Facto middagcongres 2014: Succes met aanbesteden. Sessie 1: Juridische update aanbestedingsrecht

Juridische update aanbestedingsrecht

Suzanne Brackmann

www.factomagazine.nl/opleidingen

Onderwerpen

• Clusterverbod

• Toeschrijven naar leverancier / dienstverlener

• Emvi-criterium verkapt laagste-prijscriterium

• Gekopieerde handtekening

• Abnormaal laag inschrijven

• Toelichting vermoedelijk abnormaal lage inschrijving

• Motivering van de gunningsbeslissing

• Rechtsverwerking

• Vrijwillige aanbesteding

• Nieuwe Europese richtlijn/B-diensten

Clusterverbod (1)

Art. 1.5 Aw

Verbod opdrachten niet onnodig samenvoegen

Overwegingen a.d.:

o samenstelling relevante markt en invloed op toegang MKB

o organisatorische gevolgen en risico’s

o mate van samenhang van de opdrachten

Bij clusteren motiveren in aanbestedingsdocument

Percelenverdeling bij clusteren

Geldt voor alle opdrachten (boven- en onderdrempelig)!

Clusterverbod (2)

Vzr. Rb Midden-Nederland 22-11-2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:5763

Clusterverbod (2)

Uitgangspunt:

a.d. heeft het recht de opdracht zodanig in te richten dat

daarmee maximaal in haar behoeften tegemoetgekomen wordt

Wens a.d.:

totaaloplossing teneinde medewerkers en studenten te ontzorgen

De markt voorziet in de totaaloplossing.

Dat de gevraagde diensten ook apart worden aangeboden

rechtvaardigt geen clusterverbod.

Geen (onnodige) samenvoeging van opdrachten; clusterverbod

niet van toepassing.

Toeschrijven (1)

Bevoordeling

van één bepaalde dienstverlener / leverancier

Beleidsvrijheid

aanbestedende dienst tot het stellen van eisen

Grens: Gelijkheidsbeginsel

Eisen mogen best streng zijn, indien ze maar

gerechtvaardigd zijn en niet toeschrijven naar één inschrijver.

Toeschrijven (2)

Inschrijver in de

gelegenheid stellen

om tegendeel aan te

tonen

Toeschrijven (3)

Toeschrijven wordt niet gauw aangenomen:

adviseurs

zittende leveranciers

onderzoekers

ontwikkelaars etc.

mogen allemaal een inschrijving indienen.

Uitsluiting, slechts ingeval hun deelneming ‘enig gevaar’ voor de

mededinging tussen de inschrijvers teweegbrengt.1

1 EHvJ 3 maart 2005, C-21/03 en C-34/03 (Fabricom/België)

Toeschrijven (4)

Vzr. rechtbank Gelderland 28 oktober 2013, ECLI:NL:RBGEL:2013:6409

Eis a.d.: sw-bedrijf ‘Breed’ inzetten voor 30% van de schoonmaak

Bezwaar verliezer: winnaar heeft ongeoorloofde kennisvoorsprong:

Winnaar was beter op de hoogte van tarieven van Breed, en kon

dus betere bieding doen, want werkte met Breed samen.

Rechter wijst bezwaar af:

Samenwerking gaat over slechts één van de 2200 medewerkers

Tarifering is afhankelijk van meerdere variabelen

ongeoorloofde kennisvoorsprong is niet aannemelijk

Toeschrijven (5)

TIPS

- Verstrek aan alle potentiële inschrijvers dezelfde informatie die

relevant is voor het opstellen van een inschrijving om een level

playing field te waarborgen.

- Geef een inschrijver met voorkennis

de kans om aan te tonen dat hij

geen onaanvaardbare voorkennis

heeft.

Emvi-criterium ≠ verkapt

laagste-prijscriterium (1)

Vzr. Rb Gelderland 24 januari 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:454

Betreft:

• Herontwikkeling en realisatie van een nieuwe locatie en

huisvesting voor het gemeentehuis.

• Gunning op emvi.

• BAM maakt bezwaar: door de hantering van de subgunningscriteria

gunt de gemeente feitelijk op laagste prijs.

Emvi-criterium ≠ verkapt

laagste-prijscriterium (2)

Rechter oordeelt:

Meer gewicht toekennen aan prijs dan aan kwaliteit mag, mits

emvi-criterium niet een verkapt laagste-prijscriterium wordt.

Laagste-prijscriterium mag o.b.v. de Aanbestedingswet, mits de

a.d. de keuze voor dat criterium motiveert. Er moeten

omstandigheden zijn die afwijking van emvi rechtvaardigen.

De financiële situatie van de a.d. is onvoldoende reden tot

hanteren laagste-prijscriterium.

Meer emvi-problematiek…

Vzr. Rb. Den Haag 25-02-2014, ECLI:NL:RBDHA;2014:2965

‘Gemiddelde prijs’ ≠ juiste maatstaf in vaststelling emvi:

Niet erg: Tevoren is niet transparant wat de gemiddelde prijs is.

Wel erg: Het ontstaan van irrationele mededinging , want

inschrijvers gaan zo dicht mogelijk tegen gemiddelde prijs aan zitten ≠

zo goedkoop mogelijk

Emvi = beste prijs-/kwaliteitverhouding

Hoeft niet altijd laagste prijs in te houden, maar wel als

inschrijvingen kwalitatief gelijk zijn.

Gekopieerde handtekening (1)

Vzr. Rb Den Haag 05-09-2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:15879

Betreft:

Inschrijvingen met gescande handtekening niet toegestaan.

Inschrijving met gekopieerde (natte) handtekening: uitgesloten.

Bezwaar: nergens staat dat

een gekopieerde handtekening niet mag

een natte handtekening vereist is.

Gekopieerde handtekening (2)

Oordeel rechter:

Uit ‘de combinatie van bepalingen’ in de aanbestedingsstukken is

af te leiden dat een gekopieerde handtekening niet is toegestaan.

Geen strijd met proportionaliteitsbeginsel, want voorschrift dient niet ter beoordeling van vertegenwoordigingsbevoegdheid, maar

ter garantie van de hoogste betrouwbaarheid dat degene echt heeft ondertekend.

Gebrek leent zich niet voor herstel.

Abnormaal laag inschrijven (1)

Art. 2.116 Aw:

recht a.d. op afwijzing inschrijving wegens abnormaal lage prijs

Dat recht is gebaseerd op:

Risico dat opdracht niet kostendekkend kan worden uitgevoerd en

dus geen waarborg voor kwaliteit.


Vzr. Rb Den Haag 29 oktober 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:16423

Betreft:

Aanbesteding warme-drankenautomaten

Opdracht 3 jaar, met mogelijke verlenging met 4x 1 jaar

Inschrijving met (abnormaal) hoge huurprijs voor apparatuur en

(abnormaal) lage ingrediëntenprijs.

Hoe economisch voordelig is dat? Vermoeden dat prijs niet klopt.

Bezwaar:

Intentie om ovk te verlengen ≠ zekerheid. Dus kosten in 3 jaar

terugverdienen.


Oordeel rechter:

Een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver

had kunnen zien dat de a.d. de intentie had de overeenkomst te

verlengen.

Risico ten onrechte helemaal bij de a.d. gelegd, want: Intentie tot verlenging was duidelijk

na drie jaar zouden automaten hergebruikt kunnen worden, al dan niet via nieuwe ovk

De aangeboden prijs is weliswaar begrijpelijk, maar te hoog/laag,

want hij sluit niet aan bij de opdracht en aanbestedingsstukken.


Art. 2.116 lid 1 Aw:

De a.d. mag niet afwijzen o.b.v. vermoeden.

De a.d. moet zijn vermoeden verifiëren:

abnormaal lage zelfstandig uitsluiting

inschrijving? onderzoek


Vzr. Rb Den Haag 12-02-2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:2962

Betreft:

• Art. 3.29.1 ARW 2005 (vergelijkbaar met 2.116 Aw)

• Vermoeden van abnormaal lage inschrijving

• A.d. vraagt inschrijver 4x om verduidelijking

• 4x geeft inschrijver een toelichting

• A.d. blijft na alle toelichtingen bij haar standpunt


Oordeel rechter:

Er moet een debat tussen a.d. en inschrijver plaatsvinden om

toelichting te onderzoeken, d.w.z. partijen moeten over en weer

op elkaars standpunten kunnen reageren:

A.d. mag niet zelfstandig conclusies trekken

A.d. moet aan de hand van specifieke punten aangeven waar hij

vragen over heeft.


Grenzen aan het vragen van toelichting.

Alleen aanvulling op of verbetering van:

• De inschrijving, indien die

• klaarblijkelijk eenvoudige precisering behoeft of

• om een kennelijke materiële fout te herstellen,

• zolang dit niet leidt tot een nieuwe inschrijving (EHvJ EG 29 maart 2012, c-

599/10, Slovensko)

• De aanmelding, voor gegevens

• waarvan objectief kan worden vastgesteld

• dat zij dateren van voor het einde van de aanmeldingstermijn,

• tenzij de ontbrekende informatie op straffe van uitsluiting al bij aanmelding had

moeten worden verstrekt (EHvJ EG 10 oktober 2013, C-336/12, Manova).

Motivering van de

gunningsbeslissing (1)

Opschortende termijn Relevante redenennaam van de begunstigde(n)

eindscores van de afgewezen en de winnende inschrijver

scores van afgewezen inschrijver op specifieke kenmerken & redenen

waarom daarvoor niet maximumscore is toegekend

Motivering van de


Latere aanvulling relevante redenen niet mogelijk

Hoge Raad 07-12-2012,

ECLI:NL:HR:2012:BW9233, KPN/Staat

Latere aanvulling relevante redenen is in beginsel

niet mogelijk; uitzondering voor bijzondere redenen

of omstandigheden.

Maar let op: onvoldoende gemotiveerde gunningsbeslissing neemt

niet weg dat de opschortingstermijn voor andere inschrijvers al

wel gaat lopen.

Motivering van de


Vzr. Rb Den Haag 4 september 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:11444:

Plicht tot opnemen relevante redenen, vanwege

DOEL VAN DE MOTIVERING van de gunningsbeslissing

“Ingevolge de beginselen van gelijke behandeling en transparantie

moet de motivering van de gunningsbeslissing de inschrijvers

voldoende inzicht geven in de relevante redenen die aan de beslissing

ten grondslag liggen, zodat ze zich geïnformeerd kunnen beraden op

eventueel daartegen te ondernemen stappen.”

Motivering van de


TIP:

Sluit bij de motivering van de gunningsbeslissing nauwkeurig aan bij

de (sub)gunningscriteria genoemd in de leidraad.

TRICK:

Aanvulling van relevante reden is niet toegestaan.

Toelichting van reeds bekendgemaakte relevante reden is wel

toegestaan.

5. Rechtsverwerking (1)

A.d. : Vervaltermijn in de aanbestedingsstukken?

Inschrijver : Inschrijving ingediend?

vervaltermijn = contractuele afspraak, d.w.z.:

tijdig klagen

anders te laat

Rechtsverwerking (2)

Vervaltermijn

niet in de aanbestedingsstukken

wel in de gunningsbeslissing

GELDIG??


Inschrijven = (in beginsel) akkoord gaan

Echter: Vzr. Rb Den Haag 25-02-14, ECLI:NL:RBDHA:2014:2965

Ondanks inschrijving is voldoende pro-actief gehandeld indien:

tijdig vragen gesteld

hoewel die vragen niet specifiek op de bezwaren ingaan

wel bezwaren inhouden tegen de beoordelingssystematiek in het

algemeen

terwijl inschrijver a.d. ook heeft bericht over bezwaren en

a.d. in nvi is ingegaan op sommige van die bezwaren


Anders in

Vzr Rb Den Haag 22-11-2011, ECLI:NL:RBSGR:BU5360

In de aanbestedingsstukken stond:

“Indien niet binnen 15 dagen na verzending van de voorgenomen gunning

een kortgeding aanhangig is gemaakt, kunnen de gepasseerde inschrijvers

geen bezwaren meer maken naar aanleiding van de voorgenomen gunning

en hebben zij hun rechter ter zake verwerkt.”

ontbreken van het woord ‘vervaltermijn’ doet niet ter zake

behoorlijk geïnformeerde inschrijver had het moeten begrijpen

door inschrijving akkoord gegaan

Vrijwillige aanbesteding

Algemene aanbestedingsrechtelijke beginselen:

gelijkheid, transparantie, proportionaliteit en objectiviteit.

Hoge Raad, 3 mei 2012, ECLI:NL:HR:2013:BZ2900

Toepasselijkheid beginselen hangt af van:

aanbestedingsvoorwaarden

verwachtingen die partijen op basis daarvan mochten hebben

Beginselen ‘wegcontracteren’ mag,

mits ondubbelzinnig vermeld

Vrijwillige aanbesteding

In lijn daarmee:

Vzr. Rb. Den Haag 6 december 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:18500

Beginselen hoeven niet altijd in acht genomen te worden bij

vrijwillige aanbesteding. Hangt af van :

Eisen van redelijkheid en billijkheid in precontractuele fase

aanbestedingsvoorwaarden

verwachting die (potentiële) aanbieders op basis daarvan mochten hebben

overige omstandigheden van het geval.

Nieuwe Europese richtlijn (1)- geen onderscheid A-/B-diensten -

Geen onderscheid A- en B-diensten, omdat niet rechtvaardig is om

aanbestedingswetgeving alleen vol toe te passen op een beperkte

groep diensten

(r.o. 28 en 114 t/m 119)

Echter:

gewone regels zijn niet voor alle diensten geschikt

Daarom:

voor een paar diensten verlichte procedure (bijv. voor sociale

diensten, gezondheidszorg, onderwijs, hotel- en restaurantdiensten).

Nieuwe Europese richtlijn (2)- geen onderscheid A-/B-diensten -

Vereenvoudigde procedure houdt in:

• indien de waarde van die diensten ≥ € 750.000 (art. 4 sub d)

• (voor)aankondiging verplicht (art. 75 lid 1)

• aanbestedende dienst bepaalt zelf de te volgen

aanbestedingsprocedure (binnen de door de lidstaat te stellen

grenzen), maar moet daarbij wel de algemene beginselen van

transparantie en gelijke behandeling van inschrijvers toepassen

(art. 76)

• gunningsbericht verplicht (art. 75 lid 2)

Faillissementsperikelen (1)

Na afronding van een aanbesteding, failleert de

opdrachtnemer. Kan de doorstartende ondernemer de

overeenkomst voortzetten met de aanbestedende dienst?

VRAAG:

Is de wijziging van de opdrachtnemer een ‘wezenlijke

wijziging’ van de oorspronkelijk aanbestede opdracht?


ANTWOORD:

Ja, want vervanging van een contractspartner levert in beginsel een

wezenlijke wijziging van de voorwaarden van de overeenkomst op

heraanbesteden

Zie: vzr Rb Midden-NL, 2 okt 2013,

ECLI:NL:RBMNE:2013:4691


VRAAG:

Als de aanbestedende dienst de overeenkomst

wil voortzetten met de doorstartende onderneming, kan

de doorstartende onderneming zich dan onttrekken aan

haar contractuele plichten door de stellen dat de

opdrachtgever moet aanbesteden?


ANTWOORD:

Het feit dat er in strijd met het aanbestedingsrecht niet opnieuw is

aanbesteed, wil niet zeggen dat de overeenkomst tussen OG en ON

niet rechtsgeldig tot stand is gekomen.

Zie: Vzr Rb Midden-NL, 2 okt 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:4691

Vragen?

Suzanne Brackmann

[email protected]

www.aanbestedingsspecialist.nl

t.: 010-3032949

m: 06-43040800

Facto middagcongres 2014: Succes met aanbesteden. Sessie 1: Juridische update aanbestedingsrecht

Economy & Finance

Transcript of Facto middagcongres 2014: Succes met aanbesteden. Sessie 1: Juridische update aanbestedingsrecht