Actualiteiten Aanbestedingsrecht
-
Upload
academie-voor-de-rechtspraktijk -
Category
Documents
-
view
221 -
download
1
description
Transcript of Actualiteiten Aanbestedingsrecht
Webinar ActualiteitenAanbestedingsrecht
AVDRWEBINARS.NL
Spreker
Mr. P.F.C. Heemskerk, advocaat CMS Derks Star Busmann N.V.
6 juni 201215:00 uur - 17:15 uur
AVDR Webinar
Tel.: 030 - 2201070
Webinar 0019_2
Inhoudsopgave Spreker
Mr. P.F.C. Heemskerk, advocaat CMS Derks Star Busmann N.V.
Deel 2:
HvJ EU 29 maart 2012, zaak C-599/10 p. 1
HvJ EU 10 mei 2012, zaak C-368/10 p. 14
Gids Proportionaliteit p. 42
1
ARREST VAN HET HOF (Vierde kamer),29 maart 2012, zaak C-599/10
„Overheidsopdrachten – Richtlijn 2004/18/EG – Gunning van opdrachten –
Niet-openbare aanbesteding – Beoordeling van inschrijving – Verzoeken
van aanbestedende dienst om nadere toelichting bij inschrijving –
Voorwaarden”
In zaak C-599/10,
betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens
artikel 267 VWEU, ingediend door de Najvyšší súd Slovenskej republiky
(Slowakije) bij beslissing van 9 november 2010, ingekomen bij het Hof op
17 december 2010, in de procedure
SAG ELV Slovensko a.s.,
FELA Management AG,
ASCOM (Schweiz) AG,
Asseco Central Europe a.s.,
TESLA Stropkov a.s.,
Autostrade per l‟Italia SpA,
EFKON AG,
Stalexport Autostrady SA
tegen
Úrad pre verejné obstarávanie,
in tegenwoordigheid van:
Národná dial‟ničná spoločnost‟ a.s.,
wijst
HET HOF (Vierde kamer),
samengesteld als volgt: J.-C. Bonichot (rapporteur), kamerpresident,
A. Prechal, K. Schiemann, C. Toader en E. Jarašiūnas, rechters,
advocaat-generaal: J. Kokott,
griffier: K. Malacek, administrateur,
gezien de stukken en na de terechtzitting op 14 december 2011,
gelet op de opmerkingen van:
– SAG ELV Slovensko a.s., FELA Management AG, ASCOM (Schweiz)
AG, Asseco Central Europe a.s. en TESLA Stropkov a.s.,
vertegenwoordigd door R. Gorej, L. Vojčík en O. Gajdošech, avocats,
2
– Autostrade per l‟Italia SpA, EFKON AG en Stalexport Autostrady SA,
vertegenwoordigd door L. Poloma en G. M. Roberti, avocats,
– het Úrad pre verejné obstarávanie, vertegenwoordigd door
B. Šimorová als gemachtigde,
– Národná diaľničná spoločnosť a.s., vertegenwoordigd door
D. Nemčíková en J. Čorba, advokát,
– de Slowaakse regering, vertegenwoordigd door B. Ricziová als
gemachtigde,
– de Europese Commissie, vertegenwoordigd door C. Zadra en
A. Tokár als gemachtigden,
gelet op de beslissing, de advocaat-generaal gehoord, om de zaak zonder
conclusie te berechten,
het navolgende
Arrest
1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van de
artikelen 2, 51 en 55 van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement
en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de
procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken,
leveringen en diensten (PB L 134, blz. 114).
2 Dit verzoek is ingediend in het kader van gedingen tussen het Úrad pre
verejné obstarávanie (Bureau voor openbare aanbestedingen, hierna:
„Úrad”) en ondernemingen die door Národná diaľničná spoločnosť a.s.
(hierna: „NDS”), een handelsmaatschappij die voor 100 % in handen is van
de Slowaakse Staat, zijn uitgesloten van een in de loop van het jaar 2007
uitgeschreven aanbestedingsprocedure, met het oog op de verrichting van
diensten op het gebied van de inning van tolgelden op autosnelwegen en op
bepaalde wegen.
Toepasselijke bepalingen
Recht van de Unie
3 Artikel 2 van richtlijn 2004/18 bepaalt:
„Aanbestedende diensten behandelen ondernemers op gelijke en niet-
discriminerende wijze en betrachten transparantie in hun handelen.”
4 Artikel 51 van deze richtlijn, dat tot afdeling 2, met het opschrift
„Kwalitatieve selectiecriteria”, van titel II, hoofdstuk VII behoort, bepaalt:
„De aanbestedende dienst kan verlangen dat de ondernemers de uit hoofde
van de artikelen 45 tot en met 50 overgelegde verklaringen en bescheiden
aanvullen of nader toelichten.”
3
5 Artikel 55 van de bedoelde richtlijn, in afdeling 3, met het opschrift
„Gunning van de opdracht”, luidt:
„1. Wanneer voor een bepaalde opdracht inschrijvingen worden gedaan
die in verhouding tot de te verlenen dienst abnormaal laag lijken, verzoekt
de aanbestedende dienst, voordat hij deze inschrijvingen kan afwijzen,
schriftelijk om de door hem dienstig geachte preciseringen over de
samenstelling van de desbetreffende inschrijving.”
Deze preciseringen kunnen met name verband houden met:
a) de doelmatigheid van het bouwproces, van het productieproces van
de producten of van de dienstverlening;
b) de gekozen technische oplossingen en/of uitzonderlijk gunstige
omstandigheden waarvan de inschrijver bij de uitvoering van de
werken, de levering van de producten of het verlenen van de diensten
kan profiteren;
c) de originaliteit van het ontwerp van de inschrijver;
d) de naleving van de bepalingen inzake arbeidsbescherming en
arbeidsvoorwaarden die gelden op de plaats waar de opdracht wordt
uitgevoerd;
e) de eventuele ontvangst van staatssteun door de inschrijver.
2. De aanbestedende dienst onderzoekt in overleg met de inschrijver de
samenstelling aan de hand van de ontvangen toelichtingen.
[...]”
Nationaal recht
6 Artikel 42, getiteld „Proces van beoordeling van de inschrijvingen”, van
Wet nr. 25/2006 inzake openbare aanbestedingen, in de op het hoofdgeding
van toepassing zijnde versie, bepaalt volgens de verwijzende rechter:
„1) De procedure van evaluatie van de inschrijvingen door het comité
vindt plaats achter gesloten deuren. Het comité houdt er bij de beoordeling
van de inschrijvingen rekening mee of is voldaan aan de door de
aanbestedende dienst of entiteit opgestelde vereisten met betrekking tot
het voorwerp van de aanbesteding, en sluit de inschrijvingen uit die niet
voldoen aan de genoemde vereisten die zijn voorzien in de aankondiging
van de openbare aanbesteding of in de aankondiging die voor de
uitnodiging tot inschrijving is gebruikt en in het bestek.[...]
Bij de evaluatie van de inschrijvingen die varianten bevatten, handelt het
comité volgens artikel 37, lid 3.
2) Het comité kan de inschrijvers schriftelijk verzoeken hun inschrijving
nader toe te lichten. Het kan de inschrijver evenwel niet verzoeken of in de
gelegenheid stellen om de inschrijving in die zin te wijzigen dat de
inschrijving wordt bevoordeeld.
3) Wanneer de inschrijving een abnormaal lage prijs voorstelt, verzoekt
het comité de inschrijvers schriftelijk hun prijsvoorstel toe te lichten. Dit
4
verzoek dient erop gericht te zijn om de preciseringen over de
samenstelling van de inschrijving te verkrijgen die het comité opportuun
acht, meer bepaald:
a) de doelmatigheid van het bouwproces, van het productieproces van
de producten of van de dienstverlening;
b) de technische oplossing of de bijzonder gunstige voorwaarden
waarover de inschrijver zal kunnen beschikken bij de levering van
goederen, de uitvoering van werken of de verlening van diensten;
c) de originaliteit van de producten, de constructiewerken of de diensten
aangeboden door de inschrijver;
d) de naleving van de bepalingen inzake arbeidsbescherming en
arbeidsvoorwaarden die gelden op de plaats waar de goederen worden
geleverd, de constructiewerken worden uitgevoerd en de diensten
worden verleend;
e) de eventuele ontvangst van staatssteun door de inschrijver.
4) Het comité houdt rekening met de toelichtingen bij de inschrijving of
bij de abnormaal lage prijs en met de argumenten die door de inschrijver
zijn aangevoerd. Het comité wijst de inschrijving af wanneer:
a) de inschrijver niet binnen drie werkdagen vanaf de ontvangst van het
verzoek om toelichtingen, of binnen een langere door het comité
vastgestelde termijn, schriftelijk toelichtingen heeft ingediend, of
b) de gegeven toelichtingen niet overeenstemmen met de vereisten van
lid 2 of lid 3.
[...]
7) Het comité evalueert de inschrijvingen die niet zijn uitgesloten aan de
hand van de criteria die zijn vastgesteld in de in de aankondiging van de
openbare aanbesteding, in de aankondiging die voor de uitnodiging tot
inschrijving is gebruikt of in het bestek, en op grond van de regels die ter
toepassing daarvan zijn vastgesteld in het bestek. Deze mogen niet-
discriminerend zijn en moeten een eerlijke mededinging bevorderen.
[...]”
Hoofdgedingen en prejudiciële vragen
7 Bij aankondiging gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese
Unie van 27 september 2007 heeft NDS een niet-openbare
aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor het sluiten van een
overeenkomst inzake een overheidsopdracht, met een geraamde waarde
van meer dan 600 miljoen EUR, voor de verrichting van diensten op het
gebied van de inning van tolgelden op autosnelwegen en op bepaalde
wegen.
8 In de loop van deze procedure heeft NDS aan twee groepen van
ondernemingen, die onder de gegadigden waren, verzoeken tot nadere
toelichting bij hun inschrijving gericht. Het betrof, enerzijds, SAG ELV
5
Slovensko a.s., FELA Management AG, ASCOM (Schweiz) AG, Asseco
Central Europe a.s. en TESLA Stropkov a.s. (hierna: „SAG ELV e.a.”) en,
anderzijds, Autostrade per l‟Italia SpA, EFKON AG en Stalexport Autostrady
SA (hierna: „Slovakpass”). Naast vragen betreffende de technische
aspecten van elk van de inschrijvingen, werden deze twee groepen verzocht
om nadere toelichtingen bij de abnormaal lage prijzen die zij hadden
voorgesteld. Deze vragen werden beantwoord.
9 Nadien werden SAG ELV e.a. en Slovakpass bij beslissingen van 29 april
2008 uitgesloten van de procedure.
10 Deze beslissingen werden aangevochten bij NDS, die ze bevestigd heeft,
en vervolgens bij de bevoegde administratieve beroepsinstantie, het Úrad,
die de bij hem aanhangig gemaakte beroepen op 2 juli 2008 heeft
verworpen.
11 Het Úrad was van oordeel dat hoewel één van de argumenten waarop NDS
zich beriep om de uitsluiting van de twee betrokken groepen van de
aanbestedingsprocedure te rechtvaardigen, te weten het ontbreken van
attesten voor nog niet gehomologeerde installaties, ongegrond was, de
twee andere aangevoerde argumenten daarentegen wel een rechtvaardiging
voor deze uitsluiting vormden. Ten eerste hadden deze twee groepen niet
genoegzaam geantwoord op het verzoek om toelichting bij de abnormaal
lage prijzen van hun inschrijvingen. Ten tweede voldeden deze
inschrijvingen niet aan bepaalde in het bestek vastgelegde voorwaarden, te
weten, wat SAG ELV e.a. betreft, die in punt 1.20 van artikel 11.1. hiervan,
dat in wezen de verplichting bevat om de parameters voor de berekening
van de tolgelden te bepalen op basis van verschillende factoren, afhankelijk
van de seizoenen, de dagen van de week of het uur van de dag, en, wat
Slovakpass betreft, de voorwaarden vermeld in punt T 1.5. van artikel 12
van het bestek, dat de verplichting bevat om te voorzien in een
noodaggregaat uitgerust met een dieselmotor.
12 SAG ELV e.a. en Slovakpass hebben beroep ingesteld tegen deze
beslissingen bij de Krajský súd Bratislava (regionaal gerechtshof te
Bratislava). Bij arrest van 6 mei 2009 verwierp deze instantie het beroep
van SAG ELV e.a. Bij arrest van 13 oktober 2009 heeft hij tevens de door
hem gevoegde beroepen van Slovakpass verworpen die strekten, enerzijds,
tot de nietigverklaring van de beslissing van het Úrad van 2 juli 2008 en,
anderzijds, tot de nietigverklaring van de beslissing waarin NDS de
gegrondheid van zijn maatregel tot instelling van het comité voor de
evaluatie van de inschrijvingen bevestigde, welke maatregel bovendien door
Slovakpass werd betwist.
13 Tegen deze arresten is cassatieberoep ingesteld bij de Najvyšší súd
Slovenskej republiky (Hooggerechtshof van de Slowaakse Republiek).
Rekening houdend met de door SAG ELV e.a. en Slovakpass aangedragen
argumenten en met de door de Europese Commissie aangevoerde redenen
in de niet-nakomingsprocedure tegen de Slowaakse Republiek vanwege
onregelmatigheden in de in het hoofdgeding aan de orde zijnde
aanbestedingsprocedure, brengt de verwijzende rechter twijfels tot uiting
over de vraag of de betrokken beslissingen van NDS de beginselen van het
Unierecht van non-discriminatie en transparantie bij het plaatsen van
overheidsopdrachten naleven. In het bijzonder vraagt hij zich af of deze
beginselen zich ertegen verzetten dat de aanbestedende dienst een
inschrijving kan afwijzen op grond van de niet-naleving van het bestek,
6
zonder de gegadigde vooraf te hebben verzocht om nadere toelichting te
geven over dit tekortschieten, of op grond van de abnormaal lage prijs van
de inschrijving, zonder de gegadigde hierover voldoende duidelijke vragen
te hebben gesteld.
14 In deze omstandigheden heeft de Najvyšší súd Slovenskej republiky de
behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële
vragen gesteld:
„1) Moet artikel 51 juncto artikel 2 van richtlijn 2004/18 [...], in de
versie die ten tijde van de feiten van toepassing was, de beginselen
van non-discriminatie en transparantie bij de plaatsing van
overheidsopdrachten in aanmerking genomen, aldus worden uitgelegd
dat de aanbestedende dienst de verplichting heeft om nadere
toelichtingen met betrekking tot de inschrijving te verzoeken, zulks ter
eerbiediging van het subjectieve procedurele recht van eenieder om in
de gelegenheid te worden gesteld om de krachtens de artikelen 45 tot
en met 50 van genoemde richtlijn overgelegde verklaringen en
bescheiden aan te vullen of nader toe te lichten, in omstandigheden
waarin een geschil over of een verkeerde opvatting van de inschrijving
van de deelnemer kan leiden tot zijn uitsluiting van de aanbesteding?
2) Moet artikel 51 juncto artikel 2 van richtlijn 2004/18 [...], in de versie
die ten tijde van de feiten van toepassing was, de beginselen van non-
discriminatie en het transparantie bij de plaatsing van
overheidsopdrachten in aanmerking genomen, aldus worden uitgelegd
dat de aanbestedende dienst geen verplichting heeft om nadere
toelichtingen met betrekking tot een inschrijving te vragen wanneer
deze dienst over het bewijs beschikt dat niet aan de vereisten ten
aanzien van het voorwerp van de aanbesteding is voldaan?
3) Is een nationale wettelijke bepaling krachtens welke het comité voor
de evaluatie van de inschrijving bevoegd, maar niet verplicht is, de
inschrijvers schriftelijk te verzoeken om nadere toelichtingen bij de
inschrijving, verenigbaar met de artikelen 51 en 2 van richtlijn
2004/18 [...], in de versie die ten tijde van de feiten van toepassing
was?
Is het met artikel 55 van richtlijn 2004/18 [...] verenigbaar dat een
aanbestedende dienst in de door hem te volgen procedure niet
verplicht is om de inschrijver om nadere toelichtingen met betrekking
een abnormaal lage prijs te verzoeken, en hebben verzoekers, gelet
op de bewoordingen van het verzoek dat de aanbestedende dienst
met betrekking tot de abnormaal lage prijs aan hen heeft gericht,
afdoende gelegenheid gehad om de hoofdbestanddelen van de
ingediende inschrijving toe te lichten?”
Ontvankelijkheid van de prejudiciële vragen
15 Volgens vaste rechtspraak rust er een vermoeden van relevantie op de
vragen betreffende de uitlegging van Unierecht die de nationale rechter
heeft gesteld binnen het onder zijn eigen verantwoordelijkheid geschetste
wettelijke en feitelijke kader, ten aanzien waarvan het niet aan het Hof is de
juistheid te onderzoeken. Het Hof kan slechts weigeren uitspraak te doen op
een verzoek van een nationale rechter wanneer duidelijk blijkt dat de
gevraagde uitlegging van het Unierecht geen verband houdt met een reëel
7
geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, of wanneer het vraagstuk
van hypothetische aard is of het Hof niet beschikt over de gegevens,
feitelijk en rechtens, die noodzakelijk zijn om een zinvol antwoord te geven
op de gestelde vragen (zie met name arrest van 20 juni 2010, Melki et
Abdeli, C-188/10 en C-189/10, Jurispr. blz. I-5667, punt 27 en daar
aangehaalde rechtspraak).
16 In het licht van deze beginselen heeft de Slowaakse regering zich in haar
schriftelijke opmerkingen beroepen op de niet-ontvankelijkheid van het
verzoek om een prejudiciële beslissing, in de eerste plaats vanwege het feit
dat er in het door SAG ELV e.a. voor de verwijzende rechter gebrachte
geding geen grief betreffende de nadere toelichting bij de inschrijving van
de gegadigden bij de aanbesteding is aangevoerd.
17 Vast staat evenwel dat het Hof werd geadieerd middels één enkel verzoek
om een prejudiciële beslissing, dat de verwijzende rechter heeft ingediend
naar aanleiding van twee gedingen die gelijktijdig bij hem aanhangig zijn
gemaakt en die zijn gevoegd. Bijgevolg kan de door de Slowaakse regering
ingeroepen omstandigheid wat het beroep van SAG ELV e.a. betreft, in
ieder geval enkel van invloed zijn op de ontvankelijkheid van dit verzoek
indien wordt vastgesteld dat in het andere hoofdgeding evenmin geen
enkele grief betreffende de nadere toelichting bij de inschrijving van de
gegadigden bij de aanbesteding is geformuleerd. Aangezien een dergelijke
situatie niet is vastgesteld of zelfs maar is aangevoerd, dient de eerste
exceptie van niet-ontvankelijkheid te worden afgewezen.
18 In de tweede plaats betoogt de Slowaakse regering dat het deel van de
derde prejudiciële vraag dat het door de aanbestedende dienst
geformuleerde verzoek om nadere toelichting bij de abnormaal lage
inschrijving betreft, geen verband houdt met het door Slovakpass ingeleide
geding, waarin de beoordeling van de rechter in eerste aanleg werd betwist
voor de appèlrechter.
19 Hoewel de Slowaakse regering in dit opzicht stelt dat, volgens het
nationale procedurerecht, de verwijzende rechter geen ander middel mocht
onderzoeken dan dat wat voor hem was aangedragen, impliceert een
dergelijke grief, die dus op een nationale regel steunt, nog niet dat de
gestelde vraag kennelijk geen verband houdt met een reëel geschil of met
het voorwerp van de hoofdgedingen.
20 Tenslotte staat vast dat in de hoofdgedingen de gegadigden werden
uitgesloten ten gevolge van de evaluatie door de aanbestedende dienst van
de antwoorden op de verzoeken om nadere toelichting bij de inschrijvingen
die deze gegadigden hadden ingediend. In deze omstandigheden lijken de
vragen van de verwijzende rechter die betrekking hebben op de
voorwaarden waaronder dergelijke vragen moeten of mogen worden gesteld
in het licht van de vereisten van het Unierecht niet kennelijk geen verband
te houden met een reëel geschil of met het voorwerp van de betrokken
gedingen.
21 Het Hof dient derhalve uitspraak te doen.
Beantwoording van de prejudiciële vragen
Opmerkingen vooraf
8
22 Zoals de Slowaakse regering en de Commissie hebben gesteld, dient in de
eerste plaats te worden opgemerkt dat artikel 51 van richtlijn 2004/18 tot
de bepalingen behoort die staan in afdeling 2 van deze richtlijn betreffende
de kwalitatieve selectiecriteria van de gegadigden of inschrijvers. De
bepalingen van dit artikel hebben dus geen invloed op de beoordeling die
het Hof dient te maken om op de gestelde vragen te antwoorden die, gelet
op de omstandigheden van de hoofdgedingen, enkel verband houden met
de fase van een niet-openbare aanbesteding waarin het, na de selectie van
de gegadigden die een inschrijving mogen indienen, aan de aanbestedende
dienst staat om die inschrijvingen te evalueren. Het Hof hoeft zich dus niet
uit te spreken over de uitlegging van artikel 51 van richtlijn 2004/18.
23 In de tweede plaats ontslaat de omstandigheid dat de aanbestedende
dienst in het onderhavige geval een comité heeft opgericht dat is belast met
het in zijn naam evalueren van de inschrijvingen van de gegadigden, deze
dienst niet van zijn verantwoordelijkheid om de vereisten van het Unierecht
op het vlak van openbare aanbestedingen na te leven. Hoewel de
verwijzende rechter zich afvraagt of een bepaling van nationaal recht
volgens welke het voor de evaluatie van de inschrijvingen opgerichte comité
de deelnemers enkel schriftelijk kan verzoeken om nadere toelichtingen te
geven bij hun inschrijving, verenigbaar is met het Unierecht, dient deze
vraag te worden begrepen als een algemene vraag, alsof de aanbestedende
dienst zelf in deze situatie verkeerde.
24 In deze omstandigheden dient het Hof de hem gestelde vragen, in hun
geheel genomen, aldus te begrijpen dat daarmee wordt gevraagd in
hoeverre de aanbestedende diensten, wanneer zij in het kader van een niet-
openbare aanbesteding van mening zijn dat de inschrijving van een
gegadigde abnormaal laag of onnauwkeurig is of niet overeenstemt met de
technische specificaties van het bestek, de betrokken gegadigde om nadere
toelichtingen kunnen of moeten vragen, rekening houdend met de
bepalingen van de artikelen 2 en 55 van richtlijn 2004/18.
25 Wat artikel 2 van richtlijn 2004/18 betreft, zij eraan herinnerd dat één van
de hoofddoelen van de Unierechtelijke regels inzake overheidsopdrachten
het garanderen van het vrij verkeer van diensten en de openstelling voor
onvervalste mededinging in alle lidstaten is. Teneinde dit tweeledige doel te
bereiken past het Unierecht met name het beginsel van gelijke behandeling
van de inschrijvers of gegadigden en de daaruit voortvloeiende verplichting
tot transparantie toe (zie in die zin arrest van 19 juni 2008, Pressetext
Nachrichtenagentur, C-454/06, Jurispr. blz. I-4401, punten 31 en 32 en
aldaar aangehaalde rechtspraak). De transparantieverplichting heeft in
essentie tot doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur
door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen (zie in die zin arrest van
29 april 2004, Commissie/CAS Succhi di Frutta, C-496/99 P, Jurispr.
blz. I-3801, punt 111). Artikel 2 van richtlijn 2004/18 vereist dat de
aanbestedende diensten bij het plaatsen van overheidsopdrachten dezelfde
beginselen en verplichtingen in acht nemen.
26 De aan het Hof voorgelegde vragen dienen in het licht van deze
overwegingen te worden beantwoord, door achtereenvolgens de situaties te
onderzoeken waarin de aanbestedende dienst meent dat de inschrijving
abnormaal laag is, en die waarin hij meent dat de inschrijving onnauwkeurig
of niet in overeenstemming met de technische specificaties van het bestek
is.
9
Abnormaal lage inschrijving
27 Er zij aan herinnerd dat volgens artikel 55 van richtlijn 2004/18, wanneer
voor een bepaalde opdracht inschrijvingen worden gedaan die in verhouding
tot de te verlenen dienst abnormaal laag lijken, de aanbestedende dienst,
voordat hij deze inschrijvingen kan afwijzen, „schriftelijk om de door hem
dienstig geachte preciseringen over de samenstelling van de desbetreffende
inschrijving [verzoekt]”.
28 Uit deze bepalingen, die in dwingende bewoordingen zijn geformuleerd,
volgt duidelijk dat de Uniewetgever de aanbestedende dienst heeft willen
verplichten om de samenstelling van abnormaal lage inschrijvingen te
onderzoeken door hem in dat opzicht te verplichten de gegadigden te
verzoeken de nodige motiveringen te verstrekken teneinde te bewijzen dat
deze inschrijvingen serieus zijn (zie in die zin arrest van 27 november 2001,
Lombardini en Mantovani, C-285/99 en C-286/99, Jurispr. blz. I-9233,
punten 46-49).
29 Het bestaan van een daadwerkelijk contradictoir debat tussen de
aanbestedende dienst en de gegadigde, op een nuttig tijdstip in de
procedure van het onderzoek van de inschrijvingen, opdat laatstgenoemde
kan bewijzen dat zijn inschrijving serieus is, vormt bijgevolg een vereiste
van richtlijn 2004/18, om willekeurig optreden van de aanbestedende dienst
te voorkomen en een gezonde mededinging tussen de ondernemingen te
garanderen (zie in die zin reeds aangehaalde arrest Lombardini en
Mantovani, punt 57).
30 In dit opzicht dient enerzijds in herinnering te worden gebracht dat de lijst
in artikel 55, lid 1, tweede alinea, van richtlijn 2004/18 weliswaar niet
uitputtend is, doch evenmin louter indicatief is, zodat het de aanbestedende
diensten niet vrijstaat om te bepalen welke relevante aspecten in
overweging moeten worden genomen alvorens een abnormaal laag lijkend
bod uit te sluiten (arrest van 23 april 2009, Commissie/België, C-292/07,
punt 159).
31 Anderzijds heeft het nuttig effect van artikel 55, lid 1, van richtlijn
2004/18 tot gevolg dat het aan de aanbestedende dienst staat om de aan
de betrokken gegadigden gerichte vraag duidelijk te formuleren teneinde
hen in staat te stellen om ten volle en op nuttige wijze te rechtvaardigen
dat hun inschrijvingen serieus zijn.
32 Evenwel staat het alleen aan de nationale rechter om, in het licht van de
hem overgelegde dossierstukken, te onderzoeken of het verzoek om
toelichting de gegadigden in staat heeft gesteld om de samenstelling van
hun inschrijving afdoende toe te lichten.
33 Artikel 55 van richtlijn 2004/18 verzet zich overigens geenszins tegen een
nationale bepaling als artikel 42 van wet nr. 25/2006, die in wezen bepaalt
dat, wanneer een kandidaat een abnormaal lage prijs voorstelt, de
aanbestedende dienst hem schriftelijk verzoekt om zijn prijsvoorstel te
preciseren, maar vereist integendeel dat een dergelijke bepaling in de
nationale wettelijke regeling inzake overheidsopdrachten is opgenomen (zie
in deze zin arrest Commissie/België, reeds aangehaald, punt 161).
34 Artikel 55 van richtlijn 2004/18 verzet zich dus, met name, tegen het
standpunt van een aanbestedende dienst die, zoals de verwijzende rechter
10
in zijn derde vraag schetst, zou beweren dat het niet aan hem staat om de
gegadigde om uitleg te verzoeken over een abnormaal lage prijs.
Onnauwkeurige of niet met de technische specificaties van het bestek
overeenstemmende inschrijving
35 In dit opzicht dient te worden vastgesteld dat richtlijn 2004/18, anders
dan wat de abnormaal lage inschrijvingen betreft, geen bepaling bevat die
uitdrukkelijk voorziet in het gevolg dat in het kader van een niet-openbare
aanbestedingsprocedure moet worden gegeven aan de constatering van de
aanbestedende dienst dat de inschrijving van een gegadigde onnauwkeurig
is of niet in overeenstemming is met de technische specificaties van het
bestek.
36 De niet-openbare aanbestedingsprocedure impliceert naar haar aard dat
wanneer de selectie van de gegadigden heeft plaatsgevonden en hun
inschrijving is ingediend, deze inschrijving in beginsel niet meer mag
worden aangepast op initiatief van de aanbestedende dienst of van de
gegadigde. Het beginsel van gelijke behandeling van de gegadigden en de
hieruit voortvloeiende transparantieverplichting verzetten zich, in het kader
van deze procedure, immers tegen elke onderhandeling tussen de
aanbestedende dienst en de gegadigden.
37 Indien het een aanbestedende dienst wordt toegelaten een gegadigde om
preciseringen te verzoeken bij een inschrijving die hij onnauwkeurig of niet
in overeenstemming met de technische specificaties van het bestek acht,
zou dit immers een risico opleveren dat het zou lijken alsof de
aanbestedende dienst, in geval de inschrijving van die gegadigde
uiteindelijk zou worden gekozen, over deze inschrijving heimelijk heeft
onderhandeld, ten nadele van de andere gegadigden, en in strijd met het
beginsel van gelijke behandeling.
38 Voor het overige blijkt noch uit artikel 2 noch uit een andere bepaling van
richtlijn 2004/18 noch uit het beginsel van gelijke behandeling of uit de
transparantieverplichting, dat de aanbestedende dienst in een dergelijke
situatie verplicht zou zijn om contact op te nemen met de betrokken
gegadigden. Die zouden zich er overigens niet over kunnen beklagen dat er
in dit opzicht geen enkele verplichting op de aanbestedende dienst rust,
aangezien de onduidelijkheid van de inschrijving slechts het gevolg is van
een tekortschieten in hun zorgvuldigheidsplicht bij het opstellen ervan,
waaraan zij net zoals de andere gegadigden zijn onderworpen.
39 Artikel 2 van richtlijn 2004/18 verzet zich er dus niet tegen dat in een
nationale wettelijke regeling geen bepaling is opgenomen die de
aanbestedende dienst verplicht om de gegadigden in een niet-openbare
aanbestedingsprocedure te verzoeken om hun inschrijvingen toe te lichten
in het licht van de technische specificaties van het bestek alvorens deze
inschrijvingen af te wijzen op grond dat zij onnauwkeurig zijn of niet
overeenstemmen met deze specificaties.
40 Artikel 2 staat er in het bijzonder evenwel niet aan in de weg dat, in
uitzonderlijke gevallen, de gegevens van de inschrijvingen gericht kunnen
worden verbeterd of aangevuld, met name omdat deze klaarblijkelijk een
eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijke materiële fouten recht
te zetten, mits deze wijziging er niet toe leidt dat in werkelijkheid een
nieuwe inschrijving wordt voorgesteld. Dat artikel verzet zich er dus
11
evenmin tegen dat het nationale recht een bepaling bevat, zoals artikel 42,
lid 2, van wet nr. 25/2006, volgens welke in wezen de aanbestedende
dienst de gegadigden schriftelijk kan verzoeken om hun inschrijving te
verduidelijken zonder evenwel een wijziging van de inschrijving te vragen of
te aanvaarden.
41 In de uitoefening van deze beoordelingsbevoegdheid, dient de
aanbestedende dienst de verschillende gegadigden gelijk en op loyale wijze
te behandelen, zodat het verzoek om toelichting aan het einde van de
selectieprocedure van de inschrijvingen en in het licht van de uitkomst
daarvan niet overkomt als ten onrechte in het voordeel of nadeel van de
gegadigde of gegadigden tot wie dit verzoek was gericht.
42 Teneinde een nuttig antwoord te geven aan de verwijzende rechter, dient
daaraan te worden toegevoegd dat het verzoek om nadere toelichting bij de
inschrijving slechts zou mogen worden gedaan nadat de aanbestedende
dienst kennis heeft genomen van alle inschrijvingen (zie in die zin arrest
Lombardini en Mantovani, reeds aangehaald, punten 51 en 53).
43 Dit verzoek dient bovendien, bij het ontbreken van een objectief
controleerbare reden die een in dit opzicht verschillende behandeling van de
gegadigden kan rechtvaardigen, op vergelijkbare manier te worden gericht
aan alle ondernemingen die in dezelfde situatie verkeren, in het bijzonder
wanneer de inschrijving hoe dan ook in het licht van andere aspecten moet
worden afgewezen.
44 Voorts dient het bedoelde verzoek alle punten van de inschrijving te
behandelen die onnauwkeurig zijn of niet overeenstemmen met de
technische specificaties van het bestek, zonder dat de aanbestedende dienst
de inschrijving kan afwijzen wegens onduidelijkheid van een aspect ervan
waarop dit verzoek geen betrekking had.
45 Gelet op al het voorgaande dienen de vragen van de verwijzende rechter
als volgt te worden beantwoord:
– Artikel 55 van richtlijn 2004/18 moet aldus worden uitgelegd dat het
vereist dat de nationale wettelijke regeling een bepaling bevat als
artikel 42, lid 3, van de Slowaakse wet nr. 25/2006 inzake
overheidsopdrachten, die in wezen bepaalt dat, wanneer de gegadigde
een abnormaal lage prijs voorstelt, de aanbestedende dienst hem
schriftelijk verzoekt om zijn prijsvoorstel nader toe te lichten. Het
staat aan de nationale rechter om, in het licht van alle hem
overgelegde dossierstukken, te onderzoeken of het verzoek om
nadere toelichting de betrokken gegadigde in staat heeft gesteld om
zijn inschrijving afdoende toe te lichten.
– Artikel 55 van richtlijn 2004/18 verzet zich tegen het standpunt van
een aanbestedende dienst die van mening zou zijn dat het niet aan
hem staat om de gegadigde om uitleg te verzoeken over een
abnormaal lage prijs.
– Artikel 2 van richtlijn 2004/18 verzet zich niet tegen een bepaling
van nationaal recht, als artikel 42, lid 2, van de genoemde wet
nr. 25/2006, volgens welke de aanbestedende dienst in wezen de
gegadigden schriftelijk kan verzoeken om hun inschrijving nader toe
te lichten zonder evenwel een wijziging van de inschrijving te vragen
12
of te aanvaarden. In de uitoefening van deze
beoordelingsbevoegdheid, dient de aanbestedende dienst de
verschillende gegadigden gelijk en op loyale wijze te behandelen,
zodat het verzoek om nadere toelichting aan het einde van de
selectieprocedure van de inschrijvingen en in het licht van de uitkomst
daarvan niet overkomt als ten onrechte in het voordeel of nadeel van
de gegadigde of gegadigden tot wie dit verzoek was gericht.
Verzoek tot schorsing van de gevolgen van het arrest
46 De Slowaakse regering heeft het Hof verzocht om de gevolgen van het
onderhavige arrest te beperken in de tijd, indien het in artikel 2 van richtlijn
2004/18 neergelegde algemene beginselen aldus zou uitleggen dat hieruit
een verplichting voor de aanbestedende dienst wordt afgeleid om de
gegadigde in het kader van de evaluatie van de overeenstemming van een
inschrijving met de in het bestek omschreven specificaties inzake het
voorwerp van de opdracht, te verzoeken om zijn inschrijving toe te lichten.
47 De uitlegging van artikel 2 van richtlijn 2004/18 in het onderhavige arrest
leidt echter niet tot een dergelijke gevolgtrekking. Het verzoek van de
Slowaakse regering is bijgevolg in ieder geval zonder voorwerp.
Kosten
48 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een
aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke
instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens
indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet
voor vergoeding in aanmerking.
Het Hof (Vierde kamer) verklaart voor recht:
Artikel 55 van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad
van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het
plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten
moet aldus worden uitgelegd dat het vereist dat de nationale wettelijke
regeling een bepaling bevat als artikel 42, lid 3, van de Slowaakse wet
nr. 25/2006 inzake overheidsopdrachten, in de ten tijde van de feiten
geldende versie, die in wezen bepaalt dat wanneer de gegadigde een
abnormaal lage prijs voorstelt, de aanbestedende dienst hem schriftelijk
verzoekt om zijn prijsvoorstel nader toe te lichten. Het staat aan de
nationale rechter om, in het licht van alle hem overgelegde dossierstukken,
te onderzoeken of het verzoek om nadere toelichting de betrokken
gegadigde in staat heeft gesteld om zijn inschrijving afdoende toe te
lichten.
Artikel 55 van richtlijn 2004/18 verzet zich tegen het standpunt van een
aanbestedende dienst die van mening zou zijn dat het niet aan hem staat
om de gegadigde om uitleg te verzoeken over een abnormaal lage prijs.
Artikel 2 van richtlijn 2004/18 verzet zich niet tegen een bepaling van
nationaal recht, als artikel 42, lid 2, van de genoemde wet nr. 25/2006,
volgens welke de aanbestedende dienst in wezen de gegadigden schriftelijk
kan verzoeken om hun inschrijving nader toe te lichten zonder evenwel een
13
wijziging van de inschrijving te vragen of te aanvaarden. In de uitoefening
van deze beoordelingsbevoegdheid dient de aanbestedende dienst de
verschillende gegadigden gelijk en op loyale wijze te behandelen, zodat het
verzoek om nadere toelichting aan het einde van de selectieprocedure van
de inschrijvingen en in het licht van de uitkomst daarvan niet overkomt als
ten onrechte in het voordeel of nadeel van de gegadigde of gegadigden tot
wie dit verzoek was gericht.
ondertekeningen
14
ARREST VAN HET HOF (Derde kamer), 10 mei 2012, zaak C-368/10
„Niet-nakoming – Richtlijn 2004/18/EG – Procedures voor het plaatsen van
overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten –
Overheidsopdracht voor levering, installatie en onderhoud van
warmedrankautomaten, en levering van thee, koffie en andere ingrediënten
– Artikel 23, leden 6 en 8 – Technische specificaties – Artikel 26 –
Voorwaarden voor uitvoering van opdracht – Artikel 53, lid 1 – Criteria voor
gunning van opdrachten – Economisch voordeligste aanbieding –
Biologische producten en fairtradeproducten – Gebruik van keurmerken in
kader van formulering van technische specificaties en gunningscriteria –
Artikel 39, lid 2 – Begrip ‚nadere inlichtingen‟ – Artikel 2 – Beginselen van
plaatsen van overheidsopdrachten – Transparantiebeginsel – Artikelen 44,
lid 2, en 48 – Controle van geschiktheid en selectie van deelnemers –
Minimumeisen voor technische bekwaamheid of beroepsbekwaamheid –
Eerbiediging van ‚criteria duurzaam inkopen en maatschappelijk
verantwoord ondernemen‟”
In zaak C-368/10,
betreffende een beroep wegens niet-nakoming krachtens artikel 258 VWEU,
ingesteld op 22 juli 2010,
Europese Commissie, vertegenwoordigd door C. Zadra en F. Wilman als
gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,
verzoekster,
tegen
Koninkrijk der Nederlanden, vertegenwoordigd door C. Wissels en M. de Ree
als gemachtigden,
verweerder,
wijst
HET HOF (Derde kamer),
samengesteld als volgt: K. Lenaerts, kamerpresident, R. Silva de Lapuerta,
E. Juhász, G. Arestis en D. Šváby (rapporteur), rechters,
advocaat-generaal: J. Kokott,
griffier: M. Ferreira, hoofdadministrateur,
gezien de stukken en na de terechtzitting op 26 oktober 2011,
gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van
15 december 2011,
het navolgende
Arrest
15
1 Met haar beroep verzoekt de Europese Commissie het Hof vast te stellen
dat het Koninkrijk der Nederlanden, doordat de Provincie Noord-Holland in
het kader van de gunning van een overheidsopdracht voor de levering en
het beheer van koffieautomaten, waarvan de aankondiging is gepubliceerd
in het Publicatieblad van de Europese Unie van 16 augustus 2008:
– in de technische specificaties de keurmerken Max Havelaar en EKO,
althans keurmerken met vergelijkbare of dezelfde uitgangspunten,
heeft voorgeschreven;
– ter toetsing van de bekwaamheid van de ondernemers criteria en
bewijzen betreffende duurzaam inkopen en maatschappelijk
verantwoord ondernemen heeft opgenomen;
– bij het formuleren van de gunningscriteria een verwijzing naar het
Max Havelaar- en/of het EKO-keurmerk, althans naar keurmerken met
dezelfde uitgangspunten, heeft opgenomen,
niet heeft voldaan aan de verplichtingen die op hem rusten krachtens
respectievelijk artikel 23, leden 6 en 8, en de artikelen 2, 44, lid 2, 48,
leden 1 en 2, en 53, lid 1, van richtlijn 2004/18/EG van het Europees
Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de
procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken,
leveringen en diensten (PB L 134, blz. 114 en, rectificatie, PB 2004, L 351,
blz. 44), zoals gewijzigd bij verordening (EG) nr. 1422/2007 van de
Commissie van 4 december 2007 (PB L 317, blz. 34; hierna: „richtlijn
2004/18”).
I – Toepasselijke bepalingen
2 Richtlijn 2004/18 bevat onder meer de volgende overwegingen
„(2) Bij het plaatsen van overheidsopdrachten die worden afgesloten in
de lidstaten voor rekening van de staat, territoriale lichamen en
andere publiekrechtelijke instellingen moeten de beginselen van het
Verdrag geëerbiedigd worden, met name het vrije verkeer van
goederen, vrijheid van vestiging en het vrij verlenen van diensten,
alsmede de daarvan afgeleide beginselen, zoals gelijke behandeling,
het discriminatieverbod, wederzijdse erkenning, evenredigheid en
transparantie. Voor overheidsopdrachten boven een bepaalde waarde
is het echter raadzaam om bepalingen voor de coördinatie door de
Gemeenschap van de nationale procedures voor de plaatsing van
dergelijke opdrachten op te stellen die gebaseerd zijn op die
beginselen, om ervoor te zorgen dat zij effect sorteren en
daadwerkelijke mededinging op het gebied van overheidsopdrachten
te garanderen. Bijgevolg moeten deze coördinatiebepalingen
overeenkomstig voornoemde regels en beginselen alsmede
overeenkomstig de andere Verdragsregels worden uitgelegd.
[...]
(5) Overeenkomstig artikel 6 van het [EG-Verdrag, waarmee artikel 11
VWEU overeenstemt] moeten de eisen inzake milieubescherming
geïntegreerd worden in de omschrijving en uitvoering van het beleid
en het optreden van de Gemeenschap als bedoeld in artikel 3 van het
16
[EG-Verdrag, waarmee in hoofdzaak de artikelen 3 VWEU tot en met 6
VWEU en artikel 8 VWEU overeenstemmen], in het bijzonder met het
oog op het bevorderen van duurzame ontwikkeling. Deze richtlijn
verduidelijkt derhalve hoe de aanbestedende diensten kunnen
bijdragen tot de bescherming van het milieu en de bevordering van
duurzame ontwikkeling op een wijze die het mogelijk maakt voor hun
opdrachten de beste prijs-kwaliteitverhouding te krijgen.
[...]
(29) De door de aanbestedende diensten opgestelde technische
specificaties moeten de openstelling van overheidsopdrachten voor
mededinging mogelijk maken; daartoe moet het mogelijk zijn
inschrijvingen in te dienen waarin de diversiteit van de technische
oplossingen tot uiting komt. Te dien einde moeten enerzijds de
technische specificaties kunnen worden opgesteld in termen van
prestaties en functionele eisen en moeten anderzijds, bij verwijzing
naar de Europese – of bij ontstentenis daarvan naar de nationale –
norm, op andere gelijkwaardige oplossingen gebaseerde inschrijvingen
door de aanbestedende dienst in overweging worden genomen. Om de
gelijkwaardigheid aan te tonen, moeten de inschrijvers elk
bewijsmiddel kunnen gebruiken. Overheidsdiensten moeten iedere
beslissing dat er geen sprake is van gelijkwaardigheid, kunnen
motiveren. Aanbestedende diensten die in de technische specificatie
van een bepaalde opdracht milieueisen wensen op te nemen, kunnen
de milieukenmerken, zoals een bepaalde productiemethode, en/of het
milieueffect van specifieke productgroepen of -diensten voorschrijven.
Zij kunnen, zonder dat daartoe een verplichting bestaat, de passende
specificaties gebruiken die zijn omschreven in milieukeuren, zoals de
Europese milieukeur, (pluri)nationale milieukeuren of een andere
milieukeur indien de vereisten voor de keur zijn ontwikkeld en
aangenomen op grond van wetenschappelijke gegevens via een
proces waaraan de betrokkenen, zoals regeringsinstanties,
consumenten, fabrikanten, kleinhandel en milieuorganisaties, kunnen
deelnemen en indien de keur toegankelijk en beschikbaar is voor alle
betrokken partijen. [...] De technische specificaties moeten duidelijk
worden aangegeven, zodat alle inschrijvers weten waarop de door de
aanbestedende dienst gestelde eisen betrekking hebben.
[...]
(33) De voorwaarden voor de uitvoering van een opdracht zijn
verenigbaar met deze richtlijn voor zover zij niet rechtstreeks of
onrechtstreeks discriminerend zijn en zij in de aankondiging van
opdracht of in het bestek worden vermeld. Zij kunnen met name ten
doel hebben de beroepsopleiding op de werkplek of de
arbeidsparticipatie van moeilijk in het arbeidsproces te integreren
personen te bevorderen, de werkloosheid te bestrijden of het milieu te
beschermen. Als voorbeeld kan onder andere worden verwezen naar
de verplichtingen om voor de uitvoering van de opdracht langdurig
werklozen aan te werven of in opleidingsacties voor werklozen of
jongeren te voorzien, om inhoudelijk de belangrijkste verdragen van
de Internationale Arbeidsorganisatie (IAO) na te leven indien deze niet
in het nationale recht zijn omgezet, en om een groter dan het bij de
nationale wetgeving voorgeschreven aantal gehandicapten aan te
werven.
17
[...]
(39) De beoordeling van de geschiktheid van de inschrijvers [...]
alsmede hun selectie, dienen op transparante wijze te geschieden.
Daartoe dienen niet-discriminerende criteria te worden aangegeven
die de aanbestedende diensten kunnen gebruiken om de mededingers
te selecteren, alsmede de middelen die de ondernemers kunnen
gebruiken om aan te tonen dat zij aan deze criteria voldoen. Uit dit
oogpunt van transparantie dient de aanbestedende dienst gehouden te
zijn vanaf de oproep tot mededinging voor een opdracht de
selectiecriteria aan te geven die hij voor de selectie zal hanteren,
alsmede het niveau van specifieke bekwaamheden dat hij eventueel
van ondernemers eist opdat deze tot de aanbestedingsprocedure
kunnen worden toegelaten.
[...]
(46) De gunning van de opdracht dient te geschieden op basis van
objectieve criteria waarbij het discriminatieverbod en de beginselen
van transparantie en gelijke behandeling in acht worden genomen en
de beoordeling van de inschrijvingen onder voorwaarden van
daadwerkelijke mededinging wordt gewaarborgd. Derhalve mogen
slechts twee gunningscriteria worden toegepast, namelijk het
criterium van de ‚laagste prijs‟ en het criterium van de ‚economisch
voordeligste inschrijving‟.
Teneinde de inachtneming van het beginsel van gelijke behandeling bij
de gunning van opdrachten te waarborgen, moet worden voorzien in
de door de jurisprudentie bevestigde verplichting om de nodige
transparantie te garanderen teneinde iedere inschrijver de
mogelijkheid te bieden redelijkerwijs kennis te nemen van de criteria
en de nadere regelingen die zullen worden toegepast ter bepaling van
de economisch voordeligste inschrijving. Daarom dienen de
aanbestedende diensten tijdig de gunningscriteria en het relatieve
gewicht van elk van deze criteria aan te geven zodat de ondernemers
er bij de opstelling van hun inschrijving kennis van hebben. [...]
Wanneer de aanbestedende diensten besluiten om de opdracht te
gunnen aan de economisch voordeligste inschrijving, gaan zij na welke
inschrijving de beste prijs-kwaliteitverhouding biedt. Daartoe stellen
zij economische en kwalitatieve criteria vast, die het over het geheel
genomen mogelijk maken om de voor de aanbestedende dienst
economisch voordeligste inschrijving te bepalen. Bij de vaststelling
van deze criteria wordt rekening gehouden met het voorwerp van de
opdracht, aangezien de criteria het mogelijk moeten maken het
prestatieniveau van iedere inschrijving in verhouding tot het in de
technische specificaties omschreven voorwerp van de opdracht te
beoordelen, en de prijs-kwaliteitverhouding van iedere inschrijving te
bepalen.
Met het oog op het waarborgen van een gelijke behandeling moeten de
gunningscriteria de mogelijkheid bieden de inschrijvingen te
vergelijken en op een objectieve manier te beoordelen. Indien deze
voorwaarden zijn vervuld, bieden economische en kwalitatieve
gunningscriteria, bijvoorbeeld criteria betreffende de vervulling van
milieueisen, de aanbestedende diensten de mogelijkheid om tegemoet
te komen aan de in de specificaties voor de opdracht vermelde
18
behoeften van het betrokken openbare lichaam. Onder dezelfde
voorwaarden kan een aanbestedende dienst criteria gebruiken die
ertoe strekken te voldoen aan sociale eisen, waardoor met name
tegemoet wordt gekomen aan de – in de specificaties voor de
opdracht vermelde – behoeften van bijzonder kansarme
bevolkingsgroepen waartoe de begunstigden/gebruikers van de
werken, leveringen of diensten welke het voorwerp van de opdracht
zijn, behoren.”
3 Volgens artikel 1, lid 2, sub c, van richtlijn 2004/18 zijn
overheidsopdrachten voor leveringen andere overheidsopdrachten dan de
overheidsopdrachten voor werken bedoeld sub b van dat lid, die betrekking
hebben op de aankoop, leasing, huur of huurkoop, met of zonder koopoptie,
van producten, en wordt een overheidsopdracht die betrekking heeft op de
levering van producten en in bijkomende orde op werkzaamheden voor het
aanbrengen en installeren, beschouwd als een overheidsopdracht voor
leveringen. Ingevolge artikel 7 van de richtlijn is deze op een dergelijke
opdracht van toepassing – behalve indien zij is geplaatst op het gebied van
defensie of door een aankoopcentrale – indien de geraamde waarde
exclusief belasting over de toegevoegde waarde gelijk is aan of groter dan
206 000 EUR wanneer zij wordt geplaatst door een niet in bijlage IV bij de
richtlijn bedoelde aanbestedende dienst. Deze bijlage vermeldt niet de
provincies wat het Koninkrijk der Nederlanden betreft.
4 Artikel 2 van richtlijn 2004/18 bepaalt:
„Beginselen van het plaatsen van overheidsopdrachten
Aanbestedende diensten behandelen ondernemers op gelijke en niet-
discriminerende wijze en betrachten transparantie in hun handelen.”
5 Punt 1, sub b, van bijlage VI bij richtlijn 2004/18 definieert „technische
specificatie” in geval van overheidsopdrachten voor leveringen als „een
specificatie die voorkomt in een document ter omschrijving van de vereiste
kenmerken van een product [...], zoals het niveau van kwaliteit, het niveau
van milieuvriendelijkheid, een ontwerp dat aan alle vereisten voldoet [...]
en de overeenstemmingsbeoordeling, gebruiksgeschiktheid, gebruik,
veiligheid of afmetingen van het product, met inbegrip van de voor het
product geldende voorschriften inzake handelsbenaming, terminologie,
symbolen, proefnemingen en proefnemingsmethoden, verpakking,
markering en etikettering, gebruiksaanwijzingen, productieprocessen en -
methoden, en overeenstemmingsbeoordelingsprocedures”.
6 Artikel 23 van deze richtlijn bevat de volgende bepalingen:
„1. De technische specificaties zoals omschreven in punt 1 van bijlage VI
maken deel uit van de aanbestedingsstukken [...].
2. De technische specificaties moeten de inschrijvers gelijke toegang
bieden en mogen niet tot gevolg hebben dat ongerechtvaardigde
belemmeringen voor de openstelling van overheidsopdrachten voor
mededinging worden geschapen.
3. [...] de technische specificaties [worden] als volgt aangegeven:
[...]
19
b) hetzij in termen van prestatie-eisen en functionele eisen; deze
kunnen milieukenmerken bevatten. Zij moeten echter zo nauwkeurig
zijn dat de inschrijvers het voorwerp van de opdracht kunnen bepalen
en de aanbestedende diensten de opdracht kunnen gunnen;
[...]
6. Aanbestedende diensten die milieukenmerken voorschrijven door
verwijzing naar prestatie-eisen of functionele eisen, zoals bepaald in lid 3,
sub b, kunnen gebruikmaken van de gedetailleerde specificaties of, zo
nodig, van gedeelten daarvan, zoals vastgesteld in Europese,
(pluri)nationale milieukeuren of in een andere milieukeur, voor zover:
– die geschikt zijn voor de omschrijving van de kenmerken van de
leveringen of diensten waarop de opdracht betrekking heeft,
– de vereisten voor de keur zijn ontwikkeld op grond van
wetenschappelijke gegevens,
– de milieukeuren zijn aangenomen via een proces waaraan alle
betrokkenen, zoals regeringsinstanties, consumenten, fabrikanten,
kleinhandel en milieuorganisaties kunnen deelnemen,
– en de keuren toegankelijk zijn voor alle betrokken partijen.
De aanbestedende diensten kunnen aangeven dat de van een milieukeur
voorziene producten of diensten worden geacht te voldoen aan de
technische specificaties van het bestek; zij dienen elk ander passend
bewijsmiddel te aanvaarden, zoals een technisch dossier van de fabrikant of
een testverslag van een erkende organisatie.
[...]
8. Behalve indien dit door het voorwerp van de opdracht
gerechtvaardigd is, mag in de technische specificaties geen melding worden
gemaakt van een bepaald fabrikaat of een bepaalde herkomst of van een
bijzondere werkwijze, noch mogen deze een verwijzing bevatten naar een
merk, een octrooi of een type, een bepaalde oorsprong of een bepaalde
productie, waardoor bepaalde ondernemingen of bepaalde producten
worden bevoordeeld of geëlimineerd. Deze vermelding of verwijzing is bij
wijze van uitzondering toegestaan wanneer een voldoende nauwkeurige en
begrijpelijke beschrijving van het voorwerp van de opdracht niet mogelijk is
door toepassing van de leden 3 en 4; deze vermelding of verwijzing moet
vergezeld gaan van de woorden ‚of gelijkwaardig‟.”
7 Artikel 26 van richtlijn 2004/18 luidt als volgt:
„Voorwaarden waaronder de opdracht wordt uitgevoerd
De aanbestedende diensten kunnen bijzondere voorwaarden bepalen
waaronder de opdracht wordt uitgevoerd, mits deze verenigbaar zijn met
het gemeenschapsrecht en in de aankondiging van de opdracht of in het
bestek worden vermeld. De voorwaarden waaronder de opdracht wordt
uitgevoerd, kunnen met name verband houden met sociale of
milieuoverwegingen.”
20
8 Artikel 39, lid 2, van deze richtlijn luidt:
„Nadere inlichtingen over het bestek en de aanvullende stukken worden,
mits tijdig aangevraagd, uiterlijk zes dagen voor de uiterste datum voor de
ontvangst van de inschrijvingen door de aanbestedende diensten of de
bevoegde diensten verstrekt.”
9 Artikel 44 van richtlijn 2004/18 bepaalt onder het opschrift „Controle van
de geschiktheid en selectie van de deelnemers, en gunning van de
opdrachten”, in lid 1 dat de aanbestedende diensten, na de geschiktheid
van de niet-uitgesloten inschrijvers te hebben gecontroleerd op basis van
criteria betreffende onder meer technische bekwaamheid of
beroepsbekwaamheid bedoeld in artikel 48 van de richtlijn, de opdrachten
gunnen op grond van de in onder meer artikel 53 van dezelfde richtlijn
genoemde criteria. Artikel 44, lid 2, van deze richtlijn bepaalt:
„De aanbestedende diensten kunnen minimumeisen inzake draagkracht en
bekwaamheden overeenkomstig de artikelen 47 en 48 stellen waaraan de
gegadigden en de inschrijvers moeten voldoen.
De in de artikelen 47 en 48 bedoelde inlichtingen en de minimumeisen
inzake draagkracht en bekwaamheden moeten verband houden met en in
verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht.
[...]”
10 Artikel 48 van richtlijn 2004/18, getiteld „Technische bekwaamheid en/of
beroepsbekwaamheid”, bevat in lid 1 de volgende bepaling:
„De technische bekwaamheid en/of beroepsbekwaamheid van de
ondernemers worden beoordeeld en gecontroleerd overeenkomstig de
leden 2 en 3.”
11 Volgens artikel 48, lid 2, kan de technische bekwaamheid van de
ondernemer op een of meer van de in deze bepaling vermelde manieren
worden aangetoond, afhankelijk van de aard, de hoeveelheid of omvang en
het doel van de werken, leveringen of diensten. Voor overheidsopdrachten
voor leveringen vermelden de punten a-ii, b tot en met d, en j van deze
bepaling de volgende mogelijkheden:
– de overlegging van een lijst van de voornaamste leveringen die
gedurende de afgelopen drie jaar zijn verricht;
– opgave van de al dan niet tot de onderneming behorende technici of
technische organen, in het bijzonder van die belast met de
kwaliteitscontrole;
– een beschrijving van de technische uitrusting van de leverancier, van
de maatregelen die hij treft om de kwaliteit te waarborgen en de
mogelijkheden die hij biedt ten aanzien van ontwerpen en onderzoek;
– in het geval van complexe producten of wanneer deze bij wijze van
uitzondering aan een bijzonder doel moeten beantwoorden, een
controle door de aanbestedende dienst of in diens naam, die
betrekking heeft op de productiecapaciteit van de leverancier en, zo
21
nodig, op diens mogelijkheden inzake ontwerpen en onderzoek en de
maatregelen die hij treft om de kwaliteit te waarborgen;
– wat de te leveren producten betreft, monsters, beschrijvingen of
foto‟s, of certificaten waarin wordt verklaard dat producten aan
bepaalde specificaties of normen beantwoorden.
12 Artikel 48, lid 6, bepaalt dat de aanbestedende dienst in de aankondiging
of in de uitnodiging tot indiening van een inschrijving aangeeft, welke van
de in lid 2 genoemde referenties hij verlangt.
13 Artikel 53 van richtlijn 2004/18 luidt als volgt:
„Gunningscriteria
1. [D]e criteria aan de hand waarvan de aanbestedende diensten een
overheidsopdracht gunnen [zijn]:
a) hetzij, indien de gunning aan de inschrijver met de vanuit het
oogpunt van de aanbestedende dienst economisch meest voordelige
aanbieding plaatsvindt, verschillende criteria die verband houden met
het voorwerp van de opdracht, zoals de kwaliteit, de prijs, de
technische waarde, de esthetische en functionele kenmerken, de
milieukenmerken, de gebruikskosten, de rentabiliteit, de
klantenservice en de technische bijstand, de datum van levering en de
termijn voor levering of uitvoering;
[...]”
II – Voorgeschiedenis van het geding
A – De aankondiging
14 Op 16 augustus 2008 is in het Publicatieblad van de Europese Unie op
verzoek van de Provincie Noord-Holland een overheidsopdracht voor de
levering en het beheer van koffieautomaten met ingang van 1 januari 2009
(hierna: „aankondiging”) aangekondigd.
15 In punt 1.5 van afdeling II van die aankondiging was die opdracht
omschreven als volgt:
„De Provincie Noord-Holland heeft een contract voor het beheer van
koffieautomaten. Dit contract loopt [1 januari] 2009 af. De Provincie wil
door middel van een openbare Europese aanbestedingsprocedure met
ingang van [1 januari] 2009 een nieuw contract afsluiten. Een belangrijk
aspect is dat de Provincie Noord-Holland meer biologische producten en Fair
trade wil gaan gebruiken in de koffieautomaten.”
16 Afdeling III, punt 1, van de aankondiging had betrekking op de
voorwaarden voor de uitvoering van de opdracht. Naast vermeldingen
betreffende de zekerheidsstellingen en waarborgen, de financiële
voorwaarden en betalingsvoorwaarden en de vereisten inzake de
rechtsvorm voor een beroep op onderaannemers, bevatte punt 1.4 als
antwoord op de vraag naar „Andere bijzondere voorwaarden voor de
uitvoering van de opdracht” de vermelding „neen”.
22
17 Punt 2.1 van afdeling IV van de aankondiging vermeldde als
gunningscriterium de economisch meest voordelige aanbieding. Blijkens
punt 3.4 van dezelfde afdeling moesten de offertes uiterlijk op
26 september 2008 om 12.00 uur worden ingediend.
B – De offerteaanvraag
18 In de aankondiging werd verwezen naar een bestek – aangeduid als
„offerteaanvraag” – gedateerd 11 augustus 2008 (hierna:
„offerteaanvraag”).
19 Onder het kopje „Achtergrond van de aanbesteding” werd in de eerste
alinea van onderafdeling 1.3 van de offerteaanvraag punt 1.5 van afdeling
II van de aankondiging weergegeven. De tweede alinea van die
onderafdeling werd afgesloten als volgt:
„De aanbiedingen zullen zowel op kwalitatieve en milieucriteria als op prijs
worden beoordeeld.”
20 Onderafdeling 1.4 van de offerteaanvraag omschreef de inhoud van de
opdracht in hoofdlijnen als volgt:
„Provincie Noord-Holland geeft opdracht tot het leveren, installeren en
onderhouden van (full-operational) halfautomaten voor de afgifte van
warme en koude dranken, op basis van huur. Tevens geeft de Provincie
Noord-Holland opdracht voor het leveren van ingrediënten [ten behoeve
van] de automaten. Een en ander conform de eisen en wensen die in dit
aanbestedingsdocument staan beschreven. [...] Belangrijke aspecten zijn
duurzaamheid en functionaliteiten.”
21 Ingevolge onderafdeling 1.5 van de offerteaanvraag betrof de opdracht
een overeenkomst met een looptijd van drie jaar met een mogelijke
verlenging met één jaar.
22 Volgens onderafdeling 3.4 van de offerteaanvraag, betreffende de
inschrijvingsvoorwaarden, was de indiening van alternatieven niet
toegestaan. Geïnteresseerden en inschrijvers werden geacht zelf onderzoek
te doen naar alle relevante omstandigheden betreffende de opdracht, onder
meer door het stellen van vragen in de ronde van de nota van inlichtingen.
23 Deze laatste was in onderafdeling 2.3, punt 5, van de offerteaanvraag
omschreven als een document waarin waren opgenomen de vragen van
geïnteresseerden en de antwoorden van de opdrachtgever, alsmede
eventuele wijzigingen van de offerteaanvraag of de overige
aanbestedingsdocumenten, en als onderdeel van de offerteaanvraag dat
prevaleerde boven het overige deel van de offerteaanvraag en de bijlagen
daarbij. In de punten 3 en 5 van voormelde onderafdeling werd nog
gepreciseerd dat de nota van inlichtingen op de aanbestedingswebsite van
de Provincie Noord-Holland zou worden geplaatst en dat iedere
belanghebbende per e-mail bericht zou krijgen wanneer op die website
vragen waren beantwoord.
24 Onderafdeling 4.4 van de offerteaanvraag betrof de
„Geschiktheidseisen/minimumeisen”. De geschiktheidseisen waren in de
inleiding van de offerteaanvraag omschreven als eisen waaraan een
23
inschrijver moest voldoen om voor gunning in aanmerking te komen. Zij
waren geformuleerd hetzij als uitsluitingsgronden, hetzij als minimumeisen.
25 De punten 1 tot en met 5 van die onderafdeling 4.4 waren respectievelijk
gewijd aan de omzet, de afdekking van beroepsrisico‟s, de ervaring van de
inschrijver, de kwaliteitseisen en het klanttevredenheidsonderzoek.
26 Punt 4 van die onderafdeling 4.4, getiteld „Kwaliteitseisen”, bepaalde
sub 2:
„In het kader van duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord
ondernemen eist Provincie Noord-Holland dat de leverancier voldoet aan de
criteria van duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord
ondernemen. Op welke wijze geeft u invulling aan de criteria van duurzaam
inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen[?] Tevens dient
aangegeven te worden op welke wijze de leverancier bijdraagt aan het
duurzamer maken van de koffiemarkt en aan een milieutechnisch, sociaal
en economisch verantwoorde koffieproductie. [...]”
27 Dit vereiste werd in punt 6, laatste onderdeel, van bedoelde onderafdeling
4.4, waarin een overzicht van onder meer de „kwaliteitsnormen” werd
gegeven, als volgt in herinnering gebracht:
„11. duurzaam inkopen en [maatschappelijk verantwoord ondernemen:
knock-out criterium]”.
28 Onder het kopje „Minimumeis 1: Programma van eisen”, werd in punt 1
van onderafdeling 5.2 van de offerteaanvraag verwezen naar een aparte
bijlage met de vermelding dat de inschrijver moest voldoen aan het
programma van eisen zoals aldaar geformuleerd.
29 Bijlage A bij de offerteaanvraag, getiteld „Programma van eisen”, bevatte
onder meer de volgende punten:
„31 Provincie Noord-Holland maakt voor de koffie- en theeconsumpties
gebruik van het Max Havelaar- en EKO-keurmerk. [...] [Beoordeling:
eis]
[...]
35 De ingrediënten dienen indien mogelijk aan het EKO- en/of Max
Havelaar-keurmerk te voldoen. [...] [Punten (max.) 15 – Beoordeling:
wens]”
30 Uit de bijlagen en de algemene opzet van de offerteaanvraag blijkt dat
bedoeld punt 35 betrekking had op bepaalde ingrediënten, behalve thee en
koffie, die bij de bereiding van de dranken werden gebruikt, zoals melk,
suiker en cacao (hierna: „ingrediënten”).
C – De nota van inlichtingen
31 Op 9 september 2008 heeft de Provincie Noord-Holland de punten 11 en
12 van de in onderafdeling 2.3 van de offerteaanvraag vermelde nota van
inlichtingen bekendgemaakt. Die punten betroffen een vraag aangaande de
punten 31 en 35 van bijlage A bij de offerteaanvraag, die was geformuleerd
als volgt: „Kunnen wij ervan uitgaan dat voor de gestelde keurmerken
24
geldt: of vergelijkbaar?” De aanbestedende dienst heeft het volgende
geantwoord:
„00011 [...] [punt] 31 [...]
[...]
Zolang de uitgangspunten maar vergelijkbaar of hetzelfde zijn.
00012 [...] [punt] 35 [...]
[...]
De ingrediënten mogen van een keurmerk zijn met dezelfde
uitgangspunten.”
32 Uit de aankondiging in het Publicatieblad van de Europese Unie van
24 december 2008 blijkt dat de opdracht is gegund aan de Nederlandse
onderneming Maas International.
D – De keurmerken EKO en Max Havelaar
33 Volgens de – in zoverre door het Koninkrijk der Nederlanden niet
bestreden – uiteenzettingen van de Commissie kunnen de kenmerken van
de keurmerken EKO en Max Havelaar worden beschreven als volgt:
1. Het keurmerk EKO
34 Het Nederlandse privaatrechtelijke keurmerk EKO kan worden toegekend
voor producten die voor minstens 95 % uit biologische ingrediënten
bestaan. Het wordt toegekend door een stichting naar Nederlands burgerlijk
recht, die tot doel heeft, de biologische landbouw te bevorderen zoals die
was geregeld in verordening (EEG) nr. 2092/91 van de Raad van 24 juni
1991 inzake de biologische productiemethode en aanduidingen
dienaangaande op landbouwproducten en levensmiddelen (PB L 198,
blz. 1), zoals gewijzigd bij verordening (EG) nr. 392/2004 van de Raad van
24 februari 2004 (PB L 65, blz. 1; hierna: „verordening nr. 2092/91”), en
fraude te bestrijden. Deze stichting is aangewezen als bevoegde autoriteit
die belast is met het toezicht op de naleving van de in die verordening
neergelegde verplichtingen.
35 EKO is als merk geregistreerd bij het Bureau voor harmonisatie binnen de
interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM).
2. Het keurmerk Max Havelaar
36 Het keurmerk Max Havelaar is eveneens een privaatrechtelijk keurmerk.
Het wordt uitgegeven door een stichting naar Nederlands burgerlijk recht,
overeenkomstig de normstelling van een internationale koepelorganisatie,
de Fairtrade Labelling Organisation (FLO). Het wordt gebruikt in
verschillende landen, waaronder Nederland.
37 Dit keurmerk, dat de handel in fairtradeproducten beoogt te bevorderen,
beoogt te waarborgen dat de gecertificeerde producten zijn ingekocht tegen
een eerlijke prijs en onder eerlijke handelsvoorwaarden bij organisaties
bestaande uit kleine producenten in ontwikkelingslanden. Bij de toekenning
25
worden vier criteria gehanteerd: de betaalde prijs moet alle kosten dekken,
die prijs moet een toeslag op de marktkoersen bevatten, de productie moet
worden voorgefinancierd en de importeur moet een langdurige
handelsrelatie met de producenten hebben. Zowel de auditing als de
certificatie geschieden door de FLO.
38 Ook Max Havelaar is een bij het BHIM geregistreerd merk.
III – De precontentieuze procedure en de procedure voor het Hof
39 De Commissie heeft het Koninkrijk der Nederlanden op 15 mei 2009 een
aanmaningsbrief gezonden. Volgens die brief is de offerteaanvraag van de
Provincie Noord-Holland in het kader van de litigieuze opdracht in strijd met
richtlijn 2004/18, doordat de keurmerken Max Havelaar en EKO of
keurmerken die op vergelijkbare of identieke criteria berusten verplicht
worden gesteld voor te leveren thee of koffie, doordat die keurmerken als
gunningscriteria worden gebruikt en doordat de technische bekwaamheid en
beroepsbekwaamheid van de inschrijvers worden beoordeeld op basis van
criteria die niet onder het in die richtlijn vastgelegde stelsel vallen.
40 Bij brief van 17 augustus 2009 heeft het Koninkrijk der Nederlanden
toegegeven dat de aan de orde zijnde opdracht niet volledig aan de
vereisten van de richtlijn beantwoordde, maar betoogd dat zulks niet tot
gevolg had gehad dat bepaalde potentieel belanghebbende ondernemers
werden benadeeld. Voorts heeft het een aantal bezwaren van de Commissie
bestreden.
41 Op 3 november 2009 heeft de Commissie een met redenen omkleed
advies uitgebracht waarin zij de bewoordingen van haar aanmaningsbrief
herhaalde en het Koninkrijk der Nederlanden verzocht de nodige
maatregelen te nemen om dit advies binnen twee maanden na ontvangst
ervan op te volgen.
42 Bij brief van 31 december 2009 heeft die lidstaat de gegrondheid van het
standpunt van de Commissie betwist.
43 Daarop heeft deze laatste besloten het onderhavige beroep in te stellen.
44 Bij beschikking van de president van het Hof van 11 februari 2011 is het
Koninkrijk Denemarken toegelaten tot interventie ter ondersteuning van de
conclusies van het Koninkrijk der Nederlanden. Bij beschikking van de
president van de derde kamer van het Hof van 14 november 2011 is akte
genomen van de intrekking van die interventie.
IV – Het beroep
45 Verzoekster baseert haar beroep op drie middelen.
46 Het eerste en het derde middel betreffen het gebruik van de keurmerken
EKO en Max Havelaar in het kader van de technische specificaties voor de
betrokken opdracht met betrekking tot de te leveren koffie en thee, en de
gunningscriteria met betrekking tot de te leveren ingrediënten. Het eerste
middel omvat twee onderdelen, ontleend aan schending van respectievelijk
artikel 23, lid 6, van richtlijn 2004/18 – voor het EKO-keurmerk – en van
26
lid 8 van hetzelfde artikel voor het keurmerk Max Havelaar. Het derde
middel is ontleend aan schending van artikel 53, lid 1, van genoemde
richtlijn en berust op twee bezwaren van de Commissie, te weten dat de
richtlijn in de weg staat aan het gebruik van keurmerken en dat
bovengenoemde keurmerken geen verband hielden met het voorwerp van
de betrokken opdracht.
47 Het tweede middel stelt aan de orde dat de inschrijvers de criteria
„duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen” in acht
moesten nemen. Het valt uiteen in drie onderdelen, ontleend aan schending
van respectievelijk de artikelen 44, lid 2, eerste alinea, en 48 van richtlijn
2004/18, op grond dat dit vereiste niet overeenkomt met een van de op
grond van deze bepalingen toegestane vereisten, artikel 44, lid 2, tweede
alinea, van deze richtlijn, doordat bedoeld vereiste geen verband houdt met
het voorwerp van de opdracht, en de in artikel 2 van dezelfde richtlijn
bedoelde transparantieplicht, doordat de termen „duurzaam inkopen” en
„maatschappelijk verantwoord ondernemen” onvoldoende duidelijk zijn.
A – Inleidende opmerkingen
1. De toepasselijkheid van richtlijn 2004/18
48 In de eerste plaats moet worden opgemerkt dat de betrokken opdracht,
die bestaat in het ter beschikking stellen, op basis van huur, en het
onderhoud van drankautomaten en de levering van de voor het
functioneren daarvan noodzakelijke producten, een overheidsopdracht voor
leveringen in de zin van artikel 1, lid 2, sub c, van richtlijn 2004/18 vormt.
49 In de tweede plaats wordt de door de Commissie aangevoerde raming van
de waarde van de opdracht, te weten 760 000 EUR, door het Koninkrijk der
Nederlanden niet betwist. Derhalve moet worden vastgesteld dat deze
richtlijn gelet op de in artikel 7 ervan vastgelegde drempels op deze
opdracht van toepassing is.
2. De draagwijdte van de eis en de wens bedoeld in het kader van het
eerste en het derde middel
50 Partijen zijn het niet eens over de draagwijdte van de respectievelijk in
punt 31 en punt 35 van bijlage A bij de offerteaanvraag bedoelde eis en
wens. De Commissie betoogt onder verwijzing naar die punten dat die eis
en die wens betrekking hadden op het feit dat de betrokken producten van
het EKO-keurmerk en/of het keurmerk Max Havelaar voorzien moesten zijn
althans van op vergelijkbare of identieke criteria gebaseerde keurmerken,
indien de punten 11 en 12 van de nota van inlichtingen in de beschouwing
worden betrokken. Volgens het Koninkrijk der Nederlanden volgt
daarentegen uit afdeling II, punt 1.5, van de aankondiging en onderafdeling
1.3 van de offerteaanvraag dat de aanbestedende dienst eiste en wenste
dat producten van de biologische landbouw en fairtradeproducten zouden
worden geleverd en dat de vermelding van voormelde keurmerken of
gelijkwaardige keurmerken slechts de in acht te nemen criteria toelichtte.
51 Om te beginnen moet worden vastgesteld dat de offerteaanvraag niet in
de door het Koninkrijk der Nederlanden voorgestane zin kan worden
uitgelegd.
27
52 Dienaangaande zij in herinnering gebracht dat aangezien de in richtlijn
2004/18 vastgestelde procedures voor het plaatsen van
overheidsopdrachten juist beogen te waarborgen dat potentiële inschrijvers
die in de Europese Unie zijn gevestigd, toegang hebben tot de
overheidsopdrachten die voor hen van belang zijn, voor de bepaling van de
draagwijdte van de offerteaanvraag van het standpunt van die inschrijvers
dient te worden uitgegaan (zie in die zin arrest van 18 januari 2007, Auroux
e.a., C-220/05, Jurispr. blz. I-385, punt 53). In casu kon de
offerteaanvraag door de potentiële inschrijvers niet anders worden
begrepen dan dat zij doelde op het bezit van de in het kader van de
betrokken eis of wens vermelde keurmerken.
53 Die eis en die wens waren tot uiting gebracht in de bijlage bij de
offerteaanvraag die het „Programma van eisen” bevatte waaraan de
inschrijvers volgens onderafdeling 5.2, punt 1, van die aanvraag moesten
voldoen zoals het was geformuleerd. De punten 31 en 35 van bedoeld
programma verwezen met zoveel woorden zonder voorbehoud naar de
keurmerken EKO en Max Havelaar, met uitsluiting van ieder alternatief,
waarvan de indiening overigens in onderafdeling 3.4 van de offerteaanvraag
uitdrukkelijk werd uitgesloten. In die omstandigheden kan de – qua
betekenis weinig nauwkeurige – vermelding dat „[e]en belangrijk aspect is
dat de Provincie Noord-Holland meer biologische producten en Fair trade wil
gaan gebruiken in de koffieautomaten” in afdeling II, punt 1.5, van de
aankondiging en in onderafdeling 1.3 van de offerteaanvraag, dat wil
zeggen buiten de delen van de aanbestedingsstukken die waren gewijd aan
de eisen of wensen van de aanbestedende dienst, niet worden geacht erop
te hebben geduid dat de betrokken eis en wens algemeen aangaven dat de
betrokken producten biologische en fairtradeproducten moesten zijn.
54 In de tweede plaats kunnen de verduidelijkingen die achteraf zijn
aangebracht in de punten 11 en 12 van de nota van inlichtingen, te weten
dat de verwijzing naar de keurmerken EKO en Max Havelaar in het kader
van die eis en die wens mede doelde op gelijkwaardige keurmerken, dat wil
zeggen op identieke of vergelijkbare criteria gebaseerde keurmerken, niet in
aanmerking worden genomen op basis van artikel 39, lid 2, van richtlijn
2004/18.
55 Zoals de advocaat-generaal in punt 71 van haar conclusie heeft
opgemerkt, kunnen met de in die bepaling bedoelde nadere inlichtingen
over het bestek en de aanvullende stukken weliswaar bepaalde
verduidelijkingen worden aangebracht en inlichtingen worden verstrekt,
maar kan langs deze weg niet – zij het ook door correcties – de betekenis
worden gewijzigd van de belangrijkste voorwaarden van de opdracht –
waaronder de technische specificaties en de gunningscriteria – zoals die in
het bestek zijn geformuleerd en waarop de belanghebbende
marktdeelnemers zich rechtmatig hebben gebaseerd voor hun beslissing,
een offerte voor te bereiden of juist van deelneming aan de betrokken
aanbestedingsprocedure af te zien. Dat blijkt zowel uit het feit dat voormeld
artikel 39, lid 2, de woorden „nadere inlichtingen” gebruikt als uit de korte
termijn – zes dagen – die volgens die bepaling mag liggen tussen de
mededeling van bedoelde nadere inlichtingen en de uiterste datum voor
indiening van offertes.
56 Dienaangaande zij opgemerkt dat zowel het beginsel van gelijke
behandeling als de daaruit voortvloeiende transparantieplicht vereisen dat
het voorwerp en de gunningscriteria van overheidsopdrachten vanaf het
28
begin van de aanbestedingsprocedure duidelijk worden omschreven (zie in
die zin arrest van 10 december 2009, Commissie/Frankrijk, C-299/08,
Jurispr. blz. I-11587, punten 41 en 43).
57 Mitsdien moet worden vastgesteld dat de stukken die het voorwerp en de
gunningscriteria van de aanbestedingsprocedure bepalen in de eerste plaats
voorschreven dat de te leveren koffie en thee van de keurmerken EKO en
Max Havelaar waren voorzien en in de twee plaats de wens bevatten dat de
te leveren ingrediënten dezelfde keurmerken droegen.
B – Het eerste middel, ontleend aan schending van artikel 23, leden 6 en 8,
van richtlijn 2004/18 met betrekking tot de technische specificaties voor de
te leveren koffie en thee
58 Het eerste door de Commissie ingeroepen middel betreft de in punt 31 van
bijlage A bij de offerteaanvraag vermelde eis dat „Provincie Noord-Holland
[...] voor de koffie- en theeconsumpties gebruik[maakt] van het Max
Havelaar- en EKO-keurmerk”.
1. Het eerste onderdeel van het eerste middel, ontleend aan schending
van artikel 23, lid 6, van richtlijn 2004/18 met betrekking tot het gebruik
van het EKO-keurmerk in het kader van de technische specificaties voor de
te leveren koffie en thee
a) Argumenten van partijen
59 Met het eerste onderdeel van het eerste middel betoogt de Commissie in
hoofdzaak dat de eis dat de te leveren koffie en thee van het EKO-keurmerk
of een gelijkwaardig keurmerk voorzien – dat wil zeggen afkomstig van de
biologische landbouw – moesten zijn, een beschrijving van de vereiste
kenmerken voor de betrokken producten vormt en dus een aan artikel 23
van richtlijn 2004/18 onderworpen technische specificatie. Volgens de
Commissie mag op grond van lid 6 van dat artikel, dat onder bepaalde
voorwaarden het beroep op een milieukeur – zoals het keurmerk EKO –
toestaat in het kader van de formulering van de milieukenmerken, echter
niet een milieukeur als zodanig worden voorgeschreven.
60 Volgens het Koninkrijk der Nederlanden verwijst het keurmerk EKO
wegens zijn algemene bekendheid bij de marktdeelnemers in de betrokken
sector van activiteiten in de ogen van die marktdeelnemers ondubbelzinnig
naar producten afkomstig van de biologische landbouw, op basis van – ten
tijde van de opstelling van de aanbestedingsstukken – verordening
nr. 2092/91. Hoe dan ook had een normaal zorgvuldige inschrijver op
internet zonder meer de beschrijving van de criteria voor dat keurmerk
kunnen vinden of de aanbestedende dienst dienaangaande vragen kunnen
stellen. Het is dan ook niet realistisch om te stellen dat de vermelding van
het keurmerk EKO het gevaar meebracht dat het beginsel van gelijke
behandeling werd geschonden doordat potentiële inschrijvers door
onvoldoende kennis geen belangstelling meer zouden hebben gehad of op
significante achterstand zouden zijn geplaatst.
b) Beoordeling door het Hof
61 Om te beginnen moet in de eerste plaats worden opgemerkt dat volgens
artikel 23, lid 3, sub b, van richtlijn 2004/18 de technische specificaties
kunnen worden aangegeven in termen van prestatie-eisen en functionele
29
eisen die milieukenmerken kunnen bevatten. Ingevolge punt 29 van de
considerans van deze richtlijn kan een bepaalde productiemethode een
dergelijk milieukenmerk zijn. Zoals partijen eenstemmig van oordeel zijn,
vormt het keurmerk EKO, doordat het op milieukenmerken is gebaseerd en
voldoet aan de in artikel 23, lid 6, van richtlijn 2004/18 vermelde
voorwaarden, bijgevolg een „milieukeur” in de zin van die bepaling. In de
tweede plaats heeft de Provincie Noord-Holland, door met betrekking tot
een kenmerk van de te leveren koffie en thee een eis te formuleren in
verband met dat keurmerk, dienaangaande een technische specificatie
geformuleerd. Derhalve moet aan de hand van deze laatste bepaling het
onderhavige onderdeel van het eerste middel worden onderzocht.
62 Luidens artikel 2 van richtlijn 2004/18, waarin de beginselen van het
plaatsen van overheidsopdrachten zijn neergelegd, behandelen
aanbestedende diensten ondernemers op gelijke en niet-discriminerende
wijze en betrachten zij transparantie in hun handelen. Deze beginselen zijn
van cruciale betekenis voor de technische specificaties wegens het gevaar
voor discriminatie in verband met de keuze van die specificaties of de
formulering ervan. Zo wordt in artikel 23, leden 2 en 3, sub b, en de laatste
volzin van punt 29 van de considerans van richtlijn 2004/18 beklemtoond
dat de technische specificaties de inschrijvers gelijke toegang moeten
bieden en niet tot gevolg mogen hebben dat ongerechtvaardigde
belemmeringen voor de openstelling van overheidsopdrachten voor
mededinging worden geschapen, dat zij zo nauwkeurig zijn dat de
inschrijvers het voorwerp van de opdracht kunnen bepalen en de
aanbestedende diensten de opdracht kunnen gunnen en dat zij duidelijk
moeten worden aangegeven, zodat alle inschrijvers weten waarop de door
de aanbestedende dienst gestelde eisen betrekking hebben. Met name in
het licht van deze overwegingen moet artikel 23, lid 6, van richtlijn 2004/18
worden uitgelegd.
63 Blijkens de bewoordingen van de eerste alinea van deze bepaling mogen
de aanbestedende diensten op grond hiervan voor de vereisten inzake de
milieukenmerken gebruikmaken van de gedetailleerde specificaties van een
milieukeur, maar niet van een milieukeur als zodanig. Het
nauwkeurigheidsvereiste dat is neergelegd in artikel 23, lid 3, sub b, van
richtlijn 2004/18 – waarnaar lid 6 van dit artikel verwijst – en wordt
geëxpliciteerd in de laatste zin van punt 29 van de considerans staat in de
weg aan een ruime uitlegging van bedoelde bepaling.
64 Opdat gemakkelijker kan worden bepaald of aan een dergelijk vereiste is
voldaan mogen de aanbestedende diensten bovendien op grond van de
tweede alinea van voormeld artikel 23, lid 6, aangeven dat producten die
voorzien zijn van de milieukeur waarvan zij de gedetailleerde specificaties
hebben gebruikt worden geacht aan de betrokken specificaties te voldoen.
Deze tweede alinea verruimt echter niet de draagwijdte van de eerste alinea
van bedoeld artikel 23, lid 6, aangezien van de milieukeur zelf slechts
bijkomstig gebruik mag worden gemaakt, als bewijs dat wordt voldaan „aan
de technische specificaties van het bestek”.
65 Overeenkomstig dezelfde tweede alinea van artikel 23, lid 6, van richtlijn
2004/18 dienen de aanbestedende diensten immers elk ander passend
bewijsmiddel te aanvaarden, zoals een technisch dossier van de fabrikant of
een testverslag van een erkende organisatie.
30
66 Voor het overige zij in herinnering gebracht dat ofschoon, zoals het
Koninkrijk der Nederlanden betoogt, de aanbestedende dienst van de
belanghebbende marktdeelnemers mag verwachten dat zij redelijk
geïnformeerd zijn en de normale zorgvuldigheid betrachten, een dergelijk
gewettigd vertrouwen evenwel veronderstelt dat de aanbestedende dienst
zijn eisen zelf duidelijk heeft geformuleerd (zie in die zin arrest van 22 april
2010, Commissie/Spanje, C-423/07, Jurispr. blz. I-3429, punt 58). A fortiori
kan dat vertrouwen door de aanbestedende dienst niet worden ingeroepen
om zich te onttrekken aan de verplichtingen die richtlijn 2004/18 hem
oplegt.
67 Voor het overige vormt de verplichting voor de aanbestedende dienst,
uitdrukkelijk de gedetailleerde milieukenmerken die hij wil opleggen te
vermelden, ook indien hij gebruikmaakt van de voor een milieukeur
vastgelegde kenmerken, geenszins een overdreven formalisme, maar is zij
onmisbaar opdat de potentiële inschrijvers zich kunnen baseren op één
officieel document dat afkomstig is van de aanbestedende dienst zelf,
zonder dat zij derhalve te maken krijgen met de onzekerheden van het
opzoeken van informatie en de mogelijkheid dat de criteria voor een
willekeurige milieukeur veranderen met de tijd.
68 Bovendien moet worden opgemerkt dat het door het Koninkrijk der
Nederlanden opgeworpen bezwaar dat het keurmerk EKO aangeeft dat de
ervan voorziene producten biologisch zijn verkregen en dat voor vermelding
van de gedetailleerde kenmerken alle vereisten van verordening
nr. 2092/91 hadden moeten worden opgesomd, hetgeen veel minder
duidelijk zou zijn geweest dan verwijzing naar dat keurmerk, irrelevant is.
Richtlijn 2004/18 verzet er zich in beginsel immers niet tegen dat in de
aankondiging of in het bestek voor bepaalde technische specificaties wordt
verwezen naar wettelijke of bestuurlijke bepalingen wanneer een dergelijke
verwijzing in de praktijk onvermijdelijk is, voor zover daarnaast alle
eventueel door deze richtlijn vereiste aanvullende aanwijzingen worden
verstrekt (zie naar analogie arrest Commissie/Spanje, reeds aangehaald,
punten 64 en 65). Nu de verhandeling in de Unie van landbouwproducten
die afkomstig zijn van biologische productie en die als zodanig worden
gepresenteerd moet voldoen aan de regelgeving van de Unie op dat gebied,
kan een aanbestedende dienst in voorkomend geval, zonder het begrip
„technische specificaties” in de zin van punt 1, sub b, van bijlage VI bij
richtlijn 2004/18 noch artikel 23, lid 3, van deze laatste te schenden, in het
bestek aangeven dat het te leveren product moet voldoen aan verordening
nr. 2092/91 of aan iedere latere verordening houdende vervanging van die
laatste.
69 Aangaande de achteraf in punt 11 van de nota van inlichtingen
aangebrachte verduidelijking dat de verwijzing naar het keurmerk EKO
mede doelde op een gelijkwaardig keurmerk, moet naast hetgeen in de
punten 54 tot en met 56 van het onderhavige arrest is opgemerkt worden
beklemtoond dat een dergelijke verduidelijking hoe dan ook niet kan
goedmaken dat de bij het betrokken keurmerk behorende gedetailleerde
technische specificaties niet zijn vermeld.
70 Uit het voorgaande volgt dat de Provincie Noord-Holland, door in de
offerteaanvraag te eisen dat bepaalde te leveren producten van een
bepaalde milieukeur waren voorzien in plaats van de voor die milieukeur
vastgelegde gedetailleerde specificaties te gebruiken, een met artikel 23,
31
lid 6, van richtlijn 2004/18 onverenigbare technische specificatie heeft
vastgesteld. Het eerste onderdeel van het eerste middel is dus gegrond.
2. Het tweede onderdeel van het eerste middel, ontleend aan schending
van artikel 23, lid 8, van richtlijn 2004/18 met betrekking tot het gebruik
van het keurmerk Max Havelaar in het kader van de technische specificaties
voor de te leveren koffie en thee
a) Argumenten van partijen
71 Met het tweede onderdeel van haar eerste middel voert de Commissie in
hoofdzaak aan dat de eis dat de te leveren koffie en thee voorzien moesten
zijn van het keurmerk Max Havelaar of van een ander, gelijkwaardig
keurmerk, dat wil zeggen een keurmerk waaruit bleek dat het
fairtradeproducten betrof, een beschrijving van de vereiste kenmerken voor
de betrokken producten vormt en dus een aan artikel 23 van richtlijn
2004/18 onderworpen technische specificatie. Volgens de Commissie is deze
eis in strijd met lid 8 van voormeld artikel, dat in beginsel verbiedt dat in de
technische specificaties „melding word[t] gemaakt van [...] een bepaalde
herkomst of van een bijzondere werkwijze [of] een verwijzing [wordt
opgenomen] naar een merk, [...] een bepaalde oorsprong of een bepaalde
productie, waardoor bepaalde ondernemingen of bepaalde producten
worden bevoordeeld of geëlimineerd”, nu het betrokken keurmerk, dat
overeenstemt met een geregistreerd merk, onder elk van deze categorieën
valt.
72 Primair bestrijdt het Koninkrijk der Nederlanden dat de criteria waarop de
verlening van het Max Havelaar-keurmerk is gebaseerd, vereisten kunnen
zijn die verband houden met het productieproces of de productiemethode,
en merkt het op dat het ging om sociale voorwaarden op het gebied van de
verhandeling van de in het kader van de uitvoering van de litigieuze
opdracht te leveren producten, die passen in het kader van het begrip
„Voorwaarden waaronder de opdracht wordt uitgevoerd” in de zin van
artikel 26 van richtlijn 2004/18. Subsidiair merkt het Koninkrijk der
Nederlanden op dat zo het vereiste betreffende dat keurmerk een
technische specificatie was, het betwist dat artikel 23, lid 8, van de richtlijn
in casu toepassing kan vinden.
b) Beoordeling door het Hof
73 Zoals in punt 37 van het onderhavige arrest uiteen is gezet, duidt het
keurmerk Max Havelaar fairtradeproducten aan die bij organisaties
bestaande uit kleine producenten in ontwikkelingslanden zijn ingekocht
tegen een prijs en onder handelsvoorwaarden die gunstig zijn ten opzichte
van wat door de marktvoorwaarden wordt bepaald. Bij de toekenning van
het keurmerk worden vier criteria gehanteerd: de betaalde prijs moet alle
kosten dekken, die prijs moet een toeslag op de marktkoersen bevatten, de
productie moet worden voorgefinancierd en de importeur moet een
langdurige handelsrelatie met de producenten hebben.
74 Vastgesteld moet worden dat dergelijke criteria niet stroken met de
definitie van het begrip technische specificatie in punt 1, sub b, van
bijlage VI bij richtlijn 2004/18, daar deze definitie uitsluitend de kenmerken
van de producten zelf en de vervaardiging, de verpakking of het gebruik
ervan betreft, en niet de voorwaarden waaronder de leverancier ze van de
producent heeft betrokken.
32
75 De eerbiediging van deze criteria valt veeleer in het kader van het begrip
„Voorwaarden waaronder de opdracht wordt uitgevoerd” in de zin van
artikel 26 van deze richtlijn.
76 Dit artikel bepaalt immers dat de voorwaarden waaronder de opdracht
wordt uitgevoerd onder meer verband kunnen houden met sociale
overwegingen. De eis dat de te leveren koffie en thee afkomstig zijn van
kleine producenten in ontwikkelingslanden waarmee voor hen gunstige
handelsrelaties tot stand zijn gebracht, valt onder dergelijke overwegingen.
De regelmatigheid van een dergelijke voorwaarde zou dus aan voormeld
artikel 26 moeten worden getoetst.
77 In het kader van de precontentieuze procedure en overigens ook in het
inleidend verzoekschrift heeft de Commissie tegen de betrokken clausule in
de offerteaanvraag echter uitsluitend bezwaren aangevoerd op basis van
artikel 23, lid 8, van richtlijn 2004/18. Eerst in repliek heeft zij aangevoerd
dat de op dit punt aangevoerde argumenten evenzeer voor een onder
artikel 26 van de richtlijn vallende uitvoeringsvoorwaarde golden.
78 Aangezien het voorwerp van een beroep krachtens artikel 258 VWEU door
de in deze bepaling bedoelde precontentieuze procedure wordt afgebakend,
moet dit beroep op dezelfde overwegingen en middelen berusten als het
met redenen omkleed advies, en is een bezwaar dat niet in het met redenen
omkleed advies is geformuleerd in het stadium van de procedure voor het
Hof dus niet-ontvankelijk (zie in die zin onder meer arrest van 9 februari
2006, Commissie/Verenigd Koninkrijk, C-305/03, Jurispr. blz. I-1213,
punt 22 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
79 Derhalve dient het tweede onderdeel van het eerste middel niet-
ontvankelijk te worden verklaard.
C – Het derde middel, ontleend aan schending van artikel 53, lid 1, van
richtlijn 2004/18 met betrekking tot de gunningscriteria voor de te leveren
ingrediënten
80 Het derde middel houdt verband met het eerste, nu de Commissie daarin
mede doelt op het feit dat in de aanbestedingsstukken gebruik wordt
gemaakt van de keurmerken EKO en Max Havelaar, maar als
gunningscriterium in de zin van artikel 53 van richtlijn 2004/18.
81 Om te beginnen moet in herinnering worden gebracht dat – zoals in de
punten 51 tot en met 57 van het onderhavige arrest is geoordeeld onder
verwijzing naar de aanbestedingsstukken die de criteria voor de gunning
van de opdracht bepalen – de Provincie Noord-Holland een
gunningscriterium heeft geformuleerd op grond waarvan de te leveren
ingrediënten van de keurmerken EKO en/of Max Havelaar moesten zijn
voorzien.
1. Argumenten van partijen
82 De Commissie betoogt in hoofdzaak dat een dergelijk gunningscriterium in
twee opzichten in strijd is met artikel 53 van richtlijn 2004/18. In de eerste
plaats houdt het geen verband met het voorwerp van de opdracht, nu de
uitgangspunten van de keurmerken EKO en Max Havelaar niet de te leveren
producten zelf betreffen, maar het algemene beleid van de inschrijvers,
vooral in het geval van het keurmerk Max Havelaar. In de tweede plaats
33
verdraagt bedoeld gunningscriterium zich niet met de vereisten inzake
gelijke toegang, non-discriminatie en transparantie, nu het onder meer tot
gevolg heeft dat niet-Nederlandse potentiële inschrijvers of potentiële
inschrijvers die de keurmerken EKO en/of Max Havelaar niet bezitten,
worden benadeeld.
83 Volgens het Koninkrijk der Nederlanden is het litigieuze gunningscriterium
transparant, objectief en niet-discriminerend. De betrokken keurmerken zijn
immers goed bekend bij de marktdeelnemers in de betrokken sector van
activiteiten, zij berusten op uitgangspunten die ofwel zijn ontleend aan de
regelgeving van de Unie op het gebied van biologische productie van
landbouwproducten (voor het EKO-keurmerk), ofwel worden bepaald door
het organisme dat het keurmerk verleent en potentieel toegankelijk zijn
voor alle belanghebbende marktdeelnemers (wat het keurmerk Max
Havelaar betreft), en een normaal zorgvuldige inschrijver kon hoe dan ook
gemakkelijk gegevens verkrijgen over bedoelde uitgangspunten. Voor het
overige legt richtlijn 2004/18 voor de gunningscriteria niet dezelfde eisen op
als met betrekking tot de technische specificaties, zoals voorzien in
artikel 23 van die richtlijn, hetgeen ook begrijpelijk is aangezien niet vereist
is dat alle inschrijvers aan een gunningscriterium kunnen voldoen. Tot slot
houdt het litigieuze gunningscriterium verband met het voorwerp van de
opdracht, die met name betrekking had op de levering van biologische
producten en fairtradeproducten, en het eraan voldoen vormde een
aanwijzing voor een kwalitatieve eigenschap van de offertes, aan de hand
waarvan de prijs-kwaliteitverhouding ervan kon worden bepaald.
2. Beoordeling door het Hof
84 Om te beginnen zij opgemerkt dat overeenkomstig artikel 53, lid 1, sub a,
van richtlijn 2004/18 een aanbestedende dienst die, zoals in casu, besluit
de opdracht te gunnen aan de inschrijver met de economisch voordeligste
inschrijving, zich dient te baseren op diverse, door hem met inachtneming
van de vereisten van die richtlijn te bepalen criteria, waarbij deze bepaling
blijkens het gebruik van de term „zoals” een niet-uitputtende opsomming
van de mogelijke criteria geeft.
85 Artikel 53 van richtlijn 2004/18 wordt toegelicht in punt 46 van de
considerans van deze richtlijn, dat in de derde en de vierde alinea preciseert
dat de gunningscriteria in beginsel behalve economisch ook kwalitatief
kunnen zijn. Zo worden onder de in lid 1, sub a, van dat artikel opgesomde
voorbeelden onder meer de milieukenmerken genoemd. Zoals de advocaat-
generaal in het kader van punt 103 van haar conclusie opmerkt, wordt in de
vierde alinea van voormeld punt bovendien verklaard dat „een
aanbestedende dienst criteria [kan] gebruiken die ertoe strekken te voldoen
aan sociale eisen, waardoor met name tegemoet wordt gekomen aan de –
in de specificaties voor de opdracht vermelde – behoeften van bijzonder
kansarme bevolkingsgroepen waartoe de begunstigden/gebruikers van de
werken, leveringen of diensten welke het voorwerp van de opdracht zijn,
behoren”. Hieruit moet worden afgeleid dat de aanbestedende diensten
eveneens mogen kiezen voor gunningscriteria die zijn gebaseerd op sociale
overwegingen, die betrekking kunnen hebben op de gebruikers of de
begunstigden van de werken, leveringen of diensten welke het voorwerp
van de opdracht zijn, maar ook op andere personen.
86 In de tweede plaats bepaalt artikel 53, lid 1, sub a, van richtlijn 2004/18
dat de gunningscriteria verband moeten houden met het voorwerp van de
34
opdracht. Dienaangaande preciseert punt 46 van de considerans van de
richtlijn in de derde alinea dat „bij de vaststelling van deze criteria [...]
rekening [wordt] gehouden met het voorwerp van de opdracht, aangezien
de criteria het mogelijk moeten maken het prestatieniveau van iedere
inschrijving in verhouding tot het in de technische specificaties omschreven
voorwerp van de opdracht te beoordelen, en de prijs-kwaliteitverhouding
van iedere inschrijving te bepalen”, waarbij „de economisch voordeligste
inschrijving” de inschrijving is die „de beste prijs-kwaliteitverhouding” biedt.
87 In de derde plaats, zo blijkt uit de eerste en de vierde alinea van dat punt
van de considerans, gebiedt de eerbiediging van de beginselen van gelijke
behandeling, non-discriminatie en transparantie dat de gunningscriteria
objectief zijn, hetgeen verzekert dat de offertes objectief en dus onder
voorwaarden van daadwerkelijke mededinging worden vergeleken en
beoordeeld. Dat zou niet het geval zijn met criteria die de aanbestedende
dienst een onvoorwaardelijke keuzevrijheid zouden laten (zie, voor de
analoge bepalingen van richtlijnen van vóór richtlijn 2004/18, arrest van
17 september 2002, Concordia Bus Finland, C-513/99, Jurispr. blz. I-7213,
punt 61 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
88 In de vierde en laatste plaats wordt in de tweede alinea van voormeld punt
van de considerans aangegeven dat de aanbestedende diensten op grond
van dezelfde beginselen in alle stadia van een openbare
aanbestedingsprocedure zowel de gelijke behandeling van de potentiële
inschrijvers moeten verzekeren als de transparantie van de
gunningscriteria, die zodanig moeten worden geformuleerd dat iedere
redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver de precieze
draagwijdte ervan kan kennen en ze dus op dezelfde manier kan uitleggen
(zie onder meer, voor de analoge bepalingen van richtlijnen van vóór
richtlijn 2004/18, arrest van 4 december 2003, EVN en Wienstrom,
C-448/01, Jurispr. blz. I-14527, punten 56-58).
89 Om de gegrondheid te beoordelen van de grief dat er onvoldoende
verband is tussen het litigieuze gunningscriterium en het voorwerp van de
opdracht, moeten om te beginnen de uitgangspunten van de keurmerken
EKO en Max Havelaar in de beschouwing worden betrokken. Zoals uit de
punten 34 en 37 van het onderhavige arrest blijkt zijn die uitgangspunten
kenmerkend voor respectievelijk producten van de biologische landbouw en
fairtradeproducten. Aangaande de biologische productiemethode zoals die
wordt geregeld in de regelgeving van de Unie, te weten, op het in casu
relevante tijdstip, verordening nr. 2092/91, geven de tweede en de
negende overweging van de considerans van deze verordening aan dat deze
productiemethode de bescherming van het milieu bevordert, onder meer
omdat zij het gebruik van meststoffen en bestrijdingsmiddelen aanzienlijk
beperkt. Wat de eerlijke handel betreft blijkt uit voormeld punt 37 dat de
criteria die worden opgelegd door de stichting die het keurmerk Max
Havelaar verleent ertoe strekken, de kleine producenten in
ontwikkelingslanden te begunstigen door met hen handelsrelaties te
onderhouden die rekening houden met de reële behoeften van die
producenten, en niet alleen met de wetten van de markt. Blijkens deze
aanwijzingen betreft het litigieuze gunningscriterium milieukenmerken en
sociale kenmerken die passen in het kader van artikel 53, lid 1, sub a, van
richtlijn 2004/18.
90 Voorts moet worden vastgesteld dat volgens de beschrijving van de
opdracht in onderafdeling 1.4 van de offerteaanvraag, die opdracht meer in
35
het bijzonder betrekking had op de levering van koffie, thee en de overige
noodzakelijke ingrediënten voor de bereiding van de in de automaten
beschikbare dranken. Blijkens de formulering van het litigieuze
gunningscriterium betrof dit overigens enkel de in het kader van die
opdracht te leveren ingrediënten, zonder enige implicatie voor het algemene
inkoopbeleid van de inschrijvers. Die criteria hadden dus betrekking op
producten waarvan de levering een deel van het voorwerp van de opdracht
vormde.
91 Zoals tot slot uit punt 110 van de conclusie van de advocaat-generaal
volgt, is niet vereist dat een gunningscriterium een kenmerkende
eigenschap van een product betreft, dat wil zeggen een element dat
materieel in het product is opgenomen. Zo heeft het Hof in punt 34 van het
reeds aangehaalde arrest EVN en Wienstrom geoordeeld dat de regelgeving
van de Unie op het gebied van overheidsopdrachten niet eraan in de weg
staat dat de aanbestedende dienst in het kader van een opdracht voor de
levering van elektriciteit een gunningscriterium hanteert op grond waarvan
de elektriciteit moet worden opgewekt uit hernieuwbare energiebronnen. In
beginsel belet niets derhalve dat een dergelijk criterium inhoudt dat een
product een fairtradeproduct moet zijn.
92 Mitsdien moet worden vastgesteld dat het litigieuze gunningscriterium het
in artikel 53, lid 1, sub a, van richtlijn 2004/18 vereiste verband met het
voorwerp van de betrokken opdracht vertoont, zodat het door de Commissie
dienaangaande geformuleerde bezwaar ongegrond is.
93 Aangaande het bezwaar betreffende het feit dat de Provincie Noord-
Holland van het bezit van bepaalde keurmerken een gunningscriterium
heeft gemaakt, moet worden opgemerkt dat de aanbestedende dienst
volgens punt 35 van bijlage A bij de offerteaanvraag had bepaald dat
wanneer de te leveren ingrediënten waren voorzien van de keurmerken EKO
en/of Max Havelaar, een bepaald aantal punten zou worden toegekend in
het kader van de rangschikking van de verschillende offertes voor de
gunning van de opdracht. Deze voorwaarde moet worden getoetst aan de
dienaangaande door de aanbestedende diensten in acht te nemen vereisten
van duidelijkheid en objectiviteit.
94 Voor het specifieke geval van het gebruik van keurmerken heeft de
wetgever van de Unie een aantal nauwkeurige aanwijzingen verstrekt
aangaande de implicaties van die vereisten in de context van de technische
specificaties. Zoals blijkt uit de punten 62 tot en met 65 van het
onderhavige arrest heeft de wetgever, na in artikel 23, lid 3, sub b, van
richtlijn 2004/18 te hebben bepaald dat die specificaties zo nauwkeurig
dienen te zijn dat de inschrijvers het voorwerp van de opdracht kunnen
bepalen en de aanbestedende diensten de opdracht kunnen gunnen, de
aanbestedende diensten in lid 6 van hetzelfde artikel toegestaan, gebruik te
maken van de uitgangspunten van een milieukeur om bepaalde kenmerken
van een product te bepalen, maar niet om van een milieukeur een
technische specificatie te maken. Een milieukeur mag slechts worden
gebruikt met de vermelding dat de producten die ervan voorzien zijn
worden geacht aan de aldus vastgelegde specificaties te voldoen, onder het
uitdrukkelijke voorbehoud dat elk ander passend bewijsmiddel is
toegestaan.
95 Anders dan het Koninkrijk der Nederlanden betoogt, zijn er geen redenen
om ervan uit te gaan dat de beginselen van gelijke behandeling, non-
36
discriminatie en transparantie andere consequenties hebben wanneer het
gaat om de gunningscriteria – die eveneens essentiële voorwaarden van
een overheidsopdracht zijn – daar zij bepalend zullen zijn bij de beslissing
welke offerte zal worden gekozen uit de offertes die beantwoorden aan de
vereisten die de aanbestedende dienst in het kader van de technische
specificaties heeft geformuleerd.
96 Aangaande de achteraf in punt 12 van de nota van inlichtingen
aangebrachte precisering dat de verwijzing naar de keurmerken EKO en
Max Havelaar mede doelde op gelijkwaardige keurmerken, moet worden
beklemtoond, naast hetgeen in de punten 54 tot en met 56 van het
onderhavige arrest is opgemerkt, dat die precisering hoe dan ook het
gebrek aan nauwkeurigheid over de uitgangspunten van de betrokken
keurmerken niet kan goedmaken.
97 Uit het voorgaande volgt dat de Provincie Noord-Holland, door in de
offerteaanvraag te bepalen dat wanneer bepaalde te leveren producten van
bepaalde keurmerken waren voorzien, daarvoor in het kader van de keuze
van de economisch voordeligste aanbieding een bepaald aantal punten zou
worden toegekend, zonder de uitgangspunten van die keurmerken te
hebben opgesomd of te hebben bepaald dat het bewijs dat een product aan
die criteria voldeed met elk passend middel kon worden geleverd, een met
artikel 53, lid 1, sub a, van richtlijn 2004/18 onverenigbaar
gunningscriterium heeft vastgesteld. In zoverre is het derde middel
derhalve gegrond.
D – Het tweede middel, ontleend aan schending van de artikelen 2, 44,
lid 2, en 48 van richtlijn 2004/18 met betrekking tot het vereiste inzake het
voldoen aan de criteria „duurzaam inkopen” en „maatschappelijk
verantwoord ondernemen”
98 Het tweede middel, dat drie onderdelen omvat, betreft het in
onderafdeling 4.4, punt 4, sub 2, van de offerteaanvraag geformuleerde
vereiste dat de opdrachtnemer – in hoofdzaak – moest voldoen aan de
„criteria van duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord
ondernemen”, onder meer door bij te dragen tot het duurzamer maken van
de koffiemarkt en een milieutechnisch, sociaal en economisch verantwoorde
koffieproductie. De inschrijvers dienden aan te geven op welke wijze zij aan
die criteria voldeden.
1. Argumenten van partijen
99 Met het eerste onderdeel van het onderhavige middel betoogt de
Commissie dat het aan de orde zijnde vereiste een minimumeis voor
technische bekwaamheid vastlegt, hetgeen in strijd is met de artikelen 44,
lid 2, eerste alinea, en 48 van richtlijn 2004/18 voor zover het niet behoort
tot de criteria genoemd in dit laatste artikel, dat een gesloten systeem
bevat. Het Koninkrijk der Nederlanden betoogt primair dat dit vereiste in
werkelijkheid een onder artikel 26 van deze richtlijn vallende voorwaarde
voor de uitvoering van de opdracht vormt. Subsidiair is het van oordeel dat
bedoeld vereiste past in het systeem van genoemd artikel 48, meer in het
bijzonder lid 2, sub c, dat betrekking heeft op een beschrijving van de
technische uitrusting, de maatregelen die de leverancier of dienstverrichter
treft om de kwaliteit te waarborgen en mogelijkheden inzake ontwerpen en
onderzoek van zijn onderneming. Door het betrokken vereiste konden de
37
inschrijvers aantonen dat zij in staat waren tot een kwalitatief hoogwaardige
uitvoering van de opdracht.
100 Het tweede onderdeel van dit middel, ontleend aan schending van
artikel 44, lid 2, tweede alinea, van richtlijn 2004/18, betreft het ontbreken
van een – althans voldoende – verband tussen het litigieuze vereiste en het
voorwerp van de betrokken opdracht, hetgeen de verwerende lidstaat
bestrijdt met het betoog dat duurzaam inkopen en maatschappelijk
verantwoord ondernemen in verband staan met een opdracht betreffende
onder meer de levering van koffie en thee afkomstig van de biologische
landbouw en eerlijke handel.
101 Met het derde onderdeel van genoemd middel zet de Commissie uiteen dat
artikel 2 van richtlijn 2004/18 geschonden is doordat de termen „duurzaam
inkopen” en „maatschappelijk verantwoord ondernemen” onvoldoende
duidelijk betekenis hebben. Het Koninkrijk der Nederlanden bestrijdt dit en
betoogt onder meer dat deze uitdrukkingen door iedere normaal
geïnformeerde ondernemer worden begrepen en dat overigens uitvoerige
documentatie op internet beschikbaar is.
2. Beoordeling door het Hof
a) Kwalificatie van de betrokken clausule van de offerteaanvraag
102 Partijen verschillen van mening over de kwalificatie van het litigieuze
vereiste, op grond waarvan de inschrijvers zich moeten houden aan de
„criteria van duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord
ondernemen”, onder meer door bij te dragen tot het duurzamer maken van
de koffiemarkt en een milieutechnisch, sociaal en economisch verantwoorde
koffieproductie. De Commissie betoogt dat dit vereiste het algemene beleid
van de inschrijvers betrof en dus betrekking had op hun technische
bekwaamheid en beroepsbekwaamheid in de zin van artikel 48 van richtlijn
2004/18. Volgens het Koninkrijk der Nederlanden daarentegen was bedoeld
vereiste van toepassing op de litigieuze opdracht, zodat het een voorwaarde
voor de uitvoering van de opdracht in de zin van artikel 26 van die richtlijn
betrof.
103 Dit laatste standpunt kan niet worden aanvaard. De litigieuze clausule was
immers opgenomen onder punt 4 van onderafdeling 4.4 van de
offerteaanvraag, getiteld „Geschiktheidseisen/minimumeisen”, hetgeen
overeenstemt met de terminologie van onder meer de titel en lid 2 van
artikel 44 van richtlijn 2004/18, welk lid verwijst naar de artikelen 47 en 48
van deze richtlijn, respectievelijk getiteld „Economische en financiële
draagkracht” en „Technische bekwaamheid en/of beroepsbekwaamheid”.
Voor het overige betroffen de drie eerste punten van dezelfde onderafdeling
de minimumniveaus die door de aanbestedende dienst werden verlangd met
betrekking tot de omzet, de dekking van beroepsrisico‟s en de ervaring van
de inschrijvers, elementen die in de artikelen 47 en 48 uitdrukkelijk worden
genoemd. Bovendien waren de „geschiktheidseisen” in het inleidend
gedeelte van de offerteaanvraag gedefinieerd als eisen, uitgedrukt in de
vorm van hetzij uitsluitingsgronden hetzij minimumniveaus, waaraan een
inschrijver moest voldoen opdat zijn offerte in aanmerking zou worden
genomen, zodat zij losstonden van de offerte in eigenlijke zin. Tot slot was
het betrokken vereiste algemeen en niet specifiek in verband met de
litigieuze opdracht geformuleerd.
38
104 Uit het voorgaande volgt dat de potentiële inschrijvers dit vereiste niet
anders hebben kunnen opvatten dan dat het betrekking had op een door de
aanbestedende dienst vereist minimumniveau voor de beroepsbekwaamheid
in de zin van de artikelen 44, lid 2, en 48 van richtlijn 2004/18. De
regelmatigheid van bedoeld vereiste moet dan ook aan die bepalingen
worden getoetst.
b) De gestelde schending van de artikelen 44, lid 2, en 48 van richtlijn
2004/18
105 Artikel 48 van richtlijn 2004/18 geeft blijkens de leden 1 en 6 ervan een
uitputtende opsomming van de factoren aan de hand waarvan de
aanbestedende dienst de technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid
van de inschrijvers kan beoordelen en controleren. Voorts kan de
aanbestedende dienst op grond van artikel 44, lid 2, van de richtlijn
weliswaar minimumeisen inzake draagkracht en bekwaamheden stellen
waaraan een inschrijver moet voldoen opdat zijn offerte voor de gunning
van de opdracht in aanmerking wordt genomen, maar die eisen kunnen
ingevolge de eerste alinea van laatstgenoemde bepaling slechts worden
geformuleerd met betrekking tot de in genoemd artikel 48 opgesomde
factoren wat technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid betreft.
106 Anders dan het Koninkrijk der Nederlanden betoogt, hangt het vereiste dat
aan de „criteria van duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord
ondernemen” moet worden voldaan met geen van die factoren samen.
107 Inzonderheid kan de in verband met dit vereiste gevraagde informatie, te
weten de vermelding „op welke wijze [de leverancier invulling geeft] aan de
criteria van duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord
ondernemen [en] bijdraagt aan het duurzamer maken van de koffiemarkt
en aan een milieutechnisch, sociaal en economisch verantwoorde
koffieproductie”, niet worden gelijkgesteld aan een „beschrijving van de
technische uitrusting van de leverancier [...], van de maatregelen die hij
treft om de kwaliteit te waarborgen en de mogelijkheden die hij biedt ten
aanzien van ontwerpen en onderzoek” als bedoeld in artikel 48, lid 2, sub c,
van richtlijn 2004/18. De term „kwaliteit”, die niet alleen in deze bepaling,
maar ook sub b, d en j, van hetzelfde lid wordt gebruikt, moet in de context
van genoemd artikel 48 worden geacht te wijzen op de technische kwaliteit
van de verrichtingen of leveringen van vergelijkbare aard als de
verrichtingen of leveringen die het voorwerp van de betrokken opdracht
zijn, daar de aanbestedende dienst van de inschrijvers mag verlangen dat
zij hem in kennis stellen van de manier waarop zij de kwaliteit van die
verrichtingen of leveringen controleren en waarborgen, voor zover dit in
voormelde punten is bepaald.
108 Uit het voorgaande volgt dat de Provincie Noord-Holland, door in de
vereisten in de offerteaanvraag op het gebied van bekwaamheid en
minimumcapaciteiten de voorwaarde op te nemen dat de inschrijvers
voldoen aan de criteria duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord
ondernemen, en aangeven op welke wijze zij aan die criteria voldoen en
bijdragen tot het duurzamer maken van de koffiemarkt en tot een
milieutechnisch, sociaal en economisch verantwoorde koffieproductie, een
ingevolge de artikelen 44, lid 2, en 48 van richtlijn 2004/18 ongeoorloofde
minimumeis inzake technische bekwaamheid heeft vastgesteld. Het eerste
onderdeel van het tweede middel is dus gegrond.
39
c) De gestelde schending van artikel 2 van richtlijn 2004/18
109 Het beginsel van doorzichtigheid vereist dat alle voorwaarden en
modaliteiten van de gunning duidelijk, nauwkeurig en ondubbelzinnig zijn
geformuleerd in de aankondiging van de opdracht of in het bestek, opdat,
enerzijds, alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers de
juiste draagwijdte ervan kunnen begrijpen en ze op dezelfde manier kunnen
interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om
metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan
de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn (zie onder
meer arrest van 29 april 2004, Commissie/CAS Succhi di Frutta,
C-496/99 P, Jurispr. blz. I-3801).
110 Zoals de advocaat-generaal in punt 146 van haar conclusie opmerkt moet
worden geconstateerd dat de vereisten inzake het voldoen aan de „criteria
van duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen” en de
verplichting „bij [te] dragen aan het duurzamer maken van de koffiemarkt
en aan een milieutechnisch, sociaal en economisch verantwoorde
koffieproductie” niet dermate duidelijk, nauwkeurig en ondubbelzinnig zijn
dat iedere redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver met
zekerheid en volledig kan weten welke criteria door die vereisten worden
gedekt. Hetzelfde geldt a fortiori voor het tot de inschrijvers gerichte
verzoek, in hun inschrijving aan te geven „[o]p welke wijze [zij] invulling
[geven]” aan bedoelde criteria en „op welke wijze [zij] bijdragen” tot de
door de aanbestedende dienst aangegeven doelstellingen inzake de
koffiemarkt en de koffieproductie, zonder hun nauwkeurig mee te delen
welke gegevens zij moeten verstrekken.
111 Hieruit volgt dat de Provincie Noord-Holland, door in de offerteaanvraag
van de inschrijvers te verlangen dat zij voldoen aan de „criteria van
duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen”,
„bijdra[gen] aan het duurzamer maken van de koffiemarkt en aan een
milieutechnisch, sociaal en economisch verantwoorde koffieproductie” en in
hun offerte aangeven „[o]p welke wijze [zij] invulling [geven]” aan
bedoelde criteria en „op welke wijze [zij] bijdragen” tot de door de
aanbestedende dienst aangegeven doelstellingen inzake de koffiemarkt en
de koffieproductie, een clausule heeft vastgesteld die niet voldoet aan de in
artikel 2 van richtlijn 2004/18 neergelegde transparantieverplichting.
112 Blijkens bovenstaande overwegingen heeft het Koninkrijk der Nederlanden,
doordat de Provincie Noord-Holland in het kader van de gunning van een
overheidsopdracht voor de levering en het beheer van koffieautomaten,
waarvan de aankondiging is gepubliceerd in het Publicatieblad van de
Europese Unie van 16 augustus 2008,
– een met artikel 23, lid 6, van richtlijn 2004/18 onverenigbare
technische specificatie heeft vastgesteld door te eisen dat bepaalde te
leveren producten van een bepaalde milieukeur waren voorzien in
plaats van gedetailleerde specificaties te gebruiken;
– met artikel 53, lid 1, sub a, van deze richtlijn onverenigbare
gunningscriteria heeft vastgesteld door te bepalen dat wanneer
bepaalde te leveren producten van bepaalde keurmerken waren
voorzien, daarvoor in het kader van de keuze van de economisch
voordeligste aanbieding een bepaald aantal punten zou worden
toegekend, zonder de uitgangspunten van die keurmerken te hebben
40
opgesomd of te hebben bepaald dat het bewijs dat een product aan
die criteria voldeed met elk passend middel kon worden geleverd;
– een ingevolge de artikelen 44, lid 2, en 48 van die richtlijn
ongeoorloofde minimumeis inzake technische bekwaamheid heeft
vastgesteld door onder de vereisten inzake bekwaamheid en
minimumcapaciteiten in de offerteaanvraag de voorwaarde op te
nemen dat de inschrijvers voldoen aan de „criteria van duurzaam
inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen”, en aangeven
op welke wijze zij aan die criteria voldoen en „bijdra[gen] aan het
duurzamer maken van de koffiemarkt en aan een milieutechnisch,
sociaal en economisch verantwoorde koffieproductie”, en
– een clausule heeft vastgesteld die niet voldoet aan de in artikel 2 van
voormelde richtlijn neergelegde transparantieverplichting, door van de
inschrijvers te verlangen dat zij voldoen aan de „criteria van duurzaam
inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen” en aangeven
op welke wijze zij invulling geven aan bedoelde criteria en „bijdra[gen]
aan het duurzamer maken van de koffiemarkt en aan een
milieutechnisch, sociaal en economisch verantwoorde koffieproductie”,
niet voldaan aan de krachtens voormelde bepalingen op hem rustende
verplichtingen. Uit die overwegingen volgt tevens dat het beroep moet
worden verworpen voor het overige.
V – Kosten
113 Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt
de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dat is
gevorderd. Aangezien het Koninkrijk der Nederlanden op de voornaamste
punten in het ongelijk is gesteld, moet het overeenkomstig de vordering
van de Commissie worden verwezen in de kosten.
Het Hof (Derde kamer) verklaart:
1) Doordat de Provincie Noord-Holland in het kader van de gunning van
een overheidsopdracht voor de levering en het beheer van
koffieautomaten, waarvan de aankondiging is gepubliceerd in
het Publicatieblad van de Europese Unie van 16 augustus 2008:
– een met artikel 23, lid 6, van richtlijn 2004/18/EG van het
Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende
de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van
overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, zoals
gewijzigd bij verordening (EG) nr. 1422/2007 van de Commissie
van 4 december 2007, onverenigbare technische specificatie
heeft vastgesteld door te eisen dat bepaalde te leveren
producten van een bepaalde milieukeur waren voorzien in plaats
van gedetailleerde specificaties te gebruiken;
– met artikel 53, lid 1, sub a, van deze richtlijn onverenigbare
gunningscriteria heeft vastgesteld door te bepalen dat wanneer
bepaalde te leveren producten van bepaalde keurmerken waren
voorzien, daarvoor in het kader van de keuze van de economisch
41
voordeligste aanbieding een bepaald aantal punten zou worden
toegekend, zonder de uitgangspunten van die keurmerken te
hebben opgesomd of te hebben bepaald dat het bewijs dat een
product aan die criteria voldeed met elk passend middel kon
worden geleverd;
– een ingevolge de artikelen 44, lid 2, en 48 van die richtlijn
ongeoorloofde minimumeis inzake technische bekwaamheid
heeft vastgesteld door onder de vereisten inzake bekwaamheid
en minimumcapaciteiten in de offerteaanvraag die in het kader
van genoemde opdracht toepasselijk was de voorwaarde op te
nemen dat de inschrijvers voldoen aan de „criteria van duurzaam
inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen”, en
aangeven op welke wijze zij aan die criteria voldoen en
„bijdra[gen] aan het duurzamer maken van de koffiemarkt en
aan een milieutechnisch, sociaal en economisch verantwoorde
koffieproductie”, en
– een clausule heeft vastgesteld die niet voldoet aan de in
artikel 2 van voormelde richtlijn neergelegde
transparantieverplichting, door van de inschrijvers te verlangen
dat zij voldoen aan de „criteria van duurzaam inkopen en
maatschappelijk verantwoord ondernemen” en aangeven op
welke wijze zij invulling geven aan bedoelde criteria en
„bijdra[gen] aan het duurzamer maken van de koffiemarkt en
aan een milieutechnisch, sociaal en economisch verantwoorde
koffieproductie”,
heeft het Koninkrijk der Nederlanden niet voldaan aan de krachtens
voormelde bepalingen op hem rustende verplichtingen.
2) Het beroep wordt verworpen voor het overige.
3) Het Koninkrijk der Nederlanden wordt verwezen in de kosten.
ondertekeningen
42
Gids Proportionaliteit Augustus 2011
Leeswijzer
Voor u ligt de Gids Proportionaliteit. Deze Gids is het resultaat van de
werkzaamheden van de Schrijfgroep Gids Proportionaliteit. De Gids is tot stand
gekomen in het kader van het flankerend beleid bij het wetsontwerp
Aanbestedingswet 20.. (kamerstukken II nummer 32440).
Het wetsontwerp beschouwt het proportionaliteitsbeginsel als een van de
dragende beginselen van aanbestedingsrecht. Het proportionaliteitsbeginsel
houdt in dat de keuzes die een aanbe- stedende dienst maakt en de eisen en
voorwaarden die zij stelt bij een aanbesteding, in redelijke verhouding dienen te
staan tot de aard en omvang van de aan te besteden opdracht.
Zo kan het disproportioneel zijn een openbare procedure te volgen bij de
aanbesteding van een gecompliceerde ontwerpopdracht, omdat dan een
ongelimiteerd aantal marktpartijen kosten moet maken om aan de voorwaarden
te voldoen; meer voor de hand ligt in dat geval een niet- openbare procedure
(met voorselectie), zodat enkel partijen met een redelijke kans op de opdracht
offertekosten moeten maken. Ook kan een selectiecriterium disproportioneel zijn
dat eisen stelt aan referentieopdrachten die vele malen zwaarder zijn dan de aan
te besteden opdracht zelf.
De schrijfgroep bestond uit vier leden en een onafhankelijk voorzitter, ambtelijk
ondersteund vanuit het ministerie van Economische zaken, Landbouw en
Innovatie (EL&I). Twee leden zijn werkzaam bij marktpartijen en twee leden bij
aanbestedende diensten. De schrijfgroep heeft haar werkzaamheden uitgevoerd
in de periode april 2010 tot augustus 2011 en is in die periode - enkel in volledige
samenstelling - 15 keer bijeengekomen op het ministerie van EL&I te Den Haag.
Op de bijeenkomsten zijn eerdere versies van de Gids Proportionaliteit
besproken. De voorliggende Gids is het resultaat van intensief overleg binnen de
schrijfgroep en vertegenwoordigt de gezamen- lijke visie van de schrijfgroepleden
op het onderwerp proportionaliteit. Tussentijdse versies van de Gids zijn
besproken in de Klankbordgroep, bestaande uit vertegenwoordigers van
aanbeste- dende diensten en het bedrijfsleven en een aantal onafhankelijke
leden.
De Gids Proportionaliteit geeft de visie van de leden van de Schrijfgroep op de
wijze waarop met het begrip „proportionaliteit‟ bij aanbestedingen moet worden
omgegaan. Daartoe wordt in de Gids het gehele aanbestedingstraject doorlopen.
De schrijfgroep onderkent dat „inkopen‟ een ruimer begrip is dan „aanbesteden‟.
Zij heeft echter zoveel mogelijk getracht - in het licht van haar rol bij het
flankerend beleid bij het wetsontwerp Aanbestedingswet - zich in de Gids te
beperken tot de onderwerpen die voor het aanbestedingsproces van belang zijn.
Voor wat betreft „proportionaliteit‟ is naar het oordeel van de schrijfgroep de
voorfase in het aanbestedingsproces de doorslaggevende fase. In die fase neemt
de aanbestedende dienst haar belangrijkste beslissingen met betrekking tot de
aard en omvang van de opdracht. In die fase dienen ook de beslissingen te
worden genomen over toepassing van de percelenregeling, het gebruik van een
raamovereenkomst, de noodzaak van geschiktheidseisen of de voorwaarden van
de overeenkomst. De hoofdstukken betreffende de voorfase en het opstellen van
de aanbe- stedingsdocumenten beslaan dan ook het grootste deel van de Gids.
De schrijfgroep hoopt met de Gids Proportionaliteit duidelijk te maken dat het
begrip „proportio- naliteit‟ in vele gedaanten en op vele plaatsen in het
aanbestedingsproces een rol kan spelen.
Bewustheid van deze verschijningsvormen en een redelijke toepassing door
aanbestedende diensten zijn essentieel voor een rechtvaardig verloop van de
competitie tussen marktpartijen bij het verkrijgen van de opdracht.
De Gids Proportionaliteit geeft handvatten voor een redelijke toepassing. In
specifieke gevallen kan uiteraard anders worden besloten. Het verdient dan wel
43
aanbeveling die keuze nader (intern) te onderbouwen. Naar het oordeel van de
schrijfgroep moet te allen tijde voorkomen worden dat de noodzaak tot
toepassing van het proportionaliteitsbeginsel op (een onderdeel van) het aan-
bestedingsproces niet wordt onderkend.
De Schrijfgroep Gids Proportionaliteit beveelt lezing en gebruik van de Gids
Proportionaliteit bij aan- bestedingen van harte aan.
Schrijfgroep Gids Proportionaliteit:
• Mr A. (Annechien) ten Kate, lid Schrijfgroep • H. (Hub) Keulen, lid
Schrijfgroep • Mr M.A.Th. (Meriam) de Koning, lid Schrijfgroep • M.A.J. (Marcel)
Stuijts MSc, lid Schrijfgroep • Prof. Mr J.M. (Jan) Hebly, voorzitter
1 Inleiding
1.1 Toelichting proportionaliteitsbeginsel
In de Aanbestedingswet zijn de beginselen van aanbestedingsrecht vastgelegd.
Naast het non- discriminatiebeginsel, het gelijkheidsbeginsel en het
transparantiebeginsel, is het beginsel van proportionaliteit opgenomen. Op basis
van dit beginsel zijn aanbestedende diensten gehouden in het kader van de
aanbestedingsprocedure proportionele eisen en voorwaarden te stellen. Het
begrip „proportioneel‟ betekent daarbij „in redelijke verhouding staan tot‟. Meer
concreet bete- kent dit in geval van aanbesteding van een opdracht, het in
redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht in termen van de
aard en omvang van die opdracht. Het proportiona- liteitsbeginsel heeft
betrekking op alle fasen van het aanbestedingsproces, dus van de keuze van de
procedure, het aantal en de inhoud van de te stellen eisen tot en met de van
toepassing te verklaren contractvoorwaarden. De reikwijdte van het
proportionaliteitsbeginsel wordt in §3.1 nader toegelicht. Per opdracht zal een
aanbestedende dienst voor elke fase van het aanbeste- dingsproces dan ook een
zorgvuldige afweging moeten maken over de relevante keuzes. Het gaat dan
bijvoorbeeld om de keuze voor een aanbestedingsprocedure, het al dan niet
clusteren of opdelen in percelen van opdrachten, en de te stellen eisen en of deze
in de juiste verhouding staan tot de aard en omvang van de opdracht. Met deze
Gids worden voor deze afwegingen handvatten aangereikt.
Voor alles wat in deze Gids staat, geldt het principe van „Comply or explain‟ („pas
toe of leg uit‟). Elke aanbestedende dienst moet zijn keuze tot afwijking van deze
algemene uitgangspunten kunnen motiveren, bijvoorbeeld wanneer zwaardere
eisen gekozen worden. In voorkomend geval zal gemotiveerd aangegeven
moeten worden, waarom en in hoeverre in die specifieke situatie een afwijkend
standpunt gerechtvaardigd is. Afwijking van de algemene uitgangspun- ten kan
niet zonder goede grond. Alleen voor uitzonderlijke situaties, zoals bijzonder
complexe projecten of bijzonder grote risico‟s kan het proportioneel zijn om af te
wijken.
Overigens geldt meer in zijn algemeenheid in het hele aanbestedingstraject een
motiveringsver- plichting, derhalve ook wanneer geen sprake is van afwijkende
uitgangspunten. Te denken valt hierbij ondermeer aan een motivering van een
besluit om niet te gunnen. Een dergelijk besluit behoort tijdig, voor een ieder
toegankelijk , inhoudelijk afdoende beargumenteerd gedaan te worden. Op deze
motiveringsverplichting wordt in deze gids niet nader ingegaan, nu het niet
specifiek het proportionaliteitsbeginsel raakt.
1.2 Doelmatigheid en rechtmatigheid
In het streven naar toepassing van het proportionaliteitsbeginsel dienen zowel de
doelmatig- heid als de rechtmatigheid van de aanbestedingsprocedure in
ogenschouw te worden geno- men. Doelmatigheid ziet in beginsel op de wijze
waarop de overheidsmiddelen worden besteed. Dit kan onder meer gericht zijn op
een goede prijs/kwaliteitverhouding van het inge- kochte (Best value for
taxpayer‟s money) en/of het bevorderen van de lokale economie. Bij een aan-
bestedingsprocedure dienen in het kader van de rechtmatigheid daarnaast onder
meer gelijke kansen van deelnemende partijen te worden gewaarborgd en
44
integriteitrisico‟s te worden tegengegaan. Rechtmatigheid ziet op het naleven van
wet- en regelgeving. Voor wat betreft het proportionaliteitsbeginsel geeft deze
Gids een handvat aan aanbestedende diensten hoe hier mee om te gaan.
1.3
Verhouding inkopen en aanbesteden
Inkopen en aanbesteden zijn nauw aan elkaar verbonden. Het inkopen van
producten, diensten en werken is het grotere geheel, waarvan aanbesteden een
specifiek onderdeel is. Aanbesteden is een van de manieren om in te kopen.
Kenmerkend voor deze wijze van inkopen is het gelijk- tijdig, onder dezelfde
condities, voorwaarden en procedureregels in concurrentie op de markt brengen
van de opdracht. Deze Gids ziet met name op de fase waarin het specificeren
plaats- vindt, aangezien daar de voor proportionaliteit belangrijke keuzes worden
gemaakt.
Interne klant
voor traject
Inkoopfunctie
Specificeren Selecteren Contracteren Bestellen Bewaken Nazorg Leverancier
Aanbesteding
Vrij naar: (Lysons & Farington, 2006)
2 Voorfase
2.1 Inleiding
Aanbesteden is een deelproces van het veel uitgebreidere inkoopproces. Voordat
een inkoop- proces wordt opgestart, zal eerst de strategie moeten worden
bepaald. Een goede inkoopstrate- gie is afgeleid van de doelstellingen van de
organisatie. Enkele voorbeelden zijn: is prijs belang- rijk, of sociale
doelstellingen, moet kwaliteit voorrang hebben, wil de organisatie voorop lopen
bij nieuwe ontwikkelingen of liever wat behoudender en een „volger‟ zijn? Dat
betekent ook, dat een inkoopstrategie van de ene organisatie voor eenzelfde
product of dienst sterk kan verschillen van de inkoopstrategie van een andere
organisatie.
Het is belangrijk om de doelstellingen van de organisatie af te zetten tegen de
situatie op de markt. Is het een markt met veel of weinig aanbieders, is sprake
van een strategische dienstver- lening waarbij je een jarenlange relatie met een
leverancier aangaat, of is sprake van een inci- dentele levering van een
eenvoudig product? Ga je de markt op met een tot in detail omschre- ven
opdrachtomschrijving (technisch specificeren), of ga je de markt op met een
globale functionele omschrijving van de opdracht, en daag je de leverancier uit
om een technische oplossing te verzinnen voor jouw functionele probleem?
Daarnaast zijn zowel de strategie van de organisatie, en daarvan afgeleid de
inkoopstrategie, in de loop van de tijd aan veranderingen onderhevig. Dit is een
belangrijke reden om daar bij de start van een inkoopproces eerst gedegen
onderzoek naar te doen en geen „kopieer-plak‟ gedrag te vertonen, noch ten
opzichte van andere organisaties (die mogelijk totaal andere organisatie-
doelstellingen hebben) noch met betrekking tot stukken van de eigen organisatie
van enkele jaren geleden. Elk inkoopproces, of het nu een werk, levering of
dienst betreft, is uniek. Dat vraagt om het maken van zorgvuldige afwegingen bij
de concrete situatie die tot maatwerk moeten leiden. Het simpelweg overnemen
van bijvoorbeeld eisen, voorwaarden en criteria zon- der nadere afweging of deze
passend zijn voor de onderhavige opdracht kan niet alleen aanlei- ding tot
onduidelijkheden geven, maar kan ook disproportionaliteit in de hand werken.
In alle fasen van het inkoopproces, en dus niet alleen tijdens de
aanbestedingsfase, is het van belang om de proportionaliteit van hetgeen
gevraagd wordt te bewaken. Het inkoopproces met de inkoopstrategie wordt in
het onderstaande overzicht weergegeven en in de daarop volgende paragrafen
nader toegelicht.
45
Behoefte
Functioneel niveau
Doel
Inkoop strategie
Marktconsultatie
Geschiktheidseisen Selectiecriteria
Programma van eisen
Gunningscriteria
Aanbesteding
Beoordeling
Gunning
Vrij naar: © Bizob
Er bestaat geen algemene eenduidige inkoopstrategie die geschikt en goed is
voor alle in te kopen goederen, diensten en werken. De best toe te passen
inkoopstrategie is afhankelijk van het in te kopen product, dienst of werk en de
specifiek geldende marktsituatie.
De toe te passen inkoopstrategie wordt onder meer bepaald door de combinatie
van 2 factoren: • de geschatte waarde van de opdracht; •
hetinkooprisico(zijneralternatievenofisdeaanbestedendedienst,omwelkeredendano
ok
strikt gebonden aan één of een zeer beperkt aantal leveranciers, dienstverleners
of aannemers). Elk inkoopsegment (van routinematige tot strategische aankoop)
heeft haar eigen toe te passen inkoopstrategie.
2.2 Behoefte
In deze eerste verkennende fase wordt de behoefte van de organisatie in kaart
gebracht. In dat kader wordt ook de huidige situatie geanalyseerd. Als het
bijvoorbeeld om bestaande dienstver- lening gaat, spelen de volgende vragen:
welke contracten hebben we nu al, wat gaat er goed wat gaat er niet goed en in
hoeverre zijn de behoeften van de organisatie eventueel veranderd? In deze fase
is het verstandig om eens te informeren bij collega aanbestedende diensten hoe
zij het hebben aangepakt, met het doel om los van de eigen ervaringen ook te
kijken wat nieuwe mogelijkheden zouden zijn. Dit is een puur inventariserende
fase, proportionaliteitsaspecten zijn hier nog niet aan de orde.
Een gemeentelijke basisschool heeft voor het verzorgen van gym onderwijs een
nieuwe sportfaciliteit nodig. Het schoolbestuur heeft bij het ministerie en bij
buurgemeenten geïnformeerd over mogelijk actuele en relevante ontwikkelingen.
2.3 Doel
Het inkoopproces dient een bijdrage te leveren aan het bereiken van de algemene
doelstellingen van de organisatie. De inkoopdoelstellingen zijn dan ook
rechtstreeks van de algemene doelstellingen afgeleid. Het is belangrijk om die
doelstellingen zo concreet mogelijk te maken. Alleen dan kan er in het
inkoopproces expliciet rekening mee worden gehouden. Hierbij kan bijvoorbeeld
worden
Deze sportfaciliteit moet:
- - -
duurzaam gebouwd worden minimaal 500 m2 zijn uiterlijk over twee jaar
opgeleverd worden
gedacht aan doelstellingen ten aanzien van functionaliteit, duurzaamheid,
levertijd en kosten. Ook in deze fase is nog niet direct sprake van
proportionaliteitsaspecten. Indirect kan dat overi- gens wel, bijvoorbeeld door
een doelstelling voor de doorlooptijd van een opdracht. Op het moment dat
vanuit de organisatie aan de inkoper een extreem korte doorlooptijd van een
opdracht wordt gevraagd, kan dat ertoe leiden dat dit vereiste wordt doorvertaald
naar extreem hoge (wellicht disproportionele) vereisten aan de inschrijvers,
waardoor de mededinging onno- dig en ten onrechte wordt beperkt.
2.4 Inkoopstrategie
46
Het uitgangspunt van de inkoopstrategie is dat het product, dienst of werk voor
de juiste prijs/kwali- teitverhouding verkregen zal worden. Een van de
grondbeginselen van het EU-verdrag is dat de inko- pende dienst
opdrachtnemers, ongeacht de groot- te en de plaats van vestiging, gelijk zal
behandelen. Het grondbeginsel geldt voor alle doelstellingen van het
inkooptraject. Mede op basis van een marktanalyse bepaal je of het verstandig is
opdrachten te bundelen of op te delen in percelen, of eventueel met meer
aanbestedende diensten gezamenlijk in te kopen, al dan niet op basis van een
bepaalde perceelindeling (zie ook §3.3.1 en
§3.3.2). Zoals hierboven aangegeven bestaat er al met al geen algemene
eenduidige inkoopstra- tegie die geschikt en goed is voor alle in te kopen
producten, diensten en werken. De best toe te passen inkoopstrategie is, naast
de organisatiedoelstellingen, afhankelijk van het in te kopen product, dienst of
werk en de specifiek geldende marktsituatie.
De toe te passen inkoopstrategie wordt daarnaast bepaald door de combinatie
van 2 factoren: • de geschatte waarde van de opdracht; •
hetinkooprisico(zijneralternatievenofisdeaanbestedendedienst,omwelkeredendano
ok
strikt gebonden aan één of een zeer beperkt aantal leveranciers, dienstverleners
of aannemers). Elk inkoopsegment van routinematige inkoop (kleine waarde,
klein risico) tot strategische inkoop (hoge waarde, hoog risico) heeft haar eigen
toe te passen inkoopstrategie. Het bepalen van de inkoopstrategie dwingt het
inkoopteam van tevoren goed na te denken over de te maken keuzes. Zodra deze
keuzes zijn vastgelegd en bekrachtigd door de verantwoordelij- ken binnen de
organisatie (zo nodig op meer niveaus) liggen ze immers vast voor de rest van
het inkoopproces inclusief het aanbestedingstraject. Een aantal van deze keuzes
heeft een duidelij- ke proportionaliteitsimpact. In hoofdstuk 3 wordt nader op
deze keuzes ingegaan.
2.5 Marktconsultatie
Kennis van de markt is noodzakelijk. Een marktconsultatie is een belangrijk
instrument om de bevindingen over onder meer het doel, de behoefte en
eventuele inkoopstrategie te toetsen,
Bij het op de markt zetten van de sportfacili- teit gelden de volgende interne
wensen: - er wordt rekening gehouden met lokale
en regionale ondernemers - het project wordt in drie percelen op de
markt gezet - voor de installateur is het van belang dat
hij minimaal één vergelijkbare referentie heeft
Een aanbestedende dienst wil een aanbesteding over telecomdiensten en –
apparatuur op de markt zetten en wil graag van de marktpartijen vernemen of de
keuzes die in het strategiedocument zijn gemaakt, realistisch en haalbaar zijn.
Hiertoe laat de aanbestedende dienst een ICT~Haalbaarheidstoets uitvoeren
speciaal gericht op deze vragen. Zo kan de aanbestedende dienst een goed beeld
krijgen van de structuur en de (on)mogelijkheden van de markt, terwijl
marktpartijen nu nog voor de aanbesteding kunnen aangeven, hoe de
aanbestedende dienst de uitvraag kan verbe- teren. Om te voldoen aan de
beginselen van het aanbestedingsrecht wordt een uitgebreid verslag van de
sessie openbaar gemaakt, zodat ook niet-aanwezige marktpartijen dezelfde
informatie krijgen.
maar ook om te kijken of de geformuleerde vraag wel aansluit bij hetgeen de
betreffende markt heeft te bieden en of er niet betere oplossingen zijn, etcetera.
Een consultatie kan ook een beeld schetsen van de opbouw en samenstelling van
de betreffende markt. Er kan worden beke- ken welke samenwerking/relatie er in
de markt voor die opdracht het meest geschikt zou zijn. Bij aanbestedende
diensten bestaat soms terughoudendheid om voorafgaand aan een aanbe-
steding met potentiële inschrijvers te praten. Dit komt veelal voort uit angst voor
mogelijke juridische procedures, discussies over voorkennis en dergelijke. Dat is
echter niet nodig. Uiteraard dient men er wel voor zorg te dragen, dat de
47
algemene beginselen, zoals transparan- tie, goed gewaarborgd zijn. Dit kan
bijvoorbeeld door een accurate verslaglegging over de inhoud en het proces van
de marktconsultatie, dat als document bij de aanbestedingsstukken wordt
gevoegd.
Een marktconsultatie is overigens een veel omvattend begrip en de ene
marktconsultatie is de andere niet. Bij diverse aanbestedende diensten, maar ook
in diverse branches zijn er goed werkbare vormen van marktconsultaties
beschikbaar.
2.6 Programma van Eisen
In deze fase worden de behoefte, de doelstellin- gen, de inkoopstrategie en de
informatie die is ver- kregen uit de marktconsultatie vertaald in een con- creet
document op basis waarvan de aanbesteding uitgevoerd gaat worden. Globaal
kan dat op twee manieren: functioneel of technisch specificeren. Een functionele
specificatie beschrijft de functie die een product, dienst of werk moet vervullen.
Daarentegen omvat een technische specificatie de exacte kenmerken waaraan
een product, werk of dienst moet voldoen. Functionele specificaties bie- den
inschrijvers de vrijheid bepaalde oplossingen voor een vraagstuk aan te reiken, in
plaats van
gedetailleerd voor te schrijven in welke oplossingen moeten worden voorzien. De
keuze voor functioneel of technisch specificeren heeft direct gevolgen voor de
eisen die aan de inschrijver worden gesteld. In het ene geval wil je immers weten
of hij iets kan maken dat tot in detail is omschreven, in het andere geval vraag je
hem een oplossing te verzinnen voor jouw probleem. Bij het opstellen van het
programma van eisen worden dus keuzes gemaakt die een duidelijk
proportionaliteitsaspect kunnen hebben.
2.7 Aanbesteding, beoordeling en gunning
Deze onderwerpen komen in het vervolg van deze Gids aan de orde, waarbij
alleen wordt inge- gaan op de proportionaliteitsaspecten die aan deze
onderwerpen zitten.
Bij een functionele specificatie zullen bij- voorbeeld de binnen-
klimaatdoelstellingen van de sportfaciliteit gedefinieerd worden (zoals
temperatuur, luchtvochtigheid).
De inschrijver geeft in zijn offerte aan hoe hij deze denkt te bereiken. Bij een
technische specificatie wordt exact omschreven aan welke technische eisen de
installaties dienen te voldoen.
3 3.1
Opstellen aanbestedings- documenten
Inleiding
Bij het daadwerkelijk op de markt zetten van een opdracht zullen eisen en
voorwaarden moeten worden geformuleerd. Bij de invulling hiervan speelt het
proportionaliteitsbeginsel een belang- rijke rol. De algemene regel is in de
Aanbestedingswet zelf te vinden, in de artikelen 1.7 voor Europese
aanbestedingen, 1.11 voor nationale aanbestedingen met uitzondering van
meervou- dig onderhands aanbesteden, dat is geregeld in 1.15.
Art.1.7
1. Een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf stelt bij de
voorbereiding van en het tot stand brengen van een overheidsopdracht of een
speciale-sectoropdracht, een concessieovereenkomst voor openbare werken of
voor diensten of het uitschrijven van een prijsvraag uitsluitend eisen,
voorwaarden en criteria aan de inschrijvers en de inschrijvingen die in een
redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht
2. Bij de toepassing van het eerste lid slaat de aanbestedende dienst of het
speciale-sec- torbedrijf in ieder geval acht op: a. het al of niet samenvoegen van
opdrachten; b. de uitsluitingsgronden;
c. de inhoud van de geschiktheidseisen; d. het aantal te stellen
geschiktheidseisen; e. de te stellen termijnen; f. de gunningscriteria; g. een
48
vergoeding voor hoge kosten van een inschrijving; h. de voorwaarden van de
overeenkomst
Art.1.11
1. Een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf stelt bij de
voorbereiding en het tot stand brengen van een overeenkomst uitsluitend eisen,
voorwaarden en criteria aan de inschrijvers en de inschrijvingen die in een
redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht.
2. Bij de toepassing van het eerste lid slaat de aanbestedende dienst of het
speciale-sec- torbedrijf, voor zover van toepassing, in ieder geval acht op: a. het
al of niet samenvoegen van opdrachten; b. de uitsluitingsgronden;
c. de inhoud van de geschiktheidseisen; d. het aantal te stellen
geschiktheidseisen; e. de te stellen termijnen; f. de gunningscriteria; g. een
vergoeding voor hoge kosten van een inschrijving; h. de voorwaarden van de
overeenkomst.
Art.1.15
1. Een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf stelt bij de
voorbereiding en het tot stand brengen van een overeenkomst uitsluitend eisen,
voorwaarden en criteria aan de inschrijvers en de inschrijvingen die in een
redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht.
2. Bij de toepassing van het eerste lid slaat de aanbestedende dienst of het
speciale-sectorbedrijf in ieder geval acht op: a. het al of niet samenvoegen van
opdrachten; b. de te stellen termijnen;
c. de met de inschrijving verbonden kosten; d. de voorwaarden van de
overeenkomst.
NB In het vervolg van deze Gids zal bij het aanhalen van bovenstaande artikelen,
waar mogelijk volstaan worden met weergave van de tekst van art. 1.7 en
verwijzing naar de overige artikelen
Het gaat hier om een beperkte aanduiding van onderwerpen die in ieder geval, zo
geeft de wet aan, onder het proportionaliteitsbeginsel vallen; de reikwijdte van
het proportionaliteitsbegin- sel is echter ruimer. Proportionaliteit heeft immers
betrekking op alle fasen van het aanbeste- dingsproces, van de keuze van de
procedure tot en met de gunning. Naast de eisen en criteria spelen onder meer
ook contractvoorwaarden daarbij een rol.
Om tot optimale proportionele invulling van bovengenoemde aspecten te komen,
moet de aanbestedende dienst de inkoopbehoefte helder hebben geformuleerd.
Vrij vertaald, zoals in hoofdstuk 2 beschreven: • Wat wil ik hebben;
• Wie heb ik daar voor nodig; • Wat zijn de eventuele specifieke risico‟s die
ik in het aanbestedingsproces wens af te dekken.
3.2 Definiëring opdracht
Het is van essentieel belang om als aanbestedende dienst eerst helder voor ogen
te hebben, wat de aan te besteden opdracht precies omvat. Anders gezegd: de
kenmerken van de opdracht, in termen van een programma van eisen, dienen in
beeld te worden gebracht. De wijze waarop dit kan gebeuren, is toegelicht in
§2.6.
3.3 Omvang van de opdracht
Per opdracht zal vervolgens een reële raming moe- ten worden gemaakt. Aan de
hand van deze raming kunnen de diverse aan de opdracht dan wel inschrijver te
stellen eisen nader worden ingevuld. Niet alleen de bepaling van de opdracht in
financi- ele zin heeft invloed op de te stellen eisen. De omvang van de opdracht,
in termen van al dan niet samenvoegen van opdrachten danwel opdelen in
percelen speelt eveneens een rol. Clusteren en per- celen vormen de keerzijde
van dezelfde medaille. In de hierna volgende paragrafen wordt ingegaan
op het fenomeen „clusteren‟ enerzijds en op „opdeling in percelen‟ anderzijds.
Artikel 2.13
De aanbestedende dienst raamt de waarde van de voorgenomen
overheidsopdracht, concessie-overeenkomst voor openbare wer- ken of
49
prijsvraag of het voorgenomen dyna- misch aankoopsysteem overeenkomstig de
artikelen 2.14 tot en met 2.22.
3.3.1
Proportionaliteit in clusteren
Er zijn diverse vormen van clusteren (dat wil zeggen samenvoegen): clusteren
van gelijksoortige opdrachten binnen één aanbestedende dienst, clusteren van
gelijksoortige opdrachten door verschillende aanbestedende diensten samen en
clusteren van ongelijksoortige opdrachten. Dit laatste kan betrekking hebben op
ongelijksoortige opdrachten die gelijktijdig dan wel volgtijde- lijk moeten worden
uitgevoerd.
De gelijksoortigheid van opdrachten vereist overigens kritische beschouwing,
waarbij markt- kennis een grote rol speelt. Dit mag blijken uit de volgende
voorbeelden:
Art.1.7 (1.11 en 1.15 bevatten overeenkomstige bepalingen voor nationale
aanbestedingen en meer- voudig onderhands) 1. Een aanbestedende dienst of
een speciale-sectorbedrijf stelt bij de voorbereiding van en het tot
stand brengen van een overheidsopdracht of een speciale-sectoropdracht, een
concessieovereen- komst voor openbare werken of voor diensten of het
uitschrijven van een prijsvraag uitsluitend eisen, voorwaarden en criteria aan de
inschrijvers en de inschrijvingen die in een redelijke verhou- ding staan tot het
voorwerp van de opdracht
2. Bij de toepassing van het eerste lid slaat de aanbestedende dienst of het
speciale-sectorbedrijf in ieder geval acht op: a. het al of niet samenvoegen van
opdrachten; ...
Gelijksoortige opdrachten binnen één aanbestedende dienst:
Een aanbestedende dienst met meer zelfstandige vestigingen voegt alle
opdrachten voor beveiligings- diensten voor alle locaties samen in één
aanbesteding.
Gelijksoortige opdrachten door verschillende diensten:
Drie waterschappen voegen hun drukwerkopdrachten voor de komende twee jaar
samen in 1 aanbesteding.
Ongelijksoortige opdrachten volgtijdelijk:
Een aanbestedende dienst doet één aanbesteding voor ontwerp, uitvoering en
langdurig meerjarig onderhoud van een Rijksweg. Deze opdrachten, die elkaar in
de tijd opvolgen worden in 1 aanbeste- ding samengevoegd.
Ongelijksoortige opdrachten tegelijkertijd:
Een aanbestedende dienst voegt de opdrachten voor cateringdiensten,
schoonmaak en technische onderhoud van haar gebouwen samen tot 1
aanbesteding.
Een aanbestedende dienst heeft een aanbesteding uitgeschreven en verschillende
tolk en vertaaldien- sten geclusterd. Deze aanbesteding was verdeeld in twee
grote percelen voor tolk- en vertaaldiensten voor diverse zelfstandige
vestigingen. De twee percelen besloegen elk alle talencombinaties en alle
specialisatiegebieden. Gezien de grootte van de percelen was een minimumomzet
vereist van respec- tievelijk € 1.900.000 voor perceel 1 en € 1.600.000 voor
perceel 2. Deze aanbesteding heeft direct effect op de tolk en vertaalmarkt, mede
omdat de specialisatiegebieden zijn geclusterd. Het maakt immers veel uit of
iemand een beëdigd juridische vertaler is of een medische vertaler, en of iemand
Zweeds vertaalt of Irakees. Nu komen vaak niet de juiste vertalers op de juiste
plaats.
Een andere aanbestedende dienst heeft besloten dat zij alle persoonlijke
tolkdiensten (dus niet de telefonische) niet meer zal clusteren en één voor één
direct uitzetten in de markt. Haar argumenten voor dit besluit zijn: het
afbreukrisico is kleiner en er is een noodzaak tot vertrouwelijk en persoonlijk
contact met de mensen die de dienstverlening verrichten. Deze aanbestedende
50
dienst geeft aan dat deze persoonlijke diensten niet als homogene diensten
geclusterd kunnen worden. Uiteraard bete- kent dit niet per se dat de waarde van
al die losse opdrachten niet bij elkaar geteld dienen te worden voor de vraag of
men überhaupt boven de aanbestedingsdrempels uit komt en dus moet
aanbesteden.
1
Een nog wel eens voorkomend misverstand is dat zelfstandige onderdelen van
één overheidsin- stantie verplicht zouden zijn gelijksoortige opdrachten samen te
voegen. Als het echt om een zelfstandig functionerend onderdeel gaat, dan is dat
aanbestedingsrechtelijk niet nodig.
Clusteren van opdrachten is overigens geen doel op zich, maar kan een middel
zijn om het gestelde doel te bereiken. De keuze om te clusteren dient in die zin
net als alle andere keuzes binnen een aanbestedingsproces weloverwogen en
onderbouwd te worden gemaakt. Elke vorm van clusteren heeft voor- en nadelen.
Deze zijn afhankelijk van de specifieke omstandigheden van de opdracht en
moeten inzichtelijk gemaakt worden. Als algemeen uitgangspunt wordt genomen,
dat niet tot clusteren wordt overgegaan, tenzij volgens het „comply or explain‟-
beginsel inzichtelijk wordt gemaakt, dat clusteren in dat concrete geval
gerechtvaardigd is.
Wanneer gemotiveerd met correcte afweging van de diverse belangen voor
clusteren van opdrachten in één aanbesteding wordt gekozen, dient bij voorkeur
ook de mogelijkheid van onderverdeling van de opdracht in meer percelen in de
overweging meegenomen te worden. Zie ook §3.3.2.
De grootte van een opdracht is geen statisch gegeven. Er dient een evenwicht
gezocht te worden tussen de voor- en nadelen van een grote opdracht (de
„economy of scale‟ versus de „economy of scope‟). Enerzijds kan schaalvergroting
leiden tot beperking van de transactiekosten (aanbeste- dingskosten en
apparaatkosten) en een lagere prijs. Anderzijds kan schaalvergroting leiden tot
toename van de complexiteit van de opdracht hetgeen van invloed kan zijn op de
beheersbaar- heid en doorlooptijd (met bijbehorende kosten) en een toename
van risico‟s en faalkosten. Bij de beoordeling of clusteren (of opdelen in percelen,
zie §3.3.2) in het onderhavige geval doel- matig is dienen dan ook de totale
kosten (kosten van voorbereiding, aanbesteding, realisatie, exploitatie en
onderhoud) en mogelijk andere relevante aspecten van de opdracht mee te wor-
den genomen.
Een van die andere relevante aspecten is de samenstelling van de relevante
markt. Het aantal potentiële inschrijvers dient nog dusdanig te zijn, dat de
mededinging gewaarborgd blijft en de concurrentie niet merkbaar wordt
beperkt1.
Zie voor meer informatie hierover par. 3.5.4.
Met inachtneming van het bovenstaande kunnen twee of meer (al dan niet
gelijksoortige) opdrachten dus worden samengevoegd: • wanneer het gaat
om logisch samenhangende onlosmakelijk met elkaar verbonden
onderdelen2; • waarbij -in het kader van de marktverhoudingen- de positie van
het MKB zorgvuldig is geana-
lyseerd en afgewogen; en • de aanbestedende dienst de noodzaak tot clusteren
deugdelijk kan motiveren.
Percelen
Het is een aanbestedende dienst niet toegestaan bewust een opdracht op te
knippen in stukken, teneinde onder de verplichting tot Europees aanbesteden uit
te komen. Dit splitsingsverbod is te vinden in art. 2.14 van de wet. In dit geval
wordt soms ten onrechte het begrip „percelen‟ gebruikt.
Het begrip percelen betreft, in het kader van aanbestedingen, het binnen de
regels van het aan- bestedingsrecht onderverdelen van een opdracht in meer
stukken. Hiervoor kan bijvoorbeeld gekozen worden omdat bij het bepalen van de
inkoopstrategie gebleken is, dat het verstandig zou kunnen zijn om dit te doen.
51
Dat kan het geval zijn wanneer de opdracht verschillende expertises vraagt die
veelal niet in één onderneming verenigd zijn. Een andere reden om te kiezen voor
opdelen in percelen kan zijn dat de aanbestedende dienst ook de wat kleinere
ondernemingen
Onder „onlosmakelijk met elkaar verbonden onderdelen‟ worden die onderdelen
verstaan die los van elkaar geen zelfstan- dige functie hebben, bijvoorbeeld door
technische en/of organisatorische noodzaak tot samenvoeging; gekunstelde
samenvoeging of stapeling van kleinere gelijksoortige projecten dienen te worden
tegengegaan.
3.3.2
Artikel 2.14
1. De aanbestedende dienst splitst de voorgeno- men overheidsopdracht,
concessieovereen- komst voor openbare werken of prijsvraag of het
voorgenomen dynamisch aankoopsy- steem niet met het oogmerk om zich te
ont- trekken aan de toepassing van deze wet.
2. De aanbestedende dienst maakt de keuze van de methode van berekening van
de geraam- de waarde niet met het oogmerk om zich aan de toepassing van deze
wet te onttrekken.
Een aanbestedende dienst met meerdere vestigingen maakt een bewuste keuze
om bij de aanbesteding van haar facilitaire dienst- verlening (schoonmaak,
beveiliging, cate- ring) de aanbesteding op te splitsen in 3 (geografisch bepaalde)
percelen, waarbij één inschrijver niet alle drie de percelen gegund kan krijgen.
Bij een bundeling van het volume voor de exploitatie van milieustraten door een
aantal kleinere gemeenten, blijven 3 tot 5 potentiële ondernemingen over die
deze gehele opdracht kunnen uitvoe- ren. terwijl veel meer ondernemingen in de
betreffende marktsegmenten opereren. Hierdoor wordt door clustering
marktwerking beperkt, met als mogelijk gevolg marktverschraling. Dit is op te
lossen door deze opdracht (bijvoorbeeld) te verdelen in 5 percelen zijnde:
1. Papierinzameling, transport en –verwerking; 2. Glasinzameling, transport en –
verwerking; 3. KGA-aanname, transport en –verwerking; 4. Beheer van de
milieustraten (operationele exploitatie); 5. Transport van de ingezamelde
milieustraat stromen naar verwerkers; Zo wordt de overheidsopdracht verdeeld in
5 deelopdrachten(percelen) die aansluiten bij de marktsegmenten.
2
in de gelegenheid wil stellen om mee te dingen naar een deel van de opdracht.
Tenslotte kan het opdelen in percelen ook een bewuste strategie van een
aanbestedende dienst zijn, om in een bepaald marktsegment niet van één
onderneming afhankelijk te worden.
Bij het gebruik maken van percelen schuilt het risico van disproportionaliteit met
name in het niet opdelen in percelen dan wel in het vormen van zeer grote
percelen, waardoor een belang- rijk deel van de markt van de opdracht wordt
uitgesloten. Dit is noch in het belang van het bedrijfsleven, noch in het belang
van de aanbestedende dienst (marktinperking). Er dient spra- ke te zijn van een
goed evenwicht.
Het begrip perceel wordt bij aanbestedingen nog op een andere manier gebruikt,
namelijk in het kader van de artikelen 2.18 en 2.19 van de Aanbestedingswet:
percelenregeling. Op basis van deze regeling mag bij een aanbesteding van een
werk, dienst of levering een deel van de opdracht (een perceel) buiten de
aanbesteding gehouden worden, mits dit deel in euro‟s of pro- centen bepaalde
waarden niet te boven gaat. Hierdoor wordt een kans gecreëerd voor het MKB.
Het opdelen in percelen verhoogt de marktwerking nu meer ondernemingen
gelegenheid tot deelname krijgen. De aanbestedende dienst beperkt nog steeds
haar transactiekosten (in de voorbereiding) omdat sprake is van één
aanbesteding, maar kan door betere marktwerking tegen concurrerende prijzen
inkopen. Daarbij worden de mogelijkheden voor het MKB vergroot.
Artikel 2.18
52
1. Indien een voorgenomen werk of een voorgenomen aankoop van diensten kan
leiden tot overheids- opdrachten die gelijktijdig in afzonderlijke percelen worden
geplaatst, neemt de aanbestedende dienst de geraamde totale waarde van deze
percelen als grondslag.
2. Indien de samengestelde waarde van de percelen, bedoeld in het eerste lid,
gelijk is aan of groter is dan het in de artikelen 2.1, 2.2 of 2.3 bedoelde bedrag,
is het bij of krachtens deel 2 van deze wet bepaalde van toepassing op de
plaatsing van elk perceel.
3. Het tweede lid is niet van toepassing op: a. overheidsopdrachten voor werken
waarvan de geraamde waarde niet meer bedraagt dan € 1 000
000, exclusief omzetbelasting, b. overheidsopdrachten voor diensten waarvan de
geraamde waarde niet meer bedraagt dan € 80 000,
exclusief omzetbelasting, mits de totale geraamde waarde van de onder a of b
bedoelde percelen gezamenlijk niet meer bedraagt dan 20% van de totale waarde
van alle percelen.
Artikel 2.19
1. Indien een voorgenomen verkrijging van homogene leveringen kan leiden tot
overheidsopdrachten die gelijktijdig in afzonderlijke percelen worden geplaatst,
neemt de aanbestedende dienst de geraam- de totale waarde van deze percelen
als grondslag voor de raming.
2. Indien de samengestelde waarde van de percelen, bedoeld in het eerste lid,
gelijk is aan of groter is dan het in de artikelen 2.2 of 2.3 bedoelde bedrag, is het
bij of krachtens deel 2 van deze wet bepaalde van toepassing op de plaatsing van
elk perceel.
3. Het tweede lid is niet van toepassing op percelen waarvan de geraamde
waarde niet meer bedraagt dan € 80 000, exclusief omzetbelasting, mits de totale
geraamde waarde van die percelen gezamenlijk niet meer bedraagt dan 20% van
de totale waarde van alle percelen.
3.3.3
Raamovereenkomst
Raamovereenkomsten komen in veel sectoren voor. Met raamovereenkomsten
kan de snelheid en efficiency waarmee de uiteindelijke transactie kan worden
afgehandeld voor alle betrokken par- tijen worden vergroot. Bij een
raamovereenkomst zijn de contractvoorwaarden bekend en worden die periodiek
door middel van een aanbesteding opnieuw getoetst aan de marktconformiteit.
De raamovereenkomst wordt met name gehan- teerd bij routinematige
(herhalings)inkopen waar- bij de totale hoeveelheid nog onzeker is. In de praktijk
blijkt een deel van deze overeenkom- sten nogal eens alleen open te staan voor
grotere ondernemingen en dat roept vanuit een optiek van marktwerking de
nodige vragen op. Combinatievorming van (kleinere) ondernemingen
Artikel 1.1
In deze wet en de daarop berustende bepalin- gen wordt verstaan onder: ...
raamovereenkomst: een schriftelijke over- eenkomst tussen een of meer
aanbestedende diensten of speciale-sectorbedrijven en een of meer ondernemers
met het doel gedurende een bepaalde periode de voorwaarden inzake te plaatsen
overheidsopdrachten of speciale- sectoropdrachten vast te leggen;
...
is (los van de mededingingsrechtelijke beperkingen met betrekking tot
combinatievorming) in de praktijk vaak lastig. Dit komt bijvoorbeeld doordat
rechtstreekse concurrenten met elkaar moeten samenwerken, waardoor ze een
kijkje in elkaars keuken krijgen. Daarnaast is het vinden van een passende
partner ook niet altijd even makkelijk; je moet maar net iemand kennen en ver-
trouwen. Combinatievorming vraagt daarmee veel van bedrijven. Bovendien
vraagt de afstem- ming van activiteiten de nodige extra inspanningen en wordt
dit steeds moeilijker naarmate de combinatie groter wordt. Bij de keuze voor het
aanbesteden van een raamovereenkomst zou gemotiveerd in de
53
aanbestedingsstukken moeten worden aangegeven op welke wijze rekening is
gehouden met de partijen op de relevante markt en of in plaats van een
raamovereenkomst aan- besteding van een concrete opdracht ook mogelijk zou
zijn. Tenslotte geldt als uitgangspunt dat raamovereenkomsten niet het effect
mogen hebben dat de toegang voor het MKB wordt beperkt.
In bepaalde sectoren zoals de grond- water- en wegenbouw kan het wenselijk
zijn prijzen per eenheid overeen te komen, zonder de daarbij behorende
hoeveelheden vooraf vast te leggen. Deze zogenoem- de open posten bestekken
leiden bij aanbestedingen tot fictieve aanneemsommen. De uiteindelijk uit te
voeren werkzaamheden worden op basis van deelopdrachten onder de vooraf
overeengekomen voorwaarden gegund. Deze systematiek leent zich voor
onderhoud- en reparatiewerkzaamheden waarvan de omvang vooraf nog niet
bekend is. Naast deze raambestekken kunnen ook servicebestek- ken worden
gebruikt voor uitvoering van werk op afroep afhankelijk van nog niet te voorziene
omstandigheden, bijvoorbeeld wegslepen van voertuigen, gladheidsbestrijding
etc. Hierbij is niet alleen de omvang vooraf nog onbekend, maar is zelfs
onduidelijk of er überhaupt gebruik van zal moeten worden gemaakt. Het gebruik
wordt immers beïnvloed door het zich al dan niet voordoen van calamiteiten. Bij
laatstgenoemde bestekken kunnen prijzen worden bepaald, waarbij onderscheid
gemaakt kan worden naar werkdagen/zon- en feestdagen; binnen/buiten normale
werktijden.
Kleine reparatie opdrachten (per opdracht < € 25.000) en
onderhoudswerkzaamheden aan wegen, fietspaden, stoepen, riolering en inritten
binnen een gemeente, worden door een gemeente voor meerdere jaren in een
raamovereenkomst aanbesteed. De opdracht omvat een contract voor de periode
van 2011 tot 2014 voor het op afroep uitvoeren van: •
Reparatiewerkzaamhedenaanwegenenfietspaden
• Kleinestraatwerkzaamheden • Verwijderenvanwortels • Makenvaninritten •
Trottoirverlagingen
• Rioleringswerkzaamheden • Etc.
Hierboven is voor de beeldvorming een aantal specifieke voorbeelden met
betrekking tot raam- overeenkomsten aangeduid. Er zijn er uiteraard nog veel
meer te noemen. In deze Gids is niet gekozen voor een uitgebreide uitwerking
van deze voorbeelden. Ten aanzien van het laatste voorbeeld wordt echter wel
een schets gegeven van een mogelijk in de praktijk te kiezen insteek:
Waar het in deze paragraaf met name om gaat, is kort aan te geven welke
proportionaliteitsas- pecten de aandacht verdienen: • Raamovereenkomsten
kunnen tot disproportionaliteit leiden wanneer ondernemers de ver-
plichting hebben personeel, materieel en/of andere zaken beschikbaar te houden
voor de opdrachtgever zonder dat daar enige „omzetgarantie‟ voor de betreffende
ondernemers tegenover staat. Het kan dan gaan om een directe verplichting
wanneer die expliciet in de contractvoorwaarden is opgenomen, maar het kan ook
gaan om een indirecte verplichting omdat bijvoorbeeld een leverplicht in de
raamovereenkomst is opgenomen die zo kort op de gunning van de nadere
opdracht(en) zit, dat men de facto het betreffende personeel, materi- eel en/of
andere zaken beschikbaar moet houden.
• Wanneer de opdrachten over meer ondernemers zullen worden verdeeld,
behoort vooraf dui- delijk te worden gemaakt voor welke activiteiten/delen bij
inschrijving prijzen worden ver- langd en welke werkzaamheden na gunning
zullen worden opgedragen, alsmede binnen welk tijdsbestek één en ander moet
worden uitgevoerd. Anders gezegd mag het dus niet zo zijn, dat 1 of meer van de
ondernemers eerst bij gunning van de opdracht moet constateren een onbekend,
ongunstig deel van de opdracht toegewezen te krijgen. Het kan hier bijvoor-
beeld gaan om activiteiten die niet aaneengesloten liggen, maar geografisch
verspreid waar- door veel extra mobilisatiekosten moeten worden gemaakt die
vooraf niet zijn ingecalcu- leerd. De (wijze van) werkverdeling over meer
54
ondernemers moet transparant zijn.
De reparatiewerkzaamheden dienen plaats te vinden in een gemeente die bestaat
uit 5 kernen, inclu- sief de bijbehorende buitengebieden. De kernen liggen tussen
de 2,5 en 7 km ten opzichte van elkaar verwijderd. De markt voor de
werkzaamheden wordt voornamelijk betreden door bedrijven met 2-5
medewerkers in dienst die regionaal georiënteerd zijn. Dit laatste gezien de lage
waarde per afzonder- lijke opdracht. Daarnaast hebben veel van de
werkzaamheden een spoedeisend karakter (bijvoorbeeld een gat in de weg) en is
snelle actie dus een vereiste. Om het toeleveringsrisico te minimaliseren is ervoor
gekozen de opdracht te verdelen in 5 percelen, een perceel per kern. Dit sluit aan
bij de wens van de gemeente en bij de marktsituatie.
3.3.4
3.3.4.1
•
Bijhethanterenvanzogenoemdeopenpostenbestekken(zoalsgeschetstineeneerderk
ader- tje bij deze paragraaf ) is het noodzakelijk dat een reële inschatting wordt
gemaakt van de omvang van de opdracht waarvoor een prijs wordt opgevraagd.
De af te geven prijzen kunnen immers nadrukkelijk uiteenlopen afhankelijk van
de uit te voeren hoeveelheid resultaatsver- plichting. Wanneer de omvang van
een bepaalde activiteit vooraf moeilijk is in te schatten, kan het proportioneel zijn
voor de betreffende werkzaamheid niet één enkele bestekspost op te nemen,
maar prijzen middels een staffel prijs op te vragen voor verschillende hoeveelhe-
den, bijvoorbeeld van 0 tot 100 m2, van 100 tot 500 m2 etcetera.
Aankoopcentrale/ inkoopsamenwerking
In kleinere organisaties kan vaak onvoldoende kwalitatieve en kwantitatieve
capaciteit worden vrijgemaakt om inkoop- en aanbestedingsprocessen
professioneel te kunnen sturen en uitvoe- ren. Veelal zijn het
afdelingsmedewerkers die inkoop als klein deel van hun taakpakket toebe- deeld
hebben gekregen, zonder de hiervoor benodigde achtergrond of opleiding te
hebben. Door dit gebrek aan professionele capaciteit worden de voordelen van de
aanbestedingsprocedu- res niet voldoende benut en loopt de rechtmatigheid en
daarmee ook de proportionaliteit gevaar. Dit ontbreken van inkoop- en
materiedeskundigheid kan op meerdere manieren worden opgelost. Zeker bij wat
meer bijzondere of complexere aanbestedingen kan dit goed door ken- nisdeling,
mits de kwaliteit van de te delen kennis voldoende is en de kennisdeling goed
gebeurt.
Vormen van inkoopsamenwerking
Een aantal kleinere aanbestedende diensten hebben al samenwerking op
inkoopgebied opge- zocht. Het gaat dan om verbanden met verschillende niveaus
van integratie van het inkoopbe- leid en -proces. Ieder organisatieverband kiest
de vorm die bij de specifieke omstandigheden van die samenwerking past. Dit
varieert van het delen van kennis op ad-hoc basis tot het vor- men van een
zelfstandige inkoopentiteit, zoals een vereniging of stichting. De vormen van
samenwerking zouden bij voorkeur niet verder moeten reiken dan dat de zwakste
schakel van de groep wil.
De voordelen van samenwerking zijn direct en evident. Naarmate er
professioneler wordt aanbe- steed valt er meer te besparen. Niet alleen vanwege
de financiële voordelen zouden aanbeste- dingsprocessen professioneler moeten
worden ingericht, ook kwalitatieve aspecten van aanbeste- dingen spelen een
belangrijke rol. De kwaliteit van de inkoopafdeling vertaalt zich uiteraard in de
kwaliteit van de producten, diensten en werken zelf, maar ook in de beheersing
van doorloop- en levertijden, het voorkomen van onverwachte
budgetoverschrijdingen, de integriteit van de gemeentelijke organisatie en de
verifieerbare rechtmatigheid van de uitgaven. Ten slotte is de uit- straling van
goed ingerichte gemeentelijke inkoopprocessen als voorbeeldfunctie naar de
eigen organisatie, het bedrijfsleven en de burgers van belang. Dit speelt een
essentiële rol in het ontwik- kelen en vasthouden van vertrouwen in de wijze
55
waarop gemeenschapsgeld wordt besteed.
Artikel 1.1:
In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: ...
aankoopcentrale: een aanbestedende dienst die voor aanbestedende diensten
onderscheidenlijk specia- le-sectorbedrijven bestemde leveringen of diensten
verwerft of opdrachten plaatst met betrekking tot voor aanbestedende diensten
of speciale-sectorbedrijven bestemde werken, leveringen of diensten; ...
3.3.4.2
3.4
3.4.1
3.4.2
3
Marktverschraling en proportionaliteit
Bij het aangaan van een inkoopsamenwerking is het van belang dat acht wordt
geslagen op gevolgen die deze samenwerking kunnen hebben op de markt.
Ondanks dat duidelijk besparingen kunnen worden geboekt bij aanbestedingen
door het aangaan van een samenwerking, moet men er constant alert op zijn, dat
dit niet leidt tot een verschraling van de markt en het compe- titieve en
innovatieve aanbod op de lange termijn. Inkopen en aanbesteden is een vak en
daar- bij hoort een adequate analyse van de markt, des te meer bij
inkoopsamenwerkingen. Inkoopsamenwerking mag nadrukkelijk niet worden
verward met clusteren van opdrachten. Daaruit volgt dat inkoopsamenwerking
ook niet mag leiden tot het per definitie clusteren van opdrachten. Voor clusteren
dient op basis van §3.3.1 een proportionele afweging te worden gemaakt.
Keuze aanbestedingsprocedure
Een aanbestedingsprocedure is een procedure met behulp waarvan een
aanbestedende dienst probeert te komen tot gunning van een opdracht aan een
marktpartij door concurrentie in de markt op te roepen. Aanbestedende diensten
zijn verplicht om opdrachten met een waarde boven de Europese
drempelbedragen3 Europees aan te besteden. Ook beneden de Europese
drempelbedragen passen aanbestedende diensten vaak aanbestedingsprocedures
toe. De trans- actiekosten die deze procedures met zich brengen, staan niet altijd
in verhouding tot het doel dat met het toepassen van een dergelijke procedure
wordt nagestreefd. Het is van belang per opdracht te bezien, welke procedure het
meest geschikt en proportioneel is. Bij die afweging spelen onder meer de
volgende zaken een rol:
• omvang van de opdracht; • transactiekosten aanbestedende dienst en
inschrijvers; • aantal potentiële inschrijvers; • gewenst eindresultaat; •
complexiteit van de opdracht; • type opdracht / betrokken sector.
Karakter van de markt
Kennis van het karakter van de markt, in termen van het aantal potentiële
aanbieders en de mate van concurrentie, is bepalend voor de te volgen strategie
en toe te passen tactiek, waaron- der de te kiezen aanbestedingsprocedure. In
het kader van proportionaliteit is het van belang die aanbestedingsprocedure te
kiezen die het best past bij het betreffende type markt. Bij een markt met veel
(gelijke) concurrenten past een andere procedure dan bij een markt met slechts
enkele aanbieders. Ook andere verschillen, zoals geografische, kunnen een rol
spelen. Zo kan hetzelfde type markt in de ene regio een andere procedure vergen
dan in een andere regio. In alle gevallen moet dus sprake zijn van maatwerk.
Gangbare procedures
Boven de grens van Europees aanbesteden is een aantal procedures mogelijk,
waarvan de open- bare en niet-openbare procedure de bekendste en meest
gebruikte zijn. Onder de grens voor Europees aanbesteden bestaan in principe
geen wettelijk voorgeschreven procedures. Zowel boven als onder de drempel is
het van belang dat een procedure wordt gekozen, die aansluit bij het onderwerp
van de betreffende aanbesteding, afgezet tegen het karakter van de markt
56
waarin potentiële inschrijvers opereren (zie §3.4.1). Dat is niet te kwantificeren in
een vast bedrag: bedragen kunnen echter wel nuttig zijn om te bepalen in welke
richting kan worden gedacht.
Deze Europese drempelwaarden voor overheidsopdrachten zijn vastgelegd in
artikel 7 van de richtlijn 2004/18/EG. De Europese Commissie stelt elke twee jaar
nieuwe drempelwaarden vast, deze worden gepubliceerd in het publicatieblad van
de Europese Unie.
Het is goed om bij de keuze voor een procedure de administratieve lasten die
deze keuze met zich brengt voor zowel de aanbestedende dienst als de
inschrijvers in ogenschouw te nemen. Gelet op deze administratieve lasten lijkt
de één op één gunning of gunning uit de hand voor „kleine opdrachten‟ het meest
geschikt. Bij repeterende kleine opdrachten kan een raamovereenkomst (zie ook
§3.3.3) een effectief en efficiënt middel zijn. De drempelbedragen van leveringen
en diensten enerzijds en werken anderzijds verschillen fors van elkaar. Het is
daarom wenselijk bij de keuze voor de procedure dit verschil in drempelbedragen
ook mee te laten wegen. Wat een „kleine opdracht‟ is, moet in eerste instantie
beoordeeld worden aan de hand van de afwegingen genoemd in de inleidende
tekst bij §3.4. In algemene zin kan voor de waarde van een „kleine opdracht‟ voor
leveringen en diensten gedacht worden aan opdrachten tot €40.000 á €50.000,
voor werken wordt een bagatel (zijnde een bedrag waaronder sowieso de één op
één gunning gehanteerd mag worden) tot €150.000 als reëel beschouwd. De
waarde van een „kleine opdracht‟ voor leveringen en diensten is, vanwege het
verschil in de drempels, dus geringer dan die voor werken. Tot de Europese
drempel voor leveringen en diensten en tot een bedrag van €1.500.000 voor
werken wordt een meervoudig onderhandse procedure proportioneel geacht.
Zoals eerder aangegeven kunnen bedragen nuttig zijn om te bepalen in welke
richting kan wor- den gedacht. Onderstaande balkjes bieden daar een handvat
voor. Het schema van leveringen en diensten gaat uit van de Europese drempel
voor decentrale overheden. Voor de rijksoverheid geldt dat de bedragen naar rato
aangepast moeten worden. In deze schema‟s is geen rekening gehouden met
opdrachten met een grensoverschrijdend belang. Bij dergelijke opdrachten kan
het al bij lagere waarden noodzakelijk zijn nationaal openbaar aan te besteden.
Los van de alge- mene kaders die worden weergegeven in deze balkjes blijft het
uiteraard belangrijk om altijd te kijken naar de concrete situatie.
Leveringen/diensten
30K 70K 100K 150K
Europese drempel
1 op 1
Meervoudig onderhand
Nationaal Openbaar
Europees
De opdrachten van bouwkundige of civieltechnische aard, die onder het begrip
“werken”vallen, zijn zeer divers van aard, variërend van het plaatsen van
elektrische installaties, schilder- of isolatiewerk- zaamheden aan gebouwen tot
aan de uitvoering van complexe infrastructurele werken. Zo kunnen als
hoofdcategorieën activiteiten worden genoemd installatietechniek, burgerlijke en
utiliteitsbouw (B&U) en grond-, water- en wegenbouw (GWW). Daarbinnen is nog
de nodige nuancering mogelijk, alleen al naar nieuwbouw, reconstructie en
onderhoud. Naast de andere in paragraaf 3.4 genoemde aspecten zal de omvang
aan type werkzaamheden per onderliggende branche dan ook van invloed zijn op
de proportionele keuze van een procedure.
Eurpese 50K 150K 750K 1 milj. 1,5 milj. 3 milj. 4,3 milj. drempel
1 op 1
Meervoudig onderhand
Nationaal Openbaar
Europees
57
Is sprake van een meervoudig onderhandse proce- dure onder de drempel, dan is
het over het alge- meen gebruikelijk en ook voldoende, om tussen 3 en 5
ondernemers hiervoor uit te nodigen. Meer ondernemers uitnodigen betekent dat
er ook meer aan het werk gezet worden om een offerte te maken, hetgeen de
transactiekosten verhoogt. Los van deze algemene kaders blijft het uiteraard
belangrijk om altijd te kijken naar de concrete situ- atie. Voor de keuze van
bijvoorbeeld een leveran- cier van een zeer eenvoudig te definiëren product, waar
vele aanbieders voor zijn, kan het goed zijn, dat je drie ondernemers uitnodigt
(meervoudig onderhands) en zonder vereisten gunt op laagste prijs. Bij een
aanbesteding van bijvoorbeeld een complex of een zeer gevoelig liggend product
of dienst (bijvoorbeeld bedrijfsgezondheidszorg), kunnen wellicht meer
ondernemers worden uitge- nodigd of kan een openbare aanbesteding worden
gehouden, en kunnen naast de prijs andere, misschien nog wel belangrijkere,
criteria worden gehanteerd. Bij het kiezen voor een openbare procedure dient te
worden gerealiseerd dat de transactiekosten over het algemeen aanmerkelijk
hoger liggen, onder andere doordat meerdere inschrijvers dezelfde (inschrijf
)kosten maken. Wanneer voor een openbare danwel niet-open- bare procedure
wordt gekozen is het belangrijk om in te schatten hoeveel inschrijvers/ gegadig-
den er zich ongeveer op de betreffende markt bevinden die geïnteresseerd
zouden kunnen zijn
in deze opdracht. Zijn dat er minder dan circa 10, dan kan het verdedigbaar zijn
om een openbare aanbesteding te doen, maar andere procedures blijven
uiteraard ook een optie. Zijn het er (veel) meer dan 10 en/of is sprake van een
bijzondere inspanning voor de potentiële inschrijvers (bij- voorbeeld de
uitwerking van een ontwerp), dan kan de inspanning die een inschrijver moet
leveren om een offerte uit te brengen, versus de kans dat hij de opdracht gegund
krijgt uit balans raken. Hierdoor kan het zijn dat veel potentiële inschrij-
vers/gegadigden afhaken en dat is ook niet in het belang van de aanbestedende
dienst. In een derge- lijk geval ligt een niet-openbare procedure meer in
De aanbesteding van een regulier asfalte- ringswerk op basis van een
(traditioneel) Standaard RAW-bestek waarbij wordt gegund op de laagste prijs
leent zich eerder voor een openbare procedure. Ook al zijn er relatief veel
aanbieders in deze markt: door de sterk gestandaardiseerde wijze van offerte-uit-
vraag is de inspanning die van potentiële inschrijvers wordt gevraagd beperkt.
In geval van een vraagspecificatie waarbij een reconstructie van een weg door
middel van een design en constructcontract innova- tie in de markt wordt gezet
zal het dan weer eerder voor de hand liggen te kiezen voor een niet-openbare
procedure.
De architectenbranche is een branche met een relatief groot aantal aanbieders. In
deze branche is het dan ook gebruikelijk om een niet-openbare procedure toe te
passen, waarbij in de eerste fase de inspanningen van gegadigden beperkt zijn,
en pas in de tweede fase van de aanbesteding een beperkt aantal (meestal 5)
partijen gevraagd wordt om een nadere uitwerking te geven op basis waarvan
uiteindelijk de opdracht wordt gegund.
3.4.3
3.4.4
3.5
de rede. Het is daarbij overigens zonder meer toegestaan om méér dan 5
gegadigden door te laten gaan naar de tweede fase van de niet-openbare
aanbestedingsprocedure, maar ook hier dienen de baten en lasten goed tegen
elkaar te worden afgewogen. Wat hierbij proportioneel is kan per branche
verschillen. Voor wat betreft de selectie: zie ook §3.5.3.
Bijzondere procedures
Naast de algemeen bekende procedures voorziet de regelgeving voor specifieke
situaties onder nader omschreven voorwaarden in toepassing van bijzondere
procedures, zoals de concurren- tiegerichte dialoog of de prijsvraag. De keuze
58
voor een dergelijke procedure wordt met name ingegeven door de wens van de
aanbestedende dienst om inbreng over mogelijke oplossings- richtingen uit de
markt te genereren en wordt dan ook pas na een gedegen afweging ingezet. Voor
wat betreft de concurrentiegerichte dialoog is in artikel 2.28 van de
Aanbestedingswet bepaald, dat het om bijzonder complexe opdrachten moet
gaan, waarbij de aanbestedende dienst heeft geconcludeerd dat toepassing van
de (niet)openbare procedure niet mogelijk is. Een bijzonder complexe opdracht is
een opdracht waarbij de aanbestedende dienst objectief gezien niet in staat is de
technische middelen te bepalen of de juridische/financiële voorwaar- den van het
project te specificeren (artikel 2.29 Aanbestedingswet). Het kan overigens soms
beter zijn om bij een (niet)openbare procedure een marktanalyse of -consultatie
te doen om bepaalde informatie te verkrijgen, dan om een van deze bijzondere
procedures te volgen.
De elektronische veiling is niet een proces dat lichtvaardig kan worden ingezet.
Het systeem van uiteindelijke prijsvorming wijkt immers nadrukkelijk af van de
inschrijving op basis van een reguliere aanbestedingsprocedure. De focus ligt bij
een veiling vaak nadrukkelijk op de prijs. Daarin schuilt vervolgens een gevaar.
Bij elektronische veilingen blijven in de praktijk helaas nogal eens allerlei
verborgen kosten buiten beschouwing, hetgeen de uiteindelijke prijstechni- sche
uitkomst van een veiling zowel voor de aanbestedende dienst als voor de
inschrijvers zeer onvoordelig kan maken. Zo kunnen mogelijk forse besparingen
door het aandragen van slim- me oplossingen niet worden meegenomen. In de
meeste gevallen ligt de keuze voor het hante- ren van een andere dan de
openbare of niet-openbare procedure dus niet voor de hand.
Procedureregels
Mede vanuit het oogpunt van proportionaliteit wordt het wenselijk geacht om
wanneer een- maal voor een procedure is gekozen de daarvoor vastgestelde
procedureregels te volgen. In dit kader wordt onder andere verwezen naar het
Aanbestedingsreglement Werken, dat bij algeme- ne maatregel van bestuur als
richtsnoer voor de aanbesteding van werken is aangewezen. Het gaat bij dit
aanbestedingsreglement nadrukkelijk om een spoorboekje voor het doorlopen
van een procedure, beginnend bij de aankondiging en eindigend met een
algemene geschillenbe- paling. De verschillende procedures, zoals de openbare
en de meervoudig onderhandse proce- dure zijn daarbij voor alle duidelijkheid elk
afzonderlijk uitgeschreven. Alle keuzes die binnen deze procedures gemaakt
moeten worden, zoals concrete invulling van de eisen, moeten daar- bij door de
aanbestedende dienst echter nog gemaakt worden. Deze Gids biedt voor de
gewens- te proportionele invulling de benodigde kaders.
Eisen & criteria
In de hierna volgende paragrafen wordt nader ingegaan op uitsluitingsgronden,
geschiktheids- eisen, selectiecriteria en gunningscriteria. In de praktijk blijkt over
deze begrippen nog wel eens verwarring te bestaan. Vooruitlopend op de
bespreking van de proportionele invulling c.q. toe- passing van deze eisen en
criteria dient dan ook het navolgende.
3.5.1
3.5.1.1
1. Uitsluitingsgronden, geschiktheidseisen en selectiecriteria zien op de
kwalitatieve beoordeling van inschrijvers (in een openbare procedure) dan wel
gegadigden (in een niet-openbare procedure). a. uitsluitingsgronden: zien op
omstandigheden die de inschrijver/gegadigde zelf betref-
fen en in het algemeen uitsluiting van deelname aan een aanbesteding kunnen
recht-
vaardigen (§3.5.1); b. geschiktheidseisen: zien op eisen waaraan een
inschrijver/gegadigde bij een concrete
aanbesteding minmaal dient te voldoen om voor gunning in aanmerking te komen
(§3.5.2). c. selectiecriteria: zien op eisen die een aanbestedende dienst kan
stellen teneinde het
59
aantal gegadigden dat voor uitnodiging tot inschrijving in aanmerking komt te
beper-
ken (bij de niet-openbare procedure) (§3.5.3). 2. Gunningscriteria zien op de
beoordeling van de inschrijvingen. De gunningscriteria worden
nader toegelicht in § 3.5.5
Uitsluitingsgronden
Uitsluitingsgronden zien op omstandigheden die de (persoon van de) inschrijver
of gegadigde betreffen en diens uitsluiting van deelneming aan een
aanbestedingsprocedure kunnen rechtvaardigen.
De wet kent boven de Europese aanbestedingsdrempels twee soorten
uitsluitingsgronden, te weten verplichte en facultatieve uitsluitingsgronden. Onder
de Europese aanbestedingsdrem- pels is het stellen van uitsluitinggronden
facultatief.
Verplichte uitsluitingsgronden
De verplichte uitsluitingsgronden staan in artikel 2.86 van de Aanbestedingswet:
Artikel 2.86
2. a. deelneming aan een criminele organisatie in de zin van artikel 2, eerste lid,
van Gemeenschappelijk Optreden 98/733/JBZ van de Raad, (PbEG 1998, L 351);
b. omkoping in de zin van artikel 3 van het besluit van de Raad van 26 mei 1997
(PbEG 1997, L 195) res- pectievelijk artikel 3, eerste lid, van Gemeenschappelijk
Optreden 98/742/JBZ van de Raad (PbEG 1998, L 358);
c. fraude in de zin van artikel 1 van de overeenkomst aangaande de bescherming
van de financiële belangen van de Gemeenschap (PbEG 1995, C 316);
d. witwassen van geld in de zin van artikel 1 van richtlijn nr. 91/308/EEG van de
Raad van 10 juni 1991 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel
voor het witwassen van geld (PbEG L 1991,L 166) zoals gewijzigd bij richtlijn nr.
2001/97/EG van het Europees Parlement en de Raad (PbEG L 2001, 344).
3. Als veroordelingen als bedoeld in het tweede lid worden in ieder geval
aangemerkt veroordelingen op grond van artikel 140, 177, 177a, 178, 225, 226,
227, 227a, 227b of 323a, 328ter, tweede lid, 420bis, 420ter of 420quater van
het Wetboek van Strafrecht.
4. De aanbestedende dienst betrekt bij de toepassing van het eerste lid
uitsluitend rechterlijke uitspraken die in de vier jaar voorafgaand aan het tijdstip
van het indienen van het verzoek tot deelneming of de inschrijving onherroepelijk
zijn geworden.
3.5.1.2 Facultatieve uitsluitingsgronden
De facultatieve uitsluitingsgronden staan in artikel 2.87 van de
Aanbestedingswet:
Artikel 2.87
1. De aanbestedende dienst kan een inschrijver of gegadigde uitsluiten van
deelneming aan een over- heidsopdracht of een aanbestedingsprocedure op de
volgende gronden: a. de inschrijver of gegadigde verkeert in staat van
faillissement of liquidatie, diens werkzaamheden
zijn gestaakt, jegens hem geldt een surseance van betaling of een
(faillissements-) akkoord, of de gegadigde of inschrijver verkeert in een andere
vergelijkbare toestand ingevolge een soortgelijke procedure die voorkomt in de
op hem van toepassing zijnde wet- of regelgeving;
b. jegens de gegadigde of inschrijver is een onherroepelijk geworden rechterlijke
uitspraak gedaan op grond van de op hem van toepassing zijnde wet- en
regelgeving wegens overtreding van een voor hem relevante
beroepsgedragsregel;
c. de inschrijver of gegadigde heeft in de uitoefening van zijn beroep een ernstige
fout begaan die door de aanbestedende dienst aannemelijk kan worden gemaakt;
d. de inschrijver of gegadigde heeft niet voldaan aan verplichtingen op grond van
op hem van toepassing zijnde wettelijke bepalingen met betrekking tot betaling
van sociale zekerheidspremies of belastingen;
60
e. de gegadigde of inschrijver heeft zich in ernstige mate schuldig gemaakt aan
valse verklaringen bij het verstrekken van inlichtingen die door een
aanbestedende dienst van hem waren verlangd of hij heeft die inlichtingen niet
verstrekt.
2. De aanbestedende dienst betrekt bij de toepassing van het eerste lid,
onderdeel b, uitsluitend onher- roepelijke uitspraken die in de vier jaar
voorafgaand aan het tijdstip van het indienen van het verzoek tot deelneming of
de inschrijving onherroepelijk zijn geworden en bij de toepassing van het eerste
lid, onderdeel c, uitsluitend ernstige fouten die zich in de vier jaar voorafgaand
aan het genoemde tijdstip hebben voorgedaan.
Artikel 2.88
De aanbestedende dienst kan afzien van toepassing van artikel 2.86 of artikel
2.87: a. om dwingende redenen van algemeen belang; b. indien de gegadigde of
inschrijver naar het oordeel van de aanbestedende dienst voldoende maatre-
gelen heeft genomen om het geschonden vertrouwen te herstellen; c. indien naar
het oordeel van de aanbestedende dienst uitsluiting niet proportioneel is met het
oog
op de tijd die is verstreken sinds de veroordeling en gelet op de aard en omvang
van de opdracht. De wetgeving geeft vervolgens zelf een handvat voor de te
overleggen bewijsmiddelen en wel in artikel 2.89: 1. Een gegadigde of inschrijver
kan door middel van een uittreksel uit het handelsregister, dat op het tijd-
stip van het indienen van het verzoek tot deelneming of de inschrijving niet ouder
is dan zes maan-
den, aantonen dat de uitsluitingsgrond van artikel 2.87, onderdeel a, op hem niet
van toepassing is. 2. Een gegadigde of inschrijver kan door middel van een
gedragsverklaring aanbesteden, die op het tijd-
stip van het indienen van het verzoek tot deelneming of de inschrijving niet ouder
is dan één jaar, aan- tonen dat de uitsluitingsgronden, bedoeld in de artikelen
2.86 en 2.87, onderdelen b en c, voor zover het een onherroepelijke veroordeling
of een onherroepelijke beschikking wegens overtreding van mededingingsregels
betreft, op hem niet van toepassing zijn.
3. Een gegadigde of inschrijver kan door middel van een verklaring van de
belastingdienst, die op het tijd- stip van het indienen van het verzoek tot
deelneming of de inschrijving, niet ouder is dan zes maanden, aantonen dat de
uitsluitingsgrond, bedoeld in artikel 2.87, onderdeel d, niet op hem van
toepassing is.
4. Een aanbestedende dienst aan welke een gegadigde of inschrijver gegevens
overlegt ten bewijze dat de uitsluitingsgronden, bedoeld in artikel 2.86 of artikel
2.87, niet op hem van toepassing zijn, aanvaardt ook gegevens en bescheiden uit
een andere lidstaat die een gelijkwaardig doel dienen of waaruit blijkt dat de
uitsluitingsgrond niet op hem van toepassing is.
Het is niet altijd nodig bij elke opdracht zonder meer (alle) uitsluitingsgronden te
stellen. Bij elke opdracht dient vooraf te worden bekeken welke (facultatieve)
uitsluitingsgronden rele- vant zijn.
De facultatieve uitsluitingsgrond van het begaan van een ernstige fout in de
uitoefening van het beroep (art. 2.87 lid 1 onder c) is een open norm die voor
meerdere uitleg vatbaar is en daar- door lastig is toe te passen. Daarop gelet
moet zeer restrictief worden omgegaan met het stellen van deze
uitsluitingsgrond. Overigens worden veel zaken die hieronder vallen, al
meegenomen in de Gedragsverklaring Aanbesteden, waarin in de nieuwe
Aanbestedingswet is voorzien.
Wanneer wordt besloten uitsluitingsgronden te stellen, is het van groot belang
om bij eisen aan bewijsmiddelen bij wetgeving aan te sluiten. Wanneer
bijvoorbeeld in de wet een termijn voor geldigheid van een bepaalde verklaring
wordt genoemd (bijvoorbeeld uittreksel Kamer van Koophandel niet ouder dan 6
maanden) behoort daar niet van te worden afgeweken. Afwijken schept
verwarring in de markt, leidt tot extra administratieve belasting en geeft
61
aanleiding tot het maken van fouten.
Voor wat betreft onderaannemers dient men onder andere de volgende twee
punten in ogen- schouw te nemen: • een zwaardere toepassing van de
uitsluitingsgronden op onderaannemers dan op de inschrij-
ver zelf wordt niet proportioneel geacht, bijvoorbeeld een hoofdaannemer die kan
volstaan met een verklaring van 6 maanden oud, terwijl de onderaannemer een
verklaring van maxi- maal 3 maanden oud zou moeten overleggen;
• het toepassen van uitsluitingsgronden op onderaannemers waar een
inschrijver geen beroep op doet voor het voldoen aan gestelde eisen ten aanzien
van financieel/economische draag- kracht, danwel technische bekwaamheid,
wordt evenmin proportioneel geacht.
Belangrijk is dat de minimale eisen die aan een (onder-)aannemer worden
gesteld, direct terug te voeren zijn op de betreffende opdracht, en inspelen op
competenties die concreet nodig zijn om de betreffende opdracht goed te kunnen
uitvoeren.
De proportionele toepassing van uitsluitingsgronden wordt in het navolgende
nader toegelicht. Nu de wetgever voor een uniforme wijze van toetsing van deze
uitsluitingsgronden heeft geko- zen, wordt een en ander in het licht van de model
Eigen verklaring behandeld.
3.5.1.3
Eigen verklaring / bewijsmiddelen
Ten aanzien van de opgave met betrekking tot zowel de uitsluitingsgronden als
de geschiktheidseisen behoort volgens de Aanbestedingswet verplicht gebruik
gemaakt te worden van de model Eigen ver- klaring die is ingevoerd als
lastenverlichtingsmaat- regel. Gebruik van een zelf ontworpen model Eigen
verklaring mag dus niet meer. In de Eigen verklaring verklaart een inschrijver te
voldoen aan de gestelde uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen.
Daadwerkelijke toetsing van de bewijsmiddelen dient achteraf plaats te vinden bij
diegene die naar verwachting voor de opdracht in aanmerking komt.
Proportionaliteit uit zich hier met name in het slechts (op)vragen van
bewijsmiddelen die daadwer- kelijk terugslaan op de gestelde uitsluitinsgronden
en geschiktheidseisen van de beoogde contractant.
Artikel 1.18
1. Aanbestedende diensten en speciale-sec- torbedrijven als bedoeld in de
artikelen 1.4, onderdelen b en c, en 1.9 die uitsluitings- gronden en
geschiktheidseisen stellen, ver- langen van een ondernemer dat hij bij zijn
verzoek tot deelneming of zijn inschrijving met gebruikmaking van het daartoe
vastge- stelde model een eigen verklaring indient en geven daarbij aan welke
gegevens en inlich- tingen in de eigen verklaring moeten wor- den verstrekt.
3.5.2
De invulling van geschiktheidseisen
Geschiktheidseisen zijn minimumeisen, wat betekent dat aan de eisen voldaan
moet worden. De mate van voldoen aan de gestelde eisen, dat wil zeggen dat
een onderneming beter scoort op de eis dan het gestelde minimum, is geen
maatstaf. Aanbestedende diensten dienen er alert op te zijn, niet meer eisen te
stellen dan strikt noodzakelijk.
Geschiktheidseisen worden gesteld om bepaalde risico‟s af te dekken. De
aanbestedende dienst dient altijd na te gaan welke daadwerkelijke risico‟s er zijn
en of die risico‟s worden afgedekt door de eisen die worden gesteld. Tenslotte
speelt dan de vraag of de eis wel in redelijke verhou- ding staat tot het af te
dekken risico en de aard en omvang van de opdracht.
Belangrijk is dat de geschiktheidseisen die aan een onderneming en eventuele
onderaannemer worden gesteld, direct terug te voeren zijn op de betreffende
opdracht, en inspelen op compe- tenties die concreet nodig zijn om de
betreffende opdracht goed te kunnen uitvoeren. Het uitgangspunt van een
meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure is een vooronder- stelde
62
geschiktheid van de uit te nodigen ondernemingen. Er zal veelal gekozen worden
voor bij de aanbestedende dienst bekende ondernemingen. Daarom moet zeer
terughoudend worden omgegaan met het stellen van geschiktheidseisen bij een
dergelijke procedure. Indien de geschiktheid van de ondernemingen, wegens
gebrek aan materiedeskundigheid die niet anderszins op te lossen is, niet bekend
is bij de aanbestedende dienst ten tijde van het kiezen van de uit te nodigen
ondernemingen, kan het proportioneel zijn om geschiktheidseisen te stellen. Dit
kan zich bijvoorbeeld voordoen als een aanbestedende dienst nog nooit zaken
heeft gedaan in die betreffende markt en op basis van zoeken op het internet of
uit de gouden gids een aantal ondernemingen heeft geselecteerd. Het is
raadzaam gelet op de administratieve las- ten hier zeer terughoudend mee om te
gaan. Wanneer die gebeurt kan in de uitnodigingsbrief vooraf helder worden
aangegeven welke concrete bewijzen van de toegedichte kwalificaties aan de
onderneming (normen, certificaten en dergelijke) op enig moment moeten
worden overlegd.
De verschillende soorten geschiktheidseisen worden in de hiernavolgende
paragrafen nader uitgewerkt.
Art.1.7 ( 1.11 bevat een overeenkomstige bepaling voor nationale
aanbestedingen) 1. Een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf stelt
bij de voorbereiding van en het tot
stand brengen van een overheidsopdracht of een speciale-sectoropdracht, een
concessieovereen- komst voor openbare werken of voor diensten of het
uitschrijven van een prijsvraag uitsluitend eisen, voorwaarden en criteria aan de
inschrijvers en de inschrijvingen die in een redelijke verhou- ding staan tot het
voorwerp van de opdracht
2. Bij de toepassing van het eerste lid slaat de aanbestedende dienst of het
speciale-sectorbedrijf in ieder geval acht op: ... b. de inhoud van de
geschiktheidseisen;
c. het aantal te stellen geschiktheidseisen; ...
Art.2.90
1. Een aanbestedende dienst kan geschiktheidseisen stellen aan gegadigden en
inschrijvers;
3.5.2.1
Eisen met betrekking tot financiële en economische draagkracht
Het is van belang de eisen die aan de financiële en economische draagkracht
worden gesteld, dusdanig te kiezen, dat een ieder die in staat is om de opdracht
naar behoren uit te voeren ook kan meedingen. Dit komt de marktwerking ten
goede. Bij het bepalen welke eisen te stellen ver- dient de positie van het MKB
aandacht, zeker wanneer uit marktanalyse blijkt dat bij de betref- fende
overheidsopdracht deze groep een potentiële inschrijver is. Door te hoge eisen
wordt de markt onnodig beperkt, hetgeen noch in het belang is van de
aanbestedende dienst noch in het belang van de ondernemingen.
De eisen die worden gesteld, moeten in redelijke verhouding staan tot aard en
omvang van de opdracht. Het is daarom van belang bij elke eis na te denken
waarom die eis wordt gesteld: bij meer en/of hogere eisen blijven steeds minder
ondernemingen over, waardoor de keuze beperkter wordt. Uiteindelijk wil men de
groep ondernemers bereiken, die geschikt zou zijn voor de opdracht.
Het verlangen van een zekere financiële en/of economische draagkracht voor de
specifieke opdracht kan iets zeggen over de continuïteit van de onderneming,
maar deze eis zegt nadruk- kelijk niets over de vakbekwaamheid van
marktpartijen.
Wanneer er na zorgvuldige overweging behoefte blijkt te zijn aan enig
capaciteitsvereiste in ter- men van draagkracht, is het van belang dit
capaciteitsvereiste vervolgens helder en eenduidig te
Art.2.90
1. Een aanbestedende dienst kan geschiktheidseisen stellen aan gegadigden en
63
inschrijvers; 2. De geschiktheidseisen, bedoeld in het eerste lid, kunnen
betreffen:
a. de financiële en economische draagkracht; b. technische bekwaamheid en
beroepsbekwaamheid; c. beroepsbevoegdheid
3. Een aanbestedende dienst stelt bij de voorbereiding en het tot stand brengen
van een overeenkomst uitsluitend eisen aan de inschrijver en de inschrijving die
verband houden met en die in een redelij- ke verhouding staan tot het voorwerp
van de opdracht.
Art.2.91
1. Een ondernemer kan zijn financiële en economische draagkracht in ieder geval
aantonen door een of meer van de volgende middelen: a. passende
bankverklaringen of een bewijs van een verzekering tegen beroepsrisico‟s, b.
overlegging van balansen of van balansuittreksels, indien de wetgeving van het
land waar de
ondernemer is gevestigd, de bekendmaking van balansen voorschrijft, of c. een
verklaring betreffende de totale omzet en de omzet van de bedrijfsactiviteit die
het voorwerp van de overheidsopdracht is, over ten hoogste de laatste drie
beschikbare boekjaren, afhankelijk
van de oprichtingsdatum van de onderneming of van de datum waarop de
ondernemer met zijn
bedrijvigheid is begonnen, voor zover de betrokken omzetcijfers beschikbaar zijn.
2. Een aanbestedende dienst geeft in de aankondiging van de overheidsopdracht
of in de uitnodiging
tot inschrijving aan welke van de in het eerste bedoelde gegevens en welke
andere bewijsstukken
overgelegd dienen te worden. 3. Indien de ondernemer om gegronde redenen
niet in staat is de door de aanbestedende dienst
gevraagde bewijsstukken over te leggen, kan hij zijn economische en financiële
draagkracht aanto- nen met andere bescheiden die de aanbestedende dienst
geschikt acht.
formuleren. De wetgeving geeft daarvoor in het hierboven genoemde artikel 2.91
lid 1 van de Aanbestedingswet drie mogelijkheden. Dit zijn de wijzen waarop
financiële draagkracht in beginsel moet worden aangetoond. Het is raadzaam om
met het stellen van afwijkende eisen, bijvoorbeeld financiële ratio‟s,
terughoudend om te gaan. Er ontstaan nogal eens problemen met onderlinge
vergelijkbaarheid van die ratio‟s vanwege diversiteit in boekhoudmethoden,
hetgeen het gebruik ervan niet wenselijk maakt. Problemen met de
vergelijkbaarheid van ratio‟s zijn in voorkomend geval te voorkomen door de
ratio‟s duidelijk te definiëren aan de hand van de aanbestedingsdocumenten.
Het stellen van een omzeteis is aan de orde wan- neer er daadwerkelijke risico‟s
zijn voor wat betreft de beschikbare capaciteit aan personeel en materi- eel ten
behoeve van de tijdige, correcte oplevering van de opdracht door de uiteindelijk
contractant. Er kan voor een omzeteis van 0, 1, 2 of 3 jaar wor- den gekozen.
Bij bepaalde opdrachten valt het te overwegen helemaal geen omzeteis te stellen
of maar zeer beperkt. Denk hierbij aan opdrachten waar alleen risico‟s aan kleven
waar een omzeteis niets mee te maken heeft. In dat geval is het minder
proportio- neel om een omzeteis te stellen. Het is aan te raden bij het stellen van
eisen aan bijvoorbeeld vrije en intellectuele beroepen het accent op de
beroepsbekwaamheid en niet op de financieel/ economische draagkracht in
termen van omzetei- sen en dergelijke te leggen.
Een omzetvereiste betreft een capaciteitsvereiste en is niet bedoeld om de
specifieke competen- ties van een onderneming te toetsen. In beginsel gaat het
dan ook over de totale omzet (en der- halve niet om een specifieke omzet),
aangezien het gaat om een post op de resultatenrekening die iets zegt over onder
meer de mogelijkheid tot inzet van personeel en materieel en organisa-
tievermogen ten aanzien van opdrachten met bepaalde omvang.
Indien een omzeteis moet worden gesteld is het gewenst, in lijn met de
64
wetgeving, deze te rela- teren aan maximaal 3 boekjaren. Een kortere periode
mag wel (mits niet discriminatoir), een langere niet. Aangezien omzet fluctueert
is het goed om bij de keuze voor omzet gerelateerd aan meerdere jaren, van een
gemiddelde uit te gaan.
Een aanbestedende dienst heeft voor de bouw van een complex bakstenen nodig,
die zij aan de bouwondernemer ter beschikking zal stellen. Het gaat hierbij om
een stan- daard type steen, die bij vele leveranciers zonder grote levertijd
verkrijgbaar is. De bestelling van de stenen betreft een eenma- lige opdracht, Het
risico dat door het failliet gaan van de inschrijver het betreffende bouwproject
komt stil te liggen, is minimaal nu er voldoende concurrenten zijn, die bij
onverhoopt faillissement van de leverancier de levering kunnen overnemen. Het
stellen van een omzeteis aan de leverancier heeft in dat geval geen toegevoegde
waarde.
Een gemeente bouwt een sporthal. Planning is vrij ruim, complexiteit is beperkt,
er is geen dwingen- de noodzaak dat oplevering niet een of twee maanden later
zou kunnen plaatsvinden. Tegelijkertijd bouwt de gemeente in samenwerking met
de lokale hogeschool een complex van 5 sporthallen en een Sporthogeschool.
Opleverdatum is keihard (begin schooljaar), omdat vertraging van zelfs enkele
weken per definitie een vertraging zou betekenen van een heel schooljaar met
grote praktische problemen en extra kosten.
De financiële eisen (heeft de aannemer voldoende middelen om snel over nieuwe
materialen te kun- nen beschikken voor de volgende bouwfase) worden voor het
eerste project veel lager gesteld dan voor het tweede traject. De eisen zijn
afgestemd op de concrete opdracht, en alhoewel verschillend kunnen beiden als
proportioneel worden gezien.
Bij het bepalen van te stellen eisen wordt hier specifieke aandacht gevraagd voor
nieuwkomers en het aanbod op specialistische (nieuwe) markten. Indien om
meerjarige omzet wordt gevraagd, dient te worden gerealiseerd dat
nieuwkomers, in verband met het non-discrimina- tiebeginsel, aan dezelfde eis
worden getoetst en daardoor buiten de boot kunnen vallen. Wanneer een
aanbestedende dienst tot de conclusie komt dat een opdracht wordt vergeven op
een relatief nieuwe markt, of hij nieuwkomers wil laten meedingen
(marktanalyse), is het dan ook verstandig om bij het formuleren van de eisen
hier rekening mee te houden. Daarnaast kan een nieuwkomer, op basis van het
hierboven genoemde artikel 2.91 lid 3 van de Aanbestedingswet, in de
gelegenheid worden gesteld zijn draagkracht met andere bewijsstuk- ken aan te
tonen.
Voor wat betreft de hoogte van de omzeteis is het goed uit te gaan van een
glijdende schaal. Per opdracht gaat het erom nut en noodzaak van een omzeteis
te beschouwen. Bij een eenvoudig opdrachtje zal het belang van een omzeteis
aan de onderkant van de schaal liggen. Naarmate het werk ingewikkelder wordt,
kan een omzeteis van enige omvang wenselijk zijn, bijvoorbeeld 50%, 100% of
150% van de raming. Bij zeer complexe, risicovolle projecten kan (mits
deugdelijk gemotiveerd) een omzeteis worden gevraagd tot 300%. Alles boven
de 300% komt disproportio- neel voor. Uiteraard kan in die uitzonderingsgevallen
ook naar 200 en 250%, of alles daartus- senin, worden gevraagd. Deze
uitgangspunten laten zich als volgt visualiseren:
0% 50% 100% 150% 200% 250% 300%
Bij een opdracht met een uitvoeringsduur korter dan een jaar, is het niet altijd
proportioneel de omzeteis naar een jaar om te rekenen. Ditzelfde geldt overigens
voor opdrachten langer dan een jaar. Het is van belang per opdracht kritisch na
te denken over de relatie tussen de omzet en de tijdsperiode die de opdracht in
beslag neemt.
Zekerheidstellingen leggen een beslag op de liquiditeit van een onderneming.
Bovendien zitten voor de inschrijvers hoge kosten aan het verkrijgen van een
dergelijke zekerheidstelling. Om die reden is het dan ook raadzaam slechts een
zekerheidstelling te bedingen indien dat voor de uit- voering van de concrete
65
opdracht strikt noodzakelijk is. Als proportioneel richtsnoer hiervoor wordt
maximaal 5% van de opdrachtwaarde aangemerkt; slechts in zeer uitzonderlijke
gevallen kan (mits deugdelijk gemotiveerd) van deze richtsnoer worden
afgeweken Wanneer toch een zekerheidstelling wordt bedongen is het alleszins
verstandig om de zekerheidstelling niet langer
Voor de aanleg van een weg in asfalt waarbij grondwerk moet worden uitgevoerd
en een nieuwe riole- ring moet worden aangelegd, kan in het algemeen naar de
omzet van het bedrijf gevraagd worden. Hierbij zal veelal worden gevraagd naar
omzet verkregen in de GWW (grond-, water- en wegenbouw), maar de
betreffende omzet kan evenzeer verkregen zijn uit bijvoorbeeld activiteiten in de
Burgerlijke en Utiliteitsbouw. Van belang is te realiseren, dat de benodigde
ervaring, met 1. grondwerk, 2, aanleg riolering, 3. asfalteren, niet naar de
omzeteis moet worden vertaald, maar in specifieke ervaringseisen kan worden
neergelegd. De vraag of in voorkomend geval überhaupt een omzeteis
noodzakelijk is en niet volstaan zou kunnen worden met het enkel stellen van
ervaringseisen wordt hier gemakshalve even buiten beschouwing gelaten.
3.5.2.2
dan nodig te laten lopen, zodat de inschrijver niet onnodig wordt belemmerd in
zijn financiële armslag. Is een substantieel deel van de opdracht afgerond, dan
kan de zekerheid naar beneden worden bijgesteld. Dubbele zekerheidstellingen
(bijvoorbeeld bankgarantie en inhouding beta- lingen) zijn vanzelfsprekend niet
proportioneel.
Het verlangen van een goedkeurende accountantsverklaring bij de jaarrekening,
aan een vol- gens boek 2 Burgerlijk Wetboek niet jaarrekeningplichtige
onderneming zorgt voor een extra administratieve belasting en is daarmee in
beginsel disproportioneel. Voor deze niet jaarreke- ningsplichtige ondernemingen
wordt hier gewezen op de „samenstellingsverklaring‟. Deze ondernemingen zullen
niet over een goedkeurende verklaring van een accountant beschikken. Deze
ondernemingen hebben geen verplichting tot goedkeuring volgens de wet. Het
wordt dan ook proportioneel geacht de beoordelings- of samenstellingsverklaring
voor deze ondernemers als afdoende te beschouwen.
Indien een van deze verklaringen wordt verlangd, is dat alleen wenselijk van
degene die naar verwachting voor het werk in aanmerking komt. Het vragen van
afwijkende of aanvullende ver- klaringen wordt eveneens als disproportioneel
gezien. Wanneer de onderneming over een ver- klaring met betrekking tot de
omzet beschikt, kan het administratief zeer belastend zijn, wan- neer vervolgens
nog een aparte verklaring wordt gevraagd op omzet behaald met specifieke
referentieprojecten. De opgegeven referentieprojecten behoeven niet nog eens
extra met een verklaring te worden bevestigd. Bij een bedrijf dat behoort tot een
concern dat slechts beschikt over geconsolideerde jaarstukken volstaat het
vragen naar de geconsolideerde jaarstukken in plaats van een enkelvoudige
accountantsverklaring. In een dergelijk geval is het wel redelijk te vragen, dat het
concern zich garant stelt voor het betreffende bedrijf, met betrekking tot de
gestelde eisen. Ook dit kan met een eenvoudige eigen verklaring.
Het verlangen van een cessie van verzekeringspenningen is disproportioneel.
Vaak mag dit zelfs niet van de verzekeraar; dit wordt dan ook sterk afgeraden.
Eisen met betrekking tot technische- en beroepsbekwaamheid
Art.2.90
1. Een aanbestedende dienst kan geschiktheidseisen stellen aan gegadigden en
inschrijvers; 2. De geschiktheidseisen, bedoeld in het eerste lid, kunnen
betreffen:
a. de financiële en economische draagkracht; b. technische bekwaamheid en
beroepsbekwaamheid; c. beroepsbevoegdheid
3. Een aanbestedende dienst stelt bij de voorbereiding en het tot stand brengen
van een overeenkomst uitsluitend eisen aan de inschrijver en de inschrijving die
verband houden met en die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp
66
van de opdracht.
Omtrent de bewijsvoering is in artikel 2.93 vervolgens neergelegd: 1. Een
ondernemer toont zijn technische bekwaamheid of beroepsbekwaamheid aan op
een of meer
van de volgende manieren, afhankelijk van de aard, de hoeveelheid of omvang
en het doel van de werken, leveringen of diensten:
a. door middel van een lijst van de werken die de afgelopen vijf jaar zijn verricht,
welke lijst verge- zeld gaat van certificaten die bewijzen dat de belangrijkste
werken naar behoren zijn uitgevoerd en waarin het bedrag van de werken, de
plaats en het tijdstip waarop deze zijn uitgevoerd vermeld wordt, en waarin wordt
aangegeven of de werken volgens de regels der kunst zijn uitgevoerd en tot een
goed einde zijn gebracht en die in voorkomend geval door de bevoegde instantie
recht- streeks aan de aanbestedende dienst worden toegezonden;
b. door middel van een lijst van de voornaamste leveringen of diensten die
gedurende de afgelopen drie jaar werden verricht, met vermelding van het
bedrag en de datum en van de publiek- of pri- vaatrechtelijke instanties waarvoor
zij bestemd waren;
c. door middel van een opgave van de al dan niet tot de onderneming van de
ondernemer behoren- de technici of technische organen, in het bijzonder van die
welke belast zijn met de kwaliteits- controle en, in het geval van
overheidsopdrachten voor werken, van die welke de aannemer ter beschikking
zullen staan om de werken uit te voeren;
d. door middel van een beschrijving van de technische uitrusting van de
leverancier of de dienstver- lener, van de maatregelen die hij treft om de
kwaliteit te waarborgen en de mogelijkheden die hij biedt ten aanzien van
ontwerpen en onderzoek;
e. in het geval van complexe producten of diensten of indien deze aan een
bijzonder doel moeten beantwoorden, door middel van een controle door de
aanbestedende dienst of, in diens naam, door een bevoegd officieel orgaan van
het land waar de leverancier of de dienstverlener gevestigd is, onder voorbehoud
van instemming door dit orgaan, welke controle betrekking heeft op de
productiecapaciteit van de leverancier of op de technische capaciteit van de
dienstverlener en, zo nodig, op diens mogelijkheden inzake ontwerpen en
onderzoek en de maatregelen die hij treft om de kwaliteit te waarborgen;
f. door middel van de studie- en beroepsdiploma‟s van de dienstverlener of de
aannemer of het kaderpersoneel van de onderneming en in het bijzonder van
degenen die met de dienstverlening of de leiding van de werken zijn belast;
g. voor overheidsopdrachten voor werken of overheidsopdrachten voor diensten,
door middel van de vermelding van de maatregelen inzake milieubeheer die de
ondernemer kan toepassen voor de uitvoering van de overheidsopdracht;
h. door middel van een verklaring betreffende de gemiddelde jaarlijkse
personeelsbezetting van de onderneming van de dienstverlener of de aannemer
en de omvang van het kaderpersoneel gedu- rende de laatste drie jaar;
i. door middel van een verklaring omtrent de outillage, het materieel en de
technische uitrusting waarover de dienstverlener of de aannemer voor de
uitvoering van de overheidsopdracht beschikt;
j. door middel van de omschrijving van het gedeelte van de overheidsopdracht
dat de dienstverlener eventueel in onderaanneming wil geven;
k. wat de te leveren producten betreft door middel van monsters, beschrijvingen
of foto‟s, waarvan op verzoek van de aanbestedende dienst de echtheid kan
worden aangetoond of door middel van certificaten die door een erkende
organisatie zijn afgegeven, waarin wordt verklaard dat duidelijk door referenties
geïdentificeerde producten aan bepaalde specificaties of normen beantwoorden.
2. De leveringen en diensten, bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, worden
aangetoond in het geval van leveringen of diensten voor een aanbestedende
dienst, door certificaten die de bevoegde auto- riteit heeft afgegeven of
meeondertekend of in het geval van leveringen of diensten voor een parti- culiere
67
afnemer, door certificaten van de afnemer of, bij ontstentenis daarvan, door een
verklaring van de ondernemer.
3. Een aanbestedende dienst die als geschiktheidseis stelt dat de gegadigde
eerdere overheidsopdrach- ten heeft verricht als bedoeld in het eerste lid,
onderdelen a en b, vraagt op onderdelen van de opdracht naar eerder verrichte
vergelijkbare opdrachten en niet naar eerder verrichte opdrachten die gelet op de
aard, de hoeveelheid of omvang en het doel van de opdracht gelijk zijn.
Bekwaamheidseisen zeggen iets over de mate waarin inschrijvers in staat geacht
mogen worden de feitelijke activiteiten naar behoren te verrichten. Bij het stellen
van die eisen is het van belang te zoeken naar een formulering die aansluit bij de
kerncompetenties die voor een specifieke opdracht relevant zijn. Daarbij is het
kritisch formuleren van kerncompetenties essentieel; er moet worden gezocht
naar ervaring op enkele specifieke punten die van essentieel belang zijn.
Het beperken tot het benoemen van de meest essentiële kerncompetenties is
soms lastig, maar is wel nodig om een zo goed mogelijke marktwer- king te
krijgen. Een veelgebruikte methode om kerncompetenties zichtbaar en meetbaar
te maken vormen referenties. Teveel en te specifieke kern- competenties
definiëren én daarbij vragen naar referenties per kerncompetentie zou wel eens
zoe- ken naar een schaap met vijf poten kunnen wor- den. Daardoor wordt de
markt sterk verengd, het- geen noch in het belang van aanbestedende diensten
noch in het belang van potentiële inschrijvers is. Om diezelfde reden is het
verstan- dig om op nieuwe markten (producten en diensten die nog vrij nieuw
zijn, en waar nog geen of slechts een zeer beperkt aantal aanbieders ervaring
mee
heeft opgedaan) terughoudend te zijn met het stellen van te veel eisen en/of
referenties. Op een dergelijke markt ligt het meer voor de hand een sterk
functioneel omschreven aanbesteding te doen, waarbij de markt wordt
gestimuleerd om mee te denken in vernieuwende oplossingen.
Er dient een vertaling van de kerncompetenties naar benodigde eisen van
(technische) bekwaamheid plaats te vinden. Daarbij is het van belang dat niet
meer van hetzelfde wordt gevraagd, omdat daarmee de kring van potentiële
inschrijvers wel heel erg wordt verkleind. Waar het om gaat is te zoeken naar al
die ondernemingen die, al dan niet in meerdere verschil- lende projecten, de
benodigde ervaring hebben opgedaan.
Eén referentieopdracht per relevante competentie wordt als voldoende
aangemerkt. De te stellen eisen dienen zowel proportioneel te zijn naar aard als
naar omvang van de opdracht. Als richtsnoer
Een gemeente wil een zogenaamde „brede school‟ laten ontwerpen en zet daartoe
een aanbesteding in de markt. In plaats van de referentie-eis te stellen dat een
inschrijver eerder 3 keer een brede school moet hebben ontworpen, vraagt de
gemeente om door de inschrijver te selecteren referenties die inzicht bieden in de
gevraagde competentie, zoals bijvoorbeeld een eerder ontworpen school,
kinderopvang of multifunctioneel gebouw.
Een gemeente bestelt voor haar openbare bibliotheek tweewekelijks boeken. Na
levering doorlopen die een proces van bewerking om enkele weken tot een
maand later in het rek van de bibliotheek terecht te komen. Een ROC wenst voor
al haar studierichtingen digitaal losse exemplaren van boeken te kunnen bestellen
voor haar docenten, met een gegarandeerde levertijd. Docenten kunnen op het
laatste moment ontdek- ken dat een boek ontbreekt, managementassistenten
van de verschillende afdelingen kunnen zelf digitaal hun bestellingen plaatsen,
levering moet binnen 48 uur of 5 dagen (buitenlandse literatuur) plaatsvinden.
Alhoewel het hier gaat om in principe hetzelfde product, is het onderliggende
proces totaal verschillend, en zal men in het tweede voorbeeld heel andere
ervaringseisen stellen dan in het eerste voorbeeld.
3.5.3
wordt gesteld dat de waarde die de eventueel gevraagde referentie moet hebben
68
dient te liggen tussen 0-60% van de raming van de onderhavige opdracht. Hierbij
betekent 0% dat er geen referentie-eis gesteld wordt (zie plaatje hieronder). Ook
hier gaat het weer om een glijdende schaal waarbij serieus per opdracht moet
worden bezien of eisen aan het begin, danwel aan het eind van de schaal reëel
zijn. Afwijking van deze algemene richtsnoer behoeft uiteraard motive- ring. De
wet gaat uit van een referentietermijn van maximaal 5 jaar voor werken en 3 jaar
voor leveringen en diensten; korter mag, langer niet. Om de concurrentie te
optimaliseren, is het wenselijk die maximumtermijnen aan te houden. Bedenk
daarbij dat het voor sporadisch voor- komende opdrachten, in ieder geval
onverstandig is een kortere termijn te kiezen.
0% 30% >60%
Selectiecriteria
Selectiecriteria zijn criteria op basis waarvan een aanbestedende dienst de
omvang van het aan- tal tot inschrijving uit te nodigen gegadigden kan beperken.
Deze mogelijkheid bestaat in de niet-openbare procedure, de
concurrentiegerichte dialoog en de procedure van gunning via onderhandelingen,
en zal met name gebruikt worden bij opdrachten in markten met grote aan-
tallen te verwachten gegadigden. Deze procedures bestaan daarmee uit 2 fasen,
de selectiefase en de gunningsfase. Aan de eerste fase kunnen in beginsel alle
belangstellenden meedoen in die zin, dat men zich kan aanmelden als gegadigde.
Daarbij behoeft nog geen inschrijving te worden gedaan. Deze belangstellenden
worden getoetst aan de hand van gestelde uitsluitings- gronden en
geschiktheidseisen. Het totaal aantal geschikt gebleken gegadigden dat tot
inschrij- ving in de tweede fase zal worden uitgenodigd, kan met behulp van
selectiecriteria nader wor- den beperkt. Deze pre-selectieronde is dus niet aan de
orde bij een openbare procedure.
Artikel 2.99
1. De aanbestedende dienst kan bij toepassing van de niet-openbare procedure,
de concurrentiege- richte dialoog en de onderhandelingsprocedure met
aankondiging het aantal gegadigden dat hij zal uitnodigen tot inschrijving
beperken mits er een voldoende aantal geschikte kandidaten is.
2. De aanbestedende dienst vermeldt in de aankondiging het aantal gegadigden
dat hij voornemens is uit te nodigen.
3. Het aantal gegadigden dat de aanbestedende dienst voornemens is uit te
nodigen bedraagt bij de niet-openbare procedure ten minste vijf en bij de
concurrentiegerichte dialoog en de onderhande- lingsprocedure met aankondiging
ten minste drie.
4. Het aantal uitgenodigde gegadigden waarborgt een daadwerkelijke
mededinging. 5. Indien het aantal gegadigden dat niet wordt uitgesloten en dat
aan de geschiktheidseisen en selec-
tiecriteria voldoet lager is dan het door de aanbestedende dienst vastgestelde
aantal voor een uitno- diging tot inschrijving, kan de aanbestedende dienst de
procedure voortzetten door de gegadigde of gegadigden uit te nodigen die aan de
geschiktheidseisen voldoen.
6. Bij toepassing van het vijfde lid nodigt de aanbestedende dienst geen
ondernemers uit die niet om deelneming hebben verzocht, en evenmin
ondernemers waarop een uitsluitingsgrond van toepas- sing is of die niet aan de
geschiktheidseisen voldoen.
De selectiecriteria kunnen inhoudelijk in beginsel vergelijkbaar zijn met de
geschiktheidseisen zoals deze bij een openbare procedure worden gesteld. Op de
diverse mogelijkheden voor het stellen van geschiktheidseisen is ingegaan in
§3.5.2.
Evenals bij het stellen van geschiktheidseisen is het niet verplicht om
selectiecriteria toe te pas- sen. Een aanbestedende dienst zal vooraf moeten
bepalen of er een reden is om het aantal
inschrijvingen tot een bepaald maximum te beper- ken. Bedacht dient te worden,
dat alle onderne- mingen die in de eerste fase aan de geschiktheids- eisen
69
hebben voldaan, in principe geschikt zijn om de opdracht uit te voeren. Het is dan
ook van groot belang, om het stellen van geschiktheidseisen goed en zorgvuldig
te overwegen. Indien selectie- criteria moeten worden gesteld, dan kunnen deze
in elk geval niet in de vorm van een „knock- out‟criterium geformuleerd worden.
De wet noemt een minimum aantal uit te nodigen inschrijvers, waarbij de
daadwerkelijke mededin- ging behoort te worden gewaarborgd. Bij het bepa- len
van het aantal uit te nodigen inschrijvers is het belangrijk, dat wordt bezien of
met het gekozen aantal de mededinging hoe dan ook gewaarborgd blijft.
Wanneer daadwerkelijk wordt besloten tot beperking van het aantal deelnemers
aan de aan- besteding, is het uitgangspunt dat de te stellen selectiecriteria
objectief en niet discriminerend zijn. Ranking op basis van financieel-economische
draagkracht, omvang of aantal van referenties of aantal medewerkers is daarbij
niet aan te bevelen, immers meer is niet altijd beter.
Een aanbestedende dienst wil een betonnen fietstunnel onder het spoor
gerealiseerd zien met een raming in de orde van grootte van € 3.000.000. Om de
aanleg van de fiets- tunnel tot een goed einde te brengen, stelt de
aanbestedende dienst als kerncompeten- tie dat gegadigden beschikken over
voldoen- de ervaring met de uitvoering van betoncon- structies, in plaats van te
vragen naar erva- ring met gelijke werken (lees: fietstunnels). Daarbij is de
aanbestedende dienst van mening, dat een bedrijf met 6 referentiewer- ken niet
geschikter is dan een bedrijf met 3. Hier wordt dan ook niet op gerankt.
Daarnaast is als omzeteis gesteld, dat een bedrijf gemiddeld € 4.500.000 omzet
per jaar moet hebben gerealiseerd over de afgelopen 3 jaar. Ook hierin
waarderen ze een inschrij- ver niet hoger als deze een omzet heeft van 10
miljoen. Dit biedt voor de correcte uitvoering van het werk immers niet meer
zekerheid.
3.5.4
Eisen aan combinaties
In de Aanbestedingswet zijn geen specifieke eisen aan inschrijven in combinaties
gesteld. Het gaat dan zowel over eisen in het kader van de financiële en
economische draagkracht, als over de eisen van technische en
beroepsbekwaamheid. Combinatievorming vindt in de praktijk slechts plaats
wanneer partijen duidelijke redenen hebben niet enkelvoudig maar gezamenlijk in
te schrijven. Het gaat hierbij altijd om een noodzaak tot samenwerking, niet
alleen vanwege noodzakelijke spreiding van risico‟s en allocatie van middelen,
maar ook om gezamenlijke com- petenties te bundelen en om restcapaciteit te
benutten. Wanneer een onderneming zelfstandig in staat is op een opdracht in te
schrijven, ligt combinatievorming in de praktijk niet in de rede, omdat
ondernemingen er over het algemeen liever geen andere onderneming
(concurrent) bij willen halen als ze de opdracht zelf kunnen doen. Bovendien
geldt dat slechts onder bepaalde omstandigheden samengewerkt mag worden4.
Dit vastgesteld hebbende, is er vervolgens geen enkele reden een dergelijke
combinatie bij toetsing aan de eisen op een andere wijze te behan- delen dan een
zelfstandig inschrijver. Het stellen van verhoogde eisen aan combinaties kan dan
ook snel als disproportioneel worden aangemerkt. Daarnaast is het (mede uit een
oogpunt van administratieve lasten) niet aan te raden om in de
aanbestedingsfase al een rechtsvormvereiste aan combinaties te stellen. Dat
verplicht ondernemingen namelijk om al met elkaar uitonder- handeld te zijn
voordat ze überhaupt weten of ze de opdracht krijgen.
4
Beleidsregels combinatieovereenkomsten 2009, Staatsblad 2009, 14082
3.5.5
Gunningscriteria
De wetgeving laat de keuze tussen de gunningscriteria laagste prijs en
economisch meest voor- delige inschrijving (EMVI). Teneinde de innovatie vanuit
de markt te kunnen benutten, is het wenselijk op basis van EMVI te gunnen. Het
70
criterium EMVI biedt de mogelijkheid om onder- scheidende (kwalitatieve)
aanbiedingen vanuit de markt te verkrijgen. Wanneer wordt gekozen voor het
gunningscriterium EMVI moet in de aankondiging of de aanbestedingsstukken het
relatieve gewicht van de gekozen nadere (sub-)criteria worden bepaald. Dit
gewicht kan worden uitgedrukt door middel van een marge met een passend
verschil tussen minimum en maxi- mum. Is een weging om aantoonbare redenen
niet te geven, dan zullen de criteria in afnemen- de volgorde van belang moeten
worden gezet. De te stellen criteria moeten objectief en eendui- dig zijn.
Gunningscriteria zien op de opdracht. Afstemming op de opdracht is dan ook
logisch. Zo dient bijvoorbeeld objectief en tegen voorafgaande heldere criteria de
gewenste mate van uitwerking van een plan van aanpak te worden gevraagd.
Hierbij dient de inspanning die dit vraagt van elke inschrijver in acht te worden
genomen; bij extreme eisen in het kader van een ontwerp kan een
ontwerpvergoeding beschikbaar worden gesteld.
Artikel 2.112
De aanbestedende dienst toetst de inschrijvingen aan de door hem in de
aankondiging of de aanbe- stedingsstukken gestelde normen, functionele eisen
en eisen aan de prestatie.
Artikel 2.113
De aanbestedende dienst gunt een overheidsopdracht op grond van een van de
volgende gunningscriteria: a. de naar het oordeel van de aanbestedende dienst
economisch meest voordelige inschrijving; b. de laagste prijs.
Artikel 2.114
1. De aanbestedende dienst die het criterium «economisch meest voordelige
inschrijving» toepast, maakt in de aankondiging van de overheidsopdracht
bekend welke nadere criteria hij stelt met het oog op de toepassing van dit
criterium.
2. De in het eerste lid bedoelde nadere criteria kunnen onder meer betreffen: a.
kwaliteit; b. prijs; c. technische waarde;
d. esthetische en functionele kenmerken; e. milieukenmerken;f. gebruikskosten;
g. rentabiliteit; h. klantenservice en technische bijstand; i. datum van levering;
j. termijn voor de levering of uitvoering. 3. De aanbestedende dienst specificeert
in de aankondiging van de overheidsopdracht of in de aanbe-
stedingsstukken het relatieve gewicht van elk van de door hem gekozen criteria
voor de bepaling van de economisch meest voordelige inschrijving. Dit gewicht
kan worden uitgedrukt door middel van een marge met een passend verschil
tussen minimum en maximum.
4. Indien naar het oordeel van de aanbestedende dienst om aantoonbare redenen
geen weging moge- lijk is, vermeldt de aanbestedende dienst in de aankondiging
van de overheidsopdracht of in de aanbestedingsstukken dan wel, bij de
concurrentiegerichte dialoog, in het beschrijvend document, de criteria in
afnemende volgorde van belang.
3.5.6
Duurzaamheidscriteria/sociale voorwaarden
Het gaat bij duurzaamheidscriteria waaronder sociale voorwaarden om een
complexe materie die nog aan de nodige discussie onderhevig is. Deze Gids leent
zich niet voor uitputtende behandeling van dit onderwerp. Hier wordt dan ook
slechts beoogd enkele zaken aan te stip- pen, die in het kader van een
aanbestedingsprocedure uit een oogpunt van proportionaliteit nadere aandacht
behoeven. Duurzaamheidscriteria kunnen voorkomen in de vorm van
geschiktheidseisen, selectiecriteria, gunningscriteria of contractvoorwaarden.
Voor de behan- deling van dit onderwerp zijn de betreffende paragrafen dan ook
van belang.
In willekeurige volgorde wordt gewezen op het volgende: • Bij het stellen van
duurzaamheidscriteria is het proportioneel de omvang van de opdracht
mee te laten wegen bij de keuze om überhaupt eisen op dit terrein te stellen. Dit
betekent
71
niet dat voor kleine opdrachten geen duurzaamheidscriteria gesteld mogen
worden. • De criteria met betrekking tot duurzaamheid waaronder sociale
voorwaarden dienen ener- zijds in redelijke verhouding te staan tot de aard en
omvang van de opdracht, maar dienen
anderzijds te worden afgestemd op hetgeen de relevante markt kan bieden.
Indien uit markton- derzoek blijkt dat een brede range van bedrijven voldoet aan
bepaalde criteria, dan kunnen deze generiek toegepast als eis opgenomen
worden. Gaat het om vernieuwingen op de markt waar slechts een beperkt aantal
ondernemingen aan kan
voldoen, dan kunnen ze beter als een van de subcriteria binnen het
gunningscriterium EMVI opgenomen worden. Opnemen van criteria waaraan
slechts een zeer beperkt deel van de markt voldoet, is niet alleen
disproportioneel, maar ook onverstandig.
• Als uitgangspunt geldt dat de duurzaamheidscriteria in het kader van de
beoordeling op EMVI reële waardering krijgt en objectief meetbaar is.
• Proportionaliteit van duurzaamheidscriteria wordt bevorderd, wanneer
aanbestedende dien- sten met (potentiële) inschrijvers te allen tijde het gesprek
aangaan over de ideeën en moge- lijkheden die er ten aanzien van duurzaamheid
bestaan. Enige vorm van marktconsultatie als bedoeld in §2.5 zou daartoe een
middel kunnen zijn.
• Bij de definitieve keuze voor het stellen van duurzaamheidscriteria is het
navolgende van belang;
1. Eenduidigheid: Bij de keuze dient in eerste instantie aangesloten te worden bij
algemeen geldende criteria toegesneden op de relevante branches (opgesteld
door AgentschapNL)5. 2. Formulering van eigen afwijkende criteria kan in geval
van functioneel specificeren en/of
een aanbesteding op basis van EMVI een optie zijn, mits via een marktverkenning
is
getoetst dat voldoende marktpartijen hieraan kunnen voldoen. 3. Over het
algemeen is het sowieso verstandig om op dit gebied niet te veel met eisen te
wer-
ken; wil je als organisatie een stimulans geven aan duurzaamheid en verder gaan
dan de criteria van AgentschapNL, verdient het sterke aanbeveling dat in de vorm
van gunningscri- teria te doen: dit bevordert de verdere ontwikkeling van
duurzaamheid, zonder a priori bedrijven uit te sluiten die hier (nog) niet aan
voldoen.
• Reële overgangstermijn: Zo tot het stellen van eisen op het gebied van
duurzaamheid wordt besloten, wordt opgemerkt dat de markt dan ook wel de
gelegenheid moet krijgen, de bedrijfsvoering op eenmaal binnen de organisatie
van de aanbestedende dienst vastgestelde eisen af te stemmen; voortdurend
wijzigen van voorwaarden wordt in dat kader evenmin pas- send geacht.
• Bij het vragen naar referenties met betrekking tot duurzaamheid geldt
hetzelfde als voor refe- renties in het algemeen. Uit de referenties dient duidelijk
te blijken, dat de inschrijver beschikt over de competenties om de gevraagde
duurzaamheid in de praktijk te brengen, het is niet
De criteriadocumenten van AgentschapNL ondergaan met zekere regelmaat een
actualiseringsslag
Een aanbestedende dienst vraagt bij een openbare aanbesteding een certificaat.
Het eisen van sec het certificaat is niet toelaatbaar
5
Een gemeente gaat een school bouwen, en vraagt bij de aanbesteding naar
ervaring met bodemwarmte. Hiervoor dient een referentie overlegd te worden,
waaruit duidelijk blijkt dat deze techniek in de prak- tijk is gebracht, ongeacht
voor welk soort gebouw dat dit was (een gemeentehuis, een brandweerka- zerne
of een kantoorgebouw). Door te vragen naar algemene ervaring en niet naar
ervaring in exact vergelijkbare omstandigheden is deze eis proportioneel
Een gemeente wil voor het gemeentehuis een natuurstenen bestrating
72
gerealiseerd zien en schrijft daarvoor een aanbesteding uit. De hiervoor te
leveren materialen zijn kostbaar en maken een groot gedeelte van de
aanneemsom uit, terwijl de aanleg zelf specifieke deskundigheid vereist. De
gemeente heeft daarbij de volgende eis gesteld:
Op deze aanbesteding is van toepassing de door de gemeente vastgestelde
regeling tot inzet van werk- lozen (de zogenaamde 5%regeling). De aannemer
aan wie het werk zal worden opgedragen, is op basis daarvan verplicht minimaal
5% van de aanneemsom te verlonen door middel van inzet van werklozen. Door
het verhoudingsgewijs geringe deel aan loonsom binnen deze aanneemsom en de
specialisti- sche activiteit, is deze social returnbepaling disproportioneel
Duurzaam inkopen binnen Multi Functionale Accomodatie Binnen het
inkoopproject van een Multi Functionele Accommodatie (MFA) is de markt
uitgedaagd om binnen hun aanbieding een goede afweging tussen duurzaamheid
en kosten te maken. Door functio- neel aan te besteden geef je als opdrachtgever
aan welke doelen (prestatie-eisen) je wilt bereiken in plaats van te omschrijven
hoe deze prestatieeisen bereikt moeten worden (voorbeeld energieneutraal in
plaats van specifieke energieeisen). Binnen deze aanbesteding is er een
systematiek gehanteerd
6
nodig te vragen naar een identiek vergelijkbaar project; duurzaamheid hangt
immers nauw samen met innovatie en het kunnen aanbieden van alternatieven.
De doelen die worden gesteld moeten wel afgeleid zijn van de nationale
duurzaamheidsthema‟s. Als laatste dient bewijslast op het punt van
duurzaamheid in de laatste fase te laten plaatsvinden, net als bij andere
geschiktheidseisen en gunningscriteria.
• Het opnemen in aanbestedingsstukken van een verplichting voor de
opdrachtnemer tot het laten rapporteren over duurzaamheidsaspecten dient
plaats te vinden conform het advies van de SER en de Raad voor de
Jaarverslaglegging. Rapportage anderszins wordt daarmee dus dis- proportioneel
geacht.
• Bij sociale voorwaarden voor duurzaam inkopen gaat het om de sociale
situatie in de interna- tionale productieketen. Hierbij valt te denken aan naleving
van universele rechten van de mens waaronder vakbondsvrijheid, verbod op
kinderarbeid, gedwongen arbeid en discrimi- natie. Het gaat hier slechts om een
redelijke inspanningsverplichting, afhankelijk van een redelijke inschatting van de
risico‟s.6
• Verwijzing naar bepaalde keurmerken mag aanbestedingsrechtelijk niet. Het
verdient aanbe- veling te kijken naar de doelstellingen die ten gronde liggen aan
keurmerken en deze op te nemen, zodat ook bedrijven die aan deze criteria
voldoen zonder over het keurmerk te bezit- ten een eerlijke kans maken.
Sociale voorwaarden zullen nog in een handleiding worden omgezet. Daarbij zal
behoefte bestaan aan voorwaarden rond hetgeen als redelijk moet worden
beschouwd. Vanuit het oogpunt van proportionaliteit dient ervoor gewaakt te
worden dat de risico s te eenzijdig bij ondernemingen gelegd gaan worden.
40 | Gids Proportionaliteit | augustus 2011
waarbij er een ambitieuze maar realistische ondergrens (minimumeis) op het
gebied van duurzaam- heid is gesteld die herkenbaar is voor de
marktontwikkelingen, en daarnaast duurzamere oplossingen werden gewaardeerd
met een hogere score. Het prijsaanbod is aangeboden op basis van gebruikers-
kosten voor 15 jaar (TCO gedurende 15 jaar), dus niet alleen de aanschafprijs,
maar de levensduur is in ogenschouw genomen, omdat daar ook vaak de meeste
winst ligt qua duurzaamheid. De inschrijvers hebben middels de GPR-gebouw
systematiek (www.gprgebouw.nl/website/gebouw.aspx) op een objectieve en
eenduidige wijze hun duurzame oplossingen kunnen aanbieden. De ondergrens
was bepaald op een gemiddelde GPR-score van 8 (Agentschap.NL hanteert
minimaal 7). Een hogere score leverde een extra waardering op die voor 15%
heeft meegewogen in de totaal beoordeling. Alle inschrijvers hebben deze kans
73
ter hand genomen en een hogere GPR-score aangeboden dan minimaal was
vereist. Een functionele aanpak stimuleert dus innovatie en concurrentie en haalt
het beste uit de markt. Drie van de vijf inschrijvers hebben zelfs de maximale
waardering ontvangen, waaronder de partij die de opdracht uiteindelijk gegund
heeft gekregen. De MFA zal worden gerealiseerd met een GPR-score van 8,7 wat
onder andere zal leiden tot een lagere milieubelasting en lagere kosten gedu-
rende de gehele levensduur. Doormiddel van de gehanteerde systematiek hebben
de inschrijvers de vrijheid gekregen om duurzame oplossingen te implementeren
met de beste „prijs/kwaliteit‟ verhouding.
3.5.7
Samenhang met andere wetgeving
In zijn algemeenheid is het goed om te beseffen dat er wet- en regelgeving is die
effect kan heb- ben op een aanbesteding of op een inschrijver. Zo hebben
beursgenoteerde bedrijven nu een- maal te maken met beursregels. Deze zeggen
bijvoorbeeld iets over het wel of niet mogen ver- strekken van bepaalde
informatie. De eis bijvoorbeeld dat een inschrijver direct bij de aanbestedende
dienst moet melden wanneer hij een schade meldt onder zijn verzekering, is
strijdig met deze beursregels. Deze stellen namelijk dat als het gaat om
koersgevoelige informa- tie (en schadeclaims kunnen zo opgevat worden), dat
iedereen hier tegelijkertijd kennis van moet kunnen nemen.
Andere regels waar bedrijven nog wel eens tegen aan lopen als het gaat om
(on)mogelijkheid om in te schrijven op een aanbesteding zijn de boekhoudregels.
Zo hebben veel bedrijven te maken met Europese of Amerikaanse
boekhoudregels (ook wel bekend als IFRS of US GAAP). Deze regels stellen onder
meer, dat een bedrijf geen omzet mag boeken als er een mogelijkheid bestaat
dat ze een deel of het geheel terug moeten betalen aan de klant (in dit geval: de
aanbe- stedende dienst). Bepalingen waarin staat dat er eventueel later alsnog
kortingen verleend moe- ten worden (zoals de meestbegunstigingsclausule in
sommige contracten) hebben dan ook meer effect dan veel aanbestedende
diensten beseffen. Zo ook langdurige (onderhouds)garan- ties met daaraan
gekoppeld de mogelijkheid voor een aanbestedende dienst om het contract als
nog te ontbinden (zonder dat een bedrijf daar invloed op heeft) na X jaar. Voor
wat contract- voorwaarden in z‟n algemeenheid betreft, wordt verwezen naar
§3.9.
Uiteraard kunnen er redenen zijn voor aanbestedende diensten om toch deze
eisen te stellen. In dat geval zal de aanbestedende dienst een gemotiveerde
afweging moeten maken tussen deze reden(en) en de mogelijkheid dat zij
bedrijven uitsluit van inschrijven op de betreffende aanbesteding.
3.6 Hanteren termijnen
De wet kent meerdere bepalingen waarin termijnen worden aangehaald. Deze
bepalingen wor- den hieronder kort benoemd.
Art.1.7 (1.11 en 1.15 bevatten overeenkomstige bepalingen voor nationale
aanbestedingen en meer- voudig onderhands) 2. Bij de toepassing van het eerste
lid slaat de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf in
ieder geval acht op: ... e. de te stellen termijnen; ...
Termijnen worden vervolgens genoemd in:
Artikel 2.54
1. Een aanbestedende dienst verstrekt nadere inlichtingen over de
aanbestedingsstukken uiterlijk zes dagen voor de uiterste datum voor het
indienen van de inschrijvingen, mits het verzoek om inlich- tingen tijdig voor de
uiterste datum voor het indienen van de inschrijvingen is gedaan.
2. In afwijking van het eerste lid bedraagt de in dat lid bedoelde termijn in geval
van toepassing van de niet-openbare procedure of onderhandelingsprocedure,
waarbij toepassing wordt gegeven aan arti- kel 2.74, vier dagen.
§ 2.3.2.3 Termijnen
Artikel 2.70
De aanbestedende dienst stelt de termijn voor het indienen van verzoeken tot
74
deelneming of inschrij- vingen vast met inachtneming van het voorwerp van de
opdracht, de voor de voorbereiding van het verzoek of de inschrijving benodigde
tijd en de in deze paragraaf gestelde regels omtrent termijnen.
Artikel 2.71
1. Voor openbare procedures bedraagt de termijn voor het indienen van de
inschrijvingen ten minste 45 dagen, te rekenen vanaf de verzenddatum van de
aankondiging.
2. Voor niet-openbare procedures, onderhandelingsprocedures met aankondiging
en de concurren- tiegerichte dialoog bedraagt de termijn voor het indienen van
de verzoeken tot deelneming ten minste 30 dagen, te rekenen vanaf de
verzenddatum van de aankondiging van de overheidsopdracht.
3. Voor niet-openbare procedures bedraagt de termijn voor het indienen van de
inschrijvingen ten minste 40 dagen, te rekenen vanaf de verzenddatum van de
uitnodiging tot inschrijving.
4. Indien de aanbestedende dienst een vooraankondiging als bedoeld in paragraaf
2.3.2.1 heeft gedaan, kan hij de termijn voor het indienen van de inschrijvingen,
bedoeld in het eerste en derde lid, inkorten tot 36 dagen, maar in geen geval tot
minder dan 22 dagen.
5. Het inkorten van de termijn, bedoeld in het vierde lid, is uitsluitend
toegestaan, indien de vooraan- kondiging alle informatie bevat die in de
aankondiging van de overheidsopdracht, bedoeld in bijla- ge IV, onderdeel A, van
richtlijn nr. 2004/18/EG, wordt verlangd, voor zover deze informatie beschik-
baar is op het tijdstip dat de vooraankondiging wordt bekendgemaakt en mits
deze vooraankondiging ten minste 52 dagen en ten hoogste 12 maanden voor de
verzenddatum van de aankondiging van de overheidsopdracht ter bekendmaking
is verzonden.
Artikel 2.72
Een aanbestedende dienst kan de termijnen voor de het indienen van
inschrijvingen, bedoeld in artikel 2.71, eerste en derde lid, met vijf dagen
inkorten indien hij met elektronische middelen en vanaf het doen van de
aankondiging vrije, rechtstreekse en volledige toegang biedt tot de
aanbestedingsstukken,
met inachtneming van paragraaf 2.3.2.2, en in de aankondiging het internetadres
vermeldt dat toe- gang biedt tot deze documenten.
Artikel 2.73
Indien de tijdig aangevraagde aanbestedingsstukken en de aanvullende stukken
of nadere inlichtin- gen niet binnen de in de artikelen 2.54 en 2.68 gestelde
termijnen zijn verstrekt, of indien de inschrij- vingen slechts na een bezichtiging
ter plaatse, of na inzage ter plaatse van de bij de aanbestedingsstuk- ken
behorende stukken kunnen worden gedaan, verlengt de aanbestedende dienst de
termijn voor de het indienen van de inschrijvingen zodanig dat alle betrokken
ondernemers van alle nodige informa- tie voor de opstelling van de inschrijvingen
kennis kunnen nemen.
Artikel 2.74
Indien om dringende redenen de in de artikelen 2.71 tot en met 2.73 bepaalde
termijnen niet in acht kunnen worden genomen, kan een aanbestedende dienst
bij een niet-openbare procedure, de proce- dure van de concurrentiegerichte
dialoog of een onderhandelingsprocedure met aankondiging de vol- gende
termijnen vaststellen:
a. een termijn voor de het indienen van de verzoeken tot deelneming van ten
minste vijftien dagen, te rekenen vanaf de verzenddatum van de aankondiging
van de overheidsopdracht, of tien dagen indien de aankondiging elektronisch is
verzonden overeenkomstig het model in het derde punt van bijlage VIII van
richtlijn nr. 2004/18/EG;
b. in het geval van de niet-openbare procedure en de procedure van de
concurrentie gerichte dialoog, een termijn voor de het indienen van de
inschrijvingen van ten minste tien dagen, te rekenen vanaf de verzenddatum van
75
de uitnodiging tot het indienen van een inschrijving.
Artikel 2.102
1. Een aanbestedende dienst deelt de afwijzing of uitsluiting van betrokken
gegadigden en betrokken inschrijvers zo spoedig mogelijk schriftelijk mede. 2. Op
verzoek van een betrokken partij stelt een aanbestedende dienst een afgewezen
gegadigde zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen vijftien dagen na ontvangst
van zijn schriftelijk verzoek, in kennis van de redenen voor de afwijzing.
3. Op verzoek van een betrokken partij stelt de aanbestedende dienst iedere
afgewezen inschrijver zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen vijftien dagen na
ontvangst van zijn schriftelijk verzoek, in kennis van de redenen voor de
afwijzing, inclusief voor de gevallen, bedoeld in de artikelen 2.77 en 2.78, de
redenen voor zijn beslissing dat er geen gelijkwaardigheid voorhanden is of dat
de werken, leveringen of diensten niet aan de functionele en prestatie-eisen
voldoen.
Het betreft in alle gevallen minimumtermijnen. Per opdracht dient kritisch te
worden overwo- gen of de gestelde termijnen reëel en proportioneel zijn en in
relatie staan tot de te onderne- men actie. Zo is het bij een gecompliceerd project
zinvol de termijnen ruimer te stellen, zodat partijen voldoende gelegenheid
hebben om in te schrijven. Aanbestedende diensten hebben maanden, soms een
half jaar of een jaar nagedacht over de aanbesteding alvorens tot publicatie over
te gaan: het is ook in het belang van de aanbestedende dienst om inschrijvers
vervolgens voldoende tijd te geven om een goede offerte te maken. De wettelijke
termijnen zijn overigens uitgedrukt in kalenderdagen en houden geen rekening
met vakantieperioden en andere perio- den waarin redelijkerwijs geen
aanmelding of inschrijving kan worden voorbereid, dan wel enige andere
noodzakelijke actie in het aanbestedingsproces worden ondernomen. Helaas komt
het in de praktijk nogal eens voor, dat termijngebonden correspondentie juist
kort voor zo‟n (branche)gebruikelijke (vakantie)periode wordt verstuurd. Denk
hierbij aan een voorne- men tot gunnen, waarbij de mogelijkheid tot het instellen
van een procedure tot 15 kalender- dagen is beperkt. Strikt formeel mogen de
wettelijke termijnen worden gehanteerd en is het
In de procedure-omschrijving van een aanbestedende dienst is de volgende
passage opgenomen: In de periode 24 juli tot 15 augustus is de afdeling inkoop
niet bereikbaar in verband met vakanties. Eventuele vragen gedurende deze
periode worden ná 15 augustus beantwoord. In verband met deze vakantie is de
termijn voor het indienen van de inschrijvingen met drie weken verlengd ten
opzichte van de wettelijke termijnen.
niet verboden om een aanbesteding vóór de vakantie te publiceren, en meteen na
de vakantie tot selectie of gunning over te gaan. Dat zal echter de kwaliteit van
de offertes niet ten goede komen en schakelt mogelijk ook een belangrijk deel
van de potentiële inschrijvers uit. In derge- lijke situaties is het proportioneel de
vaste termijn op te rekken met de vakantieperiode opdat sprake kan zijn van
optimale marktwerking en de rechtsbescherming niet wordt ingeperkt.
Wanneer bij inlichtingen vragen zijn gesteld die verregaande consequenties voor
de in te die- nen offertes kunnen hebben, bijvoorbeeld doordat wijzigingen in de
opdracht worden doorge- voerd, verdient het aanbeveling daar in de uitwerking
extra ruimte voor te laten (dus langer dan 6 dagen). Wanneer beantwoording van
vragen in eerste aanleg tot nieuwe vragen leidt, kan het zelfs proportioneel zijn
ook voor de beantwoording daarvan extra tijd in te ruimen. Het bewust zonder
goede reden op het allerlaatste moment stellen van vragen teneinde het proces
te frus- treren, wordt overigens jegens aanbestedende diensten onprofessioneel
geacht.
Artikel 2.108
1. In geval van een storing van het elektronische systeem door middel waarvan
de inschrijving inge- diend moet worden, waardoor het indienen van de
inschrijving kort voor het verstrijken van de uiterste termijn niet mogelijk is, kan
76
de aanbestedende dienst deze termijn na afloop van de uiter- ste termijn
verlengen, mits hij nog geen kennis heeft genomen van de inhoud van enige
inschrijving.
2. Alle niet-afgewezen gegadigden en inschrijvers worden door de aanbestedende
dienst in kennis gesteld van de verlenging, bedoeld in het eerste lid, en krijgen de
gelegenheid om hun inschrijving binnen de verlenging te wijzigen of aan te
vullen.
Artikel 2.126
1. Een aanbestedende dienst neemt een opschortende termijn in acht voordat hij
de met de gunnings- beslissing beoogde overeenkomst sluit.
2. De opschortende termijn, bedoeld in het eerste lid, vangt aan op de dag na de
datum waarop de mede- deling van de gunningsbeslissing is verzonden aan de
betrokken inschrijvers en betrokken gegadigden.
3. De opschortende termijn, bedoeld in het eerste lid, bedraagt ten minste vijftien
kalenderdagen. 4. Een aanbestedende dienst behoeft geen toepassing te geven
aan het eerste lid indien:
a. deze wet geen bekendmaking van de aankondiging van de overheidsopdracht
door middel van het elektronische systeem voor aanbestedingen vereist;
b. de enige betrokken inschrijver degene is aan wie de overheidsopdracht wordt
gegund en er geen betrokken gegadigden zijn;
c. het gaat om opdrachten op grond van een raamovereenkomst of specifieke
opdrachten op grond van een dynamisch aankoopsysteem als bedoeld in afdeling
2.4.2
3.7 Varianten
De wetgeving biedt de mogelijkheid varianten toe te staan. Hierin is slechts
voorzien bij het gunningscriterium EMVI. Als bij de aanbesteding het indienen van
varianten op het bestek mogelijk is, moet de aanbestedende dienst aangeven aan
welke eisen deze moeten voldoen. De praktijk leert dat deze optie zelden wordt
toegepast. Het blijkt in de praktijk soms lastig om beoordelingscriteria zodanig te
formuleren, dat ook varianten op een transparante en eerlijke manier in de
beoordeling kunnen worden meegenomen. Desalniettemin is het toelaten van
varianten zeer de moeite waard, en dient in die zin serieus overwogen te worden.
Aanbieders kunnen dan met ideeën komen waar een aanbestedende dienst
wellicht niet aan gedacht had, die bijvoorbeeld goedkoper, efficiënter en zuiniger
kunnen zijn.
In de praktijk wordt het volledig of deels functioneel specificeren van een
opdracht als alterna- tief gezien voor het toestaan van varianten. Het gaat er in
beide gevallen om, dat maximaal gebruik wordt gemaakt van de kennis bij de
inschrijvende partijen om de meest passende oplos- sing voor de aanbestedende
dienst te realiseren.
Daarnaast biedt het toestaan van varianten dan wel het functioneel specificeren
ook in het kader van het bevorderen van innovatie zonder meer belangrijke
voordelen.
3.8 Inschrijfkosten
Artikel 2.83
1. Een aanbestedende dienst kan de inschrijvers toestaan varianten voor te
stellen, indien hij voor de gunning het criterium van de economisch meest
voordelige inschrijving hanteert.
2. Een aanbestedende dienst vermeldt in de aankondiging van de
overheidsopdracht of hij varianten toestaat. Een aanbestedende dienst staat
alleen varianten toe indien hij in de aankondiging heeft vermeld dat deze zijn
toegestaan.
3. Een aanbestedende dienst die varianten toestaat, vermeldt in de
aanbestedingsstukken aan welke eisen deze varianten ten minste voldoen, en
hoe zij worden ingediend.
77
4. Een aanbestedende dienst neemt uitsluitend de varianten in overweging die
aan de gestelde eisen voldoen.
5. Bij procedures voor het gunnen van overheidsopdrachten voor leveringen of
overheidsopdrachten voor diensten wijst een aanbestedende dienst die varianten
heeft toegestaan, een variant niet af uit- sluitend omdat deze variant, indien deze
werd gekozen, veeleer tot een overheidsopdracht voor diensten dan tot een
overheidsopdracht voor leveringen, dan wel veeleer tot een overheidsopdracht
voor leveringen dan tot een overheidsopdracht voor diensten zou leiden.
Art.1.7 (1.11 en 1.15 bevatten overeenkomstige bepalingen voor nationale
aanbestedingen en meer- voudig onderhands) 1. Een aanbestedende dienst of
een speciale-sectorbedrijf stelt bij de voorbereiding van en het tot
stand brengen van een overheidsopdracht of een speciale-sectoropdracht, een
concessieovereen- komst voor openbare werken of voor diensten of het
uitschrijven van een prijsvraag uitsluitend eisen, voorwaarden en criteria aan de
inschrijvers en de inschrijvingen die in een redelijke verhou- ding staan tot het
voorwerp van de opdracht
2. Bij de toepassing van het eerste lid slaat de aanbestedende dienst of het
speciale-sectorbedrijf in ieder geval acht op: ... g. een vergoeding voor hoge
kosten van een inschrijving;..
Zoals een aanbestedende dienst kosten moet maken voor het in de markt zetten
van een opdracht, moeten de inschrijvers/gegadigden kosten maken voor de
daadwerkelijke inschrij- ving. Het is van belang deze kosten niet onnodig te laten
oplopen en ook niet door heel veel inschrijvers tegelijk te laten maken.
Wanneer het onvermijdelijk is dat er verhoudingsgewijs aanzienlijke kosten (denk
aan een visie- presentatie) per inschrijving gemaakt moeten worden, is het
proportioneel daarvoor een ver- goeding te geven.
3.9 Contractvoorwaarden
Proportionaliteit strekt zich uit tot alle fasen van de aanbestedingsprocedure en
daarmee dus ook tot de contracten en de contractsvoorwaarden. Aangezien
inschrijven onder voorwaarden niet is toegestaan, gaat het hier specifiek om
voorwaarden die door de aanbestedende dienst zelf op de aan te besteden
opdracht van toepassing worden verklaard. Hierbij valt zowel te den- ken aan
besteksvoorwaarden als aan eventuele inkoopvoorwaarden van een
aanbestedende dienst.
Aanbestedende diensten en bedrijven maken afwegingen of contract-, inkoop- en
leverings- voorwaarden acceptabel zijn. Het gebruik van proportionele
voorwaarden is dan ook in het belang van zowel de aanbestedende dienst als de
inschrijvende partijen. Het geheel van clausu- les in een contract inclusief
inkoopvoorwaarden worden het best bezien in hun onderlinge samenhang.
Immers, de individuele bepalingen kunnen elk voor zich proportioneel zijn, maar
in hun onderlinge samenhang kunnen zij, vanwege cumulatie-effecten,
disproportioneel wor- den. Hieronder worden enkele punten benoemd die in het
kader van contactvoorwaarden de aandacht verdienen.
Een gemeente en een hogeschool die samen een vijftal sporthallen en een
onderwijsgebouw realiseren, besluiten op basis van de marktkennis van
architecten een niet-openbare aanbesteding te organiseren. 113 gegadigden
downloaden de selectieleidraad, 36 architectenbureaus besluiten een aanmelding
te doen. Na beoordeling van de 36 aanmeldingen worden 5 architecten
uitgenodigd een inschrijving te doen, waarbij een visiepresentatie (geen
ontwerp!) deel uitmaakt van de gunning. Na gunning ont- vangen de 4 bureaus
die de opdracht niet gegund hebben gekregen een redelijke vergoeding voor hun
inspanning met betrekking tot de visie-presentatie.
Art.1.7 (1.11 en 1.15 bevatten overeenkomstige bepalingen voor nationale
aanbestedingen en meervou- dig onderhands) 1. Een aanbestedende dienst of
een speciale-sectorbedrijf stelt bij de voorbereiding van en het tot stand
brengen van een overheidsopdracht of een speciale-sectoropdracht, een
concessieovereenkomst voor openbare werken of voor diensten of het
78
uitschrijven van een prijsvraag uitsluitend eisen, voor- waarden en criteria aan de
inschrijvers en de inschrijvingen die in een redelijke verhouding staan tot het
voorwerp van de opdracht
2. Bij de toepassing van het eerste lid slaat de aanbestedende dienst of het
speciale-sectorbedrijf in ieder geval acht op: ... h. de voorwaarden van de
overeenkomst
3.9.1
3.9.1.1
• Waar horen de verschillende risico‟s die in een opdracht besloten zitten, te
liggen? Alloceer het risico bij de partij die het risico het best kan beheersen en/of
beïnvloeden, hetzij de aan- bestedende dienst hetzij de inschrijver. In het kader
van de risico-afweging moet worden onderscheiden:
1. de kans dat een risico zich verwezenlijkt en
2. de gevolgen van de omstandigheid dat een risico zich verwezenlijkt. • Het
bij een inschrijver neerleggen van een niet of nauwelijks voorzienbaar risico dat
zich
slechts in uitzonderlijke gevallen voordoet alsmede van een risico met in potentie
effecten die de continuïteit van de leverancier kunnen of zullen ondermijnen is
eerder disproportio- neel dan een redelijkerwijs voorzienbaar risico met geringe
of overzienbare effecten.
• Is het risico voor een van beide partijen in redelijkheid / onder reële
voorwaarden verzeker- baar (let op: een veel gehoorde misvatting is dat alles
verzekerbaar is. Dit is niet het geval. Daarbij moet worden bedacht dat indien er
een verzekering op de markt beschikbaar is, niet altijd betekent dat ook alle
risico‟s onder die verzekering gedekt zijn. Met name garantiever- plichtingen,
boetes of vrijwaringen zijn in de regel onverzekerbaar.)
• Is het een bepaling die gebruikelijk is om te hanteren in die markt? Kijk
hierbij ook nadruk- kelijk naar wat gebruikelijk is in contracten tussen bedrijven
onderling.
• Bepalingenineencontractwaarineenlast,verplichting,verbintenisofbeperkingopde
inschrijver wordt gelegd op een wijze waarbij ten nadele van de inschrijver wordt
afgeweken van het wettelijke stelsel van het verbintenissenrecht, worden
vermoed disproportioneel te zijn.
Tijdens de aanbesteding dienen potentiële inschrijvers altijd de kans te krijgen
suggesties te doen voor aanpassingen aan de inkoopvoorwaarden en/of het
conceptcontract. Daarmee geef je als aanbestedende dienst de mogelijkheid
onderbouwde voorstellen op te nemen. Het opleg- gen van een contract zonder
enige mogelijkheid voor de inschrijver suggesties in te dienen is in beginsel
disproportioneel.
In gevallen waarin voor een bepaalde soort overeenkomst contractmodellen of
algemene voor- waarden bestaan, die paritair zijn opgesteld, dienen deze in
beginsel integraal te worden toegepast nu het daarbij gaat om een evenwichtig
pakket van voorwaarden. Denk hierbij aan de UAV 1989 en de UAV-GC 2005.
Projectspecifieke situaties kunnen het noodzakelijk maken om van die modellen
of voorwaarden af te wijken, maar die afwijkingen dienen dan wel te kunnen
worden gemotiveerd.
Wanneer in een aanbesteding het indienen van varianten wordt toegestaan, dient
de inschrijver de ruimte te krijgen suggesties te doen ten aanzien van het
standaardcontract of van de stan- daardvoorwaarden van de aanbestedende
dienst af te wijken. Een variant is immers in dat geval slechts haalbaar als er bij
die aanbieding passende voorwaarden worden overeengekomen.
Naast het bieden van de mogelijkheid om suggesties in te dienen is het ook een
mogelijkheid om vooraf geen contract op te leggen, maar na gunning een
contract op te stellen uitgaande van bestek en offerte. Hierbij kan ervoor worden
gekozen om in de aanbestedingstukken een voorstel voor contract of een
modelcontract op te nemen dat als uitgangspunt dient om bestek en offerte in te
verwerken.
79
Individuele contractsbepalingen
Naast hetgeen hierboven al in algemene zin is gesteld over contracten en
algemene voorwaar- den, worden hieronder niet-limitatief een aantal specifieke
contractsbepalingen nader behan- deld. Uiteraard dienen andere
contractvoorwaarden ook proportioneel te zijn.
Aansprakelijkheidsbepaling
De aansprakelijkheidsparagraaf is voor beide partijen vaak voer voor discussie.
Voor beide par- tijen speelt mee wat de risico‟s van de betreffende opdracht zijn.
„Onbeperkte‟ aansprakelijkheid
7
wordt vermoed niet proportioneel te zijn. Aansprakelijkheid kan worden beperkt
in duur, hoog- te en soort. Ten aanzien van de duur geldt als algemeen
uitgangspunt dat de aansprakelijkheid gekoppeld wordt aan een percentage van
de opdrachtwaarde van een jaar. Zo is het bij een uitvoeringsduur korter of
langer dan een jaar niet altijd proportioneel de aansprakelijkheid naar een jaar
om te rekenen. Een aansprakelijkheidseis voor onbepaalde duur wordt geacht
disproportioneel te zijn. Ten aanzien van de soort kan onderscheid worden
gemaakt tussen directe en indirecte schade. Per opdracht dient bekeken te
worden aan de hand van de overwegingen aan het begin van deze paragraaf
alsmede de specifieke overwegingen hierna welke beperking in het betref- fende
geval proportioneel is.
Soms zijn er niet of nauwelijks risico‟s verbonden aan de opdracht; in een ander
geval kunnen deze risico‟s zeer omvangrijk zijn (denk aan situaties waar mogelijk
sprake is van letselschade, maar ook situaties waarbij fouten in een relatief kleine
adviesopdracht grote financiële conse- quenties voor de aanbestedende dienst
kunnen hebben). Welke beperking proportioneel is, is derhalve niet eenduidig te
kwantificeren in percentages van de opdracht en kan per branche en/ of opdracht
verschillen. Om te beoordelen welke aansprakelijkheidslimiet nog proportioneel
is, kan gekeken worden naar de volgende aspecten:
• Welke risico‟s loopt een aanbestedende dienst daadwerkelijk: een
aansprakelijkheidseis dient hieraan gekoppeld te worden;
• Wat is een gebruikelijke aansprakelijkheidseis in de betreffende branche
en/of voor de betref- fende opdracht naar aard en omvang. Hierbij kan gekeken
worden naar de bepalingen in de in die branche gebruikelijke contracten alsmede
naar hetgeen gebruikelijk verzekerbaar7 is in die branche en/of voor die
opdracht. Zo is in sommige branches en/of voor sommige opdrachten
gevolgschade niet verzekerbaar en zijn garanties zelden verzekerbaar.
In sommige branches zijn percentages vastgelegd in paritair tot stand gekomen
algemene voor- waarden. Indien die voorwaarden gehanteerd worden, kan bij de
daarin opgenomen percenta- ges worden aangesloten.
Voor wat betreft de aansprakelijkheid voor letsel, dood en zaakschade dient bij
voorkeur te wor- den aangesloten bij de standaarden uit de verzekeringsbranche
in die branche en/of voor de betreffende opdracht.
Intellectuele eigendom
Conform de Auteurswet ligt het intellectuele eigendom bij de maker ervan. In
veel sectoren is het intellectueel eigendom op een product het enige dat echt
waarde heeft en/of cruciaal is voor de reguliere bedrijfsvoering van inschrijvers.
Het is voor aanbestedende diensten vaak van belang te voorkomen dat ze bij
voor hen gemaakte producten afhankelijk worden van een onderneming. Om die
reden willen ze graag het intellectuele eigendom verkrijgen. Om dit pro- bleem te
voorkomen is niet per se het intellectueel eigendom nodig, maar volstaat veelal
een uitgebreid gebruiksrecht. Als men uitgaat van dat laatste, wordt recht gedaan
aan de positie van zowel de inschrijver als de aanbestedende dienst.
Meest begunstigingsclausule
Deze bepaling komt er kort gezegd op neer, dat een inschrijver vooraf moet
garanderen dat in geval een andere wederpartij dan de betreffende
aanbestedende dienst een betere prijs krijgt voor hetzelfde product of dienst, de
80
aanbestedende dienst deze dan met terugwerkende kracht ook moet krijgen.
Deze bepaling zal in het algemeen als disproportioneel kunnen worden aan-
gemerkt. In sommige landen in Europa is deze bepaling ook wettelijk verboden.
Met „gebruikelijk verzekerbaar‟ wordt bedoeld verzekerbaar tegen redelijke
tarieven en voorwaarden.
3.9.1.2
3.9.1.3
4 Aanbestedingsfase
4.1 Vragen aan en mededelingen van aanbestedende dienst
Vanaf de publicatie van de aanbesteding mogen potentiële inschrijvers vragen
stellen naar aanlei- ding van het aanbestedingsdocument of de selec- tieleidraad.
Wettelijk gezien moeten vragen door de aanbestedende dienst minimaal 6 dagen
voor- dat de aanmelding of offerte binnen moet zijn, beantwoord zijn. Beide
partijen zijn er bij gebaat dat vragen zo snel mogelijk worden gesteld en ook zo
snel mogelijk worden beantwoord. Afhankelijk van het onderwerp van de
aanbesteding is het soms ook handig een “prebid meeting” of een schou- wing
van de gebouwen (bv. bij schoonmaak, cate- ring of technisch
onderhoud/renovatie van gebou- wen) te organiseren. Vragen worden normaliter
beantwoord in één of meer nota‟s van inlichtingen die aan alle potentiële
inschrijvers ter beschikking worden gesteld (bij voorkeur digitaal). Een dyna-
mische Nota van Inlichtingen is een on-line real time nota van inlichtingen,
waarvan voorbeelden soms al jaren in gebruik zijn. Vragen die binnenko- men
worden meteen gepubliceerd en zodra het
antwoord beschikbaar is, wordt dit eraan toegevoegd. Deze manier van het
verstrekken van inlichtingen heeft als voordelen een snelle respons van
aanbestedende dienst op vragen van inschrijvers en het voorkomen van
doublures in de vragen. Dit laat onverlet, dat voor de eenduidigheid de definitieve
Nota van Inlichtingen met alle gebundelde vragen en antwoorden uiterlijk 6
dagen voor aanmelding/inschrijving wordt gepu- bliceerd. Bij het verstrekken van
veel inlichtingen kan het ook raadzaam zijn de inschrijvingster- mijn op te
schuiven.
4.2 Vormvereisten
In ieder aanbestedingsdocument wordt aangegeven welke vormvereisten aan een
aanmelding of inschrijving worden gesteld. Het doel van deze vormvereisten is te
kunnen komen tot een objectieve vergelijking van inschrijvingen. Zo kan
gevraagd worden dat een inschrijfformulier/ antwoordentabel dient te worden
ingevuld, en kan worden gevraagd naar een bepaalde num- mering van bijlagen.
Hier kunnen meer eisen bijkomen, al naar gelang het onderwerp van de
aanbesteding (denk aan proefafdrukken bij een aanbesteding drukwerk). Toch zit
hier ook een duidelijke proportionaliteitscomponent aan. Iedere eis die wordt
gesteld, betekent meer werk voor een (mogelijk) inschrijvende partij. Men dient
zich dan ook goed af te vragen: zijn echt wel vijf exemplaren nodig? Of kan de
beoordeling ook zo worden georganiseerd, dat geen vijf exemplaren van de
inschrijvingsdocumenten nodig zijn (al was het maar in het kader van duur-
zaamheid). Een aanbestedende dienst loopt bovendien het risico, dat als de
vormvereisten te hoog worden opgeschroefd, het aantal inschrijvende partijen
sterk afneemt (beperking van de concurrentie), de kans op fouten toeneemt of
dat de vorm belangrijker gaat worden dan de inhoud.
In de procedure-omschrijving van een aan- bestedende dienst is „nota van
inlichtingen‟ als volgt opgenomen: - Vragen kunnen, uitsluitend via e-mail en
gesteld in de Nederlands taal, worden gericht aan [email protected] ,
o.v.v. „<<onderwerp aanbesteding>>„;
- De vragen en antwoorden daarop, alsmede verduidelijkingen van de
aanbestedende dienst uit eigen beweging, zullen geanoni- miseerd gepubliceerd
worden op onze web- site www.publieke.instellingl/inkoop; alle Inschrijvers zijn
zelf verantwoordelijk voor het regelmatig raadplegen van deze site;
Daarbij kan nog melding worden gedaan van wijzigingen naar eerdere
81
vragenstellers.
Ook het verlangen, dat elke pagina origineel is ondertekend danwel geparafeerd,
lijkt niet noodzakelijk. Daarnaast zou terughoudend om moeten worden gegaan
met het stellen van vormvereisten aan bijvoorbeeld referenties. Dat zou immers
in de praktijk kunnen betekenen dat een inschrijver voor elke opdracht terug
moet naar zijn referent om voor dezelfde (mogelijk jaren geleden verkregen)
referentie opnieuw een handtekening te krijgen, steeds onder een ander
referentie-opgave model. Los van mogelijke obstakels, als dat de bij die concrete
opdracht betrokken personen bij de betreffende organisatie niet meer werkzaam
zijn of het nieuwe formulier niet past bij de oorspronkelijke opdracht, leidt dit tot
ongewenste admini- stratieve belasting.
4.3 Standstill periode
De standstill periode van 15 kalenderdagen is nadrukkelijk een minimum termijn.
Verlenging van die periode kan in omstandigheden mogelijk en/of verstandig zijn,
zowel in het belang van de aanbestedende dienst als in het belang van
inschrijvende partijen. Als de voorlopige gunning net voor een vakantie valt, is
het niet realistisch om te verwachten dat marktpartijen in staat zijn binnen de 15
kalenderdagen de voorlopige gunning te bestuderen en te besluiten om al dan
niet stappen te ondernemen. Dat lijkt handig voor een aanbestedende dienst,
maar houdt ook in dat het een reden kan zijn voor een inschrijvende partij om
dan maar meteen naar de rechter te stappen, gezien de niet reële periode. Een
onderbouwde uitleg van het resultaat van de aan- besteding (in de gunning, maar
indien uitgebreider gewenst ook op verzoek van de inschrijven- de partijen) is
belangrijk voor alle partijen. Mocht het agendatechnisch niet mogelijk zijn om
binnen de 15 dagen het gevraagde overleg te plannen, is het mogelijk om die
termijn bijvoor- beeld met een week te verlengen om daarmee het „onweer uit de
lucht te halen‟, mits dat de uit- voering van de opdracht niet frustreert.
4.4 Klachtenafhandeling (proportionaliteits-aspect hiervan)
Naast wettelijk vastgelegde vormen van rechtsbescherming bestaat grote
behoefte aan laag- drempelige vormen van klachtenafhandeling. Het is
proportioneel eventuele klachten en onduidelijkheden in een zo vroegtijdig
mogelijk stadium van het aanbestedingsproces te voor- komen en/of op te lossen
en daarmee tussentijds effect op de procedure uit te oefenen. Dit kan niet alleen
tijd- en kostenbesparend werken, maar kan er bovendien voor zorgen dat de
((pre) contractuele) verhoudingen tussen partijen niet onnodig onder druk
worden gezet. Ondernemers zijn nog wel eens terughoudend in het aan de kaak
stellen van onduidelijkheden/ onjuistheden uit angst als klager te boek te staan
(bijt niet de hand van degene die voedt).
Als proportioneel wordt aangemerkt: • het als aanbestedende dienst in een
vroegtijdig stadium in behandeling nemen van klachten
en vragen, aangedragen door individuele ondernemers, hun brancheorganisaties,
danwel reeds bestaande, al dan niet branchegerelateerde
aanbestedingsadviescentra, die waar nodig/ mogelijk tot aanpassingen in de
procedure kunnen leiden;
• de naleving van het motiverings- en transparantiebeginsel ter voorkoming
van klachten/ onduidelijkheden.
In het kader van professioneel aanbesteden zou elke aanbestedende dienst een
bepaalde vorm van klachtafhandeling dienen te hebben met in achtneming van
het voorgaande. Deze Gids beperkt zich tot het aanstippen van bovengenoemde
proportionaliteitsaspecten in klachtenafhandeling.
Daarnaast wordt gewezen op de activiteiten van de schrijfgroep
klachtenafhandeling die het kader van het flankerend beleid door het ministerie
van EL&I is ingesteld.