Actualiteiten Aanbestedingsrecht

83
Webinar Actualiteiten Aanbestedingsrecht AVDRWEBINARS.NL Spreker Mr. P.F.C. Heemskerk, advocaat CMS Derks Star Busmann N.V. 6 juni 2012 15:00 uur - 17:15 uur AVDR Webinar Tel.: 030 - 2201070 Webinar 0019_2

description

Mr. P.F.C. Heemskerk

Transcript of Actualiteiten Aanbestedingsrecht

Page 1: Actualiteiten Aanbestedingsrecht

Webinar ActualiteitenAanbestedingsrecht

AVDRWEBINARS.NL

Spreker

Mr. P.F.C. Heemskerk, advocaat CMS Derks Star Busmann N.V.

6 juni 201215:00 uur - 17:15 uur

AVDR Webinar

Tel.: 030 - 2201070

Webinar 0019_2

Page 2: Actualiteiten Aanbestedingsrecht

Inhoudsopgave Spreker

Mr. P.F.C. Heemskerk, advocaat CMS Derks Star Busmann N.V.

Deel 2:

HvJ EU 29 maart 2012, zaak C-599/10 p. 1

HvJ EU 10 mei 2012, zaak C-368/10 p. 14

Gids Proportionaliteit p. 42

Page 3: Actualiteiten Aanbestedingsrecht

1

ARREST VAN HET HOF (Vierde kamer),29 maart 2012, zaak C-599/10

„Overheidsopdrachten – Richtlijn 2004/18/EG – Gunning van opdrachten –

Niet-openbare aanbesteding – Beoordeling van inschrijving – Verzoeken

van aanbestedende dienst om nadere toelichting bij inschrijving –

Voorwaarden”

In zaak C-599/10,

betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens

artikel 267 VWEU, ingediend door de Najvyšší súd Slovenskej republiky

(Slowakije) bij beslissing van 9 november 2010, ingekomen bij het Hof op

17 december 2010, in de procedure

SAG ELV Slovensko a.s.,

FELA Management AG,

ASCOM (Schweiz) AG,

Asseco Central Europe a.s.,

TESLA Stropkov a.s.,

Autostrade per l‟Italia SpA,

EFKON AG,

Stalexport Autostrady SA

tegen

Úrad pre verejné obstarávanie,

in tegenwoordigheid van:

Národná dial‟ničná spoločnost‟ a.s.,

wijst

HET HOF (Vierde kamer),

samengesteld als volgt: J.-C. Bonichot (rapporteur), kamerpresident,

A. Prechal, K. Schiemann, C. Toader en E. Jarašiūnas, rechters,

advocaat-generaal: J. Kokott,

griffier: K. Malacek, administrateur,

gezien de stukken en na de terechtzitting op 14 december 2011,

gelet op de opmerkingen van:

– SAG ELV Slovensko a.s., FELA Management AG, ASCOM (Schweiz)

AG, Asseco Central Europe a.s. en TESLA Stropkov a.s.,

vertegenwoordigd door R. Gorej, L. Vojčík en O. Gajdošech, avocats,

Page 4: Actualiteiten Aanbestedingsrecht

2

– Autostrade per l‟Italia SpA, EFKON AG en Stalexport Autostrady SA,

vertegenwoordigd door L. Poloma en G. M. Roberti, avocats,

– het Úrad pre verejné obstarávanie, vertegenwoordigd door

B. Šimorová als gemachtigde,

– Národná diaľničná spoločnosť a.s., vertegenwoordigd door

D. Nemčíková en J. Čorba, advokát,

– de Slowaakse regering, vertegenwoordigd door B. Ricziová als

gemachtigde,

– de Europese Commissie, vertegenwoordigd door C. Zadra en

A. Tokár als gemachtigden,

gelet op de beslissing, de advocaat-generaal gehoord, om de zaak zonder

conclusie te berechten,

het navolgende

Arrest

1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van de

artikelen 2, 51 en 55 van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement

en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de

procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken,

leveringen en diensten (PB L 134, blz. 114).

2 Dit verzoek is ingediend in het kader van gedingen tussen het Úrad pre

verejné obstarávanie (Bureau voor openbare aanbestedingen, hierna:

„Úrad”) en ondernemingen die door Národná diaľničná spoločnosť a.s.

(hierna: „NDS”), een handelsmaatschappij die voor 100 % in handen is van

de Slowaakse Staat, zijn uitgesloten van een in de loop van het jaar 2007

uitgeschreven aanbestedingsprocedure, met het oog op de verrichting van

diensten op het gebied van de inning van tolgelden op autosnelwegen en op

bepaalde wegen.

Toepasselijke bepalingen

Recht van de Unie

3 Artikel 2 van richtlijn 2004/18 bepaalt:

„Aanbestedende diensten behandelen ondernemers op gelijke en niet-

discriminerende wijze en betrachten transparantie in hun handelen.”

4 Artikel 51 van deze richtlijn, dat tot afdeling 2, met het opschrift

„Kwalitatieve selectiecriteria”, van titel II, hoofdstuk VII behoort, bepaalt:

„De aanbestedende dienst kan verlangen dat de ondernemers de uit hoofde

van de artikelen 45 tot en met 50 overgelegde verklaringen en bescheiden

aanvullen of nader toelichten.”

Page 5: Actualiteiten Aanbestedingsrecht

3

5 Artikel 55 van de bedoelde richtlijn, in afdeling 3, met het opschrift

„Gunning van de opdracht”, luidt:

„1. Wanneer voor een bepaalde opdracht inschrijvingen worden gedaan

die in verhouding tot de te verlenen dienst abnormaal laag lijken, verzoekt

de aanbestedende dienst, voordat hij deze inschrijvingen kan afwijzen,

schriftelijk om de door hem dienstig geachte preciseringen over de

samenstelling van de desbetreffende inschrijving.”

Deze preciseringen kunnen met name verband houden met:

a) de doelmatigheid van het bouwproces, van het productieproces van

de producten of van de dienstverlening;

b) de gekozen technische oplossingen en/of uitzonderlijk gunstige

omstandigheden waarvan de inschrijver bij de uitvoering van de

werken, de levering van de producten of het verlenen van de diensten

kan profiteren;

c) de originaliteit van het ontwerp van de inschrijver;

d) de naleving van de bepalingen inzake arbeidsbescherming en

arbeidsvoorwaarden die gelden op de plaats waar de opdracht wordt

uitgevoerd;

e) de eventuele ontvangst van staatssteun door de inschrijver.

2. De aanbestedende dienst onderzoekt in overleg met de inschrijver de

samenstelling aan de hand van de ontvangen toelichtingen.

[...]”

Nationaal recht

6 Artikel 42, getiteld „Proces van beoordeling van de inschrijvingen”, van

Wet nr. 25/2006 inzake openbare aanbestedingen, in de op het hoofdgeding

van toepassing zijnde versie, bepaalt volgens de verwijzende rechter:

„1) De procedure van evaluatie van de inschrijvingen door het comité

vindt plaats achter gesloten deuren. Het comité houdt er bij de beoordeling

van de inschrijvingen rekening mee of is voldaan aan de door de

aanbestedende dienst of entiteit opgestelde vereisten met betrekking tot

het voorwerp van de aanbesteding, en sluit de inschrijvingen uit die niet

voldoen aan de genoemde vereisten die zijn voorzien in de aankondiging

van de openbare aanbesteding of in de aankondiging die voor de

uitnodiging tot inschrijving is gebruikt en in het bestek.[...]

Bij de evaluatie van de inschrijvingen die varianten bevatten, handelt het

comité volgens artikel 37, lid 3.

2) Het comité kan de inschrijvers schriftelijk verzoeken hun inschrijving

nader toe te lichten. Het kan de inschrijver evenwel niet verzoeken of in de

gelegenheid stellen om de inschrijving in die zin te wijzigen dat de

inschrijving wordt bevoordeeld.

3) Wanneer de inschrijving een abnormaal lage prijs voorstelt, verzoekt

het comité de inschrijvers schriftelijk hun prijsvoorstel toe te lichten. Dit

Page 6: Actualiteiten Aanbestedingsrecht

4

verzoek dient erop gericht te zijn om de preciseringen over de

samenstelling van de inschrijving te verkrijgen die het comité opportuun

acht, meer bepaald:

a) de doelmatigheid van het bouwproces, van het productieproces van

de producten of van de dienstverlening;

b) de technische oplossing of de bijzonder gunstige voorwaarden

waarover de inschrijver zal kunnen beschikken bij de levering van

goederen, de uitvoering van werken of de verlening van diensten;

c) de originaliteit van de producten, de constructiewerken of de diensten

aangeboden door de inschrijver;

d) de naleving van de bepalingen inzake arbeidsbescherming en

arbeidsvoorwaarden die gelden op de plaats waar de goederen worden

geleverd, de constructiewerken worden uitgevoerd en de diensten

worden verleend;

e) de eventuele ontvangst van staatssteun door de inschrijver.

4) Het comité houdt rekening met de toelichtingen bij de inschrijving of

bij de abnormaal lage prijs en met de argumenten die door de inschrijver

zijn aangevoerd. Het comité wijst de inschrijving af wanneer:

a) de inschrijver niet binnen drie werkdagen vanaf de ontvangst van het

verzoek om toelichtingen, of binnen een langere door het comité

vastgestelde termijn, schriftelijk toelichtingen heeft ingediend, of

b) de gegeven toelichtingen niet overeenstemmen met de vereisten van

lid 2 of lid 3.

[...]

7) Het comité evalueert de inschrijvingen die niet zijn uitgesloten aan de

hand van de criteria die zijn vastgesteld in de in de aankondiging van de

openbare aanbesteding, in de aankondiging die voor de uitnodiging tot

inschrijving is gebruikt of in het bestek, en op grond van de regels die ter

toepassing daarvan zijn vastgesteld in het bestek. Deze mogen niet-

discriminerend zijn en moeten een eerlijke mededinging bevorderen.

[...]”

Hoofdgedingen en prejudiciële vragen

7 Bij aankondiging gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese

Unie van 27 september 2007 heeft NDS een niet-openbare

aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor het sluiten van een

overeenkomst inzake een overheidsopdracht, met een geraamde waarde

van meer dan 600 miljoen EUR, voor de verrichting van diensten op het

gebied van de inning van tolgelden op autosnelwegen en op bepaalde

wegen.

8 In de loop van deze procedure heeft NDS aan twee groepen van

ondernemingen, die onder de gegadigden waren, verzoeken tot nadere

toelichting bij hun inschrijving gericht. Het betrof, enerzijds, SAG ELV

Page 7: Actualiteiten Aanbestedingsrecht

5

Slovensko a.s., FELA Management AG, ASCOM (Schweiz) AG, Asseco

Central Europe a.s. en TESLA Stropkov a.s. (hierna: „SAG ELV e.a.”) en,

anderzijds, Autostrade per l‟Italia SpA, EFKON AG en Stalexport Autostrady

SA (hierna: „Slovakpass”). Naast vragen betreffende de technische

aspecten van elk van de inschrijvingen, werden deze twee groepen verzocht

om nadere toelichtingen bij de abnormaal lage prijzen die zij hadden

voorgesteld. Deze vragen werden beantwoord.

9 Nadien werden SAG ELV e.a. en Slovakpass bij beslissingen van 29 april

2008 uitgesloten van de procedure.

10 Deze beslissingen werden aangevochten bij NDS, die ze bevestigd heeft,

en vervolgens bij de bevoegde administratieve beroepsinstantie, het Úrad,

die de bij hem aanhangig gemaakte beroepen op 2 juli 2008 heeft

verworpen.

11 Het Úrad was van oordeel dat hoewel één van de argumenten waarop NDS

zich beriep om de uitsluiting van de twee betrokken groepen van de

aanbestedingsprocedure te rechtvaardigen, te weten het ontbreken van

attesten voor nog niet gehomologeerde installaties, ongegrond was, de

twee andere aangevoerde argumenten daarentegen wel een rechtvaardiging

voor deze uitsluiting vormden. Ten eerste hadden deze twee groepen niet

genoegzaam geantwoord op het verzoek om toelichting bij de abnormaal

lage prijzen van hun inschrijvingen. Ten tweede voldeden deze

inschrijvingen niet aan bepaalde in het bestek vastgelegde voorwaarden, te

weten, wat SAG ELV e.a. betreft, die in punt 1.20 van artikel 11.1. hiervan,

dat in wezen de verplichting bevat om de parameters voor de berekening

van de tolgelden te bepalen op basis van verschillende factoren, afhankelijk

van de seizoenen, de dagen van de week of het uur van de dag, en, wat

Slovakpass betreft, de voorwaarden vermeld in punt T 1.5. van artikel 12

van het bestek, dat de verplichting bevat om te voorzien in een

noodaggregaat uitgerust met een dieselmotor.

12 SAG ELV e.a. en Slovakpass hebben beroep ingesteld tegen deze

beslissingen bij de Krajský súd Bratislava (regionaal gerechtshof te

Bratislava). Bij arrest van 6 mei 2009 verwierp deze instantie het beroep

van SAG ELV e.a. Bij arrest van 13 oktober 2009 heeft hij tevens de door

hem gevoegde beroepen van Slovakpass verworpen die strekten, enerzijds,

tot de nietigverklaring van de beslissing van het Úrad van 2 juli 2008 en,

anderzijds, tot de nietigverklaring van de beslissing waarin NDS de

gegrondheid van zijn maatregel tot instelling van het comité voor de

evaluatie van de inschrijvingen bevestigde, welke maatregel bovendien door

Slovakpass werd betwist.

13 Tegen deze arresten is cassatieberoep ingesteld bij de Najvyšší súd

Slovenskej republiky (Hooggerechtshof van de Slowaakse Republiek).

Rekening houdend met de door SAG ELV e.a. en Slovakpass aangedragen

argumenten en met de door de Europese Commissie aangevoerde redenen

in de niet-nakomingsprocedure tegen de Slowaakse Republiek vanwege

onregelmatigheden in de in het hoofdgeding aan de orde zijnde

aanbestedingsprocedure, brengt de verwijzende rechter twijfels tot uiting

over de vraag of de betrokken beslissingen van NDS de beginselen van het

Unierecht van non-discriminatie en transparantie bij het plaatsen van

overheidsopdrachten naleven. In het bijzonder vraagt hij zich af of deze

beginselen zich ertegen verzetten dat de aanbestedende dienst een

inschrijving kan afwijzen op grond van de niet-naleving van het bestek,

Page 8: Actualiteiten Aanbestedingsrecht

6

zonder de gegadigde vooraf te hebben verzocht om nadere toelichting te

geven over dit tekortschieten, of op grond van de abnormaal lage prijs van

de inschrijving, zonder de gegadigde hierover voldoende duidelijke vragen

te hebben gesteld.

14 In deze omstandigheden heeft de Najvyšší súd Slovenskej republiky de

behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële

vragen gesteld:

„1) Moet artikel 51 juncto artikel 2 van richtlijn 2004/18 [...], in de

versie die ten tijde van de feiten van toepassing was, de beginselen

van non-discriminatie en transparantie bij de plaatsing van

overheidsopdrachten in aanmerking genomen, aldus worden uitgelegd

dat de aanbestedende dienst de verplichting heeft om nadere

toelichtingen met betrekking tot de inschrijving te verzoeken, zulks ter

eerbiediging van het subjectieve procedurele recht van eenieder om in

de gelegenheid te worden gesteld om de krachtens de artikelen 45 tot

en met 50 van genoemde richtlijn overgelegde verklaringen en

bescheiden aan te vullen of nader toe te lichten, in omstandigheden

waarin een geschil over of een verkeerde opvatting van de inschrijving

van de deelnemer kan leiden tot zijn uitsluiting van de aanbesteding?

2) Moet artikel 51 juncto artikel 2 van richtlijn 2004/18 [...], in de versie

die ten tijde van de feiten van toepassing was, de beginselen van non-

discriminatie en het transparantie bij de plaatsing van

overheidsopdrachten in aanmerking genomen, aldus worden uitgelegd

dat de aanbestedende dienst geen verplichting heeft om nadere

toelichtingen met betrekking tot een inschrijving te vragen wanneer

deze dienst over het bewijs beschikt dat niet aan de vereisten ten

aanzien van het voorwerp van de aanbesteding is voldaan?

3) Is een nationale wettelijke bepaling krachtens welke het comité voor

de evaluatie van de inschrijving bevoegd, maar niet verplicht is, de

inschrijvers schriftelijk te verzoeken om nadere toelichtingen bij de

inschrijving, verenigbaar met de artikelen 51 en 2 van richtlijn

2004/18 [...], in de versie die ten tijde van de feiten van toepassing

was?

Is het met artikel 55 van richtlijn 2004/18 [...] verenigbaar dat een

aanbestedende dienst in de door hem te volgen procedure niet

verplicht is om de inschrijver om nadere toelichtingen met betrekking

een abnormaal lage prijs te verzoeken, en hebben verzoekers, gelet

op de bewoordingen van het verzoek dat de aanbestedende dienst

met betrekking tot de abnormaal lage prijs aan hen heeft gericht,

afdoende gelegenheid gehad om de hoofdbestanddelen van de

ingediende inschrijving toe te lichten?”

Ontvankelijkheid van de prejudiciële vragen

15 Volgens vaste rechtspraak rust er een vermoeden van relevantie op de

vragen betreffende de uitlegging van Unierecht die de nationale rechter

heeft gesteld binnen het onder zijn eigen verantwoordelijkheid geschetste

wettelijke en feitelijke kader, ten aanzien waarvan het niet aan het Hof is de

juistheid te onderzoeken. Het Hof kan slechts weigeren uitspraak te doen op

een verzoek van een nationale rechter wanneer duidelijk blijkt dat de

gevraagde uitlegging van het Unierecht geen verband houdt met een reëel

Page 9: Actualiteiten Aanbestedingsrecht

7

geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, of wanneer het vraagstuk

van hypothetische aard is of het Hof niet beschikt over de gegevens,

feitelijk en rechtens, die noodzakelijk zijn om een zinvol antwoord te geven

op de gestelde vragen (zie met name arrest van 20 juni 2010, Melki et

Abdeli, C-188/10 en C-189/10, Jurispr. blz. I-5667, punt 27 en daar

aangehaalde rechtspraak).

16 In het licht van deze beginselen heeft de Slowaakse regering zich in haar

schriftelijke opmerkingen beroepen op de niet-ontvankelijkheid van het

verzoek om een prejudiciële beslissing, in de eerste plaats vanwege het feit

dat er in het door SAG ELV e.a. voor de verwijzende rechter gebrachte

geding geen grief betreffende de nadere toelichting bij de inschrijving van

de gegadigden bij de aanbesteding is aangevoerd.

17 Vast staat evenwel dat het Hof werd geadieerd middels één enkel verzoek

om een prejudiciële beslissing, dat de verwijzende rechter heeft ingediend

naar aanleiding van twee gedingen die gelijktijdig bij hem aanhangig zijn

gemaakt en die zijn gevoegd. Bijgevolg kan de door de Slowaakse regering

ingeroepen omstandigheid wat het beroep van SAG ELV e.a. betreft, in

ieder geval enkel van invloed zijn op de ontvankelijkheid van dit verzoek

indien wordt vastgesteld dat in het andere hoofdgeding evenmin geen

enkele grief betreffende de nadere toelichting bij de inschrijving van de

gegadigden bij de aanbesteding is geformuleerd. Aangezien een dergelijke

situatie niet is vastgesteld of zelfs maar is aangevoerd, dient de eerste

exceptie van niet-ontvankelijkheid te worden afgewezen.

18 In de tweede plaats betoogt de Slowaakse regering dat het deel van de

derde prejudiciële vraag dat het door de aanbestedende dienst

geformuleerde verzoek om nadere toelichting bij de abnormaal lage

inschrijving betreft, geen verband houdt met het door Slovakpass ingeleide

geding, waarin de beoordeling van de rechter in eerste aanleg werd betwist

voor de appèlrechter.

19 Hoewel de Slowaakse regering in dit opzicht stelt dat, volgens het

nationale procedurerecht, de verwijzende rechter geen ander middel mocht

onderzoeken dan dat wat voor hem was aangedragen, impliceert een

dergelijke grief, die dus op een nationale regel steunt, nog niet dat de

gestelde vraag kennelijk geen verband houdt met een reëel geschil of met

het voorwerp van de hoofdgedingen.

20 Tenslotte staat vast dat in de hoofdgedingen de gegadigden werden

uitgesloten ten gevolge van de evaluatie door de aanbestedende dienst van

de antwoorden op de verzoeken om nadere toelichting bij de inschrijvingen

die deze gegadigden hadden ingediend. In deze omstandigheden lijken de

vragen van de verwijzende rechter die betrekking hebben op de

voorwaarden waaronder dergelijke vragen moeten of mogen worden gesteld

in het licht van de vereisten van het Unierecht niet kennelijk geen verband

te houden met een reëel geschil of met het voorwerp van de betrokken

gedingen.

21 Het Hof dient derhalve uitspraak te doen.

Beantwoording van de prejudiciële vragen

Opmerkingen vooraf

Page 10: Actualiteiten Aanbestedingsrecht

8

22 Zoals de Slowaakse regering en de Commissie hebben gesteld, dient in de

eerste plaats te worden opgemerkt dat artikel 51 van richtlijn 2004/18 tot

de bepalingen behoort die staan in afdeling 2 van deze richtlijn betreffende

de kwalitatieve selectiecriteria van de gegadigden of inschrijvers. De

bepalingen van dit artikel hebben dus geen invloed op de beoordeling die

het Hof dient te maken om op de gestelde vragen te antwoorden die, gelet

op de omstandigheden van de hoofdgedingen, enkel verband houden met

de fase van een niet-openbare aanbesteding waarin het, na de selectie van

de gegadigden die een inschrijving mogen indienen, aan de aanbestedende

dienst staat om die inschrijvingen te evalueren. Het Hof hoeft zich dus niet

uit te spreken over de uitlegging van artikel 51 van richtlijn 2004/18.

23 In de tweede plaats ontslaat de omstandigheid dat de aanbestedende

dienst in het onderhavige geval een comité heeft opgericht dat is belast met

het in zijn naam evalueren van de inschrijvingen van de gegadigden, deze

dienst niet van zijn verantwoordelijkheid om de vereisten van het Unierecht

op het vlak van openbare aanbestedingen na te leven. Hoewel de

verwijzende rechter zich afvraagt of een bepaling van nationaal recht

volgens welke het voor de evaluatie van de inschrijvingen opgerichte comité

de deelnemers enkel schriftelijk kan verzoeken om nadere toelichtingen te

geven bij hun inschrijving, verenigbaar is met het Unierecht, dient deze

vraag te worden begrepen als een algemene vraag, alsof de aanbestedende

dienst zelf in deze situatie verkeerde.

24 In deze omstandigheden dient het Hof de hem gestelde vragen, in hun

geheel genomen, aldus te begrijpen dat daarmee wordt gevraagd in

hoeverre de aanbestedende diensten, wanneer zij in het kader van een niet-

openbare aanbesteding van mening zijn dat de inschrijving van een

gegadigde abnormaal laag of onnauwkeurig is of niet overeenstemt met de

technische specificaties van het bestek, de betrokken gegadigde om nadere

toelichtingen kunnen of moeten vragen, rekening houdend met de

bepalingen van de artikelen 2 en 55 van richtlijn 2004/18.

25 Wat artikel 2 van richtlijn 2004/18 betreft, zij eraan herinnerd dat één van

de hoofddoelen van de Unierechtelijke regels inzake overheidsopdrachten

het garanderen van het vrij verkeer van diensten en de openstelling voor

onvervalste mededinging in alle lidstaten is. Teneinde dit tweeledige doel te

bereiken past het Unierecht met name het beginsel van gelijke behandeling

van de inschrijvers of gegadigden en de daaruit voortvloeiende verplichting

tot transparantie toe (zie in die zin arrest van 19 juni 2008, Pressetext

Nachrichtenagentur, C-454/06, Jurispr. blz. I-4401, punten 31 en 32 en

aldaar aangehaalde rechtspraak). De transparantieverplichting heeft in

essentie tot doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur

door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen (zie in die zin arrest van

29 april 2004, Commissie/CAS Succhi di Frutta, C-496/99 P, Jurispr.

blz. I-3801, punt 111). Artikel 2 van richtlijn 2004/18 vereist dat de

aanbestedende diensten bij het plaatsen van overheidsopdrachten dezelfde

beginselen en verplichtingen in acht nemen.

26 De aan het Hof voorgelegde vragen dienen in het licht van deze

overwegingen te worden beantwoord, door achtereenvolgens de situaties te

onderzoeken waarin de aanbestedende dienst meent dat de inschrijving

abnormaal laag is, en die waarin hij meent dat de inschrijving onnauwkeurig

of niet in overeenstemming met de technische specificaties van het bestek

is.

Page 11: Actualiteiten Aanbestedingsrecht

9

Abnormaal lage inschrijving

27 Er zij aan herinnerd dat volgens artikel 55 van richtlijn 2004/18, wanneer

voor een bepaalde opdracht inschrijvingen worden gedaan die in verhouding

tot de te verlenen dienst abnormaal laag lijken, de aanbestedende dienst,

voordat hij deze inschrijvingen kan afwijzen, „schriftelijk om de door hem

dienstig geachte preciseringen over de samenstelling van de desbetreffende

inschrijving [verzoekt]”.

28 Uit deze bepalingen, die in dwingende bewoordingen zijn geformuleerd,

volgt duidelijk dat de Uniewetgever de aanbestedende dienst heeft willen

verplichten om de samenstelling van abnormaal lage inschrijvingen te

onderzoeken door hem in dat opzicht te verplichten de gegadigden te

verzoeken de nodige motiveringen te verstrekken teneinde te bewijzen dat

deze inschrijvingen serieus zijn (zie in die zin arrest van 27 november 2001,

Lombardini en Mantovani, C-285/99 en C-286/99, Jurispr. blz. I-9233,

punten 46-49).

29 Het bestaan van een daadwerkelijk contradictoir debat tussen de

aanbestedende dienst en de gegadigde, op een nuttig tijdstip in de

procedure van het onderzoek van de inschrijvingen, opdat laatstgenoemde

kan bewijzen dat zijn inschrijving serieus is, vormt bijgevolg een vereiste

van richtlijn 2004/18, om willekeurig optreden van de aanbestedende dienst

te voorkomen en een gezonde mededinging tussen de ondernemingen te

garanderen (zie in die zin reeds aangehaalde arrest Lombardini en

Mantovani, punt 57).

30 In dit opzicht dient enerzijds in herinnering te worden gebracht dat de lijst

in artikel 55, lid 1, tweede alinea, van richtlijn 2004/18 weliswaar niet

uitputtend is, doch evenmin louter indicatief is, zodat het de aanbestedende

diensten niet vrijstaat om te bepalen welke relevante aspecten in

overweging moeten worden genomen alvorens een abnormaal laag lijkend

bod uit te sluiten (arrest van 23 april 2009, Commissie/België, C-292/07,

punt 159).

31 Anderzijds heeft het nuttig effect van artikel 55, lid 1, van richtlijn

2004/18 tot gevolg dat het aan de aanbestedende dienst staat om de aan

de betrokken gegadigden gerichte vraag duidelijk te formuleren teneinde

hen in staat te stellen om ten volle en op nuttige wijze te rechtvaardigen

dat hun inschrijvingen serieus zijn.

32 Evenwel staat het alleen aan de nationale rechter om, in het licht van de

hem overgelegde dossierstukken, te onderzoeken of het verzoek om

toelichting de gegadigden in staat heeft gesteld om de samenstelling van

hun inschrijving afdoende toe te lichten.

33 Artikel 55 van richtlijn 2004/18 verzet zich overigens geenszins tegen een

nationale bepaling als artikel 42 van wet nr. 25/2006, die in wezen bepaalt

dat, wanneer een kandidaat een abnormaal lage prijs voorstelt, de

aanbestedende dienst hem schriftelijk verzoekt om zijn prijsvoorstel te

preciseren, maar vereist integendeel dat een dergelijke bepaling in de

nationale wettelijke regeling inzake overheidsopdrachten is opgenomen (zie

in deze zin arrest Commissie/België, reeds aangehaald, punt 161).

34 Artikel 55 van richtlijn 2004/18 verzet zich dus, met name, tegen het

standpunt van een aanbestedende dienst die, zoals de verwijzende rechter

Page 12: Actualiteiten Aanbestedingsrecht

10

in zijn derde vraag schetst, zou beweren dat het niet aan hem staat om de

gegadigde om uitleg te verzoeken over een abnormaal lage prijs.

Onnauwkeurige of niet met de technische specificaties van het bestek

overeenstemmende inschrijving

35 In dit opzicht dient te worden vastgesteld dat richtlijn 2004/18, anders

dan wat de abnormaal lage inschrijvingen betreft, geen bepaling bevat die

uitdrukkelijk voorziet in het gevolg dat in het kader van een niet-openbare

aanbestedingsprocedure moet worden gegeven aan de constatering van de

aanbestedende dienst dat de inschrijving van een gegadigde onnauwkeurig

is of niet in overeenstemming is met de technische specificaties van het

bestek.

36 De niet-openbare aanbestedingsprocedure impliceert naar haar aard dat

wanneer de selectie van de gegadigden heeft plaatsgevonden en hun

inschrijving is ingediend, deze inschrijving in beginsel niet meer mag

worden aangepast op initiatief van de aanbestedende dienst of van de

gegadigde. Het beginsel van gelijke behandeling van de gegadigden en de

hieruit voortvloeiende transparantieverplichting verzetten zich, in het kader

van deze procedure, immers tegen elke onderhandeling tussen de

aanbestedende dienst en de gegadigden.

37 Indien het een aanbestedende dienst wordt toegelaten een gegadigde om

preciseringen te verzoeken bij een inschrijving die hij onnauwkeurig of niet

in overeenstemming met de technische specificaties van het bestek acht,

zou dit immers een risico opleveren dat het zou lijken alsof de

aanbestedende dienst, in geval de inschrijving van die gegadigde

uiteindelijk zou worden gekozen, over deze inschrijving heimelijk heeft

onderhandeld, ten nadele van de andere gegadigden, en in strijd met het

beginsel van gelijke behandeling.

38 Voor het overige blijkt noch uit artikel 2 noch uit een andere bepaling van

richtlijn 2004/18 noch uit het beginsel van gelijke behandeling of uit de

transparantieverplichting, dat de aanbestedende dienst in een dergelijke

situatie verplicht zou zijn om contact op te nemen met de betrokken

gegadigden. Die zouden zich er overigens niet over kunnen beklagen dat er

in dit opzicht geen enkele verplichting op de aanbestedende dienst rust,

aangezien de onduidelijkheid van de inschrijving slechts het gevolg is van

een tekortschieten in hun zorgvuldigheidsplicht bij het opstellen ervan,

waaraan zij net zoals de andere gegadigden zijn onderworpen.

39 Artikel 2 van richtlijn 2004/18 verzet zich er dus niet tegen dat in een

nationale wettelijke regeling geen bepaling is opgenomen die de

aanbestedende dienst verplicht om de gegadigden in een niet-openbare

aanbestedingsprocedure te verzoeken om hun inschrijvingen toe te lichten

in het licht van de technische specificaties van het bestek alvorens deze

inschrijvingen af te wijzen op grond dat zij onnauwkeurig zijn of niet

overeenstemmen met deze specificaties.

40 Artikel 2 staat er in het bijzonder evenwel niet aan in de weg dat, in

uitzonderlijke gevallen, de gegevens van de inschrijvingen gericht kunnen

worden verbeterd of aangevuld, met name omdat deze klaarblijkelijk een

eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijke materiële fouten recht

te zetten, mits deze wijziging er niet toe leidt dat in werkelijkheid een

nieuwe inschrijving wordt voorgesteld. Dat artikel verzet zich er dus

Page 13: Actualiteiten Aanbestedingsrecht

11

evenmin tegen dat het nationale recht een bepaling bevat, zoals artikel 42,

lid 2, van wet nr. 25/2006, volgens welke in wezen de aanbestedende

dienst de gegadigden schriftelijk kan verzoeken om hun inschrijving te

verduidelijken zonder evenwel een wijziging van de inschrijving te vragen of

te aanvaarden.

41 In de uitoefening van deze beoordelingsbevoegdheid, dient de

aanbestedende dienst de verschillende gegadigden gelijk en op loyale wijze

te behandelen, zodat het verzoek om toelichting aan het einde van de

selectieprocedure van de inschrijvingen en in het licht van de uitkomst

daarvan niet overkomt als ten onrechte in het voordeel of nadeel van de

gegadigde of gegadigden tot wie dit verzoek was gericht.

42 Teneinde een nuttig antwoord te geven aan de verwijzende rechter, dient

daaraan te worden toegevoegd dat het verzoek om nadere toelichting bij de

inschrijving slechts zou mogen worden gedaan nadat de aanbestedende

dienst kennis heeft genomen van alle inschrijvingen (zie in die zin arrest

Lombardini en Mantovani, reeds aangehaald, punten 51 en 53).

43 Dit verzoek dient bovendien, bij het ontbreken van een objectief

controleerbare reden die een in dit opzicht verschillende behandeling van de

gegadigden kan rechtvaardigen, op vergelijkbare manier te worden gericht

aan alle ondernemingen die in dezelfde situatie verkeren, in het bijzonder

wanneer de inschrijving hoe dan ook in het licht van andere aspecten moet

worden afgewezen.

44 Voorts dient het bedoelde verzoek alle punten van de inschrijving te

behandelen die onnauwkeurig zijn of niet overeenstemmen met de

technische specificaties van het bestek, zonder dat de aanbestedende dienst

de inschrijving kan afwijzen wegens onduidelijkheid van een aspect ervan

waarop dit verzoek geen betrekking had.

45 Gelet op al het voorgaande dienen de vragen van de verwijzende rechter

als volgt te worden beantwoord:

– Artikel 55 van richtlijn 2004/18 moet aldus worden uitgelegd dat het

vereist dat de nationale wettelijke regeling een bepaling bevat als

artikel 42, lid 3, van de Slowaakse wet nr. 25/2006 inzake

overheidsopdrachten, die in wezen bepaalt dat, wanneer de gegadigde

een abnormaal lage prijs voorstelt, de aanbestedende dienst hem

schriftelijk verzoekt om zijn prijsvoorstel nader toe te lichten. Het

staat aan de nationale rechter om, in het licht van alle hem

overgelegde dossierstukken, te onderzoeken of het verzoek om

nadere toelichting de betrokken gegadigde in staat heeft gesteld om

zijn inschrijving afdoende toe te lichten.

– Artikel 55 van richtlijn 2004/18 verzet zich tegen het standpunt van

een aanbestedende dienst die van mening zou zijn dat het niet aan

hem staat om de gegadigde om uitleg te verzoeken over een

abnormaal lage prijs.

– Artikel 2 van richtlijn 2004/18 verzet zich niet tegen een bepaling

van nationaal recht, als artikel 42, lid 2, van de genoemde wet

nr. 25/2006, volgens welke de aanbestedende dienst in wezen de

gegadigden schriftelijk kan verzoeken om hun inschrijving nader toe

te lichten zonder evenwel een wijziging van de inschrijving te vragen

Page 14: Actualiteiten Aanbestedingsrecht

12

of te aanvaarden. In de uitoefening van deze

beoordelingsbevoegdheid, dient de aanbestedende dienst de

verschillende gegadigden gelijk en op loyale wijze te behandelen,

zodat het verzoek om nadere toelichting aan het einde van de

selectieprocedure van de inschrijvingen en in het licht van de uitkomst

daarvan niet overkomt als ten onrechte in het voordeel of nadeel van

de gegadigde of gegadigden tot wie dit verzoek was gericht.

Verzoek tot schorsing van de gevolgen van het arrest

46 De Slowaakse regering heeft het Hof verzocht om de gevolgen van het

onderhavige arrest te beperken in de tijd, indien het in artikel 2 van richtlijn

2004/18 neergelegde algemene beginselen aldus zou uitleggen dat hieruit

een verplichting voor de aanbestedende dienst wordt afgeleid om de

gegadigde in het kader van de evaluatie van de overeenstemming van een

inschrijving met de in het bestek omschreven specificaties inzake het

voorwerp van de opdracht, te verzoeken om zijn inschrijving toe te lichten.

47 De uitlegging van artikel 2 van richtlijn 2004/18 in het onderhavige arrest

leidt echter niet tot een dergelijke gevolgtrekking. Het verzoek van de

Slowaakse regering is bijgevolg in ieder geval zonder voorwerp.

Kosten

48 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een

aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke

instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens

indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet

voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Vierde kamer) verklaart voor recht:

Artikel 55 van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad

van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het

plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten

moet aldus worden uitgelegd dat het vereist dat de nationale wettelijke

regeling een bepaling bevat als artikel 42, lid 3, van de Slowaakse wet

nr. 25/2006 inzake overheidsopdrachten, in de ten tijde van de feiten

geldende versie, die in wezen bepaalt dat wanneer de gegadigde een

abnormaal lage prijs voorstelt, de aanbestedende dienst hem schriftelijk

verzoekt om zijn prijsvoorstel nader toe te lichten. Het staat aan de

nationale rechter om, in het licht van alle hem overgelegde dossierstukken,

te onderzoeken of het verzoek om nadere toelichting de betrokken

gegadigde in staat heeft gesteld om zijn inschrijving afdoende toe te

lichten.

Artikel 55 van richtlijn 2004/18 verzet zich tegen het standpunt van een

aanbestedende dienst die van mening zou zijn dat het niet aan hem staat

om de gegadigde om uitleg te verzoeken over een abnormaal lage prijs.

Artikel 2 van richtlijn 2004/18 verzet zich niet tegen een bepaling van

nationaal recht, als artikel 42, lid 2, van de genoemde wet nr. 25/2006,

volgens welke de aanbestedende dienst in wezen de gegadigden schriftelijk

kan verzoeken om hun inschrijving nader toe te lichten zonder evenwel een

Page 15: Actualiteiten Aanbestedingsrecht

13

wijziging van de inschrijving te vragen of te aanvaarden. In de uitoefening

van deze beoordelingsbevoegdheid dient de aanbestedende dienst de

verschillende gegadigden gelijk en op loyale wijze te behandelen, zodat het

verzoek om nadere toelichting aan het einde van de selectieprocedure van

de inschrijvingen en in het licht van de uitkomst daarvan niet overkomt als

ten onrechte in het voordeel of nadeel van de gegadigde of gegadigden tot

wie dit verzoek was gericht.

ondertekeningen

Page 16: Actualiteiten Aanbestedingsrecht

14

ARREST VAN HET HOF (Derde kamer), 10 mei 2012, zaak C-368/10

„Niet-nakoming – Richtlijn 2004/18/EG – Procedures voor het plaatsen van

overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten –

Overheidsopdracht voor levering, installatie en onderhoud van

warmedrankautomaten, en levering van thee, koffie en andere ingrediënten

– Artikel 23, leden 6 en 8 – Technische specificaties – Artikel 26 –

Voorwaarden voor uitvoering van opdracht – Artikel 53, lid 1 – Criteria voor

gunning van opdrachten – Economisch voordeligste aanbieding –

Biologische producten en fairtradeproducten – Gebruik van keurmerken in

kader van formulering van technische specificaties en gunningscriteria –

Artikel 39, lid 2 – Begrip ‚nadere inlichtingen‟ – Artikel 2 – Beginselen van

plaatsen van overheidsopdrachten – Transparantiebeginsel – Artikelen 44,

lid 2, en 48 – Controle van geschiktheid en selectie van deelnemers –

Minimumeisen voor technische bekwaamheid of beroepsbekwaamheid –

Eerbiediging van ‚criteria duurzaam inkopen en maatschappelijk

verantwoord ondernemen‟”

In zaak C-368/10,

betreffende een beroep wegens niet-nakoming krachtens artikel 258 VWEU,

ingesteld op 22 juli 2010,

Europese Commissie, vertegenwoordigd door C. Zadra en F. Wilman als

gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,

verzoekster,

tegen

Koninkrijk der Nederlanden, vertegenwoordigd door C. Wissels en M. de Ree

als gemachtigden,

verweerder,

wijst

HET HOF (Derde kamer),

samengesteld als volgt: K. Lenaerts, kamerpresident, R. Silva de Lapuerta,

E. Juhász, G. Arestis en D. Šváby (rapporteur), rechters,

advocaat-generaal: J. Kokott,

griffier: M. Ferreira, hoofdadministrateur,

gezien de stukken en na de terechtzitting op 26 oktober 2011,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van

15 december 2011,

het navolgende

Arrest

Page 17: Actualiteiten Aanbestedingsrecht

15

1 Met haar beroep verzoekt de Europese Commissie het Hof vast te stellen

dat het Koninkrijk der Nederlanden, doordat de Provincie Noord-Holland in

het kader van de gunning van een overheidsopdracht voor de levering en

het beheer van koffieautomaten, waarvan de aankondiging is gepubliceerd

in het Publicatieblad van de Europese Unie van 16 augustus 2008:

– in de technische specificaties de keurmerken Max Havelaar en EKO,

althans keurmerken met vergelijkbare of dezelfde uitgangspunten,

heeft voorgeschreven;

– ter toetsing van de bekwaamheid van de ondernemers criteria en

bewijzen betreffende duurzaam inkopen en maatschappelijk

verantwoord ondernemen heeft opgenomen;

– bij het formuleren van de gunningscriteria een verwijzing naar het

Max Havelaar- en/of het EKO-keurmerk, althans naar keurmerken met

dezelfde uitgangspunten, heeft opgenomen,

niet heeft voldaan aan de verplichtingen die op hem rusten krachtens

respectievelijk artikel 23, leden 6 en 8, en de artikelen 2, 44, lid 2, 48,

leden 1 en 2, en 53, lid 1, van richtlijn 2004/18/EG van het Europees

Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de

procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken,

leveringen en diensten (PB L 134, blz. 114 en, rectificatie, PB 2004, L 351,

blz. 44), zoals gewijzigd bij verordening (EG) nr. 1422/2007 van de

Commissie van 4 december 2007 (PB L 317, blz. 34; hierna: „richtlijn

2004/18”).

I – Toepasselijke bepalingen

2 Richtlijn 2004/18 bevat onder meer de volgende overwegingen

„(2) Bij het plaatsen van overheidsopdrachten die worden afgesloten in

de lidstaten voor rekening van de staat, territoriale lichamen en

andere publiekrechtelijke instellingen moeten de beginselen van het

Verdrag geëerbiedigd worden, met name het vrije verkeer van

goederen, vrijheid van vestiging en het vrij verlenen van diensten,

alsmede de daarvan afgeleide beginselen, zoals gelijke behandeling,

het discriminatieverbod, wederzijdse erkenning, evenredigheid en

transparantie. Voor overheidsopdrachten boven een bepaalde waarde

is het echter raadzaam om bepalingen voor de coördinatie door de

Gemeenschap van de nationale procedures voor de plaatsing van

dergelijke opdrachten op te stellen die gebaseerd zijn op die

beginselen, om ervoor te zorgen dat zij effect sorteren en

daadwerkelijke mededinging op het gebied van overheidsopdrachten

te garanderen. Bijgevolg moeten deze coördinatiebepalingen

overeenkomstig voornoemde regels en beginselen alsmede

overeenkomstig de andere Verdragsregels worden uitgelegd.

[...]

(5) Overeenkomstig artikel 6 van het [EG-Verdrag, waarmee artikel 11

VWEU overeenstemt] moeten de eisen inzake milieubescherming

geïntegreerd worden in de omschrijving en uitvoering van het beleid

en het optreden van de Gemeenschap als bedoeld in artikel 3 van het

Page 18: Actualiteiten Aanbestedingsrecht

16

[EG-Verdrag, waarmee in hoofdzaak de artikelen 3 VWEU tot en met 6

VWEU en artikel 8 VWEU overeenstemmen], in het bijzonder met het

oog op het bevorderen van duurzame ontwikkeling. Deze richtlijn

verduidelijkt derhalve hoe de aanbestedende diensten kunnen

bijdragen tot de bescherming van het milieu en de bevordering van

duurzame ontwikkeling op een wijze die het mogelijk maakt voor hun

opdrachten de beste prijs-kwaliteitverhouding te krijgen.

[...]

(29) De door de aanbestedende diensten opgestelde technische

specificaties moeten de openstelling van overheidsopdrachten voor

mededinging mogelijk maken; daartoe moet het mogelijk zijn

inschrijvingen in te dienen waarin de diversiteit van de technische

oplossingen tot uiting komt. Te dien einde moeten enerzijds de

technische specificaties kunnen worden opgesteld in termen van

prestaties en functionele eisen en moeten anderzijds, bij verwijzing

naar de Europese – of bij ontstentenis daarvan naar de nationale –

norm, op andere gelijkwaardige oplossingen gebaseerde inschrijvingen

door de aanbestedende dienst in overweging worden genomen. Om de

gelijkwaardigheid aan te tonen, moeten de inschrijvers elk

bewijsmiddel kunnen gebruiken. Overheidsdiensten moeten iedere

beslissing dat er geen sprake is van gelijkwaardigheid, kunnen

motiveren. Aanbestedende diensten die in de technische specificatie

van een bepaalde opdracht milieueisen wensen op te nemen, kunnen

de milieukenmerken, zoals een bepaalde productiemethode, en/of het

milieueffect van specifieke productgroepen of -diensten voorschrijven.

Zij kunnen, zonder dat daartoe een verplichting bestaat, de passende

specificaties gebruiken die zijn omschreven in milieukeuren, zoals de

Europese milieukeur, (pluri)nationale milieukeuren of een andere

milieukeur indien de vereisten voor de keur zijn ontwikkeld en

aangenomen op grond van wetenschappelijke gegevens via een

proces waaraan de betrokkenen, zoals regeringsinstanties,

consumenten, fabrikanten, kleinhandel en milieuorganisaties, kunnen

deelnemen en indien de keur toegankelijk en beschikbaar is voor alle

betrokken partijen. [...] De technische specificaties moeten duidelijk

worden aangegeven, zodat alle inschrijvers weten waarop de door de

aanbestedende dienst gestelde eisen betrekking hebben.

[...]

(33) De voorwaarden voor de uitvoering van een opdracht zijn

verenigbaar met deze richtlijn voor zover zij niet rechtstreeks of

onrechtstreeks discriminerend zijn en zij in de aankondiging van

opdracht of in het bestek worden vermeld. Zij kunnen met name ten

doel hebben de beroepsopleiding op de werkplek of de

arbeidsparticipatie van moeilijk in het arbeidsproces te integreren

personen te bevorderen, de werkloosheid te bestrijden of het milieu te

beschermen. Als voorbeeld kan onder andere worden verwezen naar

de verplichtingen om voor de uitvoering van de opdracht langdurig

werklozen aan te werven of in opleidingsacties voor werklozen of

jongeren te voorzien, om inhoudelijk de belangrijkste verdragen van

de Internationale Arbeidsorganisatie (IAO) na te leven indien deze niet

in het nationale recht zijn omgezet, en om een groter dan het bij de

nationale wetgeving voorgeschreven aantal gehandicapten aan te

werven.

Page 19: Actualiteiten Aanbestedingsrecht

17

[...]

(39) De beoordeling van de geschiktheid van de inschrijvers [...]

alsmede hun selectie, dienen op transparante wijze te geschieden.

Daartoe dienen niet-discriminerende criteria te worden aangegeven

die de aanbestedende diensten kunnen gebruiken om de mededingers

te selecteren, alsmede de middelen die de ondernemers kunnen

gebruiken om aan te tonen dat zij aan deze criteria voldoen. Uit dit

oogpunt van transparantie dient de aanbestedende dienst gehouden te

zijn vanaf de oproep tot mededinging voor een opdracht de

selectiecriteria aan te geven die hij voor de selectie zal hanteren,

alsmede het niveau van specifieke bekwaamheden dat hij eventueel

van ondernemers eist opdat deze tot de aanbestedingsprocedure

kunnen worden toegelaten.

[...]

(46) De gunning van de opdracht dient te geschieden op basis van

objectieve criteria waarbij het discriminatieverbod en de beginselen

van transparantie en gelijke behandeling in acht worden genomen en

de beoordeling van de inschrijvingen onder voorwaarden van

daadwerkelijke mededinging wordt gewaarborgd. Derhalve mogen

slechts twee gunningscriteria worden toegepast, namelijk het

criterium van de ‚laagste prijs‟ en het criterium van de ‚economisch

voordeligste inschrijving‟.

Teneinde de inachtneming van het beginsel van gelijke behandeling bij

de gunning van opdrachten te waarborgen, moet worden voorzien in

de door de jurisprudentie bevestigde verplichting om de nodige

transparantie te garanderen teneinde iedere inschrijver de

mogelijkheid te bieden redelijkerwijs kennis te nemen van de criteria

en de nadere regelingen die zullen worden toegepast ter bepaling van

de economisch voordeligste inschrijving. Daarom dienen de

aanbestedende diensten tijdig de gunningscriteria en het relatieve

gewicht van elk van deze criteria aan te geven zodat de ondernemers

er bij de opstelling van hun inschrijving kennis van hebben. [...]

Wanneer de aanbestedende diensten besluiten om de opdracht te

gunnen aan de economisch voordeligste inschrijving, gaan zij na welke

inschrijving de beste prijs-kwaliteitverhouding biedt. Daartoe stellen

zij economische en kwalitatieve criteria vast, die het over het geheel

genomen mogelijk maken om de voor de aanbestedende dienst

economisch voordeligste inschrijving te bepalen. Bij de vaststelling

van deze criteria wordt rekening gehouden met het voorwerp van de

opdracht, aangezien de criteria het mogelijk moeten maken het

prestatieniveau van iedere inschrijving in verhouding tot het in de

technische specificaties omschreven voorwerp van de opdracht te

beoordelen, en de prijs-kwaliteitverhouding van iedere inschrijving te

bepalen.

Met het oog op het waarborgen van een gelijke behandeling moeten de

gunningscriteria de mogelijkheid bieden de inschrijvingen te

vergelijken en op een objectieve manier te beoordelen. Indien deze

voorwaarden zijn vervuld, bieden economische en kwalitatieve

gunningscriteria, bijvoorbeeld criteria betreffende de vervulling van

milieueisen, de aanbestedende diensten de mogelijkheid om tegemoet

te komen aan de in de specificaties voor de opdracht vermelde

Page 20: Actualiteiten Aanbestedingsrecht

18

behoeften van het betrokken openbare lichaam. Onder dezelfde

voorwaarden kan een aanbestedende dienst criteria gebruiken die

ertoe strekken te voldoen aan sociale eisen, waardoor met name

tegemoet wordt gekomen aan de – in de specificaties voor de

opdracht vermelde – behoeften van bijzonder kansarme

bevolkingsgroepen waartoe de begunstigden/gebruikers van de

werken, leveringen of diensten welke het voorwerp van de opdracht

zijn, behoren.”

3 Volgens artikel 1, lid 2, sub c, van richtlijn 2004/18 zijn

overheidsopdrachten voor leveringen andere overheidsopdrachten dan de

overheidsopdrachten voor werken bedoeld sub b van dat lid, die betrekking

hebben op de aankoop, leasing, huur of huurkoop, met of zonder koopoptie,

van producten, en wordt een overheidsopdracht die betrekking heeft op de

levering van producten en in bijkomende orde op werkzaamheden voor het

aanbrengen en installeren, beschouwd als een overheidsopdracht voor

leveringen. Ingevolge artikel 7 van de richtlijn is deze op een dergelijke

opdracht van toepassing – behalve indien zij is geplaatst op het gebied van

defensie of door een aankoopcentrale – indien de geraamde waarde

exclusief belasting over de toegevoegde waarde gelijk is aan of groter dan

206 000 EUR wanneer zij wordt geplaatst door een niet in bijlage IV bij de

richtlijn bedoelde aanbestedende dienst. Deze bijlage vermeldt niet de

provincies wat het Koninkrijk der Nederlanden betreft.

4 Artikel 2 van richtlijn 2004/18 bepaalt:

„Beginselen van het plaatsen van overheidsopdrachten

Aanbestedende diensten behandelen ondernemers op gelijke en niet-

discriminerende wijze en betrachten transparantie in hun handelen.”

5 Punt 1, sub b, van bijlage VI bij richtlijn 2004/18 definieert „technische

specificatie” in geval van overheidsopdrachten voor leveringen als „een

specificatie die voorkomt in een document ter omschrijving van de vereiste

kenmerken van een product [...], zoals het niveau van kwaliteit, het niveau

van milieuvriendelijkheid, een ontwerp dat aan alle vereisten voldoet [...]

en de overeenstemmingsbeoordeling, gebruiksgeschiktheid, gebruik,

veiligheid of afmetingen van het product, met inbegrip van de voor het

product geldende voorschriften inzake handelsbenaming, terminologie,

symbolen, proefnemingen en proefnemingsmethoden, verpakking,

markering en etikettering, gebruiksaanwijzingen, productieprocessen en -

methoden, en overeenstemmingsbeoordelingsprocedures”.

6 Artikel 23 van deze richtlijn bevat de volgende bepalingen:

„1. De technische specificaties zoals omschreven in punt 1 van bijlage VI

maken deel uit van de aanbestedingsstukken [...].

2. De technische specificaties moeten de inschrijvers gelijke toegang

bieden en mogen niet tot gevolg hebben dat ongerechtvaardigde

belemmeringen voor de openstelling van overheidsopdrachten voor

mededinging worden geschapen.

3. [...] de technische specificaties [worden] als volgt aangegeven:

[...]

Page 21: Actualiteiten Aanbestedingsrecht

19

b) hetzij in termen van prestatie-eisen en functionele eisen; deze

kunnen milieukenmerken bevatten. Zij moeten echter zo nauwkeurig

zijn dat de inschrijvers het voorwerp van de opdracht kunnen bepalen

en de aanbestedende diensten de opdracht kunnen gunnen;

[...]

6. Aanbestedende diensten die milieukenmerken voorschrijven door

verwijzing naar prestatie-eisen of functionele eisen, zoals bepaald in lid 3,

sub b, kunnen gebruikmaken van de gedetailleerde specificaties of, zo

nodig, van gedeelten daarvan, zoals vastgesteld in Europese,

(pluri)nationale milieukeuren of in een andere milieukeur, voor zover:

– die geschikt zijn voor de omschrijving van de kenmerken van de

leveringen of diensten waarop de opdracht betrekking heeft,

– de vereisten voor de keur zijn ontwikkeld op grond van

wetenschappelijke gegevens,

– de milieukeuren zijn aangenomen via een proces waaraan alle

betrokkenen, zoals regeringsinstanties, consumenten, fabrikanten,

kleinhandel en milieuorganisaties kunnen deelnemen,

– en de keuren toegankelijk zijn voor alle betrokken partijen.

De aanbestedende diensten kunnen aangeven dat de van een milieukeur

voorziene producten of diensten worden geacht te voldoen aan de

technische specificaties van het bestek; zij dienen elk ander passend

bewijsmiddel te aanvaarden, zoals een technisch dossier van de fabrikant of

een testverslag van een erkende organisatie.

[...]

8. Behalve indien dit door het voorwerp van de opdracht

gerechtvaardigd is, mag in de technische specificaties geen melding worden

gemaakt van een bepaald fabrikaat of een bepaalde herkomst of van een

bijzondere werkwijze, noch mogen deze een verwijzing bevatten naar een

merk, een octrooi of een type, een bepaalde oorsprong of een bepaalde

productie, waardoor bepaalde ondernemingen of bepaalde producten

worden bevoordeeld of geëlimineerd. Deze vermelding of verwijzing is bij

wijze van uitzondering toegestaan wanneer een voldoende nauwkeurige en

begrijpelijke beschrijving van het voorwerp van de opdracht niet mogelijk is

door toepassing van de leden 3 en 4; deze vermelding of verwijzing moet

vergezeld gaan van de woorden ‚of gelijkwaardig‟.”

7 Artikel 26 van richtlijn 2004/18 luidt als volgt:

„Voorwaarden waaronder de opdracht wordt uitgevoerd

De aanbestedende diensten kunnen bijzondere voorwaarden bepalen

waaronder de opdracht wordt uitgevoerd, mits deze verenigbaar zijn met

het gemeenschapsrecht en in de aankondiging van de opdracht of in het

bestek worden vermeld. De voorwaarden waaronder de opdracht wordt

uitgevoerd, kunnen met name verband houden met sociale of

milieuoverwegingen.”

Page 22: Actualiteiten Aanbestedingsrecht

20

8 Artikel 39, lid 2, van deze richtlijn luidt:

„Nadere inlichtingen over het bestek en de aanvullende stukken worden,

mits tijdig aangevraagd, uiterlijk zes dagen voor de uiterste datum voor de

ontvangst van de inschrijvingen door de aanbestedende diensten of de

bevoegde diensten verstrekt.”

9 Artikel 44 van richtlijn 2004/18 bepaalt onder het opschrift „Controle van

de geschiktheid en selectie van de deelnemers, en gunning van de

opdrachten”, in lid 1 dat de aanbestedende diensten, na de geschiktheid

van de niet-uitgesloten inschrijvers te hebben gecontroleerd op basis van

criteria betreffende onder meer technische bekwaamheid of

beroepsbekwaamheid bedoeld in artikel 48 van de richtlijn, de opdrachten

gunnen op grond van de in onder meer artikel 53 van dezelfde richtlijn

genoemde criteria. Artikel 44, lid 2, van deze richtlijn bepaalt:

„De aanbestedende diensten kunnen minimumeisen inzake draagkracht en

bekwaamheden overeenkomstig de artikelen 47 en 48 stellen waaraan de

gegadigden en de inschrijvers moeten voldoen.

De in de artikelen 47 en 48 bedoelde inlichtingen en de minimumeisen

inzake draagkracht en bekwaamheden moeten verband houden met en in

verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht.

[...]”

10 Artikel 48 van richtlijn 2004/18, getiteld „Technische bekwaamheid en/of

beroepsbekwaamheid”, bevat in lid 1 de volgende bepaling:

„De technische bekwaamheid en/of beroepsbekwaamheid van de

ondernemers worden beoordeeld en gecontroleerd overeenkomstig de

leden 2 en 3.”

11 Volgens artikel 48, lid 2, kan de technische bekwaamheid van de

ondernemer op een of meer van de in deze bepaling vermelde manieren

worden aangetoond, afhankelijk van de aard, de hoeveelheid of omvang en

het doel van de werken, leveringen of diensten. Voor overheidsopdrachten

voor leveringen vermelden de punten a-ii, b tot en met d, en j van deze

bepaling de volgende mogelijkheden:

– de overlegging van een lijst van de voornaamste leveringen die

gedurende de afgelopen drie jaar zijn verricht;

– opgave van de al dan niet tot de onderneming behorende technici of

technische organen, in het bijzonder van die belast met de

kwaliteitscontrole;

– een beschrijving van de technische uitrusting van de leverancier, van

de maatregelen die hij treft om de kwaliteit te waarborgen en de

mogelijkheden die hij biedt ten aanzien van ontwerpen en onderzoek;

– in het geval van complexe producten of wanneer deze bij wijze van

uitzondering aan een bijzonder doel moeten beantwoorden, een

controle door de aanbestedende dienst of in diens naam, die

betrekking heeft op de productiecapaciteit van de leverancier en, zo

Page 23: Actualiteiten Aanbestedingsrecht

21

nodig, op diens mogelijkheden inzake ontwerpen en onderzoek en de

maatregelen die hij treft om de kwaliteit te waarborgen;

– wat de te leveren producten betreft, monsters, beschrijvingen of

foto‟s, of certificaten waarin wordt verklaard dat producten aan

bepaalde specificaties of normen beantwoorden.

12 Artikel 48, lid 6, bepaalt dat de aanbestedende dienst in de aankondiging

of in de uitnodiging tot indiening van een inschrijving aangeeft, welke van

de in lid 2 genoemde referenties hij verlangt.

13 Artikel 53 van richtlijn 2004/18 luidt als volgt:

„Gunningscriteria

1. [D]e criteria aan de hand waarvan de aanbestedende diensten een

overheidsopdracht gunnen [zijn]:

a) hetzij, indien de gunning aan de inschrijver met de vanuit het

oogpunt van de aanbestedende dienst economisch meest voordelige

aanbieding plaatsvindt, verschillende criteria die verband houden met

het voorwerp van de opdracht, zoals de kwaliteit, de prijs, de

technische waarde, de esthetische en functionele kenmerken, de

milieukenmerken, de gebruikskosten, de rentabiliteit, de

klantenservice en de technische bijstand, de datum van levering en de

termijn voor levering of uitvoering;

[...]”

II – Voorgeschiedenis van het geding

A – De aankondiging

14 Op 16 augustus 2008 is in het Publicatieblad van de Europese Unie op

verzoek van de Provincie Noord-Holland een overheidsopdracht voor de

levering en het beheer van koffieautomaten met ingang van 1 januari 2009

(hierna: „aankondiging”) aangekondigd.

15 In punt 1.5 van afdeling II van die aankondiging was die opdracht

omschreven als volgt:

„De Provincie Noord-Holland heeft een contract voor het beheer van

koffieautomaten. Dit contract loopt [1 januari] 2009 af. De Provincie wil

door middel van een openbare Europese aanbestedingsprocedure met

ingang van [1 januari] 2009 een nieuw contract afsluiten. Een belangrijk

aspect is dat de Provincie Noord-Holland meer biologische producten en Fair

trade wil gaan gebruiken in de koffieautomaten.”

16 Afdeling III, punt 1, van de aankondiging had betrekking op de

voorwaarden voor de uitvoering van de opdracht. Naast vermeldingen

betreffende de zekerheidsstellingen en waarborgen, de financiële

voorwaarden en betalingsvoorwaarden en de vereisten inzake de

rechtsvorm voor een beroep op onderaannemers, bevatte punt 1.4 als

antwoord op de vraag naar „Andere bijzondere voorwaarden voor de

uitvoering van de opdracht” de vermelding „neen”.

Page 24: Actualiteiten Aanbestedingsrecht

22

17 Punt 2.1 van afdeling IV van de aankondiging vermeldde als

gunningscriterium de economisch meest voordelige aanbieding. Blijkens

punt 3.4 van dezelfde afdeling moesten de offertes uiterlijk op

26 september 2008 om 12.00 uur worden ingediend.

B – De offerteaanvraag

18 In de aankondiging werd verwezen naar een bestek – aangeduid als

„offerteaanvraag” – gedateerd 11 augustus 2008 (hierna:

„offerteaanvraag”).

19 Onder het kopje „Achtergrond van de aanbesteding” werd in de eerste

alinea van onderafdeling 1.3 van de offerteaanvraag punt 1.5 van afdeling

II van de aankondiging weergegeven. De tweede alinea van die

onderafdeling werd afgesloten als volgt:

„De aanbiedingen zullen zowel op kwalitatieve en milieucriteria als op prijs

worden beoordeeld.”

20 Onderafdeling 1.4 van de offerteaanvraag omschreef de inhoud van de

opdracht in hoofdlijnen als volgt:

„Provincie Noord-Holland geeft opdracht tot het leveren, installeren en

onderhouden van (full-operational) halfautomaten voor de afgifte van

warme en koude dranken, op basis van huur. Tevens geeft de Provincie

Noord-Holland opdracht voor het leveren van ingrediënten [ten behoeve

van] de automaten. Een en ander conform de eisen en wensen die in dit

aanbestedingsdocument staan beschreven. [...] Belangrijke aspecten zijn

duurzaamheid en functionaliteiten.”

21 Ingevolge onderafdeling 1.5 van de offerteaanvraag betrof de opdracht

een overeenkomst met een looptijd van drie jaar met een mogelijke

verlenging met één jaar.

22 Volgens onderafdeling 3.4 van de offerteaanvraag, betreffende de

inschrijvingsvoorwaarden, was de indiening van alternatieven niet

toegestaan. Geïnteresseerden en inschrijvers werden geacht zelf onderzoek

te doen naar alle relevante omstandigheden betreffende de opdracht, onder

meer door het stellen van vragen in de ronde van de nota van inlichtingen.

23 Deze laatste was in onderafdeling 2.3, punt 5, van de offerteaanvraag

omschreven als een document waarin waren opgenomen de vragen van

geïnteresseerden en de antwoorden van de opdrachtgever, alsmede

eventuele wijzigingen van de offerteaanvraag of de overige

aanbestedingsdocumenten, en als onderdeel van de offerteaanvraag dat

prevaleerde boven het overige deel van de offerteaanvraag en de bijlagen

daarbij. In de punten 3 en 5 van voormelde onderafdeling werd nog

gepreciseerd dat de nota van inlichtingen op de aanbestedingswebsite van

de Provincie Noord-Holland zou worden geplaatst en dat iedere

belanghebbende per e-mail bericht zou krijgen wanneer op die website

vragen waren beantwoord.

24 Onderafdeling 4.4 van de offerteaanvraag betrof de

„Geschiktheidseisen/minimumeisen”. De geschiktheidseisen waren in de

inleiding van de offerteaanvraag omschreven als eisen waaraan een

Page 25: Actualiteiten Aanbestedingsrecht

23

inschrijver moest voldoen om voor gunning in aanmerking te komen. Zij

waren geformuleerd hetzij als uitsluitingsgronden, hetzij als minimumeisen.

25 De punten 1 tot en met 5 van die onderafdeling 4.4 waren respectievelijk

gewijd aan de omzet, de afdekking van beroepsrisico‟s, de ervaring van de

inschrijver, de kwaliteitseisen en het klanttevredenheidsonderzoek.

26 Punt 4 van die onderafdeling 4.4, getiteld „Kwaliteitseisen”, bepaalde

sub 2:

„In het kader van duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord

ondernemen eist Provincie Noord-Holland dat de leverancier voldoet aan de

criteria van duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord

ondernemen. Op welke wijze geeft u invulling aan de criteria van duurzaam

inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen[?] Tevens dient

aangegeven te worden op welke wijze de leverancier bijdraagt aan het

duurzamer maken van de koffiemarkt en aan een milieutechnisch, sociaal

en economisch verantwoorde koffieproductie. [...]”

27 Dit vereiste werd in punt 6, laatste onderdeel, van bedoelde onderafdeling

4.4, waarin een overzicht van onder meer de „kwaliteitsnormen” werd

gegeven, als volgt in herinnering gebracht:

„11. duurzaam inkopen en [maatschappelijk verantwoord ondernemen:

knock-out criterium]”.

28 Onder het kopje „Minimumeis 1: Programma van eisen”, werd in punt 1

van onderafdeling 5.2 van de offerteaanvraag verwezen naar een aparte

bijlage met de vermelding dat de inschrijver moest voldoen aan het

programma van eisen zoals aldaar geformuleerd.

29 Bijlage A bij de offerteaanvraag, getiteld „Programma van eisen”, bevatte

onder meer de volgende punten:

„31 Provincie Noord-Holland maakt voor de koffie- en theeconsumpties

gebruik van het Max Havelaar- en EKO-keurmerk. [...] [Beoordeling:

eis]

[...]

35 De ingrediënten dienen indien mogelijk aan het EKO- en/of Max

Havelaar-keurmerk te voldoen. [...] [Punten (max.) 15 – Beoordeling:

wens]”

30 Uit de bijlagen en de algemene opzet van de offerteaanvraag blijkt dat

bedoeld punt 35 betrekking had op bepaalde ingrediënten, behalve thee en

koffie, die bij de bereiding van de dranken werden gebruikt, zoals melk,

suiker en cacao (hierna: „ingrediënten”).

C – De nota van inlichtingen

31 Op 9 september 2008 heeft de Provincie Noord-Holland de punten 11 en

12 van de in onderafdeling 2.3 van de offerteaanvraag vermelde nota van

inlichtingen bekendgemaakt. Die punten betroffen een vraag aangaande de

punten 31 en 35 van bijlage A bij de offerteaanvraag, die was geformuleerd

als volgt: „Kunnen wij ervan uitgaan dat voor de gestelde keurmerken

Page 26: Actualiteiten Aanbestedingsrecht

24

geldt: of vergelijkbaar?” De aanbestedende dienst heeft het volgende

geantwoord:

„00011 [...] [punt] 31 [...]

[...]

Zolang de uitgangspunten maar vergelijkbaar of hetzelfde zijn.

00012 [...] [punt] 35 [...]

[...]

De ingrediënten mogen van een keurmerk zijn met dezelfde

uitgangspunten.”

32 Uit de aankondiging in het Publicatieblad van de Europese Unie van

24 december 2008 blijkt dat de opdracht is gegund aan de Nederlandse

onderneming Maas International.

D – De keurmerken EKO en Max Havelaar

33 Volgens de – in zoverre door het Koninkrijk der Nederlanden niet

bestreden – uiteenzettingen van de Commissie kunnen de kenmerken van

de keurmerken EKO en Max Havelaar worden beschreven als volgt:

1. Het keurmerk EKO

34 Het Nederlandse privaatrechtelijke keurmerk EKO kan worden toegekend

voor producten die voor minstens 95 % uit biologische ingrediënten

bestaan. Het wordt toegekend door een stichting naar Nederlands burgerlijk

recht, die tot doel heeft, de biologische landbouw te bevorderen zoals die

was geregeld in verordening (EEG) nr. 2092/91 van de Raad van 24 juni

1991 inzake de biologische productiemethode en aanduidingen

dienaangaande op landbouwproducten en levensmiddelen (PB L 198,

blz. 1), zoals gewijzigd bij verordening (EG) nr. 392/2004 van de Raad van

24 februari 2004 (PB L 65, blz. 1; hierna: „verordening nr. 2092/91”), en

fraude te bestrijden. Deze stichting is aangewezen als bevoegde autoriteit

die belast is met het toezicht op de naleving van de in die verordening

neergelegde verplichtingen.

35 EKO is als merk geregistreerd bij het Bureau voor harmonisatie binnen de

interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM).

2. Het keurmerk Max Havelaar

36 Het keurmerk Max Havelaar is eveneens een privaatrechtelijk keurmerk.

Het wordt uitgegeven door een stichting naar Nederlands burgerlijk recht,

overeenkomstig de normstelling van een internationale koepelorganisatie,

de Fairtrade Labelling Organisation (FLO). Het wordt gebruikt in

verschillende landen, waaronder Nederland.

37 Dit keurmerk, dat de handel in fairtradeproducten beoogt te bevorderen,

beoogt te waarborgen dat de gecertificeerde producten zijn ingekocht tegen

een eerlijke prijs en onder eerlijke handelsvoorwaarden bij organisaties

bestaande uit kleine producenten in ontwikkelingslanden. Bij de toekenning

Page 27: Actualiteiten Aanbestedingsrecht

25

worden vier criteria gehanteerd: de betaalde prijs moet alle kosten dekken,

die prijs moet een toeslag op de marktkoersen bevatten, de productie moet

worden voorgefinancierd en de importeur moet een langdurige

handelsrelatie met de producenten hebben. Zowel de auditing als de

certificatie geschieden door de FLO.

38 Ook Max Havelaar is een bij het BHIM geregistreerd merk.

III – De precontentieuze procedure en de procedure voor het Hof

39 De Commissie heeft het Koninkrijk der Nederlanden op 15 mei 2009 een

aanmaningsbrief gezonden. Volgens die brief is de offerteaanvraag van de

Provincie Noord-Holland in het kader van de litigieuze opdracht in strijd met

richtlijn 2004/18, doordat de keurmerken Max Havelaar en EKO of

keurmerken die op vergelijkbare of identieke criteria berusten verplicht

worden gesteld voor te leveren thee of koffie, doordat die keurmerken als

gunningscriteria worden gebruikt en doordat de technische bekwaamheid en

beroepsbekwaamheid van de inschrijvers worden beoordeeld op basis van

criteria die niet onder het in die richtlijn vastgelegde stelsel vallen.

40 Bij brief van 17 augustus 2009 heeft het Koninkrijk der Nederlanden

toegegeven dat de aan de orde zijnde opdracht niet volledig aan de

vereisten van de richtlijn beantwoordde, maar betoogd dat zulks niet tot

gevolg had gehad dat bepaalde potentieel belanghebbende ondernemers

werden benadeeld. Voorts heeft het een aantal bezwaren van de Commissie

bestreden.

41 Op 3 november 2009 heeft de Commissie een met redenen omkleed

advies uitgebracht waarin zij de bewoordingen van haar aanmaningsbrief

herhaalde en het Koninkrijk der Nederlanden verzocht de nodige

maatregelen te nemen om dit advies binnen twee maanden na ontvangst

ervan op te volgen.

42 Bij brief van 31 december 2009 heeft die lidstaat de gegrondheid van het

standpunt van de Commissie betwist.

43 Daarop heeft deze laatste besloten het onderhavige beroep in te stellen.

44 Bij beschikking van de president van het Hof van 11 februari 2011 is het

Koninkrijk Denemarken toegelaten tot interventie ter ondersteuning van de

conclusies van het Koninkrijk der Nederlanden. Bij beschikking van de

president van de derde kamer van het Hof van 14 november 2011 is akte

genomen van de intrekking van die interventie.

IV – Het beroep

45 Verzoekster baseert haar beroep op drie middelen.

46 Het eerste en het derde middel betreffen het gebruik van de keurmerken

EKO en Max Havelaar in het kader van de technische specificaties voor de

betrokken opdracht met betrekking tot de te leveren koffie en thee, en de

gunningscriteria met betrekking tot de te leveren ingrediënten. Het eerste

middel omvat twee onderdelen, ontleend aan schending van respectievelijk

artikel 23, lid 6, van richtlijn 2004/18 – voor het EKO-keurmerk – en van

Page 28: Actualiteiten Aanbestedingsrecht

26

lid 8 van hetzelfde artikel voor het keurmerk Max Havelaar. Het derde

middel is ontleend aan schending van artikel 53, lid 1, van genoemde

richtlijn en berust op twee bezwaren van de Commissie, te weten dat de

richtlijn in de weg staat aan het gebruik van keurmerken en dat

bovengenoemde keurmerken geen verband hielden met het voorwerp van

de betrokken opdracht.

47 Het tweede middel stelt aan de orde dat de inschrijvers de criteria

„duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen” in acht

moesten nemen. Het valt uiteen in drie onderdelen, ontleend aan schending

van respectievelijk de artikelen 44, lid 2, eerste alinea, en 48 van richtlijn

2004/18, op grond dat dit vereiste niet overeenkomt met een van de op

grond van deze bepalingen toegestane vereisten, artikel 44, lid 2, tweede

alinea, van deze richtlijn, doordat bedoeld vereiste geen verband houdt met

het voorwerp van de opdracht, en de in artikel 2 van dezelfde richtlijn

bedoelde transparantieplicht, doordat de termen „duurzaam inkopen” en

„maatschappelijk verantwoord ondernemen” onvoldoende duidelijk zijn.

A – Inleidende opmerkingen

1. De toepasselijkheid van richtlijn 2004/18

48 In de eerste plaats moet worden opgemerkt dat de betrokken opdracht,

die bestaat in het ter beschikking stellen, op basis van huur, en het

onderhoud van drankautomaten en de levering van de voor het

functioneren daarvan noodzakelijke producten, een overheidsopdracht voor

leveringen in de zin van artikel 1, lid 2, sub c, van richtlijn 2004/18 vormt.

49 In de tweede plaats wordt de door de Commissie aangevoerde raming van

de waarde van de opdracht, te weten 760 000 EUR, door het Koninkrijk der

Nederlanden niet betwist. Derhalve moet worden vastgesteld dat deze

richtlijn gelet op de in artikel 7 ervan vastgelegde drempels op deze

opdracht van toepassing is.

2. De draagwijdte van de eis en de wens bedoeld in het kader van het

eerste en het derde middel

50 Partijen zijn het niet eens over de draagwijdte van de respectievelijk in

punt 31 en punt 35 van bijlage A bij de offerteaanvraag bedoelde eis en

wens. De Commissie betoogt onder verwijzing naar die punten dat die eis

en die wens betrekking hadden op het feit dat de betrokken producten van

het EKO-keurmerk en/of het keurmerk Max Havelaar voorzien moesten zijn

althans van op vergelijkbare of identieke criteria gebaseerde keurmerken,

indien de punten 11 en 12 van de nota van inlichtingen in de beschouwing

worden betrokken. Volgens het Koninkrijk der Nederlanden volgt

daarentegen uit afdeling II, punt 1.5, van de aankondiging en onderafdeling

1.3 van de offerteaanvraag dat de aanbestedende dienst eiste en wenste

dat producten van de biologische landbouw en fairtradeproducten zouden

worden geleverd en dat de vermelding van voormelde keurmerken of

gelijkwaardige keurmerken slechts de in acht te nemen criteria toelichtte.

51 Om te beginnen moet worden vastgesteld dat de offerteaanvraag niet in

de door het Koninkrijk der Nederlanden voorgestane zin kan worden

uitgelegd.

Page 29: Actualiteiten Aanbestedingsrecht

27

52 Dienaangaande zij in herinnering gebracht dat aangezien de in richtlijn

2004/18 vastgestelde procedures voor het plaatsen van

overheidsopdrachten juist beogen te waarborgen dat potentiële inschrijvers

die in de Europese Unie zijn gevestigd, toegang hebben tot de

overheidsopdrachten die voor hen van belang zijn, voor de bepaling van de

draagwijdte van de offerteaanvraag van het standpunt van die inschrijvers

dient te worden uitgegaan (zie in die zin arrest van 18 januari 2007, Auroux

e.a., C-220/05, Jurispr. blz. I-385, punt 53). In casu kon de

offerteaanvraag door de potentiële inschrijvers niet anders worden

begrepen dan dat zij doelde op het bezit van de in het kader van de

betrokken eis of wens vermelde keurmerken.

53 Die eis en die wens waren tot uiting gebracht in de bijlage bij de

offerteaanvraag die het „Programma van eisen” bevatte waaraan de

inschrijvers volgens onderafdeling 5.2, punt 1, van die aanvraag moesten

voldoen zoals het was geformuleerd. De punten 31 en 35 van bedoeld

programma verwezen met zoveel woorden zonder voorbehoud naar de

keurmerken EKO en Max Havelaar, met uitsluiting van ieder alternatief,

waarvan de indiening overigens in onderafdeling 3.4 van de offerteaanvraag

uitdrukkelijk werd uitgesloten. In die omstandigheden kan de – qua

betekenis weinig nauwkeurige – vermelding dat „[e]en belangrijk aspect is

dat de Provincie Noord-Holland meer biologische producten en Fair trade wil

gaan gebruiken in de koffieautomaten” in afdeling II, punt 1.5, van de

aankondiging en in onderafdeling 1.3 van de offerteaanvraag, dat wil

zeggen buiten de delen van de aanbestedingsstukken die waren gewijd aan

de eisen of wensen van de aanbestedende dienst, niet worden geacht erop

te hebben geduid dat de betrokken eis en wens algemeen aangaven dat de

betrokken producten biologische en fairtradeproducten moesten zijn.

54 In de tweede plaats kunnen de verduidelijkingen die achteraf zijn

aangebracht in de punten 11 en 12 van de nota van inlichtingen, te weten

dat de verwijzing naar de keurmerken EKO en Max Havelaar in het kader

van die eis en die wens mede doelde op gelijkwaardige keurmerken, dat wil

zeggen op identieke of vergelijkbare criteria gebaseerde keurmerken, niet in

aanmerking worden genomen op basis van artikel 39, lid 2, van richtlijn

2004/18.

55 Zoals de advocaat-generaal in punt 71 van haar conclusie heeft

opgemerkt, kunnen met de in die bepaling bedoelde nadere inlichtingen

over het bestek en de aanvullende stukken weliswaar bepaalde

verduidelijkingen worden aangebracht en inlichtingen worden verstrekt,

maar kan langs deze weg niet – zij het ook door correcties – de betekenis

worden gewijzigd van de belangrijkste voorwaarden van de opdracht –

waaronder de technische specificaties en de gunningscriteria – zoals die in

het bestek zijn geformuleerd en waarop de belanghebbende

marktdeelnemers zich rechtmatig hebben gebaseerd voor hun beslissing,

een offerte voor te bereiden of juist van deelneming aan de betrokken

aanbestedingsprocedure af te zien. Dat blijkt zowel uit het feit dat voormeld

artikel 39, lid 2, de woorden „nadere inlichtingen” gebruikt als uit de korte

termijn – zes dagen – die volgens die bepaling mag liggen tussen de

mededeling van bedoelde nadere inlichtingen en de uiterste datum voor

indiening van offertes.

56 Dienaangaande zij opgemerkt dat zowel het beginsel van gelijke

behandeling als de daaruit voortvloeiende transparantieplicht vereisen dat

het voorwerp en de gunningscriteria van overheidsopdrachten vanaf het

Page 30: Actualiteiten Aanbestedingsrecht

28

begin van de aanbestedingsprocedure duidelijk worden omschreven (zie in

die zin arrest van 10 december 2009, Commissie/Frankrijk, C-299/08,

Jurispr. blz. I-11587, punten 41 en 43).

57 Mitsdien moet worden vastgesteld dat de stukken die het voorwerp en de

gunningscriteria van de aanbestedingsprocedure bepalen in de eerste plaats

voorschreven dat de te leveren koffie en thee van de keurmerken EKO en

Max Havelaar waren voorzien en in de twee plaats de wens bevatten dat de

te leveren ingrediënten dezelfde keurmerken droegen.

B – Het eerste middel, ontleend aan schending van artikel 23, leden 6 en 8,

van richtlijn 2004/18 met betrekking tot de technische specificaties voor de

te leveren koffie en thee

58 Het eerste door de Commissie ingeroepen middel betreft de in punt 31 van

bijlage A bij de offerteaanvraag vermelde eis dat „Provincie Noord-Holland

[...] voor de koffie- en theeconsumpties gebruik[maakt] van het Max

Havelaar- en EKO-keurmerk”.

1. Het eerste onderdeel van het eerste middel, ontleend aan schending

van artikel 23, lid 6, van richtlijn 2004/18 met betrekking tot het gebruik

van het EKO-keurmerk in het kader van de technische specificaties voor de

te leveren koffie en thee

a) Argumenten van partijen

59 Met het eerste onderdeel van het eerste middel betoogt de Commissie in

hoofdzaak dat de eis dat de te leveren koffie en thee van het EKO-keurmerk

of een gelijkwaardig keurmerk voorzien – dat wil zeggen afkomstig van de

biologische landbouw – moesten zijn, een beschrijving van de vereiste

kenmerken voor de betrokken producten vormt en dus een aan artikel 23

van richtlijn 2004/18 onderworpen technische specificatie. Volgens de

Commissie mag op grond van lid 6 van dat artikel, dat onder bepaalde

voorwaarden het beroep op een milieukeur – zoals het keurmerk EKO –

toestaat in het kader van de formulering van de milieukenmerken, echter

niet een milieukeur als zodanig worden voorgeschreven.

60 Volgens het Koninkrijk der Nederlanden verwijst het keurmerk EKO

wegens zijn algemene bekendheid bij de marktdeelnemers in de betrokken

sector van activiteiten in de ogen van die marktdeelnemers ondubbelzinnig

naar producten afkomstig van de biologische landbouw, op basis van – ten

tijde van de opstelling van de aanbestedingsstukken – verordening

nr. 2092/91. Hoe dan ook had een normaal zorgvuldige inschrijver op

internet zonder meer de beschrijving van de criteria voor dat keurmerk

kunnen vinden of de aanbestedende dienst dienaangaande vragen kunnen

stellen. Het is dan ook niet realistisch om te stellen dat de vermelding van

het keurmerk EKO het gevaar meebracht dat het beginsel van gelijke

behandeling werd geschonden doordat potentiële inschrijvers door

onvoldoende kennis geen belangstelling meer zouden hebben gehad of op

significante achterstand zouden zijn geplaatst.

b) Beoordeling door het Hof

61 Om te beginnen moet in de eerste plaats worden opgemerkt dat volgens

artikel 23, lid 3, sub b, van richtlijn 2004/18 de technische specificaties

kunnen worden aangegeven in termen van prestatie-eisen en functionele

Page 31: Actualiteiten Aanbestedingsrecht

29

eisen die milieukenmerken kunnen bevatten. Ingevolge punt 29 van de

considerans van deze richtlijn kan een bepaalde productiemethode een

dergelijk milieukenmerk zijn. Zoals partijen eenstemmig van oordeel zijn,

vormt het keurmerk EKO, doordat het op milieukenmerken is gebaseerd en

voldoet aan de in artikel 23, lid 6, van richtlijn 2004/18 vermelde

voorwaarden, bijgevolg een „milieukeur” in de zin van die bepaling. In de

tweede plaats heeft de Provincie Noord-Holland, door met betrekking tot

een kenmerk van de te leveren koffie en thee een eis te formuleren in

verband met dat keurmerk, dienaangaande een technische specificatie

geformuleerd. Derhalve moet aan de hand van deze laatste bepaling het

onderhavige onderdeel van het eerste middel worden onderzocht.

62 Luidens artikel 2 van richtlijn 2004/18, waarin de beginselen van het

plaatsen van overheidsopdrachten zijn neergelegd, behandelen

aanbestedende diensten ondernemers op gelijke en niet-discriminerende

wijze en betrachten zij transparantie in hun handelen. Deze beginselen zijn

van cruciale betekenis voor de technische specificaties wegens het gevaar

voor discriminatie in verband met de keuze van die specificaties of de

formulering ervan. Zo wordt in artikel 23, leden 2 en 3, sub b, en de laatste

volzin van punt 29 van de considerans van richtlijn 2004/18 beklemtoond

dat de technische specificaties de inschrijvers gelijke toegang moeten

bieden en niet tot gevolg mogen hebben dat ongerechtvaardigde

belemmeringen voor de openstelling van overheidsopdrachten voor

mededinging worden geschapen, dat zij zo nauwkeurig zijn dat de

inschrijvers het voorwerp van de opdracht kunnen bepalen en de

aanbestedende diensten de opdracht kunnen gunnen en dat zij duidelijk

moeten worden aangegeven, zodat alle inschrijvers weten waarop de door

de aanbestedende dienst gestelde eisen betrekking hebben. Met name in

het licht van deze overwegingen moet artikel 23, lid 6, van richtlijn 2004/18

worden uitgelegd.

63 Blijkens de bewoordingen van de eerste alinea van deze bepaling mogen

de aanbestedende diensten op grond hiervan voor de vereisten inzake de

milieukenmerken gebruikmaken van de gedetailleerde specificaties van een

milieukeur, maar niet van een milieukeur als zodanig. Het

nauwkeurigheidsvereiste dat is neergelegd in artikel 23, lid 3, sub b, van

richtlijn 2004/18 – waarnaar lid 6 van dit artikel verwijst – en wordt

geëxpliciteerd in de laatste zin van punt 29 van de considerans staat in de

weg aan een ruime uitlegging van bedoelde bepaling.

64 Opdat gemakkelijker kan worden bepaald of aan een dergelijk vereiste is

voldaan mogen de aanbestedende diensten bovendien op grond van de

tweede alinea van voormeld artikel 23, lid 6, aangeven dat producten die

voorzien zijn van de milieukeur waarvan zij de gedetailleerde specificaties

hebben gebruikt worden geacht aan de betrokken specificaties te voldoen.

Deze tweede alinea verruimt echter niet de draagwijdte van de eerste alinea

van bedoeld artikel 23, lid 6, aangezien van de milieukeur zelf slechts

bijkomstig gebruik mag worden gemaakt, als bewijs dat wordt voldaan „aan

de technische specificaties van het bestek”.

65 Overeenkomstig dezelfde tweede alinea van artikel 23, lid 6, van richtlijn

2004/18 dienen de aanbestedende diensten immers elk ander passend

bewijsmiddel te aanvaarden, zoals een technisch dossier van de fabrikant of

een testverslag van een erkende organisatie.

Page 32: Actualiteiten Aanbestedingsrecht

30

66 Voor het overige zij in herinnering gebracht dat ofschoon, zoals het

Koninkrijk der Nederlanden betoogt, de aanbestedende dienst van de

belanghebbende marktdeelnemers mag verwachten dat zij redelijk

geïnformeerd zijn en de normale zorgvuldigheid betrachten, een dergelijk

gewettigd vertrouwen evenwel veronderstelt dat de aanbestedende dienst

zijn eisen zelf duidelijk heeft geformuleerd (zie in die zin arrest van 22 april

2010, Commissie/Spanje, C-423/07, Jurispr. blz. I-3429, punt 58). A fortiori

kan dat vertrouwen door de aanbestedende dienst niet worden ingeroepen

om zich te onttrekken aan de verplichtingen die richtlijn 2004/18 hem

oplegt.

67 Voor het overige vormt de verplichting voor de aanbestedende dienst,

uitdrukkelijk de gedetailleerde milieukenmerken die hij wil opleggen te

vermelden, ook indien hij gebruikmaakt van de voor een milieukeur

vastgelegde kenmerken, geenszins een overdreven formalisme, maar is zij

onmisbaar opdat de potentiële inschrijvers zich kunnen baseren op één

officieel document dat afkomstig is van de aanbestedende dienst zelf,

zonder dat zij derhalve te maken krijgen met de onzekerheden van het

opzoeken van informatie en de mogelijkheid dat de criteria voor een

willekeurige milieukeur veranderen met de tijd.

68 Bovendien moet worden opgemerkt dat het door het Koninkrijk der

Nederlanden opgeworpen bezwaar dat het keurmerk EKO aangeeft dat de

ervan voorziene producten biologisch zijn verkregen en dat voor vermelding

van de gedetailleerde kenmerken alle vereisten van verordening

nr. 2092/91 hadden moeten worden opgesomd, hetgeen veel minder

duidelijk zou zijn geweest dan verwijzing naar dat keurmerk, irrelevant is.

Richtlijn 2004/18 verzet er zich in beginsel immers niet tegen dat in de

aankondiging of in het bestek voor bepaalde technische specificaties wordt

verwezen naar wettelijke of bestuurlijke bepalingen wanneer een dergelijke

verwijzing in de praktijk onvermijdelijk is, voor zover daarnaast alle

eventueel door deze richtlijn vereiste aanvullende aanwijzingen worden

verstrekt (zie naar analogie arrest Commissie/Spanje, reeds aangehaald,

punten 64 en 65). Nu de verhandeling in de Unie van landbouwproducten

die afkomstig zijn van biologische productie en die als zodanig worden

gepresenteerd moet voldoen aan de regelgeving van de Unie op dat gebied,

kan een aanbestedende dienst in voorkomend geval, zonder het begrip

„technische specificaties” in de zin van punt 1, sub b, van bijlage VI bij

richtlijn 2004/18 noch artikel 23, lid 3, van deze laatste te schenden, in het

bestek aangeven dat het te leveren product moet voldoen aan verordening

nr. 2092/91 of aan iedere latere verordening houdende vervanging van die

laatste.

69 Aangaande de achteraf in punt 11 van de nota van inlichtingen

aangebrachte verduidelijking dat de verwijzing naar het keurmerk EKO

mede doelde op een gelijkwaardig keurmerk, moet naast hetgeen in de

punten 54 tot en met 56 van het onderhavige arrest is opgemerkt worden

beklemtoond dat een dergelijke verduidelijking hoe dan ook niet kan

goedmaken dat de bij het betrokken keurmerk behorende gedetailleerde

technische specificaties niet zijn vermeld.

70 Uit het voorgaande volgt dat de Provincie Noord-Holland, door in de

offerteaanvraag te eisen dat bepaalde te leveren producten van een

bepaalde milieukeur waren voorzien in plaats van de voor die milieukeur

vastgelegde gedetailleerde specificaties te gebruiken, een met artikel 23,

Page 33: Actualiteiten Aanbestedingsrecht

31

lid 6, van richtlijn 2004/18 onverenigbare technische specificatie heeft

vastgesteld. Het eerste onderdeel van het eerste middel is dus gegrond.

2. Het tweede onderdeel van het eerste middel, ontleend aan schending

van artikel 23, lid 8, van richtlijn 2004/18 met betrekking tot het gebruik

van het keurmerk Max Havelaar in het kader van de technische specificaties

voor de te leveren koffie en thee

a) Argumenten van partijen

71 Met het tweede onderdeel van haar eerste middel voert de Commissie in

hoofdzaak aan dat de eis dat de te leveren koffie en thee voorzien moesten

zijn van het keurmerk Max Havelaar of van een ander, gelijkwaardig

keurmerk, dat wil zeggen een keurmerk waaruit bleek dat het

fairtradeproducten betrof, een beschrijving van de vereiste kenmerken voor

de betrokken producten vormt en dus een aan artikel 23 van richtlijn

2004/18 onderworpen technische specificatie. Volgens de Commissie is deze

eis in strijd met lid 8 van voormeld artikel, dat in beginsel verbiedt dat in de

technische specificaties „melding word[t] gemaakt van [...] een bepaalde

herkomst of van een bijzondere werkwijze [of] een verwijzing [wordt

opgenomen] naar een merk, [...] een bepaalde oorsprong of een bepaalde

productie, waardoor bepaalde ondernemingen of bepaalde producten

worden bevoordeeld of geëlimineerd”, nu het betrokken keurmerk, dat

overeenstemt met een geregistreerd merk, onder elk van deze categorieën

valt.

72 Primair bestrijdt het Koninkrijk der Nederlanden dat de criteria waarop de

verlening van het Max Havelaar-keurmerk is gebaseerd, vereisten kunnen

zijn die verband houden met het productieproces of de productiemethode,

en merkt het op dat het ging om sociale voorwaarden op het gebied van de

verhandeling van de in het kader van de uitvoering van de litigieuze

opdracht te leveren producten, die passen in het kader van het begrip

„Voorwaarden waaronder de opdracht wordt uitgevoerd” in de zin van

artikel 26 van richtlijn 2004/18. Subsidiair merkt het Koninkrijk der

Nederlanden op dat zo het vereiste betreffende dat keurmerk een

technische specificatie was, het betwist dat artikel 23, lid 8, van de richtlijn

in casu toepassing kan vinden.

b) Beoordeling door het Hof

73 Zoals in punt 37 van het onderhavige arrest uiteen is gezet, duidt het

keurmerk Max Havelaar fairtradeproducten aan die bij organisaties

bestaande uit kleine producenten in ontwikkelingslanden zijn ingekocht

tegen een prijs en onder handelsvoorwaarden die gunstig zijn ten opzichte

van wat door de marktvoorwaarden wordt bepaald. Bij de toekenning van

het keurmerk worden vier criteria gehanteerd: de betaalde prijs moet alle

kosten dekken, die prijs moet een toeslag op de marktkoersen bevatten, de

productie moet worden voorgefinancierd en de importeur moet een

langdurige handelsrelatie met de producenten hebben.

74 Vastgesteld moet worden dat dergelijke criteria niet stroken met de

definitie van het begrip technische specificatie in punt 1, sub b, van

bijlage VI bij richtlijn 2004/18, daar deze definitie uitsluitend de kenmerken

van de producten zelf en de vervaardiging, de verpakking of het gebruik

ervan betreft, en niet de voorwaarden waaronder de leverancier ze van de

producent heeft betrokken.

Page 34: Actualiteiten Aanbestedingsrecht

32

75 De eerbiediging van deze criteria valt veeleer in het kader van het begrip

„Voorwaarden waaronder de opdracht wordt uitgevoerd” in de zin van

artikel 26 van deze richtlijn.

76 Dit artikel bepaalt immers dat de voorwaarden waaronder de opdracht

wordt uitgevoerd onder meer verband kunnen houden met sociale

overwegingen. De eis dat de te leveren koffie en thee afkomstig zijn van

kleine producenten in ontwikkelingslanden waarmee voor hen gunstige

handelsrelaties tot stand zijn gebracht, valt onder dergelijke overwegingen.

De regelmatigheid van een dergelijke voorwaarde zou dus aan voormeld

artikel 26 moeten worden getoetst.

77 In het kader van de precontentieuze procedure en overigens ook in het

inleidend verzoekschrift heeft de Commissie tegen de betrokken clausule in

de offerteaanvraag echter uitsluitend bezwaren aangevoerd op basis van

artikel 23, lid 8, van richtlijn 2004/18. Eerst in repliek heeft zij aangevoerd

dat de op dit punt aangevoerde argumenten evenzeer voor een onder

artikel 26 van de richtlijn vallende uitvoeringsvoorwaarde golden.

78 Aangezien het voorwerp van een beroep krachtens artikel 258 VWEU door

de in deze bepaling bedoelde precontentieuze procedure wordt afgebakend,

moet dit beroep op dezelfde overwegingen en middelen berusten als het

met redenen omkleed advies, en is een bezwaar dat niet in het met redenen

omkleed advies is geformuleerd in het stadium van de procedure voor het

Hof dus niet-ontvankelijk (zie in die zin onder meer arrest van 9 februari

2006, Commissie/Verenigd Koninkrijk, C-305/03, Jurispr. blz. I-1213,

punt 22 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

79 Derhalve dient het tweede onderdeel van het eerste middel niet-

ontvankelijk te worden verklaard.

C – Het derde middel, ontleend aan schending van artikel 53, lid 1, van

richtlijn 2004/18 met betrekking tot de gunningscriteria voor de te leveren

ingrediënten

80 Het derde middel houdt verband met het eerste, nu de Commissie daarin

mede doelt op het feit dat in de aanbestedingsstukken gebruik wordt

gemaakt van de keurmerken EKO en Max Havelaar, maar als

gunningscriterium in de zin van artikel 53 van richtlijn 2004/18.

81 Om te beginnen moet in herinnering worden gebracht dat – zoals in de

punten 51 tot en met 57 van het onderhavige arrest is geoordeeld onder

verwijzing naar de aanbestedingsstukken die de criteria voor de gunning

van de opdracht bepalen – de Provincie Noord-Holland een

gunningscriterium heeft geformuleerd op grond waarvan de te leveren

ingrediënten van de keurmerken EKO en/of Max Havelaar moesten zijn

voorzien.

1. Argumenten van partijen

82 De Commissie betoogt in hoofdzaak dat een dergelijk gunningscriterium in

twee opzichten in strijd is met artikel 53 van richtlijn 2004/18. In de eerste

plaats houdt het geen verband met het voorwerp van de opdracht, nu de

uitgangspunten van de keurmerken EKO en Max Havelaar niet de te leveren

producten zelf betreffen, maar het algemene beleid van de inschrijvers,

vooral in het geval van het keurmerk Max Havelaar. In de tweede plaats

Page 35: Actualiteiten Aanbestedingsrecht

33

verdraagt bedoeld gunningscriterium zich niet met de vereisten inzake

gelijke toegang, non-discriminatie en transparantie, nu het onder meer tot

gevolg heeft dat niet-Nederlandse potentiële inschrijvers of potentiële

inschrijvers die de keurmerken EKO en/of Max Havelaar niet bezitten,

worden benadeeld.

83 Volgens het Koninkrijk der Nederlanden is het litigieuze gunningscriterium

transparant, objectief en niet-discriminerend. De betrokken keurmerken zijn

immers goed bekend bij de marktdeelnemers in de betrokken sector van

activiteiten, zij berusten op uitgangspunten die ofwel zijn ontleend aan de

regelgeving van de Unie op het gebied van biologische productie van

landbouwproducten (voor het EKO-keurmerk), ofwel worden bepaald door

het organisme dat het keurmerk verleent en potentieel toegankelijk zijn

voor alle belanghebbende marktdeelnemers (wat het keurmerk Max

Havelaar betreft), en een normaal zorgvuldige inschrijver kon hoe dan ook

gemakkelijk gegevens verkrijgen over bedoelde uitgangspunten. Voor het

overige legt richtlijn 2004/18 voor de gunningscriteria niet dezelfde eisen op

als met betrekking tot de technische specificaties, zoals voorzien in

artikel 23 van die richtlijn, hetgeen ook begrijpelijk is aangezien niet vereist

is dat alle inschrijvers aan een gunningscriterium kunnen voldoen. Tot slot

houdt het litigieuze gunningscriterium verband met het voorwerp van de

opdracht, die met name betrekking had op de levering van biologische

producten en fairtradeproducten, en het eraan voldoen vormde een

aanwijzing voor een kwalitatieve eigenschap van de offertes, aan de hand

waarvan de prijs-kwaliteitverhouding ervan kon worden bepaald.

2. Beoordeling door het Hof

84 Om te beginnen zij opgemerkt dat overeenkomstig artikel 53, lid 1, sub a,

van richtlijn 2004/18 een aanbestedende dienst die, zoals in casu, besluit

de opdracht te gunnen aan de inschrijver met de economisch voordeligste

inschrijving, zich dient te baseren op diverse, door hem met inachtneming

van de vereisten van die richtlijn te bepalen criteria, waarbij deze bepaling

blijkens het gebruik van de term „zoals” een niet-uitputtende opsomming

van de mogelijke criteria geeft.

85 Artikel 53 van richtlijn 2004/18 wordt toegelicht in punt 46 van de

considerans van deze richtlijn, dat in de derde en de vierde alinea preciseert

dat de gunningscriteria in beginsel behalve economisch ook kwalitatief

kunnen zijn. Zo worden onder de in lid 1, sub a, van dat artikel opgesomde

voorbeelden onder meer de milieukenmerken genoemd. Zoals de advocaat-

generaal in het kader van punt 103 van haar conclusie opmerkt, wordt in de

vierde alinea van voormeld punt bovendien verklaard dat „een

aanbestedende dienst criteria [kan] gebruiken die ertoe strekken te voldoen

aan sociale eisen, waardoor met name tegemoet wordt gekomen aan de –

in de specificaties voor de opdracht vermelde – behoeften van bijzonder

kansarme bevolkingsgroepen waartoe de begunstigden/gebruikers van de

werken, leveringen of diensten welke het voorwerp van de opdracht zijn,

behoren”. Hieruit moet worden afgeleid dat de aanbestedende diensten

eveneens mogen kiezen voor gunningscriteria die zijn gebaseerd op sociale

overwegingen, die betrekking kunnen hebben op de gebruikers of de

begunstigden van de werken, leveringen of diensten welke het voorwerp

van de opdracht zijn, maar ook op andere personen.

86 In de tweede plaats bepaalt artikel 53, lid 1, sub a, van richtlijn 2004/18

dat de gunningscriteria verband moeten houden met het voorwerp van de

Page 36: Actualiteiten Aanbestedingsrecht

34

opdracht. Dienaangaande preciseert punt 46 van de considerans van de

richtlijn in de derde alinea dat „bij de vaststelling van deze criteria [...]

rekening [wordt] gehouden met het voorwerp van de opdracht, aangezien

de criteria het mogelijk moeten maken het prestatieniveau van iedere

inschrijving in verhouding tot het in de technische specificaties omschreven

voorwerp van de opdracht te beoordelen, en de prijs-kwaliteitverhouding

van iedere inschrijving te bepalen”, waarbij „de economisch voordeligste

inschrijving” de inschrijving is die „de beste prijs-kwaliteitverhouding” biedt.

87 In de derde plaats, zo blijkt uit de eerste en de vierde alinea van dat punt

van de considerans, gebiedt de eerbiediging van de beginselen van gelijke

behandeling, non-discriminatie en transparantie dat de gunningscriteria

objectief zijn, hetgeen verzekert dat de offertes objectief en dus onder

voorwaarden van daadwerkelijke mededinging worden vergeleken en

beoordeeld. Dat zou niet het geval zijn met criteria die de aanbestedende

dienst een onvoorwaardelijke keuzevrijheid zouden laten (zie, voor de

analoge bepalingen van richtlijnen van vóór richtlijn 2004/18, arrest van

17 september 2002, Concordia Bus Finland, C-513/99, Jurispr. blz. I-7213,

punt 61 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

88 In de vierde en laatste plaats wordt in de tweede alinea van voormeld punt

van de considerans aangegeven dat de aanbestedende diensten op grond

van dezelfde beginselen in alle stadia van een openbare

aanbestedingsprocedure zowel de gelijke behandeling van de potentiële

inschrijvers moeten verzekeren als de transparantie van de

gunningscriteria, die zodanig moeten worden geformuleerd dat iedere

redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver de precieze

draagwijdte ervan kan kennen en ze dus op dezelfde manier kan uitleggen

(zie onder meer, voor de analoge bepalingen van richtlijnen van vóór

richtlijn 2004/18, arrest van 4 december 2003, EVN en Wienstrom,

C-448/01, Jurispr. blz. I-14527, punten 56-58).

89 Om de gegrondheid te beoordelen van de grief dat er onvoldoende

verband is tussen het litigieuze gunningscriterium en het voorwerp van de

opdracht, moeten om te beginnen de uitgangspunten van de keurmerken

EKO en Max Havelaar in de beschouwing worden betrokken. Zoals uit de

punten 34 en 37 van het onderhavige arrest blijkt zijn die uitgangspunten

kenmerkend voor respectievelijk producten van de biologische landbouw en

fairtradeproducten. Aangaande de biologische productiemethode zoals die

wordt geregeld in de regelgeving van de Unie, te weten, op het in casu

relevante tijdstip, verordening nr. 2092/91, geven de tweede en de

negende overweging van de considerans van deze verordening aan dat deze

productiemethode de bescherming van het milieu bevordert, onder meer

omdat zij het gebruik van meststoffen en bestrijdingsmiddelen aanzienlijk

beperkt. Wat de eerlijke handel betreft blijkt uit voormeld punt 37 dat de

criteria die worden opgelegd door de stichting die het keurmerk Max

Havelaar verleent ertoe strekken, de kleine producenten in

ontwikkelingslanden te begunstigen door met hen handelsrelaties te

onderhouden die rekening houden met de reële behoeften van die

producenten, en niet alleen met de wetten van de markt. Blijkens deze

aanwijzingen betreft het litigieuze gunningscriterium milieukenmerken en

sociale kenmerken die passen in het kader van artikel 53, lid 1, sub a, van

richtlijn 2004/18.

90 Voorts moet worden vastgesteld dat volgens de beschrijving van de

opdracht in onderafdeling 1.4 van de offerteaanvraag, die opdracht meer in

Page 37: Actualiteiten Aanbestedingsrecht

35

het bijzonder betrekking had op de levering van koffie, thee en de overige

noodzakelijke ingrediënten voor de bereiding van de in de automaten

beschikbare dranken. Blijkens de formulering van het litigieuze

gunningscriterium betrof dit overigens enkel de in het kader van die

opdracht te leveren ingrediënten, zonder enige implicatie voor het algemene

inkoopbeleid van de inschrijvers. Die criteria hadden dus betrekking op

producten waarvan de levering een deel van het voorwerp van de opdracht

vormde.

91 Zoals tot slot uit punt 110 van de conclusie van de advocaat-generaal

volgt, is niet vereist dat een gunningscriterium een kenmerkende

eigenschap van een product betreft, dat wil zeggen een element dat

materieel in het product is opgenomen. Zo heeft het Hof in punt 34 van het

reeds aangehaalde arrest EVN en Wienstrom geoordeeld dat de regelgeving

van de Unie op het gebied van overheidsopdrachten niet eraan in de weg

staat dat de aanbestedende dienst in het kader van een opdracht voor de

levering van elektriciteit een gunningscriterium hanteert op grond waarvan

de elektriciteit moet worden opgewekt uit hernieuwbare energiebronnen. In

beginsel belet niets derhalve dat een dergelijk criterium inhoudt dat een

product een fairtradeproduct moet zijn.

92 Mitsdien moet worden vastgesteld dat het litigieuze gunningscriterium het

in artikel 53, lid 1, sub a, van richtlijn 2004/18 vereiste verband met het

voorwerp van de betrokken opdracht vertoont, zodat het door de Commissie

dienaangaande geformuleerde bezwaar ongegrond is.

93 Aangaande het bezwaar betreffende het feit dat de Provincie Noord-

Holland van het bezit van bepaalde keurmerken een gunningscriterium

heeft gemaakt, moet worden opgemerkt dat de aanbestedende dienst

volgens punt 35 van bijlage A bij de offerteaanvraag had bepaald dat

wanneer de te leveren ingrediënten waren voorzien van de keurmerken EKO

en/of Max Havelaar, een bepaald aantal punten zou worden toegekend in

het kader van de rangschikking van de verschillende offertes voor de

gunning van de opdracht. Deze voorwaarde moet worden getoetst aan de

dienaangaande door de aanbestedende diensten in acht te nemen vereisten

van duidelijkheid en objectiviteit.

94 Voor het specifieke geval van het gebruik van keurmerken heeft de

wetgever van de Unie een aantal nauwkeurige aanwijzingen verstrekt

aangaande de implicaties van die vereisten in de context van de technische

specificaties. Zoals blijkt uit de punten 62 tot en met 65 van het

onderhavige arrest heeft de wetgever, na in artikel 23, lid 3, sub b, van

richtlijn 2004/18 te hebben bepaald dat die specificaties zo nauwkeurig

dienen te zijn dat de inschrijvers het voorwerp van de opdracht kunnen

bepalen en de aanbestedende diensten de opdracht kunnen gunnen, de

aanbestedende diensten in lid 6 van hetzelfde artikel toegestaan, gebruik te

maken van de uitgangspunten van een milieukeur om bepaalde kenmerken

van een product te bepalen, maar niet om van een milieukeur een

technische specificatie te maken. Een milieukeur mag slechts worden

gebruikt met de vermelding dat de producten die ervan voorzien zijn

worden geacht aan de aldus vastgelegde specificaties te voldoen, onder het

uitdrukkelijke voorbehoud dat elk ander passend bewijsmiddel is

toegestaan.

95 Anders dan het Koninkrijk der Nederlanden betoogt, zijn er geen redenen

om ervan uit te gaan dat de beginselen van gelijke behandeling, non-

Page 38: Actualiteiten Aanbestedingsrecht

36

discriminatie en transparantie andere consequenties hebben wanneer het

gaat om de gunningscriteria – die eveneens essentiële voorwaarden van

een overheidsopdracht zijn – daar zij bepalend zullen zijn bij de beslissing

welke offerte zal worden gekozen uit de offertes die beantwoorden aan de

vereisten die de aanbestedende dienst in het kader van de technische

specificaties heeft geformuleerd.

96 Aangaande de achteraf in punt 12 van de nota van inlichtingen

aangebrachte precisering dat de verwijzing naar de keurmerken EKO en

Max Havelaar mede doelde op gelijkwaardige keurmerken, moet worden

beklemtoond, naast hetgeen in de punten 54 tot en met 56 van het

onderhavige arrest is opgemerkt, dat die precisering hoe dan ook het

gebrek aan nauwkeurigheid over de uitgangspunten van de betrokken

keurmerken niet kan goedmaken.

97 Uit het voorgaande volgt dat de Provincie Noord-Holland, door in de

offerteaanvraag te bepalen dat wanneer bepaalde te leveren producten van

bepaalde keurmerken waren voorzien, daarvoor in het kader van de keuze

van de economisch voordeligste aanbieding een bepaald aantal punten zou

worden toegekend, zonder de uitgangspunten van die keurmerken te

hebben opgesomd of te hebben bepaald dat het bewijs dat een product aan

die criteria voldeed met elk passend middel kon worden geleverd, een met

artikel 53, lid 1, sub a, van richtlijn 2004/18 onverenigbaar

gunningscriterium heeft vastgesteld. In zoverre is het derde middel

derhalve gegrond.

D – Het tweede middel, ontleend aan schending van de artikelen 2, 44,

lid 2, en 48 van richtlijn 2004/18 met betrekking tot het vereiste inzake het

voldoen aan de criteria „duurzaam inkopen” en „maatschappelijk

verantwoord ondernemen”

98 Het tweede middel, dat drie onderdelen omvat, betreft het in

onderafdeling 4.4, punt 4, sub 2, van de offerteaanvraag geformuleerde

vereiste dat de opdrachtnemer – in hoofdzaak – moest voldoen aan de

„criteria van duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord

ondernemen”, onder meer door bij te dragen tot het duurzamer maken van

de koffiemarkt en een milieutechnisch, sociaal en economisch verantwoorde

koffieproductie. De inschrijvers dienden aan te geven op welke wijze zij aan

die criteria voldeden.

1. Argumenten van partijen

99 Met het eerste onderdeel van het onderhavige middel betoogt de

Commissie dat het aan de orde zijnde vereiste een minimumeis voor

technische bekwaamheid vastlegt, hetgeen in strijd is met de artikelen 44,

lid 2, eerste alinea, en 48 van richtlijn 2004/18 voor zover het niet behoort

tot de criteria genoemd in dit laatste artikel, dat een gesloten systeem

bevat. Het Koninkrijk der Nederlanden betoogt primair dat dit vereiste in

werkelijkheid een onder artikel 26 van deze richtlijn vallende voorwaarde

voor de uitvoering van de opdracht vormt. Subsidiair is het van oordeel dat

bedoeld vereiste past in het systeem van genoemd artikel 48, meer in het

bijzonder lid 2, sub c, dat betrekking heeft op een beschrijving van de

technische uitrusting, de maatregelen die de leverancier of dienstverrichter

treft om de kwaliteit te waarborgen en mogelijkheden inzake ontwerpen en

onderzoek van zijn onderneming. Door het betrokken vereiste konden de

Page 39: Actualiteiten Aanbestedingsrecht

37

inschrijvers aantonen dat zij in staat waren tot een kwalitatief hoogwaardige

uitvoering van de opdracht.

100 Het tweede onderdeel van dit middel, ontleend aan schending van

artikel 44, lid 2, tweede alinea, van richtlijn 2004/18, betreft het ontbreken

van een – althans voldoende – verband tussen het litigieuze vereiste en het

voorwerp van de betrokken opdracht, hetgeen de verwerende lidstaat

bestrijdt met het betoog dat duurzaam inkopen en maatschappelijk

verantwoord ondernemen in verband staan met een opdracht betreffende

onder meer de levering van koffie en thee afkomstig van de biologische

landbouw en eerlijke handel.

101 Met het derde onderdeel van genoemd middel zet de Commissie uiteen dat

artikel 2 van richtlijn 2004/18 geschonden is doordat de termen „duurzaam

inkopen” en „maatschappelijk verantwoord ondernemen” onvoldoende

duidelijk betekenis hebben. Het Koninkrijk der Nederlanden bestrijdt dit en

betoogt onder meer dat deze uitdrukkingen door iedere normaal

geïnformeerde ondernemer worden begrepen en dat overigens uitvoerige

documentatie op internet beschikbaar is.

2. Beoordeling door het Hof

a) Kwalificatie van de betrokken clausule van de offerteaanvraag

102 Partijen verschillen van mening over de kwalificatie van het litigieuze

vereiste, op grond waarvan de inschrijvers zich moeten houden aan de

„criteria van duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord

ondernemen”, onder meer door bij te dragen tot het duurzamer maken van

de koffiemarkt en een milieutechnisch, sociaal en economisch verantwoorde

koffieproductie. De Commissie betoogt dat dit vereiste het algemene beleid

van de inschrijvers betrof en dus betrekking had op hun technische

bekwaamheid en beroepsbekwaamheid in de zin van artikel 48 van richtlijn

2004/18. Volgens het Koninkrijk der Nederlanden daarentegen was bedoeld

vereiste van toepassing op de litigieuze opdracht, zodat het een voorwaarde

voor de uitvoering van de opdracht in de zin van artikel 26 van die richtlijn

betrof.

103 Dit laatste standpunt kan niet worden aanvaard. De litigieuze clausule was

immers opgenomen onder punt 4 van onderafdeling 4.4 van de

offerteaanvraag, getiteld „Geschiktheidseisen/minimumeisen”, hetgeen

overeenstemt met de terminologie van onder meer de titel en lid 2 van

artikel 44 van richtlijn 2004/18, welk lid verwijst naar de artikelen 47 en 48

van deze richtlijn, respectievelijk getiteld „Economische en financiële

draagkracht” en „Technische bekwaamheid en/of beroepsbekwaamheid”.

Voor het overige betroffen de drie eerste punten van dezelfde onderafdeling

de minimumniveaus die door de aanbestedende dienst werden verlangd met

betrekking tot de omzet, de dekking van beroepsrisico‟s en de ervaring van

de inschrijvers, elementen die in de artikelen 47 en 48 uitdrukkelijk worden

genoemd. Bovendien waren de „geschiktheidseisen” in het inleidend

gedeelte van de offerteaanvraag gedefinieerd als eisen, uitgedrukt in de

vorm van hetzij uitsluitingsgronden hetzij minimumniveaus, waaraan een

inschrijver moest voldoen opdat zijn offerte in aanmerking zou worden

genomen, zodat zij losstonden van de offerte in eigenlijke zin. Tot slot was

het betrokken vereiste algemeen en niet specifiek in verband met de

litigieuze opdracht geformuleerd.

Page 40: Actualiteiten Aanbestedingsrecht

38

104 Uit het voorgaande volgt dat de potentiële inschrijvers dit vereiste niet

anders hebben kunnen opvatten dan dat het betrekking had op een door de

aanbestedende dienst vereist minimumniveau voor de beroepsbekwaamheid

in de zin van de artikelen 44, lid 2, en 48 van richtlijn 2004/18. De

regelmatigheid van bedoeld vereiste moet dan ook aan die bepalingen

worden getoetst.

b) De gestelde schending van de artikelen 44, lid 2, en 48 van richtlijn

2004/18

105 Artikel 48 van richtlijn 2004/18 geeft blijkens de leden 1 en 6 ervan een

uitputtende opsomming van de factoren aan de hand waarvan de

aanbestedende dienst de technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid

van de inschrijvers kan beoordelen en controleren. Voorts kan de

aanbestedende dienst op grond van artikel 44, lid 2, van de richtlijn

weliswaar minimumeisen inzake draagkracht en bekwaamheden stellen

waaraan een inschrijver moet voldoen opdat zijn offerte voor de gunning

van de opdracht in aanmerking wordt genomen, maar die eisen kunnen

ingevolge de eerste alinea van laatstgenoemde bepaling slechts worden

geformuleerd met betrekking tot de in genoemd artikel 48 opgesomde

factoren wat technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid betreft.

106 Anders dan het Koninkrijk der Nederlanden betoogt, hangt het vereiste dat

aan de „criteria van duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord

ondernemen” moet worden voldaan met geen van die factoren samen.

107 Inzonderheid kan de in verband met dit vereiste gevraagde informatie, te

weten de vermelding „op welke wijze [de leverancier invulling geeft] aan de

criteria van duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord

ondernemen [en] bijdraagt aan het duurzamer maken van de koffiemarkt

en aan een milieutechnisch, sociaal en economisch verantwoorde

koffieproductie”, niet worden gelijkgesteld aan een „beschrijving van de

technische uitrusting van de leverancier [...], van de maatregelen die hij

treft om de kwaliteit te waarborgen en de mogelijkheden die hij biedt ten

aanzien van ontwerpen en onderzoek” als bedoeld in artikel 48, lid 2, sub c,

van richtlijn 2004/18. De term „kwaliteit”, die niet alleen in deze bepaling,

maar ook sub b, d en j, van hetzelfde lid wordt gebruikt, moet in de context

van genoemd artikel 48 worden geacht te wijzen op de technische kwaliteit

van de verrichtingen of leveringen van vergelijkbare aard als de

verrichtingen of leveringen die het voorwerp van de betrokken opdracht

zijn, daar de aanbestedende dienst van de inschrijvers mag verlangen dat

zij hem in kennis stellen van de manier waarop zij de kwaliteit van die

verrichtingen of leveringen controleren en waarborgen, voor zover dit in

voormelde punten is bepaald.

108 Uit het voorgaande volgt dat de Provincie Noord-Holland, door in de

vereisten in de offerteaanvraag op het gebied van bekwaamheid en

minimumcapaciteiten de voorwaarde op te nemen dat de inschrijvers

voldoen aan de criteria duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord

ondernemen, en aangeven op welke wijze zij aan die criteria voldoen en

bijdragen tot het duurzamer maken van de koffiemarkt en tot een

milieutechnisch, sociaal en economisch verantwoorde koffieproductie, een

ingevolge de artikelen 44, lid 2, en 48 van richtlijn 2004/18 ongeoorloofde

minimumeis inzake technische bekwaamheid heeft vastgesteld. Het eerste

onderdeel van het tweede middel is dus gegrond.

Page 41: Actualiteiten Aanbestedingsrecht

39

c) De gestelde schending van artikel 2 van richtlijn 2004/18

109 Het beginsel van doorzichtigheid vereist dat alle voorwaarden en

modaliteiten van de gunning duidelijk, nauwkeurig en ondubbelzinnig zijn

geformuleerd in de aankondiging van de opdracht of in het bestek, opdat,

enerzijds, alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers de

juiste draagwijdte ervan kunnen begrijpen en ze op dezelfde manier kunnen

interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om

metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan

de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn (zie onder

meer arrest van 29 april 2004, Commissie/CAS Succhi di Frutta,

C-496/99 P, Jurispr. blz. I-3801).

110 Zoals de advocaat-generaal in punt 146 van haar conclusie opmerkt moet

worden geconstateerd dat de vereisten inzake het voldoen aan de „criteria

van duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen” en de

verplichting „bij [te] dragen aan het duurzamer maken van de koffiemarkt

en aan een milieutechnisch, sociaal en economisch verantwoorde

koffieproductie” niet dermate duidelijk, nauwkeurig en ondubbelzinnig zijn

dat iedere redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver met

zekerheid en volledig kan weten welke criteria door die vereisten worden

gedekt. Hetzelfde geldt a fortiori voor het tot de inschrijvers gerichte

verzoek, in hun inschrijving aan te geven „[o]p welke wijze [zij] invulling

[geven]” aan bedoelde criteria en „op welke wijze [zij] bijdragen” tot de

door de aanbestedende dienst aangegeven doelstellingen inzake de

koffiemarkt en de koffieproductie, zonder hun nauwkeurig mee te delen

welke gegevens zij moeten verstrekken.

111 Hieruit volgt dat de Provincie Noord-Holland, door in de offerteaanvraag

van de inschrijvers te verlangen dat zij voldoen aan de „criteria van

duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen”,

„bijdra[gen] aan het duurzamer maken van de koffiemarkt en aan een

milieutechnisch, sociaal en economisch verantwoorde koffieproductie” en in

hun offerte aangeven „[o]p welke wijze [zij] invulling [geven]” aan

bedoelde criteria en „op welke wijze [zij] bijdragen” tot de door de

aanbestedende dienst aangegeven doelstellingen inzake de koffiemarkt en

de koffieproductie, een clausule heeft vastgesteld die niet voldoet aan de in

artikel 2 van richtlijn 2004/18 neergelegde transparantieverplichting.

112 Blijkens bovenstaande overwegingen heeft het Koninkrijk der Nederlanden,

doordat de Provincie Noord-Holland in het kader van de gunning van een

overheidsopdracht voor de levering en het beheer van koffieautomaten,

waarvan de aankondiging is gepubliceerd in het Publicatieblad van de

Europese Unie van 16 augustus 2008,

– een met artikel 23, lid 6, van richtlijn 2004/18 onverenigbare

technische specificatie heeft vastgesteld door te eisen dat bepaalde te

leveren producten van een bepaalde milieukeur waren voorzien in

plaats van gedetailleerde specificaties te gebruiken;

– met artikel 53, lid 1, sub a, van deze richtlijn onverenigbare

gunningscriteria heeft vastgesteld door te bepalen dat wanneer

bepaalde te leveren producten van bepaalde keurmerken waren

voorzien, daarvoor in het kader van de keuze van de economisch

voordeligste aanbieding een bepaald aantal punten zou worden

toegekend, zonder de uitgangspunten van die keurmerken te hebben

Page 42: Actualiteiten Aanbestedingsrecht

40

opgesomd of te hebben bepaald dat het bewijs dat een product aan

die criteria voldeed met elk passend middel kon worden geleverd;

– een ingevolge de artikelen 44, lid 2, en 48 van die richtlijn

ongeoorloofde minimumeis inzake technische bekwaamheid heeft

vastgesteld door onder de vereisten inzake bekwaamheid en

minimumcapaciteiten in de offerteaanvraag de voorwaarde op te

nemen dat de inschrijvers voldoen aan de „criteria van duurzaam

inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen”, en aangeven

op welke wijze zij aan die criteria voldoen en „bijdra[gen] aan het

duurzamer maken van de koffiemarkt en aan een milieutechnisch,

sociaal en economisch verantwoorde koffieproductie”, en

– een clausule heeft vastgesteld die niet voldoet aan de in artikel 2 van

voormelde richtlijn neergelegde transparantieverplichting, door van de

inschrijvers te verlangen dat zij voldoen aan de „criteria van duurzaam

inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen” en aangeven

op welke wijze zij invulling geven aan bedoelde criteria en „bijdra[gen]

aan het duurzamer maken van de koffiemarkt en aan een

milieutechnisch, sociaal en economisch verantwoorde koffieproductie”,

niet voldaan aan de krachtens voormelde bepalingen op hem rustende

verplichtingen. Uit die overwegingen volgt tevens dat het beroep moet

worden verworpen voor het overige.

V – Kosten

113 Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt

de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dat is

gevorderd. Aangezien het Koninkrijk der Nederlanden op de voornaamste

punten in het ongelijk is gesteld, moet het overeenkomstig de vordering

van de Commissie worden verwezen in de kosten.

Het Hof (Derde kamer) verklaart:

1) Doordat de Provincie Noord-Holland in het kader van de gunning van

een overheidsopdracht voor de levering en het beheer van

koffieautomaten, waarvan de aankondiging is gepubliceerd in

het Publicatieblad van de Europese Unie van 16 augustus 2008:

– een met artikel 23, lid 6, van richtlijn 2004/18/EG van het

Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende

de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van

overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, zoals

gewijzigd bij verordening (EG) nr. 1422/2007 van de Commissie

van 4 december 2007, onverenigbare technische specificatie

heeft vastgesteld door te eisen dat bepaalde te leveren

producten van een bepaalde milieukeur waren voorzien in plaats

van gedetailleerde specificaties te gebruiken;

– met artikel 53, lid 1, sub a, van deze richtlijn onverenigbare

gunningscriteria heeft vastgesteld door te bepalen dat wanneer

bepaalde te leveren producten van bepaalde keurmerken waren

voorzien, daarvoor in het kader van de keuze van de economisch

Page 43: Actualiteiten Aanbestedingsrecht

41

voordeligste aanbieding een bepaald aantal punten zou worden

toegekend, zonder de uitgangspunten van die keurmerken te

hebben opgesomd of te hebben bepaald dat het bewijs dat een

product aan die criteria voldeed met elk passend middel kon

worden geleverd;

– een ingevolge de artikelen 44, lid 2, en 48 van die richtlijn

ongeoorloofde minimumeis inzake technische bekwaamheid

heeft vastgesteld door onder de vereisten inzake bekwaamheid

en minimumcapaciteiten in de offerteaanvraag die in het kader

van genoemde opdracht toepasselijk was de voorwaarde op te

nemen dat de inschrijvers voldoen aan de „criteria van duurzaam

inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen”, en

aangeven op welke wijze zij aan die criteria voldoen en

„bijdra[gen] aan het duurzamer maken van de koffiemarkt en

aan een milieutechnisch, sociaal en economisch verantwoorde

koffieproductie”, en

– een clausule heeft vastgesteld die niet voldoet aan de in

artikel 2 van voormelde richtlijn neergelegde

transparantieverplichting, door van de inschrijvers te verlangen

dat zij voldoen aan de „criteria van duurzaam inkopen en

maatschappelijk verantwoord ondernemen” en aangeven op

welke wijze zij invulling geven aan bedoelde criteria en

„bijdra[gen] aan het duurzamer maken van de koffiemarkt en

aan een milieutechnisch, sociaal en economisch verantwoorde

koffieproductie”,

heeft het Koninkrijk der Nederlanden niet voldaan aan de krachtens

voormelde bepalingen op hem rustende verplichtingen.

2) Het beroep wordt verworpen voor het overige.

3) Het Koninkrijk der Nederlanden wordt verwezen in de kosten.

ondertekeningen

Page 44: Actualiteiten Aanbestedingsrecht

42

Gids Proportionaliteit Augustus 2011

Leeswijzer

Voor u ligt de Gids Proportionaliteit. Deze Gids is het resultaat van de

werkzaamheden van de Schrijfgroep Gids Proportionaliteit. De Gids is tot stand

gekomen in het kader van het flankerend beleid bij het wetsontwerp

Aanbestedingswet 20.. (kamerstukken II nummer 32440).

Het wetsontwerp beschouwt het proportionaliteitsbeginsel als een van de

dragende beginselen van aanbestedingsrecht. Het proportionaliteitsbeginsel

houdt in dat de keuzes die een aanbe- stedende dienst maakt en de eisen en

voorwaarden die zij stelt bij een aanbesteding, in redelijke verhouding dienen te

staan tot de aard en omvang van de aan te besteden opdracht.

Zo kan het disproportioneel zijn een openbare procedure te volgen bij de

aanbesteding van een gecompliceerde ontwerpopdracht, omdat dan een

ongelimiteerd aantal marktpartijen kosten moet maken om aan de voorwaarden

te voldoen; meer voor de hand ligt in dat geval een niet- openbare procedure

(met voorselectie), zodat enkel partijen met een redelijke kans op de opdracht

offertekosten moeten maken. Ook kan een selectiecriterium disproportioneel zijn

dat eisen stelt aan referentieopdrachten die vele malen zwaarder zijn dan de aan

te besteden opdracht zelf.

De schrijfgroep bestond uit vier leden en een onafhankelijk voorzitter, ambtelijk

ondersteund vanuit het ministerie van Economische zaken, Landbouw en

Innovatie (EL&I). Twee leden zijn werkzaam bij marktpartijen en twee leden bij

aanbestedende diensten. De schrijfgroep heeft haar werkzaamheden uitgevoerd

in de periode april 2010 tot augustus 2011 en is in die periode - enkel in volledige

samenstelling - 15 keer bijeengekomen op het ministerie van EL&I te Den Haag.

Op de bijeenkomsten zijn eerdere versies van de Gids Proportionaliteit

besproken. De voorliggende Gids is het resultaat van intensief overleg binnen de

schrijfgroep en vertegenwoordigt de gezamen- lijke visie van de schrijfgroepleden

op het onderwerp proportionaliteit. Tussentijdse versies van de Gids zijn

besproken in de Klankbordgroep, bestaande uit vertegenwoordigers van

aanbeste- dende diensten en het bedrijfsleven en een aantal onafhankelijke

leden.

De Gids Proportionaliteit geeft de visie van de leden van de Schrijfgroep op de

wijze waarop met het begrip „proportionaliteit‟ bij aanbestedingen moet worden

omgegaan. Daartoe wordt in de Gids het gehele aanbestedingstraject doorlopen.

De schrijfgroep onderkent dat „inkopen‟ een ruimer begrip is dan „aanbesteden‟.

Zij heeft echter zoveel mogelijk getracht - in het licht van haar rol bij het

flankerend beleid bij het wetsontwerp Aanbestedingswet - zich in de Gids te

beperken tot de onderwerpen die voor het aanbestedingsproces van belang zijn.

Voor wat betreft „proportionaliteit‟ is naar het oordeel van de schrijfgroep de

voorfase in het aanbestedingsproces de doorslaggevende fase. In die fase neemt

de aanbestedende dienst haar belangrijkste beslissingen met betrekking tot de

aard en omvang van de opdracht. In die fase dienen ook de beslissingen te

worden genomen over toepassing van de percelenregeling, het gebruik van een

raamovereenkomst, de noodzaak van geschiktheidseisen of de voorwaarden van

de overeenkomst. De hoofdstukken betreffende de voorfase en het opstellen van

de aanbe- stedingsdocumenten beslaan dan ook het grootste deel van de Gids.

De schrijfgroep hoopt met de Gids Proportionaliteit duidelijk te maken dat het

begrip „proportio- naliteit‟ in vele gedaanten en op vele plaatsen in het

aanbestedingsproces een rol kan spelen.

Bewustheid van deze verschijningsvormen en een redelijke toepassing door

aanbestedende diensten zijn essentieel voor een rechtvaardig verloop van de

competitie tussen marktpartijen bij het verkrijgen van de opdracht.

De Gids Proportionaliteit geeft handvatten voor een redelijke toepassing. In

specifieke gevallen kan uiteraard anders worden besloten. Het verdient dan wel

Page 45: Actualiteiten Aanbestedingsrecht

43

aanbeveling die keuze nader (intern) te onderbouwen. Naar het oordeel van de

schrijfgroep moet te allen tijde voorkomen worden dat de noodzaak tot

toepassing van het proportionaliteitsbeginsel op (een onderdeel van) het aan-

bestedingsproces niet wordt onderkend.

De Schrijfgroep Gids Proportionaliteit beveelt lezing en gebruik van de Gids

Proportionaliteit bij aan- bestedingen van harte aan.

Schrijfgroep Gids Proportionaliteit:

• Mr A. (Annechien) ten Kate, lid Schrijfgroep • H. (Hub) Keulen, lid

Schrijfgroep • Mr M.A.Th. (Meriam) de Koning, lid Schrijfgroep • M.A.J. (Marcel)

Stuijts MSc, lid Schrijfgroep • Prof. Mr J.M. (Jan) Hebly, voorzitter

1 Inleiding

1.1 Toelichting proportionaliteitsbeginsel

In de Aanbestedingswet zijn de beginselen van aanbestedingsrecht vastgelegd.

Naast het non- discriminatiebeginsel, het gelijkheidsbeginsel en het

transparantiebeginsel, is het beginsel van proportionaliteit opgenomen. Op basis

van dit beginsel zijn aanbestedende diensten gehouden in het kader van de

aanbestedingsprocedure proportionele eisen en voorwaarden te stellen. Het

begrip „proportioneel‟ betekent daarbij „in redelijke verhouding staan tot‟. Meer

concreet bete- kent dit in geval van aanbesteding van een opdracht, het in

redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht in termen van de

aard en omvang van die opdracht. Het proportiona- liteitsbeginsel heeft

betrekking op alle fasen van het aanbestedingsproces, dus van de keuze van de

procedure, het aantal en de inhoud van de te stellen eisen tot en met de van

toepassing te verklaren contractvoorwaarden. De reikwijdte van het

proportionaliteitsbeginsel wordt in §3.1 nader toegelicht. Per opdracht zal een

aanbestedende dienst voor elke fase van het aanbeste- dingsproces dan ook een

zorgvuldige afweging moeten maken over de relevante keuzes. Het gaat dan

bijvoorbeeld om de keuze voor een aanbestedingsprocedure, het al dan niet

clusteren of opdelen in percelen van opdrachten, en de te stellen eisen en of deze

in de juiste verhouding staan tot de aard en omvang van de opdracht. Met deze

Gids worden voor deze afwegingen handvatten aangereikt.

Voor alles wat in deze Gids staat, geldt het principe van „Comply or explain‟ („pas

toe of leg uit‟). Elke aanbestedende dienst moet zijn keuze tot afwijking van deze

algemene uitgangspunten kunnen motiveren, bijvoorbeeld wanneer zwaardere

eisen gekozen worden. In voorkomend geval zal gemotiveerd aangegeven

moeten worden, waarom en in hoeverre in die specifieke situatie een afwijkend

standpunt gerechtvaardigd is. Afwijking van de algemene uitgangspun- ten kan

niet zonder goede grond. Alleen voor uitzonderlijke situaties, zoals bijzonder

complexe projecten of bijzonder grote risico‟s kan het proportioneel zijn om af te

wijken.

Overigens geldt meer in zijn algemeenheid in het hele aanbestedingstraject een

motiveringsver- plichting, derhalve ook wanneer geen sprake is van afwijkende

uitgangspunten. Te denken valt hierbij ondermeer aan een motivering van een

besluit om niet te gunnen. Een dergelijk besluit behoort tijdig, voor een ieder

toegankelijk , inhoudelijk afdoende beargumenteerd gedaan te worden. Op deze

motiveringsverplichting wordt in deze gids niet nader ingegaan, nu het niet

specifiek het proportionaliteitsbeginsel raakt.

1.2 Doelmatigheid en rechtmatigheid

In het streven naar toepassing van het proportionaliteitsbeginsel dienen zowel de

doelmatig- heid als de rechtmatigheid van de aanbestedingsprocedure in

ogenschouw te worden geno- men. Doelmatigheid ziet in beginsel op de wijze

waarop de overheidsmiddelen worden besteed. Dit kan onder meer gericht zijn op

een goede prijs/kwaliteitverhouding van het inge- kochte (Best value for

taxpayer‟s money) en/of het bevorderen van de lokale economie. Bij een aan-

bestedingsprocedure dienen in het kader van de rechtmatigheid daarnaast onder

meer gelijke kansen van deelnemende partijen te worden gewaarborgd en

Page 46: Actualiteiten Aanbestedingsrecht

44

integriteitrisico‟s te worden tegengegaan. Rechtmatigheid ziet op het naleven van

wet- en regelgeving. Voor wat betreft het proportionaliteitsbeginsel geeft deze

Gids een handvat aan aanbestedende diensten hoe hier mee om te gaan.

1.3

Verhouding inkopen en aanbesteden

Inkopen en aanbesteden zijn nauw aan elkaar verbonden. Het inkopen van

producten, diensten en werken is het grotere geheel, waarvan aanbesteden een

specifiek onderdeel is. Aanbesteden is een van de manieren om in te kopen.

Kenmerkend voor deze wijze van inkopen is het gelijk- tijdig, onder dezelfde

condities, voorwaarden en procedureregels in concurrentie op de markt brengen

van de opdracht. Deze Gids ziet met name op de fase waarin het specificeren

plaats- vindt, aangezien daar de voor proportionaliteit belangrijke keuzes worden

gemaakt.

Interne klant

voor traject

Inkoopfunctie

Specificeren Selecteren Contracteren Bestellen Bewaken Nazorg Leverancier

Aanbesteding

Vrij naar: (Lysons & Farington, 2006)

2 Voorfase

2.1 Inleiding

Aanbesteden is een deelproces van het veel uitgebreidere inkoopproces. Voordat

een inkoop- proces wordt opgestart, zal eerst de strategie moeten worden

bepaald. Een goede inkoopstrate- gie is afgeleid van de doelstellingen van de

organisatie. Enkele voorbeelden zijn: is prijs belang- rijk, of sociale

doelstellingen, moet kwaliteit voorrang hebben, wil de organisatie voorop lopen

bij nieuwe ontwikkelingen of liever wat behoudender en een „volger‟ zijn? Dat

betekent ook, dat een inkoopstrategie van de ene organisatie voor eenzelfde

product of dienst sterk kan verschillen van de inkoopstrategie van een andere

organisatie.

Het is belangrijk om de doelstellingen van de organisatie af te zetten tegen de

situatie op de markt. Is het een markt met veel of weinig aanbieders, is sprake

van een strategische dienstver- lening waarbij je een jarenlange relatie met een

leverancier aangaat, of is sprake van een inci- dentele levering van een

eenvoudig product? Ga je de markt op met een tot in detail omschre- ven

opdrachtomschrijving (technisch specificeren), of ga je de markt op met een

globale functionele omschrijving van de opdracht, en daag je de leverancier uit

om een technische oplossing te verzinnen voor jouw functionele probleem?

Daarnaast zijn zowel de strategie van de organisatie, en daarvan afgeleid de

inkoopstrategie, in de loop van de tijd aan veranderingen onderhevig. Dit is een

belangrijke reden om daar bij de start van een inkoopproces eerst gedegen

onderzoek naar te doen en geen „kopieer-plak‟ gedrag te vertonen, noch ten

opzichte van andere organisaties (die mogelijk totaal andere organisatie-

doelstellingen hebben) noch met betrekking tot stukken van de eigen organisatie

van enkele jaren geleden. Elk inkoopproces, of het nu een werk, levering of

dienst betreft, is uniek. Dat vraagt om het maken van zorgvuldige afwegingen bij

de concrete situatie die tot maatwerk moeten leiden. Het simpelweg overnemen

van bijvoorbeeld eisen, voorwaarden en criteria zon- der nadere afweging of deze

passend zijn voor de onderhavige opdracht kan niet alleen aanlei- ding tot

onduidelijkheden geven, maar kan ook disproportionaliteit in de hand werken.

In alle fasen van het inkoopproces, en dus niet alleen tijdens de

aanbestedingsfase, is het van belang om de proportionaliteit van hetgeen

gevraagd wordt te bewaken. Het inkoopproces met de inkoopstrategie wordt in

het onderstaande overzicht weergegeven en in de daarop volgende paragrafen

nader toegelicht.

Page 47: Actualiteiten Aanbestedingsrecht

45

Behoefte

Functioneel niveau

Doel

Inkoop strategie

Marktconsultatie

Geschiktheidseisen Selectiecriteria

Programma van eisen

Gunningscriteria

Aanbesteding

Beoordeling

Gunning

Vrij naar: © Bizob

Er bestaat geen algemene eenduidige inkoopstrategie die geschikt en goed is

voor alle in te kopen goederen, diensten en werken. De best toe te passen

inkoopstrategie is afhankelijk van het in te kopen product, dienst of werk en de

specifiek geldende marktsituatie.

De toe te passen inkoopstrategie wordt onder meer bepaald door de combinatie

van 2 factoren: • de geschatte waarde van de opdracht; •

hetinkooprisico(zijneralternatievenofisdeaanbestedendedienst,omwelkeredendano

ok

strikt gebonden aan één of een zeer beperkt aantal leveranciers, dienstverleners

of aannemers). Elk inkoopsegment (van routinematige tot strategische aankoop)

heeft haar eigen toe te passen inkoopstrategie.

2.2 Behoefte

In deze eerste verkennende fase wordt de behoefte van de organisatie in kaart

gebracht. In dat kader wordt ook de huidige situatie geanalyseerd. Als het

bijvoorbeeld om bestaande dienstver- lening gaat, spelen de volgende vragen:

welke contracten hebben we nu al, wat gaat er goed wat gaat er niet goed en in

hoeverre zijn de behoeften van de organisatie eventueel veranderd? In deze fase

is het verstandig om eens te informeren bij collega aanbestedende diensten hoe

zij het hebben aangepakt, met het doel om los van de eigen ervaringen ook te

kijken wat nieuwe mogelijkheden zouden zijn. Dit is een puur inventariserende

fase, proportionaliteitsaspecten zijn hier nog niet aan de orde.

Een gemeentelijke basisschool heeft voor het verzorgen van gym onderwijs een

nieuwe sportfaciliteit nodig. Het schoolbestuur heeft bij het ministerie en bij

buurgemeenten geïnformeerd over mogelijk actuele en relevante ontwikkelingen.

2.3 Doel

Het inkoopproces dient een bijdrage te leveren aan het bereiken van de algemene

doelstellingen van de organisatie. De inkoopdoelstellingen zijn dan ook

rechtstreeks van de algemene doelstellingen afgeleid. Het is belangrijk om die

doelstellingen zo concreet mogelijk te maken. Alleen dan kan er in het

inkoopproces expliciet rekening mee worden gehouden. Hierbij kan bijvoorbeeld

worden

Deze sportfaciliteit moet:

- - -

duurzaam gebouwd worden minimaal 500 m2 zijn uiterlijk over twee jaar

opgeleverd worden

gedacht aan doelstellingen ten aanzien van functionaliteit, duurzaamheid,

levertijd en kosten. Ook in deze fase is nog niet direct sprake van

proportionaliteitsaspecten. Indirect kan dat overi- gens wel, bijvoorbeeld door

een doelstelling voor de doorlooptijd van een opdracht. Op het moment dat

vanuit de organisatie aan de inkoper een extreem korte doorlooptijd van een

opdracht wordt gevraagd, kan dat ertoe leiden dat dit vereiste wordt doorvertaald

naar extreem hoge (wellicht disproportionele) vereisten aan de inschrijvers,

waardoor de mededinging onno- dig en ten onrechte wordt beperkt.

2.4 Inkoopstrategie

Page 48: Actualiteiten Aanbestedingsrecht

46

Het uitgangspunt van de inkoopstrategie is dat het product, dienst of werk voor

de juiste prijs/kwali- teitverhouding verkregen zal worden. Een van de

grondbeginselen van het EU-verdrag is dat de inko- pende dienst

opdrachtnemers, ongeacht de groot- te en de plaats van vestiging, gelijk zal

behandelen. Het grondbeginsel geldt voor alle doelstellingen van het

inkooptraject. Mede op basis van een marktanalyse bepaal je of het verstandig is

opdrachten te bundelen of op te delen in percelen, of eventueel met meer

aanbestedende diensten gezamenlijk in te kopen, al dan niet op basis van een

bepaalde perceelindeling (zie ook §3.3.1 en

§3.3.2). Zoals hierboven aangegeven bestaat er al met al geen algemene

eenduidige inkoopstra- tegie die geschikt en goed is voor alle in te kopen

producten, diensten en werken. De best toe te passen inkoopstrategie is, naast

de organisatiedoelstellingen, afhankelijk van het in te kopen product, dienst of

werk en de specifiek geldende marktsituatie.

De toe te passen inkoopstrategie wordt daarnaast bepaald door de combinatie

van 2 factoren: • de geschatte waarde van de opdracht; •

hetinkooprisico(zijneralternatievenofisdeaanbestedendedienst,omwelkeredendano

ok

strikt gebonden aan één of een zeer beperkt aantal leveranciers, dienstverleners

of aannemers). Elk inkoopsegment van routinematige inkoop (kleine waarde,

klein risico) tot strategische inkoop (hoge waarde, hoog risico) heeft haar eigen

toe te passen inkoopstrategie. Het bepalen van de inkoopstrategie dwingt het

inkoopteam van tevoren goed na te denken over de te maken keuzes. Zodra deze

keuzes zijn vastgelegd en bekrachtigd door de verantwoordelij- ken binnen de

organisatie (zo nodig op meer niveaus) liggen ze immers vast voor de rest van

het inkoopproces inclusief het aanbestedingstraject. Een aantal van deze keuzes

heeft een duidelij- ke proportionaliteitsimpact. In hoofdstuk 3 wordt nader op

deze keuzes ingegaan.

2.5 Marktconsultatie

Kennis van de markt is noodzakelijk. Een marktconsultatie is een belangrijk

instrument om de bevindingen over onder meer het doel, de behoefte en

eventuele inkoopstrategie te toetsen,

Bij het op de markt zetten van de sportfacili- teit gelden de volgende interne

wensen: - er wordt rekening gehouden met lokale

en regionale ondernemers - het project wordt in drie percelen op de

markt gezet - voor de installateur is het van belang dat

hij minimaal één vergelijkbare referentie heeft

Een aanbestedende dienst wil een aanbesteding over telecomdiensten en –

apparatuur op de markt zetten en wil graag van de marktpartijen vernemen of de

keuzes die in het strategiedocument zijn gemaakt, realistisch en haalbaar zijn.

Hiertoe laat de aanbestedende dienst een ICT~Haalbaarheidstoets uitvoeren

speciaal gericht op deze vragen. Zo kan de aanbestedende dienst een goed beeld

krijgen van de structuur en de (on)mogelijkheden van de markt, terwijl

marktpartijen nu nog voor de aanbesteding kunnen aangeven, hoe de

aanbestedende dienst de uitvraag kan verbe- teren. Om te voldoen aan de

beginselen van het aanbestedingsrecht wordt een uitgebreid verslag van de

sessie openbaar gemaakt, zodat ook niet-aanwezige marktpartijen dezelfde

informatie krijgen.

maar ook om te kijken of de geformuleerde vraag wel aansluit bij hetgeen de

betreffende markt heeft te bieden en of er niet betere oplossingen zijn, etcetera.

Een consultatie kan ook een beeld schetsen van de opbouw en samenstelling van

de betreffende markt. Er kan worden beke- ken welke samenwerking/relatie er in

de markt voor die opdracht het meest geschikt zou zijn. Bij aanbestedende

diensten bestaat soms terughoudendheid om voorafgaand aan een aanbe-

steding met potentiële inschrijvers te praten. Dit komt veelal voort uit angst voor

mogelijke juridische procedures, discussies over voorkennis en dergelijke. Dat is

echter niet nodig. Uiteraard dient men er wel voor zorg te dragen, dat de

Page 49: Actualiteiten Aanbestedingsrecht

47

algemene beginselen, zoals transparan- tie, goed gewaarborgd zijn. Dit kan

bijvoorbeeld door een accurate verslaglegging over de inhoud en het proces van

de marktconsultatie, dat als document bij de aanbestedingsstukken wordt

gevoegd.

Een marktconsultatie is overigens een veel omvattend begrip en de ene

marktconsultatie is de andere niet. Bij diverse aanbestedende diensten, maar ook

in diverse branches zijn er goed werkbare vormen van marktconsultaties

beschikbaar.

2.6 Programma van Eisen

In deze fase worden de behoefte, de doelstellin- gen, de inkoopstrategie en de

informatie die is ver- kregen uit de marktconsultatie vertaald in een con- creet

document op basis waarvan de aanbesteding uitgevoerd gaat worden. Globaal

kan dat op twee manieren: functioneel of technisch specificeren. Een functionele

specificatie beschrijft de functie die een product, dienst of werk moet vervullen.

Daarentegen omvat een technische specificatie de exacte kenmerken waaraan

een product, werk of dienst moet voldoen. Functionele specificaties bie- den

inschrijvers de vrijheid bepaalde oplossingen voor een vraagstuk aan te reiken, in

plaats van

gedetailleerd voor te schrijven in welke oplossingen moeten worden voorzien. De

keuze voor functioneel of technisch specificeren heeft direct gevolgen voor de

eisen die aan de inschrijver worden gesteld. In het ene geval wil je immers weten

of hij iets kan maken dat tot in detail is omschreven, in het andere geval vraag je

hem een oplossing te verzinnen voor jouw probleem. Bij het opstellen van het

programma van eisen worden dus keuzes gemaakt die een duidelijk

proportionaliteitsaspect kunnen hebben.

2.7 Aanbesteding, beoordeling en gunning

Deze onderwerpen komen in het vervolg van deze Gids aan de orde, waarbij

alleen wordt inge- gaan op de proportionaliteitsaspecten die aan deze

onderwerpen zitten.

Bij een functionele specificatie zullen bij- voorbeeld de binnen-

klimaatdoelstellingen van de sportfaciliteit gedefinieerd worden (zoals

temperatuur, luchtvochtigheid).

De inschrijver geeft in zijn offerte aan hoe hij deze denkt te bereiken. Bij een

technische specificatie wordt exact omschreven aan welke technische eisen de

installaties dienen te voldoen.

3 3.1

Opstellen aanbestedings- documenten

Inleiding

Bij het daadwerkelijk op de markt zetten van een opdracht zullen eisen en

voorwaarden moeten worden geformuleerd. Bij de invulling hiervan speelt het

proportionaliteitsbeginsel een belang- rijke rol. De algemene regel is in de

Aanbestedingswet zelf te vinden, in de artikelen 1.7 voor Europese

aanbestedingen, 1.11 voor nationale aanbestedingen met uitzondering van

meervou- dig onderhands aanbesteden, dat is geregeld in 1.15.

Art.1.7

1. Een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf stelt bij de

voorbereiding van en het tot stand brengen van een overheidsopdracht of een

speciale-sectoropdracht, een concessieovereenkomst voor openbare werken of

voor diensten of het uitschrijven van een prijsvraag uitsluitend eisen,

voorwaarden en criteria aan de inschrijvers en de inschrijvingen die in een

redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht

2. Bij de toepassing van het eerste lid slaat de aanbestedende dienst of het

speciale-sec- torbedrijf in ieder geval acht op: a. het al of niet samenvoegen van

opdrachten; b. de uitsluitingsgronden;

c. de inhoud van de geschiktheidseisen; d. het aantal te stellen

geschiktheidseisen; e. de te stellen termijnen; f. de gunningscriteria; g. een

Page 50: Actualiteiten Aanbestedingsrecht

48

vergoeding voor hoge kosten van een inschrijving; h. de voorwaarden van de

overeenkomst

Art.1.11

1. Een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf stelt bij de

voorbereiding en het tot stand brengen van een overeenkomst uitsluitend eisen,

voorwaarden en criteria aan de inschrijvers en de inschrijvingen die in een

redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht.

2. Bij de toepassing van het eerste lid slaat de aanbestedende dienst of het

speciale-sec- torbedrijf, voor zover van toepassing, in ieder geval acht op: a. het

al of niet samenvoegen van opdrachten; b. de uitsluitingsgronden;

c. de inhoud van de geschiktheidseisen; d. het aantal te stellen

geschiktheidseisen; e. de te stellen termijnen; f. de gunningscriteria; g. een

vergoeding voor hoge kosten van een inschrijving; h. de voorwaarden van de

overeenkomst.

Art.1.15

1. Een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf stelt bij de

voorbereiding en het tot stand brengen van een overeenkomst uitsluitend eisen,

voorwaarden en criteria aan de inschrijvers en de inschrijvingen die in een

redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht.

2. Bij de toepassing van het eerste lid slaat de aanbestedende dienst of het

speciale-sectorbedrijf in ieder geval acht op: a. het al of niet samenvoegen van

opdrachten; b. de te stellen termijnen;

c. de met de inschrijving verbonden kosten; d. de voorwaarden van de

overeenkomst.

NB In het vervolg van deze Gids zal bij het aanhalen van bovenstaande artikelen,

waar mogelijk volstaan worden met weergave van de tekst van art. 1.7 en

verwijzing naar de overige artikelen

Het gaat hier om een beperkte aanduiding van onderwerpen die in ieder geval, zo

geeft de wet aan, onder het proportionaliteitsbeginsel vallen; de reikwijdte van

het proportionaliteitsbegin- sel is echter ruimer. Proportionaliteit heeft immers

betrekking op alle fasen van het aanbeste- dingsproces, van de keuze van de

procedure tot en met de gunning. Naast de eisen en criteria spelen onder meer

ook contractvoorwaarden daarbij een rol.

Om tot optimale proportionele invulling van bovengenoemde aspecten te komen,

moet de aanbestedende dienst de inkoopbehoefte helder hebben geformuleerd.

Vrij vertaald, zoals in hoofdstuk 2 beschreven: • Wat wil ik hebben;

• Wie heb ik daar voor nodig; • Wat zijn de eventuele specifieke risico‟s die

ik in het aanbestedingsproces wens af te dekken.

3.2 Definiëring opdracht

Het is van essentieel belang om als aanbestedende dienst eerst helder voor ogen

te hebben, wat de aan te besteden opdracht precies omvat. Anders gezegd: de

kenmerken van de opdracht, in termen van een programma van eisen, dienen in

beeld te worden gebracht. De wijze waarop dit kan gebeuren, is toegelicht in

§2.6.

3.3 Omvang van de opdracht

Per opdracht zal vervolgens een reële raming moe- ten worden gemaakt. Aan de

hand van deze raming kunnen de diverse aan de opdracht dan wel inschrijver te

stellen eisen nader worden ingevuld. Niet alleen de bepaling van de opdracht in

financi- ele zin heeft invloed op de te stellen eisen. De omvang van de opdracht,

in termen van al dan niet samenvoegen van opdrachten danwel opdelen in

percelen speelt eveneens een rol. Clusteren en per- celen vormen de keerzijde

van dezelfde medaille. In de hierna volgende paragrafen wordt ingegaan

op het fenomeen „clusteren‟ enerzijds en op „opdeling in percelen‟ anderzijds.

Artikel 2.13

De aanbestedende dienst raamt de waarde van de voorgenomen

overheidsopdracht, concessie-overeenkomst voor openbare wer- ken of

Page 51: Actualiteiten Aanbestedingsrecht

49

prijsvraag of het voorgenomen dyna- misch aankoopsysteem overeenkomstig de

artikelen 2.14 tot en met 2.22.

3.3.1

Proportionaliteit in clusteren

Er zijn diverse vormen van clusteren (dat wil zeggen samenvoegen): clusteren

van gelijksoortige opdrachten binnen één aanbestedende dienst, clusteren van

gelijksoortige opdrachten door verschillende aanbestedende diensten samen en

clusteren van ongelijksoortige opdrachten. Dit laatste kan betrekking hebben op

ongelijksoortige opdrachten die gelijktijdig dan wel volgtijde- lijk moeten worden

uitgevoerd.

De gelijksoortigheid van opdrachten vereist overigens kritische beschouwing,

waarbij markt- kennis een grote rol speelt. Dit mag blijken uit de volgende

voorbeelden:

Art.1.7 (1.11 en 1.15 bevatten overeenkomstige bepalingen voor nationale

aanbestedingen en meer- voudig onderhands) 1. Een aanbestedende dienst of

een speciale-sectorbedrijf stelt bij de voorbereiding van en het tot

stand brengen van een overheidsopdracht of een speciale-sectoropdracht, een

concessieovereen- komst voor openbare werken of voor diensten of het

uitschrijven van een prijsvraag uitsluitend eisen, voorwaarden en criteria aan de

inschrijvers en de inschrijvingen die in een redelijke verhou- ding staan tot het

voorwerp van de opdracht

2. Bij de toepassing van het eerste lid slaat de aanbestedende dienst of het

speciale-sectorbedrijf in ieder geval acht op: a. het al of niet samenvoegen van

opdrachten; ...

Gelijksoortige opdrachten binnen één aanbestedende dienst:

Een aanbestedende dienst met meer zelfstandige vestigingen voegt alle

opdrachten voor beveiligings- diensten voor alle locaties samen in één

aanbesteding.

Gelijksoortige opdrachten door verschillende diensten:

Drie waterschappen voegen hun drukwerkopdrachten voor de komende twee jaar

samen in 1 aanbesteding.

Ongelijksoortige opdrachten volgtijdelijk:

Een aanbestedende dienst doet één aanbesteding voor ontwerp, uitvoering en

langdurig meerjarig onderhoud van een Rijksweg. Deze opdrachten, die elkaar in

de tijd opvolgen worden in 1 aanbeste- ding samengevoegd.

Ongelijksoortige opdrachten tegelijkertijd:

Een aanbestedende dienst voegt de opdrachten voor cateringdiensten,

schoonmaak en technische onderhoud van haar gebouwen samen tot 1

aanbesteding.

Een aanbestedende dienst heeft een aanbesteding uitgeschreven en verschillende

tolk en vertaaldien- sten geclusterd. Deze aanbesteding was verdeeld in twee

grote percelen voor tolk- en vertaaldiensten voor diverse zelfstandige

vestigingen. De twee percelen besloegen elk alle talencombinaties en alle

specialisatiegebieden. Gezien de grootte van de percelen was een minimumomzet

vereist van respec- tievelijk € 1.900.000 voor perceel 1 en € 1.600.000 voor

perceel 2. Deze aanbesteding heeft direct effect op de tolk en vertaalmarkt, mede

omdat de specialisatiegebieden zijn geclusterd. Het maakt immers veel uit of

iemand een beëdigd juridische vertaler is of een medische vertaler, en of iemand

Zweeds vertaalt of Irakees. Nu komen vaak niet de juiste vertalers op de juiste

plaats.

Een andere aanbestedende dienst heeft besloten dat zij alle persoonlijke

tolkdiensten (dus niet de telefonische) niet meer zal clusteren en één voor één

direct uitzetten in de markt. Haar argumenten voor dit besluit zijn: het

afbreukrisico is kleiner en er is een noodzaak tot vertrouwelijk en persoonlijk

contact met de mensen die de dienstverlening verrichten. Deze aanbestedende

Page 52: Actualiteiten Aanbestedingsrecht

50

dienst geeft aan dat deze persoonlijke diensten niet als homogene diensten

geclusterd kunnen worden. Uiteraard bete- kent dit niet per se dat de waarde van

al die losse opdrachten niet bij elkaar geteld dienen te worden voor de vraag of

men überhaupt boven de aanbestedingsdrempels uit komt en dus moet

aanbesteden.

1

Een nog wel eens voorkomend misverstand is dat zelfstandige onderdelen van

één overheidsin- stantie verplicht zouden zijn gelijksoortige opdrachten samen te

voegen. Als het echt om een zelfstandig functionerend onderdeel gaat, dan is dat

aanbestedingsrechtelijk niet nodig.

Clusteren van opdrachten is overigens geen doel op zich, maar kan een middel

zijn om het gestelde doel te bereiken. De keuze om te clusteren dient in die zin

net als alle andere keuzes binnen een aanbestedingsproces weloverwogen en

onderbouwd te worden gemaakt. Elke vorm van clusteren heeft voor- en nadelen.

Deze zijn afhankelijk van de specifieke omstandigheden van de opdracht en

moeten inzichtelijk gemaakt worden. Als algemeen uitgangspunt wordt genomen,

dat niet tot clusteren wordt overgegaan, tenzij volgens het „comply or explain‟-

beginsel inzichtelijk wordt gemaakt, dat clusteren in dat concrete geval

gerechtvaardigd is.

Wanneer gemotiveerd met correcte afweging van de diverse belangen voor

clusteren van opdrachten in één aanbesteding wordt gekozen, dient bij voorkeur

ook de mogelijkheid van onderverdeling van de opdracht in meer percelen in de

overweging meegenomen te worden. Zie ook §3.3.2.

De grootte van een opdracht is geen statisch gegeven. Er dient een evenwicht

gezocht te worden tussen de voor- en nadelen van een grote opdracht (de

„economy of scale‟ versus de „economy of scope‟). Enerzijds kan schaalvergroting

leiden tot beperking van de transactiekosten (aanbeste- dingskosten en

apparaatkosten) en een lagere prijs. Anderzijds kan schaalvergroting leiden tot

toename van de complexiteit van de opdracht hetgeen van invloed kan zijn op de

beheersbaar- heid en doorlooptijd (met bijbehorende kosten) en een toename

van risico‟s en faalkosten. Bij de beoordeling of clusteren (of opdelen in percelen,

zie §3.3.2) in het onderhavige geval doel- matig is dienen dan ook de totale

kosten (kosten van voorbereiding, aanbesteding, realisatie, exploitatie en

onderhoud) en mogelijk andere relevante aspecten van de opdracht mee te wor-

den genomen.

Een van die andere relevante aspecten is de samenstelling van de relevante

markt. Het aantal potentiële inschrijvers dient nog dusdanig te zijn, dat de

mededinging gewaarborgd blijft en de concurrentie niet merkbaar wordt

beperkt1.

Zie voor meer informatie hierover par. 3.5.4.

Met inachtneming van het bovenstaande kunnen twee of meer (al dan niet

gelijksoortige) opdrachten dus worden samengevoegd: • wanneer het gaat

om logisch samenhangende onlosmakelijk met elkaar verbonden

onderdelen2; • waarbij -in het kader van de marktverhoudingen- de positie van

het MKB zorgvuldig is geana-

lyseerd en afgewogen; en • de aanbestedende dienst de noodzaak tot clusteren

deugdelijk kan motiveren.

Percelen

Het is een aanbestedende dienst niet toegestaan bewust een opdracht op te

knippen in stukken, teneinde onder de verplichting tot Europees aanbesteden uit

te komen. Dit splitsingsverbod is te vinden in art. 2.14 van de wet. In dit geval

wordt soms ten onrechte het begrip „percelen‟ gebruikt.

Het begrip percelen betreft, in het kader van aanbestedingen, het binnen de

regels van het aan- bestedingsrecht onderverdelen van een opdracht in meer

stukken. Hiervoor kan bijvoorbeeld gekozen worden omdat bij het bepalen van de

inkoopstrategie gebleken is, dat het verstandig zou kunnen zijn om dit te doen.

Page 53: Actualiteiten Aanbestedingsrecht

51

Dat kan het geval zijn wanneer de opdracht verschillende expertises vraagt die

veelal niet in één onderneming verenigd zijn. Een andere reden om te kiezen voor

opdelen in percelen kan zijn dat de aanbestedende dienst ook de wat kleinere

ondernemingen

Onder „onlosmakelijk met elkaar verbonden onderdelen‟ worden die onderdelen

verstaan die los van elkaar geen zelfstan- dige functie hebben, bijvoorbeeld door

technische en/of organisatorische noodzaak tot samenvoeging; gekunstelde

samenvoeging of stapeling van kleinere gelijksoortige projecten dienen te worden

tegengegaan.

3.3.2

Artikel 2.14

1. De aanbestedende dienst splitst de voorgeno- men overheidsopdracht,

concessieovereen- komst voor openbare werken of prijsvraag of het

voorgenomen dynamisch aankoopsy- steem niet met het oogmerk om zich te

ont- trekken aan de toepassing van deze wet.

2. De aanbestedende dienst maakt de keuze van de methode van berekening van

de geraam- de waarde niet met het oogmerk om zich aan de toepassing van deze

wet te onttrekken.

Een aanbestedende dienst met meerdere vestigingen maakt een bewuste keuze

om bij de aanbesteding van haar facilitaire dienst- verlening (schoonmaak,

beveiliging, cate- ring) de aanbesteding op te splitsen in 3 (geografisch bepaalde)

percelen, waarbij één inschrijver niet alle drie de percelen gegund kan krijgen.

Bij een bundeling van het volume voor de exploitatie van milieustraten door een

aantal kleinere gemeenten, blijven 3 tot 5 potentiële ondernemingen over die

deze gehele opdracht kunnen uitvoe- ren. terwijl veel meer ondernemingen in de

betreffende marktsegmenten opereren. Hierdoor wordt door clustering

marktwerking beperkt, met als mogelijk gevolg marktverschraling. Dit is op te

lossen door deze opdracht (bijvoorbeeld) te verdelen in 5 percelen zijnde:

1. Papierinzameling, transport en –verwerking; 2. Glasinzameling, transport en –

verwerking; 3. KGA-aanname, transport en –verwerking; 4. Beheer van de

milieustraten (operationele exploitatie); 5. Transport van de ingezamelde

milieustraat stromen naar verwerkers; Zo wordt de overheidsopdracht verdeeld in

5 deelopdrachten(percelen) die aansluiten bij de marktsegmenten.

2

in de gelegenheid wil stellen om mee te dingen naar een deel van de opdracht.

Tenslotte kan het opdelen in percelen ook een bewuste strategie van een

aanbestedende dienst zijn, om in een bepaald marktsegment niet van één

onderneming afhankelijk te worden.

Bij het gebruik maken van percelen schuilt het risico van disproportionaliteit met

name in het niet opdelen in percelen dan wel in het vormen van zeer grote

percelen, waardoor een belang- rijk deel van de markt van de opdracht wordt

uitgesloten. Dit is noch in het belang van het bedrijfsleven, noch in het belang

van de aanbestedende dienst (marktinperking). Er dient spra- ke te zijn van een

goed evenwicht.

Het begrip perceel wordt bij aanbestedingen nog op een andere manier gebruikt,

namelijk in het kader van de artikelen 2.18 en 2.19 van de Aanbestedingswet:

percelenregeling. Op basis van deze regeling mag bij een aanbesteding van een

werk, dienst of levering een deel van de opdracht (een perceel) buiten de

aanbesteding gehouden worden, mits dit deel in euro‟s of pro- centen bepaalde

waarden niet te boven gaat. Hierdoor wordt een kans gecreëerd voor het MKB.

Het opdelen in percelen verhoogt de marktwerking nu meer ondernemingen

gelegenheid tot deelname krijgen. De aanbestedende dienst beperkt nog steeds

haar transactiekosten (in de voorbereiding) omdat sprake is van één

aanbesteding, maar kan door betere marktwerking tegen concurrerende prijzen

inkopen. Daarbij worden de mogelijkheden voor het MKB vergroot.

Artikel 2.18

Page 54: Actualiteiten Aanbestedingsrecht

52

1. Indien een voorgenomen werk of een voorgenomen aankoop van diensten kan

leiden tot overheids- opdrachten die gelijktijdig in afzonderlijke percelen worden

geplaatst, neemt de aanbestedende dienst de geraamde totale waarde van deze

percelen als grondslag.

2. Indien de samengestelde waarde van de percelen, bedoeld in het eerste lid,

gelijk is aan of groter is dan het in de artikelen 2.1, 2.2 of 2.3 bedoelde bedrag,

is het bij of krachtens deel 2 van deze wet bepaalde van toepassing op de

plaatsing van elk perceel.

3. Het tweede lid is niet van toepassing op: a. overheidsopdrachten voor werken

waarvan de geraamde waarde niet meer bedraagt dan € 1 000

000, exclusief omzetbelasting, b. overheidsopdrachten voor diensten waarvan de

geraamde waarde niet meer bedraagt dan € 80 000,

exclusief omzetbelasting, mits de totale geraamde waarde van de onder a of b

bedoelde percelen gezamenlijk niet meer bedraagt dan 20% van de totale waarde

van alle percelen.

Artikel 2.19

1. Indien een voorgenomen verkrijging van homogene leveringen kan leiden tot

overheidsopdrachten die gelijktijdig in afzonderlijke percelen worden geplaatst,

neemt de aanbestedende dienst de geraam- de totale waarde van deze percelen

als grondslag voor de raming.

2. Indien de samengestelde waarde van de percelen, bedoeld in het eerste lid,

gelijk is aan of groter is dan het in de artikelen 2.2 of 2.3 bedoelde bedrag, is het

bij of krachtens deel 2 van deze wet bepaalde van toepassing op de plaatsing van

elk perceel.

3. Het tweede lid is niet van toepassing op percelen waarvan de geraamde

waarde niet meer bedraagt dan € 80 000, exclusief omzetbelasting, mits de totale

geraamde waarde van die percelen gezamenlijk niet meer bedraagt dan 20% van

de totale waarde van alle percelen.

3.3.3

Raamovereenkomst

Raamovereenkomsten komen in veel sectoren voor. Met raamovereenkomsten

kan de snelheid en efficiency waarmee de uiteindelijke transactie kan worden

afgehandeld voor alle betrokken par- tijen worden vergroot. Bij een

raamovereenkomst zijn de contractvoorwaarden bekend en worden die periodiek

door middel van een aanbesteding opnieuw getoetst aan de marktconformiteit.

De raamovereenkomst wordt met name gehan- teerd bij routinematige

(herhalings)inkopen waar- bij de totale hoeveelheid nog onzeker is. In de praktijk

blijkt een deel van deze overeenkom- sten nogal eens alleen open te staan voor

grotere ondernemingen en dat roept vanuit een optiek van marktwerking de

nodige vragen op. Combinatievorming van (kleinere) ondernemingen

Artikel 1.1

In deze wet en de daarop berustende bepalin- gen wordt verstaan onder: ...

raamovereenkomst: een schriftelijke over- eenkomst tussen een of meer

aanbestedende diensten of speciale-sectorbedrijven en een of meer ondernemers

met het doel gedurende een bepaalde periode de voorwaarden inzake te plaatsen

overheidsopdrachten of speciale- sectoropdrachten vast te leggen;

...

is (los van de mededingingsrechtelijke beperkingen met betrekking tot

combinatievorming) in de praktijk vaak lastig. Dit komt bijvoorbeeld doordat

rechtstreekse concurrenten met elkaar moeten samenwerken, waardoor ze een

kijkje in elkaars keuken krijgen. Daarnaast is het vinden van een passende

partner ook niet altijd even makkelijk; je moet maar net iemand kennen en ver-

trouwen. Combinatievorming vraagt daarmee veel van bedrijven. Bovendien

vraagt de afstem- ming van activiteiten de nodige extra inspanningen en wordt

dit steeds moeilijker naarmate de combinatie groter wordt. Bij de keuze voor het

aanbesteden van een raamovereenkomst zou gemotiveerd in de

Page 55: Actualiteiten Aanbestedingsrecht

53

aanbestedingsstukken moeten worden aangegeven op welke wijze rekening is

gehouden met de partijen op de relevante markt en of in plaats van een

raamovereenkomst aan- besteding van een concrete opdracht ook mogelijk zou

zijn. Tenslotte geldt als uitgangspunt dat raamovereenkomsten niet het effect

mogen hebben dat de toegang voor het MKB wordt beperkt.

In bepaalde sectoren zoals de grond- water- en wegenbouw kan het wenselijk

zijn prijzen per eenheid overeen te komen, zonder de daarbij behorende

hoeveelheden vooraf vast te leggen. Deze zogenoem- de open posten bestekken

leiden bij aanbestedingen tot fictieve aanneemsommen. De uiteindelijk uit te

voeren werkzaamheden worden op basis van deelopdrachten onder de vooraf

overeengekomen voorwaarden gegund. Deze systematiek leent zich voor

onderhoud- en reparatiewerkzaamheden waarvan de omvang vooraf nog niet

bekend is. Naast deze raambestekken kunnen ook servicebestek- ken worden

gebruikt voor uitvoering van werk op afroep afhankelijk van nog niet te voorziene

omstandigheden, bijvoorbeeld wegslepen van voertuigen, gladheidsbestrijding

etc. Hierbij is niet alleen de omvang vooraf nog onbekend, maar is zelfs

onduidelijk of er überhaupt gebruik van zal moeten worden gemaakt. Het gebruik

wordt immers beïnvloed door het zich al dan niet voordoen van calamiteiten. Bij

laatstgenoemde bestekken kunnen prijzen worden bepaald, waarbij onderscheid

gemaakt kan worden naar werkdagen/zon- en feestdagen; binnen/buiten normale

werktijden.

Kleine reparatie opdrachten (per opdracht < € 25.000) en

onderhoudswerkzaamheden aan wegen, fietspaden, stoepen, riolering en inritten

binnen een gemeente, worden door een gemeente voor meerdere jaren in een

raamovereenkomst aanbesteed. De opdracht omvat een contract voor de periode

van 2011 tot 2014 voor het op afroep uitvoeren van: •

Reparatiewerkzaamhedenaanwegenenfietspaden

• Kleinestraatwerkzaamheden • Verwijderenvanwortels • Makenvaninritten •

Trottoirverlagingen

• Rioleringswerkzaamheden • Etc.

Hierboven is voor de beeldvorming een aantal specifieke voorbeelden met

betrekking tot raam- overeenkomsten aangeduid. Er zijn er uiteraard nog veel

meer te noemen. In deze Gids is niet gekozen voor een uitgebreide uitwerking

van deze voorbeelden. Ten aanzien van het laatste voorbeeld wordt echter wel

een schets gegeven van een mogelijk in de praktijk te kiezen insteek:

Waar het in deze paragraaf met name om gaat, is kort aan te geven welke

proportionaliteitsas- pecten de aandacht verdienen: • Raamovereenkomsten

kunnen tot disproportionaliteit leiden wanneer ondernemers de ver-

plichting hebben personeel, materieel en/of andere zaken beschikbaar te houden

voor de opdrachtgever zonder dat daar enige „omzetgarantie‟ voor de betreffende

ondernemers tegenover staat. Het kan dan gaan om een directe verplichting

wanneer die expliciet in de contractvoorwaarden is opgenomen, maar het kan ook

gaan om een indirecte verplichting omdat bijvoorbeeld een leverplicht in de

raamovereenkomst is opgenomen die zo kort op de gunning van de nadere

opdracht(en) zit, dat men de facto het betreffende personeel, materi- eel en/of

andere zaken beschikbaar moet houden.

• Wanneer de opdrachten over meer ondernemers zullen worden verdeeld,

behoort vooraf dui- delijk te worden gemaakt voor welke activiteiten/delen bij

inschrijving prijzen worden ver- langd en welke werkzaamheden na gunning

zullen worden opgedragen, alsmede binnen welk tijdsbestek één en ander moet

worden uitgevoerd. Anders gezegd mag het dus niet zo zijn, dat 1 of meer van de

ondernemers eerst bij gunning van de opdracht moet constateren een onbekend,

ongunstig deel van de opdracht toegewezen te krijgen. Het kan hier bijvoor-

beeld gaan om activiteiten die niet aaneengesloten liggen, maar geografisch

verspreid waar- door veel extra mobilisatiekosten moeten worden gemaakt die

vooraf niet zijn ingecalcu- leerd. De (wijze van) werkverdeling over meer

Page 56: Actualiteiten Aanbestedingsrecht

54

ondernemers moet transparant zijn.

De reparatiewerkzaamheden dienen plaats te vinden in een gemeente die bestaat

uit 5 kernen, inclu- sief de bijbehorende buitengebieden. De kernen liggen tussen

de 2,5 en 7 km ten opzichte van elkaar verwijderd. De markt voor de

werkzaamheden wordt voornamelijk betreden door bedrijven met 2-5

medewerkers in dienst die regionaal georiënteerd zijn. Dit laatste gezien de lage

waarde per afzonder- lijke opdracht. Daarnaast hebben veel van de

werkzaamheden een spoedeisend karakter (bijvoorbeeld een gat in de weg) en is

snelle actie dus een vereiste. Om het toeleveringsrisico te minimaliseren is ervoor

gekozen de opdracht te verdelen in 5 percelen, een perceel per kern. Dit sluit aan

bij de wens van de gemeente en bij de marktsituatie.

3.3.4

3.3.4.1

Bijhethanterenvanzogenoemdeopenpostenbestekken(zoalsgeschetstineeneerderk

ader- tje bij deze paragraaf ) is het noodzakelijk dat een reële inschatting wordt

gemaakt van de omvang van de opdracht waarvoor een prijs wordt opgevraagd.

De af te geven prijzen kunnen immers nadrukkelijk uiteenlopen afhankelijk van

de uit te voeren hoeveelheid resultaatsver- plichting. Wanneer de omvang van

een bepaalde activiteit vooraf moeilijk is in te schatten, kan het proportioneel zijn

voor de betreffende werkzaamheid niet één enkele bestekspost op te nemen,

maar prijzen middels een staffel prijs op te vragen voor verschillende hoeveelhe-

den, bijvoorbeeld van 0 tot 100 m2, van 100 tot 500 m2 etcetera.

Aankoopcentrale/ inkoopsamenwerking

In kleinere organisaties kan vaak onvoldoende kwalitatieve en kwantitatieve

capaciteit worden vrijgemaakt om inkoop- en aanbestedingsprocessen

professioneel te kunnen sturen en uitvoe- ren. Veelal zijn het

afdelingsmedewerkers die inkoop als klein deel van hun taakpakket toebe- deeld

hebben gekregen, zonder de hiervoor benodigde achtergrond of opleiding te

hebben. Door dit gebrek aan professionele capaciteit worden de voordelen van de

aanbestedingsprocedu- res niet voldoende benut en loopt de rechtmatigheid en

daarmee ook de proportionaliteit gevaar. Dit ontbreken van inkoop- en

materiedeskundigheid kan op meerdere manieren worden opgelost. Zeker bij wat

meer bijzondere of complexere aanbestedingen kan dit goed door ken- nisdeling,

mits de kwaliteit van de te delen kennis voldoende is en de kennisdeling goed

gebeurt.

Vormen van inkoopsamenwerking

Een aantal kleinere aanbestedende diensten hebben al samenwerking op

inkoopgebied opge- zocht. Het gaat dan om verbanden met verschillende niveaus

van integratie van het inkoopbe- leid en -proces. Ieder organisatieverband kiest

de vorm die bij de specifieke omstandigheden van die samenwerking past. Dit

varieert van het delen van kennis op ad-hoc basis tot het vor- men van een

zelfstandige inkoopentiteit, zoals een vereniging of stichting. De vormen van

samenwerking zouden bij voorkeur niet verder moeten reiken dan dat de zwakste

schakel van de groep wil.

De voordelen van samenwerking zijn direct en evident. Naarmate er

professioneler wordt aanbe- steed valt er meer te besparen. Niet alleen vanwege

de financiële voordelen zouden aanbeste- dingsprocessen professioneler moeten

worden ingericht, ook kwalitatieve aspecten van aanbeste- dingen spelen een

belangrijke rol. De kwaliteit van de inkoopafdeling vertaalt zich uiteraard in de

kwaliteit van de producten, diensten en werken zelf, maar ook in de beheersing

van doorloop- en levertijden, het voorkomen van onverwachte

budgetoverschrijdingen, de integriteit van de gemeentelijke organisatie en de

verifieerbare rechtmatigheid van de uitgaven. Ten slotte is de uit- straling van

goed ingerichte gemeentelijke inkoopprocessen als voorbeeldfunctie naar de

eigen organisatie, het bedrijfsleven en de burgers van belang. Dit speelt een

essentiële rol in het ontwik- kelen en vasthouden van vertrouwen in de wijze

Page 57: Actualiteiten Aanbestedingsrecht

55

waarop gemeenschapsgeld wordt besteed.

Artikel 1.1:

In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: ...

aankoopcentrale: een aanbestedende dienst die voor aanbestedende diensten

onderscheidenlijk specia- le-sectorbedrijven bestemde leveringen of diensten

verwerft of opdrachten plaatst met betrekking tot voor aanbestedende diensten

of speciale-sectorbedrijven bestemde werken, leveringen of diensten; ...

3.3.4.2

3.4

3.4.1

3.4.2

3

Marktverschraling en proportionaliteit

Bij het aangaan van een inkoopsamenwerking is het van belang dat acht wordt

geslagen op gevolgen die deze samenwerking kunnen hebben op de markt.

Ondanks dat duidelijk besparingen kunnen worden geboekt bij aanbestedingen

door het aangaan van een samenwerking, moet men er constant alert op zijn, dat

dit niet leidt tot een verschraling van de markt en het compe- titieve en

innovatieve aanbod op de lange termijn. Inkopen en aanbesteden is een vak en

daar- bij hoort een adequate analyse van de markt, des te meer bij

inkoopsamenwerkingen. Inkoopsamenwerking mag nadrukkelijk niet worden

verward met clusteren van opdrachten. Daaruit volgt dat inkoopsamenwerking

ook niet mag leiden tot het per definitie clusteren van opdrachten. Voor clusteren

dient op basis van §3.3.1 een proportionele afweging te worden gemaakt.

Keuze aanbestedingsprocedure

Een aanbestedingsprocedure is een procedure met behulp waarvan een

aanbestedende dienst probeert te komen tot gunning van een opdracht aan een

marktpartij door concurrentie in de markt op te roepen. Aanbestedende diensten

zijn verplicht om opdrachten met een waarde boven de Europese

drempelbedragen3 Europees aan te besteden. Ook beneden de Europese

drempelbedragen passen aanbestedende diensten vaak aanbestedingsprocedures

toe. De trans- actiekosten die deze procedures met zich brengen, staan niet altijd

in verhouding tot het doel dat met het toepassen van een dergelijke procedure

wordt nagestreefd. Het is van belang per opdracht te bezien, welke procedure het

meest geschikt en proportioneel is. Bij die afweging spelen onder meer de

volgende zaken een rol:

• omvang van de opdracht; • transactiekosten aanbestedende dienst en

inschrijvers; • aantal potentiële inschrijvers; • gewenst eindresultaat; •

complexiteit van de opdracht; • type opdracht / betrokken sector.

Karakter van de markt

Kennis van het karakter van de markt, in termen van het aantal potentiële

aanbieders en de mate van concurrentie, is bepalend voor de te volgen strategie

en toe te passen tactiek, waaron- der de te kiezen aanbestedingsprocedure. In

het kader van proportionaliteit is het van belang die aanbestedingsprocedure te

kiezen die het best past bij het betreffende type markt. Bij een markt met veel

(gelijke) concurrenten past een andere procedure dan bij een markt met slechts

enkele aanbieders. Ook andere verschillen, zoals geografische, kunnen een rol

spelen. Zo kan hetzelfde type markt in de ene regio een andere procedure vergen

dan in een andere regio. In alle gevallen moet dus sprake zijn van maatwerk.

Gangbare procedures

Boven de grens van Europees aanbesteden is een aantal procedures mogelijk,

waarvan de open- bare en niet-openbare procedure de bekendste en meest

gebruikte zijn. Onder de grens voor Europees aanbesteden bestaan in principe

geen wettelijk voorgeschreven procedures. Zowel boven als onder de drempel is

het van belang dat een procedure wordt gekozen, die aansluit bij het onderwerp

van de betreffende aanbesteding, afgezet tegen het karakter van de markt

Page 58: Actualiteiten Aanbestedingsrecht

56

waarin potentiële inschrijvers opereren (zie §3.4.1). Dat is niet te kwantificeren in

een vast bedrag: bedragen kunnen echter wel nuttig zijn om te bepalen in welke

richting kan worden gedacht.

Deze Europese drempelwaarden voor overheidsopdrachten zijn vastgelegd in

artikel 7 van de richtlijn 2004/18/EG. De Europese Commissie stelt elke twee jaar

nieuwe drempelwaarden vast, deze worden gepubliceerd in het publicatieblad van

de Europese Unie.

Het is goed om bij de keuze voor een procedure de administratieve lasten die

deze keuze met zich brengt voor zowel de aanbestedende dienst als de

inschrijvers in ogenschouw te nemen. Gelet op deze administratieve lasten lijkt

de één op één gunning of gunning uit de hand voor „kleine opdrachten‟ het meest

geschikt. Bij repeterende kleine opdrachten kan een raamovereenkomst (zie ook

§3.3.3) een effectief en efficiënt middel zijn. De drempelbedragen van leveringen

en diensten enerzijds en werken anderzijds verschillen fors van elkaar. Het is

daarom wenselijk bij de keuze voor de procedure dit verschil in drempelbedragen

ook mee te laten wegen. Wat een „kleine opdracht‟ is, moet in eerste instantie

beoordeeld worden aan de hand van de afwegingen genoemd in de inleidende

tekst bij §3.4. In algemene zin kan voor de waarde van een „kleine opdracht‟ voor

leveringen en diensten gedacht worden aan opdrachten tot €40.000 á €50.000,

voor werken wordt een bagatel (zijnde een bedrag waaronder sowieso de één op

één gunning gehanteerd mag worden) tot €150.000 als reëel beschouwd. De

waarde van een „kleine opdracht‟ voor leveringen en diensten is, vanwege het

verschil in de drempels, dus geringer dan die voor werken. Tot de Europese

drempel voor leveringen en diensten en tot een bedrag van €1.500.000 voor

werken wordt een meervoudig onderhandse procedure proportioneel geacht.

Zoals eerder aangegeven kunnen bedragen nuttig zijn om te bepalen in welke

richting kan wor- den gedacht. Onderstaande balkjes bieden daar een handvat

voor. Het schema van leveringen en diensten gaat uit van de Europese drempel

voor decentrale overheden. Voor de rijksoverheid geldt dat de bedragen naar rato

aangepast moeten worden. In deze schema‟s is geen rekening gehouden met

opdrachten met een grensoverschrijdend belang. Bij dergelijke opdrachten kan

het al bij lagere waarden noodzakelijk zijn nationaal openbaar aan te besteden.

Los van de alge- mene kaders die worden weergegeven in deze balkjes blijft het

uiteraard belangrijk om altijd te kijken naar de concrete situatie.

Leveringen/diensten

30K 70K 100K 150K

Europese drempel

1 op 1

Meervoudig onderhand

Nationaal Openbaar

Europees

De opdrachten van bouwkundige of civieltechnische aard, die onder het begrip

“werken”vallen, zijn zeer divers van aard, variërend van het plaatsen van

elektrische installaties, schilder- of isolatiewerk- zaamheden aan gebouwen tot

aan de uitvoering van complexe infrastructurele werken. Zo kunnen als

hoofdcategorieën activiteiten worden genoemd installatietechniek, burgerlijke en

utiliteitsbouw (B&U) en grond-, water- en wegenbouw (GWW). Daarbinnen is nog

de nodige nuancering mogelijk, alleen al naar nieuwbouw, reconstructie en

onderhoud. Naast de andere in paragraaf 3.4 genoemde aspecten zal de omvang

aan type werkzaamheden per onderliggende branche dan ook van invloed zijn op

de proportionele keuze van een procedure.

Eurpese 50K 150K 750K 1 milj. 1,5 milj. 3 milj. 4,3 milj. drempel

1 op 1

Meervoudig onderhand

Nationaal Openbaar

Europees

Page 59: Actualiteiten Aanbestedingsrecht

57

Is sprake van een meervoudig onderhandse proce- dure onder de drempel, dan is

het over het alge- meen gebruikelijk en ook voldoende, om tussen 3 en 5

ondernemers hiervoor uit te nodigen. Meer ondernemers uitnodigen betekent dat

er ook meer aan het werk gezet worden om een offerte te maken, hetgeen de

transactiekosten verhoogt. Los van deze algemene kaders blijft het uiteraard

belangrijk om altijd te kijken naar de concrete situ- atie. Voor de keuze van

bijvoorbeeld een leveran- cier van een zeer eenvoudig te definiëren product, waar

vele aanbieders voor zijn, kan het goed zijn, dat je drie ondernemers uitnodigt

(meervoudig onderhands) en zonder vereisten gunt op laagste prijs. Bij een

aanbesteding van bijvoorbeeld een complex of een zeer gevoelig liggend product

of dienst (bijvoorbeeld bedrijfsgezondheidszorg), kunnen wellicht meer

ondernemers worden uitge- nodigd of kan een openbare aanbesteding worden

gehouden, en kunnen naast de prijs andere, misschien nog wel belangrijkere,

criteria worden gehanteerd. Bij het kiezen voor een openbare procedure dient te

worden gerealiseerd dat de transactiekosten over het algemeen aanmerkelijk

hoger liggen, onder andere doordat meerdere inschrijvers dezelfde (inschrijf

)kosten maken. Wanneer voor een openbare danwel niet-open- bare procedure

wordt gekozen is het belangrijk om in te schatten hoeveel inschrijvers/ gegadig-

den er zich ongeveer op de betreffende markt bevinden die geïnteresseerd

zouden kunnen zijn

in deze opdracht. Zijn dat er minder dan circa 10, dan kan het verdedigbaar zijn

om een openbare aanbesteding te doen, maar andere procedures blijven

uiteraard ook een optie. Zijn het er (veel) meer dan 10 en/of is sprake van een

bijzondere inspanning voor de potentiële inschrijvers (bij- voorbeeld de

uitwerking van een ontwerp), dan kan de inspanning die een inschrijver moet

leveren om een offerte uit te brengen, versus de kans dat hij de opdracht gegund

krijgt uit balans raken. Hierdoor kan het zijn dat veel potentiële inschrij-

vers/gegadigden afhaken en dat is ook niet in het belang van de aanbestedende

dienst. In een derge- lijk geval ligt een niet-openbare procedure meer in

De aanbesteding van een regulier asfalte- ringswerk op basis van een

(traditioneel) Standaard RAW-bestek waarbij wordt gegund op de laagste prijs

leent zich eerder voor een openbare procedure. Ook al zijn er relatief veel

aanbieders in deze markt: door de sterk gestandaardiseerde wijze van offerte-uit-

vraag is de inspanning die van potentiële inschrijvers wordt gevraagd beperkt.

In geval van een vraagspecificatie waarbij een reconstructie van een weg door

middel van een design en constructcontract innova- tie in de markt wordt gezet

zal het dan weer eerder voor de hand liggen te kiezen voor een niet-openbare

procedure.

De architectenbranche is een branche met een relatief groot aantal aanbieders. In

deze branche is het dan ook gebruikelijk om een niet-openbare procedure toe te

passen, waarbij in de eerste fase de inspanningen van gegadigden beperkt zijn,

en pas in de tweede fase van de aanbesteding een beperkt aantal (meestal 5)

partijen gevraagd wordt om een nadere uitwerking te geven op basis waarvan

uiteindelijk de opdracht wordt gegund.

3.4.3

3.4.4

3.5

de rede. Het is daarbij overigens zonder meer toegestaan om méér dan 5

gegadigden door te laten gaan naar de tweede fase van de niet-openbare

aanbestedingsprocedure, maar ook hier dienen de baten en lasten goed tegen

elkaar te worden afgewogen. Wat hierbij proportioneel is kan per branche

verschillen. Voor wat betreft de selectie: zie ook §3.5.3.

Bijzondere procedures

Naast de algemeen bekende procedures voorziet de regelgeving voor specifieke

situaties onder nader omschreven voorwaarden in toepassing van bijzondere

procedures, zoals de concurren- tiegerichte dialoog of de prijsvraag. De keuze

Page 60: Actualiteiten Aanbestedingsrecht

58

voor een dergelijke procedure wordt met name ingegeven door de wens van de

aanbestedende dienst om inbreng over mogelijke oplossings- richtingen uit de

markt te genereren en wordt dan ook pas na een gedegen afweging ingezet. Voor

wat betreft de concurrentiegerichte dialoog is in artikel 2.28 van de

Aanbestedingswet bepaald, dat het om bijzonder complexe opdrachten moet

gaan, waarbij de aanbestedende dienst heeft geconcludeerd dat toepassing van

de (niet)openbare procedure niet mogelijk is. Een bijzonder complexe opdracht is

een opdracht waarbij de aanbestedende dienst objectief gezien niet in staat is de

technische middelen te bepalen of de juridische/financiële voorwaar- den van het

project te specificeren (artikel 2.29 Aanbestedingswet). Het kan overigens soms

beter zijn om bij een (niet)openbare procedure een marktanalyse of -consultatie

te doen om bepaalde informatie te verkrijgen, dan om een van deze bijzondere

procedures te volgen.

De elektronische veiling is niet een proces dat lichtvaardig kan worden ingezet.

Het systeem van uiteindelijke prijsvorming wijkt immers nadrukkelijk af van de

inschrijving op basis van een reguliere aanbestedingsprocedure. De focus ligt bij

een veiling vaak nadrukkelijk op de prijs. Daarin schuilt vervolgens een gevaar.

Bij elektronische veilingen blijven in de praktijk helaas nogal eens allerlei

verborgen kosten buiten beschouwing, hetgeen de uiteindelijke prijstechni- sche

uitkomst van een veiling zowel voor de aanbestedende dienst als voor de

inschrijvers zeer onvoordelig kan maken. Zo kunnen mogelijk forse besparingen

door het aandragen van slim- me oplossingen niet worden meegenomen. In de

meeste gevallen ligt de keuze voor het hante- ren van een andere dan de

openbare of niet-openbare procedure dus niet voor de hand.

Procedureregels

Mede vanuit het oogpunt van proportionaliteit wordt het wenselijk geacht om

wanneer een- maal voor een procedure is gekozen de daarvoor vastgestelde

procedureregels te volgen. In dit kader wordt onder andere verwezen naar het

Aanbestedingsreglement Werken, dat bij algeme- ne maatregel van bestuur als

richtsnoer voor de aanbesteding van werken is aangewezen. Het gaat bij dit

aanbestedingsreglement nadrukkelijk om een spoorboekje voor het doorlopen

van een procedure, beginnend bij de aankondiging en eindigend met een

algemene geschillenbe- paling. De verschillende procedures, zoals de openbare

en de meervoudig onderhandse proce- dure zijn daarbij voor alle duidelijkheid elk

afzonderlijk uitgeschreven. Alle keuzes die binnen deze procedures gemaakt

moeten worden, zoals concrete invulling van de eisen, moeten daar- bij door de

aanbestedende dienst echter nog gemaakt worden. Deze Gids biedt voor de

gewens- te proportionele invulling de benodigde kaders.

Eisen & criteria

In de hierna volgende paragrafen wordt nader ingegaan op uitsluitingsgronden,

geschiktheids- eisen, selectiecriteria en gunningscriteria. In de praktijk blijkt over

deze begrippen nog wel eens verwarring te bestaan. Vooruitlopend op de

bespreking van de proportionele invulling c.q. toe- passing van deze eisen en

criteria dient dan ook het navolgende.

3.5.1

3.5.1.1

1. Uitsluitingsgronden, geschiktheidseisen en selectiecriteria zien op de

kwalitatieve beoordeling van inschrijvers (in een openbare procedure) dan wel

gegadigden (in een niet-openbare procedure). a. uitsluitingsgronden: zien op

omstandigheden die de inschrijver/gegadigde zelf betref-

fen en in het algemeen uitsluiting van deelname aan een aanbesteding kunnen

recht-

vaardigen (§3.5.1); b. geschiktheidseisen: zien op eisen waaraan een

inschrijver/gegadigde bij een concrete

aanbesteding minmaal dient te voldoen om voor gunning in aanmerking te komen

(§3.5.2). c. selectiecriteria: zien op eisen die een aanbestedende dienst kan

stellen teneinde het

Page 61: Actualiteiten Aanbestedingsrecht

59

aantal gegadigden dat voor uitnodiging tot inschrijving in aanmerking komt te

beper-

ken (bij de niet-openbare procedure) (§3.5.3). 2. Gunningscriteria zien op de

beoordeling van de inschrijvingen. De gunningscriteria worden

nader toegelicht in § 3.5.5

Uitsluitingsgronden

Uitsluitingsgronden zien op omstandigheden die de (persoon van de) inschrijver

of gegadigde betreffen en diens uitsluiting van deelneming aan een

aanbestedingsprocedure kunnen rechtvaardigen.

De wet kent boven de Europese aanbestedingsdrempels twee soorten

uitsluitingsgronden, te weten verplichte en facultatieve uitsluitingsgronden. Onder

de Europese aanbestedingsdrem- pels is het stellen van uitsluitinggronden

facultatief.

Verplichte uitsluitingsgronden

De verplichte uitsluitingsgronden staan in artikel 2.86 van de Aanbestedingswet:

Artikel 2.86

2. a. deelneming aan een criminele organisatie in de zin van artikel 2, eerste lid,

van Gemeenschappelijk Optreden 98/733/JBZ van de Raad, (PbEG 1998, L 351);

b. omkoping in de zin van artikel 3 van het besluit van de Raad van 26 mei 1997

(PbEG 1997, L 195) res- pectievelijk artikel 3, eerste lid, van Gemeenschappelijk

Optreden 98/742/JBZ van de Raad (PbEG 1998, L 358);

c. fraude in de zin van artikel 1 van de overeenkomst aangaande de bescherming

van de financiële belangen van de Gemeenschap (PbEG 1995, C 316);

d. witwassen van geld in de zin van artikel 1 van richtlijn nr. 91/308/EEG van de

Raad van 10 juni 1991 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel

voor het witwassen van geld (PbEG L 1991,L 166) zoals gewijzigd bij richtlijn nr.

2001/97/EG van het Europees Parlement en de Raad (PbEG L 2001, 344).

3. Als veroordelingen als bedoeld in het tweede lid worden in ieder geval

aangemerkt veroordelingen op grond van artikel 140, 177, 177a, 178, 225, 226,

227, 227a, 227b of 323a, 328ter, tweede lid, 420bis, 420ter of 420quater van

het Wetboek van Strafrecht.

4. De aanbestedende dienst betrekt bij de toepassing van het eerste lid

uitsluitend rechterlijke uitspraken die in de vier jaar voorafgaand aan het tijdstip

van het indienen van het verzoek tot deelneming of de inschrijving onherroepelijk

zijn geworden.

3.5.1.2 Facultatieve uitsluitingsgronden

De facultatieve uitsluitingsgronden staan in artikel 2.87 van de

Aanbestedingswet:

Artikel 2.87

1. De aanbestedende dienst kan een inschrijver of gegadigde uitsluiten van

deelneming aan een over- heidsopdracht of een aanbestedingsprocedure op de

volgende gronden: a. de inschrijver of gegadigde verkeert in staat van

faillissement of liquidatie, diens werkzaamheden

zijn gestaakt, jegens hem geldt een surseance van betaling of een

(faillissements-) akkoord, of de gegadigde of inschrijver verkeert in een andere

vergelijkbare toestand ingevolge een soortgelijke procedure die voorkomt in de

op hem van toepassing zijnde wet- of regelgeving;

b. jegens de gegadigde of inschrijver is een onherroepelijk geworden rechterlijke

uitspraak gedaan op grond van de op hem van toepassing zijnde wet- en

regelgeving wegens overtreding van een voor hem relevante

beroepsgedragsregel;

c. de inschrijver of gegadigde heeft in de uitoefening van zijn beroep een ernstige

fout begaan die door de aanbestedende dienst aannemelijk kan worden gemaakt;

d. de inschrijver of gegadigde heeft niet voldaan aan verplichtingen op grond van

op hem van toepassing zijnde wettelijke bepalingen met betrekking tot betaling

van sociale zekerheidspremies of belastingen;

Page 62: Actualiteiten Aanbestedingsrecht

60

e. de gegadigde of inschrijver heeft zich in ernstige mate schuldig gemaakt aan

valse verklaringen bij het verstrekken van inlichtingen die door een

aanbestedende dienst van hem waren verlangd of hij heeft die inlichtingen niet

verstrekt.

2. De aanbestedende dienst betrekt bij de toepassing van het eerste lid,

onderdeel b, uitsluitend onher- roepelijke uitspraken die in de vier jaar

voorafgaand aan het tijdstip van het indienen van het verzoek tot deelneming of

de inschrijving onherroepelijk zijn geworden en bij de toepassing van het eerste

lid, onderdeel c, uitsluitend ernstige fouten die zich in de vier jaar voorafgaand

aan het genoemde tijdstip hebben voorgedaan.

Artikel 2.88

De aanbestedende dienst kan afzien van toepassing van artikel 2.86 of artikel

2.87: a. om dwingende redenen van algemeen belang; b. indien de gegadigde of

inschrijver naar het oordeel van de aanbestedende dienst voldoende maatre-

gelen heeft genomen om het geschonden vertrouwen te herstellen; c. indien naar

het oordeel van de aanbestedende dienst uitsluiting niet proportioneel is met het

oog

op de tijd die is verstreken sinds de veroordeling en gelet op de aard en omvang

van de opdracht. De wetgeving geeft vervolgens zelf een handvat voor de te

overleggen bewijsmiddelen en wel in artikel 2.89: 1. Een gegadigde of inschrijver

kan door middel van een uittreksel uit het handelsregister, dat op het tijd-

stip van het indienen van het verzoek tot deelneming of de inschrijving niet ouder

is dan zes maan-

den, aantonen dat de uitsluitingsgrond van artikel 2.87, onderdeel a, op hem niet

van toepassing is. 2. Een gegadigde of inschrijver kan door middel van een

gedragsverklaring aanbesteden, die op het tijd-

stip van het indienen van het verzoek tot deelneming of de inschrijving niet ouder

is dan één jaar, aan- tonen dat de uitsluitingsgronden, bedoeld in de artikelen

2.86 en 2.87, onderdelen b en c, voor zover het een onherroepelijke veroordeling

of een onherroepelijke beschikking wegens overtreding van mededingingsregels

betreft, op hem niet van toepassing zijn.

3. Een gegadigde of inschrijver kan door middel van een verklaring van de

belastingdienst, die op het tijd- stip van het indienen van het verzoek tot

deelneming of de inschrijving, niet ouder is dan zes maanden, aantonen dat de

uitsluitingsgrond, bedoeld in artikel 2.87, onderdeel d, niet op hem van

toepassing is.

4. Een aanbestedende dienst aan welke een gegadigde of inschrijver gegevens

overlegt ten bewijze dat de uitsluitingsgronden, bedoeld in artikel 2.86 of artikel

2.87, niet op hem van toepassing zijn, aanvaardt ook gegevens en bescheiden uit

een andere lidstaat die een gelijkwaardig doel dienen of waaruit blijkt dat de

uitsluitingsgrond niet op hem van toepassing is.

Het is niet altijd nodig bij elke opdracht zonder meer (alle) uitsluitingsgronden te

stellen. Bij elke opdracht dient vooraf te worden bekeken welke (facultatieve)

uitsluitingsgronden rele- vant zijn.

De facultatieve uitsluitingsgrond van het begaan van een ernstige fout in de

uitoefening van het beroep (art. 2.87 lid 1 onder c) is een open norm die voor

meerdere uitleg vatbaar is en daar- door lastig is toe te passen. Daarop gelet

moet zeer restrictief worden omgegaan met het stellen van deze

uitsluitingsgrond. Overigens worden veel zaken die hieronder vallen, al

meegenomen in de Gedragsverklaring Aanbesteden, waarin in de nieuwe

Aanbestedingswet is voorzien.

Wanneer wordt besloten uitsluitingsgronden te stellen, is het van groot belang

om bij eisen aan bewijsmiddelen bij wetgeving aan te sluiten. Wanneer

bijvoorbeeld in de wet een termijn voor geldigheid van een bepaalde verklaring

wordt genoemd (bijvoorbeeld uittreksel Kamer van Koophandel niet ouder dan 6

maanden) behoort daar niet van te worden afgeweken. Afwijken schept

verwarring in de markt, leidt tot extra administratieve belasting en geeft

Page 63: Actualiteiten Aanbestedingsrecht

61

aanleiding tot het maken van fouten.

Voor wat betreft onderaannemers dient men onder andere de volgende twee

punten in ogen- schouw te nemen: • een zwaardere toepassing van de

uitsluitingsgronden op onderaannemers dan op de inschrij-

ver zelf wordt niet proportioneel geacht, bijvoorbeeld een hoofdaannemer die kan

volstaan met een verklaring van 6 maanden oud, terwijl de onderaannemer een

verklaring van maxi- maal 3 maanden oud zou moeten overleggen;

• het toepassen van uitsluitingsgronden op onderaannemers waar een

inschrijver geen beroep op doet voor het voldoen aan gestelde eisen ten aanzien

van financieel/economische draag- kracht, danwel technische bekwaamheid,

wordt evenmin proportioneel geacht.

Belangrijk is dat de minimale eisen die aan een (onder-)aannemer worden

gesteld, direct terug te voeren zijn op de betreffende opdracht, en inspelen op

competenties die concreet nodig zijn om de betreffende opdracht goed te kunnen

uitvoeren.

De proportionele toepassing van uitsluitingsgronden wordt in het navolgende

nader toegelicht. Nu de wetgever voor een uniforme wijze van toetsing van deze

uitsluitingsgronden heeft geko- zen, wordt een en ander in het licht van de model

Eigen verklaring behandeld.

3.5.1.3

Eigen verklaring / bewijsmiddelen

Ten aanzien van de opgave met betrekking tot zowel de uitsluitingsgronden als

de geschiktheidseisen behoort volgens de Aanbestedingswet verplicht gebruik

gemaakt te worden van de model Eigen ver- klaring die is ingevoerd als

lastenverlichtingsmaat- regel. Gebruik van een zelf ontworpen model Eigen

verklaring mag dus niet meer. In de Eigen verklaring verklaart een inschrijver te

voldoen aan de gestelde uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen.

Daadwerkelijke toetsing van de bewijsmiddelen dient achteraf plaats te vinden bij

diegene die naar verwachting voor de opdracht in aanmerking komt.

Proportionaliteit uit zich hier met name in het slechts (op)vragen van

bewijsmiddelen die daadwer- kelijk terugslaan op de gestelde uitsluitinsgronden

en geschiktheidseisen van de beoogde contractant.

Artikel 1.18

1. Aanbestedende diensten en speciale-sec- torbedrijven als bedoeld in de

artikelen 1.4, onderdelen b en c, en 1.9 die uitsluitings- gronden en

geschiktheidseisen stellen, ver- langen van een ondernemer dat hij bij zijn

verzoek tot deelneming of zijn inschrijving met gebruikmaking van het daartoe

vastge- stelde model een eigen verklaring indient en geven daarbij aan welke

gegevens en inlich- tingen in de eigen verklaring moeten wor- den verstrekt.

3.5.2

De invulling van geschiktheidseisen

Geschiktheidseisen zijn minimumeisen, wat betekent dat aan de eisen voldaan

moet worden. De mate van voldoen aan de gestelde eisen, dat wil zeggen dat

een onderneming beter scoort op de eis dan het gestelde minimum, is geen

maatstaf. Aanbestedende diensten dienen er alert op te zijn, niet meer eisen te

stellen dan strikt noodzakelijk.

Geschiktheidseisen worden gesteld om bepaalde risico‟s af te dekken. De

aanbestedende dienst dient altijd na te gaan welke daadwerkelijke risico‟s er zijn

en of die risico‟s worden afgedekt door de eisen die worden gesteld. Tenslotte

speelt dan de vraag of de eis wel in redelijke verhou- ding staat tot het af te

dekken risico en de aard en omvang van de opdracht.

Belangrijk is dat de geschiktheidseisen die aan een onderneming en eventuele

onderaannemer worden gesteld, direct terug te voeren zijn op de betreffende

opdracht, en inspelen op compe- tenties die concreet nodig zijn om de

betreffende opdracht goed te kunnen uitvoeren. Het uitgangspunt van een

meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure is een vooronder- stelde

Page 64: Actualiteiten Aanbestedingsrecht

62

geschiktheid van de uit te nodigen ondernemingen. Er zal veelal gekozen worden

voor bij de aanbestedende dienst bekende ondernemingen. Daarom moet zeer

terughoudend worden omgegaan met het stellen van geschiktheidseisen bij een

dergelijke procedure. Indien de geschiktheid van de ondernemingen, wegens

gebrek aan materiedeskundigheid die niet anderszins op te lossen is, niet bekend

is bij de aanbestedende dienst ten tijde van het kiezen van de uit te nodigen

ondernemingen, kan het proportioneel zijn om geschiktheidseisen te stellen. Dit

kan zich bijvoorbeeld voordoen als een aanbestedende dienst nog nooit zaken

heeft gedaan in die betreffende markt en op basis van zoeken op het internet of

uit de gouden gids een aantal ondernemingen heeft geselecteerd. Het is

raadzaam gelet op de administratieve las- ten hier zeer terughoudend mee om te

gaan. Wanneer die gebeurt kan in de uitnodigingsbrief vooraf helder worden

aangegeven welke concrete bewijzen van de toegedichte kwalificaties aan de

onderneming (normen, certificaten en dergelijke) op enig moment moeten

worden overlegd.

De verschillende soorten geschiktheidseisen worden in de hiernavolgende

paragrafen nader uitgewerkt.

Art.1.7 ( 1.11 bevat een overeenkomstige bepaling voor nationale

aanbestedingen) 1. Een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf stelt

bij de voorbereiding van en het tot

stand brengen van een overheidsopdracht of een speciale-sectoropdracht, een

concessieovereen- komst voor openbare werken of voor diensten of het

uitschrijven van een prijsvraag uitsluitend eisen, voorwaarden en criteria aan de

inschrijvers en de inschrijvingen die in een redelijke verhou- ding staan tot het

voorwerp van de opdracht

2. Bij de toepassing van het eerste lid slaat de aanbestedende dienst of het

speciale-sectorbedrijf in ieder geval acht op: ... b. de inhoud van de

geschiktheidseisen;

c. het aantal te stellen geschiktheidseisen; ...

Art.2.90

1. Een aanbestedende dienst kan geschiktheidseisen stellen aan gegadigden en

inschrijvers;

3.5.2.1

Eisen met betrekking tot financiële en economische draagkracht

Het is van belang de eisen die aan de financiële en economische draagkracht

worden gesteld, dusdanig te kiezen, dat een ieder die in staat is om de opdracht

naar behoren uit te voeren ook kan meedingen. Dit komt de marktwerking ten

goede. Bij het bepalen welke eisen te stellen ver- dient de positie van het MKB

aandacht, zeker wanneer uit marktanalyse blijkt dat bij de betref- fende

overheidsopdracht deze groep een potentiële inschrijver is. Door te hoge eisen

wordt de markt onnodig beperkt, hetgeen noch in het belang is van de

aanbestedende dienst noch in het belang van de ondernemingen.

De eisen die worden gesteld, moeten in redelijke verhouding staan tot aard en

omvang van de opdracht. Het is daarom van belang bij elke eis na te denken

waarom die eis wordt gesteld: bij meer en/of hogere eisen blijven steeds minder

ondernemingen over, waardoor de keuze beperkter wordt. Uiteindelijk wil men de

groep ondernemers bereiken, die geschikt zou zijn voor de opdracht.

Het verlangen van een zekere financiële en/of economische draagkracht voor de

specifieke opdracht kan iets zeggen over de continuïteit van de onderneming,

maar deze eis zegt nadruk- kelijk niets over de vakbekwaamheid van

marktpartijen.

Wanneer er na zorgvuldige overweging behoefte blijkt te zijn aan enig

capaciteitsvereiste in ter- men van draagkracht, is het van belang dit

capaciteitsvereiste vervolgens helder en eenduidig te

Art.2.90

1. Een aanbestedende dienst kan geschiktheidseisen stellen aan gegadigden en

Page 65: Actualiteiten Aanbestedingsrecht

63

inschrijvers; 2. De geschiktheidseisen, bedoeld in het eerste lid, kunnen

betreffen:

a. de financiële en economische draagkracht; b. technische bekwaamheid en

beroepsbekwaamheid; c. beroepsbevoegdheid

3. Een aanbestedende dienst stelt bij de voorbereiding en het tot stand brengen

van een overeenkomst uitsluitend eisen aan de inschrijver en de inschrijving die

verband houden met en die in een redelij- ke verhouding staan tot het voorwerp

van de opdracht.

Art.2.91

1. Een ondernemer kan zijn financiële en economische draagkracht in ieder geval

aantonen door een of meer van de volgende middelen: a. passende

bankverklaringen of een bewijs van een verzekering tegen beroepsrisico‟s, b.

overlegging van balansen of van balansuittreksels, indien de wetgeving van het

land waar de

ondernemer is gevestigd, de bekendmaking van balansen voorschrijft, of c. een

verklaring betreffende de totale omzet en de omzet van de bedrijfsactiviteit die

het voorwerp van de overheidsopdracht is, over ten hoogste de laatste drie

beschikbare boekjaren, afhankelijk

van de oprichtingsdatum van de onderneming of van de datum waarop de

ondernemer met zijn

bedrijvigheid is begonnen, voor zover de betrokken omzetcijfers beschikbaar zijn.

2. Een aanbestedende dienst geeft in de aankondiging van de overheidsopdracht

of in de uitnodiging

tot inschrijving aan welke van de in het eerste bedoelde gegevens en welke

andere bewijsstukken

overgelegd dienen te worden. 3. Indien de ondernemer om gegronde redenen

niet in staat is de door de aanbestedende dienst

gevraagde bewijsstukken over te leggen, kan hij zijn economische en financiële

draagkracht aanto- nen met andere bescheiden die de aanbestedende dienst

geschikt acht.

formuleren. De wetgeving geeft daarvoor in het hierboven genoemde artikel 2.91

lid 1 van de Aanbestedingswet drie mogelijkheden. Dit zijn de wijzen waarop

financiële draagkracht in beginsel moet worden aangetoond. Het is raadzaam om

met het stellen van afwijkende eisen, bijvoorbeeld financiële ratio‟s,

terughoudend om te gaan. Er ontstaan nogal eens problemen met onderlinge

vergelijkbaarheid van die ratio‟s vanwege diversiteit in boekhoudmethoden,

hetgeen het gebruik ervan niet wenselijk maakt. Problemen met de

vergelijkbaarheid van ratio‟s zijn in voorkomend geval te voorkomen door de

ratio‟s duidelijk te definiëren aan de hand van de aanbestedingsdocumenten.

Het stellen van een omzeteis is aan de orde wan- neer er daadwerkelijke risico‟s

zijn voor wat betreft de beschikbare capaciteit aan personeel en materi- eel ten

behoeve van de tijdige, correcte oplevering van de opdracht door de uiteindelijk

contractant. Er kan voor een omzeteis van 0, 1, 2 of 3 jaar wor- den gekozen.

Bij bepaalde opdrachten valt het te overwegen helemaal geen omzeteis te stellen

of maar zeer beperkt. Denk hierbij aan opdrachten waar alleen risico‟s aan kleven

waar een omzeteis niets mee te maken heeft. In dat geval is het minder

proportio- neel om een omzeteis te stellen. Het is aan te raden bij het stellen van

eisen aan bijvoorbeeld vrije en intellectuele beroepen het accent op de

beroepsbekwaamheid en niet op de financieel/ economische draagkracht in

termen van omzetei- sen en dergelijke te leggen.

Een omzetvereiste betreft een capaciteitsvereiste en is niet bedoeld om de

specifieke competen- ties van een onderneming te toetsen. In beginsel gaat het

dan ook over de totale omzet (en der- halve niet om een specifieke omzet),

aangezien het gaat om een post op de resultatenrekening die iets zegt over onder

meer de mogelijkheid tot inzet van personeel en materieel en organisa-

tievermogen ten aanzien van opdrachten met bepaalde omvang.

Indien een omzeteis moet worden gesteld is het gewenst, in lijn met de

Page 66: Actualiteiten Aanbestedingsrecht

64

wetgeving, deze te rela- teren aan maximaal 3 boekjaren. Een kortere periode

mag wel (mits niet discriminatoir), een langere niet. Aangezien omzet fluctueert

is het goed om bij de keuze voor omzet gerelateerd aan meerdere jaren, van een

gemiddelde uit te gaan.

Een aanbestedende dienst heeft voor de bouw van een complex bakstenen nodig,

die zij aan de bouwondernemer ter beschikking zal stellen. Het gaat hierbij om

een stan- daard type steen, die bij vele leveranciers zonder grote levertijd

verkrijgbaar is. De bestelling van de stenen betreft een eenma- lige opdracht, Het

risico dat door het failliet gaan van de inschrijver het betreffende bouwproject

komt stil te liggen, is minimaal nu er voldoende concurrenten zijn, die bij

onverhoopt faillissement van de leverancier de levering kunnen overnemen. Het

stellen van een omzeteis aan de leverancier heeft in dat geval geen toegevoegde

waarde.

Een gemeente bouwt een sporthal. Planning is vrij ruim, complexiteit is beperkt,

er is geen dwingen- de noodzaak dat oplevering niet een of twee maanden later

zou kunnen plaatsvinden. Tegelijkertijd bouwt de gemeente in samenwerking met

de lokale hogeschool een complex van 5 sporthallen en een Sporthogeschool.

Opleverdatum is keihard (begin schooljaar), omdat vertraging van zelfs enkele

weken per definitie een vertraging zou betekenen van een heel schooljaar met

grote praktische problemen en extra kosten.

De financiële eisen (heeft de aannemer voldoende middelen om snel over nieuwe

materialen te kun- nen beschikken voor de volgende bouwfase) worden voor het

eerste project veel lager gesteld dan voor het tweede traject. De eisen zijn

afgestemd op de concrete opdracht, en alhoewel verschillend kunnen beiden als

proportioneel worden gezien.

Bij het bepalen van te stellen eisen wordt hier specifieke aandacht gevraagd voor

nieuwkomers en het aanbod op specialistische (nieuwe) markten. Indien om

meerjarige omzet wordt gevraagd, dient te worden gerealiseerd dat

nieuwkomers, in verband met het non-discrimina- tiebeginsel, aan dezelfde eis

worden getoetst en daardoor buiten de boot kunnen vallen. Wanneer een

aanbestedende dienst tot de conclusie komt dat een opdracht wordt vergeven op

een relatief nieuwe markt, of hij nieuwkomers wil laten meedingen

(marktanalyse), is het dan ook verstandig om bij het formuleren van de eisen

hier rekening mee te houden. Daarnaast kan een nieuwkomer, op basis van het

hierboven genoemde artikel 2.91 lid 3 van de Aanbestedingswet, in de

gelegenheid worden gesteld zijn draagkracht met andere bewijsstuk- ken aan te

tonen.

Voor wat betreft de hoogte van de omzeteis is het goed uit te gaan van een

glijdende schaal. Per opdracht gaat het erom nut en noodzaak van een omzeteis

te beschouwen. Bij een eenvoudig opdrachtje zal het belang van een omzeteis

aan de onderkant van de schaal liggen. Naarmate het werk ingewikkelder wordt,

kan een omzeteis van enige omvang wenselijk zijn, bijvoorbeeld 50%, 100% of

150% van de raming. Bij zeer complexe, risicovolle projecten kan (mits

deugdelijk gemotiveerd) een omzeteis worden gevraagd tot 300%. Alles boven

de 300% komt disproportio- neel voor. Uiteraard kan in die uitzonderingsgevallen

ook naar 200 en 250%, of alles daartus- senin, worden gevraagd. Deze

uitgangspunten laten zich als volgt visualiseren:

0% 50% 100% 150% 200% 250% 300%

Bij een opdracht met een uitvoeringsduur korter dan een jaar, is het niet altijd

proportioneel de omzeteis naar een jaar om te rekenen. Ditzelfde geldt overigens

voor opdrachten langer dan een jaar. Het is van belang per opdracht kritisch na

te denken over de relatie tussen de omzet en de tijdsperiode die de opdracht in

beslag neemt.

Zekerheidstellingen leggen een beslag op de liquiditeit van een onderneming.

Bovendien zitten voor de inschrijvers hoge kosten aan het verkrijgen van een

dergelijke zekerheidstelling. Om die reden is het dan ook raadzaam slechts een

zekerheidstelling te bedingen indien dat voor de uit- voering van de concrete

Page 67: Actualiteiten Aanbestedingsrecht

65

opdracht strikt noodzakelijk is. Als proportioneel richtsnoer hiervoor wordt

maximaal 5% van de opdrachtwaarde aangemerkt; slechts in zeer uitzonderlijke

gevallen kan (mits deugdelijk gemotiveerd) van deze richtsnoer worden

afgeweken Wanneer toch een zekerheidstelling wordt bedongen is het alleszins

verstandig om de zekerheidstelling niet langer

Voor de aanleg van een weg in asfalt waarbij grondwerk moet worden uitgevoerd

en een nieuwe riole- ring moet worden aangelegd, kan in het algemeen naar de

omzet van het bedrijf gevraagd worden. Hierbij zal veelal worden gevraagd naar

omzet verkregen in de GWW (grond-, water- en wegenbouw), maar de

betreffende omzet kan evenzeer verkregen zijn uit bijvoorbeeld activiteiten in de

Burgerlijke en Utiliteitsbouw. Van belang is te realiseren, dat de benodigde

ervaring, met 1. grondwerk, 2, aanleg riolering, 3. asfalteren, niet naar de

omzeteis moet worden vertaald, maar in specifieke ervaringseisen kan worden

neergelegd. De vraag of in voorkomend geval überhaupt een omzeteis

noodzakelijk is en niet volstaan zou kunnen worden met het enkel stellen van

ervaringseisen wordt hier gemakshalve even buiten beschouwing gelaten.

3.5.2.2

dan nodig te laten lopen, zodat de inschrijver niet onnodig wordt belemmerd in

zijn financiële armslag. Is een substantieel deel van de opdracht afgerond, dan

kan de zekerheid naar beneden worden bijgesteld. Dubbele zekerheidstellingen

(bijvoorbeeld bankgarantie en inhouding beta- lingen) zijn vanzelfsprekend niet

proportioneel.

Het verlangen van een goedkeurende accountantsverklaring bij de jaarrekening,

aan een vol- gens boek 2 Burgerlijk Wetboek niet jaarrekeningplichtige

onderneming zorgt voor een extra administratieve belasting en is daarmee in

beginsel disproportioneel. Voor deze niet jaarreke- ningsplichtige ondernemingen

wordt hier gewezen op de „samenstellingsverklaring‟. Deze ondernemingen zullen

niet over een goedkeurende verklaring van een accountant beschikken. Deze

ondernemingen hebben geen verplichting tot goedkeuring volgens de wet. Het

wordt dan ook proportioneel geacht de beoordelings- of samenstellingsverklaring

voor deze ondernemers als afdoende te beschouwen.

Indien een van deze verklaringen wordt verlangd, is dat alleen wenselijk van

degene die naar verwachting voor het werk in aanmerking komt. Het vragen van

afwijkende of aanvullende ver- klaringen wordt eveneens als disproportioneel

gezien. Wanneer de onderneming over een ver- klaring met betrekking tot de

omzet beschikt, kan het administratief zeer belastend zijn, wan- neer vervolgens

nog een aparte verklaring wordt gevraagd op omzet behaald met specifieke

referentieprojecten. De opgegeven referentieprojecten behoeven niet nog eens

extra met een verklaring te worden bevestigd. Bij een bedrijf dat behoort tot een

concern dat slechts beschikt over geconsolideerde jaarstukken volstaat het

vragen naar de geconsolideerde jaarstukken in plaats van een enkelvoudige

accountantsverklaring. In een dergelijk geval is het wel redelijk te vragen, dat het

concern zich garant stelt voor het betreffende bedrijf, met betrekking tot de

gestelde eisen. Ook dit kan met een eenvoudige eigen verklaring.

Het verlangen van een cessie van verzekeringspenningen is disproportioneel.

Vaak mag dit zelfs niet van de verzekeraar; dit wordt dan ook sterk afgeraden.

Eisen met betrekking tot technische- en beroepsbekwaamheid

Art.2.90

1. Een aanbestedende dienst kan geschiktheidseisen stellen aan gegadigden en

inschrijvers; 2. De geschiktheidseisen, bedoeld in het eerste lid, kunnen

betreffen:

a. de financiële en economische draagkracht; b. technische bekwaamheid en

beroepsbekwaamheid; c. beroepsbevoegdheid

3. Een aanbestedende dienst stelt bij de voorbereiding en het tot stand brengen

van een overeenkomst uitsluitend eisen aan de inschrijver en de inschrijving die

verband houden met en die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp

Page 68: Actualiteiten Aanbestedingsrecht

66

van de opdracht.

Omtrent de bewijsvoering is in artikel 2.93 vervolgens neergelegd: 1. Een

ondernemer toont zijn technische bekwaamheid of beroepsbekwaamheid aan op

een of meer

van de volgende manieren, afhankelijk van de aard, de hoeveelheid of omvang

en het doel van de werken, leveringen of diensten:

a. door middel van een lijst van de werken die de afgelopen vijf jaar zijn verricht,

welke lijst verge- zeld gaat van certificaten die bewijzen dat de belangrijkste

werken naar behoren zijn uitgevoerd en waarin het bedrag van de werken, de

plaats en het tijdstip waarop deze zijn uitgevoerd vermeld wordt, en waarin wordt

aangegeven of de werken volgens de regels der kunst zijn uitgevoerd en tot een

goed einde zijn gebracht en die in voorkomend geval door de bevoegde instantie

recht- streeks aan de aanbestedende dienst worden toegezonden;

b. door middel van een lijst van de voornaamste leveringen of diensten die

gedurende de afgelopen drie jaar werden verricht, met vermelding van het

bedrag en de datum en van de publiek- of pri- vaatrechtelijke instanties waarvoor

zij bestemd waren;

c. door middel van een opgave van de al dan niet tot de onderneming van de

ondernemer behoren- de technici of technische organen, in het bijzonder van die

welke belast zijn met de kwaliteits- controle en, in het geval van

overheidsopdrachten voor werken, van die welke de aannemer ter beschikking

zullen staan om de werken uit te voeren;

d. door middel van een beschrijving van de technische uitrusting van de

leverancier of de dienstver- lener, van de maatregelen die hij treft om de

kwaliteit te waarborgen en de mogelijkheden die hij biedt ten aanzien van

ontwerpen en onderzoek;

e. in het geval van complexe producten of diensten of indien deze aan een

bijzonder doel moeten beantwoorden, door middel van een controle door de

aanbestedende dienst of, in diens naam, door een bevoegd officieel orgaan van

het land waar de leverancier of de dienstverlener gevestigd is, onder voorbehoud

van instemming door dit orgaan, welke controle betrekking heeft op de

productiecapaciteit van de leverancier of op de technische capaciteit van de

dienstverlener en, zo nodig, op diens mogelijkheden inzake ontwerpen en

onderzoek en de maatregelen die hij treft om de kwaliteit te waarborgen;

f. door middel van de studie- en beroepsdiploma‟s van de dienstverlener of de

aannemer of het kaderpersoneel van de onderneming en in het bijzonder van

degenen die met de dienstverlening of de leiding van de werken zijn belast;

g. voor overheidsopdrachten voor werken of overheidsopdrachten voor diensten,

door middel van de vermelding van de maatregelen inzake milieubeheer die de

ondernemer kan toepassen voor de uitvoering van de overheidsopdracht;

h. door middel van een verklaring betreffende de gemiddelde jaarlijkse

personeelsbezetting van de onderneming van de dienstverlener of de aannemer

en de omvang van het kaderpersoneel gedu- rende de laatste drie jaar;

i. door middel van een verklaring omtrent de outillage, het materieel en de

technische uitrusting waarover de dienstverlener of de aannemer voor de

uitvoering van de overheidsopdracht beschikt;

j. door middel van de omschrijving van het gedeelte van de overheidsopdracht

dat de dienstverlener eventueel in onderaanneming wil geven;

k. wat de te leveren producten betreft door middel van monsters, beschrijvingen

of foto‟s, waarvan op verzoek van de aanbestedende dienst de echtheid kan

worden aangetoond of door middel van certificaten die door een erkende

organisatie zijn afgegeven, waarin wordt verklaard dat duidelijk door referenties

geïdentificeerde producten aan bepaalde specificaties of normen beantwoorden.

2. De leveringen en diensten, bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, worden

aangetoond in het geval van leveringen of diensten voor een aanbestedende

dienst, door certificaten die de bevoegde auto- riteit heeft afgegeven of

meeondertekend of in het geval van leveringen of diensten voor een parti- culiere

Page 69: Actualiteiten Aanbestedingsrecht

67

afnemer, door certificaten van de afnemer of, bij ontstentenis daarvan, door een

verklaring van de ondernemer.

3. Een aanbestedende dienst die als geschiktheidseis stelt dat de gegadigde

eerdere overheidsopdrach- ten heeft verricht als bedoeld in het eerste lid,

onderdelen a en b, vraagt op onderdelen van de opdracht naar eerder verrichte

vergelijkbare opdrachten en niet naar eerder verrichte opdrachten die gelet op de

aard, de hoeveelheid of omvang en het doel van de opdracht gelijk zijn.

Bekwaamheidseisen zeggen iets over de mate waarin inschrijvers in staat geacht

mogen worden de feitelijke activiteiten naar behoren te verrichten. Bij het stellen

van die eisen is het van belang te zoeken naar een formulering die aansluit bij de

kerncompetenties die voor een specifieke opdracht relevant zijn. Daarbij is het

kritisch formuleren van kerncompetenties essentieel; er moet worden gezocht

naar ervaring op enkele specifieke punten die van essentieel belang zijn.

Het beperken tot het benoemen van de meest essentiële kerncompetenties is

soms lastig, maar is wel nodig om een zo goed mogelijke marktwer- king te

krijgen. Een veelgebruikte methode om kerncompetenties zichtbaar en meetbaar

te maken vormen referenties. Teveel en te specifieke kern- competenties

definiëren én daarbij vragen naar referenties per kerncompetentie zou wel eens

zoe- ken naar een schaap met vijf poten kunnen wor- den. Daardoor wordt de

markt sterk verengd, het- geen noch in het belang van aanbestedende diensten

noch in het belang van potentiële inschrijvers is. Om diezelfde reden is het

verstan- dig om op nieuwe markten (producten en diensten die nog vrij nieuw

zijn, en waar nog geen of slechts een zeer beperkt aantal aanbieders ervaring

mee

heeft opgedaan) terughoudend te zijn met het stellen van te veel eisen en/of

referenties. Op een dergelijke markt ligt het meer voor de hand een sterk

functioneel omschreven aanbesteding te doen, waarbij de markt wordt

gestimuleerd om mee te denken in vernieuwende oplossingen.

Er dient een vertaling van de kerncompetenties naar benodigde eisen van

(technische) bekwaamheid plaats te vinden. Daarbij is het van belang dat niet

meer van hetzelfde wordt gevraagd, omdat daarmee de kring van potentiële

inschrijvers wel heel erg wordt verkleind. Waar het om gaat is te zoeken naar al

die ondernemingen die, al dan niet in meerdere verschil- lende projecten, de

benodigde ervaring hebben opgedaan.

Eén referentieopdracht per relevante competentie wordt als voldoende

aangemerkt. De te stellen eisen dienen zowel proportioneel te zijn naar aard als

naar omvang van de opdracht. Als richtsnoer

Een gemeente wil een zogenaamde „brede school‟ laten ontwerpen en zet daartoe

een aanbesteding in de markt. In plaats van de referentie-eis te stellen dat een

inschrijver eerder 3 keer een brede school moet hebben ontworpen, vraagt de

gemeente om door de inschrijver te selecteren referenties die inzicht bieden in de

gevraagde competentie, zoals bijvoorbeeld een eerder ontworpen school,

kinderopvang of multifunctioneel gebouw.

Een gemeente bestelt voor haar openbare bibliotheek tweewekelijks boeken. Na

levering doorlopen die een proces van bewerking om enkele weken tot een

maand later in het rek van de bibliotheek terecht te komen. Een ROC wenst voor

al haar studierichtingen digitaal losse exemplaren van boeken te kunnen bestellen

voor haar docenten, met een gegarandeerde levertijd. Docenten kunnen op het

laatste moment ontdek- ken dat een boek ontbreekt, managementassistenten

van de verschillende afdelingen kunnen zelf digitaal hun bestellingen plaatsen,

levering moet binnen 48 uur of 5 dagen (buitenlandse literatuur) plaatsvinden.

Alhoewel het hier gaat om in principe hetzelfde product, is het onderliggende

proces totaal verschillend, en zal men in het tweede voorbeeld heel andere

ervaringseisen stellen dan in het eerste voorbeeld.

3.5.3

wordt gesteld dat de waarde die de eventueel gevraagde referentie moet hebben

Page 70: Actualiteiten Aanbestedingsrecht

68

dient te liggen tussen 0-60% van de raming van de onderhavige opdracht. Hierbij

betekent 0% dat er geen referentie-eis gesteld wordt (zie plaatje hieronder). Ook

hier gaat het weer om een glijdende schaal waarbij serieus per opdracht moet

worden bezien of eisen aan het begin, danwel aan het eind van de schaal reëel

zijn. Afwijking van deze algemene richtsnoer behoeft uiteraard motive- ring. De

wet gaat uit van een referentietermijn van maximaal 5 jaar voor werken en 3 jaar

voor leveringen en diensten; korter mag, langer niet. Om de concurrentie te

optimaliseren, is het wenselijk die maximumtermijnen aan te houden. Bedenk

daarbij dat het voor sporadisch voor- komende opdrachten, in ieder geval

onverstandig is een kortere termijn te kiezen.

0% 30% >60%

Selectiecriteria

Selectiecriteria zijn criteria op basis waarvan een aanbestedende dienst de

omvang van het aan- tal tot inschrijving uit te nodigen gegadigden kan beperken.

Deze mogelijkheid bestaat in de niet-openbare procedure, de

concurrentiegerichte dialoog en de procedure van gunning via onderhandelingen,

en zal met name gebruikt worden bij opdrachten in markten met grote aan-

tallen te verwachten gegadigden. Deze procedures bestaan daarmee uit 2 fasen,

de selectiefase en de gunningsfase. Aan de eerste fase kunnen in beginsel alle

belangstellenden meedoen in die zin, dat men zich kan aanmelden als gegadigde.

Daarbij behoeft nog geen inschrijving te worden gedaan. Deze belangstellenden

worden getoetst aan de hand van gestelde uitsluitings- gronden en

geschiktheidseisen. Het totaal aantal geschikt gebleken gegadigden dat tot

inschrij- ving in de tweede fase zal worden uitgenodigd, kan met behulp van

selectiecriteria nader wor- den beperkt. Deze pre-selectieronde is dus niet aan de

orde bij een openbare procedure.

Artikel 2.99

1. De aanbestedende dienst kan bij toepassing van de niet-openbare procedure,

de concurrentiege- richte dialoog en de onderhandelingsprocedure met

aankondiging het aantal gegadigden dat hij zal uitnodigen tot inschrijving

beperken mits er een voldoende aantal geschikte kandidaten is.

2. De aanbestedende dienst vermeldt in de aankondiging het aantal gegadigden

dat hij voornemens is uit te nodigen.

3. Het aantal gegadigden dat de aanbestedende dienst voornemens is uit te

nodigen bedraagt bij de niet-openbare procedure ten minste vijf en bij de

concurrentiegerichte dialoog en de onderhande- lingsprocedure met aankondiging

ten minste drie.

4. Het aantal uitgenodigde gegadigden waarborgt een daadwerkelijke

mededinging. 5. Indien het aantal gegadigden dat niet wordt uitgesloten en dat

aan de geschiktheidseisen en selec-

tiecriteria voldoet lager is dan het door de aanbestedende dienst vastgestelde

aantal voor een uitno- diging tot inschrijving, kan de aanbestedende dienst de

procedure voortzetten door de gegadigde of gegadigden uit te nodigen die aan de

geschiktheidseisen voldoen.

6. Bij toepassing van het vijfde lid nodigt de aanbestedende dienst geen

ondernemers uit die niet om deelneming hebben verzocht, en evenmin

ondernemers waarop een uitsluitingsgrond van toepas- sing is of die niet aan de

geschiktheidseisen voldoen.

De selectiecriteria kunnen inhoudelijk in beginsel vergelijkbaar zijn met de

geschiktheidseisen zoals deze bij een openbare procedure worden gesteld. Op de

diverse mogelijkheden voor het stellen van geschiktheidseisen is ingegaan in

§3.5.2.

Evenals bij het stellen van geschiktheidseisen is het niet verplicht om

selectiecriteria toe te pas- sen. Een aanbestedende dienst zal vooraf moeten

bepalen of er een reden is om het aantal

inschrijvingen tot een bepaald maximum te beper- ken. Bedacht dient te worden,

dat alle onderne- mingen die in de eerste fase aan de geschiktheids- eisen

Page 71: Actualiteiten Aanbestedingsrecht

69

hebben voldaan, in principe geschikt zijn om de opdracht uit te voeren. Het is dan

ook van groot belang, om het stellen van geschiktheidseisen goed en zorgvuldig

te overwegen. Indien selectie- criteria moeten worden gesteld, dan kunnen deze

in elk geval niet in de vorm van een „knock- out‟criterium geformuleerd worden.

De wet noemt een minimum aantal uit te nodigen inschrijvers, waarbij de

daadwerkelijke mededin- ging behoort te worden gewaarborgd. Bij het bepa- len

van het aantal uit te nodigen inschrijvers is het belangrijk, dat wordt bezien of

met het gekozen aantal de mededinging hoe dan ook gewaarborgd blijft.

Wanneer daadwerkelijk wordt besloten tot beperking van het aantal deelnemers

aan de aan- besteding, is het uitgangspunt dat de te stellen selectiecriteria

objectief en niet discriminerend zijn. Ranking op basis van financieel-economische

draagkracht, omvang of aantal van referenties of aantal medewerkers is daarbij

niet aan te bevelen, immers meer is niet altijd beter.

Een aanbestedende dienst wil een betonnen fietstunnel onder het spoor

gerealiseerd zien met een raming in de orde van grootte van € 3.000.000. Om de

aanleg van de fiets- tunnel tot een goed einde te brengen, stelt de

aanbestedende dienst als kerncompeten- tie dat gegadigden beschikken over

voldoen- de ervaring met de uitvoering van betoncon- structies, in plaats van te

vragen naar erva- ring met gelijke werken (lees: fietstunnels). Daarbij is de

aanbestedende dienst van mening, dat een bedrijf met 6 referentiewer- ken niet

geschikter is dan een bedrijf met 3. Hier wordt dan ook niet op gerankt.

Daarnaast is als omzeteis gesteld, dat een bedrijf gemiddeld € 4.500.000 omzet

per jaar moet hebben gerealiseerd over de afgelopen 3 jaar. Ook hierin

waarderen ze een inschrij- ver niet hoger als deze een omzet heeft van 10

miljoen. Dit biedt voor de correcte uitvoering van het werk immers niet meer

zekerheid.

3.5.4

Eisen aan combinaties

In de Aanbestedingswet zijn geen specifieke eisen aan inschrijven in combinaties

gesteld. Het gaat dan zowel over eisen in het kader van de financiële en

economische draagkracht, als over de eisen van technische en

beroepsbekwaamheid. Combinatievorming vindt in de praktijk slechts plaats

wanneer partijen duidelijke redenen hebben niet enkelvoudig maar gezamenlijk in

te schrijven. Het gaat hierbij altijd om een noodzaak tot samenwerking, niet

alleen vanwege noodzakelijke spreiding van risico‟s en allocatie van middelen,

maar ook om gezamenlijke com- petenties te bundelen en om restcapaciteit te

benutten. Wanneer een onderneming zelfstandig in staat is op een opdracht in te

schrijven, ligt combinatievorming in de praktijk niet in de rede, omdat

ondernemingen er over het algemeen liever geen andere onderneming

(concurrent) bij willen halen als ze de opdracht zelf kunnen doen. Bovendien

geldt dat slechts onder bepaalde omstandigheden samengewerkt mag worden4.

Dit vastgesteld hebbende, is er vervolgens geen enkele reden een dergelijke

combinatie bij toetsing aan de eisen op een andere wijze te behan- delen dan een

zelfstandig inschrijver. Het stellen van verhoogde eisen aan combinaties kan dan

ook snel als disproportioneel worden aangemerkt. Daarnaast is het (mede uit een

oogpunt van administratieve lasten) niet aan te raden om in de

aanbestedingsfase al een rechtsvormvereiste aan combinaties te stellen. Dat

verplicht ondernemingen namelijk om al met elkaar uitonder- handeld te zijn

voordat ze überhaupt weten of ze de opdracht krijgen.

4

Beleidsregels combinatieovereenkomsten 2009, Staatsblad 2009, 14082

3.5.5

Gunningscriteria

De wetgeving laat de keuze tussen de gunningscriteria laagste prijs en

economisch meest voor- delige inschrijving (EMVI). Teneinde de innovatie vanuit

de markt te kunnen benutten, is het wenselijk op basis van EMVI te gunnen. Het

Page 72: Actualiteiten Aanbestedingsrecht

70

criterium EMVI biedt de mogelijkheid om onder- scheidende (kwalitatieve)

aanbiedingen vanuit de markt te verkrijgen. Wanneer wordt gekozen voor het

gunningscriterium EMVI moet in de aankondiging of de aanbestedingsstukken het

relatieve gewicht van de gekozen nadere (sub-)criteria worden bepaald. Dit

gewicht kan worden uitgedrukt door middel van een marge met een passend

verschil tussen minimum en maxi- mum. Is een weging om aantoonbare redenen

niet te geven, dan zullen de criteria in afnemen- de volgorde van belang moeten

worden gezet. De te stellen criteria moeten objectief en eendui- dig zijn.

Gunningscriteria zien op de opdracht. Afstemming op de opdracht is dan ook

logisch. Zo dient bijvoorbeeld objectief en tegen voorafgaande heldere criteria de

gewenste mate van uitwerking van een plan van aanpak te worden gevraagd.

Hierbij dient de inspanning die dit vraagt van elke inschrijver in acht te worden

genomen; bij extreme eisen in het kader van een ontwerp kan een

ontwerpvergoeding beschikbaar worden gesteld.

Artikel 2.112

De aanbestedende dienst toetst de inschrijvingen aan de door hem in de

aankondiging of de aanbe- stedingsstukken gestelde normen, functionele eisen

en eisen aan de prestatie.

Artikel 2.113

De aanbestedende dienst gunt een overheidsopdracht op grond van een van de

volgende gunningscriteria: a. de naar het oordeel van de aanbestedende dienst

economisch meest voordelige inschrijving; b. de laagste prijs.

Artikel 2.114

1. De aanbestedende dienst die het criterium «economisch meest voordelige

inschrijving» toepast, maakt in de aankondiging van de overheidsopdracht

bekend welke nadere criteria hij stelt met het oog op de toepassing van dit

criterium.

2. De in het eerste lid bedoelde nadere criteria kunnen onder meer betreffen: a.

kwaliteit; b. prijs; c. technische waarde;

d. esthetische en functionele kenmerken; e. milieukenmerken;f. gebruikskosten;

g. rentabiliteit; h. klantenservice en technische bijstand; i. datum van levering;

j. termijn voor de levering of uitvoering. 3. De aanbestedende dienst specificeert

in de aankondiging van de overheidsopdracht of in de aanbe-

stedingsstukken het relatieve gewicht van elk van de door hem gekozen criteria

voor de bepaling van de economisch meest voordelige inschrijving. Dit gewicht

kan worden uitgedrukt door middel van een marge met een passend verschil

tussen minimum en maximum.

4. Indien naar het oordeel van de aanbestedende dienst om aantoonbare redenen

geen weging moge- lijk is, vermeldt de aanbestedende dienst in de aankondiging

van de overheidsopdracht of in de aanbestedingsstukken dan wel, bij de

concurrentiegerichte dialoog, in het beschrijvend document, de criteria in

afnemende volgorde van belang.

3.5.6

Duurzaamheidscriteria/sociale voorwaarden

Het gaat bij duurzaamheidscriteria waaronder sociale voorwaarden om een

complexe materie die nog aan de nodige discussie onderhevig is. Deze Gids leent

zich niet voor uitputtende behandeling van dit onderwerp. Hier wordt dan ook

slechts beoogd enkele zaken aan te stip- pen, die in het kader van een

aanbestedingsprocedure uit een oogpunt van proportionaliteit nadere aandacht

behoeven. Duurzaamheidscriteria kunnen voorkomen in de vorm van

geschiktheidseisen, selectiecriteria, gunningscriteria of contractvoorwaarden.

Voor de behan- deling van dit onderwerp zijn de betreffende paragrafen dan ook

van belang.

In willekeurige volgorde wordt gewezen op het volgende: • Bij het stellen van

duurzaamheidscriteria is het proportioneel de omvang van de opdracht

mee te laten wegen bij de keuze om überhaupt eisen op dit terrein te stellen. Dit

betekent

Page 73: Actualiteiten Aanbestedingsrecht

71

niet dat voor kleine opdrachten geen duurzaamheidscriteria gesteld mogen

worden. • De criteria met betrekking tot duurzaamheid waaronder sociale

voorwaarden dienen ener- zijds in redelijke verhouding te staan tot de aard en

omvang van de opdracht, maar dienen

anderzijds te worden afgestemd op hetgeen de relevante markt kan bieden.

Indien uit markton- derzoek blijkt dat een brede range van bedrijven voldoet aan

bepaalde criteria, dan kunnen deze generiek toegepast als eis opgenomen

worden. Gaat het om vernieuwingen op de markt waar slechts een beperkt aantal

ondernemingen aan kan

voldoen, dan kunnen ze beter als een van de subcriteria binnen het

gunningscriterium EMVI opgenomen worden. Opnemen van criteria waaraan

slechts een zeer beperkt deel van de markt voldoet, is niet alleen

disproportioneel, maar ook onverstandig.

• Als uitgangspunt geldt dat de duurzaamheidscriteria in het kader van de

beoordeling op EMVI reële waardering krijgt en objectief meetbaar is.

• Proportionaliteit van duurzaamheidscriteria wordt bevorderd, wanneer

aanbestedende dien- sten met (potentiële) inschrijvers te allen tijde het gesprek

aangaan over de ideeën en moge- lijkheden die er ten aanzien van duurzaamheid

bestaan. Enige vorm van marktconsultatie als bedoeld in §2.5 zou daartoe een

middel kunnen zijn.

• Bij de definitieve keuze voor het stellen van duurzaamheidscriteria is het

navolgende van belang;

1. Eenduidigheid: Bij de keuze dient in eerste instantie aangesloten te worden bij

algemeen geldende criteria toegesneden op de relevante branches (opgesteld

door AgentschapNL)5. 2. Formulering van eigen afwijkende criteria kan in geval

van functioneel specificeren en/of

een aanbesteding op basis van EMVI een optie zijn, mits via een marktverkenning

is

getoetst dat voldoende marktpartijen hieraan kunnen voldoen. 3. Over het

algemeen is het sowieso verstandig om op dit gebied niet te veel met eisen te

wer-

ken; wil je als organisatie een stimulans geven aan duurzaamheid en verder gaan

dan de criteria van AgentschapNL, verdient het sterke aanbeveling dat in de vorm

van gunningscri- teria te doen: dit bevordert de verdere ontwikkeling van

duurzaamheid, zonder a priori bedrijven uit te sluiten die hier (nog) niet aan

voldoen.

• Reële overgangstermijn: Zo tot het stellen van eisen op het gebied van

duurzaamheid wordt besloten, wordt opgemerkt dat de markt dan ook wel de

gelegenheid moet krijgen, de bedrijfsvoering op eenmaal binnen de organisatie

van de aanbestedende dienst vastgestelde eisen af te stemmen; voortdurend

wijzigen van voorwaarden wordt in dat kader evenmin pas- send geacht.

• Bij het vragen naar referenties met betrekking tot duurzaamheid geldt

hetzelfde als voor refe- renties in het algemeen. Uit de referenties dient duidelijk

te blijken, dat de inschrijver beschikt over de competenties om de gevraagde

duurzaamheid in de praktijk te brengen, het is niet

De criteriadocumenten van AgentschapNL ondergaan met zekere regelmaat een

actualiseringsslag

Een aanbestedende dienst vraagt bij een openbare aanbesteding een certificaat.

Het eisen van sec het certificaat is niet toelaatbaar

5

Een gemeente gaat een school bouwen, en vraagt bij de aanbesteding naar

ervaring met bodemwarmte. Hiervoor dient een referentie overlegd te worden,

waaruit duidelijk blijkt dat deze techniek in de prak- tijk is gebracht, ongeacht

voor welk soort gebouw dat dit was (een gemeentehuis, een brandweerka- zerne

of een kantoorgebouw). Door te vragen naar algemene ervaring en niet naar

ervaring in exact vergelijkbare omstandigheden is deze eis proportioneel

Een gemeente wil voor het gemeentehuis een natuurstenen bestrating

Page 74: Actualiteiten Aanbestedingsrecht

72

gerealiseerd zien en schrijft daarvoor een aanbesteding uit. De hiervoor te

leveren materialen zijn kostbaar en maken een groot gedeelte van de

aanneemsom uit, terwijl de aanleg zelf specifieke deskundigheid vereist. De

gemeente heeft daarbij de volgende eis gesteld:

Op deze aanbesteding is van toepassing de door de gemeente vastgestelde

regeling tot inzet van werk- lozen (de zogenaamde 5%regeling). De aannemer

aan wie het werk zal worden opgedragen, is op basis daarvan verplicht minimaal

5% van de aanneemsom te verlonen door middel van inzet van werklozen. Door

het verhoudingsgewijs geringe deel aan loonsom binnen deze aanneemsom en de

specialisti- sche activiteit, is deze social returnbepaling disproportioneel

Duurzaam inkopen binnen Multi Functionale Accomodatie Binnen het

inkoopproject van een Multi Functionele Accommodatie (MFA) is de markt

uitgedaagd om binnen hun aanbieding een goede afweging tussen duurzaamheid

en kosten te maken. Door functio- neel aan te besteden geef je als opdrachtgever

aan welke doelen (prestatie-eisen) je wilt bereiken in plaats van te omschrijven

hoe deze prestatieeisen bereikt moeten worden (voorbeeld energieneutraal in

plaats van specifieke energieeisen). Binnen deze aanbesteding is er een

systematiek gehanteerd

6

nodig te vragen naar een identiek vergelijkbaar project; duurzaamheid hangt

immers nauw samen met innovatie en het kunnen aanbieden van alternatieven.

De doelen die worden gesteld moeten wel afgeleid zijn van de nationale

duurzaamheidsthema‟s. Als laatste dient bewijslast op het punt van

duurzaamheid in de laatste fase te laten plaatsvinden, net als bij andere

geschiktheidseisen en gunningscriteria.

• Het opnemen in aanbestedingsstukken van een verplichting voor de

opdrachtnemer tot het laten rapporteren over duurzaamheidsaspecten dient

plaats te vinden conform het advies van de SER en de Raad voor de

Jaarverslaglegging. Rapportage anderszins wordt daarmee dus dis- proportioneel

geacht.

• Bij sociale voorwaarden voor duurzaam inkopen gaat het om de sociale

situatie in de interna- tionale productieketen. Hierbij valt te denken aan naleving

van universele rechten van de mens waaronder vakbondsvrijheid, verbod op

kinderarbeid, gedwongen arbeid en discrimi- natie. Het gaat hier slechts om een

redelijke inspanningsverplichting, afhankelijk van een redelijke inschatting van de

risico‟s.6

• Verwijzing naar bepaalde keurmerken mag aanbestedingsrechtelijk niet. Het

verdient aanbe- veling te kijken naar de doelstellingen die ten gronde liggen aan

keurmerken en deze op te nemen, zodat ook bedrijven die aan deze criteria

voldoen zonder over het keurmerk te bezit- ten een eerlijke kans maken.

Sociale voorwaarden zullen nog in een handleiding worden omgezet. Daarbij zal

behoefte bestaan aan voorwaarden rond hetgeen als redelijk moet worden

beschouwd. Vanuit het oogpunt van proportionaliteit dient ervoor gewaakt te

worden dat de risico s te eenzijdig bij ondernemingen gelegd gaan worden.

40 | Gids Proportionaliteit | augustus 2011

waarbij er een ambitieuze maar realistische ondergrens (minimumeis) op het

gebied van duurzaam- heid is gesteld die herkenbaar is voor de

marktontwikkelingen, en daarnaast duurzamere oplossingen werden gewaardeerd

met een hogere score. Het prijsaanbod is aangeboden op basis van gebruikers-

kosten voor 15 jaar (TCO gedurende 15 jaar), dus niet alleen de aanschafprijs,

maar de levensduur is in ogenschouw genomen, omdat daar ook vaak de meeste

winst ligt qua duurzaamheid. De inschrijvers hebben middels de GPR-gebouw

systematiek (www.gprgebouw.nl/website/gebouw.aspx) op een objectieve en

eenduidige wijze hun duurzame oplossingen kunnen aanbieden. De ondergrens

was bepaald op een gemiddelde GPR-score van 8 (Agentschap.NL hanteert

minimaal 7). Een hogere score leverde een extra waardering op die voor 15%

heeft meegewogen in de totaal beoordeling. Alle inschrijvers hebben deze kans

Page 75: Actualiteiten Aanbestedingsrecht

73

ter hand genomen en een hogere GPR-score aangeboden dan minimaal was

vereist. Een functionele aanpak stimuleert dus innovatie en concurrentie en haalt

het beste uit de markt. Drie van de vijf inschrijvers hebben zelfs de maximale

waardering ontvangen, waaronder de partij die de opdracht uiteindelijk gegund

heeft gekregen. De MFA zal worden gerealiseerd met een GPR-score van 8,7 wat

onder andere zal leiden tot een lagere milieubelasting en lagere kosten gedu-

rende de gehele levensduur. Doormiddel van de gehanteerde systematiek hebben

de inschrijvers de vrijheid gekregen om duurzame oplossingen te implementeren

met de beste „prijs/kwaliteit‟ verhouding.

3.5.7

Samenhang met andere wetgeving

In zijn algemeenheid is het goed om te beseffen dat er wet- en regelgeving is die

effect kan heb- ben op een aanbesteding of op een inschrijver. Zo hebben

beursgenoteerde bedrijven nu een- maal te maken met beursregels. Deze zeggen

bijvoorbeeld iets over het wel of niet mogen ver- strekken van bepaalde

informatie. De eis bijvoorbeeld dat een inschrijver direct bij de aanbestedende

dienst moet melden wanneer hij een schade meldt onder zijn verzekering, is

strijdig met deze beursregels. Deze stellen namelijk dat als het gaat om

koersgevoelige informa- tie (en schadeclaims kunnen zo opgevat worden), dat

iedereen hier tegelijkertijd kennis van moet kunnen nemen.

Andere regels waar bedrijven nog wel eens tegen aan lopen als het gaat om

(on)mogelijkheid om in te schrijven op een aanbesteding zijn de boekhoudregels.

Zo hebben veel bedrijven te maken met Europese of Amerikaanse

boekhoudregels (ook wel bekend als IFRS of US GAAP). Deze regels stellen onder

meer, dat een bedrijf geen omzet mag boeken als er een mogelijkheid bestaat

dat ze een deel of het geheel terug moeten betalen aan de klant (in dit geval: de

aanbe- stedende dienst). Bepalingen waarin staat dat er eventueel later alsnog

kortingen verleend moe- ten worden (zoals de meestbegunstigingsclausule in

sommige contracten) hebben dan ook meer effect dan veel aanbestedende

diensten beseffen. Zo ook langdurige (onderhouds)garan- ties met daaraan

gekoppeld de mogelijkheid voor een aanbestedende dienst om het contract als

nog te ontbinden (zonder dat een bedrijf daar invloed op heeft) na X jaar. Voor

wat contract- voorwaarden in z‟n algemeenheid betreft, wordt verwezen naar

§3.9.

Uiteraard kunnen er redenen zijn voor aanbestedende diensten om toch deze

eisen te stellen. In dat geval zal de aanbestedende dienst een gemotiveerde

afweging moeten maken tussen deze reden(en) en de mogelijkheid dat zij

bedrijven uitsluit van inschrijven op de betreffende aanbesteding.

3.6 Hanteren termijnen

De wet kent meerdere bepalingen waarin termijnen worden aangehaald. Deze

bepalingen wor- den hieronder kort benoemd.

Art.1.7 (1.11 en 1.15 bevatten overeenkomstige bepalingen voor nationale

aanbestedingen en meer- voudig onderhands) 2. Bij de toepassing van het eerste

lid slaat de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf in

ieder geval acht op: ... e. de te stellen termijnen; ...

Termijnen worden vervolgens genoemd in:

Artikel 2.54

1. Een aanbestedende dienst verstrekt nadere inlichtingen over de

aanbestedingsstukken uiterlijk zes dagen voor de uiterste datum voor het

indienen van de inschrijvingen, mits het verzoek om inlich- tingen tijdig voor de

uiterste datum voor het indienen van de inschrijvingen is gedaan.

2. In afwijking van het eerste lid bedraagt de in dat lid bedoelde termijn in geval

van toepassing van de niet-openbare procedure of onderhandelingsprocedure,

waarbij toepassing wordt gegeven aan arti- kel 2.74, vier dagen.

§ 2.3.2.3 Termijnen

Artikel 2.70

De aanbestedende dienst stelt de termijn voor het indienen van verzoeken tot

Page 76: Actualiteiten Aanbestedingsrecht

74

deelneming of inschrij- vingen vast met inachtneming van het voorwerp van de

opdracht, de voor de voorbereiding van het verzoek of de inschrijving benodigde

tijd en de in deze paragraaf gestelde regels omtrent termijnen.

Artikel 2.71

1. Voor openbare procedures bedraagt de termijn voor het indienen van de

inschrijvingen ten minste 45 dagen, te rekenen vanaf de verzenddatum van de

aankondiging.

2. Voor niet-openbare procedures, onderhandelingsprocedures met aankondiging

en de concurren- tiegerichte dialoog bedraagt de termijn voor het indienen van

de verzoeken tot deelneming ten minste 30 dagen, te rekenen vanaf de

verzenddatum van de aankondiging van de overheidsopdracht.

3. Voor niet-openbare procedures bedraagt de termijn voor het indienen van de

inschrijvingen ten minste 40 dagen, te rekenen vanaf de verzenddatum van de

uitnodiging tot inschrijving.

4. Indien de aanbestedende dienst een vooraankondiging als bedoeld in paragraaf

2.3.2.1 heeft gedaan, kan hij de termijn voor het indienen van de inschrijvingen,

bedoeld in het eerste en derde lid, inkorten tot 36 dagen, maar in geen geval tot

minder dan 22 dagen.

5. Het inkorten van de termijn, bedoeld in het vierde lid, is uitsluitend

toegestaan, indien de vooraan- kondiging alle informatie bevat die in de

aankondiging van de overheidsopdracht, bedoeld in bijla- ge IV, onderdeel A, van

richtlijn nr. 2004/18/EG, wordt verlangd, voor zover deze informatie beschik-

baar is op het tijdstip dat de vooraankondiging wordt bekendgemaakt en mits

deze vooraankondiging ten minste 52 dagen en ten hoogste 12 maanden voor de

verzenddatum van de aankondiging van de overheidsopdracht ter bekendmaking

is verzonden.

Artikel 2.72

Een aanbestedende dienst kan de termijnen voor de het indienen van

inschrijvingen, bedoeld in artikel 2.71, eerste en derde lid, met vijf dagen

inkorten indien hij met elektronische middelen en vanaf het doen van de

aankondiging vrije, rechtstreekse en volledige toegang biedt tot de

aanbestedingsstukken,

met inachtneming van paragraaf 2.3.2.2, en in de aankondiging het internetadres

vermeldt dat toe- gang biedt tot deze documenten.

Artikel 2.73

Indien de tijdig aangevraagde aanbestedingsstukken en de aanvullende stukken

of nadere inlichtin- gen niet binnen de in de artikelen 2.54 en 2.68 gestelde

termijnen zijn verstrekt, of indien de inschrij- vingen slechts na een bezichtiging

ter plaatse, of na inzage ter plaatse van de bij de aanbestedingsstuk- ken

behorende stukken kunnen worden gedaan, verlengt de aanbestedende dienst de

termijn voor de het indienen van de inschrijvingen zodanig dat alle betrokken

ondernemers van alle nodige informa- tie voor de opstelling van de inschrijvingen

kennis kunnen nemen.

Artikel 2.74

Indien om dringende redenen de in de artikelen 2.71 tot en met 2.73 bepaalde

termijnen niet in acht kunnen worden genomen, kan een aanbestedende dienst

bij een niet-openbare procedure, de proce- dure van de concurrentiegerichte

dialoog of een onderhandelingsprocedure met aankondiging de vol- gende

termijnen vaststellen:

a. een termijn voor de het indienen van de verzoeken tot deelneming van ten

minste vijftien dagen, te rekenen vanaf de verzenddatum van de aankondiging

van de overheidsopdracht, of tien dagen indien de aankondiging elektronisch is

verzonden overeenkomstig het model in het derde punt van bijlage VIII van

richtlijn nr. 2004/18/EG;

b. in het geval van de niet-openbare procedure en de procedure van de

concurrentie gerichte dialoog, een termijn voor de het indienen van de

inschrijvingen van ten minste tien dagen, te rekenen vanaf de verzenddatum van

Page 77: Actualiteiten Aanbestedingsrecht

75

de uitnodiging tot het indienen van een inschrijving.

Artikel 2.102

1. Een aanbestedende dienst deelt de afwijzing of uitsluiting van betrokken

gegadigden en betrokken inschrijvers zo spoedig mogelijk schriftelijk mede. 2. Op

verzoek van een betrokken partij stelt een aanbestedende dienst een afgewezen

gegadigde zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen vijftien dagen na ontvangst

van zijn schriftelijk verzoek, in kennis van de redenen voor de afwijzing.

3. Op verzoek van een betrokken partij stelt de aanbestedende dienst iedere

afgewezen inschrijver zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen vijftien dagen na

ontvangst van zijn schriftelijk verzoek, in kennis van de redenen voor de

afwijzing, inclusief voor de gevallen, bedoeld in de artikelen 2.77 en 2.78, de

redenen voor zijn beslissing dat er geen gelijkwaardigheid voorhanden is of dat

de werken, leveringen of diensten niet aan de functionele en prestatie-eisen

voldoen.

Het betreft in alle gevallen minimumtermijnen. Per opdracht dient kritisch te

worden overwo- gen of de gestelde termijnen reëel en proportioneel zijn en in

relatie staan tot de te onderne- men actie. Zo is het bij een gecompliceerd project

zinvol de termijnen ruimer te stellen, zodat partijen voldoende gelegenheid

hebben om in te schrijven. Aanbestedende diensten hebben maanden, soms een

half jaar of een jaar nagedacht over de aanbesteding alvorens tot publicatie over

te gaan: het is ook in het belang van de aanbestedende dienst om inschrijvers

vervolgens voldoende tijd te geven om een goede offerte te maken. De wettelijke

termijnen zijn overigens uitgedrukt in kalenderdagen en houden geen rekening

met vakantieperioden en andere perio- den waarin redelijkerwijs geen

aanmelding of inschrijving kan worden voorbereid, dan wel enige andere

noodzakelijke actie in het aanbestedingsproces worden ondernomen. Helaas komt

het in de praktijk nogal eens voor, dat termijngebonden correspondentie juist

kort voor zo‟n (branche)gebruikelijke (vakantie)periode wordt verstuurd. Denk

hierbij aan een voorne- men tot gunnen, waarbij de mogelijkheid tot het instellen

van een procedure tot 15 kalender- dagen is beperkt. Strikt formeel mogen de

wettelijke termijnen worden gehanteerd en is het

In de procedure-omschrijving van een aanbestedende dienst is de volgende

passage opgenomen: In de periode 24 juli tot 15 augustus is de afdeling inkoop

niet bereikbaar in verband met vakanties. Eventuele vragen gedurende deze

periode worden ná 15 augustus beantwoord. In verband met deze vakantie is de

termijn voor het indienen van de inschrijvingen met drie weken verlengd ten

opzichte van de wettelijke termijnen.

niet verboden om een aanbesteding vóór de vakantie te publiceren, en meteen na

de vakantie tot selectie of gunning over te gaan. Dat zal echter de kwaliteit van

de offertes niet ten goede komen en schakelt mogelijk ook een belangrijk deel

van de potentiële inschrijvers uit. In derge- lijke situaties is het proportioneel de

vaste termijn op te rekken met de vakantieperiode opdat sprake kan zijn van

optimale marktwerking en de rechtsbescherming niet wordt ingeperkt.

Wanneer bij inlichtingen vragen zijn gesteld die verregaande consequenties voor

de in te die- nen offertes kunnen hebben, bijvoorbeeld doordat wijzigingen in de

opdracht worden doorge- voerd, verdient het aanbeveling daar in de uitwerking

extra ruimte voor te laten (dus langer dan 6 dagen). Wanneer beantwoording van

vragen in eerste aanleg tot nieuwe vragen leidt, kan het zelfs proportioneel zijn

ook voor de beantwoording daarvan extra tijd in te ruimen. Het bewust zonder

goede reden op het allerlaatste moment stellen van vragen teneinde het proces

te frus- treren, wordt overigens jegens aanbestedende diensten onprofessioneel

geacht.

Artikel 2.108

1. In geval van een storing van het elektronische systeem door middel waarvan

de inschrijving inge- diend moet worden, waardoor het indienen van de

inschrijving kort voor het verstrijken van de uiterste termijn niet mogelijk is, kan

Page 78: Actualiteiten Aanbestedingsrecht

76

de aanbestedende dienst deze termijn na afloop van de uiter- ste termijn

verlengen, mits hij nog geen kennis heeft genomen van de inhoud van enige

inschrijving.

2. Alle niet-afgewezen gegadigden en inschrijvers worden door de aanbestedende

dienst in kennis gesteld van de verlenging, bedoeld in het eerste lid, en krijgen de

gelegenheid om hun inschrijving binnen de verlenging te wijzigen of aan te

vullen.

Artikel 2.126

1. Een aanbestedende dienst neemt een opschortende termijn in acht voordat hij

de met de gunnings- beslissing beoogde overeenkomst sluit.

2. De opschortende termijn, bedoeld in het eerste lid, vangt aan op de dag na de

datum waarop de mede- deling van de gunningsbeslissing is verzonden aan de

betrokken inschrijvers en betrokken gegadigden.

3. De opschortende termijn, bedoeld in het eerste lid, bedraagt ten minste vijftien

kalenderdagen. 4. Een aanbestedende dienst behoeft geen toepassing te geven

aan het eerste lid indien:

a. deze wet geen bekendmaking van de aankondiging van de overheidsopdracht

door middel van het elektronische systeem voor aanbestedingen vereist;

b. de enige betrokken inschrijver degene is aan wie de overheidsopdracht wordt

gegund en er geen betrokken gegadigden zijn;

c. het gaat om opdrachten op grond van een raamovereenkomst of specifieke

opdrachten op grond van een dynamisch aankoopsysteem als bedoeld in afdeling

2.4.2

3.7 Varianten

De wetgeving biedt de mogelijkheid varianten toe te staan. Hierin is slechts

voorzien bij het gunningscriterium EMVI. Als bij de aanbesteding het indienen van

varianten op het bestek mogelijk is, moet de aanbestedende dienst aangeven aan

welke eisen deze moeten voldoen. De praktijk leert dat deze optie zelden wordt

toegepast. Het blijkt in de praktijk soms lastig om beoordelingscriteria zodanig te

formuleren, dat ook varianten op een transparante en eerlijke manier in de

beoordeling kunnen worden meegenomen. Desalniettemin is het toelaten van

varianten zeer de moeite waard, en dient in die zin serieus overwogen te worden.

Aanbieders kunnen dan met ideeën komen waar een aanbestedende dienst

wellicht niet aan gedacht had, die bijvoorbeeld goedkoper, efficiënter en zuiniger

kunnen zijn.

In de praktijk wordt het volledig of deels functioneel specificeren van een

opdracht als alterna- tief gezien voor het toestaan van varianten. Het gaat er in

beide gevallen om, dat maximaal gebruik wordt gemaakt van de kennis bij de

inschrijvende partijen om de meest passende oplos- sing voor de aanbestedende

dienst te realiseren.

Daarnaast biedt het toestaan van varianten dan wel het functioneel specificeren

ook in het kader van het bevorderen van innovatie zonder meer belangrijke

voordelen.

3.8 Inschrijfkosten

Artikel 2.83

1. Een aanbestedende dienst kan de inschrijvers toestaan varianten voor te

stellen, indien hij voor de gunning het criterium van de economisch meest

voordelige inschrijving hanteert.

2. Een aanbestedende dienst vermeldt in de aankondiging van de

overheidsopdracht of hij varianten toestaat. Een aanbestedende dienst staat

alleen varianten toe indien hij in de aankondiging heeft vermeld dat deze zijn

toegestaan.

3. Een aanbestedende dienst die varianten toestaat, vermeldt in de

aanbestedingsstukken aan welke eisen deze varianten ten minste voldoen, en

hoe zij worden ingediend.

Page 79: Actualiteiten Aanbestedingsrecht

77

4. Een aanbestedende dienst neemt uitsluitend de varianten in overweging die

aan de gestelde eisen voldoen.

5. Bij procedures voor het gunnen van overheidsopdrachten voor leveringen of

overheidsopdrachten voor diensten wijst een aanbestedende dienst die varianten

heeft toegestaan, een variant niet af uit- sluitend omdat deze variant, indien deze

werd gekozen, veeleer tot een overheidsopdracht voor diensten dan tot een

overheidsopdracht voor leveringen, dan wel veeleer tot een overheidsopdracht

voor leveringen dan tot een overheidsopdracht voor diensten zou leiden.

Art.1.7 (1.11 en 1.15 bevatten overeenkomstige bepalingen voor nationale

aanbestedingen en meer- voudig onderhands) 1. Een aanbestedende dienst of

een speciale-sectorbedrijf stelt bij de voorbereiding van en het tot

stand brengen van een overheidsopdracht of een speciale-sectoropdracht, een

concessieovereen- komst voor openbare werken of voor diensten of het

uitschrijven van een prijsvraag uitsluitend eisen, voorwaarden en criteria aan de

inschrijvers en de inschrijvingen die in een redelijke verhou- ding staan tot het

voorwerp van de opdracht

2. Bij de toepassing van het eerste lid slaat de aanbestedende dienst of het

speciale-sectorbedrijf in ieder geval acht op: ... g. een vergoeding voor hoge

kosten van een inschrijving;..

Zoals een aanbestedende dienst kosten moet maken voor het in de markt zetten

van een opdracht, moeten de inschrijvers/gegadigden kosten maken voor de

daadwerkelijke inschrij- ving. Het is van belang deze kosten niet onnodig te laten

oplopen en ook niet door heel veel inschrijvers tegelijk te laten maken.

Wanneer het onvermijdelijk is dat er verhoudingsgewijs aanzienlijke kosten (denk

aan een visie- presentatie) per inschrijving gemaakt moeten worden, is het

proportioneel daarvoor een ver- goeding te geven.

3.9 Contractvoorwaarden

Proportionaliteit strekt zich uit tot alle fasen van de aanbestedingsprocedure en

daarmee dus ook tot de contracten en de contractsvoorwaarden. Aangezien

inschrijven onder voorwaarden niet is toegestaan, gaat het hier specifiek om

voorwaarden die door de aanbestedende dienst zelf op de aan te besteden

opdracht van toepassing worden verklaard. Hierbij valt zowel te den- ken aan

besteksvoorwaarden als aan eventuele inkoopvoorwaarden van een

aanbestedende dienst.

Aanbestedende diensten en bedrijven maken afwegingen of contract-, inkoop- en

leverings- voorwaarden acceptabel zijn. Het gebruik van proportionele

voorwaarden is dan ook in het belang van zowel de aanbestedende dienst als de

inschrijvende partijen. Het geheel van clausu- les in een contract inclusief

inkoopvoorwaarden worden het best bezien in hun onderlinge samenhang.

Immers, de individuele bepalingen kunnen elk voor zich proportioneel zijn, maar

in hun onderlinge samenhang kunnen zij, vanwege cumulatie-effecten,

disproportioneel wor- den. Hieronder worden enkele punten benoemd die in het

kader van contactvoorwaarden de aandacht verdienen.

Een gemeente en een hogeschool die samen een vijftal sporthallen en een

onderwijsgebouw realiseren, besluiten op basis van de marktkennis van

architecten een niet-openbare aanbesteding te organiseren. 113 gegadigden

downloaden de selectieleidraad, 36 architectenbureaus besluiten een aanmelding

te doen. Na beoordeling van de 36 aanmeldingen worden 5 architecten

uitgenodigd een inschrijving te doen, waarbij een visiepresentatie (geen

ontwerp!) deel uitmaakt van de gunning. Na gunning ont- vangen de 4 bureaus

die de opdracht niet gegund hebben gekregen een redelijke vergoeding voor hun

inspanning met betrekking tot de visie-presentatie.

Art.1.7 (1.11 en 1.15 bevatten overeenkomstige bepalingen voor nationale

aanbestedingen en meervou- dig onderhands) 1. Een aanbestedende dienst of

een speciale-sectorbedrijf stelt bij de voorbereiding van en het tot stand

brengen van een overheidsopdracht of een speciale-sectoropdracht, een

concessieovereenkomst voor openbare werken of voor diensten of het

Page 80: Actualiteiten Aanbestedingsrecht

78

uitschrijven van een prijsvraag uitsluitend eisen, voor- waarden en criteria aan de

inschrijvers en de inschrijvingen die in een redelijke verhouding staan tot het

voorwerp van de opdracht

2. Bij de toepassing van het eerste lid slaat de aanbestedende dienst of het

speciale-sectorbedrijf in ieder geval acht op: ... h. de voorwaarden van de

overeenkomst

3.9.1

3.9.1.1

• Waar horen de verschillende risico‟s die in een opdracht besloten zitten, te

liggen? Alloceer het risico bij de partij die het risico het best kan beheersen en/of

beïnvloeden, hetzij de aan- bestedende dienst hetzij de inschrijver. In het kader

van de risico-afweging moet worden onderscheiden:

1. de kans dat een risico zich verwezenlijkt en

2. de gevolgen van de omstandigheid dat een risico zich verwezenlijkt. • Het

bij een inschrijver neerleggen van een niet of nauwelijks voorzienbaar risico dat

zich

slechts in uitzonderlijke gevallen voordoet alsmede van een risico met in potentie

effecten die de continuïteit van de leverancier kunnen of zullen ondermijnen is

eerder disproportio- neel dan een redelijkerwijs voorzienbaar risico met geringe

of overzienbare effecten.

• Is het risico voor een van beide partijen in redelijkheid / onder reële

voorwaarden verzeker- baar (let op: een veel gehoorde misvatting is dat alles

verzekerbaar is. Dit is niet het geval. Daarbij moet worden bedacht dat indien er

een verzekering op de markt beschikbaar is, niet altijd betekent dat ook alle

risico‟s onder die verzekering gedekt zijn. Met name garantiever- plichtingen,

boetes of vrijwaringen zijn in de regel onverzekerbaar.)

• Is het een bepaling die gebruikelijk is om te hanteren in die markt? Kijk

hierbij ook nadruk- kelijk naar wat gebruikelijk is in contracten tussen bedrijven

onderling.

• Bepalingenineencontractwaarineenlast,verplichting,verbintenisofbeperkingopde

inschrijver wordt gelegd op een wijze waarbij ten nadele van de inschrijver wordt

afgeweken van het wettelijke stelsel van het verbintenissenrecht, worden

vermoed disproportioneel te zijn.

Tijdens de aanbesteding dienen potentiële inschrijvers altijd de kans te krijgen

suggesties te doen voor aanpassingen aan de inkoopvoorwaarden en/of het

conceptcontract. Daarmee geef je als aanbestedende dienst de mogelijkheid

onderbouwde voorstellen op te nemen. Het opleg- gen van een contract zonder

enige mogelijkheid voor de inschrijver suggesties in te dienen is in beginsel

disproportioneel.

In gevallen waarin voor een bepaalde soort overeenkomst contractmodellen of

algemene voor- waarden bestaan, die paritair zijn opgesteld, dienen deze in

beginsel integraal te worden toegepast nu het daarbij gaat om een evenwichtig

pakket van voorwaarden. Denk hierbij aan de UAV 1989 en de UAV-GC 2005.

Projectspecifieke situaties kunnen het noodzakelijk maken om van die modellen

of voorwaarden af te wijken, maar die afwijkingen dienen dan wel te kunnen

worden gemotiveerd.

Wanneer in een aanbesteding het indienen van varianten wordt toegestaan, dient

de inschrijver de ruimte te krijgen suggesties te doen ten aanzien van het

standaardcontract of van de stan- daardvoorwaarden van de aanbestedende

dienst af te wijken. Een variant is immers in dat geval slechts haalbaar als er bij

die aanbieding passende voorwaarden worden overeengekomen.

Naast het bieden van de mogelijkheid om suggesties in te dienen is het ook een

mogelijkheid om vooraf geen contract op te leggen, maar na gunning een

contract op te stellen uitgaande van bestek en offerte. Hierbij kan ervoor worden

gekozen om in de aanbestedingstukken een voorstel voor contract of een

modelcontract op te nemen dat als uitgangspunt dient om bestek en offerte in te

verwerken.

Page 81: Actualiteiten Aanbestedingsrecht

79

Individuele contractsbepalingen

Naast hetgeen hierboven al in algemene zin is gesteld over contracten en

algemene voorwaar- den, worden hieronder niet-limitatief een aantal specifieke

contractsbepalingen nader behan- deld. Uiteraard dienen andere

contractvoorwaarden ook proportioneel te zijn.

Aansprakelijkheidsbepaling

De aansprakelijkheidsparagraaf is voor beide partijen vaak voer voor discussie.

Voor beide par- tijen speelt mee wat de risico‟s van de betreffende opdracht zijn.

„Onbeperkte‟ aansprakelijkheid

7

wordt vermoed niet proportioneel te zijn. Aansprakelijkheid kan worden beperkt

in duur, hoog- te en soort. Ten aanzien van de duur geldt als algemeen

uitgangspunt dat de aansprakelijkheid gekoppeld wordt aan een percentage van

de opdrachtwaarde van een jaar. Zo is het bij een uitvoeringsduur korter of

langer dan een jaar niet altijd proportioneel de aansprakelijkheid naar een jaar

om te rekenen. Een aansprakelijkheidseis voor onbepaalde duur wordt geacht

disproportioneel te zijn. Ten aanzien van de soort kan onderscheid worden

gemaakt tussen directe en indirecte schade. Per opdracht dient bekeken te

worden aan de hand van de overwegingen aan het begin van deze paragraaf

alsmede de specifieke overwegingen hierna welke beperking in het betref- fende

geval proportioneel is.

Soms zijn er niet of nauwelijks risico‟s verbonden aan de opdracht; in een ander

geval kunnen deze risico‟s zeer omvangrijk zijn (denk aan situaties waar mogelijk

sprake is van letselschade, maar ook situaties waarbij fouten in een relatief kleine

adviesopdracht grote financiële conse- quenties voor de aanbestedende dienst

kunnen hebben). Welke beperking proportioneel is, is derhalve niet eenduidig te

kwantificeren in percentages van de opdracht en kan per branche en/ of opdracht

verschillen. Om te beoordelen welke aansprakelijkheidslimiet nog proportioneel

is, kan gekeken worden naar de volgende aspecten:

• Welke risico‟s loopt een aanbestedende dienst daadwerkelijk: een

aansprakelijkheidseis dient hieraan gekoppeld te worden;

• Wat is een gebruikelijke aansprakelijkheidseis in de betreffende branche

en/of voor de betref- fende opdracht naar aard en omvang. Hierbij kan gekeken

worden naar de bepalingen in de in die branche gebruikelijke contracten alsmede

naar hetgeen gebruikelijk verzekerbaar7 is in die branche en/of voor die

opdracht. Zo is in sommige branches en/of voor sommige opdrachten

gevolgschade niet verzekerbaar en zijn garanties zelden verzekerbaar.

In sommige branches zijn percentages vastgelegd in paritair tot stand gekomen

algemene voor- waarden. Indien die voorwaarden gehanteerd worden, kan bij de

daarin opgenomen percenta- ges worden aangesloten.

Voor wat betreft de aansprakelijkheid voor letsel, dood en zaakschade dient bij

voorkeur te wor- den aangesloten bij de standaarden uit de verzekeringsbranche

in die branche en/of voor de betreffende opdracht.

Intellectuele eigendom

Conform de Auteurswet ligt het intellectuele eigendom bij de maker ervan. In

veel sectoren is het intellectueel eigendom op een product het enige dat echt

waarde heeft en/of cruciaal is voor de reguliere bedrijfsvoering van inschrijvers.

Het is voor aanbestedende diensten vaak van belang te voorkomen dat ze bij

voor hen gemaakte producten afhankelijk worden van een onderneming. Om die

reden willen ze graag het intellectuele eigendom verkrijgen. Om dit pro- bleem te

voorkomen is niet per se het intellectueel eigendom nodig, maar volstaat veelal

een uitgebreid gebruiksrecht. Als men uitgaat van dat laatste, wordt recht gedaan

aan de positie van zowel de inschrijver als de aanbestedende dienst.

Meest begunstigingsclausule

Deze bepaling komt er kort gezegd op neer, dat een inschrijver vooraf moet

garanderen dat in geval een andere wederpartij dan de betreffende

aanbestedende dienst een betere prijs krijgt voor hetzelfde product of dienst, de

Page 82: Actualiteiten Aanbestedingsrecht

80

aanbestedende dienst deze dan met terugwerkende kracht ook moet krijgen.

Deze bepaling zal in het algemeen als disproportioneel kunnen worden aan-

gemerkt. In sommige landen in Europa is deze bepaling ook wettelijk verboden.

Met „gebruikelijk verzekerbaar‟ wordt bedoeld verzekerbaar tegen redelijke

tarieven en voorwaarden.

3.9.1.2

3.9.1.3

4 Aanbestedingsfase

4.1 Vragen aan en mededelingen van aanbestedende dienst

Vanaf de publicatie van de aanbesteding mogen potentiële inschrijvers vragen

stellen naar aanlei- ding van het aanbestedingsdocument of de selec- tieleidraad.

Wettelijk gezien moeten vragen door de aanbestedende dienst minimaal 6 dagen

voor- dat de aanmelding of offerte binnen moet zijn, beantwoord zijn. Beide

partijen zijn er bij gebaat dat vragen zo snel mogelijk worden gesteld en ook zo

snel mogelijk worden beantwoord. Afhankelijk van het onderwerp van de

aanbesteding is het soms ook handig een “prebid meeting” of een schou- wing

van de gebouwen (bv. bij schoonmaak, cate- ring of technisch

onderhoud/renovatie van gebou- wen) te organiseren. Vragen worden normaliter

beantwoord in één of meer nota‟s van inlichtingen die aan alle potentiële

inschrijvers ter beschikking worden gesteld (bij voorkeur digitaal). Een dyna-

mische Nota van Inlichtingen is een on-line real time nota van inlichtingen,

waarvan voorbeelden soms al jaren in gebruik zijn. Vragen die binnenko- men

worden meteen gepubliceerd en zodra het

antwoord beschikbaar is, wordt dit eraan toegevoegd. Deze manier van het

verstrekken van inlichtingen heeft als voordelen een snelle respons van

aanbestedende dienst op vragen van inschrijvers en het voorkomen van

doublures in de vragen. Dit laat onverlet, dat voor de eenduidigheid de definitieve

Nota van Inlichtingen met alle gebundelde vragen en antwoorden uiterlijk 6

dagen voor aanmelding/inschrijving wordt gepu- bliceerd. Bij het verstrekken van

veel inlichtingen kan het ook raadzaam zijn de inschrijvingster- mijn op te

schuiven.

4.2 Vormvereisten

In ieder aanbestedingsdocument wordt aangegeven welke vormvereisten aan een

aanmelding of inschrijving worden gesteld. Het doel van deze vormvereisten is te

kunnen komen tot een objectieve vergelijking van inschrijvingen. Zo kan

gevraagd worden dat een inschrijfformulier/ antwoordentabel dient te worden

ingevuld, en kan worden gevraagd naar een bepaalde num- mering van bijlagen.

Hier kunnen meer eisen bijkomen, al naar gelang het onderwerp van de

aanbesteding (denk aan proefafdrukken bij een aanbesteding drukwerk). Toch zit

hier ook een duidelijke proportionaliteitscomponent aan. Iedere eis die wordt

gesteld, betekent meer werk voor een (mogelijk) inschrijvende partij. Men dient

zich dan ook goed af te vragen: zijn echt wel vijf exemplaren nodig? Of kan de

beoordeling ook zo worden georganiseerd, dat geen vijf exemplaren van de

inschrijvingsdocumenten nodig zijn (al was het maar in het kader van duur-

zaamheid). Een aanbestedende dienst loopt bovendien het risico, dat als de

vormvereisten te hoog worden opgeschroefd, het aantal inschrijvende partijen

sterk afneemt (beperking van de concurrentie), de kans op fouten toeneemt of

dat de vorm belangrijker gaat worden dan de inhoud.

In de procedure-omschrijving van een aan- bestedende dienst is „nota van

inlichtingen‟ als volgt opgenomen: - Vragen kunnen, uitsluitend via e-mail en

gesteld in de Nederlands taal, worden gericht aan [email protected] ,

o.v.v. „<<onderwerp aanbesteding>>„;

- De vragen en antwoorden daarop, alsmede verduidelijkingen van de

aanbestedende dienst uit eigen beweging, zullen geanoni- miseerd gepubliceerd

worden op onze web- site www.publieke.instellingl/inkoop; alle Inschrijvers zijn

zelf verantwoordelijk voor het regelmatig raadplegen van deze site;

Daarbij kan nog melding worden gedaan van wijzigingen naar eerdere

Page 83: Actualiteiten Aanbestedingsrecht

81

vragenstellers.

Ook het verlangen, dat elke pagina origineel is ondertekend danwel geparafeerd,

lijkt niet noodzakelijk. Daarnaast zou terughoudend om moeten worden gegaan

met het stellen van vormvereisten aan bijvoorbeeld referenties. Dat zou immers

in de praktijk kunnen betekenen dat een inschrijver voor elke opdracht terug

moet naar zijn referent om voor dezelfde (mogelijk jaren geleden verkregen)

referentie opnieuw een handtekening te krijgen, steeds onder een ander

referentie-opgave model. Los van mogelijke obstakels, als dat de bij die concrete

opdracht betrokken personen bij de betreffende organisatie niet meer werkzaam

zijn of het nieuwe formulier niet past bij de oorspronkelijke opdracht, leidt dit tot

ongewenste admini- stratieve belasting.

4.3 Standstill periode

De standstill periode van 15 kalenderdagen is nadrukkelijk een minimum termijn.

Verlenging van die periode kan in omstandigheden mogelijk en/of verstandig zijn,

zowel in het belang van de aanbestedende dienst als in het belang van

inschrijvende partijen. Als de voorlopige gunning net voor een vakantie valt, is

het niet realistisch om te verwachten dat marktpartijen in staat zijn binnen de 15

kalenderdagen de voorlopige gunning te bestuderen en te besluiten om al dan

niet stappen te ondernemen. Dat lijkt handig voor een aanbestedende dienst,

maar houdt ook in dat het een reden kan zijn voor een inschrijvende partij om

dan maar meteen naar de rechter te stappen, gezien de niet reële periode. Een

onderbouwde uitleg van het resultaat van de aan- besteding (in de gunning, maar

indien uitgebreider gewenst ook op verzoek van de inschrijven- de partijen) is

belangrijk voor alle partijen. Mocht het agendatechnisch niet mogelijk zijn om

binnen de 15 dagen het gevraagde overleg te plannen, is het mogelijk om die

termijn bijvoor- beeld met een week te verlengen om daarmee het „onweer uit de

lucht te halen‟, mits dat de uit- voering van de opdracht niet frustreert.

4.4 Klachtenafhandeling (proportionaliteits-aspect hiervan)

Naast wettelijk vastgelegde vormen van rechtsbescherming bestaat grote

behoefte aan laag- drempelige vormen van klachtenafhandeling. Het is

proportioneel eventuele klachten en onduidelijkheden in een zo vroegtijdig

mogelijk stadium van het aanbestedingsproces te voor- komen en/of op te lossen

en daarmee tussentijds effect op de procedure uit te oefenen. Dit kan niet alleen

tijd- en kostenbesparend werken, maar kan er bovendien voor zorgen dat de

((pre) contractuele) verhoudingen tussen partijen niet onnodig onder druk

worden gezet. Ondernemers zijn nog wel eens terughoudend in het aan de kaak

stellen van onduidelijkheden/ onjuistheden uit angst als klager te boek te staan

(bijt niet de hand van degene die voedt).

Als proportioneel wordt aangemerkt: • het als aanbestedende dienst in een

vroegtijdig stadium in behandeling nemen van klachten

en vragen, aangedragen door individuele ondernemers, hun brancheorganisaties,

danwel reeds bestaande, al dan niet branchegerelateerde

aanbestedingsadviescentra, die waar nodig/ mogelijk tot aanpassingen in de

procedure kunnen leiden;

• de naleving van het motiverings- en transparantiebeginsel ter voorkoming

van klachten/ onduidelijkheden.

In het kader van professioneel aanbesteden zou elke aanbestedende dienst een

bepaalde vorm van klachtafhandeling dienen te hebben met in achtneming van

het voorgaande. Deze Gids beperkt zich tot het aanstippen van bovengenoemde

proportionaliteitsaspecten in klachtenafhandeling.

Daarnaast wordt gewezen op de activiteiten van de schrijfgroep

klachtenafhandeling die het kader van het flankerend beleid door het ministerie

van EL&I is ingesteld.