De!Evenredigheidsanalyse!in!de!Rechtspraak! van...
126
UNIVERSITEIT GENT FACULTEIT RECHTSGELEERDHEID ACADEMIEJAAR 2010 – 2011 De Evenredigheidsanalyse in de Rechtspraak van het Amerikaanse Supreme Court Masterproef voorgedragen tot het bekomen van de graad van Master in de rechten Laurens Schutyser onder leiding van Prof. Dr. Eva Brems
Transcript of De!Evenredigheidsanalyse!in!de!Rechtspraak! van...
UNIVERSITEIT GENT
FACULTEIT RECHTSGELEERDHEID
ACADEMIEJAAR 2010 – 2011
De Evenredigheidsanalyse in de Rechtspraak van het Amerikaanse Supreme Court
Masterproef voorgedragen tot het bekomen van de graad van Master in de rechten
Laurens Schutyser
onder leiding van Prof. Dr. Eva Brems
2
3
Dankwoord
Vele mensen hebben meegeholpen aan de totstandkoming van deze thesis. Ik wil graag van
de gelegenheid gebruik maken om hen te bedanken voor hun steun, inzet en vertrouwen.
Eerst en vooral zou ik graag mijn promotor, Prof. Dr. Eva Brems willen bedanken. Het was
een interessante en leerrijke ervaring om over dit onderwerp een thesis te mogen schrijven.
Ik dank haar dan ook voor deze mogelijkheid. Ook en in het bijzonder wil ik mijn begeleider
Stijn Smet bedanken voor zijn uitstekende begeleiding tijdens het opstellen van dit werk. Zijn
inzicht en kennis hielpen mij bij het opstellen en afbakenen van mijn onderzoeksvraag en
onderwerp. De feedback die ik verstrekt kreeg, heeft in belangrijke mate bijgedragen aan de
kwaliteit van deze masterproef. Speciale dank gaat ook uit naar Prof. Yves Haeck en Pieter
Vanden Heede, wiens boeken ik gedurende lange tijd mocht lenen en wiens advies mij ook
op weg zette. Daarnaast wil ik mijn ouders bedanken voor hun onuitputtelijk geduld en
steun, niet alleen tijdens het schrijven van deze masterproef maar ook gedurende mijn hele
rechtencarrière. Ook wil ik al mijn vrienden, vriendinnen en studiegenoten bedanken voor
de vele tips, steun, geduld en vriendschap die zij mij geboden hebben. Mijn grootste dank
gaat echter uit naar mijn vriendin Lola, zonder haar onvoorwaardelijke liefde en steun had ik
het einde van dit dankwoord waarschijnlijk zelfs niet gehaald.
-‐ LAURENS SCHUTYSER 16 mei 2011
4
De weegschaal analogie is in werkelijkheid niet geschikt, aangezien de belangen aan beide
kanten onmeetbaar zijn. Het zou zijn zoals oordelen of een bepaalde lijn langer is dan dat
een bepaalde steen zwaar is.
-‐ JUSTICE ANTONIN SCALIA1
1 Bendix Autolite Corp. v. Midwesco Enterprises, 486 U.S. 888, dissenting opinion Justice Scalia (1988).
5
Inhoudsopgave
Hoofdstuk 1: Inleiding ........................................................................................................ 8 1.1 Probleemstelling .................................................................................................................... 8 1.2 Methodologie ........................................................................................................................ 8 1.3 Onderzoeksvraag ................................................................................................................... 9
Hoofdstuk 2: Inleidende Begrippen ................................................................................... 10 2.1 Proportionaliteit .................................................................................................................. 10
2.1.1 Algemeen ............................................................................................................................. 10 2.1.2 Proportionaliteit in het EVRM .............................................................................................. 11
2.2 De Verenigde Staten van Amerika ........................................................................................ 14 2.2.1 Het Amerikaanse rechtsstelsel ............................................................................................. 14
2.2.1.1 Common law ................................................................................................................................ 14 2.2.1.2 Van legal formalism tot judicial activism ...................................................................................... 14
2.2.2 Het United States Supreme Court ......................................................................................... 16 2.2.2.1 Algemeen ..................................................................................................................................... 16 2.2.3.2 Judicial review .............................................................................................................................. 17
2.2.4 Mensenrechten in de Verenigde Staten ............................................................................... 18 2.2.4.1 De U.S. Constitution en de Bill of Rights ...................................................................................... 18 2.2.4.2 Internationale Verdragen ............................................................................................................. 19
Hoofdstuk 3: Judicial review: van rational basis tot strict scrutiny ..................................... 20 3.1 Begrip .................................................................................................................................. 20 3.2 Minimal Scrutiny: Rational basis test ................................................................................... 20
3.2.1 Begrip ................................................................................................................................... 20 3.2.2 Oorsprong: McCullogh v. Maryland (1819) .......................................................................... 21 3.2.3 United States v. Carolene Products Co. (1938) en voetnoot vier ......................................... 22 3.2.4 Belang voor fundamentele rechten ..................................................................................... 23
3.3 Strict scrutiny: Compelling Government Interest Test ........................................................... 24 3.3.1 Begrip ................................................................................................................................... 24 3.3.2 Oorsprong ............................................................................................................................. 25 3.3.3 United States v. Carolene Products Co. (1938) en voetnoot vier ......................................... 25 3.3.4 Belang voor fundamentele rechten ..................................................................................... 26
3.4 Intermediate Scrutiny .......................................................................................................... 27 3.4.1 Begrip ................................................................................................................................... 27
Hoofdstuk 4: Het verbod van discriminatie ....................................................................... 29 4.1 Begrip .................................................................................................................................. 29
4.1.1 De Equal Protection Clause (Veertiende Amendement) ...................................................... 29 4.1.2 Art. 14 EVRM en Protocol 12 bij het EVRM .......................................................................... 30 4.1.3 Open en gesloten systemen van discriminatie ..................................................................... 32 4.1.4 Direct en indirecte discriminatie .......................................................................................... 33
4.2 Onverdachte onderscheidingscriteria ................................................................................... 36 4.2.1 Rational basis test ................................................................................................................ 36 4.2.2 Onverdachte onderscheidingscriteria .................................................................................. 38 4.2.3 Vergelijking EHRM ................................................................................................................ 39
6
4.2.3.1 Toetsingscriteria ........................................................................................................................... 39 4.2.3.2 Onverdachte onderscheidingscriteria .......................................................................................... 40 4.2.3.3 Bewijslast ...................................................................................................................................... 41 4.2.3.4 Case-‐studie: leeftijd als onderscheidingscriterium ...................................................................... 42 4.2.3.5 Case –studie: seksuele oriëntatie als onderscheidingscriterium .................................................. 45
4.2.4 Besluit ................................................................................................................................... 49 4.3 Quasi verdachte onderscheidingscriteria .............................................................................. 50
4.3.1 Intermediate Scrutiny ........................................................................................................... 50 4.3.2 Bewijslast .............................................................................................................................. 53 4.3.3 Vergelijking EHRM ................................................................................................................ 53
4.3.3.1 Quasi-‐verdachte v. verdachte onderscheidingscriteria ................................................................ 53 4.3.3.2 Case-‐studie: geslacht als onderscheidingscriterium .................................................................... 54 4.3.3.3 Case-‐studie: geslacht als onderscheidingscriterium in het leger ................................................. 56
4.3.4 Besluit ................................................................................................................................... 59 4.4 Verdachte onderscheidingscriteria ....................................................................................... 60
4.4.1 Strict scrutiny ........................................................................................................................ 60 4.4.2 Verdachte onderscheidingscriteria ...................................................................................... 61 4.4.3 Vergelijking EHRM ................................................................................................................ 62
4.4.3.1 Very Weighty Reasons-‐test .......................................................................................................... 62 4.4.3.2 Bewijslast ...................................................................................................................................... 67 4.4.3.3 Case studie: Ras als onderscheidingsgrond .................................................................................. 68
4.4.4 Besluit ................................................................................................................................... 79 4.5 Discriminatie met betrekking tot fundamentele rechten ...................................................... 81
4.5.1 Strict scrutiny ........................................................................................................................ 81 4.5.2 Fundamentele Rechten ........................................................................................................ 82 4.5.3 Vergelijking EHRM ................................................................................................................ 83 4.5.4 Besluit ................................................................................................................................... 84
4.6 Conclusie ............................................................................................................................. 85
Hoofdstuk 5: Het recht op privacy ..................................................................................... 88 5.1 Algemeen ............................................................................................................................ 88
5.1.1 Supreme Court ...................................................................................................................... 88 5.1.1.1 Substantive Due Process .............................................................................................................. 88 5.1.1.2 Verdere evolutie van het recht op privacy ................................................................................... 89 5.1.1.3 Toetsing door het Supreme Court ................................................................................................ 90
5.1.2 EVRM .................................................................................................................................... 92 5.1.2.1 Artikel 8 EVRM ............................................................................................................................. 92 5.1.2.2 Toetsing door het EHRM .............................................................................................................. 93
5.1.3 Vergelijking Supreme Court – EHRM .................................................................................... 94 5.2 Case study: Het recht op abortus ......................................................................................... 96
5.2.1 Roe v. Wade ......................................................................................................................... 96 5.2.2 Strict scrutiny ........................................................................................................................ 96 5.2.3 Vergelijking EHRM ................................................................................................................ 98
5.2.3.1 A, B & C v. Ireland ......................................................................................................................... 98 5.2.3.2 Vergelijking toetsing EHRM – Supreme Court ............................................................................ 100
5.2.4 Besluit ................................................................................................................................. 101 5.3 Het recht op privacy in de 21ste eeuw ................................................................................. 102
7
5.3.1 Het vervolg op Roe v. Wade: undue burden analysis ......................................................... 102 5.3.2 Een mildere vorm van rechterlijke toetsing: rational basis with bite ................................. 104 5.3.3 Naar proportionaliteit in het Supreme Court? .................................................................... 105
5.4 Conclusie ........................................................................................................................... 106
Hoofdstuk 6: Algemene Conclusie ................................................................................... 108
BIBLIOGRAFIE ................................................................................................................. 116
8
Hoofdstuk 1: Inleiding
1.1 Probleemstelling
Fundamentele rechten zoals mensenrechten formuleren bepaalde essentiële vrijheden en
rechten die de mens in de loop der tijd als inherent aan de menselijke natuur beschouwden.
Deze grondrechten worden vaak als absoluut en onaantastbaar ervaren maar in de
verschillende verdragen of (grond)wetten die fundamentele rechten bevatten, vindt men
vaak dat deze rechten wel beperkt kunnen worden. Namelijk wanneer deze in conflict
komen met andere (overheids)belangen of de rechten en vrijheden van derden. Deze
beperkingen van grondrechten zullen slechts in een aantal situaties toegelaten zijn op
voorwaarde dat er een evenredigheidsbeginsel gerespecteerd wordt. Dit
evenredigheidsbeginsel wordt echter anders toegepast in de verschillende
mensenrechtenverdragen en door de verschillende organen die recht spreken over
mensenrechten. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens2 (alsook de meeste andere
mensenrechtenhoven) heeft het proportionaliteitsbeginsel in haar rechtspraak ontwikkeld
tot een hoeksteen voor het interpreteren van het Europees Verdrag voor de Rechten van de
Mens3. Het United States Supreme Court echter, dat recht spreekt over meer dan alleen
mensenrechten (zie later), maakt daarentegen gebruik van een ingewikkelder kader om het
beperken van fundamentele rechten te toetsen in zijn judicial review. Dit maakt dat in
gelijkaardige zaken voor het EHRM en het US Supreme Court, er een andere
evenredigheidstoets gebruikt wordt en dit kan leiden tot verschillende uitspraken.
1.2 Methodologie In deze masterproef wordt zoals een analyse gemaakt van het evenredigheidsbeginsel dat
het U.S. Supreme Court hanteert in vergelijking met dat van het EHRM. De focus ligt daarbij
op het U.S. Supreme Court en haar toetsingskader. Aangezien deze thesis een
rechtsvergelijking omvat tussen twee mensenrechtenhoven, gaat de aandacht dan ook
voornamelijk uit naar de rechtspraak. Er wordt getracht om zoveel mogelijk relevante
rechtspraak aan te halen om de toetsing van de hoven te kunnen staven. Aangezien het niet
2 Vanaf hier EHRM 3 Vanaf hier EVRM
9
mogelijk is om een globale studie van alle fundamentele rechten en vrijheden te maken in
een masterproef, zal hier enkel de toetsing met betrekking tot het non-‐discriminatiebeginsel
en het recht op privacy besproken worden. De theoretische omkadering van deze rechten
wordt telkens besproken, evenals de interpretatie, beperking en toetsing ervan. Daarna
wordt tevens een case studie gemaakt van een relevante zaak van het Supreme Court en
daarbij zal de vergelijking met een zaak van het EHRM telkens centraal staan. Na elk
theoretisch kader met bijbehorende case studie is vervolgens een conclusie over de
desbetreffende toetsing en de case studie terug te vinden. Al deze conclusies worden thans
in een eindconclusie gegoten waar door middel van een globale vergelijking van de twee
systemen met de verschillen en gelijkenissen met betrekking tot die specifieke rechten, een
antwoord kunnen geven op de volgende vraag:
1.3 Onderzoeksvraag
Genieten het non-‐discriminatiebeginsel en het recht op privacy volgens de
evenredigheidstoets die het United States Supreme Court hanteert, dezelfde bescherming als
onder het proportionaliteitsbeginsel van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens?
10
Hoofdstuk 2: Inleidende Begrippen
2.1 Proportionaliteit
2.1.1 Algemeen
Eenvoudig gesteld, betekent proportionaliteit dat een middel in een redelijke relatie tot het
doel moet staan. Als je last hebt van een pijnlijke vinger ga je die niet afzetten, dat zou een
enorm disproportioneel middel zijn om van de pijn verlost te zijn. Als je echter het risico
loopt om je hele hand te verliezen, dan is dat wel proportioneel. Dit algemene principe geldt
ook voor mensenrechten, meer bepaald voor de beperking ervan. Er zijn verschillende
formuleringen voor het begrip proportionaliteit in het contentieux van de beperking van
fundamentele rechten. Volgens Robert Alexy gaat het om een driedelige toetsing4. Ten
eerste moet een maatregel of wet een gepast middel hanteren om het doel te bereiken dat
door die maatregel of wet beoogd wordt (geschiktheidstoetsing). Ten tweede moet de
maatregel of wet noodzakelijk zijn om de relevante doelen te bereiken, wat betekent dat er
geen alternatieve en minder beperkende middelen voor handen mogen zijn
(noodzakelijkheidstoets of subsidiariteitscriterium). Ten laatste moet er een redelijke balans
opgemaakt worden tussen het nagestreefde doel en het fundamenteel recht dat beperkt
wordt (proportionaliteit stricto sensu).
Het begrip proportionaliteit is wijd verspreid. In het internationaal publiekrecht kan het
impliciet teruggevonden worden in verschillende grote verdragen zoals onder andere het
Europees Verdrag inzake de Rechten van de Mens (EVRM), het Internationaal Verdrag inzake
Burgerrechten en Politieke Rechten (IVBPR), het Amerikaanse Verdrag inzake de Rechten
van de Mens (AVRM), alsook in het recente Afrikaans Handvest voor de rechten van mens en
volken (AHRM)5. In de beperkingsclausules van bepaalde artikelen uit deze verdragen zijn
restricties op bepaalde mensenrechten toegelaten om legitieme publieke doeleinden te
verzekeren6. De restrictie van een grondrecht is dus in een beperkt aantal situaties
toegelaten indien het evenredigheidsbeginsel (of proportionaliteitsbeginsel) in acht wordt
4 R. ALEXY, A Theory Of Constitutional Rights, Oxford, Oxford University Press, 2002, 66-‐71. 5 Y. ARAI-‐TAKAHASHI, The Margin of appreciation Doctrine and the Principle of Proportionality in the Jurisprudence of the ECHR, Antwerpen, Intersentia, 2002, p. 190. 6 Zie EVRM, artikelen 8, 9, 10, 11, 14 en art. 2 Vierde Protocol alsook art. 1 Eerste Protocol; IVBPR, artikelen 12 (3), 14(1), 19(3), 21, 22 (2) en 25; AVRM, artikelen 12(3), 13(2),15,16 en 22(3); AHRMV, artikelen 6, 11, 12(2) en 14.
11
genomen, dat wil zeggen dat er een redelijke verhouding moet bestaan tussen de ernst van
de beperking of inmenging op het grondrecht enerzijds en de zwaarte van het belang van de
legitieme doelstelling anderzijds7.
2.1.2 Proportionaliteit in het EVRM
In het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens speelt het proportionaliteitsbeginsel
een cruciale rol.8 Hoewel het er niet expliciet in vermeld wordt is de zoektocht naar een fair
balance tussen publieke belangen en de bescherming van individuele grondrechten inherent
aanwezig in het gehele verdrag.9 Dit werd voor het eerst door het Hof uitdrukkelijk gezegd in
de Belgian Linguistic case in 1968: “Het Verdrag impliceert een correcte balans tussen de
bescherming van de algemene maatschappelijke belangen en het respect voor
fundamentele mensenrechten, waarbij bijzonder belang gehecht wordt aan het laatste10.”
Het proportionaliteitsbeginsel komt in het EVRM voor onder de vorm van de “noodzakelijk in
een democratische samenleving”-‐test die geformuleerd wordt in de beperkingsclausules van
de artikelen 8 tot 11 EVRM. Ook in de theorie van de margin of appreciation zal
proportionaliteit een grote rol spelen voor die rechten die geen expliciete
beperkingsclausule bevatten.
De volgende artikelen uit het EVRM bevatten elk een beperkingsclausule: het recht op
privacy (art. 8 EVRM), de vrijheid van godsdienst (art. 9 EVRM), het recht op vrije
meningsuiting (art. 10 EVRM), het recht op vrijheid van vereniging en vergadering (art. 11
EVRM), het eigendomsrecht (art. 1 Eerste protocol) en de vrijheid van beweging (art. 2
Vierde Protocol). Elk van die artikelen bevat een afwijkingsclausule waarin een beperking op
dat recht toegestaan wordt wanneer die noodzakelijk is in een democratische samenleving.
Om uit te maken of de inbreuk noodzakelijk is in een democratische samenleving moet er
sprake zijn van een pressing social need. Om deze dringende maatschappelijke behoefte nu
te toetsen heeft het EHRM een aantal criteria ontwikkeld11. Het pertinentiecriterium
7 Y. HAECK en J. VANDE LANOTTE, Handboek EVRM Deel 1 Algemene Beginselen, Antwerpen, Intersentia, 2005, 201 (hierna verkort Y. HAECK en J. VANDE LANOTTE, EVRM Deel 1). 8 Zie J. MCBRIDE, “Proportionality and the European Convention on Human Rights” in E. ELLIS, The principle of proportionality in the laws of Europe, Antwerpen, Intersentia, 1999, 23. 9 EHRM, Sporrong and Lönnroth v. Sweden, 23 September 1982, §69; EHRM, Soerring v. United Kingdom, 7 juli 1989, §89. 10 EHRM, “Relating to certain aspects of the laws on the use of languages in education in belgium" v. Belgium, 23 July 1968. 11 Zie Y. HAECK en J. VANDE LANOTTE, EVRM Deel 1, supra noot 7, 138-‐147.
12
betekent dat een maatregel relevant moet zijn om het beoogde doel te bereiken. De
maatregel moet met andere woorden nuttig, relevant en toereikend zijn om het beoogde
doel te bereiken12. Dit komt overeen met de geschiktheidsvereiste van Alexy.. Ten tweede
speelt ook het subsidiariteitsbeginsel, wat wil zeggen dat de overheid de beperking zo
beperkt en noodzakelijk mogelijk moet houden. De beperking moet in vergelijking met
alternatieven het minst drukkend zijn op het recht op privacy13. Dit is de
noodzakelijkheidsvereiste in de theorie van Alexy. Het laatste criterium is het
proportionaliteitsbeginsel sensu stricto. Daarbij wordt onderzocht of er een redelijke
verhouding bestaat tussen de aantasting van het recht enerzijds en de legitieme doelstelling
die nagestreefd wordt anderzijds. Dit komt neer op het zoeken naar een fair balance tussen
de twee betrokken belangen en is dus eveneens gelijk aan de derde component van de
algemene theorie van proportionaliteit van Alexy.
Voor het interpreteren en toepassen van het EVRM is de margin of appreciation-‐doctrine
zeer belangrijk. Kort uitgelegd betekent het dat, gelet op de sociale, economische en
politieke situatie, een verdragsstaat een bepaalde beleidsruimte heeft met betrekking tot de
wijze waarop ze de rechten en vrijheden uit het verdrag implementeren, toepassen en
beoordelen14. Zo geniet een lidstaat bijvoorbeeld een zekere margin of appreciation om bij
de toetsing van de noodzakelijkheid in een democratische samenleving, de dwingende
maatschappelijke behoefte te kwalificeren15. Om het proportionaliteitsbeginsel goed te
kunnen begrijpen is een grondige kennis van de margin of appreciation-‐doctrine
noodzakelijk. Voormalig (vice-‐)President Cremona van het EHRM verwoordde het als volgt:
“In de praktijk gaat het proportionaliteitsprincipe hand in hand met de erkenning van de
verantwoordelijkheid die de verdragsstaten hebben om de rechten en vrijheden van het
Verdrag te verzekeren en waarbij ze een margin of appreciation genieten die niet onbeperkt
is en het voorwerp uitmaakt van het toezicht die het Hof uitoefent. De wijdte van de margin
of appreciation die de verdragsstaten genieten hangt niet alleen af van de aard van het doel 12 Zie EHRM, Richard Handyside v. United Kingdom, 7 december 1976, §§48-‐50. 13 Zie EHRM, Hatton v. United Kingdom, 2 oktober 2001, § 97 en EHRM, Peck v. United Kingdom, 23 januari 2003, § 80. 14 Zie D. HARRIS, M. O’BOYLE en C. WARBRICK, Law of the European Convention on Human Rights, Oxford, Oxford University Press, 2009, 11-‐14; Y. HAECK en J. VANDE LANOTTE, EVRM Deel 1, supra noot 7, 204-‐225; Y. ARAI-‐TAKAHASHI, The Margin of appreciation Doctrine and the Principle of Proportionality in the Jurisprudence of the ECHR, Antwerpen, Intersentia, 2002, 300 p. 15 Y. ARAI-‐TAKAHASHI, The Margin of appreciation Doctrine and the Principle of Proportionality in the Jurisprudence of the ECHR, Antwerpen, Intersentia, 2002, 63.
13
van de beperking maar ook van de aard van het betrokken recht zelf. Meer nog, bij het
uitoefenen van het toezicht door het Hof zal die margin of appreciation meestal het
startpunt zijn in de beoordeling van de proportionaliteit en in de conclusie zal het zo
voorkomen dat ofwel, rekening houdend met de margin of appreciation, de gewraakte
maatregel proportioneel is (en dus geen schending aanwezig was) of dat rekening gehouden
met de margin of appreciation, de gewraakte maatregel toch disproportioneel is (en er een
schending is)16.” Het is dus belangrijk om steeds te kijken of er bij de beperking van een
mensenrecht een grote margin of appreciation voorhanden is voor de verdragsstaten. Daar
wordt dan door het Hof rekening mee gehouden om te beoordelen of de beperking op dat
mensenrecht al dan niet disproportioneel was. Dit lijkt op het eerste zicht een solide en
rechtszekere manier van werken en gezien het jarenlange gebruik van het
proportionaliteitsprincipe en de margin of appreciation-‐doctrine in de rechtspraak van het
Hof kan men denken dat dit ondertussen een gevestigde en niet-‐gecontesteerde
rechtspraktijk zou zijn. Toch is er volgens verschillende auteurs soms een gebrek aan
duidelijkheid en hiervoor word vaak met de vinger gewezen naar de interactie tussen de
margin of appreciation en het proportionaliteitsprincipe17. De case-‐law van het Hof is
daarenboven zeer casuïstisch en case-‐gevoelig en de inductieve manier van redeneren van
het Hof wordt hierbij bekritiseerd. Inductie is namelijk het afleiden van een algemene regel
(een wet bv.) uit verschillende specifieke gevallen (cases)18. Dit is ook de basis van het
casuïstische common law van de Angelsaksische landen zoals de Verenigde Staten van
Amerika19.
16 J. CREMONA, “The Proportionality Principle in the Jurisprudence of the European Court of Human Rights” in U. BEYERLIN, et al (eds.), Recht zwischen Umbruch und Bewahrung -‐ Festschrift für Rudolf Bernhard, Berlijn, Springer, 1995, 328. 17 Zie ook J. CHRISTOFFERSEN, Fair Balance: Proportionality, Subsidiarity and Primarity in the European Convention on human rights, Leiden, Martinus Nijhoff Publishers, 2009, 31 en J. VILJANEN, The European Court of Human Rights as a Developer of the General Doctrines of Human Rights Law. A Study of the Limitations Clauses of the European Convention on Human Rights, Tampere, Tampereen yliopisto, 2003, 339. 18 Zie hierover: C. GIJSELINCKX, Kritisch realisme en sociologisch onderzoek, Gent, Academia Press, 2006, 124-‐134 en L. VERHOFSTADT-‐DENÈVE, P. VAN GEERT, A. VYT, Handboek ontwikkelingspsychologie: grondslagen en theorieën, Antwerpen, Bohn Stafleu van Loghum, 2003, 7-‐8. 19 In tegenstelling tot het deductief karakter van de gecodificeerde rechtsstelsels van het Europese vasteland waarbij men van de algemene principes naar de concrete gevallen toe redeneert. Zie: J. GILISSEN en F. GORLÉ, Historische inleiding tot het recht: Ontstaan en evolutie van de belangrijkste rechtsstelsels, Kluwer, 1991, 54; 78; 118-‐120; 280.
14
2.2 De Verenigde Staten van Amerika
Om tot een grondige analyse te kunnen komen van de evenredigheidsanalyse die het U.S.
Supreme Court hanteert is een zekere kennis van het Amerikaanse rechtssysteem vereist.
Daarom wordt in deze paragrafen kort het Amerikaanse rechtssysteem, de positie van het
U.S. Supreme Court in het Amerikaanse rechtssysteem en de mensenrechtensituatie in de
Verenigde Staten behandeld.
2.2.1 Het Amerikaanse rechtsstelsel
2.2.1.1 Common law
Het Amerikaanse recht vindt zijn oorsprong in het Engelse common law tijdens de periode
van de kolonisatie20. De belangrijkste rechtsbron voor common law is de rechtspraak
(precedentenwerking). Common law hanteert daarom een specifiekere meer op feiten
gebaseerde manier van rechtsanalyse en is minder geïnteresseerd in het ontwikkelen van
coherente, abstracte en strikte juridische begrippen zoals in het civil law21. Het grootste
verschil tussen de twee rechtsstelsels betreft echter de methodiek: common law start met
de feiten en haalt daaruit beginselen in de plaats van met een abstract principe (een wet) te
beginnen en kijken of de feiten erin passen22. In tegenstelling tot civil law-‐rechters hebben
de rechters uit common law-‐landen geen uitgebreid consistent geheel van abstracte
wettelijke beginselen. Zij moeten zich beroepen op gepubliceerde beslissingen van vroegere
rechters (precedenten), die vaak gedurende lange periodes becommentarieerd, uitgelegd,
gerationaliseerd en herzien zijn door andere rechtbanken. Het behoud van
voorspelbaarheid, consistentie en volledigheid binnen dit geheel van beslissingen en de
vereenzelviging van die beslissingen met het overheidsbeleid vormen de basis voor nieuwe
uitspraken volgens het common law23.
2.2.1.2 Van legal formalism tot judicial activism
Met de onafhankelijkheid van de Verenigde Staten werden echter nieuwe sociale en
economische wetten ontwikkeld om het moderne Amerika vorm te geven24. Hoe de rechter
20 Zie ook P. MURRAY en A. VON MEHREN, Law in the United States, Cambridge, Cambridge University Press, 2007, 27-‐39 en L. FRIEDMAN, A History of American Law, New York, Simon & Schuster, 781 p. 21 P. MURRAY en A. VON MEHREN, Law in the United States, Cambridge, Cambridge University Press, 2007, 40. 22 Zie eerder inductie – deductive. 23 P. MURRAY en A. VON MEHREN, Law in the United States, Cambridge, Cambridge University Press, 2007, 40. 24 P. MURRAY en A. VON MEHREN, Law in the United States, Cambridge, Cambridge University Press, 2007, 47-‐48; P. KLIK, Onderzoek doen naar Amerikaans Recht, Nijmegen, Ars Aequi Libri, 1994, 7-‐20.
15
tussen dit geheel van nieuwe rechtsregels moest manoeuvreren werd na de burgeroorlog
een belangrijke discussie in de Verenigde Staten. De dominante rechter uit het Engelse
common law die rekening hield met de specifieke feiten, de precedenten en het
overheidsbeleid vond hier zijn plaats niet meer.
Volgens de heersende sociaaleconomische opvattingen mocht de rechter niet ingrijpen in
het economische en sociale leven. Het recht werd gezien als een logisch opgebouwd,
gesloten en onveranderlijk systeem dat geen interpretatie nodig had door een actieve
rechter. Het principe van de selfmade man ontstond: iedereen wordt gelijk geboren met
dezelfde juridische mogelijkheden en de vrije markt en de contractuele vrijheid zal de
sterksten laten overleven. Dit werd de theorie van het Legal formalism (door sommige
auteurs ook Legal darwinism25) genoemd26. De druk van de publieke opinie en de
economische crisis maakten deze theorie echter onhoudbaar en de New Deal-‐wetgeving van
president Roosevelt maakte een einde aan het legal formalism in 1937. Met de opkomst en
val van de theorieën van sociological jurisprudence27 en legal realism28 werd het pad
geëffend voor de doctrine van het judicial activism.
Black’s law dictionary29 definieert judicial activism als een filosofie van gerechtelijke
besluitvorming waarbij rechters hun persoonlijke visie over o.a. de maatschappij en het
25 B. SCHWARTZ, The Law in America. A History, New York, Mc Graw Hill, 1974, p. 108-‐112. 26 H. BOCKEN, G. BOURGEOIS, W. DE BONDT, F. GORLÉ, K. LEMMENS en F. REYNTJENS, Rechtsvergelijking – studentenuitgave, Mechelen, Kluwer, 2007, 260-‐261. 27 Ontwikkeld door Professor Roscoe Pound en Supreme Court-‐rechter Benjamin Cardozo. De nadruk ligt op de nauwe band tussen het recht en de politieke, sociale en economische realiteit. Het maatschappelijk effect van een rechtsregel moest primeren en de rechter moest daarbij een social engineer zijn. Hij moet de wetten en de grondwet zo interpreteren dat ze vorm geven aan de sociale en economische noden van zijn tijd. Zie H. BOCKEN, G. BOURGEOIS, W. DE BONDT, F. GORLÉ, K. LEMMENS en F. REYNTJENS, Rechtsvergelijking – studentenuitgave, Mechelen, Kluwer, 2007, 260-‐261. 28 De aandacht voor deze sociale component en de kritiek op het recht als een logisch en onveranderlijk geheel werd hierin verder uitgediept. Er wordt gesteld dat de rechter zich niet baseert op het recht om tot een beslissing te komen maar het slechts gebruikt als rechtvaardiging nadat hij op andere gronden tot een resultaat is gekomen. In deze opvatting wordt recht eerder bepaald door de maatschappelijke achtergrond en de persoonlijkheid van de rechter dan door een universele en logische vaste waarheid die in rechtsregels gegoten zit. De uitdrukking “Justice is blind”, is volgens hen niet langer verdedigbaar aangezien een rechter als mens niet in staat is om naast de omstandigheden, achtergrond, vooroordelen te kijken en louter de rechtsregel toe te passen. Zie K. CULVER, Readings in the philosophy of law, Ontario, Broadview Press, 1999, 244-‐255. 29 Het meest gebruikte juridisch woordenboek van de Verenigde Staten. Opgericht door Henry Campbell Black. Het wordt gebruikt als dé referentie voor definities in pleidooien van advocaten en conclusies van rechters. In verschillende U.S. Supreme Court zaken wordt zelfs naar dit woordenboek verwezen als een juridische autoriteit. Zie hierover ook: D. NEACSU, Introduction to U.S. Law and Legal Research, New York, Transnational Publishers, 2005, 67-‐68 en P. KLIK, Onderzoek doen naar Amerikaans Recht, Nijmegen, Ars Aequi Libri, 1994, 29.
16
overheidsbeleid, laten meespelen in hun beslissingen. De voorstanders van deze filosofie
noemen het een legitieme vorm van judicial review30 en zij pleiten voor het aanpassen van
de wet aan de veranderende tijden. Het hangt van rechter tot rechter af of hij zich aan
judicial activism zal wagen. Dit is voornamelijk belangrijk in het U.S. Supreme Court waar de
rechters door de President voorgedragen worden, vaak op basis van hun conservatieve of
progressieve overtuigingen. Een mooi voorbeeld hiervan was de aanstelling van Chief Justice
John Roberts en Justice Samuel Alito in 200531. President Bush had vooraf aan de Senaat (als
vertegenwoordigers van het volk) beloofd dat de rechters die hij zou voordragen “niet de wil
van het volk zou uitoefenen maar slechts de beoordeling van de wet”. Over Roberts zei hij
dat die de grondwet en de wetten strikt zou toepassen en niet zou legisleren vanuit de
rechtbank. Alito zou volgens Bush begrijpen dat rechters er zijn om de wetten te
interpreteren maar niet om hun eigen voorkeuren en prioriteiten aan het volk op te leggen.
De senatoren die over hun aanstelling moesten debatteren steunden deze gedachtegang. Zij
vaardigen immers de wetten uit en zijn dan ook voorstanders van rechters die de wetten
strikt toepassen. Senator Sesssions klaagde dat het activisme van de laatste jaren had geleid
tot uitspraken die niet op wetten of de grondwet gebaseerd waren. Senator Coburn zei
hierover dat jaren van judicial activism geleid had tot serieuze kloven in het sociale
landschap van de Verenigde Staten. De consensus was dat judicial activism een slechte zaak
was. Er was echter geen consensus over welke lading judicial activism nu juist dekt en
wanneer judicial review dan een slechte zaak is. Wat uit deze geschiedenis onthouden kan
worden is dat het hedendaagse Amerikaanse volk rechters wilt die getrouw de wet
toepassen en zich niet laten leiden door persoonlijke voorkeuren.
2.2.2 Het United States Supreme Court
2.2.2.1 Algemeen
Het Supreme Court bestaat uit negen rechters (één Chief Justice en acht Associate judges)
die benoemd worden voor het leven door de President, met advies en toestemming van de
Senaat (via twee derde meerderheid). De Grondwet heeft het United States Supreme Court
30 De doctrine die voorschrijft dat wetgevende en uitvoerende acties onderworpen mogen worden aan het toezicht van de rechterlijke macht. Zie infra. 31 Zie K. ROOSEVELT, The Myth of Judicial Activism: Making Sense of Supreme Court Decisions, New Haven, Yale University Press, 2008, 1-‐2.
17
in het leven geroepen als rechtbank van eerste aanleg voor bepaalde aangelegenheden32
met als tweede functie die van appelrechter33.
De Grondwet beperkt de bevoegdheid van het Supreme Court tot Cases en Controversies.
Het Supreme Court geeft ook geen adviezen, haar functie is voornamelijk beperkt tot het
beslissen van zaken die voor haar gebracht worden in beroep34. De rechters hebben een
zekere discretie bij het beslissen over welke zaken ze behandelen in beroep, aangezien er
jaarlijks meer dan 10,000 burgerlijke en criminele zaken bij het Supreme Court binnenkomen
vanuit de verschillende statelijke en federale rechtbanken. Daarvan zullen ze er zo’n 80-‐100
behandelen in een plenaire zitting, dat is minder dan 1%35. Ze kunnen dus zelf kiezen of ze
zaken met betrekking tot een bepaalde (gevoelige) context wel of niet behandelen.
2.2.3.2 Judicial review
De Amerikaanse Grondwet is een gebalanceerd document. Het is ontworpen om te voorzien
in een sterke nationale overheid terwijl er toch voldoende rekening gehouden wordt met de
individuele rechten van de burgers36. Om dit doel te bereiken hebben de ontwerpers van de
Grondwet de drie onafhankelijke machten gecreëerd.
De belangrijke rol die het Supreme Court in het systeem van de scheiding der machten speelt
vindt zijn oorsprong in haar bevoegdheid om wetten van de wetgevende macht en acties van
de uitvoerende macht die, althans volgens de toetsing van het Supreme Court, strijdig zijn
met de Grondwet, nietig te verklaren37. Dit is het principe van judicial review (rechterlijke
toetsing). Door judicial review heeft het Supreme Court een cruciale verantwoordelijkheid bij
het beschermen van individuele rechten alsook bij het instandhouden van een levende
grondwet, waarvan de algemene artikels continu toegepast worden op complexe nieuwe
situaties.
32 Alle zaken die betrekking hebben op ambassadeurs, ministers en consuls en de zaken waarin een staat partij is (tussen staten onderling, tussen een staat en de federale overheid of tussen de staat en een individueel persoon). 33 U.S. Constitution., Art. III, §§ 1 en 2. 34 Dit verschilt bv. enorm van het Belgische Grondwettelijk Hof dat alleen kan antwoorden op prejudiciële vragen of vernietigingsberoepen kan behandelen. 35 http://www.supremecourt.gov/about/justicecaseload.aspx. 36 D. BEDERMAN, The classical foundations of the American Constitution: prevailing wisdom, Cambridge, Cambridge University Press, 2008, 51. 37 Zie B. MOORE, The Supreme Court and unconstitutional legislation, Union, The Lawbook Exchange Ltd., 2002, 158 p.
18
De bevoegdheid tot judicial review is echter niet expliciet terug te vinden in de Grondwet,
hoewel dit gezien zijn voorgeschiedenis wel te verwachten was38. Voor 1789 hadden
rechtbanken in verschillende staten reeds wetten die strijdig waren met de grondwet van de
betreffende staat afgeschoten. Veel van de Founding Fathers vonden dan ook cruciaal dat
het Supreme Court deze bevoegdheid met betrekking tot de federale Grondwet ook kon
uitoefenen. Eén van hen, Alexander Hamilton, schreef hierover “door judicial review kan het
Supreme Court verzekeren dat de wil van het gehele volk, zoals uitgedrukt in hun Grondwet,
zou overheersen tegenover de wil van de wetgever, wiens wetten slechts de tijdelijke wil van
een deel van het volk zou uitdrukken39”. Een ander, James Madison, schreef dat “de
interpretatie van de grondwet overgelaten moest worden aan de redelijke beoordeling door
een onafhankelijke rechter in plaats van door het tumult en conflict van het politieke proces.
Als elke vraag met betrekking tot de grondwet beslist zou moeten worden door een politieke
onderhandeling zou de grondwet gereduceerd worden tot een strijdveld van concurrerende
facties, politieke passie en partijgedachten40.”
Desondanks werd de bevoegdheid tot judicial review pas bevestigd in 1803 toen het werd
ingeroepen door Chief Justice John Marshall in de beruchte zaak Marbury v. Madison
(1803)41. In deze beslissing wierp de Chief Justice op dat de verantwoordelijkheid van het
Supreme Court om ongrondwettelijke wetgeving te kunnen vernietigen, een noodzakelijk
gevolg is van de gezworen plicht om de grondwet te respecteren. Die eed kon op geen
enkele andere manier vervuld worden42.
2.2.4 Mensenrechten in de Verenigde Staten
2.2.4.1 De U.S. Constitution en de Bill of Rights
Bij de oprichting van de Verenigde Staten was de bescherming van de individuele rechten
van de burgers een essentieel element. Dit is dan ook duidelijk terug te vinden in de
Grondwet. Het vond zijn inspiratie hiervoor in de Verlichting en de Franse Revolutie. In de
verschillende amendementen bij de Grondwet werden de rechten en vrijheden voor de
burgers uitgewerkt. 38 Zie D. BEDERMAN, The classical foundations of the American Constitution: prevailing wisdom, Cambridge, Cambridge University Press, 2008, 157-‐158. 39 Zie http://www.supremecourt.gov/about/constitutional.aspx. 40 Zie http://www.supremecourt.gov/about/constitutional.aspx. 41 Marbury v. Madison, 5 U.S. 137 (1803). 42 5 U.S. 137, 176-‐178.
19
De eerste tien amendementen worden de Bill of Rights genoemd en worden gezien als een
reeks beperkingen op de macht van de federale overheid. Zo kunnen o.a. het recht op
leven43, de vrijheid van onredelijke zoekingen44, de vrijheid van godsdienst45 en de vrijheid
van meningsuiting46 er in teruggevonden worden. Later zijn er nog amendementen
bijgekomen die o.a. het stemrecht voor vrouwen invoegde47, de slavernij afschafte48 en het
verbod op discriminatie49 invoerden. Het merendeel van deze artikelen zijn, net zoals de
Grondwet, in algemene bewoordingen geformuleerd. De Founding Fathers hadden immers
gekozen om bij de opstelling van de Grondwet ruime bewoordingen te gebruiken om
uitbreiding ervan mogelijk te maken in het geval van veranderende omstandigheden50. De
rol van het Supreme Court is aldus zeer belangrijk bij het interpreteren van de fundamentele
rechten uit de Grondwet51. Het Supreme Court heeft echter ook de bevoegdheid om wetten
van de wetgevende macht en acties van de uitvoerende macht ongrondwettig te verklaren
en aldus ook schendingen van de fundamentele rechten die in de grondwet zijn vastgelegd
vast te stellen52. Op die manier is het Supreme Court dus tevens een mensenrechtenhof.
2.2.4.2 Internationale Verdragen
De Verenigde Staten van Amerika zijn een buitenbeentje op het vlak van Internationale
mensenrechtenverdragen. Enerzijds waren ze de motor achter de Universele Verklaring voor
de Rechten van de Mens maar anderzijds hebben ze sindsdien nog maar 3 grote Verdragen
van de Verenigde Naties geratificeerd (nl. Het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten
en Politieke Rechten, Internationaal Verdrag inzake de Afschaffing van alle Vormen van
Rassendiscriminatie en het Verdrag inzake Foltering en andere Wrede, Onmenselijke of
Onterende Behandeling en Bestraffing)53. Aangezien Internationale verdragen geen rol van
betekenis spelen voor de bescherming van mensenrechten in de Verenigde Staten zullen ze
verder in deze thesis niet meer aan bod komen.
43 U.S. Constitution., Amendment VIII. 44 U.S. Constitution, Amendment IV. 45 U.S. Constitution, Amendment I. 46 U.S. Constitution, Amendment I. 47 U.S. Constitution, Amendment XIX. 48 U.S. Constitution, Amendment XIII. 49 U.S. Constitution, Amendment XIV. 50 Zie http://www.supremecourt.gov/about/constitutional.aspx. 51 Zie W. KAPLIN, American Constitutional Law: an overview, analysis and integration,Durham, Carolina Academic Press, 2004, (hierna verkort W. KAPLIN, American Constitutional law), 44 – 52. 52 W. KAPLIN, American Constitutional law, supra noot 51, 107 – 117. 53 Zie http://academic.udayton.edu/race/06hrights/unitednations/USStatus.htm voor een overzicht.
20
Hoofdstuk 3: Judicial review: van rational basis tot strict
scrutiny
3.1 Begrip Het Supreme Court heeft verschillende specifieke standaarden van judicial review ontwikkeld
om de grondwettelijkheid van die wetten van de staten en de federale overheid, die een
beperking invoeren op fundamentele rechten en vrijheden, te toetsen54. Ze worden
onderverdeeld in minimal scrutiny, strict scrutiny en intermediate scrutiny55.
Oorspronkelijk werd deze rechterlijke toetsing ontwikkeld in de rechtspraak over het
Veertiende Amendement, het non-‐discriminatiebeginsel56. Maar gaandeweg heeft het
Supreme Court deze vormen van judicial review beginnen toepassen op andere
mensenrechten zoals die uit het Eerste Amendement (vrijheid van meningsuiting, vrijheid
van vereniging, godsdienstvrijheid), het Vierde Amendement (vrijheid van onregelmatige
zoekingen), het Vijfde Amendement (het eigendomsrecht) en de vrijheid van beweging en
het recht op privacy (in de rechtspraak van het Supreme Court gevestigd57)58. Zoals vermeld
in de inleiding, zijn dit ook de mensenrechten waar in het EVRM een beperking op mogelijk
is, mits inachtneming van het proportionaliteitsbeginsel.
3.2 Minimal Scrutiny: Rational basis test
3.2.1 Begrip
De mildste vorm van judicial review houdt de toepassing van de rational basis test in: “Een
vorm van judicial review die beoordeelt of een wetgever een redelijke en niet-‐arbitraire
grond had voor het bepalen van een bepaalde wet59.” Minimal Scrutiny is van toepassing op
economische en sociale wetgeving die geen betrekking hebben op fundamentele rechten of
54 J. SCHEB en O. STEPHENS, American Constitutional Law, Volume II: civil rights and liberties, Belmont, Thomson Wadsworth, 2008 (hierna verkort J. SCHEB en O. STEPHENS, American Constitutional Law), 572. 55 J. SCHEB en O. STEPHENS, American Constitutional Law, supra noot 54, 28-‐30. 56 G. WHITE, “Historicizing Judicial Scrutiny,” South Carolina Law Review, 2005, 112-‐120. 57 Zie voor vrijheid van beweging U.S. v Guest, 383 U.S. 745 (1966) en Shapiro v Thompson, 394 U.S. 618 (1969); Voor het recht op privacy, zie infra. 58 X, “14th Amendment Equal Protection Clause”, http://public.getlegal.com/legal-‐info-‐center/14th-‐amendment-‐equal-‐protection-‐clause. 59 Definitie volgens West's Encyclopedia of American Law, http://www.enotes.com/wests-‐law-‐encyclopedia/rational-‐basis-‐test.
21
verdachte onderscheidingscriteria60. De rational basis test omvat een klassieke doel-‐
middelen test waarbij enerzijds het belang van de overheid legitiem moet zijn en anderzijds
de middelen in een rationele verhouding met dat legitieme overheidsbelang moeten staan61.
Bij de rational basis test geldt er een vermoeden van grondwettelijkheid ten gunste van de
aangevochten wet of het beleid van de wetgever62. De bewijslast ligt dus bij de klagende
partij (de burger) die moet aantonen dat de wet of het beleid ongrondwettelijk is. Dit houdt
in dat de burger moet bewijzen dat de overheid enerzijds geen legitiem maatschappelijk
doel nastreeft en anderzijds dat, indien dat wel zo is, er vanwege de overheid geen rationele
grond aanwezig is voor een bepaalde wettelijke regeling63. Aangezien dit een moeilijke taak
is, leidt de toepassing van de rational basis test meestal tot een arrest waarin de
grondwettelijkheid van de betwiste wet of beleid wordt bestendigd64.
3.2.2 Oorsprong: McCullogh v. Maryland (1819)
De oorsprong van de rational basis test is terug te vinden in het arrest McCulloch v.
Maryland (1819)6566. Daarin werd Artikel 1 Sectie 8 van de Grondwet, dat de wetgevende
macht de exclusieve bevoegdheid geeft om “wetten te maken die noodzakelijk en gepast zijn
voor het uitoefenen van de opgesomde bevoegdheden”, als de basis voor een ruime
standaard van review genomen67. Chief Justice Marshall besloot dat indien het Congress
wetten maakt in navolging van een legitieme opgesomde bevoegdheid uit de Grondwet, het
elk middel, dat rationeel gerelateerd is aan dat doel, hiervoor mag gebruiken68. Het Supreme
Court zal zich dan onthouden van een grondigere vorm van judicial review met betrekking
tot de werkelijke noodzakelijkheid van die middelen69. Want volgens Marshall zou het
Supreme Court door “een onderzoek naar de graad van noodzakelijkheid … de grens
60 Zie infra. 61 J. SCHEB en O. STEPHENS, American Constitutional Law, supra noot 54, 28. 62 J. SCHEB en O. STEPHENS, American Constitutional Law, supra noot 54, 28. 63 Y. LEE, D. ROSENBLOOM, A reasonable public servant: constitutional foundations of administrative conduct in the United States, Armonk, M.E. Sharpe, 2005, 141. 64 J. SCHEB en O. STEPHENS, American Constitutional Law, supra noot 54, 28. 65 McCulloch v. Maryland, 17 U.S. 316 (1819). 66 Zie ook S. GOLD, McCulloch V. Maryland: State V. Federal Power, Tarrytown, Marshall Cavendish Benchmark, 2008, 143 p. 67 17 U.S. 316, 413. 68 17 U.S. 316, 421. 69 K. MANHEIM, “McCullogh v. Maryland (breadth of federal power)”, http://faculty.lls.edu/manheim/cl1/mcculloch.htm
22
overschrijden van de rechterlijke macht, en zich op het territorium van de wetgevende
macht begeven70.”
Het Supreme Court gaat in deze toetsing aldus niet verder dan een onderzoek naar een
louter rationaal verband tussen de gebruikte middelen en het legitieme doel. Indien dat
verband aanwezig gevonden wordt, zit het werk van de rechter erop en heeft de wet de
grondwettelijkheidstoets doorstaan. De zaken die op McCullogh v. Maryland volgen
behandelen voornamelijk de bevoegdheid van staten met betrekking tot handel en
belastingen (economische bevoegdheden)71. Fundamentele rechten van burgers waren geen
prioriteit voor het Supreme Court ten tijde van McCullogh en zouden pas in een latere fase
een meer prominente rol spelen72. Het McCullogh arrest blijft voor de Amerikaanse
rechtsgeschiedenis om andere redenen belangrijker, nl. voor de machtsverdeling die tussen
de Staten en de Federatie gecreëerd werd.73 Doch is het ook belangrijk te weten dat het
arrest een belangrijke stap was in het ontstaan van de rational basis test en de andere
vormen van rechterlijke toetsing.
3.2.3 United States v. Carolene Products Co. (1938) en voetnoot vier
De theorie van de rational basis test kwam pas echt tot stand in het mijlpaalarrest United
States v. Carolene Products Co. (1938)74. De beslissing in deze zaak leidde tot de constructie
van een uitgebreid kader van verschillende vormen van rechterlijke toetsing75. Dit bracht
een substantiële hervorming van het judicial review met zich mee. Vooral de voetnoot van
Justice Harlan Stone heeft een grote invloed gehad in de verdere evolutie van de
verschillende standaarden van judicial review. Vaak wordt naar deze voetnoot nummer vier
verwezen als de belangrijkste voetnoot uit de geschiedenis van het Supreme Court76. Justice
70 17 U.S. 316, 423. 71 Zie R. LEVY, The power to legislate: a reference guide to the United States Constitution , Westport, Greenwood Publishing Group, 2006, 90-‐95. 72 Zie infra. 73 United States v. Carolene Products Company, 304 U.S. 144 (1938). 74 De feiten zijn van ondergeschikt belang: het Supreme Court bevond de Filled Milk Act, die bepaalde zuivelproducten reguleerde, grondwettelijk. 75 Zie S. GOLD, McCulloch V. Maryland: State V. Federal Power, Tarrytown, Marshall Cavendish Benchmark, 2008, 143 p. en S. CROMPTON, McCulloch v. Maryland: implied powers of the federal government, New York, Infobase Publishing, 2007, 136 p. 76 Zie A. DAVIS, B. GRAHAM, The Supreme Court, race and civil rights, Londen, SAGE publications, 1995, 76; L. CURRY en C. WALDREP, The constitution and the nation: A revolution in rights, 1937-‐2002, New York, P. Lang, 2003, 92; P. LINZER, “The Carolene Products Footnote and the Preferred Position of Individual Rights: Louis Lusky and John Hart Ely vs. Harlan Fiske Stone”, Constitutional Commentary 1995, 281.
23
Stone stelt erin voor dat het Supreme Court een strengere toetsing zou moeten toepassen
op wetgeving die zich bemoeit met “politieke processen” of die de rechten van
“onopvallende en geïsoleerde minderheden” raakt77. Met betrekking tot loutere
economische wetgeving zal deze zwaardere toetsing geen toepassing vinden. Want volgens
het arrest is de grondwettelijke bevoegdheid van de federale en statelijke wetgevers voor
economische zaken volkomen en genieten wetten die zulke zaken reguleren daarom een
vermoeden van grondwettelijkheid bij rechterlijke toetsing78. Rechtbanken moeten aldus
wetten die voornamelijk gericht zijn op economische zaken zoveel mogelijk eerbiedigen en
zich ervan onthouden om de politieke beslissingen die aan de grondslag liggen van zulke
regelgeving in vraag te stellen. De rechterlijke macht kan dus slechts een economische wet
ongrondwettig verklaren als die enerzijds geen legitiem doel dient of anderzijds als het
legitieme doel niet door rationele middelen bereikt wordt. Justice Stone poneerde daarom
in zijn voetnoot om een nieuwe weg in te slaan door een systeem van judicial review te
creëren op 2 verschillende niveaus. Fundamentele individuele rechten zouden daarin
genieten van een grotere bescherming via strict scrutiny dan de economische vrijheden, die
aan de rational basis test onderworpen blijven79. De termen rational basis test en strict
scrutiny komen pas later effectief tot stand80.
3.2.4 Belang voor fundamentele rechten
Aangezien minimal scrutiny in principe niet wordt toegepast in zaken waar een
fundamenteel recht in het geding is of wanneer een verdacht onderscheidingscriterium
speelt, is het voor deze thesis minder belangrijk. Het speelt echter wel nog een rol bij het
verbod op discriminatie. Binnen het toetsingskader bij de Equal Protection Clause van het
Veertiende Amendement wordt de rational basis test namelijk gehanteerd voor de
onverdachte discriminatiegronden. Daarom wordt het daar nog aangehaald en vergeleken
met de toetsing van de onverdachte discriminatiegronden bij het EHRM.
77 304 U.S. 144, 152. 78 304 U.S. 144, 147. 79 304 U.S. 144, 152, n. 4. 80 Zie Massachusetts Board of Retirement v. Murgia, 427 U.S. 307 (1976) en Skinner v. Oklahoma, 316 U.S. 535 (1942).
24
3.3 Strict scrutiny: Compelling Government Interest Test
3.3.1 Begrip
Strict scrutiny is de strengste vorm van judicial review, ontwikkeld door het Supreme Court,
die toepassing vindt in twee soorten van zaken. Enerzijds wanneer een wet een
fundamenteel recht beperkt dat ofwel expliciet beschermd is door de grondwet (bv. het
recht om te stemmen) ofwel niet uitdrukkelijk in de grondwet staat maar door het Supreme
Court als fundamenteel wordt beschouwd (bv. het recht op privacy) en anderzijds in
discriminatiezaken waarbij sprake is van ‘verdachte’ onderscheidingscriteria (bv. ras)81.
Strict scrutiny bevat een aantal belangrijke elementen. Ten eerste geldt het vermoeden van
grondwettelijkheid hier niet, integendeel zelfs, aan de aangevochten wet wordt een
vermoeden van ongrondwetteljkheid gekleefd. De bewijslast ligt daarom bij de overheid, die
zal moeten aantonen dat de wet een dwingend overheidsbelang bevordert (compelling
government interest). Daarenboven moet de overheid aantonen dat de wet op maat
gemaakt is (narrowly tailored) en aldus zo min mogelijk ingrijpend (least intrusive) om dit
belang te bereiken. De middelen moeten dus strikt aangepast zijn aan het doel. Dit betekent
dat het fundamentele recht slechts voor een dwingend overheidsbelang opzij gezet kan
worden en dat de wet zo eng opgesteld moet worden dat ze niet meer dan noodzakelijk het
recht zal beperken.
Dit vormt een loodzware opdracht voor de overheid en daarom wordt het overgrote
merendeel van de wetten die aan strict scrutiny onderworpen worden, ongrondwettelijk
verklaard82. Over strict scrutiny zegt men vaak dat die “strikt in theorie is maar fataal in de
uitvoering”83. Echter uit een studie van alle uitspraken waarin strict scrutiny gehanteerd
werd tussen 1990 en 2003 bleek dat in 30 % van die gevallen de wet toch grondwettelijk
81 J. SCHEB en O. STEPHENS, American Constitutional Law, supra noot 54, 28; R. FOGELIN en W. SINNOTT-‐ARMSTRONG, Understanding Arguments: An Introduction to Informal Logic, Belmont, Cengage Learning, 2009, 413. 82 Zie J. SCHEB en O. STEPHENS, American Constitutional Law, supra noot 54, 28; W. KAPLIN, American Constitutional Law, supra noot 51, 134; L. EMANUEL en S. EMANUEL, Constitutional law: The Crunchtime Series, New York, Aspen Publishers Online, 2008, 260, 279; R. FOGELIN en W. SINNOTT-‐ARMSTRONG, Understanding Arguments: An Introduction to Informal Logic, Belmont, Cengage Learning, 2009, 413.. 83 G. GUNTHER, “Foreword: In Search of Evolving Doctrine on a Changing Court: A Model for a Newer Equal Protection”, Harvard Law Review, 1972, 8.
25
werd verklaard. Daarom wordt in de rechtsleer de laatste jaren het adagium vaak
omgedraaid tot “fataal in theorie maar strikt in de uitvoering”84.
3.3.2 Oorsprong
In de rechtsleer is de algemeen aanvaarde (en aldus meerderheids-‐)opvatting dat het
toetsingskader met de verschillende standaarden van judicial review zijn oorsprong vindt in
zaken met betrekking tot de equal protection clause van het Veertiende Amendement85.
Voor minimal scrutiny is hier geen discussie over maar sinds kort bestaat er echter een
minderheidsopvatting die zegt dat de theorie van strict scrutiny zijn oorsprong vindt in de
fundamentele rechten en vrijheden van het Eerste Amendement86. De twee theorieën liggen
in principe dicht bij elkaar. Het gaat hem om een paar jaar verschil sinds de eerste
toepassing in beide soorten zaken en om het impliciet/expliciet gebruik van de term strict
scrutiny. Hier wordt de minderheidsopvatting gevolgd en besproken.
3.3.3 United States v. Carolene Products Co. (1938) en voetnoot vier
Voor de jaren 1930 genoten fundamentele rechten en vrijheden (zoals die uit het Eerste
Amendement) amper grondwettelijke bescherming87. Vanaf de jaren 1930 besteedde het
Supreme Court steeds meer aandacht aan de bescherming van de rechten en vrijheden uit
het Eerste Amendement88. De invloed van vakbonden en de opkomst van raciale en
religieuze minderheden in de regerende democratische coalitie zijn twee belangrijke
factoren in die evolutie geweest89. Er kwam vooral aandacht voor het recht op vrije
meningsuiting maar de bescherming die dat recht genoot kwam grotendeels ad hoc tot
84 Zie A. WINKLER, “Fatal in Theory and Strict in Fact: An Empirical Analysis of Strict Scrutiny in the Federal Courts”, Vanderbilt Law Review, 2006, 793-‐871. 85 Zie S. GOLDBERG, “Equality Without Tiers”, Southern California Law Review (2004), http://lawweb.usc.edu/why/students/orgs/lawreview/documents/Goldberg_Suzanne_77_3.pdf, 481-‐583; L. SIMON, “Racially Prejudiced Governmental Actions: A Motivation Theory on the Constitutional Ban against Racial Discrimination”, San Diego Law Review (1978), http://weblaw.usc.edu/assets/docs/Racially_Prejudiced.pdf, 1041-‐1130; J. SCHEB en O. STEPHENS, American Constitutional Law, supra noot 54, 572 p. 86 Zie S. SIEGEL, "The Origin of the Compelling State Interest Test and Strict Scrutiny", Bepress Legal Series, 2006, http://www.law.northwestern.edu/colloquium/constitutionaltheory/documents/Siegel.pdf; M. KLARMAN, “The Puzzling Resistance to Political Process Theory”, Virginia Law Review, 1991, 747-‐832. 87 S. SIEGEL, "The Origin of the Compelling State Interest Test and Strict Scrutiny", bepress Legal Series, 2006, http://www.law.northwestern.edu/colloquium/constitutionaltheory/documents/Siegel.pdf, 12. 88 S. SIEGEL, "The Origin of the Compelling State Interest Test and Strict Scrutiny", bepress Legal Series, 2006, http://www.law.northwestern.edu/colloquium/constitutionaltheory/documents/Siegel.pdf, 13. 89 G. BERMAN, “A New Deal for Free Speech: Free Speech and the Labor Movement in the 1930s”, Virginia Law Review, 1994, 291, 299-‐303, 312-‐22.
26
stand zonder het bestaan van een omvattende doctrine90. In 1938 werd dan de basis voor
een theoretische grondslag gelegd voor de versterkte bescherming van fundamentele
rechten en vrijheden. In de zaak United States v. Carolene Products Co. onderscheidt Justice
Stone in voetnoot nr. vier, twee standaarden van scrutiny. Die oordeelde dat het vermoeden
van grondwettelijkheid niet langer toegepast kan worden voor drie bepaalde categorieën
van niet-‐economische regelgeving91.
Ten eerste gaat het om wetgeving die fundamentele rechten en vrijheden zoals in de Bill of
Rights terug te vinden zijn, tracht te beperken92. In de tweede plaats wordt gewezen op
wetgeving die de politieke kanalen, waarop de burgers zich traditioneel kunnen beroepen
om deel te nemen aan het democratische proces, regelt. Daaronder moet o.a. het recht om
te stemmen, het recht op vereniging of het recht om afwijkende meningen uit te drukken
begrepen worden93. Ten laatste gaat het om wetgeving die minderheden discrimineert op
grond van nationaliteit of ras en tracht om groepen te marginaliseren die reeds politiek zwak
en kwetsbaar zijn94.
Uit de bewoordingen van die voetnoot kan afgeleid worden dat de bescherming van de
fundamentele rechten en vrijheden uit het Eerste Amendement het belangrijkste aspect
vormen95. De focus op die rechten bleek al een jaar eerder in de zaak Palko v. Connecticut
(1937)96, toen Justice Cardozo opmerkte dat “vrijheid van gedachte en meningsuiting een
verheven positie bezaten in het grondwettelijk kader van waarden als de voedingsbodem, de
onvoorwaardelijke voorwaarde voor elke andere vorm van vrijheid97.”
3.3.4 Belang voor fundamentele rechten
Voor fundamentele rechten is strict scrutiny vandaag dé toetsingsmaatstaf die het Supreme
Court gebruikt98. Als er een beperking toegelaten is op een grondrecht dan zal die beperking
door het Supreme Court beoordeeld worden aan de hand van de Compelling Government 90 W. MENDELSON, “On the Meaning of the First Amendment: Absolutes in the Balance”, California Law Review, 1962, 827. 91 Zie 304 U.S. 144, 152, n. 4. 92 304 U.S. 144, 152, n. 4. 93 304 U.S. 144, 152, n. 4. 94 304 U.S. 144, 152, n. 4. 95 S. SIEGEL, "The Origin of the Compelling State Interest Test and Strict Scrutiny", bepress Legal Series, 2006, http://www.law.northwestern.edu/colloquium/constitutionaltheory/documents/Siegel.pdf, 14-‐15. 96 Palko v. Connecticut, 302 U.S. 319 (1937). 97 302 U.S. 319, 327. 98 J. SCHEB en O. STEPHENS, American Constitutional Law, supra noot 54, 28-‐29.
27
Interest Test. Eén van de belangrijkste rechten die gekwalificeerd wordt als fundamenteel
recht is het recht op privacy99. Het Supreme Court is echter terughoudend om niet teveel
rechten als fundamenteel te beschouwen100. Strict scrutiny wordt tevens gehanteerd in het
toetsingskader van het verbod op discriminatie voor de verdachte onderscheidingscriteria en
wanneer er een verschil in behandeling plaatsvindt met betrekking tot een fundamenteel
recht101.
3.4 Intermediate Scrutiny
3.4.1 Begrip
Het Supreme Court heeft later een tussenvorm van judicial review gecreëerd, specifiek voor
zaken die met discriminatie op grond van geslacht te maken hebben onder de Equal
Protection Clause van het Veertiende Amendement102. Deze vorm van judicial review
situeert zich tussen minimal scrutiny en strict scrutiny. Om de grondwettelijkheidstoets te
kunnen doorstaan moet een wet “in dienst zijn van belangrijke overheidsdoelstellingen en in
hoofdzaak in verband staan met het bereiken van die doelen103.” Er wordt dus een belangrijk
overheidsbelang vereist en de relatie tussen de middelen en dat overheidsbelang moet
substantieel zijn104. Intermediate scrutiny leunt in theorie dichter aan bij strict scrutiny dan
bij de rational basis test en sinds het einde van de jaren 1990 is er een tendens om
intermediate scrutiny bijna even streng te interpreteren105. In de zaak United States v.
Virginia (1996)106 zei het Supreme Court dat in zaken waar intermediate scrutiny vereist is
“de motiveringsplicht veeleisend is en volledig bij de staat ligt107.” De aangevochten wet zal
aldus ongrondwettelijk verklaard worden als de overheid geen “bijzonder overtuigende”
motivering naar voor kan brengen108.
99 Zie infra. 100 Zie infra. 101 Zie infra. 102 Zie W. KAPLIN, American Constitutional law, supra noot 51, 278. 103 Craig v. Boren, 429 U.S. 190 (1976). 104 J. SCHEB en O. STEPHENS, American Constitutional Law, supra noot 54, 29 105 J. SCHEB en O. STEPHENS, American Constitutional Law, supra noot 54, 29; Zie ook J. E. B. v. Alabama ex rel. T. B., 511 U.S. 127 (1994) 106 United States v. Virginia, 518 U.S. 515 (1996). 107 518 U.S. 515, 531. 108 518 U.S. 515, 531-‐533.
28
Het Supreme Court heeft het toepassingsgebied van intermediate scrutiny ondertussen
uitgebreid met discriminatie tegenover personen die illegaal in een land verblijven109 en in
zaken waar de vrijheid van meningsuiting beperkt wordt in tijd, plaats of manier110.
109 Zie Reed v. Campbell, 476 U.S. 852 (1986). 110 Zie Renton v. Playtime Theatres, Inc., 475 U.S. 41 (1986)
29
Hoofdstuk 4: Het verbod van discriminatie
4.1 Begrip
4.1.1 De Equal Protection Clause (Veertiende Amendement) Eén van de belangrijkste grondslagen van de Amerikaanse democratie is het idee dat
iedereen gelijk is voor de wet. Dit principe wordt zowel in de Declaration of Independence
(“alle mensen zijn gelijk geboren”) als in de Equal Protection Clause van het Veertiende
Amendement uitgedrukt. Het non-‐discriminatiebeginsel wordt uitgedrukt in het laatste deel
van de eerste sectie van het Veertiende Amendement waarin staat dat een staat “de gelijke
bescherming van de wet niet mag ontzeggen aan enig persoon binnen zijn jurisdictie”. De
Equal Protection Clause legt de staten het verbod op om een persoon of een groep van
personen dezelfde bescherming en rechten die de wetten verstrekken, te ontzeggen die ze
aan andere personen of groep van personen in dezelfde situatie verstrekt111.
In de periode voor de Amerikaanse burgeroorlog stonden er in de Amerikaanse Grondwet
weinig beperkingen over de behandeling van de inwoners door de staten112. De Bill of Rights
beperkte slechts de macht van de federale overheid, niet die van de staten. Met de aanname
van het dertiende, veertiende en vijftiende amendement in respectievelijk 1865, 1868 en
1870 kwam daar verandering in. Deze zogeheten Reconstructie Amendementen schaften
slavernij af, voorzagen in federaal gegarandeerde burgerlijke rechten en verboden
discriminatie op grond van ras bij verkiezingen.113 De Equal Protection Clause was dus
grotendeels ingegeven door een verlangen om de burgerrechten van de Afro-‐Amerikaanse
burgers, die drie jaar eerder met het Dertiende Amendement van de slavernij waren bevrijd,
te beschermen114. De tekst van het Veertiende Amendement maakt echter geen gewag van
het begrip ras of slavernij, het vermeldt enkel “enig persoon” binnen de jurisdictie van de
staat. In een eerste fase paste het Supreme Court de Equal Protection Clause enkel toe voor
discriminatiezaken met betrekking tot Afro-‐Amerikanen115. In de befaamde
“slachthuiszaken” zei het Supreme Court uitdrukkelijk dat “het enige doordringende doel”
111 J. SCHEB en O. STEPHENS, American Constitutional Law, supra noot 54, 453. 112 E. POLLOCK, The Supreme Court and American democracy: case studies on judicial review and public policy , Santa Barbara, ABC-‐CLIO, 2008, 26. 113 E. POLLOCK, The Supreme Court and American democracy: case studies on judicial review and public policy , Santa Barbara, ABC-‐CLIO, 2008, 25-‐26. 114 W. KAPLIN, American Constitutional law, supra noot 51, 262. 115 Zie Slaughter-‐House Cases, 83 U.S. 36 (1873) en Strauder v. West Virginia, 100 U.S. 303 (1879).
30
van de Reconstructie Amendementen “de vrijheid van het slavenras is, de veiligheid en
vestiging van die vrijheid en de bescherming van de nieuwe vrije burgers tegen de
onderdrukkingen van diegene die voorheen onbeperkte heerschappij over hen had116.”
Het discriminatieverbod is echter verder ontwikkeld naar een ruimer, algemeen verbod op
arbitraire overheidsdiscriminatie gericht tegen eender welke identificeerbare groep117.
Heden ten dage beschermt de Equal Protection Clause zo onder andere de gelijke
behandeling van raciale en etnische minderheden, vrouwen, minderbedeelden,
buitenechtelijke kinderen, bejaarden, mentaal gehandicapten, illegale inwoners, en homo’s
en lesbiennes118.
4.1.2 Art. 14 EVRM en Protocol 12 bij het EVRM Het non-‐discriminatiebeginsel is terug te vinden in artikel 14 van het EVRM en stelt dat “Het
genot van de rechten en vrijheden die in dit Verdrag zijn vermeld, moet worden verzekerd
zonder enig onderscheid op welke grond ook, zoals geslacht, ras, kleur, taal, godsdienst,
politieke of andere mening, nationale of maatschappelijke afkomst, het behoren tot een
nationale minderheid, vermogen, geboorte of andere status.”
Dit is, in tegenstelling tot bv. de Equal Protection Clause, geen algemeen non-‐
discriminatiebeginsel. Art. 14 EVRM vermeldt uitdrukkelijk dat het verbod van discriminatie
alleen van toepassing is op “de rechten en vrijheden die in dit Verdrag zijn vermeld”. Het
heeft met andere woorden een complementair karakter aan de andere rechten uit het
Verdrag. Een klacht moet dus betrekking hebben op een fundamenteel recht of vrijheid uit
één van de artikelen of protocollen van het EVRM. Gelukkig wordt de vereiste band door het
Europees Hof soepel geïnterpreteerd119: “ Er kan geen toepassing gemaakt worden [van
art.14], behalve als de feiten binnen de invloedsfeer van een of meer van de onderstaande
[andere artikelen van het EVRM]120.” Het gebruik van de term invloedsfeer wil zeggen dat er
een link met het beschermde recht moet gelegd kunnen worden, wat ruimer is dan binnen
het toepassingsgebied vallen121. In de rechtspraak van het EHRM worden verschillende
116 Slaughter-‐House Cases, 83 U.S. 36, 71 (1873) 117 W. KAPLIN, American Constitutional law, supra noot 51, 262. 118 J. SCHEB en O. STEPHENS, American Constitutional Law, supra noot 54, 453. 119 Y. HAECK en J. VANDE LANOTTE, Handboek EVRM, Deel 2 Artikelsgewijze Commentaar: Volume II, Antwerpen, Intersentia, 2004 (hierna verkort Y. HAECK en J. VANDE LANOTTE, EVRM Deel 2, Volume II), 138. 120 Zie EHRM Van der Mussele v. Belgium, 23 november 1983, § 43; EHRM, Rasmussen v. Denmark, 28 november 1984, § 38; EHRM Abdulaziz, Cabales and Balkandali v. United Kingdom, 28 mei 1985, § 71. 121 Y. HAECK en J. VANDE LANOTTE, EVRM Deel 2, Volume II, supra noot 119, 139
31
rechten tevens ruim geïnterpreteerd122. Ook dit komt ten goede aan het toepassingsgebied
van art. 14 EVRM, dat dan ook ruimer wordt.
De toepassing van de Equal Protection Clause is niet afhankelijk van een link met andere
fundamentele rechten en vrijheden van de Amerikaanse Grondwet. Als een persoon
gediscrimineerd wordt op basis van een wet dan kan hij deze discriminatie in principe voor
het Supreme Court brengen op grond van het Veertiende Amendement zonder dat hij
daarbij een link zal moeten aantonen naar een ander fundamenteel recht uit de Grondwet.
In dat geval zal de gebruikte standaard van judicial review de rational basis test zijn, tenzij
het gaat om een verdacht onderscheidingscriterium. Als er echter een link is met een ander
fundamenteel recht (of als het gaat om een verdacht onderscheidingscriterium) dan zal dit
wel een reden vormen om een strengere toetsing toe te passen123.
In het EVRM worden traditioneel enkel burgerlijke en politieke rechten en sociale en
culturele rechten beschermd124. Er komen aldus in principe geen economische rechten in
voor. Het non-‐discriminatiebeginsel van art. 14 EVRM kan dus voor het EHRM niet
ingeroepen worden met betrekking tot een economisch recht. Voor de nationale rechter zal
dit echter normaliter wel mogelijk zijn, zoals in België via de Antidiscriminatiewet. Op dit
vlak kunnen we stellen dat het Supreme Court een stap verder staat aangezien het wel
discriminatiezaken met betrekking tot economische rechten behandeld via de rational basis
test (omdat het tevens een nationale rechtbank is met een ruimere bevoegdheid dan het
EHRM). Hoewel deze test gemakkelijk te doorstaan is voor de wetgever blijft het een goede
zaak dat hij er toch is. De meest flagrante discriminaties zullen immers de test niet
doorstaan.
Protocol 12 bij het EVRM bevat een algemeen verbod op discriminatie. Het eerste artikel is
identiek aan dat van art. 14 EVRM, alleen wordt nu gesproken van “Het genot van elk in de
wet neergelegd recht” in de plaats van “Het genot van de rechten en vrijheden die in dit
Verdrag zijn vermeld”. Dit protocol is sinds 1 oktober 2005 in werking getreden wanneer 10
lidstaten het ratificeerden. Ondertussen hebben 17 landen dit protocol geratificeerd en is
122 Y. HAECK en J. VANDE LANOTTE, EVRM Deel 2, Volume II, supra noot 119, 139-‐140. 123 Zie infra. 124 Zie X, “The evolution of human rights”, http://www.eycb.coe.int/compass/en/chapter_4/4_2.html.
32
het in die landen van toepassing125. De eerste zaak waarin protocol 12 werd ingeroepen was
Sejdić and Finci v. Bosnia and Herzegovina (2009)126. Dit betrof het recht om verkozen te
worden, een recht dat niet in het EVRM is terug te vinden. In eerdere arresten had het
EHRM reeds expliciet verklaard dat het recht op toegang tot het openbaar ambt niet onder
de invloedssfeer van een verdragsbepaling valt en dat een discriminerende regeling
daaromtrent geen strijdigheid met art. 14 EVRM kon opleveren127. Met protocol 12 is deze
situatie dus danig veranderd in de ratificerende landen. Protocol 12 zet op deze manier de
deur open voor verschillende economische rechten. Het EHRM zal in deze zaken de
gebruikelijke proportionaliteitstoets hanteren terwijl het Supreme Court de rational basis
test gebruikt.
4.1.3 Open en gesloten systemen van discriminatie De in art. 14 EVRM opgesomde onderscheidingscriteria (ras, kleur, taal, godsdienst, politieke
of andere overtuiging, nationale of maatschappelijke afkomst, het behoren tot een nationale
minderheid, vermogen en geboorte) zijn niet limitatief. Dit blijkt uit de bewoordingen
“zonder enig onderscheid op welke grond ook” en “of andere status”. Het toepassingsgebied
van art. 14 EVRM is dus niet beperkt tot louter die onderscheidingscriteria128. Dit wordt een
halfopen opsomming genoemd129: een bepaling waarin wel een aantal gronden worden
genoemd maar de opsomming niet limitatief is. Het Veertiende Amendement is daarentegen
een open opsomming, waarin in het geheel geen gronden van onderscheid worden
genoemd. Het verschil tussen deze systemen ligt in de toepassing ervan door de rechters. Bij
een volledig open opsomming is het primair de rechter die bepaalt of onderscheid op
bepaalde gronden toelaatbaar is, aangezien hij geen rekening moet houden met opgesomde
gronden130. Bij een halfopen opsomming zijn rechters soms sneller geneigd meer betekenis
125 Het gaat om Albanië, Andorra, Armenië, Bosnië en Herzegovina, Kroatië, Cyprus, Finland Georgië, Luwemburg, Montenegro, Nederland, Roemenië, San Marino, Servië Spanje, Voormalige Joegoslavische republiek van Macedonië en Ukraïne, zie http://conventions.coe.int/Treaty/Commun/ChercheSig.asp?NT=177&CM=1&DF=10/02/2010&CL=ENG. 126 EHRM, Sejdic and Finci v. Bosnia and Herzegovina, 22 december 2009. 127 Zie EHRM, Glasenapp v. Germany, 28 augustus 1986, § 53 en EHRM, Kosiek v. Germany, 28 augustus 1986, § 36. 128 Y. HAECK en J. VANDE LANOTTE, EVRM Deel 2, Volume II, supra noot 119, 144. 129 J. GERARDS ‘Gronden van discriminatie – de wenselijkheid van open en gesloten opsommingen’, in: C. BAYART, S. SOTTIAUX en S. VAN DROOGHENBROECK (red.), De nieuwe federale antidiscriminatiewetten – Les nouvelles lois luttant contre la discrimination, Brugge: Die Keure, 2008, 131. 130 J. GERARDS ‘Gronden van discriminatie – de wenselijkheid van open en gesloten opsommingen’, in: C. BAYART, S. SOTTIAUX en S. VAN DROOGHENBROECK (red.), De nieuwe federale antidiscriminatiewetten – Les nouvelles lois luttant contre la discrimination, Brugge: Die Keure, 2008, 135.
33
te hechten aan de vermelde onderscheidingscriteria dan bij niet-‐opgesomde
onderscheidingscriteria131. Uit de rechtspraak van het EHRM blijkt echter wel dat het
eveneens een aantal gronden als onacceptabel heeft aangemerkt die niet in de opsomming
van art. 14 EVRM worden vermeld. Over seksuele oriëntatie zei het EHRM in L & V v. Austria
(2003) dat “een onderscheid gebaseerd op seksuele voorkeur specifieke, gewichtige redenen
ter rechtvaardiging vereist132.”
4.1.4 Direct en indirecte discriminatie Met betrekking tot discriminatie is het belangrijk om een onderscheid te maken tussen
directe discriminatie en indirecte discriminatie. Directe discriminatie wordt in de Belgische
antidiscriminatiewet van 2007 gedefinieerd als “de situatie die zich voor doet wanneer
iemand ongunstiger wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of
zou worden behandeld op basis van één van de beschermde criteria en die niet
gerechtvaardigd kan worden133.” Indirecte discriminatie is “de situatie die zich voor doet
wanneer een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze personen
gekenmerkt door een bepaald beschermd criterium, in vergelijking met andere personen
bijzonder kan benadelen en die niet gerechtvaardigd kan worden134.” Hieronder valt ook de
situatie die zich voordoet wanneer personen gelijk behandeld worden die zich in een
ongelijke positie bevinden135. Ook een vorm van discriminatie is de situatie die zich voordoet
wanneer personen die zich in significant verschillende situaties bevinden, niet verschillend
behandeld worden136. Dit betekent dat de overheid speciale maatregelen zal moeten nemen
om de substantiële gelijkheid van zijn burgers te verzekeren en niet slechts een formele
gelijkheid137. Voor het EHRM gelden voor zowel direct als indirect onderscheid dezelfde
131 J. GERARDS ‘Gronden van discriminatie – de wenselijkheid van open en gesloten opsommingen’, in: C. BAYART, S. SOTTIAUX en S. VAN DROOGHENBROECK (red.), De nieuwe federale antidiscriminatiewetten – Les nouvelles lois luttant contre la discrimination, Brugge: Die Keure, 2008, 136. 132 EHRM L. & V. v. Austria, 9 maart 2003, §44 (hierna verkort EHRM, L. & V.). 133 Art. 4, °7 Wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie. 134 Art. 4, °9 Wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie. 135 X, Handbook on European non-‐discrimination law, s.l., European Union Agency for Fundamental Rights, 2010, (hierna verkort X, Handbook EU non-‐discrimination), 29. 136 EHRM, Thlimmenos v. Greece, 6 April 2000, § 44. Zie ook EHRM, Pretty v. United Kingdom, 29 April 2002, § 88. 137 X, Handbook EU non-‐discrimination, supra noot 136, 35.
34
toetsingscriteria138. Ook de bewijslast is voor beide vormen van onderscheid gelijk voor het
EHRM139.
Bij het Supreme Court is het net iets ingewikkelder. Daar maakt men een onderscheid tussen
“op het zicht discriminerende” (facially discriminatory) reguleringen en “op het zicht
neutrale” (facially neutral) reguleringen140. Het gaat dus respectievelijk om reguleringen die
op het eerste zicht discriminerend lijken en reguleringen die op het eerste zicht neutraal
lijken. Eerstgenoemde zijn reguleringen die een expliciet onderscheid gebruiken op basis
van een verdachte of quasi-‐verdachte grond. Dat onderscheid is dan duidelijk zichtbaar in de
regulering. Op het zicht neutrale reguleringen gebruiken anderzijds geen expliciet
classificatie en het onderscheid zal aldus niet zichtbaar zijn in de regulering. Wanneer het
Supreme Court bij verdachte en quasi verdachte onderscheidingscriteria een op het zicht
discriminerende regulering tegenkomt zal het automatisch een verhoogde vorm van
rechterlijke toetsing hanteren141. Dit omdat het Supreme Court ervan uitgaat dat de
wetgever dat expliciete onderscheid intentioneel gemaakt hebben om te discrimineren op
basis van de karakteristieken van dat onderscheid. Wanneer het echter gaat om een op het
zicht neutrale regulering is het complexer omdat het Supreme Court er dan niet van kan
uitgaan dat een wet de intentie had om te discrimineren142. Het zal voorbij het zicht van de
regulering moeten kijken naar enig bewijs van discriminatie.
Het Supreme Court heeft twee omstandigheden geformuleerd waarin een op het zicht
neutrale wet als discriminerend wordt beschouwd en aldus onderhevig is aan een hogere
vorm van toetsing143. Ten eerste wanneer er een discriminatie is in de administratie van de
wet en ten tweede (en meest voorkomend) wanneer er een discriminatie uit het doel en
effect van de wet blijkt. Voor de eerste omstandigheid moet een klager bewijzen dat de
opstellers de wet zodanig opgesteld hebben dat die een verdachte of quasi verdachte klasse
discrimineert en dat ze de wet intentioneel zo hebben opgesteld om te discrimineren144.
Voor de tweede omstandigheid moet bewezen worden dat de wet in de praktijk een
138 X, Handbook EU non-‐discrimination, supra noot 136, 45. 139 X, Handbook EU non-‐discrimination, supra noot 136, 124. 140 W. KAPLIN, American Constitutional law, supra noot 51, 282. 141 W. KAPLIN, American Constitutional law, supra noot 51, 283. 142 W. KAPLIN, American Constitutional law, supra noot 51, 283. 143 W. KAPLIN, American Constitutional law, supra noot 51, 283. 144 Zie Yick Wo v. Hopkins, 118 U.S. 356 (1886).
35
discriminerend effect of een disproportionele impact heeft op een verdachte of quasi
verdachte klasse en dat de wetgever die de wet heeft opgesteld of in stand gehouden heeft
dit intentioneel deed om een discriminerend effect te creëren145. Er moet dus steeds een
intentie van de overheid bewezen worden. Dit werd in de rechtsleer vaak bekritiseerd en er
werd regelmatig geopperd dat het bewijs van een discriminerend effect voldoende zou
moeten zijn om tot een schending van het gelijkheidsbeginsel te komen146. Het Supreme
Court blijft echter bij zijn standpunt dat naast het discriminerend effect eveneens een
intentie van de overheid bewezen moet worden en blijft onwillig om een intentie uit het
effect af te leiden behalve in zeer uitzonderlijke zaken waar er een duidelijk statistisch bewijs
is van disproportionele impact147. Een voorbeeld uit de rechtspraak kan deze problematiek
verduidelijken. In Washington v. Davis (1976) moest het Supreme Court oordelen over de
grondwettelijkheid van de vereiste van een geschreven test voor toekomstig personeel van
de politiemacht van de staat Washington, D.C148. Die vereiste test die keek naar verbale
kwaliteiten, vocabularium en begrijpend lezen had blijkbaar een discriminerende impact op
Afro-‐Amerikaanse kandidaten en vier keer meer zwarten dan blanken buisden ervoor.
Hierdoor werden een disproportioneel hoog aantal kandidaten van een minderheidsgroep
uitgesloten. Het Supreme Court benadrukte echter dat ze een wet niet ongrondwettelijk zou
bevinden alleen maar omdat ze een disproportionele impact op grond van ras zou hebben.
Het zei: “ we oordelen niet dat een wet die neutraal op zicht is en een overheidsdoel dient,
ongeldig is volgens de Equal Protection Clause, louter omdat die een groter deel van het ene
ras affecteert dan het andere. Disproportionele impact is niet irrelevant maar het is niet het
enige raakvlak van een hatelijke discriminatie op grond van ras verboden door de Grondwet.
Alleenstaand zal het de regel … dat onderscheid op grond van ras onderworpen is aan de
striktste toetsing en slechts te rechtvaardigen is door de gewichtigste overwegingen, niet in
werking zetten149.” De verzoekers slaagden er niet in om te bewijzen dat de overheid de
intentie had om te discrimineren op grond van ras, met de test. Aangezien er aldus geen
bewezen doel was om te discrimineren en geen onderscheid op grond van ras, kon het 145 Zie Personnel Administrator of Massachussetts v. Feeney, 442 U.S. 256 (1979). 146 Zie G. BINION, “”Intent” and Equal Protection: a reconsidiration”, Supreme Court Review, 1983, 397-‐458; D. STRAUSS, “Discriminatory Intent and the Taming of Brown”, Chicago Law Review, 1989, 935-‐1016; E. SCHNAPPER, “Two Categories of discriminatory intent”, Harvard Civil Rights-‐ Civil Liberties Law Review, 1982, p. 31-‐59. 147 W. KAPLIN, American Constitutional law, supra noot 51, 283. 148 426 U.S. 229 (1976). 149 426 U.S. 229, 242.
36
Supreme Court slechts de rational basis test hanteren en werd de personeelstest
grondwettelijk verklaard150.
Uit dit arrest blijkt, zoals gezegd, dat het onderscheid tussen directe en indirecte
discriminatie niet onbelangrijk is voor de uitkomst van een Equal Protection zaak. Dat het
Supreme Court bij elke discriminatiezaak het bewijs van een discriminerende intentie van de
overheid vereist is geen gemakkelijke vereiste en zo kunnen bepaalde indirecte
discriminaties toch voortbestaan. Bij het EHRM is een discriminerende intentie niet
noodzakelijk om een zaak onder art. 14 EVRM te bewijzen. Als is aangetoond dat wetgeving
een discriminerend effect heeft, moet niet noodzakelijk een discriminerende intentie van de
overheid bewezen worden. Dit principe werd in D.H. and Others v. The Czech Republic
(2007)151 gevestigd152. Daarin zei het EHRM dat “wanneer een verzoeker, die een indirecte
discriminatie aanhaalt, kan bewijzen dat er een weerlegbaar vermoeden is dat het effect van
een maatregel of praktijk discriminerend is, dan verschuift de bewijslast naar de lidstaat, die
moet aantonen dat het verschil in behandeling niet discriminerend is153.” Gesteld kan
worden dat de bewijsregeling op dit vlak voor het EHRM soepeler is en meer begrip toont
voor het slachtoffer dan bij het Supreme Court154.
4.2 Onverdachte onderscheidingscriteria
4.2.1 Rational basis test
Met betrekking tot het non-‐discriminatiebeginsel gaat de geschiedenis van de rational basis
test verder terug dan Carolene Products. Reeds in de zaak Gulf, Colorado & Santa Fe Railway
Co. V. Ellis (1897)155 werd de rational basis test voor het eerst expliciet gebruikt in het kader
van de Equal Protection Clause. Het Supreme Court zei dat “ het niet binnen het
toepassingsgebied van het Veertiende Amendement staat dat de staten de macht om te
classificeren ontberen.” Het Supreme Court vervolgde echter dat “het moet blijken” dat een
150 W. KAPLIN, American Constitutional law, supra noot 51, 283. 151 Zie infra. 152 EHRM, D.H. and Others v. Czech Republic, 13 november 2007 (hierna EHRM, D.H. and Others). 153 EHRM, D.H. and Others, supra noot 154, § 189 . 154 De bewijslast wordt infra uitgebreider behandeld bij elk van de onderscheidingscriteria. 155 Gulf, Colorado & Santa Fe Railway Co. V. Ellis, 165 U.S. 150, (1897).
37
classificatie “gebaseerd is op een redelijke grond .. en niet slechts een arbitraire selectie.” Dit
werd later gedetailleerder uitgewerkt onder andere in de Carolene Products zaak.
Zoals gezegd is het zeer moeilijk om een wet op grond van de Equal Protection Clause te
laten vernietigen in zaken waar de rational basis test speelt156. In zaken van het sociaal en
economisch beleid waar geen grondwettelijk verdachte onderscheidingscriteria spelen en
geen fundamentele rechten mee gemoeid zijn, moet een wet gehandhaafd worden als er
een “redelijk geheel van feiten is die in een rationele basis voor de discriminatie voorziet157.”
Het Supreme Court vereist dus slechts dat het onderscheid dat door de overheid gehanteerd
wordt, in een rationele verhouding staat met een legitiem overheidsbelang. Dit is een zeer
makkelijke test voor een wet om te doorstaan. Als je daarbij in gedachte houdt dat de klager
het bewijs moet leveren dan zullen heel veel wetten deze test doorstaan.
Wat is de reden dan achter die zeer gemakkelijke test? Ten eerste gaat het om onverdachte
onderscheidingscriteria. Niet elke verschil in behandeling die de overheid invoert moet zeer
strikt beoordeeld worden door de rechter. Een verschillende behandeling is in se niet
illegitiem. Zo zei het Supreme Court in een arrest van 1980 dat de Grondwet niet vereist dat
zaken, die verschillend zijn volgens de wet, behandeld moeten worden alsof ze hetzelfde
zijn158. Ongelijken moeten niet gelijk behandeld worden en vice versa. Het belangrijkste is
dat de overheid bij het invoeren van een verschil in behandeling hiervoor een redelijke
afweging maakt. Als dit gebeurd is, en een maatschappelijk legitiem doel nagestreefd wordt,
zal dit volstaan om de rechterlijke toetsing te doorstaan. Het ligt niet aan de rechtbanken om
een striktere toetsing te gebruiken voor deze onverdachte onderscheidingscriteria. Anders
zou dit de rechtbanken immers toestaan de rol van wetgever op zich te nemen. Met de
rational basis test blijft het beleid (nl. de beslissing om te kiezen voor een bepaald verschil in
behandeling) in de handen van de democratisch verkozen wetgever en beperkt het Supreme
Court zich tot een oppervlakkige controle. Alleen die wetten die geen legitieme
overheidsdoel nastreven of geen rationele verantwoording hebben en dus een willekeurig
onderscheid invoeren moeten door het Supreme Court vernietigd worden.
156 Zie supra. 157 United States Railroad Retirement Bd. v. Fritz, 449 U.S. 166, 368 (1980). 158 Tigner v. Texas, 310 U.S. 141, 147 (1980).
38
4.2.2 Onverdachte onderscheidingscriteria Uit de case-‐law van het Supreme Court kan afgeleid worden dat de volgende
onderscheidingscriteria verdacht zijn: ras, nationaliteit en etniciteit. Geslacht en geboorte
buiten het huwelijk zijn quasi-‐verdacht159160. Alle andere onderscheidingscriteria worden als
onverdacht beschouwd. Voorbeelden van onderscheidingscriteria waarbij de rational basis
test gebruikt worden zijn o.a. leeftijd161, woonplaats162, rijkdom163, politieke voorkeur,
lichamelijke beperktheid164. Een zaak waarin het onderscheid tussen verdachte en
onverdachte discriminatiegronden expliciet naar voor komt is Massachusetts Board of
Retirement v. Murgia (1976)165. Het Supreme Court bepaalde in die zaak dat leeftijd niet
onder de categorie van verdachte onderscheidingscriteria valt166. “Rationaliteit, en niet strict
scutiny, is de correcte norm om te determineren of deze wet het gelijkheidsbeginsel
schendt. De toetsing aan het gelijkheidsbeginsel vereist slechts strict scrutiny als de
uitoefening van een fundamenteel recht ongeoorloofd wordt gehinderd door een
wetgevende daad of als die daad tracht een verdachte categorie te benadelen. In deze zaak
heeft verplicht pensioen op 50 geen betrekking op een fundamenteel recht van een
politieagent boven die leeftijd, omdat een recht op overheidsaanstelling niet per se
fundamenteel is en de klasse van zulke agenten boven de 50 niet gezien worden als een
verdachte klasse, omdat classificaties gebaseerd op leeftijd niet als verdacht aanzien
worden167”.
Een eenvoudig voorbeeld vormt het verbod op rijden onder de leeftijd van 16 jaar in de
Verenigde Staten. Jongeren onder 16 jaar mogen niet met de auto rijden en worden dus in
principe gediscrimineerd op grond van hun leeftijd. Leeftijd wordt echter niet gezien als een
verdacht onderscheidingscriterium en het recht om met de auto te rijden is geen
fundamenteel recht168. De rational basis test zal aldus de norm zijn om te zien of deze
159 Y. LEE, D. ROSENBLOOM, A reasonable public servant: constitutional foundations of administrative conduct in the United States, Armonk, M.E. Sharpe, 2005 , p. 141. 160 Zie infra. 161 Massachusetts Board of Retirement v. Murgia, 427 U.S. 307 (1976). 162 Zie Zobel v. Williams, 457 U.S. 55 (1982); Shapiro v Thompson, 394 U.S. 618 (1969), Lindsey v. Normet , 405 U.S. 56 (1972). 163 Zie San Antonia Independent School District v. Rodriguez, 411 U.S. 28 (1973). 164 Zie Heller v. Doe, 509 U.S. 312 (1993). 165 Massachusetts Board of Retirement v. Murgia, 427 U.S. 307 (1976). 166 Zie ook infra. 167 427 U.S. 307 (1976). 168 J. SCHEB en O. STEPHENS, American Constitutional Law, supra noot 54, 454.
39
discriminatie het gelijkheidsbeginsel schendt. De leeftijdsbeperking is kennelijk een rationeel
middel van de overheid om de maatschappelijke legitieme belangen inzake openbare
veiligheid te garanderen. Als dit zou aangevochten worden, zou het verbod ongetwijfeld
stand houden na judicial review.
Als er nu bijvoorbeeld in de staat New York een verbod zou komen voor personen boven de
45 jaar om te stemmen dan is dat weer een ander probleem. Want hoewel leeftijd geen
verdacht onderscheidingscriterium is, is het recht om te stemmen wel een fundamenteel
recht. In deze zaak zou de rational basis test dus niet toegepast kunnen worden, maar zal de
strict scutiny test gehanteerd moeten worden.
4.2.3 Vergelijking EHRM
4.2.3.1 Toetsingscriteria
De eerste zaak waarin het EHRM zich moest uitspreken over het non-‐discriminatiebeginsel
was de Belgische taalzaak (1968)169. Dit arrest is nog steeds belangrijk omdat het een aantal
criteria formuleerde met betrekking tot de interpretatie van het non-‐
discriminatiebeginsel170. Ten eerste zal een verschil in behandeling van vergelijkbare
situaties in strijd met art. 14 EVRM zijn als er geen objectieve en redelijke verantwoording
voor het gemaakte onderscheid bestaat. Ten tweede dient het bestaan van een redelijke
verantwoording beoordeeld te worden in het licht van het doel en de gevolgen van de
betreffende maatregel, rekening houdend met de in een democratische samenleving
algemeen heersende principes. Ten derde dient een onderscheid, dat betrekking heeft op
een bij het EVRM vastgesteld recht, een wettig doel na te streven. Ten laatste moeten de
aangewende middelen kennelijk evenredig zijn t.a.v. het beoogde doel.
Het EHRM vatte deze criteria in latere arresten samen als volgt: “een verschil in behandeling
is discriminerend als het geen objectieve en redelijke rechtvaardiging heeft, als het met
andere woorden geen legitiem doel nastreeft of als er geen redelijke relatie van
proportionaliteit bestaat tussen de gebruikte middelen en het te realiseren doel171.”
169 EHRM, Belgische taalzaak, 23 juli 1968. 170 EHRM, Belgische taalzaak, 23 juli 1968, § 10. 171 EHRM, Abdulaziz, Cabales and Balkandali v. United Kingdom, 28 mei 1985, §75; EHRM, Burden v. United Kingdom, 29 April 2008, § 60. EHRM, Darby v. Sweden, 23 oktober 1990, § 31, EHRM, Hoffmann v. Austria, 23
40
De begrippen margin of appreciation en proportionaliteit spelen in de rechtspraak van het
EHRM de hoofdrol als het aankomt op beperkingen van mensenrechten172. Bij het maken en
verantwoorden van een onderscheid beschikken de Staten over een zekere margin of
appreciation173. De omvang daarvan is afhankelijk van de concrete omstandigheden, het
voorwerp en de achtergrond van de zaak174. Vooral bij de beoordeling van de
proportionaliteit komt het er grotendeels op neer om te kijken of de staten hun margin of
appreciation niet hebben overschreden175. Genieten de lidstaten een grote margin of
appreciation, dan is de proportionaliteitstoets minder streng. Genieten de lidstaten een
enge margin of appreciation, dan zal de proportionaliteitstoets moeilijker te doorstaan
zijn176.
Ook in de rechtspraak van het Supreme Court omtrent de Equal Protection Clause vinden we
bepaalde van deze criteria terug. Zo zien we bij de rational basis test dat de overheid bij het
invoeren van een verschil in behandeling eveneens een maatschappelijk legitiem doel moet
nastreven, zoals bij het EHRM. Het vereiste rationele verband tussen het doel en de
middelen is bij de rational basis test soepeler dan bij het EHRM, waar dat verband
proportioneel moet zijn. De vraag is nu of dit een verschil in bescherming met zich mee
brengt in zaken waar gebruik gemaakt wordt van een onverdacht onderscheidingscriterium.
4.2.3.2 Onverdachte onderscheidingscriteria
De termen verdachte en onverdachte criteria worden in de rechtsleer ook gebruikt voor het
EHRM doch in tegenstelling tot het Supreme Court niet expliciet door het EHRM zelf177. Er is
sprake van een duale structuur178. Wanneer het EHRM te maken krijgt met een onderscheid
op grond van ras179, geslacht180, buitenechtelijke geboorte181, nationaliteit182 en recent ook
juni 1993, § 33; EHRM, Karlheinze Schmidt v. Germany, 18 juli 1994, § 24; EHRM Stjerna v. Finland, 25 november 1994, § 48; EHRM, Van Raalte v. Netherlands, 21 februari 1997, § 39. 172 Zie supra. 173 EHRM, Rasmussen v. Denmark, 28 november 1987, § 40. 174 Zie EHRM Sunday Times v. United Kingdom, 26 april 1979, EHRM Abdulaziz, Cabales and Balkandi v. United Kingdom, 28 mei 1985, EHRM Rasmussen v. Denmark, 28 november 1987. 175 Y. HAECK en J. VANDE LANOTTE, EVRM Deel 2 Volume II, supra noot 119, 169. 176 X, Handbook EU non-‐discrimination, supra noot 136, 45. 177 Y. HAECK en J. VANDE LANOTTE, EVRM Deel 2, Volume II, supra noot 119,181. 178 Y. Arai-‐Takahashi, The margin of appreciation doctrine and the principle of proportionality in the jurisprudence of the ECHR, Antwerpen, Intersentia, 2002, 165. 179 Zie EHRM, Timishev v. Russia, 13 december 2005. 180 Zie EHRM, Schuler-‐Zgraggen v. Switzerland, 24 juni 1993 en EHRM, Burghartz v. Switzerland, 22 februari 1994. 181 Zie EHRM, Marckx v. Belgium, 13 juni 1979.
41
seksuele oriëntatie183 zal het een strengere toepassing van het proportionaliteitsbeginsel
gebruiken. Het EHRM zal dan in principe “zeer grondige redenen” of “compelling reasons”
vereisen om het onderscheid te kunnen verantwoorden184. De vergelijking met de
behandeling van verdachte discriminatiegronden (“Compelling government interest test”)
voor het Supreme Court ligt dan ook niet veraf185. Belangrijk om weten is dat in principe de
toetsingscriteria van het EHRM niet verschillen voor verdachte of onverdachte
onderscheidingscriteria (aangezien het EHRM dit onderscheid ook zelf niet hanteert), alleen
de strengheid waarmee het EHRM deze toetsing zal uitvoeren zal anders zijn186.
Bij onverdachte criteria (alle criteria die hierboven niet opgesomd zijn als verdacht) zal het
EHRM dus meer eerbied aan de dag leggen voor de beoordeling door de lidstaten van de
feitelijke situatie in haar beleid. De lidstaat geniet dan met andere woorden een ruime
margin of appreciation. Aangezien met de proportionaliteitstoets nagegaan wordt of de
staten hun margin of appreciation al dan niet hebben overschreden, zal dat in het geval van
onverdachte discriminatiegronden thans weinig problemen opleveren. De wetten van de
lidstaten zullen de proportionaliteitstoets redelijk gemakkelijk kunnen doorstaan, zoals bij de
rational basis test voor het Supreme Court. Voor de beide rechtbanken geldt immers de
opvatting dat de rechter zich niet teveel mag moeien met de het beleid van de (lid)staten.
De rechters doen niet aan een opportuniteitstoetsing187. Alleen de grootste discriminaties
die werkelijk disproportioneel of onredelijk zijn, worden in het vizier genomen bij de
onverdachte discriminatiegronden.
4.2.3.3 Bewijslast
De bewijslast speelt ook een belangrijke rol bij de beperking van fundamentele rechten. Bij
het EHRM begint de bewijslast in principe bij de klager. Die moet voldoende bewijs naar
voren kunnen brengen dat er sprake is van een discriminerende behandeling188. Hij zal met
182 Zie EHRM, Gaygusuz v. Austria, 16 september 1996. 183 Zie EHRM L. & V., supra noot 132. 184 Zie EHRM Abdulaziz, Cabales and Balkandi v. United Kingdom, 28 mei 1985, § 78; EHRM, Inze v. Austria, 28 oktober 1987, § 41; EHRM, Schuler-‐Zgraggen v. Switzerland, 24 juni 1993 en EHRM, Burghartz v. Switzerland, 22 februari 1994, § 67; EHRM, Gaygusuz v. Austria, 16 september 1996, §42; EHRM, Karlheinze Schmidt v. Germany, 18 juli 1994, § 24; EHRM, Van Raalte v. Netherlands, 21 februari 1997, § 39. 185 Y. Arai-‐Takahashi, The margin of appreciation doctrine and the principle of proportionality in the jurisprudence of the ECHR, Antwerpen, Intersentia, 2002, 168. 186 Y. HAECK en J. VANDE LANOTTE, EVRM Deel 2, Volume II, supra noot 119, 183. 187 Y. HAECK en J. VANDE LANOTTE, EVRM Deel 2, Volume II, supra noot 119,183-‐184. 188 X, Handbook EU non-‐discrimination, supra noot 136, 124.
42
andere woorden de onderscheidingsgrond moeten aantonen189. Hij moet tevens kunnen
aantonen dat hij minder gunstig is behandeld dan een andere groep en waarom die
behandeling minder gunstig is190. Ten laatste moet hij bewijzen dat de aangeklaagde
behandeling verschillend is voor personen in eenzelfde situatie of gelijk is voor personen in
een verschillende situatie191. Als de verzoeker aldus voldoende bewijs naar voren heeft
gebracht waaruit kan afgeleid worden dat er een discriminerende behandeling
plaatsgevonden zou hebben, dan zal dit een vermoeden van discriminatie opleveren192. Dit
vermoeden zal de aangeklaagde staat dan moeten weerleggen. Die kan dat door enerzijds te
bewijzen dat de verzoeker zich niet in een gelijke situatie bevindt als de persoon met wie
vergeleken wordt of anderzijds door te bewijzen dat het verschil in behandeling niet
gebaseerd is op een beschermde onderscheidingsgrond maar door objectieve verschillen193.
Als het vermoeden niet weerlegd kan worden dan zal de lidstaat moeten aantonen dat de
verschillende behandeling een objectief gerechtvaardigde en proportionele maatregel is194.
Het EHRM spreekt hier van een gedeelde bewijslast en verschilt daarmee van het Supreme
Court waar de bewijslast bij de rational basis test volledig bij de aanklager ligt om aan te
tonen dat de overheid geen rationele grondslag had voor de wet die een verschillende
behandeling invoert195.
4.2.3.4 Case-‐studie: leeftijd als onderscheidingscriterium Leeftijd is een onderscheidingsgrond waar het EHRM een grote margin of appreciation aan
de lidstaten laat en het Supreme Court de rational basis test hanteert. Voor het EHRM is dit
duidelijk in het arrest Schwizgebel v. Switzerland (2010)196 waarin de Zwitserse overheid een
47 jarige alleenstaande moeder geweigerd had om een kind te adopteren. De beslissing was
gebaseerd op het grote leeftijdsverschil tussen de moeder en het kind en het feit dat de
adoptie een grote financiële last zou vormen, in gedachte houdend dat de vrouw reeds een
189 O. ARNARDÓTTIR, Equality and non-‐discrimination under the European Convention on Human Rights, Den Haag, Martinus Nijhoff Publisher, 2003, 71. 190 O. ARNARDÓTTIR, Equality and non-‐discrimination under the European Convention on Human Rights, Den Haag, Martinus Nijhoff Publisher, 2003, 78. 191 O. ARNARDÓTTIR, Equality and non-‐discrimination under the European Convention on Human Rights, Den Haag, Martinus Nijhoff Publisher, 2003, 84. 192 X, Handbook EU non-‐discrimination, supra noot 136, 124. 193 X, Handbook EU non-‐discrimination, supra noot 136, 126. 194 X, Handbook EU non-‐discrimination, supra noot 136, 126. 195 Zie supra. 196 EHRM, Schwizgebel v. Switzerland, 10 juni 2010 (hierna verkort EHRM, Schwizgebel).
43
kind had197. Het EHRM kwam tot de conclusie dat ze inderdaad een verschillende
behandeling had gekregen op grond van leeftijd, in vergelijking met een jongere vrouw die
zich ook voor adoptie zou opgeven. Het EHRM maakte in het beoordelen van de
proportionaliteit gebruik van de internationale consensus test en kwam tot de conclusie dat
er een gebrek aan uniformiteit was onder de staten met betrekking tot acceptabele
leeftijdsgrenzen voor adoptie198. Met die gedachte in het achterhoofd besloot het EHRM dat
de lidstaten in deze materie een grote margin of appreciation genieten199. Daarbij oordeelde
het EHRM dat het onderscheid op grond van leeftijd niet arbitrair werd toegepast door de
overheid. Het belang van het kind werd in de overweging van de overheid voorop geplaatst:
het leeftijdsverschil met de moeder en het financiële risico vormden namelijk een zware
hypotheek op het welzijn van het kind200. Het EHRM oordeelde dat het beschermen van het
welzijn van het kind een legitiem overheidsbelang uitmaakte201. Rekening houdend met de
grote margin of appreciation kwam het dan tot de conclusie dat het gebruikte onderscheid
de proportionaliteitstoets kon doorstaan202. Het verschil in behandeling op grond van leeftijd
werd door het EHRM objectief en redelijk gerechtvaardigd bevonden en aldus niet in strijd
met art. 14 EVRM203.
De belangrijkste zaak van het Supreme Court met betrekking tot discriminatie op grond van
leeftijd is Massachusetts Board of Retirement v. Murgia204. De zaak ging over verplichte
pensioenwetten maar het oordeel van het Supreme Court wordt toegepast op alle zaken in
verband met leeftijd205. Een wet van de staat Massachusetts, die een verplichte pensionering
voor politieagenten boven de 50 jaar oplegde, werd aangeklaagd wegens schending van de
Equal Protection Clause omdat ze een onderscheid invoerde op grond van leeftijd. Het
bestaan van dit onderscheid werd door het Supreme Court erkend. Het zei echter dat
“hoewel de behandeling van de ouderen in deze Natie niet geheel vrij is van discriminatie,
hebben zulke personen, in tegenstelling tot diegenen die gediscrimineerd worden op basis
197 EHRM, Schwizgebel, supra noot 196, § 19-‐20. 198 EHRM, Schwizgebel, supra noot 196, § 92 199 EHRM, Schwizgebel, supra noot 196, § 92-‐93 200 EHRM, Schwizgebel, supra noot 196, § 96. 201 EHRM, Schwizgebel, supra noot 196, § 86. 202 EHRM, Schwizgebel, supra noot 196, § 97. 203 EHRM, Schwizgebel, supra noot 196, § 98-‐99. 204 Massachusetts Board of Retirement v. Murgia, 427 U.S. 307 (1976). 205 S. MILLS, “Perpetuating Ageism Via Adoption Standards and Practices”, Marquette Law School Legal Studies Paper, 2010, 35.
44
van ras of nationale origine, geen “geschiedenis van doelmatige ongelijke behandeling”
meegemaakt, of werden ze beknot in hun mogelijkheden op de basis van stereotiepe
karakteristieken die geen echte indicaties zijn van hun mogelijkheden206.” Leeftijd werd dus
niet gezien als een verdachte discriminatiegrond. Aangezien het recht op aanstelling tot
politieagent ook geen fundamenteel recht uitmaakt werd daarom besloten tot het hanteren
van de rational basis test. Die heeft de wetgever doorstaan omdat het onderscheid het
overheidsdoel rationeel bevorderde207. Dat doel was het beschermen van de bevolking door
de fysieke paraatheid van de politieagenten op straat te garanderen208. Er is een rationeel
verband tussen de fysieke paraatheid van een persoon en zijn leeftijd. Wanneer een agent
ouder wordt zal zijn fysieke paraatheid namelijk minderen. Bijgevolg staat het verplichte
pensioen op de leeftijd van 50 jaar rationeel in verband met het overheidsdoel, nl. de
bescherming van de bevolking209. Het Supreme Court zegt echter wel nog terzijde dat de
wetgever misschien niet de beste middelen om het doel te bereiken gehanteerd heeft210.
Maar aangezien het hier om een milde toetsing gaat weegt dit niet hard door in de
beslissing211. Het Supreme Court zegt zelfs dat “ wanneer rationaliteit de test uitmaakt, een
Staat de Equal Protection Clause niet zal schenden, louter omdat het onderscheid dat door
haar wetten gemaakt is, niet perfect is212.”
In beide zaken doorstond een wet, die een onderscheid op grond van leeftijd invoerde, de
milde toetsing door het bevoegde Hof. Het gebruik van de proportionaliteitstest en de
rational basis test in deze zaken was redelijk standaard. Bij de toetsing door het EHRM werd
rekening gehouden met het gebrek aan internationale consensus om zo een ruime
appreciatiemarge aan de lidstaat toe te staan. Er werd gekeken of het overheidsbelang wel
legitiem was en daarna werd onderzocht of de lidstaat met het gevoerde onderscheid de
proportionaliteitstoets kon doorstaan. Het Supreme Court onderzocht via de rational basis
test louter of er een rationale verband was tussen het gebruikte onderscheid en het
legitieme overheidsdoel.
206 427 U.S. 307, 313 (1976). 207 427 U.S. 307, 314. 208 427, U.S. 307, 314. 209 427, U.S. 307, 315. 210 427, U.S. 307, 316. 211 Bij de rational basis test geldt namelijk geen narrowly tailored criterium zoals bij strict scrutiny (zie infra). 212 427, U.S. 307, 316 (1976).
45
Welke van de twee nu de beste bescherming biedt is moeilijk te zeggen. Het resultaat zal in
het merendeel van de gevallen identiek zijn, nl. dat er geen schending bevonden zal worden.
De beoordelingsgronden liggen dan ook zeer dicht bij elkaar: een rationele basis voor het
Supreme Court en een objectieve en redelijke rechtvaardiging voor het EHRM. Het verschil
tussen die twee begrippen is moeilijk te maken. Vandale definieert het woord rationeel zelfs
als redelijk213. En is wat het EHRM onderzoekt in principe ook niet de rationaliteit van de
maatregel? Zo zal het bijvoorbeeld een rechtsvergelijkende test hanteren waarbij gekeken
wordt naar de consensus in andere verdragsstaten. Dit komt ook neer op een onderzoek
naar de rationaliteit. Want als er een consensus is in alle landen over een bepaald
onderwerp/onderscheid dan is dat een rationeel onderscheid te noemen. Als tegen de
consensus wordt ingegaan, dan zou dat een irrationele overweging zijn door de lidstaat.
Toch kan niet besloten worden dat de begrippen gelijk zijn en de toetsingen identiek. Want
een rationele maatregel is niet altijd redelijk te noemen. Wat een overheid in een bepaalde
situatie doet kan wel als rationeel beschouwd worden, maar dat wil niet zeggen dat dat ook
redelijk was. De redelijkheidsvereiste is strenger en dekt een grotere lading. Zo wordt onder
andere een proportionele verhouding tussen het middel en het legitieme doel vereist.
Het verschil tussen de twee toetsen ligt dus onder andere in het verschil tussen rationaliteit
en proportionaliteit. Beide begrippen geven vrijheid aan de overheid om de middelen in
functie van het legitieme doel te bepalen. Onder het begrip rationaliteit, is die vrijheid
echter automatisch zeer groot. Proportionaliteit is een soepeler begrip dat zo strikt of mild
zal zijn als nodig geacht door het EHRM. Veel zal daarbij afhangen van de margin of
appreciation en de consensus onder de lidstaten. Als er een grote margin of appreciation
voor de lidstaat is (zoals meestal bij onverdachte discriminatiegronden) en geen
internationale consensus, zoals in de zaak Schwizgebel, dan zal een soepele verhouding vaak
volstaan. De toetsing zal dan heel dicht bij die van de rational basis test liggen.
4.2.3.5 Case –studie: seksuele oriëntatie als onderscheidingscriterium
Aangezien blijkt dat bij de onverdachte discriminatiegronden het resultaat van de toetsing
van de beide hoven zeer dicht bij elkaar ligt, zal er slechts een groot verschil zijn voor die
213 http://www.vandale.nl/vandale/zoekService.do?selectedDictionary=nn&selectedDictionaryName=Nederlands&searchQuery=rationeel.
46
onderscheidingscriteria die voor het ene hof als verdacht en voor het andere als onverdacht
aanzien worden. Dit is het geval voor seksuele oriëntatie. Het EHRM heeft dit
onderscheidingscriterium reeds in 2003 als “verdacht” aangestipt in het arrest L. and V. v.
Austria (2003)214. Het betrof een wet die homoseksuele daden van volwassen mannen met
toestemmende adolescenten tussen 14 en 18 jaar verbood215. De vraag was of er een
objectieve en redelijke rechtvaardiging was voor het feit dat jonge mannen tussen 14 en 18
jaar bescherming nodig hadden tegen een seksuele relatie met volwassen mannen, terwijl
jonge vrouwen in dezelfde leeftijdscategorie zulke bescherming niet nodig hadden tegen
zulke relaties met volwassen mannen of vrouwen216. Dit verschil in behandeling moest
volgens het EHRM “een objectieve en redelijke verantwoording hebben, dat wil zeggen dat
ze een legitiem doel moet nastreven en er een redelijke relatie van proportionaliteit moet
zijn tussen de gebruikte middelen en het te realiseren doel217.” Uit deze standaardformule
valt echter niet af te leiden dat het EHRM hier een strengere toetsing zal hanteren.
Het EHRM zegt dat de lidstaten daarbij een margin of appreciation genieten en dat de wijdte
daarvan varieert naargelang de omstandigheden218. In dat licht observeerde het EHRM dat
er een groeiende Europese consensus was dat gelijke leeftijden moeten gelden voor
vrijwillige toestemming tot heteroseksuele, lesbische en homofiele relaties219. Het leidde tot
deze belangrijke uitdrukking: “net zoals een onderscheid gebaseerd op geslacht, vereisen
onderscheiden die gebaseerd zijn op seksuele oriëntatie, bepaald serieuze redenen ter
rechtvaardiging220.” Het EHRM vond dat de Oostenrijke overheid geen “overtuigende en
zwaarwichtige redenen” kon aanbrengen die deze wet konden rechtvaardigen221. Daarom
besloot het tot een schending van artikel 14 EVRM in samenhang met artikel 8. Uit deze
bewoordingen valt dan wel weer af te leiden dat het EHRM een strengere toetsing
hanteerde. Die strengere toetsing gebeurt namelijk, zoals in casu, binnen het standaard
toetsingskader en niet volgens een apart toetsingskader zoals bij het Supreme Court222.
214 EHRM L. & V., supra noot 132. 215 EHRM L. & V., supra noot 132, § 18. 216 EHRM L. & V., supra noot 132, § 49. 217 EHRM L. & V., supra noot 132, § 44. 218 EHRM L. & V., supra noot 132, § 44, § 49. 219 EHRM L. & V., supra noot 132, § 39. 220 EHRM L. & V., supra noot 132, § 45. 221 EHRM L. & V., supra noot 132, § 53. 222 Zie infra.
47
In hetzelfde jaar dat het EHRM deze vooruitstrevende rechtspraak ontwikkelde, bevestigde
het Supreme Court in de zaak Lawrence v. Texas (2003) dat seksuele oriëntatie onderworpen
is aan minimal scrutiny en niet aan een strengere vorm van judicial review223. Voor het
conservatieve Amerika blijft seksuele voorkeur een onverdacht onderscheidingscriterium.
Toch was dit een mijlpaalarrest voor het Supreme Court omdat er een algemeen recht op
seksuele privacy erkend werd224. Katholiek Amerika is gedurende zijn geschiedenis zeer
streng geweest voor daden van sodomie (waaronder homoseksuele activiteiten geplaatst
worden)225. Verschillende staten maakten wetten die deze daden verboden en plaatsten er
strenge straffen op. Hoewel er een beperkt recht op (seksuele) privacy in de rechtspraak van
het Supreme Court bestond, gold dit eerst slechts voor getrouwde koppels226 en later voor
ongetrouwde heteroseksuele koppels227. In Bowers v. Hardwick (1986), werd echter gesteld
dat de traditionele morele tegenstand tegenover homoseksuele daden een recht op
sodomie tegenstond228. Het Supreme Court zei dat er in de Grondwet geen fundamenteel
recht voor homoseksuelen op daden van sodomie bestond als deel van een fundamenteel
recht op privacy229. Omdat er aldus geen fundamenteel recht ter sprake kwam, was de
rational basis test voldoende om de aangevochten wet te toetsen. Het oprechte geloof van
de democratische meerderheid in het Parlement van Georgia dat homoseksuele daden
immoreel en onaanvaardbaar zijn, volstond om de rational basis test te doorstaan230. Het
was een nipte beslissing van vijf tegen vier en de dissenting rechters waren niet te spreken
over de enge visie van de meerderheid. Vooral Justice Stevens pleitte voor een breder
fundamenteel recht op (seksuele) privacy zonder onderscheid van geslacht of huwelijk. Want
indien het recht op seksuele voorkeur als fundamenteel beschouwd zou worden zou een
zaak als deze via strict scrutiny behandeld kunnen worden231.
In Lawrence v. Texas steunde het Supreme Court op die visie en zei het dat “Justice Stevens’
analyse, in onze visie, de Bowers-‐zaak zou moeten geregeld hebben en hier ook moet 223 Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558 (2003). 224 Zie infra. 225 Zie M. NUSSBAUM, From disgust to humanity: sexual orientation and constitutional law, Oxford, Oxford University Press US, 2010, 217 p. 226 Zie Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 479 (1965). 227 Zie Eisenstadt v. Baird, 405 U.S. 438 (1972). 228 Bowers v. Hardwick, 478 U.S. 186 (1986). 229 478 U.S. 189-‐191 (1986). 230 478 U.S. 196 (1986). 231 R. WINTEMUTE, Sexual orientation and human rights: the United States Constitution, the European Convention, and the Canadian Charter, Oxford, Oxford University Press, 1997, 31.
48
spelen. De uitspraak in Bowers was niet correct toen ze beslist werd en is niet correct
vandaag232.” In de Lawrence zaak ging het om twee mannen die veroordeeld werden voor
homoseksuele activiteiten in hun woonst op basis van de zogenaamde Texaanse
Homosexual Conduct Law. De zaak kwam uiteindelijk voor het Supreme Court en daar werd
de Bowers-‐rechtspraak overruled233. Het Supreme Court hanteerde de rational basis test en
kwam tot de beslissing dat er geen legitiem belang voor de staat bestond om
homoseksuelen te discrimineren en te beperken in hun recht op een privéleven234. Toch
blijft de draadwijdte van het arrest beperkt, want de ongrondwettelijkheid van
sodomiewetten kan slechts opgeworpen worden met betrekking tot toestemmende
volwassenen235. Sodomiewetten die betrekking hebben op minderjarigen, zoals in L. and V.
v. Austria het geval was, zijn dus wel nog toegestaan. Hoewel het Supreme Court hier dus
een enorme stap voorwaarts zet, blijft het nog altijd achterop hinken in vergelijking met het
EHRM. Jammer is ook dat in deze zaak toch nog steeds de rational basis test gehandhaafd
werd, zoals vastgesteld in Romer v. Evans (1996)236. Er werd niet gedebatteerd over een
strengere vorm van judicial review voor het onderscheidingscriterium seksuele oriëntatie
omdat de Texaanse wet de gemakkelijke rational basis test al niet kon doorstaan.
De vraag is nu of een wet, gelijkaardig aan L. and V. v. Austria de rational basis test wel zou
kunnen doorstaan. Of zou het Supreme Court ondertussen seksuele privacy voor
homoseksuele koppels als een fundamenteel recht erkennen en een strengere toets
hanteren? Zo’n zaak is nog niet voor het Supreme Court gekomen. Echter uit rechtspraak van
lagere rechtbanken blijkt wel dat ondanks pogingen van progressieve rechters, seksuele
oriëntatie nog steeds geen verdachte categorie vormt en dus zaken met betrekking tot
discriminatie op grond van seksuele voorkeur nog steeds met de rational basis test
beoordeeld moeten worden237. Het recht op privacy wordt echter wel als een fundamenteel
232 539 U.S. 558, 560. 233 Zie ook K. Yoshino, “The New Equal Protetion”, Harvard Law review, 2011, 780 – 781. 234 539 U.S. 558, 560. 235 539 U.S. 558, 560. 236 Romer v. Evans, 517 U.S. 620 (1996). 237 Zie Perry v. Schwarzenegger (2010), waar het U.S. District Court voor het Northern District of California oordeelde dat seksuele oriëntatie wel als verdacht onderscheidingscriterium kan beschouwd worden en aldus strict scrutiny toepaste. Het U.S. District Court van het District of Nebraska zei hetzelfde in de zaak Citizens for Equal Protection v. Bruning (2006) maar werd teruggeroepen in beroep door het United States Court of Appeals.
49
recht aanzien en in zulke zaken zal een strengere rechterlijke toetsing gehanteerd worden238.
Maar het recht op homoseksuele privacy wordt (nog?) niet als fundamenteel aanschouwd en
zal deze verhoogde bescherming dus ook niet kunnen genieten239.
4.2.4 Besluit
Het blijkt dat de toetsingscriteria niet zo ver uit elkaar liggen. Het komt in grote lijnen steeds
neer op een toetsing van de evenredigheid tussen het overheidsdoel en de redelijke
middelen. Het Supreme Court maakt echter een duidelijke opdeling naargelang het
onderscheidingscriterium om zo een specifieke, aangepaste toetsing te kunnen voeren.
Voor onverdachte criteria betekent dit dat de middelen slechts rationeel gerelateerd
moeten zijn aan het doel. Het EHRM langs de andere kant kiest voor een algemene theorie
die op elk onderscheidingscriterium kan toegepast worden en die ze strenger kan hanteren
indien nodig. Het belangrijkste element daarbij is het proportionaliteitscriterium dat het
EHRM zo strikt kan toepassen als nodig zal zijn. Door de keuze van het Supreme Court voor
aangepaste toetsingskaders met specifieke criteria laat dit weinig spelingsruimte over. Wat
dan voor het Supreme Court als een onverdacht onderscheidingscriterium wordt aangeduid
en aan een specifieke milde toetsing wordt onderworpen, blijft daarentegen onder de
algemene theorie van het EHRM. Het EHRM kan dan beslissen om in haar toetsing minder
streng te zijn bij dezelfde onverdachte onderscheidingscriteria als het Supreme Court, maar
het kan evengoed beslissen om een strenge toetsing toe te passen.
Het grote verschil ligt daarom in de beoordeling door het bevoegde Hof over wat verdachte
en onverdachte discriminatiegronden zijn. Het Supreme Court doet dit expliciet via de
verschillende toetsingssystemen en het EHRM impliciet via de mate van strengheid waarin
ze haar algemeen toetsingskader hanteert. De vraag is nu wat als een onverdachte
discriminatiegrond moet worden beschouwd. Is daar een globale consensus over? Dat is
natuurlijk niet het geval en men moet dus geval per geval kijken wat het ene Hof en wat het
andere als onverdacht beschouwen. Het is positief om te zien dat over het merendeel van de
onderscheidingscriteria de twee hoven het eens zijn. De verschilpunten die er nog zijn, zijn
vaak een verschil in mentaliteit. De ene rechtbank is al wat progressiever op bepaalde
vlakken dan de andere. Traditie speelt zeker ook geen onbelangrijke rol in hoven die
238 Zie infra. 239 Zie infra.
50
voornamelijk op case-‐law steunen. Op (lange) termijn kan echter verwacht worden dat er
een grotere consensus zal groeien over wat nu als verdacht of onverdacht criteria moet
beschouwd worden. Het is positief om in dat licht te zien dat beide hoven, in recente
arresten over de grenzen heen durven kijken en aan rechtsvergelijking doen om hun
uitspraken aan een internationale consensus te toetsen. Doch een volledige internationale
consensus over de bescherming van alle fundamentele rechten bestaat nog niet en als er nu
een verschil optreedt, zoals bij seksuele oriëntatie, dan kan dit leiden tot enorm
verschillende uitspraken, met zware gevolgen voor de betrokkenen.
4.3 Quasi verdachte onderscheidingscriteria
4.3.1 Intermediate Scrutiny
Een niveau hoger dan minimal scrutiny bevindt zich intermediate scrutiny. Deze werd
ingevoegd tussen de basispilaren minimal en strict scrutiny om toe te komen aan nieuwe
maatschappelijke evoluties. Het gaat om een specifieke vorm van judicial review die
voornamelijk wordt toegepast op discriminatie op grond van geslacht240. Het gaat niet om
verdachte discriminatiegronden waarvoor strict scrutiny geldt maar om quasi-‐verdachte
onderscheidingscriteria, waarbij toch een bepaalde voorzichtheid gewenst is. Volgens
intermediate scrutiny moet de overheid voor het onderscheid een “substantiele” relatie
kunnen aantonen met een “belangrijk” overheidsbelang241. Er is duidelijk sprake van een
verhoogde vorm van toetsing door de rechter maar die zou volgens het Supreme Court toch
nog iets minder streng zijn dan strict scrutiny242.
Hoewel intermediate scrutiny voornamelijk gelinkt is aan discriminatie op grond van geslacht
vindt het zijn oorsprong in een zaak met betrekking tot vrijheid van meningsuiting243. In
United States v. O’Brien (1968) betrof het een zaak waar iemand zijn oproepingsbrief om te
vechten in de Vietnamoorlog, verbrandde244. Dit was uitdrukkelijk verboden in de wet en hij
werd hiervoor vervolgd. Hij verklaarde echter dat hij de brief had verbrand als symbolische
240 J. SCHEB en O. STEPHENS, American Constitutional Law, supra noot 54, 469. 241 J. SCHEB en O. STEPHENS, American Constitutional Law, supra noot 54, 472. 242 J. SCHEB en O. STEPHENS, American Constitutional Law, supra noot 54, 471. 243 J. SHAMAN, Constitutional interpretation: illusion and reality, Westport, Greenwood Publishing Group, 2001, 93. 244 United States v. O’Brien, 391 U.S. 367 (1968).
51
daad in het uitoefenen van zijn recht op vrije meningsuiting. Het Supreme Court werd aldus
geconfronteerd met een actie die enerzijds als daad een overtreding van een federale wet
uitmaakte en anderzijds als waarde een fundamenteel recht behelsde. Het Hof zou
respectievelijk minimal en strict scrutiny moeten toepassen. Het Supreme Court vond er dan
maar niets beter op om de middelweg te nemen en verklaarde dat, wanneer een
fundamenteel recht als vrije meningsuiting met een ander element gecombineerd wordt in
eenzelfde handeling, de overheid die handeling mag regelen als die regeling een “belangrijk
of substantieel overheidsbelang dient245.” Dit vormt een hogere standaard dan de loutere
vereiste van een legitiem overheisbelang (rational basis test) en een lagere standaard dan de
strikte vereiste van een dwingend overheidsbelang (compelling interest test). Deze vorm van
judicial review werd later verder ontwikkeld in de rechtspraak omtrent
genderdiscriminatie246.
Voor de jaren ’70 werden zaken, waar onderscheiding op grond van geslacht geschiedde,
steeds met minimal scrutiny behandeld247. Het tij keerde met de zaak Reed v. Reed (1971) 248
waarin het Supreme Court een wet ongrondwettelijk verklaarde, die de voorkeur gaf aan
mannen bij de aanduiding als beheerder om de goederen van een overleden persoon te
regelen. Dit werd op kritiek en ontzag onthaald in die tijd omdat onder minimal scrutiny, het
Supreme Court normaal geen wetten vernietigde249. Het was dan ook de eerste zaak waarin
het Supreme Court een discriminatie op grond van geslacht verbood250. Het Supreme Court
zei in het arrest dat “een onderscheidingsgrond een redelijke en niet-‐arbitraire grond moet
hebben en moet steunen op een grond van verschil die in een redelijke en substantiële
relatie moet staan ten opzichte van het doel van de wetgeving, zodat alle personen die in
een gelijkaardige situatie verkeren op dezelfde wijze behandeld worden251.” Het Supreme
Court besluit dat “een verplichte voorrangsregeling op grond van geslacht (…) een arbitraire
wettelijke keuze” is door de overheid en dat “door een verschillende behandeling van
mannen en vrouwen die zich in dezelfde positie bevinden, deze wet de Equal Protection 245 391 U.S. 376. 246 Zie bv. Weinberger v. Wiesenfeld, 420 U.S. 636 (1975) en Califano v. Goldfarb, 430 U.S. 199 (1977). 247 J. SHAMAN, Constitutional interpretation: illusion and reality, Westport, Greenwood Publishing Group, 2001, 94. 248 Reed v. Reed, 404 U.S. 71 (1971). 249 Zie supra. 250 J. SHAMAN, Constitutional interpretation: illusion and reality, Westport, Greenwood Publishing Group, 2001, 94. 251 404 U.S. 71, 76.
52
Clause schendt252.” Uit deze bewoordingen kan men aannemen dat er met een soort van
versterkte rational basis test (en dus niet met compelling government interest test) gewerkt
werd maar toch werd de wet vernietigd. Dit was een duidelijk teken aan de wand voor een
toekomstige wijziging in de rechtspraak van het Supreme Court met betrekking tot
genderdiscriminatie.
In 1976 erkende het Supreme Court dan toch de derde toetsingsstandaard in het arrest Craig
v. Boren (1976)253. Het ging om een wet die een verschillende leeftijdsbeperking oplegde bij
de verkoop van een bepaald soort bier. Enerzijds gold een verbod op verkoop aan mannen
onder 21 jaar en anderzijds aan vrouwen onder de 18 jaar. Dit omdat op grond van een
onderzoek gebleken was dat de arrestatiecijfers voor rijden onder invloed veel hoger lagen
bij mannen tussen 18 en 21 jaar dan bij vrouwen uit dezelfde leeftijdscategorie. Deze
discriminatie van mannen tussen de 18 en 21 jaar werd aangevochten voor het Supreme
Court. Die haalde Reed v. Reed aan en zei dat “vorige zaken hebben vastgelegd dat, om de
grondwettelijkheidscontrole te kunnen doorstaan, onderscheid op grond van geslacht een
belangrijk overheidsdoel moet dienen en substantieel in verband moet staan met het
bereiken van dat doel254.” Er wordt voor het eerst expliciet gesproken van intermediate
scrutiny – weliswaar in de dissenting opinion van Justice Rehnquist255, die zelf pleit voor de
toepassing van de rational basis test -‐ en geargumenteerd dat geslacht geen verdacht
onderscheidingscriterium is en geen strict scrutiny vereist, zoals geopperd werd in de zaak
Frontiero v. Richardson (1973)256. In de daaropvolgende jaren werd in verschillende zaken
bevestigd dat intermediate scrutiny de toetsingsmaatstaf uitmaakt voor
geslachtsdicriminatie257. Intermediate scrutiny werd in een aantal zaken echter toch strenger
toegepast. In Mississippi University for Women v. Hogan (1982)258 oordeelde het Supreme
Court bijvoorbeeld dat voor een onderscheid op grond van geslacht een “buitengewoon
overtuigende rechtvaardiging” vereist was259. De vraag is dan natuurlijk of intermediate
252 404 U.S. 71, 76. 253 Craig v. Boren, 429 U.S. 190 (1976). 254 429 U.S. 190. 255 429 U.S. 190, 218-‐219. 256 Frontiero v. Richardson, 411 U.S. 677 (1973). 257 J. SHAMAN, Constitutional interpretation: illusion and reality, Westport, Greenwood Publishing Group, 2001, 95. 258 Mississippi University for women v. Hogan, 458 U.S. 718 (1982). 259 Zie ook J. E. B. v. Alabama ex rel. T. B., 511 U.S. 127 (1994), United States v. Virginia, 518 U.S. 515 (1996).
53
scrutiny voor geslachtsdiscriminatie in de praktijk toch niet louter neerkomt op een zeer
strenge vorm van rechterlijke toetsing, strict scrutiny dus.
Het Supreme Court breidde het toepassingsgebied tevens verder uit naar equal protection
zaken in verband met de discriminatie van buitenechtelijke kinderen260, discriminatie
tegenover personen die illegaal in een land verblijven261 en bepaalde vrije
meningsuitingszaken uit het eerste amendement262.
4.3.2 Bewijslast De bewijslast ligt volledig bij de overheid en is vergelijkbaar met de bewijslast onder strict
scrutiny263. Dit principe werd in de belangrijke VMI zaak bevestigd264. Het Supreme Court
oordeelde dat de staat moest aantonen dat “het onderscheid ten minste belangrijke
overheidsdoelen moet dienen en dat de aangewende discriminerende middelen substantieel
in verband moeten staan met het bereiken van die doelen265.” De rechtvaardiging moet
authentiek zijn en dus niet hypothetisch of na de feiten opgemaakt als antwoord op de
klacht266.
4.3.3 Vergelijking EHRM
4.3.3.1 Quasi-‐verdachte v. verdachte onderscheidingscriteria
Zoals reeds aangehaald wordt er in de rechtsleer met betrekking tot het EVRM slechts
impliciet gesproken van verdachte onderscheidingscriteria. Van quasi-‐verdachte
discriminatiegronden wordt er echter geen gewag gemaakt. In de rechtspraak van het EHRM
met betrekking tot discriminatie wordt voor elke onderscheidingsgrond dezelfde
toetsingscriteria gehanteerd. Voor specifieke verdachte discriminatiegronden zullen die
echter strenger toegepast worden267. Geslacht en geboorte buiten het huwelijk worden in
rechtsleer m.b.t. het EHRM als verdachte discriminatiegronden bestempeld268 en worden in
de praktijk aan die strengere proportionaliteitstoetsing onderworpen. In de praktijk
betekent dit dat het EHRM “zeer gewichtige redenen” zal vereisen voor een verschil in
260 Reed v. Campbell, 476 U.S. 852 (1986). 261 Zie Reed v. Campbell, 476 U.S. 852 (1986). 262 Zie infra. 263 Zie infra. 264 United States v. Virginia, 518 U.S. 515 ( 1996). 265 518 U.S. 515, 516 (1996). 266 W. KAPLIN, American Constitutional law, supra noot 51, 279. 267 Zie supra. 268 Zie supra.
54
behandeling op grond van geslacht269. Deze vereiste van zeer gewichtige of dwingende
redenen kunnen m.i. op dezelfde hoogte geplaatst worden als de “buitengewoon
overtuigende rechtvaardiging” die het Supreme Court recent vereist. Het vormen beiden
zeer strikte toetsingsgronden die aan de wetgevende overheid een zware last opleggen. Het
spreekt voor zich dat aldus niet veel wetten deze strenge toetsing kunnen doorstaan. Er kan
dus gesteld worden dat de rechtspraak van de twee hoven in dezelfde lijn ligt met
betrekking tot genderdiscriminatie.
4.3.3.2 Case-‐studie: geslacht als onderscheidingscriterium Recente zaken waarin geslacht als onderscheidingscriterium gebruikt wordt zijn een
zeldzaam fenomeen. Het is dan ook moeilijk om de twee toetsen die de hoven gebruiken te
vergelijken in recente zaken. Voor het Supreme Court is de toetsing die ontwikkeld werd in
Mississippi University for Women v. Hogan (1982) de meest recente en dus degene die
gehanteerd moet worden. Het EHRM gebruikt anderzijds de very weighty reasons test in zijn
toetsing. Wegens het ontbreken van zaken met gelijkaardige situaties, zal hier nogal sec de
toetsing en het resultaat vergeleken worden. In Mississippi University for Woman v. Hogan
oordeelt het Supreme Court of het doel van de staat legitiem en belangrijk is en wordt
gekeken of er een directe substantiële relatie is tussen dat doel en de middelen270. Deze
substantiële relatie wordt volgens het Supreme Court geëist om “er zeker van te zijn dat “het
onderscheid bepaald werd door een redelijke analyse dan door de mechanische toepassing
van traditionele, vaak onnauwkeurige, veronderstellingen over de juiste rol van man en
vrouw271.” Een onderscheid gebaseerd op geslacht kan volgens het Supreme Court slechts
“in beperkte omstandigheden gerechtvaardigd worden, als ze intentioneel en direct leden
van een geslacht die disproportioneel belast zijn, vooruithelpt272.” Maar dit mag geen schild
vormen om het echte doel van een maatregel niet te testen. Daarenboven zei het Supreme
Court dat een wet die een verschillende behandeling op grond van geslacht invoerde een
buitengewoon overtuigende rechtvaardiging hiervoor moet bieden273. Dit kwam neer op een
zeer strenge toetsing en in casu werd het beleid van een verpleegsterschool die de toegang
aan mannen verbood ongrondwettelijk verklaard. Het EHRM past, zoals gezegd, voor 269 Zie EHRM, Abdulaziz, Cabales and Balkandali v United Kingdom, 28 mei 1985, § 78, EHRM, Schuler-‐Zgraggen v. Switzerland, 24 juni 1993, § 67 en EHRM, Burghartz v Switzerland, 22 februari 1994, § 27. 270 458 U.S. 718, 725. 271 458 U.S. 718, 726. 272 458 U.S. 718, 728. 273 458 U.S. 718, 723.
55
genderdiscriminatie de very weighty reasons test toe274. In de zaak Tec and Others v. The
United Kingdom (2006) zei het EHRM inderdaad dat met betrekking tot een verschil in
behandeling op grond van geslacht de very weighty reasons test principieel speelt275. In die
zaak ging het echter om het recht op eigendom uit art. 1 van het Eerste Protocol bij het
EVRM. Het EHRM zei hierover dat de Staat een zeer grote margin of appreciation geniet als
het algemene maatregelen met een sociale en economische strategie invoert, die een
verschillende behandeling voor het recht op eigendom kunnen opleveren276. De toekenning
van een bepaalde margin of appreciation is een gevolg van de toepassing de toetsing van de
objectieve en redelijke rechtvaardiging. Binnen deze algemene toetsing moet er een legitiem
doel nagestreefd worden en er moet een redelijke relatie van proportionaliteit bestaan
tussen de gebruikte middelen en het te realiseren doel. Zoals gezegd hebben de staten een
bepaalde margin of appreciation bij de beoordeling van de redelijke relatie van
proportionaliteit. In deze zaak was dus sprake van een grote margin of appreciation. Het
EHRM moest daarop afwegen of het nu meer belang hechtte aan de very weighty reasons
test of aan de grote margin of appreciation. Het koos blijkbaar toch voor de margin of
appreciation doctrine en oordeelde dat het verschil in behandeling geen inbreuk maakte op
het verbod op discriminatie277. Het EHRM bepaalde dat de margin of appreciation van de
lidstaat zo groot is dat het EHRM het gekozen beleid zal respecteren tenzij het “manifest
zonder redelijke grond” is278.
In theorie komt de toetsing dus wel overeen, in de praktijk is het blijkbaar toch verschillend.
Het verschil ligt opnieuw bij de flexibiliteit die de margin of appreciation en de
proportionaliteitstoets bieden binnen het toetsingskader van het EHRM. Waar het Supreme
Court strikt het toetsingskader moet volgen en geen afweging van het overheidsbelang en
het fundamentele recht maakt en geen bepaalde beoordelingsmarge aan de Staat laat, heeft
het EHRM opnieuw de vrijheid om zijn toetsing te laten variëren naargelang de situatie en de
belangen van de overheid. Flexibiliteit is in principe zeker een positieve zaak. Maar als die
gebruikt wordt om een staat meer ruimte te geven om bepaalde rechten te beperken kan
dat ook een gevaarlijk toetsingsmiddel zijn. Is het dan niet beter om bepaalde fundamentele
274 Zie supra. 275 EHRM, Tec and Others v. The United Kingdom, 12 april 2006, § 52. 276 EHRM, Tec and Others v. The United Kingdom, 12 april 2006, § 52. 277 EHRM, Tec and Others v. The United Kingdom, 12 april 2006, § 66. 278 EHRM, Tec and Others v. The United Kingdom, 12 april 2006, § 52.
56
rechten, die echter niet als absoluut zijn gedefinieerd, te beschermen tegen praktisch elke
inmenging van de overheid? Het is uitkijken of het EHRM niet te vaak aan de kant van de
overheid zal staan met ruime appreciatiemarges. Belangrijk is ook dat het EHRM consistent
blijft in het hanteren van de statelijke appreciatiemarge. Er zijn voor-‐ en nadelen aan de
margin of appreciation, maar bij een goede consistente aanwending ervan waarbij een fair
balance gemaakt wordt tussen het belang van de overheid en het fundamentele
rechtsbelang van de burger, lijkt het toch een meer dan degelijk toetsingsmiddel.
4.3.3.3 Case-‐studie: geslacht als onderscheidingscriterium in het leger
Zoals aangetoond is seksuele discriminatie inmiddels op bijna elk vlak verboden in de
Verenigde Staten, het is zeer moeilijk voor een wet, die een onderscheid op grond van
geslacht invoert, om de grondwettelijkheidstoets te doorstaan279. Intermediate scrutiny
leunt dan ook dicht aan bij strict scrutiny280. De rechtspraak hierover is legio en het vormt
dan ook een moeilijke oefening om daarop een uitzondering te vinden. Alvast in één materie
is genderdiscriminatie op het eerste zicht toch toegelaten, met name met betrekking tot het
Amerikaanse leger. In de Verenigde Staten moeten mannen die de leeftijd van 18 jaar
bereiken, zich verplicht inschrijven voor militaire dienst zodat ze in tijd van oorlog
opgeroepen kunnen worden281. Deze verplichting geldt niet voor vrouwen en het is hen zelfs
niet toegelaten zich vrijwillig hiervoor op te geven. Zij kunnen en mogen niet opgeroepen
worden als er geloot wordt voor de aanmelding voor krijgsdienst. Dit omdat het verboden is
voor vrouwen om in een oorlog te worden ingezet als infanterist. Deze praktijk werd in
Rostker v. Goldberg van 1981 door het Supreme Court grondwettig verklaard282. In deze zaak
zei het Supreme Court dat “mogelijk in geen enkel ander materie het Hof een groter eerbied
voor het Congress heeft dan in het gebied van nationale defensie en militaire
aangelegenheden283.” Het leidde uit verklaringen van het Congress slechts af dat “de
beslissing om vrouwen uit te sluiten geen accidenteel gevolg is van een traditionele
denkwijze over de vrouw284.” Het Supreme Court speelt hier overduidelijk op veilig en durft
niet dieper te toetsen en intermediate scrutiny toe te passen. Zelfs de rational basis test
279 Zie http://public.findlaw.com/civil-‐rights/gender-‐discrimination/gender-‐discrimination-‐history.html 280 Zie supra. 281 Zie http://www.sss.gov/FSwho.htm en http://www.sss.gov/when.htm. 282 Rostker v. Goldberg, 453 U.S. 57 (1981) 283 453 U.S. 57, 64. 284 453 U.S. 57, 72.
57
wordt niet vereist. De toetsing in dit arrest beperkte zich tot een afweging van het
overheidsbelang tegen het fundamentele recht op gelijkheid. Dit is een unieke vorm van
toetsing voor het Supreme Court, dat zich normaliter ver van balancing houdt. Het is echter
niet verwonderlijk dat het in deze materie toch aan balancing doet. Het is duidelijk dat
oorlog voeren voor de (toenmalige) Amerikaanse maatschappij een zeer belangrijk gegeven
was, waar rechters zich niet mee moeten moeien. Militaire omstandigheden zetten de
toepassing van fundamentele rechten wel vaker opzij in Amerika285. Dit komt ook bijna
uitdrukkelijk naar voren in het arrest waar het Supreme Court zegt dat “Het Congress het
recht heeft om in de uitvoering van zijn grondwettelijke rechten zich eerder op de militaire
nood te concentreren dan op gelijkheid286.” De vraag is nu of dit in het huidige Amerika nog
zo zal zijn. Er mag dan wel een nieuwe wind door het Witte Huis waaien, in het Supreme
Court zitten nog een aantal rechters die er een traditionelere visie op na houden. Zo merkte
de conservatieve Justice Scalia in januari 2011 in een interview op dat de Amerikaanse
Grondwet in principe discriminatie tegen vrouwen niet verbiedt287.
Recent werd over deze specifieke discriminatie echter geen zaak meer voor het Supreme
Court gebracht. Sinds 1981 is de maatschappijvisie veranderd, rechters zijn van zitje
gewisseld en het begrip intermediate scrutiny verder geëvolueerd.. Het is nu afwachten of
het Supreme Court in een nieuwe zaak intermediate scrutiny zal toepassen. Indien het dit
doet zal het onderscheid op grond van geslacht in substantieel verband met een belangrijk
overheidsbelang moeten staan. Dan zal het moeilijk worden om aan te tonen dat het
belangrijk overheidsbelang, nl. degelijke oorlogvoering, een dergelijk onderscheid kan
rechtvaardigen. Een substantieel verband tussen degelijke oorlogsvoering en het geslacht
van een voetsoldaat lijkt namelijk te ontbreken. In een traditionele visie op de rol van de
vrouw zou dit onderscheid geplaatst kunnen worden, maar het lijkt moeilijk te geloven dat
het Supreme Court er in deze tijd zo’n visie op zou kunnen nahouden. Zeker aangezien het in
Rostker v. Goldberg zelf aangeeft dat de traditionele visie op de plaats van de vrouw geen
285 Zie ook de heisa omtrent de geschonden mensenrechten van de gevangen op Guantánamo Bay: X, “Guantánamo Bay -‐ A Human Rights Scandal”, http://www.amnestyusa.org/counter-‐terror-‐with-‐justice/guantanamo-‐bay-‐-‐-‐a-‐human-‐rights-‐scandal/page.do?id=1108202 286 453 U.S. 57, 83. 287 Zie D. MATACONIS, “Antonin Scalia: The Constitution Does Not Bar Discrimination Against Women”, http://www.outsidethebeltway.com/antonin-‐scalia-‐the-‐constitution-‐does-‐not-‐bar-‐discrimination-‐against-‐women/.
58
rechtvaardiging kan zijn288. Ook in de rechtsleer289 wordt regelmatig kritiek geuit op dit nog
bestaande onderscheid en het lijkt mij niet onlogisch dat dit in de toekomst dan ook zal
sneuvelen.
In Europa houden vele landen er een gelijkaardig beleid op na, anderen maken dan weer
geen probleem van vrouwen die ook aan het front vechten. Voor het EHRM werd nog nooit
een zaak voorgebracht omtrent deze situatie omdat het tot voor kort gewoon niet mogelijk
was. Het recht op vrijheid van beroep en aldus het recht om in het leger te dienen of
opgeroepen te worden, is geen fundamenteel recht dat in het EVRM beschermd wordt290.
Aldus kan artikel 14 EVRM niet toegepast worden aangezien dat recht niet op zichzelf kan
ingeroepen worden. In deze materie is het duidelijk dat op het gebied van non-‐discriminatie
het EHRM toch wat slagkracht mist door het complementaire karakter van art. 14 EVRM291.
Er kan dus gediscrimineerd worden met betrekking tot het recht op werk. In dat geval zal
een persoon die voor eigen land geen gelijk krijgt wel nog naar het Hof van Justitie van de
Europese Unie te Luxemburg kunnen gaan. Dat gebeurde in een zaak waar een Duitse vrouw
het recht wilde afdwingen om naast mannen te kunnen dienen in gevechtseenheden. Ze
kreeg gelijk voor het Hof van Justitie en sindsdien mogen Duitse vrouwen zich ook
aanmelden voor militaire dienst als infanterist292. Het Hof van Justitie verklaarde dat het
recht om niet te worden gediscrimineerd op grond van geslacht een fundamenteel recht is
dat verankerd is in het gemeenschapsrecht en dat elke uitzondering hierop zeer restrictief
geïnterpreteerd moet worden. Het Hof preciseerde dat bij de vaststelling van de draagwijdte
van een afwijking van een fundamenteel recht, zoals de gelijke behandeling van mannen en
vrouwen, het evenredigheidsbeginsel moet worden geëerbiedigd, en dat slechts
proportionele afwijken toegelaten zijn die passend en noodzakelijk zijn ter verwezenlijking
van het nagestreefde doel. Deze toetsing is gelijklopend aan die van het EHRM. Het is dus
288 Zie supra. 289B. BARDES, M. SHELLEY, S. SCHMIDT, American Government & Politics Today: The Essentials, Boston, Cengage Learning, 2008, 164; Zie ook B. HARRIS, “Women in the U.S. Army, An Annotated Bibliography”, http://www.hqda.army.mil/ari/pdf/WomenInTheArmy-‐DrHarris.pdf, 23-‐27. 290 Zie EHRM, Thlimmenos v. Greece, 6 april 2000, § 41. 291 Met het aanvullende protocol nr. 12 kwam hier echter verandering in. Nu is er een autonoom non-‐discriminatiebeginsel dat voor het EHRM afgedwongen kan worden in de landen die het geratificeerd hebben. Het is nu afwachten op de eerste zaak die deze situatie aanpakt. 292 Zie Hof van Justitie van de Europese Unie, Tanja Kreil v Bundesrepublik Deutschland, C-‐285/98, 11 januari 2001 en Hof van Justitie van de Europese Unie, Alexander Dory v Bundesrepublik Deutschland, Case C-‐186-‐01, 11 maart 2003.
59
niet ondenkbaar dat het EHRM tot een gelijkaardig resultaat zou komen. Veel zou echter
opnieuw afhangen van de margin of appreciation die het EHRM aan de staat laat. Met
betrekking tot een belangrijk overheidsbelang als oorlogvoeren lijkt het niet ondenkbaar dat
het EHRM opnieuw een zeer ruime appreciatiemarge aan de lidstaat zou geven. Aldus zou
een verschil in behandeling toch de toets kunnen doorstaan bij het EHRM.
Het is opmerkelijk om te zien dat het Supreme Court toch een uitzondering toelaat op de
strikte toetsing van het gelijkheidsbeginsel bij onderscheid van geslacht. Nog opmerkelijk is
dat het in zijn uitspraak impliciet een afweging maakt van het overheidsbelang tegen het
fundamentele recht op gelijkheid. In casu weegt volgens het Supreme Court het belang van
oorlogvoering door op het verbod op discriminatie. Het Supreme Court past hier dus een, zij
het impliciete, toetsing toe die sterk neigt naar de toetsing van het EHRM. Daarom zou het
resultaat waarschijnlijk ook hetzelfde zijn.
4.3.4 Besluit
Opnieuw liggen de toetsingskaders van het Supreme Court en het EHRM in theorie heel dicht
bij elkaar. Het verschil tussen de kwalificatie als verdachte (volgens het EHRM) of quasi-‐
verdachte ( volgens het Supreme Court) discriminatiegrond is zeer klein en het onderscheid
dat in de rechtspraak van het Supreme Court gemaakt wordt lijkt enigszins overbodig. De
vereisten van de doel-‐middel toetsing die het Supreme Court stelt liggen qua bewoordingen
heel dicht bij die van het EHRM. Het verschil tussen de vereiste van een “buitengewoon
overtuigende rechtvaardiging” (Supreme Court) of “zeer dwingende en gewichtige redenen”
(EHRM) voor een ongelijke behandeling op basis van geslacht, lijkt miniem. De vereiste van
een een belangrijk doel bij het Supreme Court is echter zwaarder dan die van een legitiem
doel volgens het EHRM. In de praktijk is dat echter niet het grootste verschilpunt. Het
verschil ligt hem opnieuw in de margin of appreciation. Zoals aangetoond in de eerste case-‐
studie kan het EHRM, niettegenstaande voor genderdiscriminatie zeer dwingende redenen
vereist zijn, nog steeds een grote margin of appreciation toestaan aan de lidstaat. Hierdoor
kan de strenge toetsing toch afgevlakt worden voor bepaalde overheidsdomeinen. Deze
vorm van flexibiliteit geniet het Supreme Court niet, aangezien het geen proportionaliteit
vereist en geen appreciatiemarge aan de Staat laat. Als de Staat voldoet aan het belangrijk
overheidsdoel en een substantiële relatie tussen het doel en de middelen kan voorleggen zal
het de toetsing doorstaan, anders niet. Zo simpel is het bij het Supreme Court. Een
60
uitzondering op dit principe werd blijkbaar wel gemaakt met betrekking tot een militair
overheidsbelang. Daar woog het Supreme Court uitzonderlijk het belang van de overheid af
tegen het recht op gelijkheid. Het zette het recht op gelijkheid opzij voor een militaire nood.
Deze proportionaliteitstoets stricto sensu is hoogst uitzonderlijk voor het Supreme Court en
laat zo meer vrijheid in de beslissing. Die vrijheid komt dan echter ten goede aan de
overheid en niet aan de burger. De vraag die dan gesteld moet worden is of een grotere
mate van vrijheid bij de toetsing altijd een goede zaak is. Komt dit de fundamentele
belangen van de burger ten goede, of zal het eerder gebruikt worden om de wetgever
tevens meer vrijheid te geven. Als we zien dat zelfs bij een verdacht
onderscheidingscriterium waarvoor very weighty reasons vereist zijn bij het EHRM, toch een
zeer ruime margin of appreciation aan de staat gelaten wordt om een fundamenteel recht te
beperken, dan is een kritische beoordeling van deze flexibele toetsing zeker te
verantwoorden.
4.4 Verdachte onderscheidingscriteria
4.4.1 Strict scrutiny
Zoals vermeld vindt de striktere vorm van rechterlijke grondwettelijkheidstoetsing zijn
oorsprong in de fameuze voetnoot vier van Justice Stone in de Carolene Products zaak293. Hij
spreekt over “vooroordelen tegen discrete en geïsoleerde minderheden” die een “strengere
rechterlijke toetsing vereisen294.” De term discrete en geïsoleerde minderheden slaat op het
feit dat die minderheden politieke slagkracht ontbreken bij de wetgever zodat ze uitgesloten
of geïsoleerd zijn van het politieke proces en geen speciale bescherming genieten295. Een
ander belangrijk arrest voor de ontwikkeling van het begrip strict scrutiny vormt Korematsu
v. United States (1944)296. Hier was voor de eerste keer duidelijk dat de meerderheid binnen
het Supreme Court de toetsing met betrekking tot de Equal Protection clause wou
uitbreiden297. In die zaak ging het om de grondwettelijkheid van de herlokalisering van
Japanse Amerikanen die aan de Westkust van Amerika woonden tijdens de Tweede
293 Zie supra. 294 United States v. Carolene Products Co., 304 U.S. 152-‐153, n. 4 (1938). 295 J. SCHEB en O. STEPHENS, American Constitutional Law, supra noot 54, 455. 296 Korematsu v. United States, 323, U.S. 214 (1944). 297 J. SCHEB en O. STEPHENS, American Constitutional Law, supra noot 54, 455.
61
Wereldoorlog. Het Supreme Court zei dat “elke wettelijke beperking die de burgerlijke
rechten van een bepaalde groep beperkt onmiddellijk verdacht is. Dat wil daarom niet
zeggen dat al die beperkingen ongrondwettelijk zijn. Dat wil zeggen dat rechtbanken ze
moeten onderwerpen aan de meest strikte toetsing. Dringend publieke noodzakelijkheid kan
het bestaan van zulke beperkingen soms rechtvaardigen, antagonisme op grond van ras
nooit298.” Het is wel opmerkelijk dat net in dit arrest het Supreme Court strict scrutiny
toepast op een onderscheid op grond van ras en toch tot de grondwettelijkheid besluit, wat
zeer uitzonderlijk is. Achteraf bleek wel dat het Supreme Court geen volledige kennis had van
bepaalde informatie, waaruit later bleek dat de beslissing tot herlokalisering meer door een
vooroordeel op grond van ras was ingegeven dan door militaire noodzakelijkheid299.
De twee belangrijkste onderdelen van strict scrutiny vormen de omkering van de bewijslast
en het aantonen van een dwingend overheidsbelang (compelling state interest test)300. Het
eerste betekent dat de overheid de bewijslast draagt om aan te tonen dat het aangevochten
beleid grondwettelijk is. Die moet dan bewijzen dat het gevoerde beleid een dwingend
overheidsbelang dient. Als dat bewezen is moet de overheid nog aantonen dat de wetgeving
nauw op maat gemaakt is om het bedoelde resultaat te bereiken (narrowly tailored)301. Dit
wil zeggen dat het de impact en de negatieve gevolgen van de classificatie zoveel mogelijk
moet trachten te beperken zodat het recht niet meer dan noodzakelijk beperkt wordt.
4.4.2 Verdachte onderscheidingscriteria
Als er over verdachte onderscheidingscriteria wordt gesproken, komt in de Verenigde Staten
ras automatisch naar voor als het voorbeeld bij uitstek. Dit is niet onlogisch aangezien de
ontstaansreden voor het Veertiende Amendement, na de afschaffing van slavernij, de
bescherming van zwarte minderheden in de Verenigde Staten was302. Dit wordt verder
uitgebreid besproken. Naast ras hebben enkele andere onderscheidingscriteria in de loop
der jaren tevens de ‘verheven’ status van verdacht onderscheidingscriterium gekregen. Om
als verdacht beschouwd te kunnen worden moet een classificatie dezelfde karakteristieken
bezitten als de oorspronkelijke verdachte onderscheidingsgrond, nl. ras. Het Supreme Court
omschrijft die als volgt: wanneer “een groep zodanig onbekwaam is of onderworpen is aan 298 323, U.S. 214. 299 J. SCHEB en O. STEPHENS, American Constitutional Law, supra noot 54, 455. 300 Id. 301 W. KAPLIN, American Constitutional law, supra noot 51, 270. 302 Zie supra.
62
een geschiedenis van doelbewuste ongelijke behandeling of gedegradeerd is naar een
zodanige positie van politieke machteloosheid dat ze bijzondere bescherming nodig heeft
van het meerderheidsstelsel in het politieke proces303.” Wanneer een onderscheidingsgrond
één van die karakteristieken bevat dan hangt de toepassing van een striktere toetsingsgrond
af van in hoeverre een bepaalde onderscheidingsgrond gelijkenissen vertoont met de
onderscheidingsgrond ras304. Volgens Professor William Kaplin zijn de voornaamste
kenmerken waar het Supreme Court rekening mee houdt om die gelijkenis te onderzoeken:
(1) of er een verband bestaat tussen de classificatie en het doel van het Veertiende
Amendement, zoals uit de geschiedenis ervan blijkt; (2) of er een historiek van onderwerping
of marginalisering bestaat van de groep van personen die gediscrimineerd worden; (3) of het
onderscheid dat gemaakt wordt niet grotendeels in verband staat met persoonlijke
mogelijkheden of persoonlijke waarde; (4) of het onderscheid grotendeels geen verband
houdt met persoonlijke keuze, en dat het onderscheid dus betrekking heeft op een
onveranderlijke karakteristiek van de individuen waarover ze zelf machteloos zijn; (5) of de
classificatie geassocieerd worden met persoonlijke vooroordelen of vijandigheid305. Op basis
van die overwegingen is het Supreme Court in zijn rechtspraak tot de volgende bijkomende
verdachte onderscheidingscriteria gekomen306: onderscheid op grond van nationale
oorsprong307, op grond van etniciteit308, en sommige (doch niet alle) onderscheiden op
grond van vreemdeling zijn309.
4.4.3 Vergelijking EHRM
4.4.3.1 Very Weighty Reasons-‐test
Eerder is al opgemerkt dat het EVRM een halfopen systeem van onderscheidingscriteria
kent, waarbij geen onderscheid gemaakt wordt tussen verschillende
onderscheidingsgronden. Er wordt niet gewerkt met een systeem met verschillende
toetsingsgronden of testen voor verschillende specifieke onderscheidingsgronden, maar met
een algemene theorie. Als duidelijk is dat sprake is van een ongelijke behandeling, moet
daarvoor steeds een objectieve en redelijke rechtvaardiging worden aangevoerd, voor gelijk 303 San Antonia Independent School District v. Rodriguez, 411 U.S. 28 (1973). 304 W. KAPLIN, American Constitutional law, supra noot 51, 275. 305 W. KAPLIN, American Constitutional law, supra noot 51, 276. 306 W. KAPLIN, American Constitutional law, supra noot 51, 276. 307 Zie Hernandez v. Texas, 347 U.S. 479 (1954). 308 Zie Keyes v. School District No. 1, Denver, 413 U.S. 195-‐198 (1973). 309 Zie Graham v. Richardson, 403 U.S. 372 (1971).
63
welk onderscheidingscriterium. Er wordt zodoende in theorie geen onderscheid tussen
verdachte of onverdachte onderscheidingscriteria gemaakt.
In de praktijk past het EHRM echter bij een aantal gronden wel de zogenaamde very weighty
reasons test toe, waarbij de toetsing van de ter rechtvaardiging aangevoerde argumenten
veel strenger beoordeeld worden dan onder de normale toetsing. De argumenten die naar
voren gebracht worden door de overheid zullen althans zeer sterk moeten zijn (very weighty
reasons of compelling reasons) om het EHRM te overtuigen. Daardoor leidt de toepassing
van deze test door het EHRM bijna altijd tot een schending van het non-‐
discriminatiebeginsel310. Deze test wordt daarom slechts voorbehouden voor een beperkt
aantal onderscheidingsgronden die door de rechtsleer als ‘verdacht’ gekwalificeerd worden.
Uit de rechtspraak van het EHRM met betrekking tot artikel 14 kunnen zeker vier gronden als
verdacht bestempeld worden. Het gaat om geslacht311, buitenechtelijke geboorte312,
nationaliteit313 en seksuele oriëntatie314.
Onderscheid op grond van ras hoort natuurlijk ook in het rijtje, maar een zaak waarin een
onderscheid op grond van ras voorkwam, is pas in 2005 voor het eerst voor het EHRM
gekomen. In Timishev v. Rusland (2005) was er een discriminatie op grond van de etniciteit
van een Tsjetsjeense burger in Rusland315. Het EHRM zei dat “een discriminatie op grond van
iemands echte of schijnbare etniciteit een vorm is van discriminatie op grond van ras. (…)
Discriminatie op grond van ras is een bijzonder haatdragende vorm van discriminatie en in
het licht van zijn gevaarlijke gevolgen, vereist het van de autoriteiten bijzondere
waakzaamheid en een krachtige reactie. Om die reden moeten de autoriteiten alle mogelijke
en beschikbare middelen inzetten om racisme te bestrijden, en daarbij de democratische
visie van een samenleving waarin diversiteit niet als een dreiging maar als een bron van
verrijking beschouwd wordt, kracht bij zetten316.” Zodoende lijkt een onderscheid op grond
van ras (en etniciteit) onderworpen aan een nog zwaardere test dan die van de very weighty
310 J. GERARDS, “Gelijke behandeling en het EVRM. Artikel 14 EVRM: van krachteloze waarborg naar ‘norm met tanden’?”, NJCM-‐Bulletin, 2004, 184. 311 EHRM, Abdulaziz, Cabales and Balkandali v. United Kingdom, 28 mei 1985, § 78. 312 EHRM, Inze v. Austria, 28 oktober 1987, § 41. 313 EHRM, Gaygusuz v. Austria, 6 September 1996, § 42 en EHRM, Koua Poirrez v. France, 30 September 2003, § 46. 314 EHRM L. & V., supra noot 132 en EHRM, Karner v. Austria, 24 juli 2003. 315 EHRM, Timishev v. Russia, 13 december 2005. 316 EHRM, Timishev v. Russia, 13 december 2005, § 56.
64
reasons en is het aldus een ‘zeer verdachte discriminatiegrond’. Dit werd in 2009 nog
verduidelijkt in het arrest Sejdić and Finci v. Bosnia and Herzegovina (2009) 317. Daarin zei het
EHRM dat “wanneer een verschil in behandeling op grond van ras of etniciteit is gebaseerd,
de notie van objectieve en redelijke rechtvaardiging zo strikt als mogelijk geïnterpreteerd
moet worden” en “geen enkel verschil in behandeling op grond van een persoon zijn
etnische origine kan objectief gerechtvaardigd worden in een hedendaagse democratische
samenleving die gebouwd is op de principes van pluralisme en respect voor verschillende
culturen318.” Vooral uit die laatste zin kan afgeleid worden dat geen enkel verschil in
behandeling op grond van het onderscheidingscriterium ras, de toetsing van het EHRM zal
kunnen doorstaan. Het vormt dus zonder de twijfel de meest verdachte
onderscheidingsgrond.
Religie is ook een apart geval. Wanneer een zaak met betrekking tot een onderscheid op
grond van religie voor het EHRM komt heeft die nog nooit expliciet de very weighty reasons
test toegepast. In het arrest Hoffmann v. Austria (1993) zei het EHRM echter wel dat het bij
een onderscheid dat uitsluitend op religie is gebaseerd geen enkele rechtvaardiging zal
accepteren319. Het lijkt dan ook niet onwaarschijnlijk dat ook in gevallen waarin het
onderscheid niet uitsluitend op godsdienst is gebaseerd, een intensievere toets wordt
uitgevoerd320. In een arrest van 2010 kwam er nog een zaak met betrekking tot discriminatie
op grond van religie voor het EHRM. Het betrof een zaak waarin een ongelovige jongen op
een Poolse school het vak godsdienst moest volgen wegens geen alternatief zoals zedenleer.
Hij volgde dit vak echter niet omdat hij niet gelovig was en kreeg daarom geen punten. Het
EHRM oordeelde dat dit een vorm van discriminatie op grond van religie uitmaakte, omdat
de jongen wegens het gebrek aan punten, en de niet deelneming aan lessen gestigmatiseerd
werd321. In dit arrest paste het EHRM opnieuw nergens de very weighty reasons test toe. Het
Hof vond dat het verschil in behandeling tussen ongelovigen die ethische vakken wilden
volgen en studenten die godsdienstles volgden, niet objectief en redelijk gerechtvaardigd
was en dat er geen redelijke relatie van proportionaliteit bestond tussen het doel en de
317 EHRM, Sejdić And Finci v. Bosnia and Herzegovina, 22 december 2009. Zie ook EHRM, D.H and others v. The Czech Republic, 13 november 2007 (infra), waar in Sejdić And Finci naar wordt verwezen. 318 EHRM, Sejdić And Finci v. Bosnia and Herzegovina, 22 december 2009, § 44. 319 EHRM, Hoffmann v. Austria, 23 juni 1993, § 36. 320 J. GERARDS, “Gelijke behandeling en het EVRM”, NJCM-‐Bulletin (2004), 184. 321 EHRM, Grzelak v. Poland, 15 juni 2010, § 99.
65
middelen322. Het EHRM gebruikt hier de gewone toetsingscriteria en aan de hand daarvan
komt het tot een schending van art. 14 EVRM (samen met art. 9 EVRM). Of het EHRM hier nu
een strengere proportionaliteit hanteert is moeilijk te achterhalen. De gedachtegang achter
de uitspraak is vaak niet terug te vinden in de bondige arresten van het EHRM. Besloten kan
wel dat het EHRM in ieder geval de very weighty reasons test niet toepast voor religie als
onderscheidingsgrond.
Omdat het EHRM een algemene theorie hanteert en zelf geen specifieke verdachte
discriminatiegronden heeft aangeduid zoals het Supreme Court, is het niet altijd even
gemakkelijk om te zien waarop het EHRM zich dan baseert om toch de very weighty reasons
test te hanteren voor sommige onderscheidingsgronden. Uit de arresten kan echter wel
afgeleid worden dat het EHRM veel belang hecht aan het Europese consensus-‐ argument. Dit
wil zeggen dat, wanneer een onderscheid op een bepaalde grond door (zo goed als) alle
landen die partij zijn bij de Raad van Europa streng wordt afgekeurd en wordt bestreden, dat
een zeer bepalende factor zal zijn323. Hierop is echter veel kritiek vanuit de rechtsleer324.
Gerards zegt hierover het volgende: “De keuze voor het consensus-‐argument als basis voor
motivering van de toetsing is op zichzelf niet onredelijk. Het past bij de subsidiaire functie
van het Hof dat pas wordt overgegaan tot een strenge controle van nationale maatregelen
en besluiten wanneer voldoende overeenstemming bestaat over de redenen daarvoor. Het
is echter de vraag of het redelijk is dat het consensus-‐argument het enige is dat de
intensiteit van de toetsing van een ongelijke behandeling bepaalt. Terwijl bovendien twijfel
mogelijk is over de mogelijkheid om objectief vast te stellen of er een consensus bestaat. Het
Hof lijkt in zijn benadering vaak intuïtief en weinig gemotiveerd te werk te gaan, waardoor
soms een consensus gevonden wordt in omstandigheden waarin deze normaliter misschien
geacht zou worden te ontbreken, en andersom. Belangrijk is dat de verdachtheid van een
322 EHRM, Grzelak v. Poland, 15 juni 2010, § 100. 323 Zie EHRM, Abdulaziz, Cabales and Balkandali v. United Kingdom, 28 mei 1985, § 78; EHRM, Inze v. Austria, 28 oktober 1987, § 41; EHRM, Gaygusuz v. Austria, 6 September 1996, § 42; EHRM, Karner t. Austria, 24 juli 2003; EHRM, Koua Poirrez v. France, 30 September 2003, § 46; EHRM L. & V., supra noot 132; EHRM, Timishev v. Russia, 13 december 2005, § 56; EHRM, D.H. and others, supra noot 121; EHRM, Sejdić And Finci v. Bosnia and Herzegovina, 22 december 2009, § 44. 324 Zie ook L. HELFER, “Consensus, Coherence and the European Convention on Human Rights”, Cornell International Law Journal (1993), 140 e.v.; T. JONES, “The Devaluation of Human Rights under the European Convention”, Public Law (1995), 440-‐441; P. CAROZZA, “Uses and Misuses of Comparative Law in International Human Rights. Some Reflections on the Junsprudence of the European Court of Human Rights”, Notre Dame Law Review (1998), 1224 e.v.
66
ongelijke behandeling niet goed in abstracto en in zijn algemeenheid voor een bepaald
onderscheidingskenmerk kan worden vastgesteld Dit blijkt bijvoorbeeld wanneer een
onderscheid op een verdachte grond (bijvoorbeeld geslacht) tot doel heeft om de positie van
een bepaalde groep te verbeteren (voorkeursbehandeling) Het is de vraag of de rechter bij
dergelijk onderscheid dezelfde hoge eisen aan de rechtvaardiging mag stellen als bij een
onderscheid dat tot effect (en misschien zelfs tot doel) heeft om een toch al kwetsbare
groep nog verder te benadelen of te stigmatiseren325.”
Hoe verhoudt de very weighty reasons test zich nu tegenover de compelling government
interest test? Voor de twee hoven gaat het om een zeer strikte toetsing die het zal
toepassen. In beide gevallen vereist het Hof dat de overheid sterke argumenten naar voren
brengt voor het onderscheid. In het EHRM wordt dit verwoord als very weighty reasons of
compelling reasons (dwingende redenen) wat zeer dicht bij de compelling government
interest (dwingend overheidsbelang) ligt die het Supreme Court vereist. Want de dwingende
redenen zullen sowieso een overheidsbelang moeten omvatten. Gesteld kan dus worden dat
het in feite eenzelfde vereiste is. Overigens moet voor het Supreme Court de wet (middel) op
maat gemaakt zijn (narrowly tailored) voor het legitiem overheidsbelang dat beoogd wordt.
Dit wil zeggen dat de gelijkheid zo weinig mogelijk aangetast moet worden en de negatieve
gevolgen zoveel als mogelijk ingeperkt. Deze vereiste kan ook teruggevonden worden in
bepaalde criteria die het EHRM gebruikt ter beoordeling van de proportionaliteit. Naast de
reeds vermelde Europese consensus kan ook het voorhanden zijn van alternatieven om
hetzelfde doel te bereiken een middel zijn om het gebrek aan proportionaliteit aan te tonen.
Dit wordt het criterium van het less restrictive alternative genoemd326. Er mag met andere
woorden geen alternatief voorhanden zijn dat de gelijkheid minder aantast dan de betwiste
maatregel. De staten behouden natuurlijk hun margin of appreciation en beschikken over
een zekere vrijheid in de keuze van de middelen om het doel te bereiken. Maar zoals gezegd
wordt de proportionaliteitstoets bij de verdachte discriminatiegronden strenger toegepast.
De margin of appreciation zal aldus kleiner zijn en er zal dan in principe geen geschikter
alternatief mogen zijn. Dit komt eigenlijk ook neer op een criterium dat kijkt of de wet wel
op maat gemaakt is voor het overheidsbelang en aldus de gelijkheid zo weinig mogelijk
325 J. GERARDS, “Gelijke behandeling en het EVRM”, NJCM-‐Bulletin 2004, 186. 326 Y. HAECK en J. VANDE LANOTTE, EVRM Deel 2, Volume II, supra noot 119, 179
67
aantast. Het criterium van het less restrictive alternative en het narrowly tailored criterium
beogen dus hetzelfde doel en kunnen eveneens naast elkaar geplaatst worden.
De onderscheidingscriteria waarvoor deze testen voorbehouden worden, zijn ook
grotendeels hetzelfde. Onderscheid op grond van nationale oorsprong, ras en etniciteit
worden in principe voor de beide hoven aan deze test onderworpen. Het EHRM breidt dit
nog uit met geslacht, geboorte buiten het huwelijk en seksuele oriëntatie. De eerste twee
genieten in het Supreme Court echter ook reeds een verhoogde vorm van judicial review, die
zoals gezegd sterk neigt naar strict scrutiny327. Het grote verschilpunt qua verdachte
discriminatiegronden bevindt zich dus op het vlak van seksuele oriëntatie. In conservatief
Amerika geniet deze de status van (quasi-‐)verdacht onderscheidingscriterium niet328. Maar
zoals reeds aangehaald kan dit in de toekomst natuurlijk nog veranderen. Want ook voor het
EHRM is dit pas in 2003 als verdachte discriminatiegrond aangestipt329.
4.4.3.2 Bewijslast Dan rest nog de bewijslast. In zaken met betrekking tot het non-‐discriminatiebeginsel
begint de bewijslast bij de klager. Die moet de basis voor de ongelijke behandeling
aantonen, bewijzen dat hij minder gunstig is behandeld dan een andere groep en waarom
die behandeling minder gunstig is en ten laatste moet hij bewijzen dat de aangeklaagde
behandeling verschillend is voor personen in eenzelfde situatie of gelijk is voor personen in
een verschillende situatie330. Zoals gezegd is dit niet altijd een even gemakkelijke opgave. In
recentere zaken heeft het EHRM echter toch een versoepeling geïntroduceerd. De klager
hoefde slechts het “disproportionele nadelige effect op een specifieke groep” te
bewijzen331. Dat bewijs mag geleverd worden door onbetwiste officiële statistische
gegevens. Wanneer die statistisch gegevens geleverd worden kan de bewijslast verschoven
worden naar de lidstaat om “een objectieve verklaring te bieden voor de verschillende
behandeling332.” Dit werd bevestigd in 2007 in de zaak D.H. v. Czech Republic (2007),
waarin het EHRM tevens verder gaat en zegt dat wanneer een klager aangetoond heeft dat
er een verschil in behandeling was (bv. aan de hand van statistische gegevens), het aan de
327 Zie supra. 328 Zie supra. 329 Zie supra. 330 Zie supra. 331 EHRM, Hugh Jordan v United Kingdom, 4 mei 2001, § 154. 332 EHRM, Hoogendijk v. Netherlands, 6 januari 2005, § 137.
68
overheid is om aan te tonen dat dat onderscheid gerechtvaardigd is333. Dit wordt het
principe van de gedeelde bewijslast genoemd en is ondertussen ontwikkeld tot een
algemeen principe in het EU-‐recht334. Er wordt geen onderscheid gemaakt voor verdachte
en onverdachte onderscheidingscriteria en dit is een groot verschil met het Supreme Court
waar de bewijslast voor onverdachte onderscheidingscriteria bij de aanklager ligt en voor
de verdachte onderscheidingscriteria bij de overheid.
4.4.3.3 Case studie: Ras als onderscheidingsgrond
Zoals gezegd kwam het Veertiende Amendement van de Amerikaanse Grondwet tot stand
met als doel om de rechten en vrijheden van de Afro-‐Amerikaanse burgers te
beschermen335. Met die gedachte in het achterhoofd is het ook evident dat wanneer het
Supreme Court strict scrutiny toepaste op dat Amendement, dit van toepassing zou zijn op
onderscheid op grond van ras. Het probleem bij deze vergelijking is dat de Verenigde Staten
op sommige vlakken jaren vooruit staat op enkele Oost-‐Europese landen. Voor het EHRM
komen nog recentelijk flagrante discriminatiezaken uit die landen voornamelijk met
betrekking tot de Roma minderheden. Deze etnische bevolkingsgroep is nog regelmatig het
onderwerp van discriminatie in veel Oost-‐Europese landen336. In Amerika echter is de strijd
tegen racisme grotendeels reeds gestreden. De indianen hebben bepaalde stabiele rechten
kunnen afdwingen337 en de Afro-‐Amerikaanse bevolking kan opkijken naar de eerste zwarte
president aan de leiding in het Witte Huis. Toch is een vergelijking nuttig om te zien of het
EHRM misschien iets opgestoken heeft van de Amerikaanse geschiedenis. Hoe zullen de
toetsingen van beide hoven zich tegenover elkaar verhouden? Is de very weighty reasons
test een doorslag van de compelling governement interest test of verschillen ze op bepaalde
vlakken toch meer van elkaar dan verwacht?
De laatste jaren zijn er voor het EHRM verschillende zaken gekomen met betrekking tot
discriminatie van Roma-‐kinderen. Een voorbeeld daarvan is de zaak D.H. and Others v. Czech 333 EHRM, D.H. and others, supra noot 121, § 177, 189; zie ook EHRM, Timishev v. Russia, 13 december 2005, § 57 en EHRM, Stoica v. Romania, 4 maart 2008, § 117. 334 X, Handbook EU non-‐discrimination, supra noot 136, 124. 335 Zie supra. 336 Zie verschillende krantenartikelen: AMNESTY INTERNATIONAL, “Europa moet discriminatie van Roma stoppen”, http://www.aivl.be/nieuws/europa-‐moet-‐discriminatie-‐van-‐roma-‐stoppen/23426; M. KOMÁREK, “Scholen houden discriminatie Roma in stand, http://www.presseurop.eu/nl/content/article/151981-‐scholen-‐houden-‐discriminatie-‐roma-‐stand. 337 Zie meer hierover: V. DELORIA en C. LYLE, American Indians, American justice, Austin, University of Texas Press, 1983, 21-‐24.
69
Republic (2007). Daarin stond een nationale schoolwet ter discussie die o.a. speciale scholen
voor mentaal en sociaal gehandicapte kinderen invoerde338. Deze wet werd echter misbruikt
door de Tsjechische overheid om Roma-‐kinderen in aparte scholen te klasseren en zo een
systeem van segregatie in stand te houden339. De kans dat een Roma-‐kind in speciaal
onderwijs terecht kwam was 27 keer groter dan die kans bij een ander Tsjechisch kind, en
aldus verbleven ong. 70 % van alle Roma-‐kinderen in een speciale school340. Het EHRM haalt
in het arrest een rapport aan van de Commissaris voor mensenrechten van de Raad van
Europa over de mensenrechtensituatie van de Roma in Europa. Daarin wordt gezegd dat de
Roma in die scholen een opleiding ontvingen die ver onder het niveau van het reguliere
onderwijs lag en die hun kansen op de arbeidsmarkt of verdere studies enorm
verminderde341. Er zou ook sprake zijn van stigmatistering omdat de kinderen van Roma-‐
zigeuners als minder intelligent en minder capabel beschouwd worden, door ze in klassen
voor kinderen met speciale behoeften onder te verdelen. “De Roma kinderen worden zo
reeds in het begin van hun leven van de normale maatschappij uitgesloten, waardoor het
risico om in een vicieuze cirkel van marginalisatie terecht te komen vergroot wordt342.”
Verschillende inwoners van Tsjechië klaagden deze praktijk nu aan voor het EHRM, omdat ze
gediscrimineerd werden in hun recht op onderwijs343 op grond van hun ras of etniciteit344.
Voor de Kamer werd geen schending van art. 14 in samenwerking met art. 2 van het Eerste
Protocol bij het EVRM gevonden, omdat volgens hen de beslissing niet door vooroordelen op
grond van ras was ingegeven, maar dat de overheid juist als legitiem doel had om de Roma-‐
kinderen een aangepaste opleiding te geven die aan hun specifieke noden voldeed345. Voor
de Grote Kamer klaagden de verzoekers dat de Kamer een te restrictieve interpretatie had
gegeven aan het begrip discriminatie, die incompatibel is met het doel van het Verdrag en
met de gevestigde case-‐law in Europa en daarbuiten346. De Kamer had wel het principe
gerespecteerd dat wanneer een beleid of maatregel een disproportioneel nadelig effect
heeft op een groep van personen, de mogelijkheid dat die maatregel als discriminerend 338 EHRM, D.H. and Others, supra noot 121, § 15. 339 EHRM, D.H. and Others, supra noot 121, §§ 15-‐18. 340 EHRM, D.H. and Others, supra noot 121, § 18. 341 EHRM, D.H. and others, supra noot 121, § 50. 342 EHRM, D.H. and others, supra noot 121, § 50. 343 Art. 2, Protocol nr. 1 bij het EVRM. 344 EHRM, D.H. and others, supra noot 121, § 124. 345 EHRM, D.H. and others, supra noot 121, § 125-‐127 346 EHRM, D.H. and others, supra noot 121, § 128
70
beschouwd kan worden, niet uitgesloten mag worden, zelfs al was ze niet rechtstreeks
tegen die groep gericht. De Kamer was echter wel afgeweken van de gevestigde case-‐law347
door foutief te eisen dat de klagers een discriminerende doelstelling van de Tsjechische
overheid moesten bewijzen348. Dat vereiste bewijs was volgens de klagers onrealistisch en
onlogisch omdat de vraag of de speciale scholen de bedoeling hadden om te segregeren op
grond van etnische achtergrond irrelevant was, omdat ze zonder twijfel dat effect hadden in
de praktijk. De klagers oordeelden dat ze er ontegensprekelijk wel in geslaagd waren om het
bestaan van een disproportionele impact te bewijzen, zodat de bewijslast naar de overheid
had moeten schuiven om te bewijzen dat de etnische oorsprong van de verzoekers niet
meespeelde in de aangevochten beslissing en dat voldoende beschermingsmaatregelen
werden genomen om discriminatie tegen te gaan.
De beslissing van de Kamer is redelijk opvallend te noemen. Ze gaat in tegen de gevestigde
rechtspraak van het EHRM en andere mensenrechtenhoven zoals het Supreme Court. De
Kamer kwam tot de conclusie dat het onderwijs door de afscheiding aangepast en geschikt
was voor de Roma-‐kinderen en niet geschiedde op basis van een onderscheid op grond van
etnische origine349. Het oordeelde dat de Tsjechische overheid zijn margin of appreciation
niet had overschreden en aanvaardde m.a.w. het argument van de Tsjechische overheid dat
de speciale scholen wel afgescheiden waren maar tot een evenwaardige opvoeding
leidden350. Dit doet enorm denken aan de separate but equal-‐theorie die het Supreme Court
125 jaar geleden ontwikkelde in de zaak Plessy v. Ferguson (1896)351. In die historische zaak
achtte het Supreme Court segregatie op grond van ras grondwettelijk, i.c. voor openbaar
vervoer. In de zaak ging het om een wet van de Amerikaanse staat Louisiana die aan
treinmaatschappijen de verplichting oplegde om “gelijke maar aparte” accommodaties voor
“blanke en gekleurde rassen” te voorzien352. De beslissing was de aanzet voor een
segregatiebeleid door de overheid op grote schaal en de seperate but equal doctrine bleef
de autoritaire interpretatie van de Equal Protection Clause gedurende 58 jaar353. Door deze
347 EHRM, Thlimmenos v. Greece, 6 april 2000, § 44; EHRM, Hoogendijk v. Netherlands, 6 januari 2005, § 137 en EHRM Nachova and Others v. Bulgaria, 26 februari 2004, § 157. 348 EHRM, D.H. and others, supra noot 121, § 129. 349 EHRM, D.H. and others, supra noot 121, § 125-‐127. 350 EHRM, D.H. and others, supra noot 121, §§ 54-‐61. 351 163 U.S. 537. 352 163 U.S. 537. 353 J. SCHEB en O. STEPHENS, American Constitutional Law, supra noot 54, 458.
71
doctrine werd de droom van legale en politieke gelijkheid voor zwarte Amerikanen
uitgesteld tot bijna een eeuw na de inwerkingtreding van het Veertiende Amendement354.
Dat het EHRM in het jaar 2007 een gelijkaardige argumentatie van de Tsjechische overheid
aanvaardde, met betrekking tot het fundamentele recht op onderwijs dan nog wel, is op zijn
zachtst gezegd choquerend te noemen. Het is dan ook terecht dat die beslissing voor de
Grote Kamer hervormd werd.
Een belangrijk aspect voor de Grote Kamer betrof de bewijslast. De verzoekers eisten een
duidelijke uitspraak van het EHRM die vaststelde dat het bewijs van een discriminerende
intentie van de overheid niet noodzakelijk is om een discriminatie onder art. 14 EVRM te
bewijzen355. Ook duidelijkheid met betrekking tot de soorten van bewijs in
discriminatiezaken werd geëist356. Een bevestiging van het principe uit het arrest Hoogendijk
v. The Netherlands (2005)357 -‐ dat statistische gegevens als bron voor een prima facie
discriminatie kunnen dienen waarop de overheid dan een objectieve verklaring voor het
verschil in behandeling zou moeten geven – zou hier duidelijkheid kunnen bieden358. Ze
eisten ook dat het principe dat in de zaken Timishev v. Russia (2005) en Moldovan v.
Romania (2005) werd gehanteerd, in deze zaak toepassing zou vinden. Dat zegt dat wanneer
een verzoeker een verschil in behandeling kan aantonen, de bewijslast naar de overheid
verschuift om het te rechtvaardigen359. Als die geen neutrale verklaring, los van
overwegingen op grond van ras, kan aantonen, is het legitiem om aan te nemen dat het
verschil in behandeling op grond van ras besloten is. De grote margin of appreciation die de
Kamer aan de Tsjechische overheid had toegekend, werd ook bekritiseerd door de
verzoekers360. Dit was tegenstrijdig met de bestaande case-‐law van het EHRM, die een kleine
margin of appreciation toekent als er een onderscheidingscriterium zoals ras of etniciteit in
het spel is. Het argument van de Tsjechische overheid veranderde niet. Die bleef erbij dat
354 J. SCHEB en O. STEPHENS, American Constitutional Law, supra noot 54, 458. 355 EHRM, D.H. and others, supra noot 121, § 132. 356 EHRM, D.H. and others, supra noot 121, § 134. 357 EHRM, Hoogendijk v. the Netherlands, 6 januari 2005. 358 EHRM, D.H. and others, supra noot 121, § 137. 359 Zie EHRM, Timishev v. Russia, 13 december 2005, § 56 en EHRM, Moldovan v. Romania, 12 juli 2005, § 140. 360 EHRM, D.H. and others, supra noot 121, § 139.
72
het onderscheid niet gemaakt werd op grond van ras of etniciteit maar op grond van een
educatieve achterstand361 en dat de alternatieve, gescheiden scholen niet inferieur waren362.
Op de vraag naar duidelijkheid van de verzoekers heeft het Hof een aantal algemene
principes herhaald in het arrest. Het classificeert discriminatie op grond van etniciteit onder
dezelfde noemer als discriminatie op grond van ras en omschrijft dat als een bijzonder
hatelijke soort van discriminatie die, in het licht van zijn gevaarlijke gevolgen, een bijzondere
waakzaamheid en hard optreden van de overheden vereist363. Om die reden moeten de
overheden alle mogelijke middelen gebruiken om racisme te bestrijden, daarbij de
democratische visie van een maatschappij versterken, waarin diversiteit niet gezien wordt
als een bedreiging maar als een bron van verrijking364. Het EHRM oordeelt dan ook dat een
verschil in behandeling, die exclusief of grotendeels op de etnische origine van een persoon
gebaseerd is, niet objectief gerechtvaardigd kan worden in een hedendaagse democratische
samenleving die gebouwd is op de principes van pluralisme en respect voor verschillende
culturen365. Over de bewijslast zegt het EHRM dat wanneer een verzoeker aangetoond heeft
dat er een verschil in behandeling is, de overheid moet aantonen dat het gerechtvaardigd
is366. Statistisch bewijs zal door het EHRM aanvaard worden om een verschil in behandeling
tussen twee groepen die zich in een gelijke situatie bevinden, te bevestigen. De overheid zal
deze prima facie bevinding dan moeten weerleggen door aan te tonen dat die verschillende
behandeling het resultaat is van andere objectieve factoren367. Over de Roma had het EHRM
het volgende te zeggen368: Zij bevinden zich in een kwetsbare positie zodat bijzondere
aandacht besteed moet worden aan hun noden en hun verschillende levensstijl, zowel in het
wetgevende kader als bij het nemen van (rechterlijke) beslissingen369. In Chapman v. United
Kingdom370 constateerde het EHRM reeds dat er een opkomende internationale consensus
tussen de lidstaten van de Raad van Europa was die de bijzondere noden van minderheden
erkent en de verplichting omvat om hun veiligheid, identiteit en levensstijl te beschermen
361 EHRM, D.H. and others, supra noot 121, § 147. 362 EHRM, D.H. and others, supra noot 121, § 157. 363 EHRM, D.H. and others, supra noot 121, § 176. 364 EHRM, D.H. and others, supra noot 121, § 176. 365 EHRM, D.H. and others, supra noot 121, § 176. 366 EHRM, D.H. and others, supra noot 121, § 177. 367 EHRM, D.H. and others, supra noot 121, § 180. 368 EHRM, D.H. and others, supra noot 121, § 181. 369 EHRM, D.H. and others, supra noot 121, § 181. 370 EHRM, Chapman v. United Kingdom, 18 January 2001.
73
met het doel van het bewaren van de belangen van de minderheden en het behouden van
een culturele diversiteit die voor de hele gemeenschap waardevol is371.
Nadat het EHRM tot het besluit kwam dat de statistische gegevens van de verzoekers een
sterk vermoeden van discriminatie inhield moest de Tsjechische overheid bewijzen dat het
onderscheid een gevolg was van objectieve factoren die los staan van etnische origine372. De
Tsjechische regering zou aldus een objectieve en redelijke rechtvaardiging voor het verschil
in behandeling moeten aantonen. Het EHRM zegt duidelijk dat wanneer het verschil in
behandeling gebaseerd is op ras, kleur of etnische origine, het begrip objectieve en redelijke
rechtvaardiging zo strikt mogelijk geïnterpreteerd moet worden373. Volgens de Tsjechische
overheid lag het verschil in behandeling tussen Roma kinderen en niet-‐Roma kinderen in de
nood om het educatieve systeem aan te passen aan de capaciteiten van kinderen met
speciale noden. De beslissing om de Roma kinderen in speciale scholen te plaatsen werd
genomen op basis van hun speciale educatieve behoeften. Die werden vastgesteld aan de
hand van psychologische testen en de plaatsing gebeurde slechts nadat de ouders daar mee
hadden ingestemd. Die instemming betekende voor de Tsjechische overheid het bewijs dat
het aldus niet om een etnische discriminatie ging374. Het argument van de speciale
educatieve behoeften heeft het EHRM niet aanvaard. Het stelt de kwaliteit en
doeltreffendheid van de psychologische tests in vraag en concludeert dat de resultaten
ervan geen objectieve en redelijke rechtvaardiging voor het onderscheid bieden375. Vaak
kwam het neer op een automatisme om een Roma kind direct naar een speciale school door
te sturen. De commissaris voor mensenrechten van de Raad van Europa stelde vast dat de
Roma kinderen vaak in klassen voor kinderen met speciale behoeften geplaatst werden
“zonder een adequate psychologische of pedagogische beoordeling waarbij het echte
criterium duidelijk hun etnische origine was376.” Het EHRM kwam dus tot de conclusie dat de
testen niet als rechtvaardiging kon dienen voor het verschil in behandeling omdat er een
reëel gevaar was dat de testen bevooroordeeld waren en dat ze niet geanalyseerd werden in
het licht van het speciaal karakter van de Roma kinderen die ze aflegden. Over de
371 EHRM, D.H. and others, supra noot 121, § 181. 372 EHRM, D.H. and others, supra noot 121, § 195. 373 EHRM, D.H. and others, supra noot 121, § 196. 374 EHRM, D.H. and others, supra noot 121, § 197. 375 EHRM, D.H. and others, supra noot 121, § 199. 376 EHRM, D.H. and others, supra noot 121, § 77.
74
instemming van de ouders zei het EHRM het volgende: Volgens de Tsjechische overheid was
de instemming van de ouders een aanvaarding van het verschil in behandeling en betekende
zodoende een afstand van het recht om niet gediscrimineerd te worden. Volgens het EHRM
is afstand van een fundamenteel recht slechts mogelijk indien dat ondubbelzinnig wordt
gedaan met volledige kennis van de feiten en zonder dwang377. De ouders van de Roma
kinderen, die deel uitmaken van een benadeelde gemeenschap en vaak zelf onderschoold
zijn, waren in casu niet op de hoogte van de gevolgen die de plaatsing in een speciale school
had voor hun kinderen. Ook voelden zij zich vaak moreel verplicht om hun kinderen in een
speciale school bij andere Roma kinderen te laten plaatsen dan ze geïsoleerd in een vaak
vijandige omgeving te laten schoollopen. Het EHRM oordeelt daarenboven dat, in het licht
van het fundamentele belang van het verbod op discriminatie op grond van ras, het
onmogelijk is om afstand te doen van het recht om niet onderworpen te worden aan
discriminatie op grond van ras378.
Het EHRM komt in zijn conclusie tot het volgende oordeel. Telkens wanneer een lidstaat de
mogelijkheid krijgt om de uitoefening van een recht uit het EVRM te beperken moet die
lidstaat binnen zijn margin of appreciation blijven. In casu is duidelijk dat de regeling in
verband met onderwijs voor Roma kinderen geen rekening houdt met de bijzondere
behoeften die leden van een benadeelde groep nodig hebben. De kinderen kregen daardoor
een lager niveau van opleiding en werden verder geïsoleerd van de gewone bevolking379. In
deze omstandigheden komt het EHRM tot de conclusie dat het verschil in behandeling
tussen Roma kinderen en niet-‐Roma kinderen niet objectief en redelijk gerechtvaardigd is en
dat er geen redelijke relatie van proportionaliteit tussen de gebruikte middelen en het
nagestreefde doel bestond. Daarom komt het tot de conclusie dat art. 14 EVRM in
samenloop met art. 2 Protocol Nr. 1 geschonden is.
Deze uitspraak van de Grote Kamer en de bijhorende zeer strikte proportionaliteitstoets die
gehanteerd wordt, liggen duidelijk in de lijn van de hedendaagse internationale visie op
discriminatie op grond van ras. In een complexe zaak zoals deze houdt het EHRM toch voet
377 EHRM, D.H. and others, supra noot 121, § 202. 378 EHRM, D.H. and others, supra noot 121, § 204. 379 EHRM, D.H. and others, supra noot 121, § 207.
75
bij stuk en hanteert het de striktste toetsing die het in zijn repertoire heeft. De very weighty
reasons test wordt niet genoemd omdat die nog iets flexibeler is. Het is duidelijk dat voor
het EHRM sinds Timishev v. Russia in 2005, ras de meest verdachte discriminatiegrond
vormt. In dit arrest van 2007 bevestigt het deze visie en verduidelijkt het dit vooral. Ook de
regeling over de bewijslast wordt verduidelijkt en verstrengd, zodat het voor de overheid
een onmogelijke zaak lijkt om deze toetsing te doorstaan. De vergelijking met het Supreme
Court is dan snel gemaakt. En deze vergelijking wordt door het EHRM ook zelf aangehaald380.
In het arrest is namelijk een verwijzing terug te vinden naar een arrest van het Supreme
Court van 1971, namelijk Griggs v. Duke Power Co (1971)381. In dit arrest ging het om een
werkgever die voor de hogere posities in het bedrijf een vereiste van een hoger diploma en
een IQ-‐test oplegde aan de kandidaten. Het bleek echter dat deze vereisten geen directe
relatie met de functie hadden en een laaggeschoolde die eigenlijk ook zou kunnen
uitoefenen. Het Supreme Court oordeelde dat deze vereisten discriminerend waren omdat
zwarte burgers minder vaak in het bezit van een hoger diploma waren en lager scoorden op
IQ-‐tests. “ De wet vereist de eliminatie van artificiële, arbitraire en onnodige barrières voor
indienstneming die hatelijk functioneren en zodoende discrimineren op basis van ras. Als
niet kan aangetoond worden dat de indienstneming, die in de praktijk zwarten discrimineert,
gerelateerd is aan de uitoefening van de job, is het verboden, niettegenstaande de
werkgever geen discriminerende bedoeling had382.” In deze zaak ging het echter om de
toetsing van een praktijk aan een federale wet, namelijk de Civil Rights Act van 1964. Het
gaat dus niet om de Equal Protection Clause uit de Grondwet en daarom past het Supreme
Court hier geen specifieke grondwettelijke toetsing toe.
Een betere vergelijking is m.i. te maken met het bekendste en misschien wel belangrijkste
arrest ooit van het Supreme Court, nl. Brown v. Board of Education (1954)383. Hierin werd de
segregatie die sinds Plessy v. Ferguson gehandhaafd werd eindelijk afgeschaft384. Tot voor
Brown v. Board of Education waren in verschillende staten in de Verenigde Staten
380 EHRM, D.H. and others, supra noot 121, § 107. 381 Griggs v. Duke Power Co., 401 U.S. 424 (1971). 382 401 U.S. 424, 429-‐433. 383 Brown v. Board Of Education of Topeka, 347 U.S. 483 (1954). 384 Zie supra.
76
schoolwetten van kracht die een segregatie oplegden of toelieten op grond van ras385.
Zwarte studenten werden daarom niet toegelaten op bepaalde scholen voor blanke
studenten. Voor de lokale rechters kregen verschillende aanklagers ongelijk om in de blanke
scholen te mogen studeren, op grond van de seperate but equal doctrine386. De scholen
werden als evenwaardig beschouwd, hoewel ze van elkaar gescheiden waren. De klagers
beschouwden de gescheiden publieke scholen niet als evenwaardig en contesteerden dat ze
ook niet gelijk gemaakt konden worden en dat hen daardoor de gelijke bescherming van de
wet ontzegd werd387. Het Supreme Court moest dus bekijken of het Plessy v. Ferguson zou
overrulen en de Equal Protection Clause van het Veertiende Amendement aldus tot zijn volle
recht laten komen. In deze zaak ging het over het recht op onderwijs. Het Supreme Court zei
dat het bieden van onderwijs één van de belangrijkste taken van de overheid is en dat dit
een recht is voor de burger dat op elk vlak voor iedereen gelijk moet openstaan388. De vraag
die het daarop stelt is of door segregatie van kinderen in publieke scholen op de uitsluitende
basis van ras, niettegenstaande alle faciliteiten en andere omstandigheden gelijk zijn, de
kinderen van een minderheidsgroep ontnomen worden van hun gelijke educatieve
mogelijkheden389. Het antwoordde hier positief op390. “De segregatie van zwarte kinderen
van andere kinderen van gelijke leeftijd en met dezelfde kwalificaties, uitsluitend op grond
van hun ras, creëert een gevoel van minderwaardigheid over hun status in de
gemeenschap391.” Dit gevoel van minderwaardigheid straalt dan uit op hun motivatie om te
leren en zorgt ervoor dat een hele generatie van zwarte kinderen educatief en mentaal
achtergesteld wordt. Er werd besloten dat in het gebied van publiek onderwijs de doctrine
van separate but equal geen plaats heeft392. Gescheiden onderwijsinstellingen zijn inherent
ongelijk. De recent ontwikkelde strict scrutiny test vond hier geen toepassing omdat het om
een speciale vorm van onderscheid op grond van ras ging, nl. segregatie. En voor segregatie
zou zelf de strict scrutiny test nog te soepel zijn, althans impliciet volgens het Supreme
Court393. Het Supreme Court oordeelt dat het recht op onderwijs voor iedereen gelijk moet
385 W. KAPLIN, American Constitutional Law, supra noot 51, 238. 386 W. KAPLIN, American Constitutional Law, supra noot 51, 239. 387 W. KAPLIN, American Constitutional Law, supra noot 51, 239. 388 347 U.S. 483, 493. 389 347 U.S. 483, 493-‐494. 390 347 U.S. 483, 496. 391 347 U.S. 483, 494. 392 347 U.S. 483, 495. 393 Zie B. ROBINSON, “Johnson V. California: A Grayer Shade of Brown”, Duke Law Journal, 2006, 345.
77
zijn en dat gescheiden onderwijs inherent ongelijk. Segregatie in publieke instellingen
creëert een fundamentele ongelijkheid en een verdere toetsing is althans niet aan de orde.
Geen enkel overheidsbelang kan met andere woorden zo dwingend zijn om een uitzondering
op de gelijkheid te maken. Men kan dus gerust zeggen dat wanneer segregatie plaatsvindt in
publieke instellingen (en in het bijzonder in onderwijsinstellingen) het Supreme Court dit
altijd in strijd zal bevinden met het Veertiende Amendement, zonder uitzondering394. Strict
scrutiny blijft dus voorbehouden voor alle andere vormen van onderscheid op grond van ras.
Deze doctrine werd nu echter recent verstoord door het arrest Johnson v. California
(2005)395. Daarin gebruikte het Supreme Court toch de gewone strict scrutiny test bij de
toetsing van een beleid waar een tijdelijke segregatie op grond van ras plaatsvond in
gevangenissen. Het Supreme Court zei daarin dat “elk onderscheid op grond van ras”
onderworpen is aan strict scrutiny396. Hier werd dus een einde gemaakt aan het principe dat
in Brown v. Board of Education en vele latere zaken gevestigd werd, namelijk dat segregatie
op grond van ras inherent ongelijk is en in strijd met de Equal Protection Clause. Opvallend is
dat in de uitspraak het toepassingsgebied van de nieuwe doctrine niet slechts tot
gevangenissen wordt beperkt maar een algemene bewering gemaakt wordt dat segregatie
op grond van ras vanaf heden zoals elke andere classificatie op grond van ras moet
behandeld worden397. Deze uitspraak van het Supreme Court is op zijn minst opvallend te
noemen en moet gezien worden als een versoepeling van het zeer strikte Brown-‐principe398.
Een principieel verbod van segregatie op grond van ras wordt dus vervangen door een
toetsing aan de zeer strenge strict scrutiny toetsing. Dit is een duidelijke terugkeer naar de
twee pilaren van rational basis en strict scrutiny en kan in dat licht als een conservatieve
beslissing gezien worden. Of dit voor de grondwettelijkheid van een beleid veel uitmaakt is
af te wachten. Maar aangezien het absolute merendeel van de wetten die een onderscheid
op grond van ras invoeren de grondwettelijkheidstoets van strict scrutiny ook niet kunnen
doorstaan, zal de impact waarschijnlijk niet zo groot zijn399.
394 Zie ook Johnson v. Virginia, 373 U.S. 61, 62 (1963). 395 543 U.S. 499 (2005). 396 543 U.S. 499, 505. 397 B. ROBINSON, “Johnson V. California: A Grayer Shade of Brown”, Duke Law Journal, 2006, 345. 398 B. ROBINSON, “Johnson V. California: A Grayer Shade of Brown”, Duke Law Journal, 2006, 343-‐345. 399 Hoewel deze stelling betwist wordt, zie infra.
78
Een ander recent arrest dat een nieuw licht op strict scrutiny werpt is Grutter v. Bollinger
(2003) waarin ook reeds geopperd werd voor een algemene toepassing van strict scrutiny op
elk onderscheid op grond van ras400. Belangrijker in dat arrest was echter het feit dat het
Supreme Court zelf zegt dat “Strict scrutiny niet “strikt in theorie en fataal in uitvoering”
is401.” Hiermee wordt bedoeld dat een overheidshandeling niet automatisch
ongrondwettelijk verklaard moet worden bij de toepassing van strict scrutiny, zelfs wanneer
ras als onderscheidingsgrond gebruikt wordt402. De omstandigheden zijn daarbij een zeer
belangrijke factor403. Sullivan en Frase leiden uit dit arrest zelfs het volgende af: “Het
Supreme Court gaat nog verder door erop te wijzen dat het doel van strict scrutiny is om het
Supreme Court te helpen bij het bepalen of het overheidsbelang dat aan het onderscheid ten
grondslag ligt oprecht en voldoende dwingend is en aldus zwaarder doorweegt dan het recht
van een individu op gelijke bescherming404. Deze vorm van balancing zou een enorme
verandering zijn in de rechtspraak van het Supreme Court. Het valt echter op te merken dat
dit zeker niet expliciet in het arrest terug te vinden is en dat hier in de overige rechtsleer niet
op ingegaan wordt. Balancing zal impliciet wel een invloed gehad hebben in het arrest maar
het heeft er zeker niet aan de grondslag van gelegen. Of het arrest dan ook een revolutie
binnen het toetsingskader van het Supreme Court teweeg zal brengen valt te betwijfelen.
Toch zijn deze arresten belangrijk voor deze thesis omdat ze aantonen dat de toetsing van
het Supreme Court blijft evolueren. Zelfs bij een materie zoals ras, waar al tientallen
uitspraken over geweest zijn, evenveel doctrines over ontwikkeld zijn en honderden boeken
over geschreven zijn, staat de toetsing niet stil. Het is een positief gegeven dat het Supreme
Court zijn uitspraken tracht aan te passen aan de veranderingen van de maatschappij.
Minder positief is echter dat het daarbij steeds dezelfde enge toetsingsstandaarden tracht
toe te passen op nieuwe situaties. Het systeem van enerzijds een milde en anderzijds een
strikte toetsing ontmoet steeds vaker zijn limieten. Het biedt te weinig bewegingsruimte aan
de rechters die dan soms andere impliciete toetsingsvormen trachten aan te wenden. Het is
op een manier wel positief dat het Supreme Court met het Johnson arrest het
400 Grutter v. Bollinger et al, 539 U.S. 306 (2003). 401 539 U.S. 306, 326. 402 539 U.S. 306, 326-‐327. 403 539 U.S. 306, 327. 404 539 U.S. 306, 326.
79
tweepilarensysteem opnieuw wat overzichtelijker maakt. Anderzijds is het jammer dat het
daardoor een striktere bescherming laat vallen en tevens een kans misloopt om verder van
dit verouderde systeem af te wijken. In dat licht is het een conservatieve, enge beslissing te
noemen. Het Supreme Court is er duidelijk op gebrand om zijn twee traditionele
toetsingskaders op werkelijk elke situatie op te dringen om het toch te kunnen behouden.
Hierdoor boet het hele systeem wel aan flexibiliteit, overzichtelijkheid en rechtszekerheid in.
Het probleem van de specifieke toetsingsvormen die op nieuwe, specifieke situaties moeten
toegepast kunnen worden, speelt echter niet voor het EHRM. Dat is echter wel een recenter
hof is dat nog niet echt tot de limieten van zijn toetsing geforceerd is. Het algemene
toetsingskader van het EHRM zal voor alle situaties gelden en biedt een grote mate van
vrijheid om zo strikt als nodig toegepast te worden. Die ruime, flexibele toetsing kan langs de
andere kant ook negatieve gevolgen met zich meebrengen, zoals zichtbaar in de beslissing
van de Kamer in D.H and Others.
4.4.4 Besluit De testen die beide hoven hanteren voor verdachte onderscheidingsgronden liggen dicht bij
elkaar. De very weighty reasons test die het EHRM gebruikt voor bepaalde verdachte
discriminatiegronden is zoals aangetoond in theorie quasi identiek aan de strict scrutiny test.
Het enige verschil is opnieuw te vinden in het toekennen van de margin of appreciation bij
het EHRM, die nog steeds zeer ruim kan zijn ondanks de toepassing van de very weighty
reasons test. De grotere verschillen bevinden zich dan zoals reeds eerder geconcludeerd op
het vlak van de verdachte en onverdachte onderscheidingsgronden zelf. Voor het EHRM zijn
geslacht en seksuele oriëntatie wel verdacht en voor het Supreme Court niet. Dit wordt dan
weer genuanceerd door het feit dat onderscheid op grond van geslacht in de praktijk wel
aan een redelijk strenge toetsing onderworpen wordt door het Supreme Court, die zeer dicht
bij strict scrutiny aanleunt. Belangrijk in de vergelijking is ook dat de beide hoven nog steeds
evolueren, zelfs bij een cruciaal onderscheidingscriterium zoals ras. Het Supreme Court kan
daarbij rekenen op een grotere geschiedenis waarin het verschillende doctrines heeft
ontwikkeld (en overruled). Het jongere EHRM leert nog elke dag bij en kijkt daarbij ook
buiten Europa, bijvoorbeeld ook naar de jurisprudentie van het Supreme Court. Gesteld kan
zelfs worden dat ze steeds dichter naar elkaar toe evolueren.
Maar de vraag die gesteld wordt is wie op dit moment de beste bescherming biedt voor
80
verdachte discriminatiegronden. Voor het onderscheidingscriterium nationaliteit gebruiken
het Supreme Court en het EHRM respectievelijk de strict scrutiny test en de very weighty
reasons test. Zoals gezegd zal het resultaat dan zeer dicht bij elkaar liggen. Voor geslacht en
geboorte buiten het huwelijk is er toch een verschil merkbaar. Beide hoven passen wel
degelijk een strengere toetsing toe maar voor het Supreme Court is dit niet de strengste
toetsing maar een tussenmaat, genaamd intermediate scrutiny. Zoals aangetoond ligt het
resultaat van een toetsing volgens intermediate scrutiny echter dicht bij dat van strict
scrutiny. Er is dus een verschil in vorm en klassering, maar het zal in het merendeel van de
gevallen wel leiden tot een gelijkaardig resultaat. Voor seksuele oriëntatie hanteert het
EHRM ook de strenge toetsing, nl. de very weighty reasons test terwijl het Supreme Court
voor deze onderscheidingsgrond de mildste vorm van rechterlijke toetsing zal hanteren, nl.
de rational basis test. Zoals gezegd zal dit tot enorm verschillende uitspraken leiden. Met
betrekking tot ras en etniciteit is het een moeilijkere vergelijking. Het EHRM heeft daarvoor
in D.H. and others v. Czech Republic een zeer strenge toetsing ontwikkeld waarbij het
onmogelijk lijkt voor een lidstaat om een onderscheid op grond van ras of etniciteit te
hanteren. Het EHRM oordeelde dat voor de onderscheidingsgronden ras, kleur of etnische
origine het begrip objectieve en redelijke rechtvaardiging zo strikt mogelijk geïnterpreteerd
moet worden. Het ging zelfs nog verder en verklaarde dat geen enkel verschil in behandeling
op grond van een persoon zijn etnische origine objectief gerechtvaardigd kan worden in een
hedendaagse democratische samenleving die gebouwd is op de principes van pluralisme en
respect voor verschillende culturen. Dit is de striktst mogelijk toetsing denkbaar. Geen enkel
onderscheid op grond van ras of etnische origine is dus nog toegestaan voor het EHRM. Deze
redenering leunt zeer dicht aan bij wat het Supreme Court in Brown v. Board of Education
beslist heeft, namelijk dat segregatie op grond van ras inherent strijdig is met het
gelijkheidsbeginsel en dat geen enkel overheidsbelang zo dwingend kan zijn om hier een
uitzondering op te maken. Men zou dus kunnen stellen dat het EHRM met haar beslissingen
van 2007 en 2009 aansluiting vindt bij de doctrine van Brown v. Board of Education. Het
arrest Johnson v. California werpt hier echter een ander licht op. Met dit arrest van 2005
wordt namelijk afgeweken van de doctrine van Brown v. Board of Education en stelt het
Supreme Court nu dat voor alle onderscheiden op grond van ras de strict scrutiny test
gehanteerd moet worden, dus ook voor segregatie. Moet dan gesteld worden dat het EHRM
ondanks haar vooruitstrevende beslissing reeds weer achterop hinkt op het Supreme Court?
81
Of heeft het Supreme Court zelf een stap achteruit gezet met dit arrest? Om deze vragen te
beantwoorden is het misschien beter om ze niet als losstaande beslissingen tegen elkaar af
te wegen maar in het geheel van de rechterlijke toetsing waarin ze zich bevinden. Met de
beslissing van het Supreme Court in Johnson v. California heeft het Supreme Court haar strict
scrutiny test terug van toepassing gemaakt op alle verdachte discriminatiegronden, het
uitzonderingsregime voor segregatie verdwijnt en het hele traditionele toetsingskader van
minimal tot strict scrutiny wordt weer iets verstevigd. Het EHRM toont met de recente
arresten dat het algemene toetsingskader een duidelijk, sterk en coherent systeem vormt
dat zonder problemen van toepassing is op onverdachte, verdachte en zeer verdachte
discriminatiegronden.
4.5 Discriminatie met betrekking tot fundamentele rechten
4.5.1 Strict scrutiny
Onder de toepassing van de Equal Protection Clause zijn er twee manieren om tot strict
scrutiny te komen. De eerste manier is wanneer er een verdachte discriminatiegronden
gebruikt wordt en de tweede wanneer er een groep gediscrimineerd wordt in de uitoefening
van een fundamenteel recht. De beslissing om tot strict scrutiny over te gaan concentreert
zich bij deze doctrine meer op de fundamentele belangen van de groep dan op de
classificatie van de groep zelf405. De strict scrutiny test bij fundamentele rechten is dezelfde
als die bij de verdachte discriminatiegronden: het onderscheid moet noodzakelijk (of op
maat gemaakt) zijn voor het bereiken van een dwingend overheidsbelang406. Deze toetsing
werd voor het eerst toegepast in Skinner v. Oklahoma (1942)407. In die zaak betrof het een
wet van de staat Oklahoma die stelde dat criminelen die meer dan twee keer veroordeeld
zijn geweest voor misdaden, die zouden kunnen leiden tot misdrijven van morele
schaamteloosheden, gesteriliseerd konden worden. De wetgever ging er namelijk van uit dat
criminele neigingen overdraagbaar waren naar toekomstige generaties. Uitgesloten van de
mogelijkheid tot sterilisatie waren verduisteraars en fraudeurs, omdat zij deze morele
schaamteloosheden niet zouden bezitten en overdragen. In deze zaak was het fundamentele
405 W. KAPLIN, American Constitutional Law, supra noot 51, 291. 406 W. KAPLIN, American Constitutional Law, supra noot 51, 291. 407 316 U.S. 535.
82
recht aldus het recht om zich voort te planten. Het Supreme Court besloot daarom om strict
scrutiny te hanteren om de classificatie die de overheid maakt te toetsen. “Want”, zo zegt
het, “zonder deze strenge toetsing zouden anders hatelijke discriminaties tegen groepen of
bepaalde types van personen gemaakt kunnen worden, die in strijd zijn met de
grondwettelijke garantie van juiste en gelijke wetten” en “Wanneer de wet diegenen die
intrinsiek dezelfde soort misdaad gepleegd hebben ongelijk behandelt door de ene wel en
de andere niet te steriliseren, dan maakt het een even hatelijke discriminatie alsof ze een
bepaald ras of nationaliteit zou onderwerpen aan een onderdrukkende behandeling.” Het
onderscheid dat gemaakt werd tussen de gewone straatcrimineel en de
witteboordencrimineel ,wat normaliter niet zou getoetst worden met de rational basis test,
werd hier dus toch onderworpen aan de strict scrutiny test omdat het een fundamenteel
recht betrof, nl. het recht om zich voort te planten.
4.5.2 Fundamentele Rechten
Na het van toepassing verklaren van de strict scrutiny test op het fundamentele recht op
voortplanting in Skinner v. Oklahoma was het natuurlijk de vraag op welke fundamentele
rechten deze test nog van toepassing zou zijn. Het moest hem om zaken gaan waar groepen
van personen anders behandeld zouden kunnen worden dan andere groepen met
betrekking tot voordelen van de overheid of lasten die de overheid oplegt en die
fundamentele belangen behelzen408. Het recht om te stemmen is een type-‐voorbeeld van
zo’n recht409. Een belangrijk arrest om te begrijpen waarom en wanneer het Supreme Court
een belang als een fundamenteel recht zal erkennen is San Antonio Independent School
Disctrict v. Rodriguez (1973)410. Daarin besloot het Supreme Court dat toegang tot gepast
publiek onderwijs geen fundamenteel belang was en kwam het tot een enge definitie van
fundamentele belangen: “Het is niet het gebied van dit Hof om substantiële grondwettelijke
rechten te creëren in de naam van het garanderen van de gelijke bescherming van de
wetten. De sleutel tot de ontdekking of educatie “fundamenteel” is, moet niet gevonden
worden in de vergelijking van de relatieve sociale belangrijkheid van onderwijs tegenover
[andere overheidsdiensten] of door de afweging dat onderwijs even belangrijk is als [andere
persoonlijke belangen]. Het antwoord ligt echter in het beoordelen of er een recht op
408 W. KAPLIN, American Constitutional Law, supra noot 51, 291. 409 Zie Reynolds v. Sims, 377 U.S. 533 (1964). 410 411 U.S. 1 (1973).
83
onderwijs expliciet of impliciet gegarandeerd is door de Grondwet411.” De gevallen waarbij
het Supreme Court nog spreekt van “een recht dat expliciet of impliciet gegarandeerd wordt
door de Grondwet” zijn onder te verdelen in drie categorieën412. Een belang zal slechts
fundamenteel geacht worden: (1) als het beschermd wordt als een impliciet fundamenteel
recht onder substantive due process413; (2) als het beschermd wordt door een expliciet
grondwettelijk recht en (3) als het beschermd wordt door een grondwettelijk recht dat
afgeleid is uit de structuur van de Grondwet. Diep ingaan op deze onderverdelingen zou ons
te ver brengen. Daarom worden hier de volgende fundamentele belangen zoals ze afgeleid
kunnen worden uit die categorieën opgesomd: de fundamentele rechten die niet expliciet in
de Grondwet staan: het recht om te stemmen, het recht om te reizen en te migreren, het
recht om te trouwen en zich voort te planten, het recht op een gezin; het recht op gelijke
toegang tot het gerecht; het recht op privacy (zie infra) en daarnaast alle rechten die
expliciet in de Grondwet terug te vinden zijn zoals het recht op vrije meningsuiting, het
verbod van foltering, de rechten van de beklaagden, bescherming tegen onrechtmatige
huiszoeking, vrijheid om zich te verenigen414.
4.5.3 Vergelijking EHRM
Deze discriminatiecategorie kent geen directe tegenhanger bij het EHRM. Een discriminatie
kan voor het EHRM slechts aangevochten worden als ze betrekking heeft op een recht dat in
het Verdrag terug te vinden is. De opgesomde fundamentele belangen kunnen echter allen
wel ondergebracht worden onder een artikel van het EVRM. Het recht om te stemmen zit
vervat in artikel 3 van het Eerste Protocol bij het EVRM415. Het recht om te reizen en te
migreren is terug te vinden in artikel 2 van het Vierde Protocol bij het EVRM. Het recht om te
trouwen, een gezin te starten en zich voort te planten, zitten vervat in het recht om te
trouwen van artikel. 12 EVRM en het recht op privacy van artikel 8 EVRM. Het recht op
gelijke toegang voor het gerecht is terug te vinden in art. 13 EVRM, nl. het recht op
daadwerkelijke rechtshulp. Ten slotten zijn het recht op privacy en het recht op vrije
meningsuiting logischerwijze ook terug te vinden in het EVRM.
411 411 U.S. 1, 33. 412 W. KAPLIN, American Constitutional Law, supra noot 51, 291-‐292. 413 Zie infra. 414 Zie D. LINDER, “Equal Protection and Fundamental Rights”, http://law2.umkc.edu/faculty/projects/ftrials/conlaw/fundrights.html 415 Zie EHRM, Alajos Kiss v. Hungary, 20 mei 2010.
84
Het EHRM hanteert echter geen strengere toetsing als het louter geconfronteerd wordt met
één van deze rechten. Het zal zijn standaard toetsing gebruiken en indien nodig de very
weighty reasons test gebruiken als er sprake is van een onderscheid op grond van een
‘verdacht’ criterium. Op die toetsing wordt hier niet opnieuw ingegaan, verwezen kan
worden naar de bespreking van de verschillende toetsen supra en voor de behandeling van
het fundamenteel recht op privacy, zie infra.
4.5.4 Besluit Er kan besloten worden dat er voor een beperkt aantal opgesomde fundamentele rechten
eveneens een strengere toetsing gehanteerd zal worden door het Supreme Court, ongeacht
het onderscheidingscriterium. Het aantal fundamentele rechten wordt echter beperkt
gecategoriseerd door het Supreme Court, zodat strict scrutiny niet voor elk fundamenteel
belang kan toegepast worden. Over de toetsing zelf kan er in deze conclusie niets nieuw
gezegd worden omdat deze identiek is aan de strict scrutiny toetsing die bij de verdachte
discriminatiegronden gebruikt wordt. Een conclusie die wel getrokken kan worden is dat in
tegenstelling tot het EHRM, voor de limitatief opgesomde fundamentele rechten altijd een
strengere toetsing zal gebeuren voor het Supreme Court, los van de context. Dat het
Supreme Court een strengere toetsing wilt hanteren voor mensenrechten zou logisch lijken,
want het is voor meer dan louter fundamentele grondrechten bevoegd en de rational basis
test is inderdaad vaak een te gemakkelijke toets om te doorstaan. Dat het Supreme Court
dan een onderscheid wil maken in zijn toetsing tussen gewone persoonlijke belangen en
fundamentele grondrechten is niet onlogisch. Dit zorgt echter wel voor een extra factor om
rekening mee te houden in de vergelijking die geconstrueerd werd in de vorige
hoofdstukken. Als een onverdachte groep aldus gediscrimineerd wordt, mag men niet direct
aannemen dat de beide hoven een minder strenge toetsing zouden hanteren (rational basis
test en ruimere margin of appreciation). Als het om een recht gaat dat het Supreme Court als
fundamenteel heeft aangeduid dan zal daarvoor strict scrutiny worden toegepast en dan
moet dat afgewogen worden tegen de milde toetsing van het EHRM. Het EHRM, dat echter
niet gebonden is aan een specifieke toetsing voor een specifiek recht of specifieke
onderscheidingsgrond, kan echter wel binnen de algemene toetsingscriteria beslissen om
voor eenzelfde situatie een kleinere margin of appreciation aan de staat te verlenen,
waardoor de beide toetsen toch weer dichter bij elkaar kunnen liggen. In tegenstelling tot
85
het Supreme Court zal het EHRM hierbij naar de context van de zaak kijken en naar een
mogelijke consensus in andere landen.
4.6 Conclusie
Met betrekking tot het verbod op discriminatie zijn de toetsingsmethodes van de beide
Hoven verschillend in methodologie maar gelijkaardig in resultaat. Waar het Supreme Court
kiest voor een complexe indeling naargelang de onderscheidingsgrond en het al dan niet
aanwezig zijn van fundamentele belangen, heeft het EHRM een algemene theorie
ontwikkeld die ze voor elke zaak kan toepassen en kan verstrengen of versoepelen waar
nodig. De specifieke toetsing die het Supreme Court voor elke categorie op maat ontwikkeld
heeft en gedurende decennia verder verfijnd heeft, gaat uit van een duidelijk
tweepilarensysteem. Langs de ene kant bestaat er een milde toetsing (minimal scrutiny) die
de overheid gemakkelijk zal doorstaan en lang de andere kant hanteert het Supreme Court
een strengere toetsing (intermediate scrutiny en strict scrutiny) die meer bescherming voor
de rechten van de burgers biedt. Een verzoeker zal dus in principe op voorhand met quasi
zekerheid kunnen weten of hij een kans maakt om een zaak te winnen en ook wetgevers
weten aan welke toetsing hun wetgeving onderworpen zal worden. Dit is ongetwijfeld een
zeer goede zaak voor de rechtszekerheid. Een negatief aspect dat daarmee samenhangt is
dat alles net zo vast zit in dat strakke keurslijf. Elke situatie moet onder één van die twee of
drie vormen van judicial review gebracht kunnen worden. Er is weinig speelruimte voor de
rechter en vaak komt het gewoon neer op het toepassen van een bepaalde toetsing op een
bepaalde situatie, zonder rekening te houden met andere omstandigheden. Dit kan de
vooruitgang van het recht belemmeren en leiden tot een conservatievere houding van de
rechters. Zo zal de rechtspraak soms achterlopen op maatschappelijke evoluties. Het is
bijvoorbeeld voor ons ondenkbaar dat er nog discriminatie mogelijk is tegenover
homoseksuele burgers. Dat is in Amerika echter nog steeds het geval omdat het Supreme
Court niet snel geneigd is om af te wijken van gevestigde rechtspraak. Dit is ook duidelijke
zichtbaar in de langdurige strijd die de Afro-‐Amerikanen hebben moeten leveren om hun
gelijke rechten effectief te kunnen afdwingen.
86
De keuze van het EHRM voor een algemene theorie waarbij de striktheid van de toetsing
aangepast kan worden aan de omstandigheden staat hier lijnrecht tegenover. Dit is duidelijk
een keuze voor een flexibeler toetsingskader waarbij het EHRM rekening kan houden met
meer factoren. Dit is zeker een goede keuze geweest bij de oprichting van het EHRM 52 jaar
geleden. Die jonge leeftijd van het EHRM speelt daar logischerwijze ook een rol in. Toen het
EHRM opgericht werd in 1959 had het Supreme Court reeds het mijlpaalarrest Brown v.
Board of Education geveld en het befaamde Carolene Products arrest was al 20 jaar oud. Het
hele toetsingskader rond de Equal Protection Clause was dus volledig ontwikkeld. Het EHRM
zal dat uiteraard zeer grondig onderzocht hebben bij de beslissing om tot een algemene
proportionaliteitstoetsing te komen. Wat het aan flexibiliteit wint verliest het echter aan
rechtszekerheid in sommige gevallen. Het is niet altijd duidelijk waarop het EHRM zich
baseert om een ruime of enge margin of appreciation aan een staat te verlenen. Ook is de
toepassing van de very weighty reasons test niet altijd even duidelijk en met betrekking tot
ras wordt het allemaal nog een stuk ingewikkelder.
Maar zoals gezegd ligt het resultaat vaak dicht bij elkaar. Dit komt omdat de toetsingscriteria
van de beide Hoven in principe herleid kunnen worden tot een loutere
evenredigheidstoetsing van de gebruikte middelen tegenover het doel dat de overheid
nastreeft. Het Supreme Court kiest er voor om deze evenredigheidstoetsing op verschillende
niveaus toe te passen naargelang de onderscheidingsgrond met een extra niveau voor
bepaalde fundamentele belangen. Bij onverdachte criteria betekent dit dat de middelen
slechts rationeel gerelateerd moeten zijn aan het doel, voor quasi-‐verdachte criteria moeten
die substantieel aan elkaar gerelateerd zijn en voor verdachte criteria (en waar
fundamentele belangen spelen) geldt een noodzakelijkheidsverband. Die
evenredigheidstoetsing van de middelen gaat tevens gepaard met een toetsing van het
overheidsbelang zelf. Bij de rational basis test moet er een legitiem doel beoogd worden, bij
intermediate scrutiny een belangrijk overheidsdoel en voor strict scrutiny geldt de vereiste
van een dwingend overheidsbelang. Het EHRM gebruikt zoals gezegd één toetsingskader
waar naast de vereiste van een legitiem overheidsdoel er steeds een objectieve en redelijke
rechtvaardiging moet zijn voor een inmenging van de overheid. Dit betekent dat een
redelijke relatie van proportionaliteit tussen de gebruikte middelen en het te realiseren doel
vereist is. De flexibiliteit vloeit voort uit het proportionaliteitsbegrip. Het bestaan van een
87
proportionele verhouding zal in verschillende situaties, anders beoordeeld worden. Hierbij
speelt de margin of appreciation van de lidstaten een belangrijke rol. Die zal naargelang de
context ruimer of enger geïnterpreteerd worden. Belangrijk element daarbij is de vraag of er
een Europese consensus over de problematiek is.
De vraag die gesteld werd, is welk systeem nu de beste bescherming biedt aan de burgers en
toch genoeg eerbied voor de wetgever toont. Hoewel de uitkomst van de beide systemen
vaak gelijkaardig is, heeft het EHRM toch op bepaalde vlakken een stap voor op het Supreme
Court. Door het hanteren van een algemeen flexibel kader kan het gepaster reageren op
sociale veranderingen en zal het zich minder gebonden voelen door strikte precedenten. Het
Supreme Court heeft het met de keuze voor een systeem van twee (of drie) pilaren moeilijk
om diezelfde flexibiliteit te hanteren. Het moet een geval van discriminatie steeds onder één
van de drie standaarden onderbrengen, wat niet altijd even gemakkelijk is. In de rechtsleer
zijn daarom reeds lang oproepen gedaan naar een zogenaamde “sliding scale”, waarbinnen
het Supreme Court dan een gepaste toetsing zou kunnen kiezen416. Een continuüm met langs
de ene kant de rational basis test en aan het andere uiteinde de strict scrutiny test, waarop
het Supreme Court dan zou manoeuvreren. In het verleden heeft het Supreme Court hier
echter op geantwoord door tussen strict scrutiny en minimal scrutiny, intermediate scrutiny
in te voegen voor onderscheid op grond van geslacht en recent heeft het bijvoorbeeld nog
een mildere versie van strict scrutiny ontwikkeld in Grutter v. Bollinger. Het is te verwachten
dat voor bijvoorbeeld seksuele oriëntatie het Supreme Court in de nabije toekomst eveneens
een tussenmaat zal toepassen. De vraag is dan natuurlijk of het niet beter is om te kiezen
voor een algemene theorie waar flexibiliteit de regel is, dan voor verschillende toetsingen
die naast elkaar stilaan een onduidelijk geheel beginnen te vormen.
416 R. FRASE en E. SULLIVAN, Proportionality Principles in American Law. Controlling Excessive Government Actions, Oxford, Oxford University Press, 2009, 53.
88
Hoofdstuk 5: Het recht op privacy
5.1 Algemeen
5.1.1 Supreme Court
5.1.1.1 Substantive Due Process Het recht op privacy is een fundamenteel recht dat vele ladingen dekt. Toch werd dit recht
niet opgenomen in de Amerikaanse Bill of Rights en is het nergens terug te vinden in de
Amerikaanse Grondwet. Het is een fundamenteel recht dat volledig in de rechtspraak
ontwikkeld is. Voor de grondslag heeft het Supreme Court echter toch teruggegrepen naar
de Grondwet. Het “vond” namelijk in verschillende rechten van de Bill of Rights een impliciet
recht op privacy417. Verscheidene van die rechten werden namelijk aangenomen om
individuelen te beschermen tegen onredelijke inmengingen in hun privacy418. Zo bevat het
Derde Amendement een expliciet bescherming van de woning tegen soldaten die onderdak
zoeken in vredestijd. Het Vierde Amendement beschermt burgers tegen onredelijke
zoekingen en inbeslagnemingen. Het Vijfde Amendement verbiedt opgelegde
zelfbeschuldiging en beschermt de privacy van een beschuldigde zijn gedachten. Het Eerste
Amendement beschermt de vrijheid van gedachte voor politieke en religieuze zaken, en
erkent aldus de autonomie van het individu. Het Eerste Amendement bevat tevens de
vrijheid van associatie en beschermt het recht van een persoon om zijn vrienden, partner,
zakenpartner, etc. te kiezen. Voorstanders van een grondwettelijk recht op privacy halen
eveneens het Negende Amendement aan dat de (impliciet) rechten en vrijheden die het volk
bezitten, garandeert419. Het Supreme Court heeft verschillende ongeschreven fundamentele
rechten erkend zoals het recht om te trouwen, kinderen te krijgen, te reizen, een beroep te
kiezen420. Het recht op privacy hoort ook in dat rijtje thuis.
De ontwikkeling van het recht op privacy als een fundamenteel recht vindt zijn oorsprong in
een aantal zaken vanaf de jaren 1920421. Het Supreme Court leidde het recht op privacy af uit
de Due Process Clause van het Veertiende Amendement422. Die clausule luidt als volgt:
“Geen staat zal [...] een persoon ontnemen van het leven, de vrijheid of eigendom, zonder 417 J. SCHEB en O. STEPHENS, American Constitutional Law, supra noot 54, 387. 418 Zie J. SCHEB en O. STEPHENS, American Constitutional Law, supra noot 54, 387-‐388. 419 J. SCHEB en O. STEPHENS, American Constitutional Law, supra noot 54, 388. 420 J. SCHEB en O. STEPHENS, American Constitutional Law, supra noot 54, 388. 421 R. GLENN, The right to privacy: rights and liberties under the law, Oxford, ABC-‐CLIO, 2003, 123. 422 R. GLENN, The right to privacy: rights and liberties under the law, Oxford, ABC-‐CLIO, 2003, 44.
89
een eerlijk proces.” Volgens de theorie van het Substantial Due Process, kunnen de rechters
oordelen dat bepaalde fundamentele vrijheden, die hoewel ze niet expliciet in de Grondwet
te vinden zijn, toch door de Grondwet beschermd zijn423. In het arrest Meyer v. Nebraska
(1923)424 zei het Supreme Court hierover dat “Terwijl dit Hof niet getracht heeft om de
vrijheid die aldus gegarandeerd wordt [in het Veertiende Amendement] exact te definiëren,
heeft de term veel aandacht gekregen … Zonder twijfel duidt het niet enkel op de vrijheid
van lichamelijke dwang maar ook op het recht van een individu om te contracteren, zich te
engageren in gelijk welk van de gewone bezigheden van het leven, kennis te vergaren, te
trouwen, een thuis te stichten en kinderen op te voeden, een god te aanbidden volgens de
dictaten van zijn eigen geweten en in het algemeen de privileges te genieten die reeds lang
erkend worden in het common law als essentieel voor de ordelijke nastreving van geluk door
vrije mensen425.” In deze zaak ging het om het recht om zelf een privé-‐beslissing te nemen
over de opvoeding van kinderen zonder inmenging van de overheid426. Dit werd dus ook
gezien als een grondwettelijk beschermd fundamenteel recht, dat niet expliciet in de
Grondwet terug te vinden is. Van een algemeen recht op privacy was echter nog geen
sprake.
5.1.1.2 Verdere evolutie van het recht op privacy In 1928 schreef Justice Brandeis in de zaak Olmstead v. United States (1928)427 over “het
meest alomvattende van alle rechten en het recht dat het meest gewaardeerd wordt door
geciviliseerde mensen”, namelijk “het recht om alleen gelaten te worden428.” Dit recht zou
volgens hem impliciet doorheen de hele Grondwet lopen. In Griswold v. Connecticut (1965)
oordeelde het Supreme Court dat al de beschermingen uit de Grondwet een recht
belichamen om vrij te zijn van inmenging van de overheid m.b.t. persoonlijke beslissingen429.
In die zaak ging het om een wet van 1879 die de verkoop en het bezit van
anticonceptiemiddelen verbood in de staat Connecticut. Het Supreme Court verklaarde die
wet ongrondwettelijk en in strijd met een algemeen recht op privacy dat in de Grondwet te
423 R. GLENN, The right to privacy: rights and liberties under the law, Oxford, ABC-‐CLIO, 2003, 123. 424 Meyer v. Nebraska, 262 U.S. 390 (1923). 425 262 U.S. 390, 399. 426 Het ging hier specifiek om een wet van de staat Nebraska die het geven van het vak Duits en andere talen verbood. Dit omdat het leren van vreemde talen de studenten ideeën en sentimenten zou aanleren die vreemd zijn aan de belangen van het vaderland. 427 Olmstead v. United States, 277 U.S. 438 (1928). 428 277 U.S. 438, 478, dissenting opinion Justice Brandeis. 429 Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 479 (1965).
90
vinden zou zijn. Hierbij werd afgeweken van het recht op privé-‐beslissingen dat in de jaren
1920 ontstaan was d.m.v. de due process clause, en kwam het Supreme Court tot een
volwaardig recht op privacy op grond van een heel andere rechtsgrond430: “Specifieke
garanties in de Bill of Rights hebben penumbrae, gevormd door emanaties van die garanties
die helpen om hen leven en inhoud te geven431.” Het Supreme Court redeneerde dat de
expliciete bewoordingen van de Bill of Rights -‐ specifiek het Eerste, Vierde, Vijfde en
Negende Amendement -‐ samen met hun “penumbrae” en “emanaties”, leiden tot een
algemeen, onafhankelijk recht op privacy432. In een concurring opinion bij dat arrest werd
door Justices Harlan en White toch gepleit voor het behoud van de substantive due process
benadering uit Meyer433.
Dit werd verder uitgewerkt in Eisenstadt v. Baird (1972)434 waar een individueel recht op
privacy erkend werd, wat verder ging dan het recht op privacy uit Griswold dat enkel binnen
het huwelijk gold. In Eisenstadt v. Baird werd gesteld dat “Als het recht op privacy iets
betekent, dan is het wel het recht van een individu, getrouwd of alleenstaand, om vrij te zijn
van ongerechtvaardigd overheidsinmenging in zaken die zo fundamenteel een persoon
affecteren, zoals de beslissing om wel of niet een kind te willen435.” Maar zoals het non-‐
discriminatiebeginsel kan ook het recht op privacy beperkt worden door de overheid en in
dat geval zal het Supreme Court de grondwettelijkheid van deze beperkingen kunnen
toetsen. Zoals aangehaald werd in het vorige hoofdstuk wordt een discriminatie met
betrekking tot het recht op privacy altijd met strict scrutiny behandeld onder de Equal
Protection Clause omdat het over een discriminatie met betrekking tot een fundamenteel
recht gaat436. De vraag is nu of strict scrutiny voor alle beperkingen met betrekking tot het
recht op privacy zal toegepast worden.
5.1.1.3 Toetsing door het Supreme Court Samen met de ontwikkeling van het recht op privacy evolueerde ook de toetsing die het
Supreme Court hanteert als het een wet moet beoordelen die een beperking op dat
fundamenteel recht invoert. In Meyer v. Nebraska toetste het Supreme Court de wet en de 430 381 U.S. 479, 481. 431 381 U.S. 479, 484. 432 381 U.S. 479, 484-‐486. 433 381 U.S. 479, 500. 434 Eisenstadt v. Baird, 405 U.S. 438 (1972). 435 405 U.S. 438, 453, concurring opinion Justice White. 436 Zie supra.
91
argumentatie van de statelijke wetgever aan het ‘nieuwe’ fundamentele recht op een privé-‐
beslissing inzake de opvoeding van kinderen. Het kwam tot het besluit dat de wet arbitrair
was en niet in een redelijk verband stond met een doel dat binnen de bevoegdheid van de
Staat viel437. Het Supreme Court blijft aldus op de oppervlakte over welke toetsing het
hanteert. De vereiste van een redelijk verband laat uitschijnen dat het Supreme Court hier
eerder de rational basis test hanteert dan strict scrutiny. Dit is niet onlogisch aangezien de
theorie van strict scrutiny pas 15 jaar later ontwikkeld werd in Carolene Products. Er kan in
ieder geval geconcludeerd worden dat het Supreme Court in dit arrest nog geen expliciete
strikte toetsing uitoefent voor een fundamenteel recht maar toch tot de
ongrondwettelijkheid beslist. Die beslissing kan echter gezien worden als een
voorafspiegeling van de daaropvolgende rechtspraak.
In Griswold past het namelijk bij het recht op een familiaal privéleven wel strict scrutiny toe.
“Waar er een opmerkelijke inbreuk is op een persoonlijke vrijheid, kan een Staat slechts
slagen door het aantonen van een ondergeschikt belang dat dwingend is438.” Er moet
aangetoond worden dat de wet “noodzakelijk is, en niet slechts in rationeel verband staat,
met het bereiken van een geoorloofd beleid van de Staat439.” Het Supreme Court besluit dat
een wet die geboortebeperking verbiedt “duidelijk een fundamentele persoonlijke vrijheid
inperkt”. De Staat moet daarop aantonen dat de wet een dwingend, ondergeschikt statelijk
belang dient en noodzakelijk is voor het bereiken van een geoorloofd beleid. Het doel van
het beleid was in casu het ontmoedigen van seks voor of buiten het huwelijk. Volgens het
Supreme Court was het verbod op anticonceptiemiddelen geen noodzakelijk middel om dat
doel te kunnen bereiken. Echtelijke trouw kon via andere gepastere manieren bereikt
worden die geen onnodig brede gevolgen hebben, waardoor de privacy van alle getrouwde
koppels geschonden wordt440. Het Supreme Court besloot daarom tot de
ongrondwettelijkheid van het beleid441. In deze zaak gebruikt het Supreme Court de strict
scrutiny test dus wel in zijn volledigheid. Enerzijds worden een dwingend overheidsbelang
vereist en moeten de middelen tevens noodzakelijk en op maat gemaakt zijn om dat
437 262 U.S. 390, 403. 438 381 U.S. 479, 497. 439 381 U.S. 479, 497. 440 381 U.S. 479, 498. 441 381 U.S. 479, 497.
92
overheidsbelang te bereiken. Anderzijds ligt de bewijslast ook bij de Staat, die het beleid
heeft opgelegd.
In Eisenstadt v. Baird wordt dan echter de rational basis test gehanteerd442. Dit omdat het in
casu over het verschil in behandeling gaat van getrouwde en ongetrouwde koppels. De zaak
werd beslist op basis van de Equal Protection Clause van het Veertiende Amendement. Het
Supreme Court besloot dat het ging om een onverdacht onderscheid en dat het recht op
toegang tot contraceptieven geen fundamenteel recht is. Het zei echter in een voetnoot dat
het eventueel had kunnen besluiten dat het om het fundamentele recht op privacy ging en
dat het dan wel strict scrutiny zou toepassen443. Maar aangezien de wet de rational basis test
al niet kon doorstaan vond het dit niet nodig444.
Het is dus belangrijk om weten dat naargelang de kwalificatie van een bepaald recht door
het Supreme Court, een verschillende toets gebruikt zal worden. Dit kan doorslaggevende
gevolgen hebben voor de uitkomst van de zaak, hoewel dat in deze zaak niet het geval was.
In zaken met betrekking tot een algemeen recht op privacy (recht op persoonlijke keuzes,
recht op familieleven) hanteert het Supreme Court dus de strict scrutiny test. Het recht op
privacy werd namelijk ontwikkeld tot een grondwettelijk beschermd, fundamenteel
persoonlijk recht van het individu. Het toepassingsgebied van het recht op privacy
evolueerde echter nog verder en het Supreme Court werd geconfronteerd met verschillende
uitlopers van het recht op privacy, zoals het recht op abortus en het recht op euthanasie.
Hieronder zal besproken worden hoe het Supreme Court zijn toetsing in deze zaken
toegepast heeft, en daarbij zal opnieuw de vergelijking gemaakt worden met de toetsing van
het EHRM met betrekking tot art. 8 EVRM.
5.1.2 EVRM
5.1.2.1 Artikel 8 EVRM Artikel 8 van het EVRM bevat het recht op eerbiediging van privé-‐en gezinsleven, woning en
briefwisseling. Het EHRM heeft in een belangrijk arrest bepaald dat het begrip privé-‐leven de
fysieke en morele integriteit van een persoon omvat, inclusief zijn of haar seksueel leven445.
442 405 U.S. 438, 446-‐447. 443 405 U.S. 438, 453 voetnoot 7. 444 405 U.S. 438, 453 voetnoot 7. 445 EHRM, X. and Y. v. Netherlands, 26 maart 1985, § 22.
93
Hieronder vallen ook beslissingen over het eigen uiterlijk, seksualiteit, gezondheid
beslissingen over het beëindigen van de zwangerschap, beslissingen over een verandering
van het geslacht en beslissingen over de beëindiging van het eigen leven446. Het begrip
gezinsleven dekt ook een brede lading, zo horen beslissingen over het gezin, adoptie en
homoseksualiteit hieronder447. Het recht op abortus valt hier echter niet onder448. Het recht
op bescherming van de woning biedt o.a. bescherming tegen huiszoekingen, uitzettingen en
milieuhinder449. Het recht op eerbiediging van de briefwisseling omvat volgens de
rechtspraak van het EHRM aftapping, registratie en communicatiebeperkingen450.
5.1.2.2 Toetsing door het EHRM Het recht op privacy onder het EVRM is geen absoluut recht en kan beperkt worden als
voldaan wordt aan de voorwaarden uit de tweede paragraaf van artikel 8. Een inbreuk op
het recht op privacy zal door het EHRM getoetst worden aan drie voorwaarden. Ten eerste
moet de inbreuk op het privé-‐of familieleven voorzien zijn bij wet, ten tweede moet die
inbreuk een legitiem doel nastreven en daarbij ten laatste noodzakelijk zijn in een
democratische samenleving451.
De eerste voorwaarde is het legaliteitsbeginsel. Een inmenging van de overheid is slechts
toegelaten als dit bij wet is voorzien. Dus om een grondrecht, het recht op privacy, te
beperken, moet een lidstaat dit doen door middel van een wet. Het begrip wet wordt daarbij
ruim geïnterpreteerd door het EHRM en omvat eigenlijk alle van kracht zijnde
rechtsregels452.
De legitimiteitstoets maakt de tweede voorwaarde uit. In de tweede paragraaf van artikel 8
EVRM worden een aantal rechtsbelangen opgesomd waarvoor een inbreuk op het recht op
privacy toegestaan is. Dit zijn de veiligheid van het land, de openbare veiligheid, het
economisch welzijn van het land, de bescherming van de openbare orde, het voorkomen van
446 Zie Y. HAECK en J. VANDE LANOTTE, Handboek EVRM Deel 2 Artikelsgewijze Commentaar, Volume I, Antwerpen, Intersentia, 2005 (hierna verkort Y. HAECK en J. VANDELANOTTE, EVRM Deel 2, Volume I), 730. 447 Zie Y. HAECK en J. VANDE LANOTTE, EVRM Deel 2, Volume I, supra noot 446, 738-‐756. 448 M. GOLDHABER, A People's History of the European Court of Human Rights, Piscataway, Rutgers University Press, 2009, 31. 449 Zie Y. HAECK en J. VANDE LANOTTE, EVRM Deel 2, Volume I, supra noot 446, 201.757-‐769. 450 Zie Y. HAECK en J. VANDE LANOTTE, EVRM Deel 2, Volume I, supra noot 446, 769-‐782. 451 Art. 8, § 2 EVRM. 452 Y. HAECK en J. VANDE LANOTTE, EVRM Deel 2, Volume I, supra noot 446, 716.
94
strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid en de goede zeden453. Deze lijst van
legitieme beperkingsgronden is limitatief, maar tegelijkertijd zo ruim dat in de praktijk elke
mogelijke vrijheidsbeperking eronder kan vallen454.
De “noodzakelijk in een democratische samenleving”-‐toets is (ook voor deze thesis) het
belangrijkste onderdeel van de toetsing. Dit zal de toetsing van de evenredigheid van de
maatregel uitmaken. Het vormt daarom ook de kern van heel wat arresten van het EHRM
met betrekking tot het recht op privacy455. De toetsing bestaat uit verschillende criteria die
samen moeten uitmaken of de beperking ingegeven is door een dwingende
maatschappelijke behoefte (pressing social need)456. De maatregel moet geschikt, nuttig of
pertinent zijn (geschiktheidscriterium / pertinentiecriterium). Hij moet tevens zo beperkt
mogelijk zijn en mag het fundamenteel recht niet meer dan noodzakelijk inperken
(noodzakelijkheidscriterium/ subsidiariteitscriterium). Ten slotte moet onderzocht worden
of er een redelijke verhouding bestaat tussen het aangetaste recht enerzijds en de legitieme
doelstelling anderzijds (balancing / proportionaliteit stricto sensu). Tevens mag niet uit het
oog verloren worden dat de staat een zekere margin of appreciation geniet bij het bepalen
van de pressing social need457.
5.1.3 Vergelijking Supreme Court – EHRM De strict scrutiny test is in het vorige hoofdstuk reeds uitvoerig besproken en vergeleken met
de proportionaliteitstest die bij het non-‐discriminatiebeginsel van art. 14 EVRM gehanteerd
wordt. Hier wordt hij afgewogen tegen de iets complexere toetsing van het EHRM met
betrekking tot het recht op privacy.
Het legaliteitsbeginsel die het EHRM vereist, geldt impliciet ook voor het Supreme Court
aangezien dat een Grondwettelijk Hof is dat wetten van de staten en de federale wetgever
zal toetsen aan de Grondwet. Een beperking van de overheid die voor het Supreme Court
gebracht wordt zal dus steeds een wet uitmaken. Het legitimiteitsbeginsel neemt voor het
Supreme Court de vorm aan van de vereiste van een compelling government interest. Er
453 Art. 8, § 2 EVRM. 454 Y. HAECK en J. VANDE LANOTTE, EVRM Deel 2, Volume I, supra noot 446, 719. 455 Y. HAECK en J. VANDE LANOTTE, EVRM Deel 2, Volume I, supra noot 446, 719. 456 P. BIRKS, Privacy and loyalty, Oxford, Oxford University Press, 1997, 38; K. KERRIGAN en P. PLOWDEN, Advocacy and human rights: using the Convention in courts and tribunals, Londen, Routledge, 2002, 123-‐124; Zie ook R. ALEXY, A Theory Of Constitutional Rights, Oxford, Oxford University Press, 2002, 66-‐71. 457 Zie EHRM, Handyside v. United Kingdom, 7 december 1976, § 48.
95
wordt geen expliciete lijst van legitimiteitsgronden opgegeven, maar in de rechtsleer worden
o.a. de volgende rechtsbelangen als een dwingend overheidsbelang gekwalificeerd:
bescherming van leven, volksgezondheid, openbare veiligheid, eigendom en nationale
veiligheid458. Deze komen dus in grote lijnen overeen met de rechtsbelangen die ook in de
opsomming van het EVRM terug te vinden zijn. Dit is echter zeker geen limitatieve lijst zoals
bij het EVRM het geval is, dus andere rechtsbelangen zouden ook aan het
legitimiteitsbeginsel kunnen voldoen. Maar omdat het EHRM die lijst ruim interpreteert zal
er in de praktijk geen groot verschil zijn met het Supreme Court op dit vlak.
Dan rest nog de evenredigheidstoetsing tussen het doel en de middelen. Voor het EHRM
moet een beperking noodzakelijk zijn in een democratische samenleving. Er moet een
pressing social need aanwezig zijn. Voor het Supreme Court geldt tevens dat er een
compelling government interest moet zijn. Het pertinentiecriterium kan vergeleken worden
met de vereiste voor het Supreme Court dat de wet op maat gemaakt moet zijn om het
resultaat te bereiken. Ook het subsidiariteitsbeginsel kan onder die vereiste van het op maat
gemaakt zijn, gebracht worden. Voor de beide hoven moet de wet dus nuttig, relevant en
toereikend zijn en tevens de negatieve gevolgen zo veel mogelijk trachten te beperken en
het minst drukkend mogelijk zijn in vergelijking met alternatieven. Dan rest nog het
proportionaliteitscriterium stricto sensu. Tussen het fundamentele recht en het legitieme
overheidsbelang moet volgens het EHRM een redelijke verhouding (fair balance) bestaan.
Een proportionaliteitstoets stricto sensu bestaat in theorie echter niet voor het Supreme
Court. In de theorieën van rational basis tot strict scrutiny wordt nergens gesproken over de
verhouding tussen het fundamentele recht en het legitieme overheidsbelang. Er wordt
slechts vereist dat er een dwingend overheidsbelang aanwezig is en dat de wet die een
fundamenteel recht beperkt op maat gemaakt is voor dat overheidsbelang en niet meer dan
noodzakelijk het fundamentele recht beperkt. Er wordt slechts een noodzakelijke
verhouding tussen het middel en het overheidsbelang vereist. Een
(proportionaliteits)verhouding tussen het overheidsbelang en het fundamentele recht wordt
458 LEE, Y. en ROSENBLOOM, D., A reasonable public servant: constitutional foundations of administrative conduct in the United States, Armonk, M.E. Sharpe, 2005 , p. 136.
96
niet vereist. Dat is het grote verschilpunt tussen de twee toetsingen. De vraag is nu of dit in
de praktijk voor een verschil zal zorgen.
5.2 Case study: Het recht op abortus
5.2.1 Roe v. Wade Met de ontwikkeling van het recht op privacy in Griswold v. Connecticut zette het Supreme
Court de deur open voor andere rechten die hieruit afgeleid konden worden. Het recht op
abortus werd zo in de Verenigde Staten geïntroduceerd in het arrest Roe v. Wade (1973)459.
Dit is één van de meest baanbrekende en controversiële arresten geweest in de
geschiedenis van het Supreme Court460. Het recht op abortus werd als onderdeel van het
recht op privacy uit de Substantive due Process van het Veertiende Amendement afgeleid461.
De theorie van de penumbrae van de Grondwet werd aldus niet gevolgd maar ook niet
voorgoed afgeschoten462. Het Supreme Court achtte het recht op privacy “breed genoeg
zodat het de beslissing van een vrouw omvat om haar zwangerschap al dan niet te
beëindigen463.” Het recht op privacy is volgens het Supreme Court echter geen absoluut
recht464. Een vrouw heeft bij een zwangerschap geen absoluut recht om te beslissen over
haar eigen lichaam en of ze het kind wil houden of niet.
5.2.2 Strict scrutiny Omdat het Supreme Court het recht op privacy als een fundamenteel recht kwalificeert dat
niet absoluut is, kan een Staat abortus regelen of verbieden als die een dwingend
overheidsbelang kan aantonen465. In casu betrof het belang van de Staat het beschermen
van de gezondheid van de moeder en van de foetus466. Volgens het medisch onderzoek van
het Supreme Court komt de gezondheid van de moeder echter slechts zelden in gevaar bij
een abortus in de eerste trimester467. In het eerste trimester is de beslissing voor abortus
aldus uitsluitend onderworpen aan het medisch oordeel van de behandelende dokter in
459 410 U.S. 113 (1973). 460 J. SCHEB en O. STEPHENS, American Constitutional Law, supra noot 54, 392. 461 410 U.S. 113, 153. 462 410 U.S. 113, 152-‐153. 463 410 U.S. 113, 153. 464 410 U.S. 113, 153-‐154. 465 410 U.S. 113, 155. 466 410 U.S. 113, 150. 467 410 U.S. 113, 149.
97
overleg met de vrouw468. Er kan dan overgegaan worden tot een abortus zonder inmenging
van de staat. Na het eerste trimester kan de staat ter bevordering van het belang van de
gezondheid van de moeder, als het dat wil, de abortusprocedure regelen op manieren die in
een redelijk verband staan met de gezondheid van de moeder469. Het beschermen van de
foetus is volgens het Supreme Court slechts een gerechtvaardigd dwingend overheidsbelang
als de foetus levensvatbaar is, d.w.z. als hij een zinvol leven buiten de baarmoeder van de
moeder kan leiden470. Het Supreme Court oordeelt dat vanaf het moment dat de foetus
levensvatbaar is, de Staat abortus kan verbieden, behalve in zaken waar dit noodzakelijk is
om de gezondheid van de moeder te waarborgen471.
In sommige rechtsleer wordt geopperd dat het Supreme Court hier veel te ver is gegaan in
een loutere grondwettelijkheidscontrole en ook het Amerikaanse volk stond zeer kritisch
tegenover de beslissing472. Maar de complexe regeling die het Supreme Court afleidt uit een
ongeschreven fundamenteel recht is eigenlijk louter het logische gevolg van een grondige
toepassing van de strict scrutiny toetsing. Om het recht op abortus te beperken is een
dwingend overheidsbelang vereist. Zoals gezegd is de bescherming van de gezondheid van
de moeder en de levensvatbare foetus een dwingend overheidsbelang. De beperking van het
recht moet tevens op maat gemaakt zijn en niet meer dan nodig het recht beperken473. De
middelen moeten dus noodzakelijk zijn in functie van het doel. In het eerste trimester wordt
gesteld dat enige regeling door de staat het recht op een abortus meer dan noodzakelijk
beperkt. Dit omdat er geen gevaar is voor de gezondheid van de moeder en omdat de
foetus nog niet levensvatbaar is474. In het tweede trimester is dit een andere zaak. Dan kan
er een gevaar zijn voor de moeder en daarom kan de staat hier ingrijpen door regelingen te
treffen die in een redelijk verband staan met de bescherming van de gezondheid van
moeder475. Vanaf de foetus levensvatbaar geacht wordt kan de staat tevens een verbod op
468 410 U.S. 113, 163. 469 410 U.S. 113, 163. 470 410 U.S. 113, 163-‐164 471 410 U.S. 113, 164. 472 Zie J. SCHEB en O. STEPHENS, American Constitutional Law, supra noot 54, 394; D. LIVELY en R. WEAVER, Contemporary Supreme Court cases: landmark decisions since Roe v. Wade, Westport, Greenwood Publishing Group, 2006, 220. 473 410 U.S. 113, 165. 474 410 U.S. 113, 149. 475 410 U.S. 113, 163.
98
abortus instellen. Daarbij geldt echter een uitzondering indien het leven van de moeder in
gevaar is.
In dit arrest heeft het Supreme Court tevens impliciet aan balancing gedaan476. Het waagde
zich aan een soort van proportionaliteitstoetsing stricto sensu. Het weegt hier het recht op
privacy van de moeder af tegen het belang van de staat om de gezondheid te beschermen
van haar burgers. Het Supreme Court oordeelt dat in het eerste trimester het recht op
privacy van de moeder belangrijker is dan het recht op leven van de foetus dat de staat wil
beschermen. Vanaf het tweede semester oordeelt het dat het recht op bescherming van het
leven zwaarder zal doorwegen in de balans. Het is opmerkelijk dat het Supreme Court in dit
arrest gebruikt maakt van balancing477. In andere grote zaken, zoals Brown v. Board of
Education en Griswold v. Connecticut hield het altijd een grote afstand van deze manier van
grondwettelijkheidstoetsing478.
5.2.3 Vergelijking EHRM
5.2.3.1 A, B & C v. Ireland Het EHRM heeft in het verleden nooit bepaald of het Verdrag het recht op leven van het
ongeboren kind beschermt en of er omgekeerd een recht op abortus bestaat voor een
zwangere vrouw479. Deze problematiek werd echter recent voor het EHRM gebracht in een
zaak tegen Ierland. In de zaak A, B & C v. Ireland (2010)480, betrof het drie vrouwen die
ongewenst zwanger geworden waren in Ierland en omdat het onmogelijk voor hen was om
een legale abortus te ondergaan in Ierland moesten ze daarvoor uitwijken naar het Verenigd
Koninkrijk. Een abortus laten uitvoeren of iemand daarbij assisteren is in Ierland namelijk
een misdrijf481. Er bestaat echter wel een grondwettelijk recht op een abortus als er een
reëel en substantieel risico was voor het leven van de moeder. Dit was belangrijk voor één
van de vrouwen die aan het herstellen was van een zeldzame kanker en vreesde dat de
zwangerschap levensbedreigende gevolgen voor haar gezondheid kon hebben. Essentieel
was de vraag of het verbod op abortus een ongerechtvaardigde beperking vormt op het
476 X, Origins and Scope of Roe Vs. Wade: Hearing Before the Committee on the Judiciary, U. S. House of Representatives, Washington, DIANE Publishing, 1998, 21, 26, 44. 477 Zie infra. 478 X, “Balancing -‐ Balancing Of Competing Interests In The U.S. Supreme Court”, http://law.jrank.org/pages/4634/Balancing-‐Balancing-‐Competing-‐Interests-‐in-‐U-‐S-‐Supreme-‐Court.html. 479 S. CALT, “A., B. & C. v. Ireland: 'Europe's Roe v. Wade'?”, Lewis & Clark Law Review 2010, 1189. 480 EHRM, A, B & C v. Ireland, 16 december 2010 (hierna verkort EHRM, A B C). 481 EHRM, A B C, supra noot 480, § 29.
99
recht op privacy van de zwangere vrouwen482. Het EHRM ging daarom over tot de
gebruikelijke toetsing van legaliteit, legitimiteit en noodzakelijkheid in een democratische
samenleving. Het legaliteitsaspect vormde geen probleem. Ook de legitimiteitseis werd
doorstaan. Het EHRM gaf echter nog steeds geen uitsluitsel over de vraag of het EVRM het
recht op leven van het ongeboren kind beschermt483. Het stelt ook nog steeds dat art. 8
EVRM geen recht op abortus inhoudt484. Het legitieme overheidsbelang was in deze zaak
volgens het EHRM de bescherming van de Ierse moraal, waar de bescherming van het
ongeboren kind in Ierland een deel van uitmaakt485. De belangrijkste toetsing vormde
opnieuw die van de noodzakelijkheid in een democratische samenleving. Het EHRM
onderzocht of er een dwingende sociale nood bestaat voor de maatregel in kwestie en of de
inmenging proportioneel is tegenover het legitieme belang dat nagestreefd wordt, gelet op
de fair balance die geslaan moet worden tussen de relevante concurrerende belangen en
waarbij de lidstaat een margin of appreciation geniet486. Het EHRM kende een grote margin
of appreciation toe aan de Ierse staat om te bepalen of er een fair balance bestaat tussen de
bescherming van het publieke belang-‐ de bescherming van de moraal en het leven van de
ongeborene-‐ en het recht op privacy van de zwangere vrouwen487. Er is echter een
consensus bij een substantiële meerderheid van de lidstaten om een soepelere
abortusregelgeving te hanteren. Ierland is de enige lidstaat die abortus alleen maar toelaat
als er een risico is voor het leven van de moeder488. Maar toch oordeelt het EHRM dat die
Europese consensus de brede margin of appreciation die is toegekend aan Ierland niet
inperkt489. Omdat Ierland informatie over abortus in het buitenland verstrekt en op geen
enkele manier de toegang daartoe beperkt, komt het EHRM tot het besluit dat het verbod
op abortus voor gezondheids-‐ en welzijnsredenen, dat gebaseerd is op de sterke morele visie
op de aard van het leven door het Ierse volk, de margin of appreciation niet overschrijdt490.
In de omstandigheden oordeelt het EHRM dat het aangevochten verbod in Ierland het recht
op privacy van de verzoekers en de rechten van het ongeboren kind evenwichtig
482 EHRM, A B C, supra noot 480, § 216. 483 EHRM, A B C, supra noot 480, § 222. 484 EHRM, A B C, supra noot 480, § 214. 485 EHRM, A B C, supra noot 480, § 227. 486 EHRM, A B C, supra noot 480, § 229. 487 EHRM, A B C, supra noot 480, § 233. 488 EHRM, A B C, supra noot 480, § 235. 489 EHRM, A B C, supra noot 480, § 236. 490 EHRM, A B C, supra noot 480, § 241.
100
gebalanceerd heeft491. Het EHRM zag echter wel een schending in het feit dat de vrouw die
herstellend was van kanker, geen wettelijke abortus kon ondergaan in Ierland onder de
uitzonderingsclausule van de Ierse abortuswet492.
Het EHRM toetst in dit arrest de noodzakelijk in een democratische samenleving maar
overschaduwt die dan met de toepassing van een zeer ruime margin of appreciation. De
volledige toetsing hangt vervolgens af van die margin of appreciation. De pressing social
need wordt niet expliciet aangeduid maar bestaat uit het recht op de bescherming van de
moraal van het Ierse volk. De redelijke verhouding tussen de inmenging van de Ierse
overheid en dat legitieme doel wordt uiteindelijk niet onderzocht. Het EHRM vestigt zijn
aandacht volledig op de margin of appreciation van de lidstaat en de proportionaliteit stricto
sensu. Dat is een praktijk die in de rechtsleer regelmatig op kritiek stuit493. Het EHRM komt
uiteindelijk tot het besluit dat Ierland zijn margin of appreciation niet overschreden heeft bij
het afwegen van het legitieme overheidsbelang en het fundamentele recht op privacy.
5.2.3.2 Vergelijking toetsing EHRM – Supreme Court De zaken Roe v. Wade en A., B. & C. v. Ireland zijn twee bijna identieke zaken van een Staat
die wegens zijn morele overtuigingen abortus wenst te verbieden of reguleren. Aangezien de
toetsing van beide hoven in theorie bijna identiek is, zou het resultaat ook niet enorm
mogen verschillen. In de praktijk is dat echter niet het geval.
Het Supreme Court houdt zich strikt aan de strict scrutiny toetsing die het ontwikkeld heeft
voor zaken met betrekking tot het fundamentele recht op privacy. Het dwingende
overheidsbelang (compelling government interest) in Roe v. Wade was de bescherming van
de gezondheid van de moeder en de levensvatbare foetus. In A B & C was de dwingende
maatschappelijke behoefte (pressing social need) de bescherming van de Ierse morele
waarden, wat het recht op leven van het ongeboren kind inhoudt. Het Supreme Court toetst
daarna of het algemene verbod op abortus de meest geschikte manier was om dat legitieme
overheidsbelang te dienen (narrowly tailored). Het komt tot de conclusie dat dit niet zo is en
491 EHRM, A B C, supra noot 480, § 241. 492 EHRM, A B C, supra noot 480, §§243 -‐ 268 493 R. ALEXY, A Theory Of Constitutional Rights, Oxford, Oxford University Press, 2002, xxxii; Y. ARAI-‐TAKAHASHI, The Margin of appreciation Doctrine and the Principle of Proportionality in the Jurisprudence of the ECHR, Antwerpen, Intersentia, 2002, 239; Y. HAECK en J. VANDE LANOTTE, EVRM Deel 1, supra noot 7, 139; J. MERRILLS, The development of international law by the European Court of Human Rights, Manchester, Manchester University Press, 1995, 168.
101
dat een regeling van de abortusprocedure slechts gerechtvaardigd is na het eerste trimester.
Het Supreme Court bepaalt daarop zeer uitgebreid wanneer en hoe een regeling van abortus
wel geschikt zal zijn. Het is trouwens opvallend dat het Supreme Court slechts een redelijke
verhouding vereist tussen de regeling en het overheidsbelang in het eerste trimester.
Normaliter vereist het Supreme Court een striktere band tussen het doel en de middelen,
deze moeten narrowly tailored zijn. Een maatregel mag niet te breed en niet te eng zijn,
geen te zware implicaties met zich meebrengen en het recht niet meer dan noodzakelijk
beperken. Blijkbaar voldoet een redelijke maatregel in deze materie aan deze anders zo
strenge eis. En daarmee komt de toetsing in principe weer iets dichter bij die van het EHRM
te liggen. Deze geschiktheids-‐ of noodzakelijkheidstest maakt namelijk ook deel uit van de
toetsing van de noodzakelijkheid in een democratisch samenleving bij het EHRM. Maar in
deze zaak wordt die test nu echter niet expliciet toegepast. Het EHRM gaat direct over naar
het belangrijkste element van haar toetsing: de proportionaliteit strico sensu en het
balanceren van de concurrerende rechten. De brede margin of appreciation die de lidstaat
geniet in deze zaak vormt daarbij het hart van de redenering. Het EHRM oordeelt dat Ierland
een fair balance heeft opgemaakt van de concurrerende rechten en dat het zijn margin of
appreciation met de reguleringen niet heeft overschreden. Daar kan echter wel impliciet de
geschiktheidstest uit afgeleid worden. Maar het is duidelijk dat het EHRM de margin of
appreciation doctrine en de fair balance test verkiest om het probleem van concurrerende
belangen te toetsen. De margin of appreciation doctrine laat aan de overheid meer
speelruimte en zo moet het EHRM niet te snel ingrijpen. En dat is in dit arrest ook zichtbaar.
Het EHRM ziet geen schending van het recht op privacy in het verbod op abortus dat de Ierse
staat oplegt. Die uitspraak verschilt dus opmerkelijk van het resultaat dat het Supreme Court
met de strict scrutiny bekomt, omdat bij die toetsing geen sprake is van een statelijke
appreciatiemarge en het zoeken naar een fair balance van concurrerende belangen
ontbreekt.
5.2.4 Besluit Hier is opnieuw het verschil merkbaar tussen de twee systemen die de beide hoven
gebruiken. In principe liggen de beide toetsen zeer dicht bij elkaar. Op verschillende vlakken
zijn ze zelfs identiek. Het grote verschilpunt vormt het proportionaliteitscriterium stricto
sensu en de bijhorende margin of appreciation die het EHRM gebruikt om zo flexibel of
streng op te treden waar het dat nodig acht. Het Supreme Court gebruikt in zijn toetsing in
102
principe geen vorm van redelijke belangenafweging tussen concurrerende belangen. Het
hangt vast aan de specifieke, gedetailleerde toetsing die het voor de fundamentele rechten
heeft ontwikkeld. Daarbij wordt aan de staten geen appreciatiemarge toegekend. om het
dwingend belang dat ze nastreeft af te wegen tegenover het fundamenteel recht. De staat
moet louter een dwingend overheidsbelang kunnen aantonen en bewijzen dat de middelen
die ze daarvoor gebruikt op maat gemaakt zijn. Veel manoeuvreerruimte voor de staat is
daarbij niet te vinden. Het valt nu wel op te merken dat in Roe v. Wade het Supreme Court
enigszins is afgeweken van deze strikte theorie en toch impliciet het recht van de overheid
afweegt tegen het recht van de burger. Hier wordt verder uitgebreider op ingegaan.
Het resultaat kan soms vreemd lijken. Zo zou men op het eerste zicht niet verwachten dat
het recht op abortus beter beschermd zou worden door het Supreme Court dan door het
EHRM. Doch is dit niet geheel onlogisch, de strict scrutiny test doet zijn naam eer aan en
blijft, ondanks hier toch impliciet gezocht werd naar een fair balance, een zeer strikte
toetsing met fatale gevolgen voor de wetgever. Het EHRM langs zijn kant biedt meer
flexibiliteit voor de lidstaten en toont dan ook meer eerbied voor de wetgever a.d.h.v. de
margin of appreciation doctrine. Het verschil in uitkomst is aldus eigenlijk een logisch gevolg
van het verschil in toetsing.
5.3 Het recht op privacy in de 21ste eeuw
5.3.1 Het vervolg op Roe v. Wade: undue burden analysis Sinds Roe v. Wade zijn er verschillende zaken geweest die aan de principes in dat arrest
trachtten te tornen. Dit culmineerde in het arrest Planned Parenthood of Southeastern
Pennsylvania v. Casey (1992)494. Het Supreme Court besloot om Roe v. Wade niet te
overrulen en aldus de essentie van Roe v. Wade te bevestigen495. Desalniettemin werd er
heel wat veranderd. De trimester benadering werd overboord gegooid voor een
levensvatbaarheid benadering. Het Supreme Court besloot dat voordat het tijdstip bereikt
wordt dat de foetus levensvatbaar geacht wordt, de vrouw een recht heeft om haar
zwangerschap te beëindigen496. Een veel belangrijkere verandering is echter dat het
494 Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey, 505 U.S. 833 (1992). 495 505 U.S. 833, 846, 869. 496 505 U.S. 833, 869-‐870.
103
Supreme Court zijn toetsingsstandaard heeft gewijzigd. Het zal een “overdreven lasten”-‐
analyse (undue burden analysis) toepassen497. “Er is sprake van een overdreven last en een
wetsbepaling is daarom ongeldig, als het doel of het effect ervan is om een substantieel
obstakel in het pad van de vrouw te plaatsen die een abortus zoekt alvorens de foetus
levensvatbaar is498.” “Een overdreven last is een ongrondwettelijke last” zegt het Supreme
Court tevens499. “Niet alle lasten op het recht om te beslissen om een zwangerschap te
beëindigen, zijn overdreven500.” Een regeling omtrent het recht op abortus dient dus niet
langer op maat gemaakt te zijn voor een dwingend overheidsbelang. De vraag is dan of het
recht op abortus nog als een fundamenteel recht gezien wordt door het Supreme Court. In
het hele arrest van Planned Parenthood v. Casey wordt deze terminologie niet langer
gebruikt, maar ook niet expliciet overruled. Sommige rechters gaan er dan ook van uit dat
het geen fundamenteel recht meer betreft501. In het meest recente arrest met betrekking tot
abortus gebruikt het Supreme Court opnieuw de overdreven lasten-‐analyse en opnieuw
wordt nergens nog vermeld dat dit recht een fundamenteel recht is502. Ook in dit arrest krijgt
de Staat weer iets meer vrijheid om het recht op abortus te beperken503.
Er kan dus van uitgegaan worden dat het Supreme Court op zijn stappen aan het terugkeren
is. Roe v. Wade was een enorm vooruitstrevende en controversiële beslissing toen ze
genomen werd en is dat nu nog steeds. Dat het Supreme Court die beslissing aan het
terugschroeven is, ligt onder meer in het feit dat de meerderheid van de rechters in het
Supreme Court lid zijn van de Republikeinse Partij en de minderheid van de Democratische
Partij504. Republikeinen zijn over het algemeen traditioneler en conservatiever en hangen
meer aan bij de Christelijke overtuigingen dat het recht op leven van elk mens gerespecteerd
moet worden505. Recent zou ook de publieke opinie verschoven zijn. Waar ten tijde van Roe
v. Wade er nog een meerderheid voorstander zou geweest zijn van het recht op privacy
tegenover het recht op leven van de foetus blijkt uit een onderzoek dat de meerderheid van 497 W. KAPLIN, American Constitutional law, supra noot 51, 310. 498 505 U.S. 833, 878. 499 505 U.S. 833, 877. 500 505 U.S. 833, 876. 501 Zie Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558, dissenting opinion Justice Scalia (2003). 502 Zie Gonzales v. Carhart, 550 U.S. 124 (2007). 503 550 U.S. 124. 504 Zie http://www.supremecourt.gov/about/members.aspx en http://www.supremecourt.gov/about/biographies.aspx 505 K. SANBONMATSU, Democrats, Republicans, and the Politics of Women’s Place, Ann Arbor, University of Michigan Press, 2004, 97.
104
de mensen nu eerder voorstander is van het recht op leven tegenover het recht op
abortus506.
5.3.2 Een mildere vorm van rechterlijke toetsing: rational basis with bite Het recht op privacy dat ontwikkeld werd vanuit de Substantive Due Process Clause van het
Veertiende Amendement is geen alomvattend recht op privacy. Dat wil zeggen dat niet elke
vorm van privacy dezelfde bescherming geniet voor het Supreme Court. Dit was duidelijk in
zaken met betrekking tot seksuele privacy. Zo werd in Bowers v. Hardwick (1986) expliciet
geoordeeld door het Supreme Court dat seksuele privacy geen fundamenteel recht is507.
Lawrence v. Texas (2003) overrulede Bowers v. Hardwick wel maar niet met betrekking tot
dit gegeven. Er werd gesteund op de uitspraak in Washington v. Glucksberg (1997) waarin
het Supreme Court het recht op geassisteerde zelfmoord niet als fundamenteel kwalificeerde
omdat alleen fundamentele rechten die “‘diepgeworteld zitten in de geschiedenis van deze
Natie en traditie508’ kwalificeren voor iets anders rational basis scrutiny volgens de doctrine
van substantive due process509.” Alle andere vrijheidsbelangen mogen beperkt of
gereguleerd worden door een geldige wet als die louter rationeel in verhouding staat met
een legitiem overheidsbelang510. Het Supreme Court past dus de rational basis test toe op
het recht op seksuele privacy en ook op het recht op geassisteerde zelfmoord. Deze test is
normaliter gemakkelijk te doorstaan. Toch faalde de Texaanse wet die homoseksuele daden
strafbaar stelde in de zaak Lawrence v. Texas hierin omdat volgens het Supreme Court de
bevordering van een seksuele moraliteit van de meerderheid, geen legitiem overheidsbelang
uitmaakt. Hier is duidelijk sprake van een toetsing die hoger staat dan de rational basis test.
Er is geen dwingend overheidsbelang vereist zoals bij strict scrutiny, maar louter een legitiem
overheidsbelang. Normaal aanvaardt het Supreme Court bijna elk overheidsbelang als
legitiem wanneer het de rational basis test toepast. In dit geval dus niet. Dit wordt in de
rechtsleer soms aangeduid als rational basis with bite511. Het Supreme Court gebruikte deze
506 L. SAAD, “More Americans “Pro-‐Life” Than “Pro-‐Choice” for First Time”, http://www.gallup.com/poll/118399/More-‐Americans-‐Pro-‐Life-‐Than-‐Pro-‐Choice-‐First-‐Time.aspx. 507 Zie supra. 508 Zie Reno v. Flores, 507 U. S. 292, 303 (1993); United States v. Salerno, 481 U. S. 739, 751 (1987); Michael H. v. Gerald D., 491 U. S. 110, 122(1989). 509 Washington v. Glucksberg, 521 U. S. 702, 721 (1997). 510 539 U.S. 558, dissenting opinion Justice Scalia (2003). 511 W. KAPLIN, American Constitutional law, supra noot 51, 280-‐282; M. STRASSER, On same-‐sex marriage, Civil unions, and the rule of law: Constitutional interpretation at the crossroads, Greenwood Publishing Group, 2002, 7.
105
“nieuwe” toetsingsstandaard reeds eerder voor o.a. discriminatiezaken met betrekking tot
mentaal gehandicapten512.
5.3.3 Naar proportionaliteit in het Supreme Court? Zoals gezegd was er in Roe v. Wade sprake van een impliciete proportionaliteitstoets stricto
sensu. Het recht op privacy van de vrouw stond tegenover het belang van de staat om de
gezondheid te beschermen van haar burgers. Dit is duidelijk te zien bij de ontwikkeling van
het trimestersysteem. Daarin kreeg het recht op privacy voorrang op het belang van de staat
in het eerste semester en vice versa in het daaropvolgende semester. Er werd door het
Supreme Court impliciet afgewogen welk van de twee rechten voorrang zou krijgen. Deze
eerste stap naar een systeem van balancing werd verder uitwerkt in Planned Parenthood of
Southeastern Pennsylvania v. Casey (1992). De overdreven lasten-‐analyse die het Supreme
Court daar ontwikkelde, is eigenlijk een methode om het recht op abortus van de vrouw af
te wegen tegen het oprechte belang van de staat om toekomstige leven te beschermen513.
Het Supreme Court zegt hierover dat “om het centrale recht erkend in Roe v. Wade te
beschermen en tegelijkertijd te verzoenen met het oprechte belang van de Staat voor
potentieel leven, gebruiken we de undue burden analyse514.” De overheid kan aldus zijn
belang voor het leven promoten als het daarbij geen overdreven last oplegt op het recht van
de vrouw om een abortus te hebben. Door de ontwikkeling van deze test, zal het Supreme
Court meer streven naar de verzoening van de concurrerende rechten in de plaats van het
ene op het andere te laten voorgaan. Dit in tegenstelling tot strict scrutiny, zoals bv. nog
steeds expliciet gehanteerd in Roe v. Wade, waar het ene recht voorrang krijgt op het
andere zonder enige verzoening. In de Verenigde Staten is het afwegen van belangen een
controversieel item. Critici beweren dat het teveel macht aan de rechters geeft die zo een
deel van de wetgevende taak op zich nemen515. Het zou een te vage en arbitraire methode
zijn om ongelijke belangen tegen elkaar af te meten, wat zou leiden tot onvoorspelbare
beslissingen516. Voorstanders van het afwegen van concurrerende belangen noemen het een
betere manier voor de rechters om elke zaak te kunnen beslissen op de individuele
512 Zie City of Cleburne v. Cleburne Living Center, Inc., 473 U.S. 432 (1985). 513 505 U.S. 833, 878. 514 505 U.S. 833, 878. 515 X, “Balancing -‐ Balancing Of Competing Interests In The U.S. Supreme Court”, http://law.jrank.org/pages/4634/Balancing-‐Balancing-‐Competing-‐Interests-‐in-‐U-‐S-‐Supreme-‐Court.html. 516 Zie Bendix Autolite Corp. v. Midwesco Enterprises, 486 U.S. 888, dissenting opinion Justice Scalia (1988).
106
eigenschappen van de zaak517. Zoals Justice Stevens het verwoordde in een dissenting
opinion bij Planned Parenthood v. Casey: “Het feit dat het belang van een staat legitiem is
zegt ons niet wanneer (…) dat belang zwaarder weegt dan het belang van de zwangere
vrouw op haar persoonlijke vrijheid. Het is daarom gepast om de aard van de belangen in
het geding zorgvuldiger te overwegen518.”
5.4 Conclusie
Er bestaat geen algemeen recht op privacy in de Grondwet. Het recht is gradueel ontwikkeld
geweest in de rechtspraak. Elke persoonlijke vrijheid die niet in de Grondwet te vinden is,
kan namelijk afgeleid worden uit de Substantive Due Process clause van het Veertiende
Amendement. Op die manier heeft het Supreme Court verschillende rechten ontwikkeld die
gezien kunnen worden als deel uitmakend van het algemene recht op privacy. Zo zijn onder
andere de volgende rechten bevestigd: het recht om te trouwen, het recht om kinderen te
krijgen, het recht op abortus, het recht op privé-‐beslissingen, het recht op seksuele vrijheid
en het recht op euthanasie. De belangrijkste vraag is of die afgeleide vrijheden thans
fundamentele rechten zijn. Griswold v. Connecticut en Roe v. Wade suggereerden dat een
recht op privacy wel een fundamenteel recht uitmaakte en dat de staten om het te beperken
aldus een dwingend overheidsbelang moeten aantonen en dat de middelen die ze hanteren
om dat belang te dienen op maat gemaakt moeten zijn. Latere beslissingen zijn hier echter
van afgestapt en hanteren de strict scrutiny standaard niet langer voor alle vormen van het
recht op privacy. Zo werd een nieuwe toetsingsstandaard voor het recht op abortus
gebruikt, genaamd undue burdens, die een belangenafweging introduceert. Er zal nu
getracht worden om de concurrerende belangen te verzoenen in plaats van een strikte
toetsing te hanteren die het ene op het andere belang laat voorgaan. Dit lijkt een positieve
evolutie, zij het niet dat deze nieuwe manier van toetsing er net voor zorgt dat de staten zo
meer vrijheid krijgen om het recht op abortus te beperken. De overheid zal geen dwingend
overheidsbelang meer moeten aantonen maar slechts een legitiem belang, dat geen
“overdreven lasten” op het recht mag uitoefenen. Deze undue burdens standaard kan 517 Zie R. FRASE en E. SULLIVAN, Proportionality Principles in American Law. Controlling Excessive Government Actions, Oxford, Oxford University Press, 2009, 169-‐173. 518 505 U.S. 833, dissenting opinion Justice Stevens.
107
enigszins vergeleken worden met de margin of appreciation van het EHRM. Elke staat in de
Verenigde Staten geniet nu een appreciatiemarge om zelf concurrerende rechten af te
wegen en zo een inmenging te vinden die proportioneel zal zijn. Let wel, het Supreme Court
heeft Roe v. Wade (nog) niet overruled en in theorie zou men er dus van moeten uitgaan dat
het recht op abortus nog steeds een fundamenteel recht is. Ook de recent ontwikkelde
privacy rechten, zoals het recht op euthanasie en het recht op seksuele vrijheid, worden niet
als fundamenteel beschouwd. Het Supreme Court hanteert in zaken met betrekking tot die
gevoelige rechten zelfs maar de rational basis test. Een toegeving op dat vlak is echter dat
het die test wat meer slagkracht (“bite”) heeft gegeven.
Er kan geconcludeerd worden dat de toetsing van het Supreme Court met betrekking tot het
recht op privacy een onoverzichtelijk en complex geheel geworden is. Het past op dit
moment verschillende variaties van verschillende toetsingsstandaarden toe op verschillende
rechten en vrijheden die deel uitmaken van het recht op privacy. De oorzaak van deze chaos
is terug te brengen tot Roe v. Wade. Dit was een vooruitstrevende beslissing met belangrijke
gevolgen voor het recht op privacy. Het conservatieve, Republikeins getinte Supreme Court
dat nu zetelt in een conservatiever Amerika, draagt daar de consequenties van. Wat de
toekomst brengt is moeilijk in te schatten. Veel zal afhangen van de samenstelling van het
Supreme Court. Welke partij de meerderheid heeft zal de doorslag geven bij de toetsing van
gevoelige kwesties zoals het recht op abortus, het recht op euthanasie of het recht op
seksuele voorkeur. Het zal voor die controversiële rechten alleszins nog een moeilijke strijd
worden om nog als fundamenteel gezien te worden en een strengere toetsing te genieten,
aangezien recent geoordeeld werd dat fundamentele rechten slechts die rechten zijn die
diepgeworteld zitten in de geschiedenis van de natie.
108
Hoofdstuk 6: Algemene Conclusie
De grondwettelijkheidstoetsing van het Supreme Court lijkt op het eerste zicht een
gemakkelijk en overzichtelijk geheel waar duidelijkheid primeert over flexibiliteit. Een
systeem waar rechtszekerheid voor de burgers en respect voor de wetgever een must zijn.
Het principe is eenvoudig. Er bestaan twee vormen van gerechtelijke toetsing: een strenge
en een milde. De strenge toetsing, strict scrutiny, wordt gehanteerd bij de beperking van
fundamentele rechten en voor discriminatiezaken waar een onderscheid gemaakt wordt op
basis van verdachte onderscheidingsgronden of gediscrimineerd wordt met betrekking tot
een fundamenteel recht. De milde toetsing, minimal scrutiny of de rational basis test, wordt
gebruikt voor de beperking van sociale en economische rechten en voor discriminatiezaken
waar een onderscheid plaatsvindt op grond van een onverdachte discriminatiegrond. Langs
de ene kant zorgt dit bipolair systeem er voor dat de wetgever genoeg speelruimte krijgt
voor zaken die geen betrekking hebben op persoonlijke belangen van de burger. De
Verenigde Staten wil een toonbeeld zijn van een sterke staat en in een sterke staat moet de
wetgever genoeg vrijheid hebben om het beleid te bepalen, zonder dat hij constant op de
vingers getikt wordt door een bemoeizieke rechter. Langs de andere kant draagt de
Verenigde Staten graag met trots de naam van The Land of Opportunity. Elke Amerikaanse
burger moet gelijke kansen krijgen om carrière te maken in de zoektocht naar de pursuit of
happiness en ook die burger moet het recht kunnen genieten om met rust gelaten te worden
door een al te bemoeizieke wetgever. Volgens die gedachtegang klopt het tweezijdige
systeem van strict scrutiny en minimal scrutiny.
Het probleem met een systeem dat gebouwd wordt op twee steunpilaren die dat hele
systeem moeten torsen, is dat er barsten in die pilaren zullen komen naarmate je er steeds
meer verdiepingen op bouwt. Om in die analogie verder te gaan zullen aldus meerdere
steunpunten en funderingen aangelegd moeten worden om ervoor te zorgen dat het hele
systeem niet in elkaar zou zakken. Dat is ook wat er is gebeurd in het systeem van judicial
review van het Supreme Court.
Met betrekking tot de toetsing van het non-‐discriminatiebeginsel is het onderscheid tussen
verdachte en onverdachte discriminatiegronden, een goede onderverdeling die in het
verleden bewezen heeft dat ze goed kan functioneren. De basis van de toetsing is een
109
evenredigheidstoetsing tussen het doel dat de overheid nastreeft en de middelen die ze
daarbij gebruikt. Het Supreme Court past deze strenger toe bij strict scrutiny: voor de
verdachte discriminatiegronden moet het belang van de overheid dwingend zijn en de
middelen die gehanteerd worden, op maat gemaakt. Dit wil zeggen dat de middelen niet
meer dan noodzakelijk voor het dwingend overheidsbelang mogen discrimineren. De
discriminatie moet met andere woorden zo beperkt mogelijk gehouden worden. Voor de
onverdachte discriminatiegronden geldt de rational basis test waarbij de overheid slechts
een legitiem overheidsbelang moet aantonen en bewijzen dat de gebruikte middelen in een
rationele verhouding met dat doel staan. Deze tweedeling lijkt goed te werken voor het
merendeel van de discriminatiegronden. Voor een aantal onderscheidingscriteria heerst
echter discussie over het feit of ze al dan niet als verdacht gekwalificeerd moeten worden.
Om hier een oplossing voor te bieden werd een tussenmaat gecreëerd. Voor zogenaamde
quasi-‐verdachte criteria ontwikkelde het Supreme Court intermediate scrutiny. Om deze
toetsing te doorstaan is een belangrijk overheidsbelang vereist en moeten de middelen in
substantieel verband staan met dat nagestreefde overheidsbelang. Maar daarbij stopt het
niet. Voor nog andere criteria werd een strengere versie van de rational basis test
gehanteerd (with bite) en recent is er tevens een mildere vorm van strict scrutiny
geïntroduceerd. Daarbij mag men ook niet uit het oog verliezen dat een discriminatie met
betrekking tot fundamentele rechten, ongeacht de onderscheidingsgrond, steeds volgens
strict scrutiny getoetst moet worden. Hierbij heerst dan ook nog discussie over welke
rechten als fundamenteel aanzien moeten worden.
Om tegemoet te komen aan de noden van een steeds evoluerende maatschappij waarvan
gelijkheid de hoeksteen vormt, heeft het Supreme Court zijn toetsing duidelijk moeten
rekken tot het uiterste. Dit alles ten koste van het oorspronkelijk zo overzichtelijke
tweepilarensysteem.
Hetzelfde verhaal gaat ook op voor de toetsing van fundamentele rechten, zoals het recht op
privacy. Direct moet daar al de opmerking gemaakt worden dat er recent twijfel bestaat in
het Supreme Court of dit nog wel een fundamenteel recht is. Ook belangrijk om weten is dat
er geen algemeen recht op privacy terug te vinden is in de Amerikaanse Grondwet. Dit recht
is volledig opgebouwd in de rechtspraak over kleinere aspecten van het recht op privacy,
zoals het recht op privé-‐beslissingen, het recht om te trouwen, het recht om wel of niet
110
kinderen te willen, het recht op euthanasie, het recht op seksuele voorkeur, etc. Deze
persoonlijke vrijheden vinden hun oorsprong dan weer in de Substantive Due Process Clause
van het Veertiende Amendement. Toen het recht op privacy nog als fundamenteel werd
beschouwd, werd een beperking hieraan onderworpen aan strict scrutiny. Uit recentere
rechtspraak van het Supreme Court blijkt echter dat het de stempel van fundamenteel recht
voor bepaalde delen van het recht op privacy heeft weggelaten, nl. het recht op abortus,
euthanasie en seksuele privacy. Het Supreme Court heeft namelijk verklaard dat om als
fundamenteel recht gekwalificeerd te worden het recht diepgeworteld moet zitten in de
geschiedenis en traditie van de Verenigde Staten. Voor deze rechten die echter nog steeds
afgeleid worden uit het Veertiende Amendement van de Grondwet, en dus impliciet nog
steeds grondrechten vormen, heeft het Supreme Court een nieuwe toetsing ontwikkeld.
Voor het recht op abortus wordt voortaan de undue burdens toetsing gehanteerd, waarin
een legitiem overheidsbelang slechts ongrondwettelijk zal verklaard worden als het een
overdreven last uitoefent op het recht op abortus. Hierbij genieten de staten meer vrijheid
dan onder de strict scrutiny standaard, waar ze o.a. een dwingend overheidsbelang moesten
aantonen. Opmerkelijk hierbij is dat het Supreme Court voor het eerst een soort van
proportionaliteit stricto sensu invoert. Het recht op abortus zal nu werkelijk afgewogen
worden tegenover het legitieme overheidsdoel. Voor de recent ontwikkelde privacy
rechten, zoals het recht op euthanasie en het recht op seksuele vrijheid gebruikt het
Supreme Court dan weer een iets striktere versie van de rational basis test. Dezelfde
toetsingscriteria worden daarbij gehanteerd, maar strenger toegepast (with bite).
Met betrekking tot de fundamentele rechten zijn de limitaties van de toetsing door het
Supreme Court zeer duidelijk. Het hele toetsingskader over het recht op privacy hangt met
haken en ogen aan elkaar en soms komt de toetsing over als loutere improvisatie. Een
positieve noot in deze problematiek is wel dat de undue burdens test eindelijk een
toetsingskader introduceert waarin het Supreme Court concurrerende belangen tegen elkaar
zal afwegen. Misschien dat dit de voorafschaduwing van een nieuwe en betere manier van
toetsen zou kunnen vormen?
Het antwoord op die vraag kan mogelijks gevonden worden in de vergelijking met het
Europees Hof voor de Rechten van de Mens, waar het afwegen van concurrerende belangen
geen onbekende toetsingstechniek vormt. Het proportionaliteitscriterium vormt een
111
belangrijk element van de toetsing die het EHRM uitoefent bij de beperking van
mensenrechten.
Het verbod op discriminatie wordt in het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens in
artikel 14 beschermd en bevat geen uitzonderingsclausule. Het non-‐discriminatiebeginsel
verbiedt echter niet elk verschil in behandeling. De lidstaat mag een verschillende
behandeling opleggen als het binnen zijn margin of appreciation blijft en er een objectieve
en redelijke rechtvaardiging voor het onderscheid bestaat. Die verantwoording moet
beoordeeld worden in het licht van het doel en de gevolgen van die maatregel en rekening
houdend met de in een democratische samenleving algemeen heersende principes. Het
onderscheid moet een legitiem overheidsbelang nastreven en de aangewende middelen
moeten kennelijk evenredig zijn t.a.v. dat doel. Dit komt neer op een vereiste van een wettig
doel en een proportionele verhouding tussen de middelen en het doel. Het EHRM heeft
hierbij duidelijk inspiratie gehaald bij het Supreme Court. Daar wordt deze tweeledige
toetsing van een bepaald doel en een bepaalde relatie tussen doel en middelen ook
gehanteerd. Het verschil is dat het EHRM één flexibele algemene toetsing hanteert voor alle
vormen van discriminatie. Die flexibiliteit vloeit voort uit de vereiste van een proportionele
verhouding. Een verhouding die proportioneel moet zijn, laat meer manoeuvreerruimte dan
een strikt noodzakelijke verhouding die de strict scrutiny test vereist, zonder dat dit ertoe
zou leiden dat het fundamentele recht daardoor aan meer beperkingen onderhevig zou zijn.
Het komt meer overeen met de rationele verhouding van de rational basis test maar toch
geeft proportionaliteit tegenover rationaliteit iets meer vrijheid aan de rechter bij zijn
toetsing. Een rationele verhouding is sneller geleverd door de overheid dan een
proportionele verhouding en zou aldus een minder goed algemeen criterium vormen. Bij die
proportionaliteitstoets zal het EHRM tevens kijken naar het al dan niet bestaan van
alternatieven en een mogelijke consensus in ander landen. Daarbij wordt niet uit het oog
verloren dat de lidstaat over een bepaalde appreciatiemarge beschikt om zijn beleid te
bepalen. Die kan groot of klein zijn naargelang de situatie en daarbij speelt opnieuw de
aanwezigheid van alternatieve middelen en een mogelijke internationale consensus. De
keuze voor een algemene toetsing die voor elke situatie zal gelden, is een riskante keuze
omdat het moeilijk is om in te schatten met wat voor situaties je geconfronteerd zal worden.
Uit de praktijk blijkt echter dat het een goede keuze was en dat het EHRM meer dan
112
voldoende flexibiliteit in zijn toetsing kan uitoefenen om op elke situatie gepast te reageren.
Het heeft dan ook geen onderscheid van verdachte of onverdachte discriminatiegronden
ingevoerd, alhoewel dit onderscheid in de rechtsleer soms gehanteerd wordt. Voor de meest
verdachte discriminatiegronden wordt de toetsing in de praktijk namelijk veel strenger
toegepast en soms worden very weighty reasons vereist om het onderscheid te
rechtvaardigen. Wanneer het EHRM dit nu precies zal vereisen is soms wat onduidelijk maar
dit doet geen afbreuk aan de bescherming van het fundamentele recht. Duidelijkheid en
flexibiliteit zijn de twee sleutelwoorden voor het toetsingskader van het EHRM. Twee
sleutelwoorden die net in het Supreme Court ontbreken. Zoals het EHRM bij de ontwikkeling
van zijn toetsingskader inspiratie bij het Supreme Court gehaald heeft, kan het Supreme
Court nu hetzelfde doen om zijn toetsingskader met betrekking tot het verbod op
discriminatie opnieuw op het spoor te krijgen.
Het recht op privacy is in het EVRM één van de artikelen met een zogenaamde
beperkingsclausule. Het is geen absoluut recht en kan beperkt worden onder de
voorwaarden uit artikel 8, § 2 EVRM. Ten eerste moet de inbreuk voorzien zijn bij wet, ten
tweede moet die beperking een legitiem doel nastreven en daarbij ten laatste noodzakelijk
zijn in een democratische samenleving. Die laatste toetsing is de belangrijkste en is
samengesteld uit verschillende criteria die samen moeten uitmaken of de beperking
ingegeven is door een pressing social need. De maatregel moet geschikt zijn, hij mag het
fundamenteel recht niet meer dan noodzakelijk inperken en er moet een redelijke
verhouding bestaat tussen het aangetaste recht enerzijds en de legitieme doelstelling
anderzijds. Daarbij geniet de staat ook een zekere margin of appreciation. Deze toetsing
vertoont sterke gelijkenissen met de strict scrutiny test van het Supreme Court. Ook daar
wordt een dwingend overheidsbelang vereist (compelling government interest tegenover
pressing social need). Ook geldt de vereiste dat een beperking noodzakelijk (en dus op maat
gemaakt) moet zijn om het dwingende overheidsbelang te bereiken. Voor de beide hoven
moet de wet dus nuttig, relevant en toereikend zijn en tevens de negatieve gevolgen zo veel
mogelijk trachten te beperken en het minst drukkend mogelijk zijn in vergelijking met
alternatieven. Het verschilpunt ligt opnieuw in het begrip proportionaliteit. Deze keer in de
strikte zin. Een proportionaliteitstoets stricto sensu bestond tot voor kort niet voor het
Supreme Court. In de theorieën van minimum tot strict scrutiny wordt nergens gesproken
113
over de verhouding tussen het fundamentele recht en het legitieme overheidsbelang. Er
wordt bij strict scrutiny slechts een (noodzakelijke) verhouding tussen het middel en het
overheidsbelang vereist. Een (proportionaliteits)verhouding tussen het overheidsbelang en
het fundamentele recht wordt niet vereist. Echter in Roe v. Wade kwam dit impliciet wel
naar voren in de overwegingen van het Supreme Court en met de undue burdens test die het
Supreme Court recentelijk hanteert bij het recht op privacy, is daar verandering in gekomen.
Daar wordt voor het eerst aan balancing gedaan. Een fair balance wordt nog niet expliciet
vereist, zoals bij het EHRM, maar het Supreme Court eist wel dat het ene recht het andere
geen onnodige lasten mag opleggen. Dit kan impliciet toch als het zoeken naar een redelijk
evenwicht omschreven worden.
Aldus kan nu overgegaan worden tot het beantwoorden van de onderzoeksvraag: genieten
het non-‐discriminatiebeginsel en het recht op privacy dezelfde bescherming bij het Supreme
Court als bij het EHRM?
De evenredigheidstoetsing die de hoven gebruiken bij de beperking van fundamentele
rechten ligt niet heel ver uit elkaar. Verschillende elementen komen duidelijk bij beide
toetsingen naar voor. Toch zijn er bepaalde verschilpunten die soms tot een ander resultaat
zullen leiden. Deze verschilpunten zijn vaak het gevolg van de keuze voor een verschillend
systeem van toetsing in beide hoven. Waar het Supreme Court voor een geheel van
verschillende toetsingen voor verschillende rechten kiest, heeft het EHRM gekozen voor een
algemene toetsing die toegepast kan worden op elke situatie. Dit geeft aan het EHRM het
voordeel van flexibiliteit. De robuuste toetsing van het Supreme Court werd echter doorheen
de geschiedenis geconfronteerd met de beperkingen van het gekozen systeem in het licht
van moderne fundamentele rechten en nieuwe maatschappelijke evoluties. Het heeft zijn
toetsing dan ook steeds moeten uitbreiden en aanpassen om aan elke situatie te kunnen
voldoen. Daarbij heeft het ook inspiratie gehaald bij de toetsing van het EHRM. Dit heeft
echter geleid tot een onoverzichtelijk kluwen van theorieën en toetsingen, zodat een
herstructurering zich eigenlijk opdringt.
De oorzaak van dit verschil tussen de beide hoven-‐ en waarom het Supreme Court zich nu in
deze situatie bevindt-‐ ligt in het leeftijdsverschil tussen het EHRM en het Supreme Court. Het
Supreme Court is namelijk meer dan 160 jaar eerder opgericht dan het EHRM. Het Supreme
114
Court heeft verschillen revoluties meegemaakt die zijn traditionele toetsingskader vaak in
moeilijke situaties forceerden. Zo was er de strijd voor gelijkheid van de Afro-‐Amerikaanse
burgers, de seksuele revolutie en daarbij horend de problematiek omtrent abortus,
euthanasie, en seksuele vrijheid. Niet aangehaald in deze thesis, maar tevens belangrijk in
deze geschiedenis was ook het recht op vrije meningsuiting en vrijheid van religie. Dit waren
allemaal zaken waar de Founding Fathers bij de opstelling van de Grondwet in 1787 en het
Supreme Court bij het opstellen van haar toetsingskader in 1789 niet op gerekend hadden.
Het EHRM, langs de andere kant, is opgericht in 1950 en heeft daarom de hele evolutie van
de toetsing van het Supreme Court grondig kunnen bestuderen. Het heeft bepaalde punten
dan ook overgenomen maar heeft daarbij gekozen voor een duidelijker, algemeen
toetsingskader waar de begrippen proportionaliteit, margin of appreciation en balancing de
hoofdrol spelen. Het zijn net die begrippen die het grote verschil met de Amerikaanse
toetsing markeren.
Uit wat in deze conclusie uitgebreid naar voren gebracht is, kan afgeleid worden dat de
voorkeur moet uitgaan naar het Europese systeem. Het toetsingskader van het EHRM biedt
werkelijk op vele vlakken een betere bescherming voor zowel de burger als de wetgever. Het
resultaat zal daarom niet altijd enorm verschillen maar de toetsing vormt een functioneler,
duidelijker en consistenter geheel. Er zijn ook minpunten aan de doctrine van de
proportionaliteit en de margin of appreciation en soms zal een bepaalde beslissing voor het
Supreme Court zelfs rechtvaardiger lijken. Maar als algemeen systeem geniet het
toetsingskader van het EHRM zeker de voorkeur op het Supreme Court. Een vraag die nu
gesteld kan worden is of het Supreme Court in de toekomst, wanneer het huidige systeem
mogelijk onhoudbaar wordt, op zijn beurt naar het EHRM zal moeten kijken voor een
herziening van haar toetsingskader. Dit lijkt zeker niet ondenkbaar aangezien het in
recentere arresten steeds vaker naar de rechtspraak van het EHRM verwijst. Ook de undue
burdens test lijkt al een doorslag van het Europese systeem te zijn. Belangrijk is nu vooral dat
er snel meer duidelijkheid in het toetsingskader van het Supreme Court komt, want zoals het
zelf reeds heeft aangegeven: “Vrijheid vindt geen toevluchtsoord in een jurisprudentie van
twijfel519.”
519 Planned Parenthood of Southeastern Pa. v. Casey, 505 U.S. 833, 844 (1992).
115
116
BIBLIOGRAFIE
1. Wetgeving • Nationale Wetgeving
§ Belgische wetgeving
Artikel 4, °7 en °9 Wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie.
§ Amerikaanse wetgeving U.S. Constitution, Amendment I. U.S. Constitution, Amendment III. U.S. Constitution, Amendment IV. U.S. Constitution, Amendment V. U.S. Constitution, Amendment VIII. U.S. Constitution, Amendment IX. U.S. Constitution, Amendment X. U.S. Constitution, Amendment XIII. U.S. Constitution, Amendment XIV. U.S. Constitution, Amendment XV. U.S. Constitution, Amendment XIX. U.S. Constitution, Article III. U.S. Constitution, Article VI. • Supranationale wetgeving
§ Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens Artikel 8 EVRM. Artikel 9 EVRM. Artikel 10 EVRM. Artikel 11 EVRM. Artikel 14 EVRM. Artikel 2, Vierde Protocol bij het EVRM. Artikel 1, Eerste Protocol bij het EVRM. Artikel 2, Eerste Protocol bij het EVRM.
§ Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten
Artikel 12 IVBPR. Artikel 14 IVBPR. Artikel 19 IVBPR. Artikel 21 IVBPR. Artikel 22 IVBPR. Artikel 25 IVBPR.
117
§ Amerikaans Verdrag voor de rechten van de mens
Artikel 12 AVRM. Artikel 13 AVRM. Artikel 15 AVRM. Artikel 16 AVRM. Artikel 22 AVRM.
§ Afrikaans Handvest voor de rechten van mens en volken
Artikel 6 AHRMV. Artikel 11 AHRMV. Artikel 12 AHRMV. Artikel 14 AHRMV.
2. Rechtspraak • Nationale Rechtspraak
§ Amerikaanse rechtspraak o United States District Court for the Northern District of California
Perry v. Schwarzenegger, 704 F.Supp.2d 921 (N.D. Cal. 2010).
o United States Court of Appeals for the Eighth Circuit
Citizens for Equal Protection v. Bruning, 455 F.3d 859 (8th Cir. 2006).
o United States Supreme Court
Marbury v. Madison, 5 U.S. 137 (1803). McCulloch v. Maryland, 17 U.S. 316 (1819). Slaughter-‐House Cases, 83 U.S. 36 (1873). Strauder v. West Virginia, 100 U.S. 303 (1879). Yick Wo v. Hopkins, 118 U.S. 356 (1886). Gulf, Colorado & Santa Fe Ry. Co. v. Ellis, 165 U.S. 150 (1897). Meyer v. Nebraska, 262 U.S. 390 (1923). Palko v. Connecticut, 302 U.S. 319 (1937). United States v. Carolene Products Co., 304 U.S. 152 (1938). Skinner v. Oklahoma, 316 U.S. 535 (1942). Hernandez v. Texas, 347 U.S. 479 (1954). Brown v. Board Of Education Of Topeka, 347 U. S. 483 (1954). Johnson V. Virginia, 373 U.S. 61, 62 (1963). Reynolds v. Sims, 377 U.S. 533 (1964). Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 479 (1965).
118
U.S. v Guest, 383 U.S. 745 (1966). United States v. O'Brien, 391 U.S. 367 (1968). Shapiro v Thompson, 394 U.S. 618 (1969). Dandridge v. Williams, 397 U.S. 471 (1970). Graham v. Richardson, 403 U.S. 372 (1971). Reed v. Reed, 404 U.S. 71 (1971). Lindsey v. Normet , 405 U.S. 56 (1972). Bullock v. Carter, 405 U. S. 134 (1972). Eisenstadt v. Baird, 405 U.S. 438 (1972). Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973). San Antonia Independent School District v. Rodriguez, 411 U.S. 1 (1973). Frontiero v. Richardson, 411 U.S. 677 (1973). Keyes v. School District No. 1, Denver, Colorado, 413 U.S. 189 (1973). Weinberger v. Wiesenfeld, 420 U.S. 636 (1975). Washington v. Davis, 426 U.S. 229 (1976). Califano v. Goldfarb, 430 U.S. 199 (1977). Massachusetts Board of Retirement v. Murgia, 427 U.S. 307 (1976). Craig v. Boren, 429 U.S. 190 (1976). Califano v. Goldfarb, 430 U.S. 199 (1977). Personnel Administrator of Massachussetts v. Feeney, 442 U.S. 256 (1979). Tigner v. Texas, 310 U.S. 141 (1980). United States Railroad Retirement Board. v. Fritz, 449 U.S. 166 (1980). Rostker v. Goldberg, 453 U.S. 57 (1981). Zobel v. Williams, 457 U.S. 55 (1982). Mississippi University for Women v. Hogan, 458 U. S. 718 (1982). City of Cleburne v. Cleburne Living Center, Inc., 473 U.S. 432 (1985). Renton v. Playtime Theatres, Inc., 475 U.S. 41 (1986). Reed v. Campbell, 476 U.S. 852 (1986). Bowers v. Hardwick, 478 U.S. 186 (1986). United States v. Salerno, 481 U. S. 739 (1987). Michael H. v. Gerald D., 491 U. S. 110 (1989). Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey, 505 U.S. 833 (1992). Reno v. Flores, 507 U. S. 292 (1993). Heller v. Doe, 509 U.S. 312 (1993). J. E. B. v. Alabama ex rel. T. B., 511 U.S. 127 (1994). Romer, Governor of Colorado, et al. v. Evans et al., 517 U.S. 620 (1996). United States v. Virginia et al., 518 U.S. 515 (1996). Washington v. Glucksberg, 521 U. S. 702 (1997). Grutter v. Bollinger et al, 539 U.S. 306 (2003). Lawrence et al. v. Texas, 539 U.S. 558 (2003). Johnson v. California, 543 U.S. 499 (2005).
119
Gonzales v. Carhart, 550 U.S. 124 (2007). • Supranationale Rechtspraak
§ Europees Hof voor de Rechten van de Mens EHRM, “Relating to certain aspects of the laws on the use of languages in education in belgium" v. Belgium, 23 juli 1968. EHRM, Richard Handyside v. United Kingdom, 7 december 1976. EHRM, Sunday Times v. United Kingdom, 26 april 1979. EHRM, Marckx v. Belgium, 13 juni 1979. EHRM, Dudgeon v. United Kingdom, 22 oktober 1981. EHRM, Sporrong and Lönnroth v. Sweden, 23 September 1982. EHRM, Van der Mussele v. Belgium, 23 november 1983. EHRM, X. and Y. v. Netherlands, 26 maart 1985. EHRM, Abdulaziz, Cabales and Balkandali v. United Kingdom, 28 mei 1985. EHRM, Glasenapp v. Germany, 28 augustus 1986. EHRM, Kosiek v. Germany, 28 augustus 1986. EHRM, Johnston and Others v. Ireland, 18 december 1986. EHRM, Inze v. Austria, 28 oktober 1987. EHRM, Rasmussen v. Denmark, 28 november 1987. EHRM, Soerring v. United Kingdom, 7 juli 1989. EHRM, Darby v. Sweden, 23 oktober 1990. EHRM, Fredin v. Sweden, 18 februari 1991. EHRM, Observer and Guardian v. The United Kingdom, 26 november 1991. EHRM, Hoffmann v. Austria, 23 juni 1993. EHRM, Schuler-‐Zgraggen v. Switzerland, 24 juni 1993. EHRM, Burghartz v. Switzerland, 22 februari 1994. EHRM, Karlheinze Schmidt v. Germany, 18 juli 1994. EHRM, Stjerna v. Finland, 25 november 1994. EHRM, Holy Monasteries v. Greece, 9 december 1994. EHRM, Spadea and Scalabrino v. Italy, 28 september 1995. EHRM, Gaygusuz v. Austria, 16 september 1996. EHRM, Van Raalte v. Netherlands, 21 februari 1997 EHRM, Thlimmenos v. Greece, 6 April 2000. EHRM, Chapman v. United Kingdom, 18 January 2001. EHRM, Hugh Jordan v United Kingdom, 4 mei 2001. EHRM, Hatton v. United Kingdom, 2 oktober 2001. EHRM, Pretty v. United Kingdom, 29 April 2002. EHRM, Peck v. United Kingdom, 23 januari 2003. EHRM, L. and V. v. Austria, 9 maart 2003. EHRM, Karner t. Austria, 24 juli 2003. EHRM, Koua Poirrez v. France, 30 September 2003. EHRM, Nachova and Others v. Bulgaria, 26 februari 2004. EHRM, Hoogendijk v. Netherlands, 6 januari 2005. EHRM, Moldovan v. Romania, 12 juli 2005. EHRM, Timishev v. Russia, 13 december 2005.
120
EHRM, Tec and Others v. United Kingdom, 12 april 2006. EHRM, D.H and others v. The Czech Republic, 13 november 2007. EHRM, Burden v. United Kingdom, 29 April 2008. EHRM, Stoica v. Romania, 4 maart 2008. EHRM, Sejdić And Finci v. Bosnia and Herzegovina, 22 december 2009. EHRM, Alajos Kiss v. Hungary, 20 mei 2010.
EHRM, Schwizgebel v. Switzerland, 10 juni 2010. EHRM, Grzelak v. Poland, 15 juni 2010. EHRM, A, B & C v. Ireland, 16 december 2010.
§ Hof van Justitie van de Europese Unie HvJ, Tanja Kreil v Bundesrepublik Deutschland, C-‐285/98, 11 januari 2001 HvJ, Alexander Dory v Bundesrepublik Deutschland, C-‐186-‐01, 11 maart 2003.
3. Rechtsleer • Boeken ALEXY, R., A Theory Of Constitutional Rights, Oxford, Oxford University Press, 2002, 462p. ARAI-‐TAKAHASHI, Y., The Margin of appreciation Doctrine and the Principle of Proportionality in the Jurisprudence of the ECHR, Antwerpen, Intersentia, 2002, 300 p. ARNARDÓTTIR, O., Equality and non-‐discrimination under the European Convention on Human Rights, Den Haag, Martinus Nijhoff Publisher, 2003, 71. 265 p. BARDES, B., SHELLEY, M. en SCHMIDT, S., American Government & Politics Today 2008: The Essentials, Boston, Cengage Learning, 2008, 539 p. BEDERMAN, D., The classical foundations of the American Constitution: prevailing wisdom, Cambridge, Cambridge University Press, 2008, 337 p. BIRKS, P., Privacy and Loyalty, Oxford, Oxford University Press, 1997, 308 p. BOCKEN, H., BOURGEOIS, G., DE BONDT, W., GORLÉ, F., LEMMENS K. En REYNTJENS, F., Rechtsvergelijking – studentenuitgave, Mechelen, Kluwer, 2007, 359 p. CHRISTOFFERSEN, J., Fair Balance: Proportionality, Subsidiarity and Primarity in the European Convention on human rights, Leiden, Martinus Nijhoff Publishers, 2009, 668 p. CREMONA, J., “The Proportionality Principle in the Jurisprudence of the European Court of Human Rights” in BEYERLIN, U., et al (red.), Recht zwischen Umbruch und Bewahrung -‐ Festschrift für Rudolf Bernhard, Berlijn, Springer, 1995, p. 323 – 354. CROMPTON, S., McCulloch v. Maryland: implied powers of the federal government, New York, Infobase Publishing, 2007, 136 p.
121
CULVER, K., Readings in the philosophy of law, Ontario, Broadview Press, 1999, 560 p. CURRY L. en WALDREP, C., The constitution and the nation: A revolution in rights, 1937-‐2002, New York, P. Lang, 2003, 269 p. DAVIS, A. en GRAHAM, B., The Supreme Court, race and civil rights, Londen, SAGE publications, 1995, 483 p. DELORIA, V. en LYLE, C., American Indians, American justice, Austin, University of Texas Press, 1983, 262p. DUCAT, C., Constitutional Interpretation: Powers of government, Belmont, Wadsworth Publishing Company, 2008, 469 p. EMANUEL, L. en EMANUEL, S., Constitutional law: The Crunchtime Series, New York, Aspen Publishers Online, 2008, 333 p. FARNSWORTH, E. en SHEPPARD, S., An Introduction to the Legal Systems of the United States, Oxford, Oxford University Press, 2010, 227 p. FOGELIN R. en SINNOTT-‐ARMSTRONG, W., Understanding Arguments: An Introduction to Informal Logic, Belmont, Cengage Learning, 2009, 560 p.
FRASE, R. en SULLIVAN, E., Proportionality Principles in American Law. Controlling Excessive Government Actions, Oxford, Oxford University Press, 2009, 284 p. FRIEDMAN, L., A History of American Law, New York, Simon & Schuster, 1985, 784 p. GERARDS, J., “Gronden van discriminatie – de wenselijkheid van open en gesloten opsommingen”, in BAYART, C., SOTTIAUX, S. en VAN DROOGHENBROECK, S. (red.), De nieuwe federale antidiscriminatiewetten – Les nouvelles lois luttant contre la discrimination, Brugge, Die Keure, 2008, p. 129 – 170. GIJSELINCKX, C., Kritisch realisme en sociologisch onderzoek, Gent, Academia Press, 2006, 307 p. GILISSEN, J. en GORLÉ, F., Historische inleiding tot het recht: Ontstaan en evolutie van de belangrijkste rechtsstelsels, Kluwer, 1991, 349 p. GLENN, R., The right to privacy: rights and liberties under the law, Oxford, ABC-‐CLIO, 2003, 399 p. GOLD, S., McCulloch V. Maryland: State V. Federal Power, Tarrytown, Marshall Cavendish Benchmark, 2008, 143 p.
122
GOLDHABER, M., A People's History of the European Court of Human Rights, Piscataway,
Rutgers University Press, 2009, 240 p.
HARRIS, D., O’BOYLE, M. en WARBRICK, C., Law of the European Convention on Human Rights, Oxford, Oxford University Press, 2009, 902 p. HAECK, Y. en VANDE LANOTTE, J., Handboek EVRM Deel 1 Algemene Beginselen, Antwerpen, Intersentia, 2005, 949 p. HAECK, Y. en VANDE LANOTTE, J., Handboek EVRM Deel 2 Artikelsgewijze Commentaar, Volume I, Antwerpen, Intersentia, 2005, 1066 p. HAECK, Y. en VANDE LANOTTE, J., Handboek EVRM Deel 2 Artikelsgewijze Commentaar, Volume II, Antwerpen, Intersentia, 2005, 762 p. HAY, P., An introduction to U.S. Law, Salem, Butterworth Legal Publishers, 1991, 218 p. KAPLIN, W., American Constitutional Law: an overview, analysis and integration, Durham, Carolina Academic Press, 2004, 497 p. KERRIGAN, K., en PLOWDEN, P., Advocacy and human rights: using the Convention in courts and tribunals, Londen, Routledge, 2002, 440 p. KLIK, P., Onderzoek doen naar Amerikaans Recht, Nijmegen, Ars Aequi Libri, 1994, 182 p. LEE, Y. en ROSENBLOOM, D., A reasonable public servant: constitutional foundations of administrative conduct in the United States, Armonk, M.E. Sharpe, 2005 , 299p.. LEVY, R., The power to legislate: a reference guide to the United States Constitution , Westport, Greenwood Publishing Group, 2006, 220 p. LIVELY, D. en WEAVER, R., Contemporary Supreme Court cases: landmark decisions since Roe v. Wade, Westport, Greenwood Publishing Group, 2006, 262 p. MCBRIDE, J., “Proportionality and the European Convention on Human Rights” in ELLIS, E., The principle of proportionality in the laws of Europe, Antwerpen, Intersentia, 1999, p. 23 – 28. MERRILLS, J., The development of international law by the European Court of Human Rights, Manchester, Manchester University Press, 1995, 265 p. MOORE, B., The Supreme Court and unconstitutional legislation, Union, The Lawbook Exchange Ltd., 2002, 158 p. MURRAY, P., en VON MEHREN, A., Law in the United States, Cambridge, Cambridge University Press, 2007, 325 p.
123
NEACSU, D., Introduction to U.S. Law and Legal Research, New York, Transnational Publishers, 2005, 186 p. NUSSBAUM, M., From disgust to humanity: sexual orientation and constitutional law, Oxford, Oxford University Press US, 2010, 217 p. POLLOCK, E., The Supreme Court and American democracy: case studies on judicial review and public policy , Santa Barbara, ABC-‐CLIO, 2008, 419 p. ROOSEVELT, K., The Myth of Judicial Activism: Making Sense of Supreme Court Decisions, New Haven, Yale University Press, 2008, 272 p. SANBONMATSU, K., Democrats, Republicans, and the Politics of Women’s Place, Ann Arbor, University of Michigan Press, 2004, 328 p. SCHEB, J. en STEPHENS, O., American Constitutional Law Volume II: civil rights and liberties, Belmont, Thomson Wadsworth, 2008, 572 p. SCHULZ, W., The future of human rights: U.S. policy for a new era, Philadelphia,University of Pennsylvania Press, 2008, 314 p. SCHWARTZ, B., The Law in America: A History, New York, Mc Graw Hill, 1974, 382p. SHAMAN, J., Constitutional interpretation: illusion and reality, Westport, Greenwood Publishing Group, 2001, 266 p. STRASSER, M., On same-‐sex marriage, Civil unions, and the rule of law: Constitutional interpretation at the crossroads, Westport, Greenwood Publishing Group, 2002, 194 p. VAN GEERT, P., VERHOFSTADT-‐DENÈVE, L. en VYT, A., Handboek ontwikkelingspsychologie: grondslagen en theorieën, Antwerpen, Bohn Stafleu van Loghum, 2003, 434 p. VILJANEN, J., The European Court of Human Rights as a Developer of the General Doctrines of Human Rights Law. A Study of the Limitations Clauses of the European Convention on Human Rights, Tampere, Tampereen yliopisto, 2003, 342 p. WINTEMUTE, R., Sexual orientation and human rights: the United States Constitution, the European Convention, and the Canadian Charter, Oxford, Oxford University Press, 1997, 292 p. X, Handbook on European non-‐discrimination law, s.l., European Union Agency for Fundamental Rights, 2010, 151 p. X, Origins and Scope of Roe Vs. Wade: Hearing Before the Committee on the Judiciary, U. S. House of Representatives, Washington, DIANE Publishing, 1998, 125 p.
124
• Artikelen § Gedrukt
BERMAN, G., “A New Deal for Free Speech: Free Speech and the Labor Movement in the 1930s”, Virginia Law Review, 1994, p. 291 – 322. BINION, G., “”Intent” and Equal Protection: a reconsidiration”, Supreme Court Review, 1983, p. 397 – 457. CALT, S., “A., B. & C. v. Ireland: 'Europe's Roe v. Wade'?”, Lewis & Clark Law Review, 2010, 1189 – 1232. CAROZZA, P., “Uses and Misuses of Comparative Law in International Human Rights: Some Reflections on the Junsprudence of the European Court of Human Rights”, Notre Dame Law Review, 1998, p. 1217 – 1238. GERARDS, J., “Gelijke behandeling en het EVRM. Artikel 14 EVRM: van krachteloze waarborg naar ‘norm met tanden’?”, NJCM-‐Bulletin, 2004, p. 176 – 198. GOLDBERG, S., “Equality Without Tiers”, Southern California Law Review, 2004, p. 481 – 582. GUNTHER, G., “Foreword: In Search of Evolving Doctrine on a Changing Court: A Model for a Newer Equal Protection”, Harvard Law Review, 1972, p. 1 – 48. HELFER, L., “Consensus, Coherence and the European Convention on Human Rights”, Cornell International Law Journal, 1993, p. 133 – 163. JONES, T., “The Devaluation of Human Rights under the European Convention”, Public Law, 1995, p. 430 – 448. LINZER, P., “The Carolene Products Footnote and the Preferred Position of Individual Rights: Louis Lusky and John Hart Ely vs. Harlan Fiske Stone”, Constitutional Commentary, 1995, p. 277 – 304. MENDELSON, W., “On the Meaning of the First Amendment: Absolutes in the Balance”, California Law Review, 1962, p. 821 – 828. KLARMAN, M., “The Puzzling Resistance to Political Process Theory”, Virginia Law Review, 1991, p. 747 – 832. ROBINSON, B., “Johnson V. California: A Grayer Shade of Brown”, Duke Law Journal, 2006, 343 – 357. SCHNAPPER, E., “Two Categories of discriminatory intent”, Harvard Civil Rights-‐ Civil Liberties Law Review, 1982, p. 31 – 59.
125
SIMON, L., “Racially Prejudiced Governmental Actions: A Motivation Theory on the Constitutional Ban against Racial Discrimination”, San Diego Law Review, 1978, p. 1041 – 1130. STRAUSS, D., “Discriminatory Intent and the Taming of Brown”, Chicago Law Review, 1989, p. 935 – 1016. WHITE, G., “Historicizing Judicial Scrutiny,” South Carolina Law Review, 2005, p. 1 – 84. WINKLER, A., “Fatal in Theory and Strict in Fact: An Empirical Analysis of Strict scrutiny in the Federal Courts”, Vanderbilt Law Review, 2006, p. 793 – 871. YOSHINO, K., “The New Equal Protection”, Harvard Law Review, 2011, p. 747 – 803.
§ Online AMNESTY INTERNATIONAL, “Europa moet discriminatie van Roma stoppen”, http://www.aivl.be/nieuws/europa-‐moet-‐discriminatie-‐van-‐roma-‐stoppen/23426. HARRIS, B., “Women in the U.S. Army, An Annotated Bibliography”, http://www.hqda.army.mil/ari/pdf/WomenInTheArmy-‐DrHarris.pdf, 52 p. KOMÁREK, M., “Scholen houden discriminatie Roma in stand”, http://www.presseurop.eu/nl/content/article/151981-‐scholen-‐houden-‐discriminatie-‐roma-‐stand. LINDER, D., “Equal Protection and Fundamental Rights”, http://law2.umkc.edu/faculty/projects/ftrials/conlaw/fundrights.html.
MANHEIM, K., “McCullogh v. Maryland (breadth of federal power)”, http://faculty.lls.edu/manheim/cl1/mcculloch.htm. MATACONIS, D., “Antonin Scalia: The Constitution Does Not Bar Discrimination Against Women”, http://www.outsidethebeltway.com/antonin-‐scalia-‐the-‐constitution-‐does-‐not-‐bar-‐discrimination-‐against-‐women/. MILLS, S., “Perpetuating Ageism Via Adoption Standards and Practices”, Marquette Law School Legal Studies Paper, 2010, http://works.bepress.com/cgi/viewcontent.cgi?article=1001&context=sara_mills, 51 p. RANDAL, V., “Selected Human Rights Treaties and US Status”, http://academic.udayton.edu/race/06hrights/unitednations/USStatus.htm SAAD, L., “More Americans “Pro-‐Life” Than “Pro-‐Choice” for First Time”, http://www.gallup.com/poll/118399/More-‐Americans-‐Pro-‐Life-‐Than-‐Pro-‐Choice-‐First-‐Time.aspx.
126
SIEGEL, S., "The Origin of the Compelling State Interest Test and Strict scrutiny", Bepress Legal Series, 2006, http://www.law.northwestern.edu/colloquium/constitutionaltheory/documents/Siegel.pdf, 104 p. X, “14th Amendment Equal Protection Clause”, http://public.getlegal.com/legal-‐info-‐center/14th-‐amendment-‐equal-‐protection-‐clause. X, “Balancing -‐ Balancing Of Competing Interests In The U.S. Supreme Court”, http://law.jrank.org/pages/4634/Balancing-‐Balancing-‐Competing-‐Interests-‐in-‐U-‐S-‐Supreme-‐Court.html. X, “Biographies of Current Justices of the Supreme Court”, http://www.supremecourt.gov/about/biographies.aspx. X, “Gender Discrimination: U.S. Supreme Court Cases”, http://public.findlaw.com/civil-‐rights/gender-‐discrimination/gender-‐discrimination-‐history.html. X, “Guantánamo Bay -‐ A Human Rights Scandal”, http://www.amnestyusa.org/counter-‐terror-‐with-‐justice/guantanamo-‐bay-‐-‐-‐a-‐human-‐rights-‐scandal/page.do?id=1108202. X, “Members of the Supreme Court of the United States”, http://www.supremecourt.gov/about/members.aspx. X, “Protocol No. 12 to the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms”, http://conventions.coe.int/Treaty/Commun/ChercheSig.asp?NT=177&CM=1&DF=10/02/2010&CL=ENG.
X, “The Court as an Institution”, http://www.supremecourt.gov/about/institution.aspx. X, “The Court and Constitutional Interpretation”, http://www.supremecourt.gov/about/constitutional.aspx. X, “The evolution of human rights”, http://www.eycb.coe.int/compass/en/chapter_4/4_2.html. X, “The Justice’s Caseload”, http://www.supremecourt.gov/about/justicecaseload.aspx. X, “Who must register”, http://www.sss.gov/FSwho.htm. X, “When to register”, http://www.sss.gov/when.htm.
