IUS VARIANDI” ONTSTAAN EN EVOLUTIE VAN ... -...

Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent

Academiejaar 2011-2012

HET “ IUS VARIANDI” :

ONTSTAAN EN EVOLUTIE VAN HET BEGRIP

Masterproef van de opleiding

‘Master in de rechten’

Ingediend door

Pieterjan Persyn

(studentennr. 20044564)

Promotor: Prof. Dr. P. HUMBLET

Commissaris: Mr. T. MESSIAEN

ii

Mijn dank gaat uit naar mijn promotor, prof. HUMBLET, voor de

vrijheid die hij mij heeft gelaten bij de redactie van deze masterproef

en het vertrouwen dat hij in mij heeft getoond. Tevens wil ik mijn

ouders bedanken voor hun steun doorheen mijn universitaire

loopbaan. Bijzondere dank gaat uit naar mijn vriendin Fien voor haar

steun en begrip tijdens de voorbije maanden, die niet de leukste zijn

geweest. Ook wil ik in het bijzonder vermelden Ruben Volckaert, die

een aantal cruciale arresten heeft ingescand terwijl ik niet in Gent

was, Bruno Maes, die de in Gent onvindbare jaargangen van het TRP

wist op te duikelen in Brussel, Olivier Debacker, mijn jarenlange

(studenten)werkgever die me deze zomer een aantal extra vrije

dagen heeft gegund voor de eindredactie van dit werk, en Yves

Leterme, mijn voormalige leraar Latijn die het begrip ius variandi

voor mij grammaticaal heeft geanalyseerd.

iii

Inhoud

INLEIDING ......................................................................................................................................................... 1

1. DE BINDENDE KRACHT VAN DE OVEREENKOMST .......................................................................................... 3

1.1 De bindende kracht van de overeenkomst ................................................................................................... 3

1.2 De verhouding tussen het arbeidsovereenkomstenrecht en het burgerlijk recht .......................................... 4

1.3 Het gezag van de werkgever ........................................................................................................................ 5

1.4 Ontbreken van een wettelijk kader .............................................................................................................. 7

2. KAN DE WERKGEVER EENZIJDIG WIJZIGINGEN AANBRENGEN IN DE OVEREENKOMST? .................................. 9

2.1 Inleiding ...................................................................................................................................................... 9

2.2 Het impliciet ontslag................................................................................................................................. 10

2.2.1 De belangrijke eenzijdige wijziging van een essentieel bestanddeel van de arbeidsovereenkomst ...... 10

2.2.2 Ontstaan van de “belangrijke eenzijdige wijziging” in de feitenrechtspraak sinds de jaren 1920.......... 12

2.2.3 Bevestiging van de “belangrijke eenzijdige wijziging” door het Hof Cassatie sinds 1971 ...................... 13

2.2.3.1 Burgerrechtelijke vraagtekens bij het impliciet ontslag ............................................................... 14

2.2.3.2 Analyse van het eerste Cassatiearrest van 27 januari 1971 .......................................................... 15

2.2.3.3 Terminologie “eenzijdige wijziging” van de arbeidsovereenkomst: een bewuste keuze .............. 16

2.2.3.4 Ontstaan van het onderscheid “eenzijdige wijziging” – tekortkoming .......................................... 17

a. Onderscheid .................................................................................................................................. 17

b. Verklaring voor het onderscheid .................................................................................................... 18

c. Kritiek op het onderscheid ............................................................................................................. 21

d. Analyse van de Cassatierechtspraak ............................................................................................... 21

2.3 De eenzijdige wijziging van de overeenkomst: een feitelijke toestand op basis van gezag .......................... 24

2.3.1 Juridische onmogelijkheid van een eenzijdige wijziging ..................................................................... 24

2.3.2 Feitelijke mogelijkheid tot eenzijdige wijziging op basis van gezag ...................................................... 24

2.3.3 Eenzijdige wijziging door de werknemer? .......................................................................................... 27

2.4 Conclusie – het ius variandi, jacht op een fantoom ................................................................................... 28

iv

3. MAG DE WERKGEVER EENZIJDIG WIJZIGINGEN AANBRENGEN AAN DE OVEREENKOMST? ........................... 30

3.1 Een mogelijkheid tot eenzijdige wijziging is geen recht op eenzijdige wijziging. ......................................... 30

3.2 Verbod een belangrijke eenzijdige wijziging aan te brengen in de overeengekomen arbeidsvoorwaarden. 30

3.2.1 Eenzijdige wijziging ............................................................................................................................ 31

3.2.2 Bestanddeel van de arbeidsovereenkomst ......................................................................................... 31

3.2.3 Essentieel bestanddeel ...................................................................................................................... 31

3.2.4 Belangrijke wijziging .......................................................................................................................... 34

3.2.5 Effectieve wijziging ............................................................................................................................ 34

3.2.6 Rol van de rechter.............................................................................................................................. 34

3.3 Het ius variandi: ontstaan van het begrip................................................................................................... 35

3.3.1 Onderscheid tussen begrip en inhoud ................................................................................................ 35

3.3.2 Oorsprong van het “eenzijdig wijzigingsrecht”.................................................................................... 35

3.3.3 Oorsprong van het begrip ius variandi ................................................................................................ 36

3.4 Het ius variandi als a contrario redenering in de rechtsleer ........................................................................ 38

3.4.1 Voor het cassatiearrest van 20 december 1993 .................................................................................. 39

3.4.1.1 De a contrario redenering .......................................................................................................... 39

3.4.1.2 Voorlopige conclusie .................................................................................................................. 42

3.4.2.3 Tegenwind: de bindende kracht van de overeenkomst ............................................................... 43

3.4.2 Het Cassatiearrest van 20 december 1993.......................................................................................... 45

3.4.2.1 Einde van de a contrario redenering, maar niet het einde van het ius variandi ............................ 45

3.4.2.2 Precedenten............................................................................................................................... 47

3.4.2.3 Opvolgers ................................................................................................................................... 49

3.4.3 Na het Cassatiearrest van 20 december 1993 ..................................................................................... 50

3.5 Conclusie .................................................................................................................................................. 52

4. WIJZIGINGSBEDING ..................................................................................................................................... 53

4.1 Inleiding .................................................................................................................................................... 53

4.2 Historische evolutie ................................................................................................................................... 54

4.2.1 Voor de Arbeidsovereenkomstenwet van 1978 .................................................................................. 54

4.2.1.2 Eerste groep: enkel voor niet-essentiële elementen.................................................................... 54

v

4.2.1.2 Tweede groep: ook voor essentiële elementen ........................................................................... 54

4.2.2 De Arbeidsovereenkomstenwet van 1978 .......................................................................................... 56

4.2.2.1 Tekst .......................................................................................................................................... 56

4.2.2.2 Interpretatie .............................................................................................................................. 57

4.2.3 Het Cassatiearrest van 14 oktober 1991 ............................................................................................. 59

4.3 Het wijzigingsbeding vandaag .................................................................................................................... 60

4.4 Impliciet wijzigingsbeding? ........................................................................................................................ 61

4.5 Keuzebeding ............................................................................................................................................. 62

4.7 Conclusie .................................................................................................................................................. 63

5. INVULLEN VAN NIET-OVEREENGEKOMEN VOORWAARDEN ......................................................................... 64

5.1. Inleiding ................................................................................................................................................... 64

5.2 Historische evolutie ................................................................................................................................... 65

5.2.1 Tussen gezag en goede trouw ............................................................................................................ 65

5.2.2 Wijzigingsrecht en aanpassingsrecht .................................................................................................. 67

5.2.3 Ius dominandi en mutatierecht .......................................................................................................... 68

5.3 Wat is een overeengekomen arbeidsvoorwaarde? .................................................................................... 69

5.3.1 Arbeidsvoorwaarden – arbeidsomstandigheden ................................................................................ 70

5.3.2 Overeengekomen – niet-overeengekomen arbeidsvoorwaarden ........................................................ 71

5.3.2.1 De arbeidsovereenkomst ............................................................................................................ 71

5.3.2.2 Het arbeidsreglement ................................................................................................................. 72

5.3.2.3 De mondelinge overeenkomst .................................................................................................... 73

5.3.2.4 Het gebruik ................................................................................................................................ 74

5.3.2.5 De eenzijdige verbintenis ........................................................................................................... 74

5.3.2.6 Onderscheid tussen bovenstaande ............................................................................................. 74

5.3.3 Grenzen aan het ius dominandi .......................................................................................................... 75

5.4 Conclusie .................................................................................................................................................. 75

vi

6. DE GOEDE TROUW EN HET IUS VARIANDI .................................................................................................... 77

6.1 Inleiding .................................................................................................................................................... 77

6.2 Goede trouw in het verbintenissenrecht: krachtlijnen ........................................................................... 77

6.2.1 Interpretatieve werking ..................................................................................................................... 78

6.2.2 Aanvullende werking ......................................................................................................................... 78

6.2.3 Beperkende werking .......................................................................................................................... 79

6.3 Goede trouw in het arbeidsrecht ............................................................................................................... 79

6.4 Ius variandi en goede trouw ...................................................................................................................... 80

6.4.1 Goede trouw in het kader van het wijzigingsbeding............................................................................ 81

6.4.2 Goede trouw in het kader van de niet-overeengekomen arbeidsvoorwaarden en

arbeidsomstandigheden ............................................................................................................................. 82

6.4.3 Goede trouw als basis voor een marginaal wijzigingsrecht.................................................................. 85

6.4.3.1 VAN EECKHOUTTE: een ius variandi enkel begrensd door rechtsmisbruik .................................... 85

a. Beperkende werking uitgaande van het recht van de werknemer ................................................... 85

b.Beperkende werking uitgaande van het recht van de werkgever ..................................................... 85

c. Evaluatie ........................................................................................................................................ 86

6.4.3.2 HUMBLET: marginaal wijzigingsrecht .......................................................................................... 86

6.4.3.3 VAN EECKHOUTTE: verregaande interpretatieve werking............................................................ 86

6.4.3.4 Verdere evolutie ........................................................................................................................ 87

6.4.3.5 Vandaag: twee visies op de beperkende werking ........................................................................ 88

6.5 Ius variandi voor de werknemer? ..................................................................................................... 89

6.6 Conclusie .................................................................................................................................................. 90

7. SANCTIONERING ......................................................................................................................................... 92

7.1 Juridische grenzen aan het ius variandi ................................................................................................. 92

7.2 Nood aan sanctionering bij overtreding ..................................................................................................... 92

7.3 Opties voor de werknemer ........................................................................................................................ 93

7.3.1 Reacties die leiden tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst ................................................. 93

7.3.1.1 Impliciet ontslag ......................................................................................................................... 93

7.3.1.2 Ontslag om dringende reden ...................................................................................................... 94

vii

7.3.1.3 Gerechtelijke ontbinding ............................................................................................................ 94

7.3.1.4 Evaluatie .................................................................................................................................... 95

7.3.2 Reacties die niet leiden tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst .......................................... 96

7.3.2.1 Medewerking ............................................................................................................................. 96

a. Expliciet ......................................................................................................................................... 96

b. Impliciet ........................................................................................................................................ 96

7.3.2.2 Contestatie ................................................................................................................................ 97

a. Exceptio non adimpleti contractus.................................................................................................. 97

b. Protest of ingebrekestelling ........................................................................................................... 98

7.3.2.3 Agitatie ...................................................................................................................................... 99

a. Vordering tot schadevergoeding .................................................................................................... 99

b. Kort geding .................................................................................................................................. 101

c. Pestwet ....................................................................................................................................... 104

d. Verbod op dwangsom .................................................................................................................. 107

7.4 Conclusie ................................................................................................................................................ 107

ALGEMEEN BESLUIT: het ius variandi, tussen mythe en realiteit. ................................................................... 109

BIBLIOGRAFIE ............................................................................................................................................... 112

1

INLEIDING

Historisch heeft het arbeidsrecht, reagerend op bestaande wantoestanden ten tijde van de

industriële revolutie, de bescherming van de arbeider steeds meer centraal gesteld. Vandaag de dag

zou men kunnen stellen, zeker vanuit werkgevershoek, dat deze finaliteit remmend werkt voor de

economische ontwikkeling in tijden van globalisering: door de toegenomen en wereldwijde

concurrentie worden bedrijven verplicht steeds flexibeler te zijn, zo niet zien ze hun voortbestaan in

gevaar komen. Het is dan ook niet verwonderlijk dat het idee van een “ius variandi” of “eenzijdig

wijzigingsrecht” dat de werkgever de mogelijkheid zou bieden onder bepaalde voorwaarden afbreuk

te doen aan de bindende kracht van de arbeidsovereenkomst, vanaf de jaren 1920 in de rechtsleer

opduikt en vooral sinds de jaren 1970 steeds meer aandacht heeft gekregen. Daartegenover staat dat

de werknemer in ditzelfde volatiele economische klimaat een toenemende nood heeft aan

zekerheid. Het arbeidsovereenkomstenrecht tracht de belangen van werkgever en werknemer in

dezen te verzoenen, voorwaar geen eenvoudige opdracht.

De vraag naar de wenselijkheid van flexibele individuele arbeidsrelaties en de binding van de

arbeidsovereenkomst is in eerste plaats politiek-economisch: een vakbondsvertegenwoordiger en

een bedrijfsleider zullen radicaal verschillende visies hebben, vertrekkend van verschillende

uitgangspunten. Als jurist tracht ik mij op te stellen als neutrale observator en het recht te

beschrijven zoals het in wet, rechtspraak en rechtsleer vervat is.

In deze tekst heb ik het ius variandi in eerste plaats strikt juridisch willen analyseren: bestaat een

dergelijk recht, waar ligt de oorsprong ervan, wat zijn de rechtsgronden en welke evolutie heeft de

figuur doorgemaakt? Wie een praktische handleiding verwacht zal op zijn honger blijven. Ik vind dat

een sterk theoretische aanpak een meerwaarde biedt doordat de praktische mogelijkheden

onderscheiden worden van de juridische rechten. Mijn besluit zal luiden dat het ius variandi juridisch

niet bestaat, maar in de praktijk wel wordt toegepast. Te veel auteurs verwarren tot op vandaag de

twee, net door een te sterke focus op de praktische kant van de zaak. Daarnaast hoop ik dat deze

masterproef een meerwaarde biedt bij de bestaande literatuur rond het ius variandi omdat hier -bij

mijn weten voor de eerste maal- een gedetailleerd historisch overzicht wordt gegeven van alle

relevante gepubliceerde rechtsleer, met bijzondere aandacht voor de jaren 1970, 1980 en 1990. Tot

slot is het de bedoeling met deze tekst voor eens en voor altijd het verschil tussen het ius variandi en

de rechtsfiguur van het impliciet ontslag duidelijk te maken.

In mijn zoektocht naar de historische wortels van het ius variandi ben ik vertrokken vanuit het

burgerlijk recht en de bindende kracht van de overeenkomst. Mijns inziens worden het ius variandi

en het impliciet ontslag vandaag de dag in het arbeidsrecht te gemakkelijk als een gegeven

2

beschouwd zonder dat de vraag gesteld wordt of een eenzijdige wijziging aan een overeenkomst

überhaupt wel mogelijk is.

In het eerste hoofdstuk schets ik het bredere kader van het arbeidsovereenkomstenrecht, met

enerzijds de bindende kracht van de overeenkomst, de toepasselijkheid van de burgerrechtelijke

regels op het arbeidsrecht en het gezag van de werkgever. Vanuit deze achtergrond stel ik mij in

hoofdstuk twee de vraag of een werkgever wel de mogelijkheid heeft om eenzijdig wijzigingen aan te

brengen aan elementen van de arbeidsovereenkomst. In hoofdstuk drie volgt dan de vraag of de

werkgever ook het recht heeft om dergelijke wijzigingen aan te brengen. In beide hoofdstukken

kader ik de vraag historisch en gaat bijzondere aandacht uit naar het impliciet ontslag. Een cruciaal

moment in hoofdstuk drie is het Cassatiearrest van 20 december 1993, waarin geoordeeld wordt dat

alle elementen van de overeenkomst, ook de niet essentiële, bindend zijn. De werkgever mag geen

eenzijdige wijzigingen aanbrengen in de arbeidsovereenkomst. Dit betekent evenwel niet het einde

van het ius variandi: het Hof laat drie openingen voor flexibiliteit, die elk afzonderlijk besproken

worden in hoofdstukken vier, vijf en zes. In hoofdstuk vier wordt het wijzigingsbeding besproken. In

hoofdstuk vijf komt de invulling van niet-overeengekomen voorwaarden aan bod. Hoofdstuk zes

betreft de goede trouw. Deze drie hoofdstukken samen geven de grenzen aan van het ius variandi. In

hoofdstuk zeven behandel ik tenslotte de mechanismen om een overtreding van de eerder

geschetste grenzen te sanctioneren.

Ondanks mijn oorspronkelijke plan in die richting is geen rechtsvergelijkende studie opgenomen.

Enerzijds is het huidige werkstuk naar mijn mening een afgerond geheel en is geen nood meer aan de

bespreking van de internationale context. Anderzijds beslaat de tekst nu reeds meer dan 48.000

woorden. Een rechtsvergelijkend hoofdstuk met enige diepgang zou daar nog een kleine 10.000

woorden aan toevoegen. Dit leek mij wat te veel van het goede.

3

1. DE BINDENDE KRACHT VAN DE OVEREENKOMST

1.1 De bindende kracht van de overeenkomst

Overeenkomsten strekken de partijen tot wet. Dit fundamentele beginsel vervat in art. 1134, eerste

lid BW vormt samen met de artikelen 544 BW (eigendomsrecht) en 1382-83 BW (buitencontractuele

aansprakelijkheid) wat wel eens de “heilige drievuldigheid” van het gemeen verbintenissenrecht

wordt genoemd.1 Een overeenkomst is een op wilsovereenstemming berustende meerzijdige

rechtshandeling waarbij een of meer partijen jegens een of meer anderen, al of niet over en weer

juridisch afdwingbare verbintenissen aangaan.2 Een overeenkomst die de partijen niet bindt is geen

overeenkomst.3 Het idee dat een contractpartij eenzijdig wijzigingen zou kunnen aanbrengen aan de

overeenkomst zal dan ook buiten het burgerlijk recht menig jurist de wenkbrauwen doen fronsen. De

aanpassing van het contract veronderstelt een nieuwe wilsovereenstemming. “Evoquer l’idée qu’un

contrat puisse être modifié unilatéralement relève de prime abord de l’hérésie”.4

De wortels van deze opvatting gaan terug tot het Romeins recht. Bij de Romeinen was de basis voor

de bindende kracht dubbel. De meeste contracten waren slechts geldig mits naleving van bepaalde

formaliteiten en dus formeel. Andere contracten waren consensueel: de wilsovereenstemming van

de partijen was voldoende voor de totstandkoming ervan. In de vroege middeleeuwen verdween het

consensualisme: er was steeds een formaliteit vereist opdat het contract geldig tot stand zou komen

en dus bindend zou zijn. Vanaf de twaalfde eeuw maakte het consensualisme een comeback onder

invloed van de kerk: “pacta quantumcumque nuda servanda sunt” (overeenkomsten, hoe naakt ook,

moeten nageleefd worden). Een gegeven woord was bindend; wie zijn woord brak, zondigde

tegenover God. De fides, de getrouwheid aan het gegeven woord was een zedelijke verplichting die

door het recht moest bekrachtigd worden.5 Een verdere doorbraak van het consensualisme komt er

met de Verlichting in de 17e en 18

e eeuw. Eerder dan een morele plicht tegenover God vormt de vrije

1 M. RIGAUX, “De gespannen verhouding tussen artikel 1134 BW en de sociaalrechtelijke finaliteit. Inleidende

beschouwingen” in M. RIGAUX en A. VAN REGENMORTEL, Rechts(on)zekerheid omtrent (schijn)zelfstandigheid),

Antwerpen, Intersentia, 2008, 7. (1-20) (228p.) 2 W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht, Acco, Leuven, 2006, 51. (728p)

3 R. VANDEPUTTE, “Enkele beschouwingen betreffende de bindende kracht van de overeenkomst”, in X. (ed.),

Liber Amicorum professor baron Jean Van Houtte, Brussel, Elsevier-Sequoia, 1975, 1032. (1023-1035) 4 P. A. FORIERS, “Pacta sunt servanda”, in P. A. Forriers et al., Le droit des affaires en evolution. La modification

unilatérale du contrat, Brussel, Bruylant, 2003, 3. Geciteerd in L. DEAR, “La théorie de l'acte équipollent à

rupture” in M. DUMONT (ed.) , Le droit du travail dans tous ses secteurs, Anthemis, Luik, 2008, 160. 5 R. VANDEPUTTE, “Enkele beschouwingen betreffende de bindende kracht van de overeenkomst”, in X. (ed.),

Liber Amicorum professor baron Jean Van Houtte, Brussel, Elsevier-Sequoia, 1975, 1023.

4

wil van het individu de basis voor de bindende kracht van de overeenkomst: een vrijwillig verleende

toestemming bindt onherroepelijk. 6

De opstellers van het Burgerlijk Wetboek sluiten zich aan bij de opvattingen van de verlichte filosofen

als MONTESQIEU en ROUSSEAU.7 Wilsautonomie vormt de grondslag van het contractenrecht in de

Code Civil van 1804. Klassiek worden drie facetten van deze wilsautonomie onderscheiden: de

contractvrijheid, het consensualisme en de bindende kracht.8 De bindende kracht van de

overeenkomst vindt haar oorsprong in de wilsovereenstemming tussen de partijen; de juridische

afdwingbaarheid ervan werd door de wetgever vastgelegd in art. 1134, lid 1 BW: “Alle

overeenkomsten die wettig zijn aangegaan strekken degenen die deze hebben aangegaan tot wet.”

Het contract moet worden nageleefd, zo niet zal het in rechte kunnen worden afgedwongen.

De diepere reden waarom de wet aan een overeenkomst tussen partijen “kracht van wet” geeft is te

vinden in de eisen van het maatschappelijk verkeer, meer bepaald de behoefte aan rechtszekerheid

en, in mindere mate, het morele principe van gebondenheid aan het gegeven woord.9

1.2 De verhouding tussen het arbeidsovereenkomstenrecht en het burgerlijk recht

In het Belgisch recht werd de arbeidsovereenkomst oorspronkelijk volledig geregeld in het Burgerlijk

Wetboek als een vorm van “huur van werk en diensten”, zij het dat er amper twee artikelen aan

waren gewijd: art. 1780 en art. 1781 BW.10

Van meet af aan gold het gemeen verbintenissenrecht

dus ook voor de arbeidsovereenkomst. De eerste echte arbeidsovereenkomstenwetgeving, de wet

van 10 maart 1900 op de arbeidsovereenkomst, werd niet beschouwd als een op zichzelf staand

normengeheel, maar als een aanvulling op het contractenrecht geregeld in het Burgerlijk Wetboek.

Ook de eerste arbeidsovereenkomstenwet voor bedienden, de wet van 7 augustus 1922 op de

bediendenarbeidsovereenkomst, werd beschouwd als een loutere aanvulling van leemten in het

gemeen recht. Pas vanaf 1954 is het arbeidsovereenkomstenrecht gaan afwijken van de beginselen

van het gemeen recht, meer bepaald de contractvrijheid en de gelijkheid van de partijen, doordat de

voorschriften dwingend werden gemaakt.11

Sindsdien is het idee ontstaan van de relatieve

autonomie van het arbeidsrecht: het arbeidsrecht kan niet los gezien worden van het gemeen recht,

6 D. HEIRBAUT, Privaatrechtsgeschiedenis van de Romeinen tot heden, Gent, Academia Press, 2005, 312. (416p)

7 M. RIGAUX, “De gespannen verhouding tussen artikel 1134 BW en de sociaalrechtelijke finaliteit. Inleidende


Antwerpen, Intersentia, 2008, 1. 8 S. STIJNS, Verbintenissenrecht, Brugge, Die Keure, 2005, 37-42. (268p)

9 W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 71-74. (728p)

10 D. HEIRBAUT, Een beknopte geschiedenis van het sociaal, het economisch en het fiscaal recht in België, Gent,

Academia Press, 2009,34. (160p) 11

W. VAN EECKHOUTTE, “De goede trouw in het arbeidsovereenkomstenrecht: een aanzet tot herbronning en

reïntegratie”, TPR 1990, 971-972.

5

maar vertoont niettemin, door uit te gaan van eigen technieken en finaliteit, een zekere autonomie.

De grondslag van het arbeidsrecht ligt in de bescherming van de integriteit van de werknemer. Het

beoogt de rechten van de arbeidende mens op menselijke waardigheid, geconcretiseerd in zijn recht

op (passende) arbeid te realiseren.12

Het opleggen van dwingende wetsbepalingen laat toe het

algemene systeem van het contractenrecht onverlet te laten. Meer nog: de specifieke dwingende

wetsbepalingen sluiten erbij aan en worden erin gepast.13

Het arbeidsrecht heeft dus altijd een sterke binding gehad met het burgerlijk recht. Het blijft tot op

vandaag ingebed in het geheel van het recht in het algemeen, en in het gemeen verbintenissenrecht

in het bijzonder.14

Er is dan ook geen enkele reden om aan te nemen dat de bindende kracht van de

overeenkomst, vervat in art. 1134, eerste lid BW, niet van toepassing zou zijn op de

arbeidsovereenkomst, temeer daar een recht voor de werkgever om eenzijdig wijzigingen aan te

brengen in overeengekomen arbeidsvoorwaarden tegen de bescherming van de werknemer zou

ingaan en aldus de finaliteit van het arbeidsrecht zou schenden. De arbeidsovereenkomst is in de

eerste plaats een overeenkomst. De werknemer mag dan juridisch onderworpen zijn aan het gezag

van de werkgever, toch blijft het fundament van de arbeidsrelatie het verbintenissenrecht.15

Dit blijkt

overigens ook uit de Arbeidsovereenkomstenwet zelf. Art. 32 bepaalt namelijk uitdrukkelijk dat naast

de arbeidsrechtelijke wijzen van beëindiging ook de civielrechtelijke wijzen van beëindiging van

toepassing blijven. Ook werd het principe van de contractuele binding overgenomen in art. 20

Arbeidsovereenkomstenwet: de werkgever is verplicht de werknemer te doen arbeiden op de wijze,

tijd en plaats zoals is overeengekomen.

1.3 Het gezag van de werkgever

Een bijzonder kenmerk van het arbeidsrecht is de gezagsverhouding tussen werkgever en

werknemer. Om dit begrip te duiden volgen hieronder enkele krachtlijnen omtrent het ontstaan en

de evolutie van het werkgeversgezag in het Belgische recht.16

12

A. VAN BEVER, “Goede trouw en belangenafwegingen in het arbeidsrecht. Toepassing op de wijziging van

arbeidsvoorwaarden”, TSR 2010, 489-491. 13

R. VANDEPUTTE, De overeenkomst, Brussel, Larcier, 1977, 27. Geciteerd in M. RIGAUX, “De gespannen

verhouding tussen artikel 1134 BW en de sociaalrechtelijke finaliteit. Inleidende beschouwingen” in M. RIGAUX

en A. VAN REGENMORTEL, Rechts(on)zekerheid omtrent (schijn)zelfstandigheid), Antwerpen, Intersentia, 2008,

11. 14

W. VAN EECKHOUTTE, “De ondraaglijke onveranderlijkheid van de arbeidsovereenkomst” in W. VAN

EECKHOUTTE en M. RIGAUX (eds.), Sociaal Recht: Niets dan uitdagingen, Gent, Mys & Breesch, 1996, 13. 15

L. DEAR, “La théorie de l'acte équipollent à rupture” in M. DUMONT (ed.) , Le droit du travail dans tous ses

secteurs, Anthemis, Luik, 2008, 160. 16

Voor meer informatie kan verwezen worden naar P. HUMBLET, De gezagsuitoefening door de werkgever :

een juridische analyse, Antwerpen, Kluwer, 1994, 420p. en K. NEVENS: De arbeidsrelatie, de zelfstandige en de

ondernemer, Brugge, Die Keure, 2011, 730p.

6

Het bestaan van een gezagsverhouding tussen werkgever en werknemer is het meest kenmerkende

bestanddeel van de arbeidsovereenkomst.17

Zoals BLANPAIN het lyrisch uitdrukt: “Het gezag is het

sleutelelement, het zwaard waarmee de koningin van het arbeidsrecht diegenen, die niet

uitgenodigd zijn, de toegang tot de tafelen van het arbeidsrecht afperst.”18

Het gezag onderscheidt

de relatie tussen werknemer en werkgever van andere contractuele arbeidsverhoudingen, zoals de

samenwerking op zelfstandige basis. Het gezag van de werkgever is vervat in de artikelen 2, 3, 4 en 5

van de Arbeidsovereenkomstenwet, voor de arbeidsovereenkomst van respectievelijk werklieden,

bedienden, handelsvertegenwoordigers en dienstboden. Art. 17, 2° Arbeidsovereenkomstenwet

bepaalt dat de werknemer verplicht is te handelen volgens de bevelen en de instructies die hem

worden gegeven door de werkgever met het oog op de uitvoering van de overeenkomst.

Het gezag van de werkgever heeft een lange voorgeschiedenis en werd in België voor het eerst

wettelijk erkend in de wet van 10 maart 1900: arbeider is hij die zich ertoe verbindt onder gezag,

leiding en toezicht te werken. Nergens in de tekst van de wet, noch in de parlementaire

voorbereiding is echter een definitie van gezag te vinden.19

Katalysator voor de wettelijke erkenning

van het werkgeversgezag zijn de arbeidsongevallen geweest: de vraag rees of de werkgevers

aansprakelijk konden worden gesteld voor de letsels of het overlijden van een arbeider in de fabriek.

De toepassing van de artikelen 1382 en 1383 BW, zoals in die tijd gebruikelijk was overeenkomstig de

heersende liberale opvattingen, betekenden een lange procedureslag voor de slachtoffers die

bovendien het bewijs van fout van de werkgever, schade en causaal verband tussen beiden dienden

te leveren. Het spreekt voor zich dat dit een voor de werknemer zeer nadelige situatie was. Er werd

in België dan ook gepleit voor de invoering van een contractuele aansprakelijkheid van de werkgever

door SAINCTELETTE: op basis van art. 1135 BW zou de werkgever als corrolarium van zijn

contractuele gezagsrecht een voorzorgs- en veiligheidsverplichting hebben, die bovendien een

resultaatverbintenis is.20

Het Hof van Cassatie wees deze theorie, die op enige bijval kon rekenen bij

feitenrechters, formeel af bij arrest van 28 maart 1889.21

Toch wordt in art. 11 van de wet van 10

maart 1900 op de arbeidsovereenkomsten aan de werkgever de contractuele verplichting opgelegd

om als een goed huisvader voor de veiligheid van de arbeider te zorgen, een duidelijke overname van

SAINCTELETTES visie. Als tegenhanger van deze verplichting werd het gezagsrecht van de werkgever

in de wet opgenomen in art. 7, §3. Het criterium gezag, leiding en toezicht liet toe arbeiders die voor

17

M. RIGAUX, “De gespannen verhouding tussen artikel 1134 BW en de sociaalrechtelijke finaliteit. Inleidende


Antwerpen, Intersentia, 2008, 4. 18

R. BLANPAIN, “Ondergeschikt verband: de sleutel op de deur van het arbeidsrecht”, TSR 1998, 3 (p 1-14). 19

P. HUMBLET, De gezagsuitoefening door de werkgever : een juridische analyse, Antwerpen, Kluwer, 1994, 56. 20

C. SAINCTELETTE, De la responsabilité et de la garantie, Brussel, Bruylant, 1884, 258p. Geciteerd in K.

NEVENS, De arbeidsrelatie, de zelfstandige en de ondernemer, Brugge, Die Keure, 2011, 78. 21

Cass. 28 maart 1889, BJ 1889, kol. 934, Pas. 1889, I, 161. Geciteerd in K. NEVENS, ibid., 79

7

eigen rekening werkten, zijnde aannemers van werk, uit te sluiten van de aansprakelijkheidsregeling.

Ook dienstboden en huisarbeiders vielen niet onder het toepassingsgebied. In de twintigste eeuw

wordt geleidelijk aan het personeel toepassingsgebied van het werkgeversgezag uitgebreid.

Geleidelijk aan ontstaat een algemeen begrip arbeidsovereenkomst, in plaats van de verschillende

overeenkomsten van dienstverhuring, en doet het werknemersbegrip zijn intrede. Ook verdwijnen

leiding en toezicht naar de achtergrond: ondergeschiktheid moet worden begrepen als het gezag dat

de werkgever over de werknemer uitoefent, en waarvan leiding en toezicht slechts uitingen zijn. Het

gezagsbegrip versoepelde dus, waardoor het personeel toepassingsgebied uitgebreid kon worden.

De huidige Arbeidsovereenkomstenwet bevatte in art. 2, 3 en 5 oorspronkelijk nog “gezag, leiding en

toezicht”, maar met de Wet van 17 juli 1985 werden deze twee laatste begrippen geschrapt. Dit

betekent niet dat deze elementen verdwenen zijn, volgens het Hof van Cassatie22

impliceert het

werkgeversgezag tot op vandaag de reële mogelijkheid tot het geven van leiding en het houden van

toezicht. Er bestaat evenwel nog steeds geen wettelijke of jurisprudentiële definitie van het

gezagsbegrip.23

Wel staat vast dat het gezag van de werkgever niet onbegrensd is. Door het afsluiten van de

arbeidsovereenkomst verbindt de werknemer zich ertoe gedurende een bepaalde periode het gezag

van de werkgever te ondergaan. Hij ontvangt hiervoor een tegenprestatie, het loon. Het is uiteraard

niet zo dat de vrijwilligheid bij het accepteren van de gezagsverhouding (het sluiten van de

arbeidsovereenkomst) inhoudt dat de gezagsuitoefening zonder enige beperking moet worden

aanvaard.24

Het gezag omvat volgens art. 17, 2° Arbeidsovereenkomstenwet het recht van de

werkgever om opdrachten te geven en de verplichting van de ondergeschikte om deze uit te voeren.

Dit impliceert geenszins dat afbreuk gedaan kan worden aan de bindende kracht van de

overeenkomst: de werknemer is verplicht te handelen volgens de bevelen en de instructies van de

werkgever met het oog op de uitvoering van de overeenkomst. De werkgever moet zijn gezag

uitoefenen binnen de grenzen van de overeenkomst.

1.4 Ontbreken van een wettelijk kader

Ondanks de verstrekkende gevolgen die een eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden kan

hebben voor de werknemer heeft de sociale wetgever nauwelijks aandacht besteed aan deze

materie, wat in scherp contrast staat met de precisie waarmee de andere aspecten van de

22

Cass. 26 september 1973, Arr. Cass. 1974, 93; Cass. 23 juni 1997, Arr. Cass. 1997, 295; Cass. 27 april 1998,

Arr. Cass. 1998, 213. Geciteerd in K. NEVENS, De arbeidsrelatie, de zelfstandige en de ondernemer, Brugge, Die

Keure, 2011, 89. 23

K. NEVENS, ibid., 75-104. 24

P. HUMBLET, De gezagsuitoefening door de werkgever : een juridische analyse, Antwerpen, Kluwer, 1994, 60,

81.

8

arbeidsrelatie gereglementeerd zijn.25

De relevante wettelijke bepalingen met betrekking tot het ius

variandi zijn letterlijk op één hand te tellen:

- Art. 1134 BW

Dit artikel bevat de basis van het gemeen verbintenissenrecht en is in zijn geheel relevant: volgens

het eerste lid strekken overeenkomsten die wettig zijn aangegaan, degenen die ze hebben

aangegaan tot wet. Een eenzijdig wijzigingsrecht botst hiermee. Het tweede lid bepaalt dat de

overeenkomsten niet herroepen kunnen worden dan met wederzijdse toestemming van hen die ze

hebben aangegaan of op gronden door de wet erkend. Het derde lid tenslotte bevat het beginsel van

de goede trouw: de uitvoering van de overeenkomst moet te goeder trouw gebeuren.

- Art. 1135 BW

Luidens dit artikel verbinden overeenkomsten niet enkel tot hetgeen daarin uitdrukkelijk bepaald is,

maar ook tot alle gevolgen die door de billijkheid, het gebruik of de wet aan de verbintenis, volgens

de aard ervan, worden toegekend. In het kader van ius variandi is voornamelijk deze billijkheid

belangrijk. Dit is de aanvullende werking van de goede trouw.

- Art. 17, 1° en 2° WAO

Tot de verplichtingen van de werknemer behoren de uitvoering van zijn werk, op de tijd, plaats en

wijze zoals overeengekomen. Art. 17, 2° voegt daaraan toe dat de werknemer moet handelen

volgens de bevelen en de instructies die hem worden gegeven door de werkgever, met het oog op de

uitvoering van de overeenkomst.

- Art. 20, 1° WAO

De werkgever is van zijn kant verplicht de werknemer te doen arbeiden op de wijze, tijd en plaats

zoals is overeengekomen.

- Art. 25 WAO

Dit artikel bepaalt dat bedingen waarbij de werkgever zich het recht voorbehoudt om de

voorwaarden van de overeenkomst eenzijdig te wijzigen nietig zijn

25

P. CRAHAY, “Modifications des conditions de travail et résiliation du contrat de travail”, JTT 1985, 1.

9

2. KAN DE WERKGEVER EENZIJDIG WIJZIGINGEN AANBRENGEN IN DE OVEREENKOMST?

2.1 Inleiding

Ik heb ervoor geopteerd deze verhandeling aan te vatten vanuit een burgerrechtelijke

probleemstelling, aangezien het verbintenisrechtelijk basisprincipe van de bindende kracht van de

overeenkomst een stuk ouder is dan het arbeidsrecht als geheel, en dus zeker ouder dan het ius

variandi.

Kan de werkgever eenzijdig wijzigingen aanbrengen in de arbeidsovereenkomst? Onder “wijziging”

moet worden verstaan een overeengekomen element niet naleven en vervangen door een ander.

Onder “arbeidsovereenkomst” wordt verstaan het geheel van tussen werknemer en werkgever

overeengekomen elementen. Dit is breder dan de schriftelijke arbeidsovereenkomst, zoals

besproken in hoofdstuk vijf. Uit het voorgaande hoofdstuk volgt dat het antwoord op de vraag

negatief is: art. 1134, eerste lid BW verbiedt een dergelijke wijziging, en dit artikel is onverkort van

toepassing op de arbeidsovereenkomst. Nochtans wordt het gegeven van een eenzijdige wijziging

van de overeenkomst in het arbeidsrecht algemeen aanvaard. De meest zichtbare veruiterlijking is de

bekende en frequent in de praktijk toegepaste figuur van het impliciet ontslag, de “belangrijke

eenzijdige wijziging van een essentieel bestanddeel van de arbeidsovereenkomst”. Deze

praetoriaanse constructie bestaat al minstens sinds de jaren ’20 van de vorige eeuw en heeft geen

basis in een wettekst. Sinds de jaren ’70 wordt ze erkend door het Hof van Cassatie. De mogelijkheid

voor de werkgever om eenzijdig wijzigingen aan te brengen in de arbeidsovereenkomst zit er

expliciet in vervat: “belangrijke eenzijdige wijziging”.

Het ius variandi is een weinig coherente en al bij al vrij obscure rechtsfiguur. Er is heel wat inkt over

gevloeid in de voorbije veertig jaar maar buiten het arbeidsrecht zullen weinigen het kunnen duiden.

Ook binnen het arbeidsrecht is het gespecialiseerde materie, waar velen slechts een vage of minstens

onnauwkeurige notie van hebben.26

Het impliciet ontslag daarentegen geniet, mede dankzij de

uitgebreide Cassatierechtspraak waarvan zij het voorwerp is, een veel duidelijker status. Het vormt

dan ook het perfecte vertrekpunt voor dit hoofdstuk.

26

Zie hoofdstuk 3.4.3, p. 50: een aantal auteurs slaagt er tot op vandaag niet in het onderscheid te makken

tussen het impliciet ontslag en het ius variandi.

10

2.2 Het impliciet ontslag

2.2.1 De belangrijke eenzijdige wijziging van een essentieel bestanddeel van de

arbeidsovereenkomst

Het Hof van Cassatie omschrijft het ontslag als “een gedraging waardoor een partij aan de andere

partij ter kennis brengt dat zij de arbeidsovereenkomst wil beëindigen”.27

Er is slechts sprake van

ontslag wanneer een partij bij de arbeidsovereenkomst aan die overeenkomst een einde gemaakt wil

zien. Deze wilsuiting is niet aan vormvoorwaarden onderworpen.28

De arbeidsovereenkomst kan dus

niet alleen beëindigd worden op regelmatige wijze, conform de wettelijke voorschriften, maar ook

op onregelmatige wijze. Onregelmatig ontslag kan uitdrukkelijk zijn, dus bij geschrift of mondeling,

maar ook impliciet wanneer het blijkt uit een handelswijze.

De figuur van het impliciet ontslag heeft geen uitdrukkelijke wettelijke basis29

en dus ook geen

wettelijke definitie. Ze werd ontwikkeld in de rechtspraak. Het impliciet ontslag valt op te delen in

enerzijds de belangrijke eenzijdige wijziging van een essentieel bestanddeel van de

arbeidsovereenkomst, en anderzijds de tekortkoming met de bedoeling de overeenkomst te

beëindigen. Beiden leiden tot het beëindigen van de arbeidsovereenkomst. De wil tot beëindiging

van de arbeidsovereenkomst moet immers begrepen worden als de wil tot beëindiging van de

samenwerking onder de voorwaarden van de bestaande arbeidsovereenkomst. Zodra één van de

essentiële voorwaarden van de bestaande arbeidsovereenkomst met stelligheid niet meer wordt

geaccepteerd, staat men voor de wil tot beëindiging van die welbepaalde arbeidsovereenkomst,30

zelfs al beweert de werkgever het tegendeel. De werkelijkheid is dat men de werknemer wil

behouden, maar niet zijn arbeidsovereenkomst.31

De werknemer moet deze wil tot beëindiging

vaststellen op straffe van verval van de mogelijkheid impliciet ontslag in te roepen.

27

Cass. 23 maart 1981, Pas. 1981, 787; Cass. 12 september 1988, Arr. Cass. 1988-89, 47; Cass. 18 december

1989, TSR 1990, 22. W. RAUWS, “De ontwikkeling van het ontslagrecht en het Hof van Cassatie: enige

beschouwingen”, RW 2011-2012, 93. 28

J. CLESSE, Congé et contrat de travail, Luik, Ed. Collectoin Scientiefique de la Faculté de Droit de Liège, 1992,

15-16; K. SALOMEZ, De rechtspositie van ontslagmacht naar Belgisch arbeidsrecht, Brugge, Die Keure, 2004, 5-

25. 29

Cass. 11 mei 1981, RW 1981-82, 2837; Cass. 6 januari 1997, JTT 1997, 119; Cass. 14 oktober 2002, JTT 2003,

109, 1351. M. DE VOS, Loon naar Belgisch arbeidsovereenkomstenrecht, Antwerpen, Maklu, 2001, 946. De

figuur kent wel een verankering buiten de Arbeidsovereenkomstenwet, vb. art. 10 van CAO nr. 32bis van 7 juni

1985 en art. 2 van de Wet Ontslagregeling Personeelsafgevaardigden van 19 maart 1991. I. VAN PUYVELDE,

“De vermoedelijke wil tot verbreken van de arbeidsovereenkomst” in M. RIGAUX en W. RAUWS (eds.), Actuele

problemen van het arbeidsrecht 8. Actualia van het ontslagrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 299. 30

W. VAN EECKHOUTTE, “De vermoedelijke wil tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst” in M. RIGAUX en

P. HUMBLET (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 6, Antwerpen, Intersentia, 2001, 734. 31

M. SMITS, “Impliciete verbreking van de arbeidsovereenkomst en het ius variandi”, RW 1986-87, 1044.

11

Op het verschil tussen eenzijdige wijziging enerzijds en tekortkoming anderzijds, zoals ontwikkeld in

de rechtspraak van het Hof van Cassatie, wordt verder uitgebreid ingegaan32

. De historische

invalshoek van dit werkstuk indachtig wordt in de komende paragrafen aanvankelijk enkel de

belangrijke eenzijdige wijziging van een essentieel bestanddeel van de arbeidsovereenkomst, vanaf

nu kortweg “belangrijke eenzijdige wijziging”, besproken omdat dit de eerste en tot 1977 enige vorm

van impliciet ontslag was.

De woordkeuze is buitengewoon belangrijk, daar zij impliceert dat de arbeidsovereenkomst eenzijdig

gewijzigd kan worden, wat een eerste stap is naar een recht op eenzijdige wijziging. In het Frans is de

terminologie subtieler: men spreekt van de acte équipollent à rupture, letterlijk “handeling

gelijkwaardig aan verbreking”. Inhoudelijk is het Franstalige begrip identiek, maar men is wat

terughoudender met het gebruik van de term “modification unilatérale”.33

Hoe het ook zij: “La

construction, encore en oeuvre aujourd’hui, de la théorie de l’acte équipollent à rupture et du ius

variandi n’est pas allée sans contradictions, à tout le moins apparentes. Elle ne manque pas non plus

de soulever d’importantes questions terminologiques, auxquelles la doctrine c’est particulièrement

attachée ces quinze dernières années”.34

Het is voornamelijk op deze terminologische vragen dat ik

in dit hoofdstuk wil ingaan.

Het impliciet ontslag in de vorm van de “belangrijke eenzijdige wijziging” is een uitgebreid

becommentarieerde rechtsfiguur met een groot praktisch belang in het ontslagrecht. Het is niet de

bedoeling om in de komende pagina’s het impliciet ontslag exhaustief te bespreken in al haar

facetten, daar dit het onderwerp van deze verhandeling overstijgt. In het volgende hoofdstuk, waarin

de geoorloofdheid van de eenzijdige wijziging wordt besproken, worden kort de kernpunten van de

figuur besproken.35

32

Zie hoofdstuk 2.2.3.4, p.17. 33

In de Franstalige Belgische rechtspraak en rechtsleer is de figuur uiteraard identiek: impliciet ontslag is de

“acte équipollent à rupture”, die op te delen valt in enerzijds “la modification unilatérale” en anderzijds “le

manquement contractuel”: L. DEAR, “La théorie de l'acte équipollent à rupture” in M. DUMONT (ed.), Le droit

du travail dans tous ses secteurs, Anthemis, Luik, 2008, 167-172. Toch valt op dat auteurs veel minder over

“modification unilatérale” spreken en in plaats daarvan “acte équipollent a rupture”, impliciet ontslag, als

synoniem voor de belangrijke eenzijdige wijziging gebruiken. Eigenlijk is dit fout, impliciet ontslag/acte

équipollent a rupture is meer dan enkel de belangrijke eenzijdige wijziging. Zie bijvoorbeeld A. DE

SCHOUTHEETE, “Le 'ius variandi' et ses limites” in P. A. FORRIERS, A. DE SCHOUTHEETE en D. D’HOOGHE (eds.),

Le droit des affaires en évolution: la modification unilatérale du contrat, Brussel, Bruyant, 2003,52-56, waarin

een onderscheid wordt gemaakt tussen “l’acte équipollent à rupture” en “le manquement contractuel”. 34

A. DE SCHOUTHEETE, “Le 'ius variandi' et ses limites” in P. A. FORRIERS, A. DE SCHOUTHEETE en D.

D’HOOGHE (eds.), Le droit des affaires en évolution: la modification unilatérale du contrat, Brussel, Bruyant,

2003,48-49. 35

Zie hoofdstuk 3.2, p. 30.

12

2.2.2 Ontstaan van de “belangrijke eenzijdige wijziging” in de feitenrechtspraak

sinds de jaren 1920

De rechtsfiguur van het impliciet ontslag heeft zoals vermeld geen wettelijke basis en werd

ontwikkeld in rechtspraak en rechtsleer. De eerste Belgische auteur die melding maakt van de term

acte équipollent a rupture is naar alle waarschijnlijkheid VAN DE PUT in het Revue de Droit Social in

1962.36

Het impliciet ontslag werd voor het eerst bevestigd door het Hof van Cassatie in 197137

, en

maakt sindsdien regelmatig het voorwerp uit van Cassatierechtspraak38

.

De geschiedenis van de rechtsfiguur gaat echter veel verder terug in de tijd. Reeds lang vóór het

Cassatiearrest van 1971 en het eerste gebruik van de term acte équipollent a rupture werd in de

rechtspraak aanvaard dat de werkgever de mogelijkheid heeft eenzijdig de arbeidsovereenkomst te

wijzigen. “Le préavis n’est pas seulement obligatoire pour le renvoi, mais également pour chaque

modification des conditions du contrat d’emploi, tant pour ce qui concerne le montant des

appointements que le genre du travail. En effet, cette modification des conditions constituera un

renvoi déguisé, chaque fois que les nouvelles conditions seront inacceptables.” In deze zin werd

geoordeeld door de Rechtbank van Koophandel te Luik in 1924.39

De Antwerpse werkrechtersraad

oordeelde in 1929 dat het feit dat de werkgever zijn meestergast zonder voorafgaande verwittiging

zijn rang ontneemt, hem oplegt voortaan enkel handenarbeid te verrichten en hem onder de bevelen

plaatst van een arbeider die vroeger onder zijn toezicht stond, dient worden gelijkgesteld met

“eenen onmiddellijken en ontijdigen opzeg, daar aldus de werkgever eene wezenlijke verandering

36

R. VAN DE PUT, “Inexécution fautive et dissolution du contrat d’emploi”, TSR 1962, 241. Deze tekst is de

oudste bron waar in recentere rechtsleer naar wordt verwezen. Ter ondersteuning van deze stelling:

“L’expression semble être nee sous la plume de Raoul Van de Put en 1962, bien que le concept préexistât.” A. DE

SCHOUTHEETE, “Le 'ius variandi' et ses limites” in P. A. FORRIERS, A. DE SCHOUTHEETE en D. D’HOOGHE (eds.),

Le droit des affaires en évolution: la modification unilatérale du contrat, Brussel, Bruyant, 2003, 48; “(...) l’acte

équipollent à rupture, dont le nom semble être né sous la plume de R. Van de Put en 1962 (...)” L. DEAR, “La

théorie de l'acte équipollent à rupture” in M. DUMONT (ed.), Le droit du travail dans tous ses secteurs,

Anthemis, Luik, 2008, 166; “(…) le concept d’acte équipollent à rupture. Cette terminologie un peu barbare

trouve son origine, sauf erreur, dans un article publié par l’Avocat Raoul Van de Put.” P. BLONDIAU, “Avant-

propos”, in S. GILSON (ed.), La modification unilatérale du contrat de travail, Louvain-la-Neuve, Anthemis,

2010, 9.

Hierbij moet opgemerkt worden dat VAN DE PUT in zijn tekst de term “acte équipollent à rupture” slechts één

maal gebruikt en verder spreekt van “rupture tacite” en “inexécution fautive constitutive de rupture”. Van

uniform gebruik van het begrip is dus nog geen sprake. 37

Cass. 27 januari 1971, Arr. Cass. 1971, 514; P. CRAHAY, “Modifications des conditions de travail et résiliation

du contrat de travail”, JTT 1985, 5; P. HUMBLET, “Beëindiging door eenzijdige wijziging van essentiële

arbeidsvoorwaarden” (noot onder Arbrb. Brussel 7 april 1995), TSR 1995, 408; I. VAN PUYVELDE, “De

vermoedelijke wil tot verbreken van de arbeidsovereenkomst” in M. RIGAUX en W. RAUWS (eds.), Actuele


Zie 2.2.3.4, d. p 21. 39

Citaat uit J. HOUBEN, La loi sur le contrat d’emploi, Brussel, Etablissements Emile Bruylant, 1934, 84-85,

verwijzend naar Kh. Luik 8 november 1924, Jur. Cour Liége, 1924, 261.

13

aan het arbeidscontract toebrengt en contractbreuk pleegt”40

In zijn rechtspraakoverzicht met als

titel “Congé par modification des conditions” uit 1934 haalt HOUBEN nog acht andere uitspraken uit

dezelfde periode aan die allen hetzelfde verloop kennen: de werkgever wijzigt eenzijdig de functie

van zijn werknemer op ingrijpende wijze, waarna de rechtbank deze wijziging sanctioneert door te

besluiten dat er sprake is van onregelmatig ontslag. Hij besluit: “nous pouvons donc bien dire que,

sur ce point, la jurisprudence est unanimement d’accord.”41

Het hoeft geen verder betoog dat deze rechtspraak bijzonder dicht aanleunt, om niet te zeggen

identiek is aan de figuur van het impliciet ontslag of de acte équipollent à rupture zoals die vandaag

bestaat in de rechtspraak en rechtsleer. De gebruikte terminologie verschilt weliswaar, “renvoi

déguisé”, “congé par modification des conditions”, maar HOUBEN komt wel zéér dicht in de buurt

wanneer hij een vonnis van de werkrechtersraad van Antwerpen van 27 februari 1929 beschrijft:

daarin werd beslist dat door een werknemer over te plaatsen tegen zijn wil, weliswaar tegen

hetzelfde loon maar zonder hem gelijkaardige omstandigheden te garanderen, “le donneur

d’ouvrage (…) commet un acte équivalant à une rupture”.42

VAN DE PUT kan dan wel met grote

waarschijnlijkheid de term “acte équipollent à rupture” claimen43

, meer dan oude wijn in nieuwe

zakken is het niet.

2.2.3 Bevestiging van de “belangrijke eenzijdige wijziging” door het Hof Cassatie

sinds 1971

Sinds de hierboven aangehaalde rechterlijke uitspraken uit de jaren ’20 en ’30 is een niet aflatende

stroom vonnissen en arresten van feitenrechters over de “belangrijke eenzijdige wijziging” van de

arbeidsovereenkomst gepubliceerd.44

De Werkrechtersraden, later Arbeidsrechtbanken en

40

Wrr. Antwerpen 15 mei 1929, Jur. Louage d’Ouvrage, 1929, 164. Citaat uit P. HUMBLET, “Beëindiging door

eenzijdige wijziging van essentiële arbeidsvoorwaarden” (noot onder Arbrb. Brussel 7 april 1995), TSR 1995,

408; tevens geciteerd in I. VAN PUYVELDE, “De vermoedelijke wil tot verbreken van de arbeidsovereenkomst”

in M. RIGAUX en W. RAUWS (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 8. Actualia van het ontslagrecht,

Antwerpen, Intersentia, 2010, 297. Geciteerd in het Frans in J. HOUBEN, La loi sur le contrat d’emploi, Brussel,

Etablissements Emile Bruylant, 1934, 85. 41

J. HOUBEN, La loi sur le contrat d’emploi, Brussel, Etablissements Emile Bruylant, 1934, 87. 42

J. HOUBEN, La loi sur le contrat d’emploi, Brussel, Etablissements Emile Bruylant, 1934, 85, verwijzend naar

Wrr. Antwerpen, 27 februari 1929, Jur. Louage d’Ouvrage, 1930, 41. 43

Zie noot 36. 44

Zie onder meer volgende rechtspraakoverzichten: R. GEYSEN, Les contrats des travailleurs et les jurisdictions

du travail (1922-1947), Brussel, Maison Ferd. Larcier, 1948, 352-353; P. HORION, “Examen de jurisprudence

(1948 à 1951) droit social”, RCJB 1952, 146-147; P. HORION, “Examen de jurisprudence (1960 à 1963) droit

social”, RCJB 1964, 188-189; H. LENAERTS en B. DUBOIS, “Overzicht van rechtspraak (1961-1965)

arbeidsovereenkomsten”, TPR 1967, 540-541; P. HORION, en M. PAPIER-JAMOUILLE, "Examen de jurisprudence

(1964 à 1967) droit social", RCJB 1968, 498-499; B. DUBOIS, “Overzicht van rechtspraak (1966-1970)

arbeidsovereenkomsten”, TPR 1971, 537-543; B. DUBOIS en V. DE GEZELLE-JANSSENS, “Overzicht van

rechtspraak (1971-1975)”, TPR 1977, 354-360; W. VAN EECKHOUTTE, M. DEMEDTS, C. SAELAERT en A.

TAGHON, “Overzicht van rechtspraak arbeidsovereenkomsten (1976-1987), TPR 1989, 789-809; J. CLESSE,

14

Arbeidshoven, lijken zich daarbij niet te storen aan de gebruikte terminologie. Pas in 1971 buigt het

Hof van Cassatie zich voor het eerst over de figuur van de belangrijke eenzijdige wijziging aan een

essentieel onderdeel van de arbeidsovereenkomst.

2.2.3.1 Burgerrechtelijke vraagtekens bij het impliciet ontslag

De figuur van de “belangrijke eenzijdige wijziging van een essentieel bestanddeel van de

arbeidsovereenkomst” is burgerrechtelijk een anomalie om twee redenen:

1. Eenzijdige wijziging van een overeenkomst wordt mogelijk geacht. Het

arbeidsovereenkomstenrecht bevat geen van art. 1134, eerste lid BW afwijkende bedingen.

Integendeel, art. 25 Arbeidsovereenkomstenwet verbiedt uitdrukkelijk het wijzigingsbeding.

2. Een wanprestatie (want dat is de “eenzijdige wijziging” burgerrechtelijk) leidt tot het einde

van de overeenkomst. In het gemeen recht worden de gevolgen van het niet nakomen van

de overeenkomst geregeld in de artikelen 1146-1155 BW. De beëindiging van de

overeenkomst behoort niet tot de voorziene mogelijkheden. Ook art. 1234 BW, dat bepaalt

wanneer verbintenissen tenietgaan, voorziet niet in de foutieve uitvoering als

beëindigingsgrond. Art. 1184 BW voorziet in de stilzwijgende ontbindende voorwaarde in

geval van niet-uitvoering, maar deze moet altijd in rechte gevorderd worden.45

Arbeidsrechtelijk is dit minder problematisch: Art. 32, 3° Arbeidsovereenkomstenwet bepaalt

dat de arbeidsovereenkomst beëindigd wordt door de wil van één der partijen. Toch is het

impliciet ontslag niet uitdrukkelijk geregeld in de Arbeidsovereenkomstenwet.

Er valt dan ook te verwachten dat het Hof van Cassatie meer klaarheid schept rond deze twee

punten. Uit onderstaande analyse van de rechtspraak zal echter blijken dat het Hof van Cassatie zich

exclusief toespitst op het tweede punt: de beëindiging van de overeenkomst door wanprestatie.

“Examen de jurisprudence (1982 à 1986) contrat de travail”, RCJB 1988, 280-288; J. CLESSE, “Examen de

jurisprudence (1987 à 1994) contrat de travail”, RCJB 1996, 536-543; J. CLESSE en F. KEFER, “Examen de

jurisprudence (1995 à 2001) contrat de travail”, RCJB 2003, 199-200; W. VAN EECKHOUTTE, A. TAGHON en S.

VANOVERBEKE, “Overzicht van rechtspraak arbeidsovereenkomsten (1988-2005)” TPR 2006, 230-238 en 588-

599. 45

De gerechtelijke ontbinding wegens wanprestatie wordt weinig gebruikt in het arbeidsrecht, aangezien het

ontslag om dringende reden veel efficiënter is en geen rechterlijke tussenkomst vereist. C. ENGELS, Ontslag

wegens dringende reden, Mechelen, Kluwer, 2006, 96-97.

15

2.2.3.2 Analyse van het eerste Cassatiearrest van 27 januari 1971

Het is nuttig om wat dieper in te gaan op het eerste Cassatiearrest over de materie uit 1971, om te

zien hoe het Hof reageert op de burgerrechtelijke struikelblokken inherent aan het impliciet

ontslag.46

De achterliggende feiten kunnen als volgt worden samengevat: een werknemer zegt

regelmatig zijn arbeidsovereenkomst op met een opzegtermijn van drie maanden. Tijdens deze

opzegtermijn wordt hem door de werkgever een gemiddeld zakencijfer opgelegd, wat voordien niet

het geval was, en wordt van hem gevraagd dat hij een dagelijks kilometerrapport zou afgeven met

een kort overzicht van zijn prestaties. Ook dit was voordien niet gebruikelijk. Ten slotte wordt een

deel van zijn loon laattijdig betaald. De werknemer beschouwt deze omstandigheden als

contractbreuk en leidt er de beëindiging van de arbeidsovereenkomst uit af. Hij zet zijn prestaties

stop en eist vergoeding. De Brugse werkrechtersraad oordeelde in beroep dat “deze wijziging in de

contractuele voorwaarden op zichzelf reeds een feitelijke contractbreuk uitmaakte vanwege

appellante” en de laattijdige uitbetaling van loon “eveneens een feitelijke contractbreuk uitmaakt”.47

De werkgever wordt veroordeeld tot het betalen van een vergoeding wegens contractbreuk. De

werkgever tekent Cassatieberoep aan tegen deze uitspraak. De aangevoerde middelen zijn

interessant:

- Wat betreft de wijziging van de contractuele voorwaarden, eerste onderdeel: de werkgever

voert aan dat hij daardoor de verbintenis niet verbreekt, “maar integendeel het inzicht heeft,

zij het aan andere voorwaarden, de verbintenis verder uit te voeren”. Ironisch is dat de

werkgever hierbij art. 1134 BW aanhaalt als de door de werknemer geschonden

wetsbepaling. De achterliggende redenering is dan dat hijzelf de bindende kracht van de

arbeidsovereenkomst naast zich neer mag leggen om de arbeidsovereenkomst te wijzigen,

maar dat een werknemer die op grond van deze wanprestatie de overeenkomst als

beëindigd beschouwt diezelfde bindende kracht schendt.

- Wat betreft de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, tweede tot vierde onderdeel: de

werkgever betwist dat hij een einde heeft gemaakt aan de arbeidsovereenkomst en eist

vergoeding van de werknemer wegens onregelmatige beëindiging. Hij voert aan dat hij niet

de wil te kennen gaf om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Indien de werknemer de

feiten had willen inroepen om tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst over te gaan had

hij de dringende reden moeten inroepen zoals de wet voorschrijft, quod non.

46

Cass. 27 januari 1971, Arr. Cass. 1971, 514. 47

Wrr. Ber. Brugge, 27 februari 1970, onuitg.

16

Het oordeel van het Hof van Cassatie: “Overwegende dat de feitenrechter uit voormelde

omstandigheden heeft kunnen afleiden dat eiseres essentiële bestanddelen van de

arbeidsovereenkomst heeft gewijzigd en aldus aan de overeenkomst zoals zij door partijen was

aangegaan, onrechtmatig een einde heeft gemaakt.” Deze onrechtmatige beëindiging rechtvaardigt

de toekenning van opzegvergoeding, zelfs indien de werknemer de feiten niet heeft ingeroepen als

dringende reden. De voorzieningen worden verworpen.

Het Hof van Cassatie bevestigt dus de rechtsfiguur van het impliciet ontslag zoals deze al

decennialang door feitenrechters werd toegepast. Opvallend is dat het Hof niet uitsluit dat de

werkgever eenzijdig wijzigingen aanbrengt in de arbeidsovereenkomst: de feitenrechter mocht dit

afleiden uit de omstandigheden. Als het Hof het hier niet mee eens was geweest had het

eenvoudigweg kunnen oordelen dat de contractuele wanprestatie van de werkgever een einde heeft

gemaakt aan de overeenkomst. Nochtans vormt het eerste onderdeel aangevoerd door de

werkgever een mooi schot voor open doel, doordat het de wijziging van contractuele voorwaarden

en art. 1134 BW in één zin vernoemt. Het Hof legt de link tussen beiden niet.

2.2.3.3 Terminologie “eenzijdige wijziging” van de

arbeidsovereenkomst: een bewuste keuze

Een volgend Cassatiearrest van 6 september 1972 bevestigt dat de woordkeuze “eenzijdige wijziging”

niet toevallig is.48

Geciteerd wordt uit de bestreden uitspraak in beroep: “dat als verbreking van de

overeenkomst kan beschouwd worden elke daad of verzuim, waardoor één van de partijen eenzijdig

zijn wil te kennen geeft één of meer essentiële voorwaarden van de overeenkomst niet langer meer

te eerbiedigen”49

waarbij als middel (eerste onderdeel) in dezelfde bewoordingen wordt aangevoerd

dat deze wil tot niet langer te eerbiedigen van essentiële voorwaarden geen verbreking uitmaakt. Het

Hof van Cassatie oordeelt: “Overwegende dat de partij die essentiële bestanddelen van de

arbeidsovereenkomst eenzijdig wijzigt, deze onrechtmatig beëindigt.”

In de daaropvolgende Cassatierechtspraak maken de bestreden arresten stelselmatig gebruik van de

term “eenzijdige wijziging”. Dit hoeft niet te verbazen, aangezien het Hof van Cassatie zijn zegen

heeft gegeven voor het gebruik ervan. In zoverre er terughoudendheid bestond bij de feitenrechters

om te spreken van “eenzijdige wijziging” is deze door het Hof van Cassatie van de tafel geveegd.

48

Cass. 6 september 1972, Arr. Cass. 1973, 16. 49

Wrr. Ber. Antwerpen 23 maart 1970, onuitg.

17

2.2.3.4 Ontstaan van het onderscheid “eenzijdige wijziging” –

tekortkoming

a. Onderscheid

De keuze voor “wijziging” in plaats van “wanprestatie” is des te opmerkelijker wanneer de verdere

evolutie in de Cassatierechtspraak in acht wordt genomen. Met een arrest van 5 januari 197750

introduceert het Hof een tweede vorm van impliciet ontslag, die naast de belangrijke eenzijdige

wijziging van een essentieel bestanddeel komt te staan: de tekortkoming aan een essentiële

contractuele verplichting.

In de daaropvolgende Cassatierechtspraak wordt dit onderscheid consequent aangehouden, wat tot

een tweedeling heeft geleid binnen het impliciet ontslag. Een contractuele wanprestatie kan een

“tekortkoming aan de contractuele verplichtingen” zijn, of een “belangrijke eenzijdige wijziging van

een essentieel element van de arbeidsovereenkomst”.51

Het voornaamste onderscheid tussen beiden

ligt in de gevolgen die zij ressorteren:

- Een belangrijke eenzijdige wijziging van een essentieel bestanddeel leidt op zichzelf tot de

beëindiging van de arbeidsovereenkomst: de wil tot verbreken is inherent aan de wijziging en

dient niet afzonderlijk te worden vastgesteld. De werkgever die impliciet ontslag door een

“belangrijke eenzijdige wijziging” ten laste wordt gelegd moet zich dus niet noodzakelijk

bewust zijn van het feit dat uit zijn optreden of zijn verzuim een wil tot beëindiging blijkt. Er

is geen subjectieve wil tot beëindiging vereist: het volstaat dat zijn houding objectief slechts

kan worden uitgelegd als blijk te geven van de wil tot beëindiging. Wel moet het optreden of

verzuim gewild zijn. 52

- De tekortkoming daarentegen doet op zich de arbeidsovereenkomst niet eindigen, tenzij de

wil daartoe blijkt uit de omstandigheden die de tekortkoming begeleiden. Of deze wil al dan

niet aanwezig is, is een feitenkwestie. De loutere vaststelling dat een partij tekort is gekomen

aan haar contractuele verplichtingen is onvoldoende om de wil tot beëindiging uit af te

50


Een uitgebreid overzicht van de Cassatierechtspraak ter zake zie hoofdstuk 2.2.3.4 d., p. 21. 52


P. HUMBLET (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 6, Antwerpen, Intersentia, 2001, 738. De auteur

wijst erop dat niet iedereen dit onderscheid tussen een objectieve en een subjectieve wil volgt: zo is volgens

CLESSE de figuur van de eenzijdige wijziging los komen te staan van het impliciet ontslag, omdat zij niet meer

steunt op de wil tot beëindiging. Dit is verdedigbaar, gezien het belang van de wilsuiting bij ontslag, maar het

blijft een minderheidsstandpunt. J. CLESSE, Congé et contrat de travail, Luik, Ed. Collectoin Scientifique de la

Faculté de Droit de Liège, 1992, 75.

18

leiden53

, ook indien de tekortkoming betrekking heeft op een essentiële verplichting54

en

zelfs indien de tekortkoming een grove schending uitmaakt van wetsartikelen van openbare

orde.55

Het Hof van Cassatie benadrukt in zijn rechtspraak de verschillende gevolgen die beide rechtsfiguren

ressorteren maar geeft geen duidelijke criteria op grond waarvan besloten kan worden of een

contractuele wanprestatie een gewone “tekortkoming” dan wel een “eenzijdige wijziging” is. Deze

kwalificatie blijft in eerste instantie een feitenkwestie. Het Hof van Cassatie kan marginaal toetsen of

de feitenrechter wel wettig tot het bestaan van een wijziging besloot.56

In de hypothese van een

tekortkoming kan het Hof van Cassatie nagaan of de feitenrechter op grond van de door hem gedane

feitelijke vaststellingen wettig heeft kunnen besluiten tot de aanwezigheid van de beëindigingswil.57

b. Verklaring voor het onderscheid

Maar hoe bepaalt dan de feitenrechter in welke categorie de wanprestatie geplaatst moet worden?

Weinig auteurs wagen zich aan een overkoepelende theorie – niet verwonderlijk, een rode draad

zoeken in een reeks feitelijke beoordelingen blijkt geen sinecure.

De meest uitgewerkte verklaring is van de hand van VAN EECKHOUTTE58

. Hij kwalificeert de

wanprestatie door te vertrekken van het uitgangspunt, zijnde de verschillende gevolgen die ze

ressorteren. Het onderscheid tussen wijziging en tekortkoming is volgens hem een feitelijke

beoordeling van de wil van de partij de overeenkomst al dan niet nog na te leven. “Is die wil

voorhanden, dan gaat het om een eenzijdige wijziging en dus een impliciet ontslag, zo niet heeft men

(enkel) te maken met een contractuele wanprestatie.” In deze zienswijze wordt éérst nagegaan of de

wil inherent is aan de wanprestatie om deze vervolgens als gewone tekortkoming dan wel wijziging

te kwalificeren, eerder dan op een andere basis het verschil te bepalen en vervolgens de al dan niet

inherente wil er als gevolg aan vast te koppelen. M.i. is dit een onvolmaakte verklaring. Ten eerste is

het een cirkelredenering (het verschil tussen beide figuren ligt hem in de gevolgen die ze ressorteren,

maar men vertrekt van de gevolgen om ze te kwalificeren). Ten tweede reduceert deze redenering

53

Cass. 13 januari 1986, JTT 1987, 157. 54

I. VAN PUYVELDE, “De vermoedelijke wil tot verbreken van de arbeidsovereenkomst” in M. RIGAUX en W.

RAUWS (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 8. Actualia van het ontslagrecht, Antwerpen,

Intersentia, 2010, 300. 55

Arbh. Luik 19 september 1984, JTT 1985, 12. 56

W. VAN EECKHOUTTE, Sociaal Compendium arbeidsrecht 2011-2012, Mechelen, Kluwer, 2011, 2217. 57

Cass. 4 september 1978, Arr. Cass. 1978, 1; Cass. 11 februari 2008, JTT 2008, 250; I. VAN PUYVELDE, “De




P. HUMBLET (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 6, Antwerpen, Intersentia, 2001, 742.

19

de contractuele tekortkoming tot contractuele tekortkomingen zónder de wil de overeenkomst te

beëindigen, terwijl de contractuele tekortkoming mét de wil tot beëindiging wel degelijk bestaat en

een vorm van impliciet ontslag is. Ten slotte, aansluitend, is geen onderscheid meer te maken tussen

tekortkoming met wil tot beëindiging enerzijds en de “belangrijke eenzijdige wijziging” anderzijds.

VAN EECKHOUTTE komt verder in zijn tekst ook tot dit besluit: finaal vallen beide vormen van

impliciet ontslag samen.59

Deze conclusie, hoe pertinent ook, lijkt mij onverenigbaar met de Cassatierechtspraak en het daarin

ontwikkelde onderscheid “belangrijke eenzijdige wijziging” – tekortkoming. Wel wordt ze

ondersteund door een nuance in de Cassatierechtspraak, die een brug lijkt te vormen tussen de

“belangrijke eenzijdige wijziging” en de tekortkoming: de tekortkoming van een partij aan haar

verplichtingen kan wel “een aanwijzing of een bewijs zijn van de wil van die partij om de

overeenkomst eenzijdig te wijzigen en aldus te beëindigen, indien het om een belangrijke eenzijdige

wijziging van een essentieel bestanddeel gaat. De oorzaak van de beëindiging [ligt dan] niet in de

tekortkoming als zodanig, maar in de wijziging waarvan deze doet blijken.”60

Dit in acht nemend

kunnen dus in plaats van de klassieke tweedeling drie vormen van impliciet ontslag onderscheiden

worden:61

1. De belangrijke eenzijdige wijziging van een essentieel bestanddeel van de

arbeidsovereenkomst, die op zichzelf de arbeidsovereenkomst doet eindigen zonder dat de

feitenrechter daarbij de wil tot beëindiging moet vaststellen.

2. De tekortkoming die op zich geen einde stelt aan de arbeidsovereenkomst, maar toch een

aanwijzing of een bewijs kan vormen van de wil tot beëindiging, zodat de rechter er op kan

steunen om de wil tot beëindiging vast te stellen.

3. De tekortkoming die op zich geen einde maakt aan de overeenkomst, waarbij de

feitenrechter de wil tot beëindiging moet afleiden uit de feitelijke omstandigheden die met

de tekortkoming gepaard gaan.

59

W. VAN EECKHOUTTE, W. VAN EECKHOUTTE, “De vermoedelijke wil tot beëindiging van de

arbeidsovereenkomst” in M. RIGAUX en P. HUMBLET (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 6,


Cass. 7 maart 1994, Soc. Kron. 1994, 160; Deze onderbouw is even oud als het onderscheid eenzijdige

wijziging – tekortkoming met bedoeling, want de opmerking wordt reeds gemaakt in Cass. 5 januari 1977, Arr.

Cass. 1977, 487. 61



2003, 55.

20

Het hoeft geen verder betoog dat dit onderscheid bijzonder artificieel overkomt. De conclusie van

VAN EECKHOUTTE dat dit alles finaal op hetzelfde neerkomt is dus zeker verdedigbaar, maar biedt

uiteraard geen antwoorden voor wie op zoek is naar een onderscheidend criterium.

Een tweede mogelijke verklaring wordt aangereikt door VANNES62

. Zij zoekt de verklaring voor het

onderscheid tussen de “belangrijke eenzijdige wijziging” en tekortkoming in de bestendigheid (“la

persistance”) van de tekortkoming. Uit het aanhoudende karakter van een wanprestatie kan de wil

tot beëindiging worden afgeleid, wat van een wanprestatie een eenzijdige wijziging maakt. DEAR

volgt deze these en citeert ter ondersteuning een aantal feitenrechters63

, die inderdaad deze mening

lijken toegedaan: “c’est la persistance dans le manquement qui permettra de constater cette volonté

de ne plus exécuter en tout ou en partie le contrat”64

. In zoverre hierbij inderdaad de wil tot

beëindiging als basis dient voor de kwalificatie als “belangrijke eenzijdige wijziging” leidt dit tot

dezelfde teleurstellende conclusie als de theorie van VAN EECKHOUTTE.

Een derde interpretatie van het verschil tussen beiden wordt tenslotte geboden door VAN

PUYVELDE65

. Bij een “belangrijke eenzijdige wijziging” geeft een contractpartij te kennen dat zij zich

niet meer gebonden acht door de overeengekomen verbintenis. De niet-uitvoering is een gevolg van

de beslissing om ze door een andere verbintenis te vervangen, met andere woorden om ze te

veranderen. Bij de ‘loutere’ contractuele tekortkoming wordt de overeengekomen verbintenis

evenmin uitgevoerd, maar de tekortkomende partij weet zich nog altijd gebonden door de

aangegane verplichtingen, alleen kan of wil zij deze al dan niet tijdelijk niet naleven. VAN PUYVELDE

vergelijkt deze toestand met de exceptio non adempleti contractus: de niet-nakomende partij blijft

zich ervan bewust dat de opgeschorte verplichting onveranderd deel blijft uitmaken van de tussen

partijen bestaande overeenkomst. M.i. is dit een problematische verklaring: hoe wordt men in de

praktijk geacht het onderscheid te maken tussen een partij die een verbintenis niet wil uitvoeren en

een partij die zich niet meer gebonden acht door een verbintenis?

62

V. VANNES, Le contrat de travail: aspects théoretiques et pratiques, Brussel, Bruylant, 2003, 893. 63

Arbh. Brussel 5 januari 1988, JTT 1988, 379; Arbh. Brussel 24 december 1989, Soc. Kron. 1989, 118; Arbh. Luik

1 december 1994, JTT 1995, 97; Arbh. Luik 6 november 1995, JTT 1996, 290; Arbh. Antwerpen 27 oktober 2000,

Soc. Kron. 2001, 477; Arbh. Luik 4 september 2003, Or. 2003, 28; Arbrb. Brussel 15 december 1994, JTT 1996,

31. Geciteerd in L. DEAR, “La théorie de l'acte équipollent à rupture” in M. DUMONT (ed.), Le droit du travail

dans tous ses secteurs, Anthemis, Luik, 2008, 171-172. 64

Arbh. Brussel 5 december 1990, Soc. Kron. 1991, 225; Arbh. Antwerpen 18 oktober 1996, JTT 1997, 333;

Arbh. Brussel, 13 januari 2004, Soc. Kron. 2004, 459; Arbh. Bergen 20 september 2005, JTT 2006, 105. 65



Intersentia, 2010, 303.

21

c. Kritiek op het onderscheid

De vorige paragrafen in acht genomen is het niet vreemd dat kritiek op de onderverdeling binnen

impliciet ontslag schering en inslag is. “La doctrine s’étonne, à juste titre, de la distinction opérée

entre manquement et modification, et souligne son caractère artificiel.”66

In grote lijnen kunnen

twee kritieken onderscheiden worden: ten eerste wordt het onderscheid tussen “belangrijke

eenzijdige wijziging” en tekortkoming door veel auteurs afgedaan als alle denkbare schakeringen van

“kunstmatig” en “arbitrair”. Hierop voortbouwend worden ten tweede ernstige vraagtekens

geplaatst bij de verschillende gevolgen die beide figuren ressorteren. De inherente wil tot

beëindiging en de automatische beëindiging van de overeenkomst hebben potentieel onbillijke

gevolgen.67

In het kader van het wijzigingsrecht is uiteraard voornamelijk de kritiek op het arbitrair

geachte onderscheid tussen “belangrijke eenzijdige wijziging” en tekortkoming belangrijk. Een

eenzijdige wijziging vormt immers bij uitstek een wanprestatie.68

Nochtans concentreren de meeste

auteurs hun kritiek op het tweede punt, namelijk het verschil in gevolgen die beide onderscheiden

rechtsfiguren teweeg brengen.

d. Analyse van de Cassatierechtspraak

De hoger aangehaalde theoretisering in de rechtsleer rond het verschil “belangrijke eenzijdige

wijziging” - tekortkoming uit de rechtsleer kan mij zoals eerder vermeld niet overtuigen. Een lezing

van de primaire bronnen, de Cassatiearresten over het onderwerp, is evenwel verhelderend.69

Ondanks alle kritiek schuilt er wel degelijk een logica in het onderscheid tussen “belangrijke

eenzijdige wijziging” en tekortkoming, al is het inderdaad moeilijk tot onmogelijk een

overkoepelende verklaring te vinden die elk individueel geval kan verklaren.

Worden beoordeeld als een “belangrijke eenzijdige wijziging” en dus geen loutere tekortkoming, het

door de werkgever plots en eenzijdig (dus zonder akkoord van de werknemer): opleggen van

66

Een mooi overzicht van de rechtsleer ter zake is te vinden in de geciteerde tekst: L. DEAR, “La théorie de

l'acte équipollent à rupture” in M. DUMONT (ed.), Le droit du travail dans tous ses secteurs, Anthemis, Luik,

2008, 169-175; kritiek op het impliciet ontslag is uiteraard breder dan louter het onderscheid eenzijdige

wijziging – tekortkoming, zie P. CRAHAY, “Modifications des conditions de travail et résiliation du contrat de

travail”, JTT 1985, 42-43; D. CUYPERS, “Het injunctierecht staande de arbeidsovereenkomst” in M. RIGAUX, P.

HUMBLET en G. VAN LIMBERGHEN (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 7, Antwerpen, Intersentia,

2005, 4-15. 67

Een vaak geciteerd voorbeeld: P. DE KEYSER, noot onder Cass. 17 maart 1986, JTT 1986, 502. 68

C. WANTIEZ, “Vers la fin de l'acte équipollent à rupture?”, JTT 1990, 335. Zie ook verder hoofdstuk 2.3.1, p.

24. 69

De hier aangehaalde Cassatiearresten zijn een niet-exhaustieve selectie van de belangrijkste arresten,

hoofdzakelijk geselecteerd aan de hand van de uitgebreide referenties in K. SALOMEZ, De rechtspositie van

ontslagmacht naar Belgisch arbeidsrecht, Brugge, Die Keure, 2004, 16-20 en L. DEAR, “La théorie de l'acte

équipollent à rupture” in M. DUMONT (ed.), Le droit du travail dans tous ses secteurs, Anthemis, Luik, 2008,

167-168, in combinatie met de databank jura.be.

22

verkoopcijfers en eisen een kilometerrapport voor te leggen70

, verminderen van commissieloon71

,

niet langer aanbieden van werk maar wel eisen van beschikbaarheid tijdens de opzeggingstermijn72

,

inperken van de verkoopsector van een handelsvertegenwoordiger73

, afnemen van leidinggevende

bevoegdheden74

, inkorten van de arbeidstijd75

, verplichten niet meer op kantoor maar thuis te

werken76

, wijzigen van de functie77

, wijziging van de arbeidsplaats,78

invoeren van een nieuwe

uurregeling79

, overschakelen van arbeidstijdregeling van een vijfdagenweek naar een

zesdagenweek80

, opleggen van een vergoeding voor privégebruik van een bedrijfswagen81

.

Worden beoordeeld als tekortkoming waarbij de wil tot beëindiging afzonderlijk moet worden

vastgesteld, en dus geen “belangrijke eenzijdige wijziging”:

- Het door de werknemer: weigeren het werk te hervatten bij een staking82

, dronken op het

werk verschijnen en zich onttrekken aan medische controle83

, voortijdig verlaten van het

werk na een discussie84

, niet op de hoogte brengen van de werkgever van afwezigheid

wegens ziekte85

, geen gevolg geven aan de aanmaning van de werkgever het werk te

hernemen86

, niet meer leveren van arbeidsprestaties87

.

- Het door de werkgever: niet indexeren van loon88

, weigeren een aantal looncomponenten uit

te betalen89

, gewelddadigheden90

, weigeren de werknemer wiens arbeidsovereenkomst

geschorst werd het werk te laten hervatten91

, de werknemer verhinderen zijn opdracht als

syndicaal afgevaardigde uit te oefenen92

, het niet betalen van een looncomponent93

,

70


Cass. 6 september 1972, Arr. Cass. 1973, 16. 72

Cass. 4 september 1978, Arr. Cass. 1978-79, 1. 73

Cass. 17 december 1979, Arr. Cass. 1979-80, 475. 74

Cass. 22 maart 1982, Arr. Cass. 1981-82, 906. 75

Cass. 7 februari 1983, Arr. Cass. 1982-83, 740. 76

Cass. 30 december 1985, Arr. Cass. 1985-86, 616. 77

Cass. 17 maart 1986, Arr. Cass. 1985-86, 986; Cass. 23 juni 1997, JTT 1997, 333, noot C. WANTIEZ; Cass. 20

december 2004, Arr. Cass. 2004, 2098; Cass. 7 mei 2007 JTT 2007, 336, noot C. WANTIEZ; Cass. 11 oktober

2010, Soc. Kron. 2011, 434. 78

Cass. 27 juni 1988, Arr. Cass. 1987-88, 1423; Cass. 13 oktober 2003, Arr. Cass. 2003, 1852. 79

Cass. 10 februari 1992, Arr. Cass. 1992, 533; Cass. 4 februari 2002, JTT 2002, 121, noot C. WANTIEZ. 80

Cass. 17 mei 1993, Arr. Cass. 1993, 504. 81

Cass. 23 december 1996, Arr. Cass. 1996, 1247. 82

Cass. 14 april 1980, met conclusie advocaat-generaal LENAERTS, RW 1980-81, 979. 83

Cass. 13 januari 1986, Arr. Cass. 1985-86, 671. 84

Cass. 27 oktober 1986, Arr. Cass. 1986-87, 277. 85

Cass. 12 december 1988, Soc. Kron. 1989, 129. 86

Cass. 26 februari 1990, Soc. Kron. 1990, 273. 87

Cass. 18 november 1991, Soc. Kron. 1992, 260. 88


Cass. 21 november 1983, Arr. Cass. 1983-84, 330. 90

Cass. 26 maart 1984, Arr. Cass. 1983-84, 973. 91

Cass. 15 december 1988, JTT 1989, 125. 92

Cass. 4 februari 1991, Arr. Cass. 1990-91, 604.

23

vrijstellen van arbeidsprestaties tijdens de opzeggingstermijn94

, nalaten loon te betalen95

,

weigeren de werknemer die ontslaan was om een dringende reden die door de rechter in

eerste aanleg was verworpen opnieuw te werk te stellen96

.

In grote lijnen kunnen hier een aantal conclusies uit worden getrokken. Daarbij moet eerst en vooral

herhaald worden dat ingevolge de Cassatietechniek een aantal uitspraken soms buiten het bereik

van Cassatie blijven. Het Hof van Cassatie kan enkel een marginale toetsing uitvoeren op het oordeel

van de feitenrechter, die op in beginsel onaantastbare wijze en op grond van de feiten tot een

kwalificatie besluit.97

Ten tweede werd van sommige arresten enkel een zeer korte samenvatting

gepubliceerd, waardoor onvermijdelijk nuances en details verloren gaan die de kwalificatie zouden

kunnen ondersteunen. Ten slotte is er het tijdsverloop: de uitspraken overspannen een periode van

bijna veertig jaar, waardoor het niet hoeft te verbazen dat een enkele oude uitspraak met een

recentere lijkt te botsen. Toch meen ik te kunnen besluiten:

- De wanprestaties die als “belangrijke eenzijdige wijzigingen” worden gekwalificeerd geven

inderdaad het beeld van wat in het dagelijkse taalgebruik als dusdanig wordt beschouwd: het

aanbrengen van een verandering in de samenwerking, zonder stopzetting van de

samenwerking. De werkgever wil de werknemer verder in dienst houden, zei het aan andere

voorwaarden. Uiteraard is dit geen nieuw inzicht. 98

- De wanprestaties die als tekortkoming worden gekwalificeerd passen veel minder in de

voorgaande omschrijving. In een aantal gevallen was de arbeidsovereenkomst reeds

geschorst, opgezegd of beëindigd.99

- Opvallend is dat de “belangrijke eenzijdige wijzigingen” in de besproken arresten altijd

uitgaan van de werkgever.100

Dit wijst er op dat het gezag van de werkgever aan de basis ligt

van zijn mogelijkheid de overeenkomst te wijzigen, zoals verder zal worden geargumenteerd.

93

Cass. 13 mei 1991, Soc. Kron. 1992, 52. 94

Cass. 1 februari 1993, Soc. Kron. 1993, 304. 95

Cass. 7 maart 1994, Arr. Cass. 1994, 232. 96

Cass. 18 december 2000, Soc. Kron. 2001, 260. 97

Zie noot 56. 98

zie bijvoorbeeld het citaat van VAN EECKHOUTTE op p24, noot 101. 99

Problematisch is wel dat het niet uitbetalen van looncomponenten, nochtans bij uitstek een essentieel

bestanddeel van de arbeidsovereenkomst, als tekortkoming en niet als wijziging wordt beschouwd.

Argumenteren dat “loon niet betalen” niet hetzelfde is als “loon wijzigen” overtuigt niet: aan het einde van de

rit ontvangt de werknemer minder loon en zijn beiden niet te onderscheiden van elkaar. 100

P. CRAHAY, “Modifications des conditions de travail et résiliation du contrat de travail”, JTT 1985, 42; W.

VAN EECKHOUTTE, A. TAGHON en S. VANOVERBEKE, “Overzicht van rechtspraak. Arbeidsovereenkomsten

(1988-2005)”, TPR 2006, 236.

24

2.3 De eenzijdige wijziging van de overeenkomst: een feitelijke toestand op basis van

gezag

2.3.1 Juridische onmogelijkheid van een eenzijdige wijziging

Een groot aantal auteurs is het er over eens dat de term “eenzijdige wijziging” juridisch incorrect is.

Dit hoeft niet te verbazen, aangezien de rechtspraak over impliciet ontslag de enige rechtsbron

vormt om deze eenzijdige wijziging op te steunen.

Puristen stellen dat de arbeidsovereenkomst niet eenzijdig kan gewijzigd worden. Zo stelt VAN

EECKHOUTTE: de terminologie “eenzijdige wijziging” zoals gehanteerd door rechtspraak en rechtsleer

is eigenlijk niet correct. Uit art. 20, 1° WAO en 1134 BW volgt dat een eenzijdige “wijziging” altijd een

fout is, ongeacht de vraag of zij een einde maakt aan de arbeidsovereenkomst of niet. Met eenzijdige

“wijziging” wordt bedoeld: de wil de overeenkomst niet meer na te leven en aldus als beëindigd te

beschouwen zoals zij is overeengekomen. Door te spreken van “wijziging” wil men duidelijk maken

dat de werkgever weliswaar nog akkoord gaat met de verdere tewerkstelling van de werknemer,

maar dan onder andere, gewijzigde voorwaarden.101

Een tekortkoming van de werkgever heeft geen

weerslag op de inhoud, laat staan op het bestaan van de arbeidsovereenkomst – hij kan immers niet

eenzijdig de arbeidsvoorwaarden wijzigen. 102

MAGERMAN103

sluit zich hierbij aan en stelt dat de

werkgever juridisch de arbeidsovereenkomst natuurlijk niet eenzijdig kan “wijzigen”, wat hij doet is

de overeenkomst foutief uitvoeren. Wanneer hij foutief handelt ten aanzien van een essentiële

voorwaarde geeft de werkgever zijn wil te kennen om de bestaande overeenkomst niet langer uit te

voeren.

Burgerrechtelijk is dit uiteraard de enige juiste conclusie. Een eenzijdige wijziging aanbrengen in een

overeenkomst is onmogelijk. Maar dit besluit staat wel haaks op de Cassatierechtspraak over het

impliciet ontslag, wat een vervelende conclusie is.

2.3.2 Feitelijke mogelijkheid tot eenzijdige wijziging op basis van gezag

Een meer pragmatische houding is dus aangewezen om de harde burgerrechtelijke realiteit te

verzoenen met de Cassatierechtspraak. Zo herhaalt SALOMEZ dat een “eenzijdige wijziging” juridisch

101


P. HUMBLET (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 6, Antwerpen, Intersentia, 2001, 740-742. 102



K. MAGERMAN, Loonvoorwaarden wijzigen. Flexibiliteit in loon en loonvoordelen, Brugge, Die Keure, 2010,

199.

25

een contractuele fout is: het niet nakomen van contractuele verplichtingen.104

Hij voegt er echter aan

toe, verwijzend naar CLESSE105

, dat een werkgever een “eenzijdige wijziging” desondanks wel degelijk

kan doordrukken op feitelijk vlak. GUNDT en RAUWS volgen dezelfde redenering: de werkgever mag

de arbeidsovereenkomst weliswaar niet eenzijdig wijzigen, maar kan ze toch feitelijk wijzigen, ook al

vormt deze wijziging een tekortkoming van de contractuele verbintenissen. De verklaring hiervoor

ligt volgens hen bij de feitelijke machtspositie die de werkgever bekleedt. Ze trekken een parallel met

de ontslagmacht van de werkgever: deze kan steeds eenzijdig een einde maken aan de

arbeidsovereenkomst, zelfs indien dit niet wettelijk is toegelaten. Dit in acht genomen, zo luidt hun

redenering, is het begrijpelijk dat de werkgever ook eenzijdig een essentieel element van de

arbeidsovereenkomst kan wijzigen, zelfs al is deze wijziging onrechtmatig. Het adagium “Qui peut le

plus, peut le moins” legitimeert de eenzijdige wijziging niet, maar geeft wel een verklaring voor wat

er feitelijk geschiedt.

Het ligt inderdaad voor de hand dat een werkgever de facto een wijziging in de arbeidsovereenkomst

kan opleggen aan zijn werknemer. Waar in het burgerlijk recht de contractpartijen meestal op gelijke

voet staan is dit in het arbeidsovereenkomstenrecht niet het geval: de werknemer is onderworpen

aan het juridische gezag van de werkgever. De werknemer staat ook feitelijk in een zwakke positie

tegenover de werkgever om dat hij zijn werk kan verliezen.

Wanneer een werknemer tekort komt aan zijn contractuele verplichtingen wordt dit steevast

gekwalificeerd als een tekortkoming waarbij de wil tot verbreking van de arbeidsovereenkomst moet

worden vastgesteld, zoals is gebleken uit de op p. 21-24 beschreven steekproef van Cassatiearresten.

VAN EECKHOUTTE, TAGHON en VANOVERBEKE stellen dat hoewel een eenzijdige wijziging in theorie

ook kan uitgaan van de werknemer, men in regel eerder zal spreken van een tekortkoming aan een al

dan niet essentiële verplichting, aangezien de werknemer niet beschikt over gezag.106

VAN PUYVELDE

voegt daar aan toe dat de werkgever sowieso weinig beroep zal doen op het impliciet ontslag

wanneer hij geconfronteerd wordt met een tekortkoming (of “eenzijdige wijziging”) door een

werknemer: er staan hem immers andere, efficiëntere actiemiddelen ter beschikking zoals het

ontslag om dringende reden.107

104

K. SALOMEZ, De rechtspositie van ontslagmacht naar Belgisch arbeidsrecht, Brugge, Die Keure, 2004, 16. 105

J. CLESSE, Congé et contrat de travail, Luik, Collection scientifique de la faculté de droit de Liège, 1992, 61-

62. 106

W. VAN EECKHOUTTE, A. TAGHON en S. VANOVERBEKE, “Overzicht van rechtspraak.

Arbeidsovereenkomsten (1988-2005)”, TPR 2006, 236. 107



Intersentia, 2010, 307. Nochtans heeft de figuur van de tekortkoming met wil tot beëindiging van de

26

Ter ondersteuning van het gezagsargument kan verwezen worden naar het Cassatiearrest van 14

april 1980108

, na het arrest van 5 januari 1977109

de tweede maal dat Cassatie een onderscheid maakt

tussen een “gewone tekortkoming” en een “eenzijdige wijziging”. Het arrest is interessant omdat de

wanprestatie in casu uitgaat van een werknemer. Bovendien is de bijhorende conclusie van

advocaat-generaal LENAERTS zeer verhelderend. De context is een staking. Het Arbeidshof had

geoordeeld dat de werkgever tot de conclusie moest komen dat zijn stakende werknemers “onder

geen beding bereid waren verder te werken aan het tot dan toe overeengekomen uurloon”,

aangezien ze geweigerd hadden gevolg te geven aan diens aanmaning de arbeid te hervatten.

Derhalve hadden de werknemers volgens het Arbeidshof de arbeidsovereenkomst beëindigd. Het

Hof van Cassatie is het daar niet mee eens. De weigering de arbeid te hervatten is een tekortkoming

en geen wijziging. Bijgevolg diende de wil tot beëindigen afzonderlijk te worden aangetoond, quod

non. Het Hof van Cassatie oordeelt “dat ook wanneer de stakende werknemers loonsverhoging eisen

en door de staking te kennen geven niet meer bereid te zijn aan het overeengekomen loon verder te

werken, zij door te staken nochtans de arbeidsovereenkomst niet beëindigen, maar alleen beogen

een wijziging van de arbeidsovereenkomst voor de toekomst af te dwingen; dat, zolang dit doel niet is

bereikt, de aangegane arbeidsovereenkomst ongewijzigd blijft voortbestaan.” “Nu zal worden

opgeworpen”, schrijft LENAERTS, “dat wanneer de staking een wijziging van de lonen en

arbeidsvoorwaarden tot doel heeft, de stakers meteen toch te kennen geven de arbeid niet meer

onder de bedongen voorwaarden te willen verrichten. Willen zij weliswaar de dienstbetrekking

voortzetten, dan is het toch niet met behoud van dezelfde arbeidsovereenkomst. En wordt dan een

wijziging van een essentieel bestanddeel van de overeenkomst nagestreefd, dan wordt door de

staking toch de wil tot uitdrukking gebracht de bestaande arbeidsovereenkomst te beëindigen.” Dit is

uiteraard een zeer pertinente opmerking. Eerder dan voor de gemakkelijke (en voor de hand

liggende) uitweg te kiezen en zich te beroepen op het stakingsrecht geeft LENAERTS een verklaring

waarom in de geschetste situatie niet van een “eenzijdige wijziging” maar wel van een tekortkoming

gesproken wordt: de stakers hebben dan wel de bedoeling de geldende arbeidsovereenkomst door

een nieuwe te vervangen, maar ze kunnen dit niet. Net het feit dat de staking als dwangmiddel

gebruikt moet worden bewijst dat er nog niets veranderd is. Wanneer later toch nieuwe

arbeidsvoorwaarden worden overeengekomen en de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst dus

beëindigd wordt, gebeurt dit pas nadat de staking is beëindigd en in samenspraak met de werkgever.

arbeidsovereenkomst twee belangrijke voordelen voor de werkgever: hij moet de strikte termijnvereisten van

het ontslag om dringende reden niet naleven, en bovendien kan hij een vergoeding vorderen van zijn

werknemer wegens onregelmatige verbreking van de arbeidsovereenkomst. Het lijkt mij dan ook niet

ondenkbaar dat de werkgever zich op deze figuur zou beroepen. 108

Cass. 14 april 1980, met conclusie advocaat-generaal LENAERTS, RW 1980-81, 979. 109

Cass. 5 januari 1977, Arr. Cass. 1977, 487

27

De redenering kan uiteraard worden omgedraaid: daar waar werknemers, zelfs via staking, niet bij

machte zijn wijzigingen in de arbeidsovereenkomst op te leggen aan de werkgever, is het voor de

werkgever wel mogelijk om vanuit zijn machtspositie (het gezag, eigen aan de arbeidsovereenkomst)

eenzijdig wijzigingen aan te brengen in de arbeidsovereenkomst. Dit gebeurt dan op feitelijk vlak: de

werkgever gedraagt zich alsof de wijziging effectief heeft plaatsgehad – hoewel dat juridisch niet het

geval is. Een stakende werknemer kan zich uiteraard niet gedragen alsof de staking al succes heeft

gehad en de beoogde wijziging van de arbeidsvoorwaarden al werd gerealiseerd.110

2.3.3 Eenzijdige wijziging door de werknemer?

Hoger heb ik de stelling verdedigd dat de mogelijkheid eenzijdig wijzigingen aan te brengen in de

overeengekomen arbeidsvoorwaarden het resultaat is van de gezagsuitoefening van de werkgever.

Betekent dit dat de werknemer geen eenzijdige wijzigingen kan aanbrengen in overeengekomen

arbeidsvoorwaarden, wat hem bij voorbaat uitsluit van een mogelijk recht daartoe, een ius variandi

voor de werknemer? Volgens mij wel. Niet iedereen is het daar mee eens, al is dit een

minderheidsstandpunt dat bovendien genuanceerd moet worden.

WANTIEZ wijst erop dat impliciet ontslag als gevolg van de belangrijke eenzijdige wijziging van een

essentieel bestanddeel van de arbeidsovereenkomst ook kan in hoofde van de werknemer:111

het Hof

van Cassatie heeft het over de eenzijdige wijziging door “een” of “de” partij112

, zonder te specificeren

of het daarbij gaat om de werkgever of de werknemer. Dit klopt inderdaad maar hoger is er reeds op

gewezen dat impliciet ontslag uitgaand van de werknemer slechts zeer uitzonderlijk voorkomt in de

rechtspraak. Een voorbeeld is het arrest van het Arbeidshof te Luik van 27 februari 2008. Daarin werd

geoordeeld dat indien het ogenblik van de indiensttreding van de werknemer door de partijen als

een essentieel bestanddeel van de arbeidsovereenkomst wordt beschouwd, de werknemer die dit

essentieel bestanddeel van de arbeidsovereenkomst eenzijdig wijzigt door zijn indiensttreding met

minstens zes maanden uit te stellen, de overeenkomst onrechtmatig beëindigt, zonder dat de

werkgever de beëindigingswil van de werknemer dient te bewijzen en zonder dat hij een

ingebrekestelling tot hem dient te richten.113

M.i. is duidelijk dat deze handeling van de werknemer

110



C. WANTIEZ, “Vers la fin de l'acte équipollent à rupture?”, JTT 1990, 335. 112

Cass. 4 september 1978, Pas. 1979, 1; Cass. 29 september 1976, Pas. 1977, 122; Cass. 7 februari 1983, Pas.

1984, 681; Cass. 17 maart 1986, Pas. 1987, 896. Geciteerd in C. WANTIEZ, loc. cit. 113

Arbh. Luik 27 februari 2008, Soc. Kron. 2009, 250, geciteerd in I. VAN PUYVELDE, “De vermoedelijke wil tot

verbreken van de arbeidsovereenkomst” in M. RIGAUX en W. RAUWS (eds.), Actuele problemen van het

arbeidsrecht 8. Actualia van het ontslagrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 307.

28

een tekortkoming uitmaakt en geen “belangrijke eenzijdige wijziging van overeengekomen

arbeidsvoorwaarden”.

Nochtans meent WANTIEZ uit de mogelijkheid tot impliciet ontslag in hoofde van de werknemer een

recht op eenzijdige wijziging, een ius variandi voor de werknemer te kunnen afleiden: “Il n’y a pas

d’obstacle juridique qu’un travailleur modifie unilatéralement les conditions de son contrat, par

exemple, en décidant unilatéralement qu’il réduit de moitié son horaire de travail; cette éventualité

ne peut totalement être exclue.”114

Mogelijk ontgaan mij hier fijnere nuances van de Franse taal,

maar deze bewering lijkt mij zonder meer clownesk. Uiteraard kan een werknemer niet eenzijdig

beslissen zijn uurrooster op een dergelijke ingrijpende wijze te wijzigen. Waarom werd anders de

variabiliteit in de arbeidstijd wettelijk hebben vastgelegd?115

Wel kan gepleit worden voor een marginaal recht om eenzijdig wijzigingen aan te brengen in de

overeenkomst op grond van de beperkende werking van de goede trouw en het verbod op

rechtsmisbruik, zoals HUMBLET116

en VAN EECKHOUTTE117

doen. HUMBLET haalt eveneens het

voorbeeld van het uurrooster aan, maar beperkt de wijziging tot vijf minuten vroeger vertrekken om

een trein te halen. In zoverre de gevolgen voor de werkgever verwaarloosbaar zijn kan hier

inderdaad voor worden gepleit, al zal verder benadrukt worden dat de beperkende werking van de

goede trouw geen wijziging van een overeengekomen arbeidsvoorwaarde inhoudt dan wel een

beperking in de uitvoering ervan. Dit gegeven wordt besproken in hoofdstuk 6.5, p. 89.

Ik meen dan ook te kunnen stellen dat de werknemer niet de mogelijkheid en dus zeker niet het

recht heeft om eenzijdig wijzigingen aan te brengen in de overeengekomen arbeidsvoorwaarden.

Van een ius variandi voor de werknemer kan dus geen sprake zijn.

2.4 Conclusie – het ius variandi, jacht op een fantoom

De figuur van de belangrijke eenzijdige wijziging van een essentieel bestanddeel van de

arbeidsovereenkomst zoals deze al bijna honderd jaar wordt toegepast door de feitenrechters en

sinds 1971 expliciet wordt erkend door het Hof van Cassatie draagt in zich de mogelijkheid voor de

werkgever om eenzijdig wijzigingen aan te brengen in overeengekomen arbeidsvoorwaarden.

114

C. WANTIEZ, “Vers la fin de l'acte équipollent à rupture?”, JTT 1990, 335. 115

Variabiliteit in arbeidstijd is een o.a. in de Arbeidswet strikt gereglementeerd gegeven. W. VAN

EECKHOUTTE, “De ondraaglijke onveranderlijkheid van de arbeidsovereenkomst” in W. VAN EECKHOUTTE en

M. RIGAUX (eds.), Sociaal Recht: Niets dan uitdagingen, Gent, Mys & Breesch, 1996, 29-33. 116

P. HUMBLET, De gezagsuitoefening door de werkgever : een juridische analyse, Antwerpen, Kluwer, 1994,

147. 117


EECKHOUTTE en M. RIGAUX (eds.), Sociaal Recht: Niets dan uitdagingen, Gent, Mys & Breesch, 1996, 55.

29

Nochtans is een dergelijke mogelijkheid manifest strijdig met het gemeen verbintenissenrecht,

meerbepaald art. 1134, eerste lid BW, dat onverkort van toepassing is op de arbeidsovereenkomst.

Juridisch is een dergelijke wijziging dan ook onmogelijk. Wel kan de werkgever ze feitelijk doorvoeren

op grond van zijn gezagsrecht: de werknemer is immers verplicht te handelen volgens de bevelen en

de instructies van de werkgever. Deze problematische feitelijke situatie wordt juridisch

gesanctioneerd via het impliciet ontslag: de geschonden arbeidsovereenkomst wordt beëindigd.

Op het einde van dit hoofdstuk moet dus een harde conclusie getrokken worden: de

overeengekomen arbeidsvoorwaarden kunnen juridisch niet eenzijdig gewijzigd worden door de

werkgever. Er kan dan ook nooit een recht bestaan om een dergelijke wijziging door te voeren.

Verder onderzoek kan dan ook niet anders dan leiden tot de conclusie dat een ius variandi niet

bestaat.

Nochtans hebben vele auteurs lang het tegendeel beweerd, sommigen tot op vandaag. Het ius

variandi ligt aan de basis van een veelheid aan publicaties in het arbeidsovereenkomstenrecht. In het

volgende hoofdstuk zal ik argumenteren dat dit “recht” a contrario werd afgeleid uit het impliciet

ontslag.

30

3. MAG DE WERKGEVER EENZIJDIG WIJZIGINGEN AANBRENGEN AAN DE OVEREENKOMST?

3.1 Een mogelijkheid tot eenzijdige wijziging is geen recht op eenzijdige wijziging.

De conclusie van het vorige hoofdstuk luidde dat een werkgever de arbeidsovereenkomst juridisch

weliswaar niet kan wijzigen, maar dat hij dit op basis van zijn gezag wel kan op feitelijke basis.

Volgens dezelfde logica kan een werknemer de arbeidsovereenkomst niet feitelijk wijzigen,

aangezien hij zich aan de andere kant van de gezagsverhouding bevindt.118

Het feit dat de werkgever een arbeidsovereenkomst op feitelijke basis kan wijzigen, betekent

uiteraard nog niet dat hij dit ook mag. Wel integendeel, uit de juridische onmogelijkheid om een

eenzijdige wijziging aan te brengen vloeit logischerwijs de ongeoorloofdheid van een feitelijke

wijziging voort. Het impliciet ontslag, dat de feitelijke mogelijkheid tot wijziging in zich draagt, is bij

uitstek een situatie waarin een wijziging wel mogelijk geacht wordt, maar niet geoorloofd is.

3.2 Verbod een belangrijke eenzijdige wijziging aan te brengen in de overeengekomen

arbeidsvoorwaarden.

Waar al sinds de jaren 1920 geen discussie over bestaat in rechtspraak en rechtsleer is dat de

werkgever niet het recht heeft eenzijdig belangrijke wijzigingen aan te brengen aan een essentieel

bestanddeel van de arbeidsovereenkomst. Deze eenzijdige wijziging wordt gelijkgesteld met ontslag.

Ook zij die een ius variandi verdedigen hebben altijd de grenzen van het impliciet ontslag erkend.

Voor de volledigheid worden hier kort de kernpunten van het impliciet ontslag geschetst. Aangezien

deze figuur het onderwerp van deze verhandeling overstijgt wordt niet in het imposante reservoir

aan rechtspraak gedoken. Hiervoor kan verwezen worden naar de rechtspraakoverzichten over de

materie.119

In het vorige hoofdstuk is reeds uitgebreid ingegaan op het problematische onderscheid

binnen het impliciet ontslag tussen enerzijds de belangrijke eenzijdige wijziging van een essentieel

bestanddeel van de arbeidsovereenkomst, en anderzijds de wanprestatie met de bedoeling de

arbeidsovereenkomst te beëindigen. Hier wordt niet meer op teruggekomen.

In wat volgt tracht ik me te beperken tot de punten die relevant zijn voor het ius variandi. Bijzondere

aandacht gaat dan ook uit naar het onderscheid bijkomstig – essentieel element, omdat dit vóór het

Cassatiearrest van 20 december 1993 gold als het belangrijkste criterium om ongeoorloofde

eenzijdige wijzigingen te onderscheiden van geoorloofd geachte wijzigingen. Bovendien blijft het

118

In hoofdstuk 2.2.3, p. 27 werd kort verwezen naar het ius variandi van de werknemer. 119

Zie noot 44.

31

onderscheid essentieel – niet essentieel element vandaag nog steeds van belang voor het

wijzigingsbeding, zoals in het vierde hoofdstuk besproken wordt.

3.2.1 Eenzijdige wijziging

Ontslag is een eenzijdige rechtshandeling. Een wijziging in onderling overleg is altijd mogelijk op

grond van art. 1134, tweede lid BW. Twee opmerkingen hierbij, die in verdere hoofdstukken aan bod

komen

- het wijzigingsbeding, besproken in hoofdstuk vier, bevindt zich in het juridische grensgebied

tussen een zuiver eenzijdige wijziging en een overeengekomen wijziging.

- de stilzwijgende aanvaarding, besproken in hoofdstuk zeven. Onder bepaalde

omstandigheden kan een werknemer geacht worden de eenzijdige wijziging stilzwijgend te

aanvaarden, waardoor het een wijziging in onderling akkoord wordt en sanctionering via

impliciet ontslag niet langer mogelijk is.

3.2.2 Bestanddeel van de arbeidsovereenkomst

De rechtspraak van het Hof van Cassatie heeft het meestal over “essentiële arbeidsvoorwaarden” of

“bestanddelen van de arbeidsovereenkomst”. Dit is niet hetzelfde als wat in de geschreven

arbeidsovereenkomst is bedongen: het is niet omdat iets niet schriftelijk is overeengekomen, dat het

geen bestanddeel van de arbeidsovereenkomst of geen arbeidsvoorwaarde zou kunnen zijn.120

De al dan niet overeengekomen aard van de arbeidsvoorwaarden en het onderscheid tussen

arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden wordt behandeld in hoofdstuk vijf.

3.2.3 Essentieel bestanddeel

Het begrip essentieel element is zeer relatief.121

Of een arbeidsvoorwaarde al dan niet essentieel is

hangt in belangrijke mate af van de contractuele interpretatie.122

Het is aan de feitenrechter om te

oordelen of een bestanddeel essentieel is of niet.

120


P. HUMBLET (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 6, Antwerpen, Intersentia, 2001, 758-759. Contra:

VAN PUYVELDE houdt strak vast aan de geschreven arbeidsovereenkomst, m.i. is dit standpunt foutief. I. VAN

PUYVELDE, “De vermoedelijke wil tot verbreken van de arbeidsovereenkomst” in M. RIGAUX en W. RAUWS

(eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 8. Actualia van het ontslagrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010,

312. 121

D. CUYPERS, “Het injunctierecht staande de arbeidsovereenkomst” in M. RIGAUX, P. HUMBLET en G. VAN

LIMBERGHEN (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 7, Antwerpen, Intersentia, 2005, 19.

32

In grote lijnen zijn er twee soorten essentiële bestanddelen van de arbeidsovereenkomst.123

- Objectief essentiële elementen: het loon124

, de arbeid of de functie125

, en het gezag. Ook de

arbeidstijdregeling is volgens het Hof van Cassatie een objectief essentieel element van de

arbeidsovereenkomst.126

Eveneens volgens het Hof is het essentieel karakter van de

overeengekomen arbeidsplaats afhankelijk van de wil van de partijen. 127

- Subjectief essentiële elementen: uit rechtspraak van het Hof van Cassatie blijkt dat partijen

in zekere mate zelf kunnen bepalen wat essentieel is voor hun arbeidsovereenkomst en wat

niet.128

Dit kan expliciet gebeuren of blijken uit het belang dat de partijen aan de voorwaarde

hebben gehecht,129

bijvoorbeeld doordat ze de arbeidsvoorwaarden precies en expliciet

omschreven hebben.130

Volgens HENDRICKX is het moment van de wijziging en niet het

moment van de contractsluiting bepalend voor de beoordeling van het belang dat partijen

aan een arbeidsvoorwaarde hechten.131

Volgens VAN EECKHOUTTE betekent de subjectiviteit

van het essentiële karakter dat een wijzigingsbeding inzake loon of functie niet per definitie

uitgesloten is, al moet uiteraard het wezen van de arbeidsovereenkomst gerespecteerd

worden: er moet altijd loon en arbeid zijn.132

VAN PUYVELDE tenslotte wijst op het belang

van de uitvoering die aan de arbeidsovereenkomst gegeven wordt: als een werknemer al

122

I. VAN PUYVELDE, “Het begrip bedongen arbeid in de individuele arbeidsovereenkomst: een beknopte

analyse vanuit het Belgisch arbeidsovereenkomstenrecht” in A. VAN OEVELEN (ed.), De bedongen arbeid. Notie

en relatie tot de goede trouw en goed werkgeverschap, Antwerpen, Intersentia, 2005, 39. 123

K. SALOMEZ, De rechtspositie van ontslagmacht naar Belgisch arbeidsrecht, Brugge, Die Keure, 2004, 21-23;

N. GUNDT en W. RAUWS, “De wijziging van arbeidsovereenkomsten volgens Frans, Belgisch en Nederlands

recht”, TSR 2010, 247-48. 124

Cass. 23 december 1996, Arr. Cass. 1996, 524. 125

Arbh. Antwerpen 4 december 2005, Soc. Kron. 2006, 332. 126

Cass. 7 februari 1983, TSR 1983, 172; Cass. 17 mei 1993, Arr. Cass. 1993, 504, RW 1993-94, 402; Arbh.

Bergen 7 juni 2007, Soc. Kron. 2007, 404. 127

Cass. 1 december 1980, RW 1980-81, 1781; Cass. 27 juni 1988, Arr. Cass. 1987-88, 1423; P. CRAHAY,

“Modifications des conditions de travail et résiliation du contrat de travail”, JTT 1985, 6-7; M. SMITS,

“Impliciete verbreking van de arbeidsovereenkomst en het ius variandi”, RW 1986-87, 1048. 128

Cass. 1 december 1980, RW 1980-81, 1782; Cass. 27 juni 1988, RW 1988-89 846. Geciteerd in W. VAN

EECKHOUTTE, “De ondraaglijke onveranderlijkheid van de arbeidsovereenkomst” in W. VAN EECKHOUTTE en

M. RIGAUX (eds.), Sociaal Recht: Niets dan uitdagingen, Gent, Mys & Breesch, 1996, 27; B. VANSCHOEBEKE,

“De eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden en het gerechtelijk ingrijpen in de arbeidsvoorwaarden: een

evaluatie”, Or. 2002, 265; B. CROIMANS en J. DE LAAT, “Eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden op grond

van het instructierecht?”, TSR 2008, 512. 129

Arbh. Antwerpen 13 april 2002, JTT 2003, 68. Geciteerd in N. GUNDT en W. RAUWS, “De wijziging van

arbeidsovereenkomsten volgens Frans, Belgisch en Nederlands recht”, TSR 2010, 248. 130

K. DE GEYTER, “De eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst”, Or. 1985, 21; I. VAN PUYVELDE, “De



F. HENDRICKX, “Inhoud van de arbeidsovereenkomst”, TSR 1998, 97. 132


EECKHOUTTE en M. RIGAUX (eds.), Sociaal Recht: Niets dan uitdagingen, Gent, Mys & Breesch, 1996, 27;

contra: B. CROIMANS en J. DE LAAT, “Eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden op grond van het

instructierecht?”, TSR 2008, 513.

33

enkele malen de wijziging van een bepaald bestanddeel heeft aanvaard, kan men hieruit

afleiden dat dit bestanddeel van de overeenkomst voor hem niet of niet langer essentieel

is.133

Naast deze tweedeling zijn in de rechtsleer nog een aantal theorieën terug te vinden omtrent de

bepaling van het al dan niet essentieel karakter van een arbeidsvoorwaarde. Bepaalde auteurs

hebben gepleit voor een afweging tussen het belang van de werknemer bij het behoud van het

betrokken bestanddeel en het economisch belang van de werkgever om het essentieel karakter van

een overeengekomen arbeidsvoorwaarde te bepalen.134

Hierop is, m.i. terecht, kritiek gekomen,135

hoewel bepaalde rechtspraak de belangenafweging lijkt te maken.136

Andere auteurs hebben gepleit

voor het criterium van de morele of materiële schade die een wijziging veroorzaakt.137

Voor

sommigen tenslotte zijn essentiële arbeidsvoorwaarden deze waarvan mag worden aangenomen dat

de werknemer zijn toestemming niet zou hebben gegeven, indien zij er niet of anders waren

geweest.138

Ook deze laatste stelling vond navolging in de rechtspraak.139

133




M. JAMOULLE, Le contrat de travail, I, Luik, Faculté de Droit, d’Economie et de Sciences sociales de Liège,

1982, 429; O. VANACHTER, “(Eenzijdige) wijziging van de arbeidsvoorwaarden”, Or. 1984, 131; J. STEYAERT,

“Wijzigingsrecht. Aanpassingsrecht. Ius Variandi in arbeidsovereenkomsten”, in X. (ed.), Le juriste dans

l’entreprise - Jurist in bedrijf, Brussel, Bruylant, 1989, 458-459; D. CUYPERS, “De eenzijdige wijziging van de

arbeidsvoorwaarden”, Or. 1990, 101; W. VAN EECKHOUTTE, “De goede trouw in het

arbeidsovereenkomstenrecht: een aanzet tot herbronning en reïntegratie”, TPR 1990, 1033-1034. 135

K. SALOMEZ, De rechtspositie van ontslagmacht naar Belgisch arbeidsrecht, Brugge, Die Keure, 2004, 22. 136

Arbh. Brussel 13 oktober 1976, Med. VBO 1977, 3482; Arbh. Brussel 10 maart 1984, TSR 1981, 224; Arbh.

Brussel 9 juni 2000, AJT 2000, 70; Arbrb. Brussel 6 juli 1976, JTT 1978, 111; Arbrb. Brussel 1 juli 1980, JTT 1982,

112. Geciteerd in B. CROIMANS en J. DE LAAT, “Eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden op grond van het

instructierecht?”, TSR 2008, 513. Arbh. Luik 23 mei 1984, TSR 1985, 326. Geciteerd in A. VAN BEVER, “Goede

trouw en belangenafwegingen in het arbeidsrecht. Toepassing op de wijziging van arbeidsvoorwaarden”, TSR

2010, 511. 137

T. CLAEYS en R. SWENNEN, “Les modifications unilatérales des contrats de louage de travail”, JTT 1974, 49;

D. CUYPERS, “De eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden”, Or. 1990,102; M. JAMOULLE, Le contrat de

travail, I, Luik, Faculté de Droit, d’Economie et de Sciences sociales de Liège, 1982, 429. 138

R. BOURGEOIS en R. VAN PUT, “La revision unilatérale du contrat de louage de travail”, TSR 1970, 293; L. DE

SCHRIJVER, “De eenzijdige wijziging der voorwaarden van een arbeidsovereenkomst” Or. 1972, 293; J. CLESSE,

Congé et contrat de travail, Luik, Ed. Collectoin Scientiefique de la Faculté de Droit de Liège, 1992, 64; W. VAN

EECKHOUTTE, “De vermoedelijke wil tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst” in M. RIGAUX en P.

HUMBLET (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 6, Antwerpen, Intersentia, 2001, 760. 139

Arbh. Luik 17 december 2003, Soc. Kron. 2004, 458; Arbrb. Hoei 27 juni 2002, Soc. Kron. 2004, 154.

Geciteerd in I. VAN PUYVELDE, “De vermoedelijke wil tot verbreken van de arbeidsovereenkomst” in M.

RIGAUX en W. RAUWS (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 8. Actualia van het ontslagrecht,

Antwerpen, Intersentia, 2010, 317.

34

3.2.4 Belangrijke wijziging

Een onbelangrijke wijziging van een essentieel bestanddeel zal volgens cassatie niet met ontslag

kunnen worden gelijkgesteld.140

Het al dan niet belangrijke karakter van de wijziging dient door de

rechter in concreto te worden beoordeeld.

De rechtspraak van het Hof van Cassatie is lange tijd inconsistent geweest op dit punt, door soms wel

en soms niet de eis te stellen dat de wijziging belangrijk moet zijn.141

Sinds het Cassatiearrest van 4

februari 2002 kan geen twijfel meer bestaan over de noodzaak van de belangrijkheidsvereiste.142

3.2.5 Effectieve wijziging

Vereist is dat de wijziging effectief is: er moet een definitieve beslissing tot wijziging genomen zijn die

ter kennis werd gebracht van de medecontractant.143

Een louter voornemen volstaat niet. Ook een

tijdelijke wijziging kan aanleiding geven tot impliciet ontslag.144

3.2.6 Rol van de rechter

Er weze herhaald dat het impliciet ontslag volledig ontwikkeld werd in de rechtspraak en rechtsleer.

Als dusdanig zijn er geen wettelijke criteria om de constitutieve elementen aan af te toetsen.

Centraal in de toepassing van deze rechtsfiguur is de feitenrechter en diens appreciatie van de feiten

zoals die hem worden voorgelegd. Uiteindelijk zal hij oordelen of er sprake is van een belangrijke

wijziging van een essentiële voorwaarde van de arbeidsovereenkomst. Bij dit oordeel heeft de

feitenrechter een grote vrijheid.145

Het Hof van Cassatie kan enkel marginaal toetsen of de

140

Cass. 15 januari 1979, Arr. Cass. 1978-79, 544; Cass. 1 december 1980, Arr. Cass. 1980-81, 361; Cass. 7

februari 1983, Arr. Cass. 1982-83, 740; Cass. 27 juni 1988, Arr. Cass. 1987-88, 1423; Cass. 17 mei 1993, Arr.

Cass. 1993, 504; Cass. 23 december 1996, Arr. Cass. 1996, 1247; Cass. 4 februari 2002, JTT 2002, 121. Geciteerd

in K. SALOMEZ, De rechtspositie van ontslagmacht naar Belgisch arbeidsrecht, Brugge, Die Keure, 2004, 305-

315. 141

M. SMITS, “Impliciete verbreking van de arbeidsovereenkomst en het ius variandi”, RW 1986-87, 1041-1044;

C. WANTIEZ, “Modification unilatérale et importante d’un élément essentiel du contrat” (noot onder Cass. 23

juni 1997), JTT 1997, 334-335. 142

Cass. 4 februari 2002, JTT 2002, 212. Geciteerd in B. VANSCHOEBEKE “De eenzijdige wijziging van

arbeidsvoorwaarden en het gerechtelijk ingrijpen in de arbeidsvoorwaarden: een evaluatie”, Or. 2002, 264. 143

M. SMITS, “Impliciete verbreking van de arbeidsovereenkomst en het ius variandi”, RW 1986-87, 1045; D.

CUYPERS, “De eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden”, Or. 1990, 102; W. VAN EECKHOUTTE, “De

ondraaglijke onveranderlijkheid van de arbeidsovereenkomst” in W. VAN EECKHOUTTE en M. RIGAUX (eds.),

Sociaal Recht: Niets dan uitdagingen, Gent, Mys & Breesch, 1996, 59; L. DEAR, “La théorie de l'acte équipollent

à rupture” in M. DUMONT (ed.), Le droit du travail dans tous ses secteurs, Anthemis, Luik, 2008, 188. 144

L. DEAR, “La théorie de l'acte équipollent à rupture” in M. DUMONT (ed.), Le droit du travail dans tous ses

secteurs, Anthemis, Luik, 2008, 187-188 145

Volgens STEYAERT is de rol van de feitenrechter beperkt tot een marginale toetsing van de uitoefening van

het werkgeversgezag: hij is eerder grens- dan scheidsrechter. Dit is correct, maar STEYAERT negeert het feit dat

de uitoefening van het werkgeversgezag begrensd wordt door de overeenkomst. Een eenzijdige wijziging van

overeengekomen arbeidsvoorwaarden is geen geoorloofde uitoefening van het gezag van de werkgever. J.

35

feitenrechter wel wettig besloot dat er sprake was van impliciet ontslag.146

Het hoeft dan ook niet te

verbazen dat niet altijd een duidelijke lijn te trekken valt in de rechtspraak terzake. “Pour abondante

qu’elle soit, force est toutefois de constater que la jurisprudence des juridictions du travail en

matière d’acte equipollent à rupture ne brille pas par sa cohérence.”147

3.3 Het ius variandi: ontstaan van het begrip.

3.3.1 Onderscheid tussen begrip en inhoud

Bij de zoektocht naar de oorsprong van het ius variandi moet een onderscheid gemaakt worden

tussen enerzijds het begrip en anderzijds de inhoud van het begrip. Net zoals in het vorige hoofdstuk

is gebleken dat de figuur van de belangrijke eenzijdige wijziging van een essentieel bestanddeel van

de arbeidsovereenkomst inhoudelijk vele decennia ouder is dan het begrip “acte équipollent à

rupture”, zo is ook het idee van een recht om eenzijdig wijzigingen aan te brengen in de

overeenkomst aantoonbaar veel ouder dan het begrip ius variandi.

3.3.2 Oorsprong van het “eenzijdig wijzigingsrecht”

De figuur van de belangrijke eenzijdige wijziging van een essentieel bestanddeel van de

arbeidsovereenkomst zet de deur open voor een a contrario redenering: aangezien de werkgever ten

eerste de feitelijke mogelijkheid heeft eenzijdig wijzigingen aan te brengen in de overeengekomen

arbeidsvoorwaarden, en ten tweede deze mogelijkheid begrensd wordt door het impliciet ontslag, is

het verleidelijk ten derde aan te nemen dat elke feitelijke eenzijdige wijziging die de grenzen van het

impliciet ontslag niet overschrijdt geoorloofd is.

Een aantal auteurs hebben zich in de loop der tijd laten verleiden door dit idee. Het is mijn stelling

dat deze a contrario redenering aan de oorsprong ligt van het ius variandi, een begrip dat voor het

eerst opduikt in de Belgische rechtsleer in 1970.148

Het concept van impliciet ontslag en de a

contrario redenering zijn aantoonbaar veel ouder.

In het vorige hoofdstuk werd een uitspraak van de rechtbank van Koophandel te Luik uit 1924

geciteerd waarin sprake is van impliciet ontslag, zij het zonder dat die term gebruikt wordt.149

Het a

STEYAERT, “Wijzigingsrecht. Aanpassingsrecht. Ius Variandi in arbeidsovereenkomsten”, in X. (ed.), Le juriste

dans l’entreprise - Jurist in bedrijf, Brussel, Bruylant, 1989, 459 met verwijzing naar W. VAN GERVEN, Beginselen

van behoorlijk handelen, Gent, Story-Scientia, 1983, 16. 146

W. VAN EECKHOUTTE, Sociaal Compendium arbeidsrecht 2011-2012, Mechelen, Kluwer, 2011, 2217. 147



2003, 48. 148

Zie hoofdstuk 3.3.3, p. 37. 149

Kh. Luik 8 november 1924, Jur. Cour Liége, 1924, 261. Zie voetnoot 39.

36

contrario hieruit afgeleide eenzijdig wijzigingsrecht stamt uit dezelfde periode. Zo schrijft VELGE in

1927150

:

“D’une façon générale, l’employeur a le droit d’apporter unilatéralement certains

changements aux attributions d’un employé, pourvu que ces modifications entrent dans le

cadre des fonctions primitives, et n’amoindrissent pas les titres, prérogatives et émoluments

de l’employé. Des modifications importantes apportées aux conditions de l’engagement

constituent un congé déguisé que l’employé n’est pas oblige d’accepter.”

VELGE beschrijft daarmee inhoudelijk vrij nauwkeurig wat tot op vandaag onder impliciet ontslag

wordt begrepen. Bovendien ziet hij ook een “eenzijdig wijzigingsrecht”, “le droit d’apporter

unilatéralement certains changements aux attributions d’un employé”, zonder de term ius variandi

te gebruiken. Het citaat illustreert zeer mooi de innige band tussen beide rechtsfiguren: in deze visie

vormden beiden tegengestelde zijden van één muntstuk. Het wijzigingsrecht van de werkgever houdt

op waar het impliciet ontslag begint. Een wijziging door de werkgever die geen verbreking van de

arbeidsovereenkomst inhoudt wordt als geoorloofd beschouwd.

De tekst van VAN DE PUT die in 1962 het begrip “acte équipollent à rupture” in het arbeidsrecht

introduceert bevat dezelfde a contrario redenering.: “La difficulté réside dans le fait de tracer une

limite entre les modifications permises n’altérant pas les conditoins essentielles du contrat et les

changements susceptibles d’entraîner la rupture”.151

Op dit a contrario uit het impliciet ontslag afgeleid wijzigingsrecht zal later de term ius variandi

gekleefd worden.

3.3.3 Oorsprong van het begrip ius variandi

De precieze oorsprong van de term ius variandi is onduidelijk. De term is grammaticaal correct Latijn:

variandi is de deponent van het werkwoord variari, wat “veranderen” of “wijzigen” betekent. Het

“recht om te wijzigen” zou wortels hebben in het Romeins recht, maar niet in arbeidsrechtelijke

context. Dit hoeft niet te verbazen, gezien het geringe belang van arbeidscontracten in het Romeinse

rechtsstelsel.152

BERGER vermeldt het begrip in zijn Encyclopedic Dictionary of Roman Law153

(1953)

in de context van een contractrelatie waarbij een contractpartij, meestal de schuldeiser, de keuze

150

H. VELGE, Eléments de droit industriel belge, I, Brussel, Librairie Albert Dewit, 1927, 158-159. 151

R. VAN DE PUT, “Inexécution fautive et dissolutoin du contrat d’emploi”, TSR 1962, 243. 152

D. HEIRBAUT, Een beknopte geschiedenis van het sociaal, het economisch en het fiscaal recht in België. Gent,

Academia Press, 2009, 33. 153

A. BERGER, Encyclopedic Dictionary of Roman Law, Philadelphia, The American Philosophical Society, 1953,

533-534.

37

heeft tussen alternatieve prestaties te leveren door de schuldenaar. De partij die de keuze maakt

heeft het recht deze te wijzigen (“wijzigingsrecht”) zolang hij de prestatie niet juridisch heeft

opgeëist (de schuldeiser) of hij geen alternatieve verplichting heeft vervuld (de schuldenaar).

Recente standaardwerken als het Glossarium van Latijnse en Romeinse Rechtstermen 154

en juridische

woordenboeken155

zwijgen in alle talen over het ius variandi. In zoverre BERGER het begrip correct

situeert in het Romeins recht is de verwantschap louter terminologisch. Inhoudelijk beschrijft hij

immers een keuzebeding, waarbij wijziging van keuze enkel mogelijk is zolang er nog geen uitvoering

van de overeenkomst heeft plaatsgevonden. Dit heeft weinig te maken met de eenzijdige wijziging

van een bindende (arbeids)overeenkomst. Een directe link met het Romeins recht is er dus niet.

De term ius variandi zou ontleend zijn aan het Italiaanse recht. Het werk “Le contrat de travail” van

CAMERLYNCK zou het begrip in 1968 in Frankrijk geïntroduceerd hebben,156

waarna het de Belgische

grens overstak. De eerste Belgische tekst die melding maakt van het begrip is van de hand van

BOURGEOIS en VAN PUT.157

Ze verschijnt in het Revue de Droit Social van 1970.158

Hierdoor krijgt de

al in 1927 door VELGE beschreven figuur een juridische naam.

Sinds het impliciet ontslag in 1971 het fiat kreeg van het Hof van Cassatie159

hebben een aantal

auteurs deze rechtspraak aangewezen als de oorsprong van het ius variandi. VOTQUENNE haalt een

aantal vonnissen en arresten aan waarin geoordeeld wordt dat de werkgever het recht heeft

eenzijdig wijzigingen aan te brengen in de arbeidsovereenkomst, zolang de essentiële voorwaarden

ervan niet worden aangetast. “Aan de grondslag van deze rechtspraak ligt ongetwijfeld de opvatting

van het Hof van Cassatie volgens dewelke alleen de eenzijdige belangrijke wijziging van de

arbeidsovereenkomst tot de onrechtmatige beëindiging ervan leidt. (…) Uit deze regel wordt afgeleid

154

C. DE KONINCK, Glossarium van Latijnse en Romeinse Rechtstermen, Antwerpen, Maklu, 1997,485p. 155

O.a. E. DIRIX, B. TILLEMAN en P. VAN ORSHOVEN (red.), De Valks juridisch woordenboek,

Antwerpen, Intersentia, 2001, 431p; H. GOKKEL, C. KLIJN en R. VAN CASPEL (red.), Fockema Andreae’s Juridisch

woordenboek, Groningen, Wolters-Noordhoff, 2008, 553p. 156

G.H. CAMERLYNCK, “Le contrat de travail”, in G. H. CAMERLYNCK (ed.), Traité de droit du travail I, Parijs,

Dalloz, 1968, 175 noemt inderdaad het Italiaanse recht als bron van het ius variandi, maar verwijst niet naar

bronnen. Geciteerd door GUNDT en RAUWS: “De terminologie van het ius variandi is ontleend aan het

Italiaanse recht en schijnt via het standaardwerk van G.H. CAMERLYNCK in onze contreien te zijn beland.” N.

GUNDT en W. RAUWS, “De wijziging van arbeidsovereenkomsten volgens Frans, Belgisch en Nederlands recht”,

TSR 2010, 240. 157

Romaine VAN PUT mag niet verward worden met Raoul VAN DE PUT. Beiden hebben in dezelfde periode in

het Revue de Droit Social gepubliceerd over het impliciet ontslag. Raoul VAN DE PUT was de eerste die het

begrip “acte équipollent à rupture” gebruikte. 158

R. BOURGEOIS en R. VAN PUT, “La revision unilatérale du contrat de louage de travail”, TSR 1970, 289-300.

Zij spellen ius variandi als “jus variandi”. Dit is de oudste bron waar in recentere rechtsleer naar wordt

verwezen. De timing klopt ook met de stelling van GUNDT en RAUWS dat het ius variandi voor het eerst

opdook in Frankrijk in 1968. 159

Cass. 27 januari 1971, Arr. Cass. 1971, 514. Zie hoofdstuk 2.2.3.2, p. 15.

38

dat eenzijdige wijzigingen die niet belangrijk zijn en dus niet leiden tot de beëindiging van de

arbeidsovereenkomst geoorloofd zijn.”160

MORTIER stelt dat het idee van een ius variandi wellicht is

ingegeven door de rechtspraak van het Hof van Cassatie volgens dewelke alleen de eenzijdige

belangrijke wijziging van de arbeidsovereenkomst tot de onregelmatige beëindiging leidt.161

Ook

MAGERMAN wijst erop dat het ius variandi gestoeld is op de theorie van de impliciete verbreking van

het Hof van Cassatie. “Daaruit leidde [men] dan af dat de werkgever ook een geoorloofd

wijzigingsrecht had ten aanzien van de niet-essentiële arbeidsvoorwaarden.” 162

Zij dwalen. Uit het hoger aangehaalde citaat van VELGE uit 1927 blijkt dat het idee van een a

contrario eenzijdig wijzigingsrecht minstens vierenveertig jaar ouder is dan de eerste

Cassatierechtspraak omtrent impliciet ontslag uit 1971. Bovendien vermelden BOURGEOIS en VAN

PUT het begrip ius variandi reeds in 1970, een jaar vóór het eerste Cassatiearrest.

Wel correct is m.i. dat het ius variandi, het idee dat de werkgever eenzijdig wijzigingen kan

aanbrengen in overeengekomen arbeidsvoorwaarden, zijn oorsprong vindt in het impliciet ontslag.

Maar deze wortels gaan veel verder terug in de tijd dan de Cassatierechtspraak over het onderwerp.

3.4 Het ius variandi als a contrario redenering in de rechtsleer

“Het” ius variandi bestaat niet. Het begrip kent evenveel varianten als er auteurs zijn, hoewel de

uiteenlopende visies gegroepeerd kunnen worden tot min of meer homogene blokken op basis van

gemeenschappelijke kenmerken.163

Voor het Cassatiearrest van 1993 was de meest voorkomende

invulling van het begrip de a contrario redenering uit impliciet ontslag. Onderstaand volgt een

overzicht van de verschillende auteurs die door de jaren een dergelijk ius variandi hebben

beschreven en verdedigd.

160

Arbh. Brussel 6 juni 1979, JTT 1980, 85; Arbh. Antwerpen 18 december 1980, RW 1980-1981, 2405; Arbh.

Brussel 25 februari 1983, JTT 1984, 313; Arbh. Antwerpen 21 juli 1984, JTT 1985, 330; Arbh. Antwerpen 4 juli

1985, JTT 1986, 182, Arbh. Bergen 16 september 1985, JTT 1986, 62. Geciteerd in D. VOTQUENNE, “Het 'ius

variandi' van de werkgever en de beëindiging door eenzijdige wijziging na het cassatiearrest van 20 december

1993”, JTT 1994, 438. 161

K. MORTIER, “De kortgedingrechter en de eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden”, Or. 2010, 1999. 162


175. 163

Tot op vandaag zijn twee teksten hiervoor cruciale bronnen: M. SMITS “Impliciete verbreking van de

arbeidsovereenkomst en het ius variandi”, RW 1986-87, 1041-1068; P. HUMBLET, “Ius dominandi of ius

variandi: what's in a name?”, RW 1994-95, 241-247.

39

3.4.1 Voor het cassatiearrest van 20 december 1993

3.4.1.1 De a contrario redenering

BOURGEOIS en VAN PUT, de eerste auteurs die het ius variandi vermelden, volgen de a contrario

redenering niet.164

Meer over hun visie in hoofdstuk vier.

DE SCHRIJVER165

wijst er in 1972 op dat de onderneming waarbinnen de arbeidsovereenkomst

gerealiseerd wordt een levende gemeenschap vormt, die zich moet kunnen aanpassen aan de

wisselende economische omstandigheden en onvoorzienbare noodwendigheden. “Dit betekent dat

niet elke wijziging der arbeidsvoorwaarden als een inbreuk op de contractuele plicht als zodanig mag

aangezien worden.”166

Het belang van de onderneming moet soms primeren op de

contractsgebondenheid. DE SCHRIJVER maakt een afweging tussen enerzijds art. 1134 BW, dat hij

onverminderd van toepassing acht op de arbeidsovereenkomst, en anderzijds de gezagsverhouding

die bestaat tussen werkgever en werknemer. Hij komt tot een tweedeling, waarin hij zichzelf deels

tegenspreekt: enerzijds erkent hij dat een eenzijdige beslissing van de werkgever als een loutere

gezagsuitoefening moet worden beschouwd indien deze geen afbreuk doet aan de in de

arbeidsovereenkomst aangegane verbintenissen of aan de bepalingen van dwingend recht. Art. 1134

BW lijkt dus te primeren. Anderzijds stelt hij dat enkel “een gevoelige eenzijdige wijziging van de

essentiële arbeidsvoorwaarden (…) aan de overeenkomst een einde stellen.”167

Andere sancties

vermeldt hij niet. Met andere woorden: het kader van de normale gezagsuitoefening van de

werkgever wordt enkel begrensd door het impliciet ontslag, en wijzigingen die daar buiten vallen

“zullen door de werknemer dienen aanvaard te worden”168

. Ter ondersteuning van deze visie haalt

DE SCHRIJVER een aantal rechterlijke uitspraken aan, waarin als normale gezagsuitoefening

geoorloofd geacht wordt: de wijziging van de plaats waar de arbeid verricht wordt169

, de verandering

van functie van de werknemer170

, en zelfs de weigering loon uit te betalen.171

De situatie waarin de werknemer zich volgens DE SCHRIJVER bevindt is weinig benijdenswaardig:

verzet hij zich tegen de eenzijdige wijziging van niet-essentiële elementen van de

arbeidsovereenkomst dan zal de werkgever de weigering kunnen aanhalen als dringende reden voor

164

R. BOURGEOIS en R. VAN PUT, “La revision unilatérale du contrat de louage de travail”, TSR 1970, 289-300. 165

L. DE SCHRIJVER, “De eenzijdige wijziging der voorwaarden van een arbeidsovereenkomst” Or. 1972, 291-

302. 166

L. DE SCHRIJVER, ibid., 292. 167

L. DE SCHRIJVER, ibid., 293. 168

L. DE SCHRIJVER, Ibid., 299. 169

Arbh. Luik, 22 maart 1971, TSR 1971, 125; Wrr. Ber. Gent, 8 juni 1970, JTT 1971, 69. 170

Arbh. Brussel, 3 mei 1971, TSR 1971, 319; Wrr. Ber. Antwerpen 6 mei 1953, TSR 1954, 219. 171

Arbrb. Brussel, 15 februari 1971, TSR 1971, 161.

40

ontslag.172

Zo de rechter oordeelt dat de weigering van de werknemer onvoldoende ernstig was om

als dringende reden te gelden, blijft de arbeidsovereenkomst verbroken maar zal de werkgever

opzeggingsvergoeding moeten betalen. Verzet de werknemer zich niet binnen redelijke termijn tegen

de eenzijdige wijziging, dan zal hij geacht worden stilzwijgend met de maatregel te hebben

ingestemd.173

Een zelfde basisgedachte is te lezen bij CLAEYS en SWENNEN in 1974.174

De economische noodzaak

eist flexibiliteit van onderneming en werknemer. Opnieuw worden art. 1134 BW en het gezag van

de werkgever tegen elkaar afgewogen. Mag de werkgever eenzijdig wijzigingen aanbrengen in de

arbeidsovereenkomst? “C’est ce que certains appellent le “jus variandi”. (…) Ce droit de l’employeur

de modifier la convention existe indubitablement”175

. Dit ius variandi is aan twee limieten

onderhevig: de essentiële elementen van de arbeidsovereenkomst enerzijds, en het akkoord van de

partijen anderzijds. Het verbod de grenzen van het impliciet ontslag te overtreden ligt voor de hand.

Een essentieel bestanddeel van de overeenkomst is voor CLAEYS en SWENNEN datgene waarvan de

wijziging de werknemer materiële of morele schade berokkent. “Seuls de telles modifications

pourront être refusées par le salarié”176

. Eenzijdige wijzigingen die buiten het impliciet ontslag vallen

zijn dus geoorloofd. Door hun brede definitie van “essentieel bestanddeel van de

arbeidsovereenkomst” zien ze het eenzijdig wijzigingsrecht evenwel aanzienlijk ingeperkt.

Tot zover volgen CLAEYS en SWENNEN het discours van DE SCHRIJVER. Vernieuwend is de tweede

limiet aan het ius variandi die zij menen te ontwaren: “Quant aux éléments accessoires, l’employeur

n’aura le droit de les changer que s’ils n’ont pas fait l’objet de l’accord des parties.” De werkgever is

dus volledig gebonden door de arbeidsovereenkomst? Niets is minder waar: “nous pensons que

l’accord des parties n’interdit la modification unilatérale que s’il porte sur l’interdiction de ladite

modification.”177

Het ius variandi is dus de regel voor niet-essentiële elementen van de

arbeidsovereenkomst. Om hieraan te ontkomen moet in de arbeidsovereenkomst zelf bepaald zijn

dat een eenzijdige wijziging van een niet-essentieel element verboden is. Een omgekeerd

wijzigingsbeding dus, als het ware. Op het eerste zicht is deze redenering, die overigens niet

onderbouwd wordt met enige verwijzing naar rechtspraak, wat bizar: als art. 1134 BW niet van

toepassing geacht wordt op niet-essentiële onderdelen van de overeenkomst, waarom zou het dan

wel van toepassing zijn op het beding dat een eenzijdige wijziging verbiedt? Inhoudelijk komt dit

172

H.R. Brussel, 2 december 1968, TSR 1969, 118. 173

Wrr. Ber. Bergen, 6 januari 1966, TSR 1966, 317; Wrr. Ber. Bergen, 12 november 1966, TSR 1967, 231. 174

T. CLAEYS en R. SWENNEN, “Les modifications unilatérales des contrats de louage de travail”, JTT 1974, 49-

55. 175

T. CLAEYS en R. SWENNEN, ibid., 49. 176

T. CLAEYS en R. SWENNEN, ibid., 49. 177

T. CLAEYS en R. SWENNEN,ibid., 50.

41

“omgekeerde wijzigingsbeding” overeen met het conventioneel bepalen van het essentiële karakter

van een element van de arbeidsovereenkomst.178

CLAEYS en SWENNEN zien drie oplossingen voor werknemers die geconfronteerd worden met een

ongeoorloofde eenzijdige wijziging: zij kunnen de gerechtelijke ontbinding van de overeenkomst

vorderen179

, ontslag om dringende reden inroepen, of naar de rechtbank stappen wegens impliciet

ontslag. De facto kan een werknemer in hun optiek dus niets ondernemen tegen een ongeoorloofde

eenzijdige wijziging zonder zijn werk te verliezen.

VANACHTER180

en DE GEYTER181

verdedigen in Orientatie (respectievelijk in 1984 en 1985) in grote

lijnen de a contrario redenering van DE SCHRIJVER. De discussie omtrent het ius variandi verplaatst

zich opnieuw naar het onderscheid tussen essentiële en niet essentiële elementen van de

arbeidsovereenkomst. “Niet essentiële elementen van de arbeidsvoorwaarden mag de werkgever

wel eenzijdig wijzigen. Omdat hij zich moet richten naar de bevelen die de werkgever hem in het

kader van de overeenkomst geeft, moet de werknemer met dergelijke wijzigingen instemmen.

Weigert hij dat, dan kan de werkgever dat feit als een dringende reden inroepen om de

arbeidsovereenkomst te verbreken.”182

Om te besluiten of een element al dan niet essentieel is pleit

VANACHTER voor een belangenafweging: het voordeel dat de onderneming uit een wijziging haalt

moet worden afgewogen tegen het nadeel dat daardoor aan de werknemer wordt berokkend. DE

GEYTER verwacht meer heil van het achterhalen van de stilzwijgende bedoeling van de partijen, al

preciseert hij niet hoe deze achterhaald moet worden. Beide auteurs herhalen dat geen algemeen

geldende criteria kunnen worden vooropgesteld: het is de taak van de feitenrechter te oordelen op

grond van de specifieke context. Deze feitenrechters, zo merkt DE GEYTER op, neigen “in deze tijd

van economische crisis”183

door de werkgever opgelegde eenzijdige wijzigingen te aanvaarden indien

deze verantwoord kunnen worden door herstructurering of rationalisering van de onderneming om

te overleven in een benarde economische situatie.184

Een dergelijke wijziging is volgens DE GEYTER

178


C.P. Charleroi, 13 november 1958, TSR, 1960, 101 180

O. VANACHTER, “(Eenzijdige) wijziging van de arbeidsvoorwaarden”, Or. 1984, 129-132. 181

K. DE GEYTER, “De eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst”, Or. 1985, 214-220. DE GEYTER is de

eerste auteur die “ius variandi” op deze wijze spelt. Oudere teksten spreken van “jus variandi”. 182

O. VANACHTER, ibid., 130. 183

DE GEYTER, ibid., 219. 184

Arbh. Brussel 10 december 1980, JTT 1982, 109; Arbh. Luik 17 maart 1983, Jur. Liège 1983, 321; Arbh.

Brussel 29 maart 1983, JTT 1984, 311; Arbh. Brussel 23 mei 1984, JTT 1984, 376; Ook andere auteurs merken

deze trend op: M. SMITS “Impliciete verbreking van de arbeidsovereenkomst en het ius variandi”, RW 1986-87,

1048; D. CUYPERS, “De eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden”, Or. 1990,111 noot 45 met verwijzing

naar Arbrb. Brussel 1 juli 1980, JTT 1982, 112; Arbh. Luik 22 maart 1982, JTT 1983, 224; Arbh. Brussel 8

september 1982, JTT 1984, 314; Arbh. Bergen 17 december 1984, JTT 1985, 152; Arbh. Luik 15 mei 1985, TSR

1985, 153; Arbh. Brussel 25 maart 1986, TSR 1987, 344; D. VOTQUENNE, “Het 'ius variandi' van de werkgever

42

niet eenzijdig, aangezien ze niet vrijwillig geschiedt maar het gevolg is van externe omstandigheden,

zoals een noodzakelijke structurering. M.i. is dit een zeer zwak argument. In het Belgisch recht wordt

de imprevisieleer niet aanvaard185

, en er is geen sprake van overmacht.186

Waar CLAEYS en SWENNEN nog “oplossingen” zien voor een werknemer geconfronteerd met

ongeoorloofde eenzijdige wijziging, is VANACHTER vrij cynisch: “De werknemer is niet verplicht de

wijziging te aanvaarden. Maar wat is zijn keuze? (…) akkoord gaan met de wijziging of

werkloosheid.”187

In een uitgebreid rechtspraakoverzicht over het impliciet ontslag komt CRAHAY188

in 1985 tot de

conclusie dat, hoewel art. 25 WAO wijzigingsclausules verbiedt, de eigenlijke eenzijdige wijziging nog

steeds is toegelaten. “L’employeur reste autorisé à accomplir ceux-ci, en cours d’exécution du

contrat, pour autant qu’ils ne constituent pas des actes équipollents à rupture. (…) il conserve le droit

d’imposer [les changements] qui n’ont pas la nature de modifications importantes et définitives

d’éléments essentiels du contrat.”189

3.4.1.2 Voorlopige conclusie

In de visie van deze auteurs moet de vraag of er wel of niet toepassing gemaakt kan worden van het

ius variandi afhankelijk gesteld worden van het onderscheid tussen essentiële en niet essentiële

elementen van de overeenkomst. Niet verwonderlijk reiken ze elk een eigen theorie aan omtrent de

bepaling van wat wel en niet essentieel is: conventionele bepaling en het schadecriterium (CLAEYS en

SWENNEN), belangenafweging (VANACHTER), of het achterhalen van de stilzwijgende bedoeling van

de partijen (DE GEYTER). Dergelijke theorieën zijn niet meer dan dat: theorieën. Het is aan de

en de beëindiging door eenzijdige wijziging na het cassatiearrest van 20 december 1993”, JTT 1994, 438 met

verwijzing naar Arbh. Brussel 6 juni 1979, JTT 1980, 85; Arbh. Antwerpen 18 december 1980, RW 1980-1981,

2405; Arbh. Brussel 25 februari 1983, JTT 1984, 313; Arbh. Antwerpen 21 juli 1984, JTT 1985, 330; Arbh.

Antwerpen 4 juli 1985, JTT 1986, 182, Arbh. Bergen 16 september 1985, JTT 1986, 62; J. STEYAERT,


l’entreprise - Jurist in bedrijf, Brussel, Bruylant, 1989, 458-459 met verwijzing naar Arbh. Brussel 14 februari

1977, JTT 1978, 109; Arbh. Luik 2 december 1980, Jur. Liège 1981, 209; Arbh. Brussel 10 maart 1981, TSR 1981,

224; Arbh. Luik 7 september 1981, Jur. Liège 1982, 423; Arbh. Antwerpen 13 juni 1986, JTT 1987, 135; W. VAN

EECKHOUTTE, “De goede trouw in het arbeidsovereenkomstenrecht: een aanzet tot herbronning en

reïntegratie”, TPR 1990, 1034 met verwijzing naar Arbrb. Brussel 6 juli 1976, JTT 1978, 111; Arbh. Brussel 13

oktober 1976, Med. V.B.O 1977, 3482. 185

W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 175-176; B. CROIMANS en J. DE LAAT, “Eenzijdige

wijziging van arbeidsvoorwaarden op grond van het instructierecht?”, TSR 2008, 513. 186

J. STEYAERT, “Wijzigingsrecht. Aanpassingsrecht. Ius Variandi in arbeidsovereenkomsten”, in X. (ed.), Le

juriste dans l’entreprise - Jurist in bedrijf, Brussel, Bruylant, 1989, 455-456. 187

O. VANACHTER, “(Eenzijdige) wijziging van de arbeidsvoorwaarden”, Or. 1984, 132. 188

P. CRAHAY, “Modifications des conditions de travail et résiliation du contrat de travail”, JTT 1985, 1-7, 21-31

en 41-48. 189

P. CRAHAY, ibid., 3.

43

feitenrechter om soeverein te beslissen aan de hand van eigen criteria welk element wel of niet

essentieel is. Het hoeft geen betoog dat dit de rechtszekerheid van werkgever noch werknemer ten

goede komt.

3.4.2.3 Tegenwind: de bindende kracht van de overeenkomst

In 1986 verschijnt in het Rechtskundig Weekblad een uitgeschreven rede van advocaat-generaal M.

SMITS, uitgesproken op de plechtige openingszitting van het Arbeidshof te Antwerpen op 1

september 1986.190

Het is de eerste Belgische juridische tekst die de term ius variandi in de titel

draagt en zonder meer een mijlpaal, waar auteurs tot op vandaag naar verwijzen. Meer dan tien jaar

na de eerste publicatie zal de tekst opnieuw verschijnen in een verzamelwerk, wat haar belang

bevestigt.191

SMITS is van mening “dat de werkgever de overeengekomen arbeidsvoorwaarden moet

respecteren tot in het kleinste detail, zonder onderscheid tussen essentiële en bijkomstige

voorwaarden.”192

SMITS systematiseert als eerste de bestaande rechtsleer en besluit dat er drie verschillende soorten

ius variandi tot stand zijn gekomen. De eerste twee varianten, de wijziging van niet-overeengekomen

arbeidsvoorwaarden en het wijzigingsbeding, worden in de volgende hoofdstukken besproken.193

De

derde variant is het in dit hoofdstuk beschreven spiegelbeeld van impliciet ontslag, dat ook in een

aantal rechterlijke uitspraken steun vindt194

. Advocaat-generaal LENAERTS lijkt deze mening te delen

in een conclusie naar aanleiding van een Cassatie-arrest uit 1983195

: “Is de arbeid als dusdanig een

essentieel bestanddeel van de arbeidsovereenkomst, dan kan een eenzijdige wijziging alleen dan als

rechtmatig worden aangezien, wanneer zij niet belangrijk is.” SMITS heeft evenwel twijfels : “een

dergelijke uitlegging komt erop neer dat een eenzijdige wijziging van een overeengekomen

arbeidsvoorwaarde, die de arbeidsovereenkomst niet impliciet verbreekt, tot het “ius variandi” van

de werkgever behoort. (…) Het is zeer de vraag of het hof van Cassatie die mening zal kunnen delen,

want zulk een opvatting is niets minder dan een negatie van artikel 1134 van het Burgerlijk Wetboek

volgens hetwelk de overeenkomst partijen tot wet strekt”. 196

Deze bedenking zal profetisch blijken,

190

M. SMITS, “Impliciete verbreking van de arbeidsovereenkomst en het ius variandi”, RW 1986-87, 1041-1068. 191

M. SMITS, “Impliciete verbreking van de arbeidsovereenkomst en het ius variandi”, in P. GOSSERIES (ed.),

Rechtsleer vanuit de rechtszaal. Of lering uit de rechtspraak van arbeidsgerechten, Brussel, De Boeck Université,

1998, 144-165. 192

M. SMITS, Impliciete verbreking van de arbeidsovereenkomst en het ius variandi”, RW 1986-87, 1060. 193

Wijzigingsbeding: hoofdstuk 4, p. 50 ev; niet overeengekomen voorwaarden: hoofdstuk 5, p. 64 ev. 194

Arbh. Brussel, 27 april 1982, Soc. Kron. 1983, 191, noot J. JACQMAIN; Arbh. Bergen 16 september 1985, JTT

1986, 62; Arbrb. Brussel, 11 april 1979, JTT 1980, 130. 195

Conclusie adv. gen. H. LENAERTS voor Cass. 31 januari 1983, Soc. Kron. 1983, 172. 196

M. SMITS, ibid., 1058.

44

want in 1993 zal het Hof van Cassatie inderdaad expliciet bevestigen dat een dergelijk ius variandi

niet bestaat.

SMITS breekt met de tweedeling impliciet ontslag – ius variandi: tussen beide begrippen ligt een

derde zone, de contractuele gebondenheid op basis van art. 1134 BW. Wanneer een werkgever

overeengekomen arbeidsvoorwaarden wijzigt zonder daarbij de grenzen van het impliciet ontslag te

overschrijden beschikt de werknemer over verschillende juridische gronden om een vordering in te

stellen. SMITS waarschuwt dat de werkgever er rekening mee moet houden dat een eenzijdige

wijziging van de arbeidsovereenkomst die geen impliciete verbreking inhoudt, niet noodzakelijk tot

zijn ius variandi behoort. Een dergelijke wijziging zal dan ook aanleiding kunnen geven tot

rechtmatige aanspraken van de werknemer.197

Ook JAMOULLE komt in 1986 tot de conclusie van SMITS: arbeidsvoorwaarden waarover werd

gecontracteerd zijn niet voor eenzijdige wijziging vatbaar, ongeacht of zij een impliciet ontslag

uitmaken.198

Een jaar later slaat RAUWS, in een opnieuw later vaak geciteerde tekst, de laatste nagel in de

doodskist van het ius variandi als spiegelbeeld van het impliciet ontslag. “Wat partijen contractueel

geregeld hebben, stemt hen tot wet, ook al betreft het elementen van de arbeidsovereenkomst en

onverschillig of deze elementen van essentieel dan wel van ondergeschikt belang zijn. (…) In strijd

met wat men vaak denkt, beschikt de werkgever maar over een “eenzijdig wijzigingsrecht”, het

zogeheten jus variandi, in de mate dat de partijen het voorwerp van de arbeidsplicht (…) bij het

aangaan van de overeenkomst onbepaald hebben gelaten. (…) Het jus variandi bestaat dus enkel uit

het bepalen van het voorwerp van de verbintenis te arbeiden, voor zover de werkgever en de

werknemer dit niet bepaald hebben bij het afsluiten van de overeenkomst.” 199

Een aantal

rechterlijke uitspraken ondersteunen deze visie.200

STEYAERT201

lijkt in 1989 het a contrario discours opnieuw op te rakelen, maar dit is schijn. Zijn

argumentatie is veel complexer onderbouwd dan die van zijn voorgangers. Hij steunt niet enkel op

197

SMITS ziet vier mogelijkheden: de gerechtelijke ontbinding met schadevergoeding of de gedwongen

uitvoering bij equivalent in de vorm van een schadevergoeding, het ontslag om dringende reden en de

procedure in kort geding. Hierop wordt uitgebreid ingegaan in hoofdstuk 7. 198

M. JAMOULLE, Le contrat de travail, II, Luik, Fac. Droit, 1986, 425. 199

W. RAUWS, Civielrechtelijke beëindigingswijzen van de arbeidsovereenkomst: nietigheid, ontbinding en

overmacht, Antwerpen, Kluwer, 1987, 316-317. 200

Arbh. Luik, 20 november 1985, Jur. Liège 1986, 393; Arbh. Brussel, 20 oktober 1989, JTT 1990, 10; Arbrb.

Luik 6 september 1989, Rechtspr. Arb. Br., 1989, 397. Geciteerd in D. CUYPERS, “De eenzijdige wijziging van de

arbeidsvoorwaarden”, Or. 1990, 97-113. 201


juriste dans l’entreprise - Jurist in bedrijf, Brussel, Bruylant, 1989, 435-460.

45

het gezag en het economisch ondernemingsbelang maar ook in belangrijke mate op het beginsel van

de goede trouw. Zijn conclusie luidt dat niet-essentiële bestanddelen van de arbeidsovereenkomst

wel degelijk voor wijziging vatbaar zijn. “De rechtspraak legitimeert als het ware onrechtstreeks dit

jus variandi. Algemeen wordt immers aangenomen dat de overeenkomst slechts wordt beëindigd

indien hoofdbestanddelen van de overeenkomst eenzijdig en in belangrijke mate worden gewijzigd.

A contrario kan men hieruit afleiden dat wijziging van bijkomstige elementen geen beëindiging tot

gevolg heeft. (…) Daaruit kan niet worden afgeleid dat de werknemer in alle omstandigheden alle

rechten verliest, wel echter dat de overeenkomst in een gewijzigde vorm blijft bestaan. De rechter

onderzoekt de handeling van de werkgever in concreto (…) en herleidt aldus het “recht” van de

werknemer op de punctuele uitvoering van bijkomstige contractuele menten (sic) tot slechts een

mogelijke vordering op schadeloosstelling voor zover hij hieruit enig nadeel heeft geleden.”202

STEYAERT blaast m.i. warm en koud tegelijk, door enerzijds eenzijdige wijzigingen die geen impliciet

ontslag zijn geoorloofd te verklaren, maar anderzijds toch een mogelijkheid tot schadevergoeding in

te lassen. Hij acht een eenzijdig wijzigingsrecht “in bepaalde gevallen juridisch verantwoord”203

, maar

voegt hier onmiddellijk aan toe dat een eventuele weigering van de werknemer de wijziging te

aanvaarden niet als dringende reden voor ontslag zal kunnen worden ingeroepen. Dit betekent

echter niet dat het geen fout kan uitmaken.

3.4.2 Het Cassatiearrest van 20 december 1993

3.4.2.1 Einde van de a contrario redenering, maar niet het einde van

het ius variandi

Op 20 december 1993 verwijst het Hof van Cassatie het a contrario uit het impliciet ontslag afgeleid

ius variandi definitief naar het rijk der fabelen.204

De uitspraak van het Arbeidshof te Brussel waartegen Cassatieberoep werd aangetekend is een

typevoorbeeld van deze invulling van het ius variandi. Er werd geoordeeld dat een eenzijdige

wijziging aan de overeengekomen berekeningswijze van het loon niet in strijd was met art. 1134 BW.

“Immers, het zo strikt toepassen van art. 1134 BW zou leiden tot een volkomen immobilisme, zodat

de uitvoering van de overeenkomsten die zich uitstrekken over een langere periode, zoniet

onmogelijk, dan toch uiterst moeilijk wordt; zodoende en daarmee is de rechtspraak het eens,

kunnen en mogen vastgelegde overeenkomsten gewijzigd worden, voor zover de essentie en de

202


juriste dans l’entreprise - Jurist in bedrijf, Brussel, Bruylant, 1989, 455. 203

J. STEYAERT, Ibid., 456. 204

Cass. 20 december 1993, Soc. Kron. 1994, 105, noot H. FUNCK en J. DEGRAUWE; JTT 1994, 443; RW 1995-

1996, 41, noot J.R.R.

46

geest ervan niet aangetast worden; ook de arbeidsovereenkomst ontsnapt niet aan deze regel. (…)

De werknemer dient een minimum aan soepelheid aan de dag te leggen, de werkgever moet de

essentiële rechten van zijn werknemer waarborgen en eerbiedigen.”205

Het Hof van Cassatie vernietigt het arrest:

“Overwegende dat krachtens art. 1134 BW alle overeenkomsten die wettig zijn aangegaan tot wet

strekken van de partijen die ze hebben aangegaan en niet kunnen worden herroepen dan met hun

wederzijdse toestemming of op gronden door de wet erkend;

Dat die wetsbepaling op arbeidsovereenkomsten toepasselijk is;

Dat die bepaling, op zich beschouwd, inhoudt dat de werkgever, tenzij anders is bedongen, niet

eenzijdig de overeengekomen voorwaarden kan wijzigen of herroepen;

Dat de gezagsverhouding die de arbeidsovereenkomst kenmerkt, en de tijd waarover de

overeenkomst wordt uitgevoerd, alleen daartoe geen grond oplevert.

Overwegende dat het arrest, door anders te oordelen, artikel 1134 BW schendt.”

Het Hof sluit zich dus aan bij de stelling van SMITS, JAMOULLE en RAUWS. Wat contractueel werd

vastgelegd valt buiten de sfeer van de gezagsuitoefening. De overeengekomen voorwaarden, ook de

bijkomstige, zijn in beginsel niet vatbaar voor eenzijdige wijziging. “Ceci limite singulièrement le ius

variandi que la jurisprudence antérieure avait cru pouvoir reconnaître à l’employeur” schrijven

FUNCK en DEGRAUWE in hun noot onder het arrest.206

De banden tussen het ius variandi en het

impliciet ontslag worden hiermee definitief doorgeknipt, wat een einde maakt aan een in de feiten

algemeen toegepaste arbeidsrechtelijke constructie ten voordele van een civielrechtelijke.207

Goed

nieuws daarbij is dat het onderscheid tussen essentiële en niet essentiële bestanddelen van de

arbeidsovereenkomst niet langer relevant is waar expliciet over de arbeidsvoorwaarden werd

gecontracteerd. Deze feitenkwestie en de er mee gepaard gaande rechtsonzekerheid wordt door het

arrest van 20 december 1993 geschrapt uit het ius variandi-canon (al zal ze, helaas, opnieuw

opduiken bij de discussie omtrent wijzigingsbedingen).208

Het arrest van 20 december 1993 betekent evenwel niet het einde van elk ius variandi. Aandachtige

lezing van het arrest leert drie zaken:

205

Arbh. Brussel, 15 januari 1993, onuitg. 206

H. FUNCK en J. DEGRAUWE, noot onder Cass. 20 december 1993, Soc. Kron. 1994, 105. 207

F. HENDRICKX, “De arbeidsovereenkomst: een burgerlijke en sociale verbintenis” in M. STROOBANT en O.

VANACHTER (eds.), Honderd jaar Arbeidsovereenkomstenwet, Antwerpen, Intersentia, 2001, 72. 208

Zie hoofdstuk 4.3, p. 60.

47

- De werkgever kan niet eenzijdig de overeengekomen voorwaarden wijzigen of herroepen,

tenzij anders bedongen. Een wijzigingsbeding blijft dus mogelijk.

- De werkgever kan niet eenzijdig de overeengekomen voorwaarden wijzigen of herroepen.

Niet overeengekomen voorwaarden zouden dus wel voor wijziging vatbaar zijn. Al kan in dat

geval moeilijk van wijziging worden gesproken en lijkt invulling correcter.

- Het Hof citeert art. 1134, eerste en tweede lid BW “op zich beschouwd”, maar niet het derde

lid. Hieruit kan worden afgeleid dat via de uitvoering te goeder trouw, en meerbepaald de

beperkende werking daarvan, wel nog een eenzijdige wijziging mogelijk zou zijn.

Arbeidsovereenkomsten zijn dus niet zo onveranderlijk als zij op het eerste gezicht lijken sinds het

cassatiearrest van 20 december 1993. Het ius variandi is door dat arrest helemaal niet in de

verdrukking geraakt, laat staan afgeschaft. Alleen zal dat recht anders moeten worden onderbouwd

dan dat tot nu toe gebeurde.209

De drie hier aangehaalde punten vormen de structuur van de komende drie hoofdstukken. In

hoofdstuk vier wordt het ius variandi op basis van een wijzigingsbeding besproken. In hoofdstuk vijf

wordt onderzocht of op basis van niet-overeengekomen voorwaarden een ius variandi kan bestaan.

In hoofdstuk zes tenslotte wordt de impact van de goede trouw behandeld.

3.4.2.2 Precedenten

Het Cassatiearrest van 20 december 1993 komt niet uit de lucht vallen. Enkele jaren voordien was

naar aanleiding van de Cassatiearresten van 29 februari 1988 en 11 september 1989210

een kleine

controverse ontstaan in de rechtsleer211

over impliciet ontslag, precies omdat het Hof stelde “dat de

regel, volgens dewelke de partij die eenzijdig een wezenlijk bestanddeel van de arbeidsovereenkomst

wijzigt, onrechtmatig een einde maakt aan die overeenkomst, niet op artikel 39§1 van de

Arbeidsovereenkomstenwet berust, maar op artikel 1134 van het Burgerlijk Wetboek, waarin wordt

bepaald dat alle overeenkomsten die wettig zijn aangegaan degenen die ze hebben aangegaan tot

wet strekken en dat ze niet kunnen worden herroepen dan met wederzijdse toestemming, of op

gronden door de wet erkend.”212

In deze verschuiving van het arbeidsrechtelijke naar het

209



Cass. 29 februari 1988, Soc. Kron. 1988, 204; Cass. 11 september 1989, RW 1989-90, 437, JTT 1989, 101. 211

Uitvoerig geanalyseerd in P. HUMBLET, “Beëindiging door eenzijdige wijziging van essentiële

arbeidsvoorwaarden” (noot onder Arbrb. Brussel 7 april 1995), TSR 1995, 407-412. 212

Cass. 11 september 1989, RW 1989-90, 437, JTT 1989, 101.

48

burgerrechtelijke denkkader kan een voorbode gezien worden van het arrest van 20 december 1993:

het Hof legt duidelijk het verband tussen ius variandi en art. 1134 BW.213

Zich baserend op deze Cassatie-arresten verkondigde WANTIEZ214

het einde van het impliciet ontslag:

Vers la fin de l’acte équipollent à rupture?, weliswaar in vragende vorm. Zijn redenering was dat het

Hof, door het burgerlijk recht van toepassing te verklaren, zich impliciet had uitgesproken voor een

uitsluitend gemeenrechtelijke benadering van de “belangrijke eenzijdige wijziging”, wat meteen het

einde van deze figuur betekende: overeenkomstig het gemeenrecht kan een overeenkomst enkel

gewijzigd worden bij wilsovereenstemming. Daar de werkgever de overeenkomst niet eenzijdig kan

wijzigen, kan de werknemer deze eenzijdige wijziging ook niet vaststellen om op die manier het

einde van de arbeidsovereenkomst in te roepen. De “belangrijke eenzijdige wijziging” is niets anders

dan een contractuele wanprestatie bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst, en een

wanprestatie doet op zichzelf de overeenkomst niet eindigen215

. De werknemer beschikt enkel over

de klassieke verhaalmiddelen: uitvoering in natura, schorsing van de uitvoering van de overeenkomst

tot de wanprestatie ophoudt, gerechtelijke ontbinding en de specifiek arbeidsrechtelijke grond,

beëindiging om dringende reden. Ergo, het einde van het impliciet ontslag?216

In een rechtstreekse reactie op het stuk van WANTIEZ weerlegde FUNCK217

de stelling van

eerstgenoemde door te stellen dat het Hof zich enkel baseert op art. 1134 BW om de

onrechtmatigheid van de eenzijdige wijziging te funderen. Conform art. 1134, tweede lid BW kan een

arbeidsovereenkomst nog steeds beëindigd worden op door de wet erkende gronden. Volgens de

Arbeidsovereenkomstenwet kan een partij wel degelijk eenzijdig de overeenkomst verbreken. Art. 39

§1 Arbeidsovereenkomstenwet bepaalt de sanctie bij niet naleving van de vormvoorwaarden: een

opzeggingsvergoeding, maar de overeenkomst blijft beëindigd.218

Na het arrest van 20 december 1993 herneemt VOTQUENNE219

de stelling van WANTIEZ. Aangezien

de oorzaak van het impliciet ontslag, de eenzijdige wijziging, door het Hof van Cassatie verworpen

wordt als strijdig met art. 1134 BW, kan de werknemer ook niet langer de eenzijdige beëindiging van

213

W. VAN EECKHOUTTE, “De goede trouw in het arbeidsovereenkomstenrecht: een aanzet tot herbronning

en reïntegratie”, TPR 1990, 1031. 214

C. WANTIEZ, “Vers la fin de l'acte équipollent à rupture?”, JTT 1990, 333-336. 215

Zie hoofdstuk 2.2.3.4, p. 17. 216

Arbrb. Brussel 7 april 1995, TSR 1995, 405-406. 217

J. FUNCK, “Les fondements de l'acte équipollent à rupture”, Soc.Kron. 1991, 1-3. 218

Art. 32, 2° AOW bepaalt dat de wil van een der partijen een einde kan maken aan de overeenkomst. De

grondslag van de in België aanvaarde “ontslagmacht” is moeilijk te duiden. K. SALOMEZ, De rechtspositie van

ontslagmacht naar Belgisch arbeidsrecht, Brugge, Die Keure, 2004, 305-315. 219

D. VOTQUENNE, “Het 'ius variandi' van de werkgever en de beëindiging door eenzijdige wijziging na het

cassatiearrest van 20 december 1993”, JTT 1994, 437-442.

49

de arbeidsovereenkomst op deze grond vaststellen. Ditmaal is het HUMBLET220

die de verdediging van

het impliciet ontslag op zich neemt. Beëindiging van de overeenkomst op gronden door de wet erkend

omvat volgens HUMBLET eveneens de beëindiging door eenzijdige wijziging: zij is het gevolg van een

rechtsvindingsproces gesteund op wetsinterpretatie, dat begon bij lagere rechtbanken, bevestigd

werd door Cassatie en intussen “zelf a.h.w. “wet” is geworden”221

. Ook de argumentatie van

VOTQUENNE gesteund op het Cassatiearrest van 14 april 1980222

veegt HUMBLET –terecht- van tafel.

Zoals in het vorige hoofdstuk geargumenteerd betreffen de feiten in dat arrest geen beëindiging door

eenzijdige wijziging omdat zij uitgaan van de werknemers, die niet over het gezag beschikken om een

feitelijke wijziging door te drukken. Op grond van dit arrest kan niet aangevoerd worden dat de figuur

van beëindiging op grond van eenzijdige wijziging door het Hof toen reeds onmogelijk werd geacht.

De bedenkingen van WANTIEZ en VOTQUENNE zijn een maat voor niets gebleken. Het impliciet

ontslag houdt tot op vandaag stand. De conclusie van WANTIEZ uit 1990 dat het Hof van Cassatie een

eenzijdige wijziging aan overeengekomen arbeidsvoorwaarden niet geoorloofd achtte is wel correct

gebleken en in die zin kunnen de Cassatiearresten van 29 februari 1988 en 11 september 1989 als

voorlopers van het arrest van 20 december 1993 worden beschouwd.

3.4.2.3 Opvolgers

Verdere bevestiging van het Cassatiearrest van 20 december 1993 komt er met de arresten van 23

juni 1997223

en 13 oktober 1997224

. In dit laatste arrest steunt het Hof naast art. 1134 BW ook op art.

20, 1° Arbeidsovereenkomstenwet. Waar het arrest van 20 december 1993 werd gewezen in de

context van een impliciet ontslag, werd het arrest van 13 oktober 1997 in een contractuele

aansprakelijkheidskwestie geveld. De conclusie blijft dezelfde: de werkgever kan de overeengekomen

voorwaarden niet eenzijdig wijzigen of herroepen zonder tekort te komen aan zijn contractuele

verbintenissen, zonder dat daarbij van belang is of de wijziging onbelangrijk is of betrekking heeft op

een bijkomstig element.

Net als in het arrest van 20 december 1993 doet het Hof van Cassatie ook nu geen uitspraak over de

gevolgen van een eenzijdige wijziging die geen impliciet ontslag uitmaakt. In hoofdstuk 7 worden de

mogelijke sancties waarop de werknemer zich kan beroepen overlopen.

220

P. HUMBLET, “Beëindiging door eenzijdige wijziging van essentiële arbeidsvoorwaarden” (noot onder Arbrb.

Brussel 7 april 1995), TSR 1995, 407-412. 221

P. HUMBLET, ibid., 410. M.i. is deze argumentatie voor kritiek vatbaar. 222

Cass. 14 april 1980, met conclusie advocaat-generaal LENAERTS, RW 1980-81, 979, uitvoerig besproken op

p. 26. 223

Cass. 23 juni 1997, RW 1997-98, 1372, noot J.R.R. 224

Cass. 13 oktober 1997, JTT 1997, 481.

50

3.4.3 Na het Cassatiearrest van 20 december 1993

Na het arrest van 20 december 1993 kan niemand nog op ernstige wijze een ius variandi verdedigen

dat a contrario steunt op het impliciet ontslag. “Aldus lijken alvast de schier oeverloze discussies over

zin en onzin van een eenzijdig doorgevoerde wijziging te kunnen worden vermeden, en kan men zich

houden aan een eenvoudige burgerrechtelijke vuistregel: wat wettig werd overeengekomen is in

beginsel niet voor eenzijdige wijziging vatbaar.”225

Nochtans heeft het Cassatiearrest van 20 december 1993 niet kunnen verhinderen dat de verwarring

over de verhouding tussen impliciet ontslag en ius variandi tot op vandaag is blijven bestaan.

Illustratief hierbij zijn een aantal recente teksten uit niet-academische, meer praktijkgerichte

tijdschriften. De auteurs, twee advocaten en een juridisch adviseur bij een sociaal secretariaat,

beschrijven onder titels als “eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst”226

, “flexibiliteit en de

arbeidsovereenkomst”227

en “eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden”228

enkel het impliciet

ontslag. Ze besluiten, expliciet dan wel impliciet, dat alle aanpassingen die buiten deze rechtsfiguur

vallen geoorloofd zijn. Ook advocaat P. FRANCOIS maakt dezelfde denkfout door in een noot met als

titel “Kan de arbeidsovereenkomst nog eenzijdig gewijzigd worden?”229

te stellen dat een eenzijdige

wijziging van een essentieel bestanddeel van de arbeidsovereenkomst slechts kan binnen de grenzen

van art. 1134 BW. Een niet-essentieel bestanddeel, dat buiten het impliciet ontslag valt, zou dan niet

aan art. 1134 BW onderhevig zijn.

Ook gerenommeerde auteurs bezondigen zich nog steeds aan deze manier van denken: VAN

EECKHOUTTE stelt in zijn Sociaal Compendium, nochtans de versie 2011-2012: “De werkgever

[beschikt] binnen bepaalde grenzen over een recht om eenzijdig de arbeidsovereenkomst te wijzigen

(ius variandi). Worden de grenzen te buiten gegaan, dan zal men in de regel te maken hebben met

een eenzijdige wijziging van een essentieel bestanddeel van de arbeidsovereenkomst, die een vorm

225

S. SONCK, “Ius variandi in het arbeidsrecht”, TSR 1993, 409. Er weze nu al opgemerkt dat HUMBLET in 1994

de conclusie van SONCK nuanceert: het is niet zo dat contractueel overeengekomen voorwaarden nooit

eenzijdig kunnen worden gewijzigd. In het derde lid van art. 1134 BW, de goede trouw, ligt een rechtsgrond

voor een marginaal wijzigingsrecht. Dit is evenwel een “ander” ius variandi, dat niet a contrario steunt op het

impliciet ontslag. Dit ius variandi wordt in hoofdstuk 6 besproken. 226

P. STROOBANTS, “De eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst”, P&O 2005, afl. 10, 11-15. 227

N. THOELEN, “Flexibiliteit en arbeidsovereenkomst: water en vuur?”, P&O 2003, afl. 2, 4-7. 228

P. ROOS, “Het Hof van Cassatie over de eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden”, Soc. Weg. 2011,

afl. 3, 21-22. ROOS gaat zelfs nog verder dan de klassieke a contrario redenering: “ofschoon de werkgever niet

het recht heeft eenzijdig een essentieel onderdeel van het contract substantieel te wijzigen, aanvaardt de

rechtspraak toch dat de werkgever het recht heeft wijzigingen aan te brengen aan die essentiële

arbeidsvoorwaarden, voor zover dat noodzakelijk is om in te spelen op gewijzigde economische

omstandigheden”. Dit is uiteraard flagrant onjuist, een dergelijke aanpassing valt volledig binnen het impliciet

ontslag. 229

P. FRANCOIS, “Kan de arbeidsovereenkomst nog eenzijdig gewijzigd worden?” (noot onder Cass. 30

november 1998), TBBR 2001, 90-92.

51

is van impliciet ontslag en dus neerkomt op onregelmatige beëindiging van de overeenkomst.” 230

Hierdoor wordt geïnsinueerd dat impliciet ontslag de enige grens vormt voor het ius variandi van de

werkgever (“in de regel”). Bovendien wordt vertrokken van het uitgangspunt dat de werkgever het

recht heeft de overeenkomst eenzijdig te wijzigen. M.i. valt dit moeilijk te rijmen met het

Cassatiearrest van 20 december 1993.

Het Sociaal Compendium is geen alleenstaand geval. Zo schrijft VANSCHOEBEKE in 2002: “Een

werkgever heeft binnen zekere grenzen het recht om eenzijdig de arbeidsovereenkomst te wijzigen,

het zogenaamde ius variandi. Wanneer deze grenzen worden overschreden, heeft men te maken

met een ongeoorloofde eenzijdige wijziging van een essentieel bestanddeel van de

arbeidsovereenkomst.”231

FUNCK schrijft in 2005 dat de werkgever op basis van zijn gezag

gemachtigd is eenzijdig wijzigingen aan te brengen in de voorwaarden waaronder de contractuele

verplichtingen worden uitgeoefend. Het impliciet ontslag bakent de grenzen af van dit recht: het

geeft aan vanaf waar de contractuele dimensie van de arbeidsrelatie moet primeren op het gezag dat

inherent is aan de arbeidsverhouding.232

Bij DEAR valt in 2008 te lezen dat de grens tussen ius

variandi en impliciet ontslag niet altijd even gemakkelijk te trekken valt. De werkgever moet de

essentiële bestanddelen van de arbeidsovereenkomst respecteren, aangezien deze gesanctioneerd

worden door impliciet ontslag. “C’est donc le caractère accessoire ou essentiel de l’élément modifié

qui permet de distinguer le ius variandi de l’acte équipollent à rupture”.233

Ook bepaalde feitenrechters blijven nog steeds van mening dat een wijziging met betrekking tot een

bijkomstig element van de arbeidsovereenkomst is toegestaan.234

230

W. VAN EECKHOUTTE, Sociaal Compendium arbeidsrecht 2011-2012, Mechelen, Kluwer, 2011, 2217. Aan

deze kritiek moet onmiddellijk aan worden toegevoegd de VAN EECKHOUTTE in eerdere teksten uitvoerig heeft

onderbouwd dat dit ius variandi steunt op het algemeen rechtsbeginsel van de goede trouw. Het staat juridisch

los van de simplistische a contrario redenering gebaseerd op impliciet ontslag. Deze teksten worden hoger

besproken, p. 85 ev. W. VAN EECKHOUTTE, “De goede trouw in het arbeidsovereenkomstenrecht: een aanzet

tot herbronning en reïntegratie”, TPR 1990, 971-1092; W. VAN EECKHOUTTE, “Het belang van de werkgever”,

TSR 1994, 9-61. 231

B. VANSCHOEBEKE, “De eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden en het gerechtelijk ingrijpen in de

arbeidsvoorwaarden: een evaluatie”, Or. 2002, 265. 232

J. FUNCK, “Résolution judiciaire du contrat de travail: nouvelles perspectives”, Soc. Kron. 2005, 189. 233

L. DEAR, “La théorie de l'acte équipollent à rupture” in M. DUMONT (ed.), Le droit du travail dans tous ses

secteurs, Anthemis, Luik, 2008, 164. 234

Arbh. Brussel 7 maart 1997, RW 1997-98, 128; Arbh. Brussel 23 juni 1998, Soc. Kron. 1999, 483, Arbh.

Brussel 9 juni 2000, AJT 2000-01, 70. Geciteerd in B. CROIMANS en J. DE LAAT, “Eenzijdige wijziging van

arbeidsvoorwaarden op grond van het instructierecht?”, TSR 2008, 507 en integraal overgenomen door A. VAN

BEVER, “Goede trouw en belangenafwegingen in het arbeidsrecht. Toepassing op de wijziging van

arbeidsvoorwaarden”, TSR 2010, 513.

52

3.5 Conclusie

De a contrario redenering die een ius variandi afleidt uit het impliciet ontslag is fout en is altijd fout

geweest. Ze gaat voorbij aan de conclusie van het vorige hoofdstuk: juridisch kan een werkgever de

arbeidsovereenkomst niet wijzigen. Art. 1134, eerste lid BW en art. 20, 1° WAO verbieden dit

uitdrukkelijk. Dat de werkgever op basis van zijn gezag alsnog eenzijdig wijzigingen kan aanbrengen is

enkel een feitelijke toestand, die juridisch ongeoorloofd is. Het Hof van Cassatie bevestigt dit in het

mijlpaalarrest van 20 december 1993: elke wijziging, ook van niet-essentiële bestanddelen van de

arbeidsovereenkomst, is ongeoorloofd. Een aantal auteurs verkondigen meteen de dood van het ius

variandi. Zij maken twee fouten: enerzijds is er niets veranderd. Het Hof van Cassatie heeft enkel het

bestaande wettelijke kader bevestigd. Anderzijds betekent het arrest niet het einde van het ius

variandi. Het Hof van Cassatie oordeelde dat art. 1134 eerste en tweede lid BW op zich beschouwd

inhouden dat de werkgever, tenzij anders is bedongen, niet eenzijdig de overeengekomen

voorwaarden kan wijzigen of herroepen. Dit laat drie mogelijkheden open: het wijzigingsbeding

(“tenzij anders is bedongen”), de niet-overeengekomen voorwaarden (“overeengekomen

voorwaarden”), en de goede trouw (“art. 1134 eerste en tweede lid BW, op zich beschouwd”). Elk van

deze mogelijkheden zal afzonderlijk behandeld worden in de volgende drie hoofdstukken.

53

4. WIJZIGINGSBEDING

4.1 Inleiding

In het arrest van 20 december 1993 oordeelt Cassatie dat art. 1134 eerste en tweede lid BW op zich

beschouwd inhouden dat de werkgever, tenzij anders is bedongen, niet eenzijdig de

overeengekomen voorwaarden kan wijzigen of herroepen. Een eerste mogelijkheid om tot een ius

variandi te komen bestaat dus uit het contractueel bedongen recht van de werkgever om eenzijdig

wijzigingen in de arbeidsovereenkomst aan te brengen: het wijzigingsbeding. Dit beding kan zowel

opgenomen worden in de individuele arbeidsovereenkomst, het arbeidsreglement als de collectieve


HUMBLET kwalificeert een wijzigingsbeding als een contractuele bindende

partijbeslissing.236

Een partijbeslissing is de beslissing van een partij aan wie daartoe bij

overeenkomst de bevoegdheid is verleend om eenzijdig de inhoud van de rechten en verplichtingen

van de wederpartij nader te bepalen of te wijzigen.237

De werkgever die op grond van een beding een

overeenkomst wijzigt oefent een contractueel recht uit. Er kan dus geargumenteerd worden dat dit

geen zuiver eenzijdige wijziging is.

Verbintenisrechtelijk zijn vraagtekens te plaatsen bij het wijzigingsbeding. Het voorwerp van de

overeenkomst moet bepaald of minstens bepaalbaar zijn, d.i. kunnen worden vastgesteld aan de

hand van objectieve, aan de wil van de contractpartijen onttrokken gegevens.238

Een wijzigingsbeding

kan afbreuk doen aan deze bepaalbaarheid en zo een nietige potestatieve voorwaarde vormen (art.

1174 BW). Het verbintenissenrecht aanvaardt evenwel de partijbeslissing, waarbij de bepaling van

het voorwerp mag worden overgelaten aan één van de partijen. Vereist is dat deze partijbeslissing te

goeder trouw wordt uitgevoerd. De wijziging zal slechts toegelaten zijn indien ze redelijk is. Door

deze grenzen van de goede trouw, waarbinnen de werknemer een wijziging mag verwachten, is de

partijbeslissing niet louter potestatief.239

Vandaag wordt de geldigheid van het wijzigingsbeding dat betrekking heeft op niet-essentiële

arbeidsvoorwaarden algemeen aanvaard, ondanks het wettelijke verbod in art. 25

Arbeidsovereenkomstenwet.

235



P. HUMBLET, “Ius dominandi of ius variandi: what's in a name?”, RW 1994-95, 242. 237

A. VAN OEVELEN, “Het begrip 'bedongen arbeid' in de individuele arbeidsovereenkomst: een analyse vanuit

het algemeen overeenkomstenrecht” in A. VAN OEVELEN (ed.), De bedongen arbeid. Notie en relatie tot de

goede trouw en goed werkgeverschap, Antwerpen, Intersentia, 2005, 8. 238

Cass. 20 mei 1994, RW 1995-96, 600. W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 134. 239

M. E. STORME, “De bepaling van het voorwerp van een verbintenis bij partijbeslissing”, TPR 1988, 1259.

54

4.2 Historische evolutie

4.2.1 Voor de Arbeidsovereenkomstenwet van 1978

Voorafgaand aan de Arbeidsovereenkomstenwet van 1978 bevatte het arbeidsovereenkomstenrecht

geen uitdrukkelijke bepaling omtrent wijzigingsbedingen. De rechtspraak en rechtsleer had dus een

grote mate van vrijheid om de geldigheid van dergelijke bedingen te beoordelen. Niet verwonderlijk

liepen de meningen uiteen.

In de rechtsleer zijn begin jaren ’70 twee kampen te onderscheiden. Beiden vinden steun in de

rechtspraak.

4.2.1.2 Eerste groep: enkel voor niet-essentiële elementen

Volgens een minderheidsstrekking in de rechtsleer is een wijzigingsbeding enkel geldig voor zover het

slaat op een niet-essentieel bestanddeel van de arbeidsovereenkomst. Een aantal rechters volgen

hen hierin.240

PARISIS-DRESSE241

schrijft in 1968 dat een dergelijk wijzigingsbeding afbreuk doet aan

de rechten van de werknemer, aangezien deze bij de wijziging van een essentieel bestanddeel van

zijn arbeidsovereenkomst recht heeft op de wettelijk voorziene opzegtermijn. Het wijzigingsbeding

moet dan ook voor niet geschreven gehouden worden. PAPIER-JAMOULLE is dezelfde mening

toegedaan.242

Juridisch is het logisch dat een partij zich niet de bevoegdheid kan toekennen een essentieel

bestanddeel van de arbeidsovereenkomst te wijzigen: hij zou dan zonder de instemming van de

tegenpartij een volledig nieuwe overeenkomst kunnen doen tot stand komen, wat moeilijk

verenigbaar is met het concept overeenkomst.243

4.2.1.2 Tweede groep: ook voor essentiële elementen

De meerderheidsstrekking in de rechtsleer en rechtspraak aanvaardt de principiële geldigheid van

het wijzigingsbeding, ook wanneer het betrekking heeft op essentiële elementen van de

240

Arbh. Brussel 23 december 1974, JTT 1975, 156; Arbrb. Brussel 15 maart 1971, JTT 1971, 201; Arbrb. Bergen

23 november 1973, TSR 1974, 510; Arbrb. Luik 18 november 1976, JTT 1976, 94; Arbrb. Brussel 14 februari

1977, JTT 1978, 109. P. CRAHAY, “Modifications des conditions de travail et résiliation du contrat de travail”,

JTT 1985, 2. 241

PARISISI-DRESSE, noot onder J.P. HAL, 16 oktober 1968, TSR, 1968, 313. Geciteerd in T. CLAEYS en R.

SWENNEN, “Les modifications unilatérales des contrats de louage de travail”, JTT 1974, 54. 242

M. PAPIER-JAMOULLE, “Contrat de travail et contrat d’emploi” in RPDB deel III, v°, Bruylant, Brussel, 1969,

nr. 272. Geciteerd in T. CLAEYS en R. SWENNEN, “Les modifications unilatérales des contrats de louage de

travail”, JTT 1974, 54. 243



55


Volgens deze auteurs en rechtbanken schendt een dergelijk

wijzigingsbeding geen dwingende wettelijke bepalingen en staat het de contractpartijen dus vrij de

draagwijdte ervan te bepalen, ook wanneer het essentiële elementen van de overeenkomst

betreft.245

BOURGEOIS en VAN PUT246

beschrijven in 1970 een dergelijk jus variandi (sic): een contractueel

wijzigingsrecht opgenomen in de arbeidsovereenkomst, het arbeidsreglement of de CAO. Ze achten

een dergelijk beding geldig, zo het geen afbreuk doet aan het voorwerp van de overeenkomst (in

eerste plaats de aard van de arbeidsprestaties en de verloning), zo het niet louter potestatief is (de

realisatie mag niet louter afhangen van de wil of willekeur van de werkgever), en zo het te goeder

trouw wordt uitgevoerd. Uiteraard zijn deze grenzen voor interpretatie vatbaar, en BOURGEOIS en

VAN PUT gaan niet verder in detail in op de vereisten “voorwerp van de overeenkomst” en

“potestatief beding”. Kan een werkgever zich contractueel het recht voorbehouden een essentiële

arbeidsvoorwaarde te wijzigen?

DE SCHRIJVER247

besteedt in 1972 kort aandacht aan de wijzigingsclausule. Een dergelijke clausule is

rechtsgeldig en kan de werkgever toestaan de grenzen van de aan een handelsvertegenwoordiger

toegekende sector definitief te wijzigen.248

De uitvoering van het beding ziet hij begrensd door de

goede trouw: er mag geen willekeurig gebruik van worden gemaakt dat leidt tot ernstige schade voor

de werknemer. De sanctie daarop is verbreking van de overeenkomst.

CLAEYS en SWENNEN249

halen in 1974 hetzelfde Cassatiearrest aan als DE SCHRIJVER en stellen

expliciet wat DE SCHRIJVER suggereert: een wijzigingsbeding kan betrekking hebben op essentiële

bestanddelen van de overeenkomst. De sector van een handelsvertegenwoordiger is immers een

essentieel element. Wel mag een dergelijke wijziging van een essentieel bestanddeel geen invloed

hebben op andere essentiële bestanddelen die niet in het wijzigingsbeding zijn opgenomen: zo mag

de wijziging van de sector bijvoorbeeld geen invloed hebben op de verloning. CLAEYS en SWENNEN

halen de burgerrechtelijke grenzen aan die eerder opgesomd werden door BOURGEOIS en VAN PUT:

244

Cass. 10 februari 1971, TSR 1971, 14; Cass. 12 december 1973, Pas. 1974, 397; Cass. 15 januari 1979, Pas.

1979, 552; Arbh. Brussel 7 februari 1973, JTT 1974, 84; Arbh. Brussel 23 december 1974, JTT 1975, 156; Arbh.

Antwerpen 4 februari 1977, TSR 1977, 426; Arbrb. Brussel 15 maart 1971, JTT 1971, 201; Arbrb. Bergen 23

november 1973, TSR 1974, 510; Arbrb. Luik 18 november 1976, JTT 1977, 94; Arbrb. Brussel 14 februari 1977,

JTT 1978, 109. 245

P. CRAHAY, “Modifications des conditions de travail et résiliation du contrat de travail”, JTT 1985, 2. 246

R. BOURGEOIS en R. VAN PUT, “La revision unilatérale du contrat de louage de travail”, TSR 1970, 289-300. 247

L. DE SCHRIJVER, “De eenzijdige wijziging der voorwaarden van een arbeidsovereenkomst” Or. 1972, 291-

302. 248

Cass. 10 februari 1971, TSR 1971, 14. 249

T. CLAEYS en R. SWENNEN, “Les modifications unilatérales des contrats de louage de travail”, JTT 1974, 49-

55.

56

het beding moet te goeder trouw worden uitgevoerd, een louter potestatief beding is nietig en

hoewel essentiële elementen voor wijziging vatbaar gehouden kunnen worden mag geen afbreuk

gedaan worden aan het voorwerp van de overeenkomst, dat bepaalbaar moet blijven. Deze laatste

twee grenzen vullen ze evenwel zeer beperkend in: enkel een louter potestatief beding (la clause

purement potestative) wordt nietig geacht, d.i. het geval wanneer het ontstaan van nieuwe

contractuele verbintenissen louter afhankelijk is van de wil van de werkgever. “Il n’en irait

évidemment pas de même si la clause était simplement potestative, si en d’autres termes son

exécution dépendait de la volonté de l’employeur et d’une circonstance étrangère à sa volonté.”250

Een aantal rechters hebben inderdaad geoordeeld dat een wijzigingsclausule niet zuiver potestatief

en dus rechtsgeldig is indien zij verwijst naar de economische noden van het bedrijf.251

Wat betreft

de bepaalbaarheid van het voorwerp stellen CLAEYS en SWENNEN dat “il est nécessaire que le

contrat permet de déterminer les nouvelles fonctions du salarié. La simple référence à ‘l’expérience

acquise’ ou à ‘sa qualification’ doit suffire à notre avis.”252

Op die manier hangt de nieuwe functie

niet enkel af van de wil van de werkgever en blijft het voorwerp van de overeenkomst bepaalbaar.

De voorwaarde van bepaalbaarheid van voorwerp komt dus overeen met het verbod van louter

potestatieve voorwaarde.

4.2.2 De Arbeidsovereenkomstenwet van 1978

4.2.2.1 Tekst

De invoering van de Arbeidsovereenkomstenwet in 1978 met het daarin opgenomen art. 25 zou een

einde moeten maken aan de betwistingen:

“Het beding waarbij de werkgever zich het recht voorbehoudt om de voorwaarden van de

overeenkomst eenzijdig te wijzigen is nietig”.

Dit is meteen de laatste keer dat in deze verhandeling naar een specifiek bepaling in de

Arbeidsovereenkomstenwet omtrent het ius variandi kan verwezen worden, de algemene artikelen

17 en 20 over de plichten van werknemer en werkgever daar gelaten.

250

T. CLAEYS en R. SWENNEN, “Les modifications unilatérales des contrats de louage de travail”, JTT 1974, 54. 251

Arbh. Brussel 7 februari 1973, JTT 1974, 84; Arbh. Brussel 23 december 1974, JTT 1975, 156; Arbh.

Antwerpen 4 februari 1977, TSR, 1977, 426; Arbrb. Brussel 15 maart 1971, JTT 1971, 201; Arbrb. Mons, 23

november 1973, TSR 1974, 510; Arbrb. Brussel 14 februari 1977, JTT 1978, 109. 252

T. CLAEYS en R. SWENNEN, Ibid., 55.

57

4.2.2.2 Interpretatie

Het valt onmiddellijk op dat de wetgever met art. 25 Arbeidsovereenkomstenwet een regel invoert

die noch met het meerderheidsstandpunt, noch met het minderheidsstandpunt in rechtspraak en

rechtsleer strookt. Voorafgaand aan de invoering van de wet werd door de minister nochtans het

advies van de Nationale Arbeidsraad ingewonnen over het ontwerp van artikel 25. De NAR was van

oordeel dat de voorgestelde tekst te verregaand was: het zou volstaan hebben bedingen te

verbieden die de wijziging van een essentieel element mogelijk maakten, als daar niet exhaustief zijn:

het voorwerp van de overeenkomst, de verloning, vakbekwaamheid, functie, niveau van

vakbekwaamheid, plaats van tewerkstelling en arbeidsduur. De NAR adviseerde dan ook de tekst van

het artikel te laten aanpassen en “voorwaarden” te vervangen door “wezenlijk element”.253

Vreemd

genoeg volgt de wetgever het advies niet, met als resultaat het huidige artikel 25

Arbeidsovereenkomstenwet. De rechtspraak is geneigd de tekst van de wet te volgen.254

De

rechtsleer bleef tegen de tekst van de wet in aannemen dat wijzigingsbedingen mogelijk zijn met

betrekking tot niet-essentiële elementen van de arbeidsovereenkomst. Het minderheidsstandpunt

van voor de invoering van de Arbeidsovereenkomstenwet wordt dus het meerderheidsstandpunt,

althans in de rechtsleer. Het Hof van Cassatie zal deze interpretatie van de wet bevestigen in 1991. In

tussentijd moet de rechtsleer enige creativiteit aan de dag leggen om de tekst van de wet te

omzeilen.

CRAHAY heeft een originele verklaring voor de geldigheid van het wijzigingsbeding. Art. 25

Arbeidsovereenkomstenwet zou enkel de wijzigingsclausule viseren, maar niet de onderliggende

handeling.255

De werkgever zou zich dan niet op een clausule kunnen beroepen om een wijziging te

justifiëren, maar wel op grond van zijn gezag het recht behouden om zonder clausule eenzijdig

wijzigingen aan te brengen in niet-essentiële bestanddelen van de overeenkomst. CRAHAY steunt

deze redenering op een citaat uit het verslag van de Kamercommissie, waarin het volgende valt te

lezen: “Nochtans zal de werkgever het recht blijven hebben de voorwaarden van de overeenkomst te

wijzigen (ius variandi) binnen bepaalde perken en onder toezicht van de hoven en rechtbanken.”256

253

Advies van de Nationale Arbeidsraad, geciteerd in Parl. Doc. Kamer, 1977-78, p. 69-70. 254

Minderheidsrechtspraak stond soepel tegenover wijzigingsbedingen: Arbh. Antwerpen 28 februari 1983,

JTT 1984, 312; Arbh. Brussel 3 december 1987, TSR 1988, 302. Meestal echter oordeelde de rechtspraak

volgens de tekst van art. 25 Arbeidsovereenkomstenwet: Arbh. Brussel 7 september 1981, Soc. Kron. 1983,

186, noot JACQMAIN; Arbh. Brussel 27 april 1982, Soc. Kron. 1983, 191, noot JACQMAIN; Arbh. Antwerpen 22

maart 1985, Soc. Kron. 1987, 118; Arbh. Brussel 20 oktober 1987, JTT 1988, 65; Arbh. Brussel 15 juni 1988, JTT

1988, 355; Arbh. Gent 18 januari 1989, JTT 1989, 126. 255

P. CRAHAY, “Modifications des conditions de travail et résiliation du contrat de travail”, JTT 1985, 3. Later

datzelfde jaar neemt DE GEYTER de argumentatie van CRAHAY integraal over, evenwel zonder bronvermelding:

K. DE GEYTER, “De eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst”, Or. 1985, 215. 256

Parl. Doc. Kamer, 1977-78, 293.

58

Deze argumentatie is op zijn minst twijfelachtig te noemen. SMITS blaast ze in 1989 dan ook zonder

veel moeite omver.257

Het citaat van de Kamercommissie werd door CRAHAY uit de context gehaald:

met “voorwaarden van de overeenkomst die gewijzigd mogen worden” bedoelde men uitsluitend

arbeidsvoorwaarden die niet uitdrukkelijk of stilzwijgend zijn overeengekomen. De redenering als

zou de Arbeidsovereenkomstenwet enkel het wijzigingsbeding maar niet de wijziging aan niet-

essentiële elementen van de arbeidsovereenkomst op zich verbieden is dan wel correct, maar doet

uiteraard niets af aan het feit dat het Burgerlijk Wetboek met art. 1134 dergelijke wijzigingen

verbiedt.

STEYAERT258

herneemt de kritiek van CRAHAY op de wetgever en vraagt zich af of het nodig was met

art. 25 Arbeidsovereenkomstenwet een dergelijke “ondubbelzinnig harde tekst”259

op te stellen, die

volgens hem indruist tegen het algemeen verbintenissenrecht: een wijzigingsbeding is geen

verboden eenzijdige wijziging “vermits partijen aldus op voorhand en contractueel die mogelijkheid

in hun overeenkomst hebben ingeschreven en hiermee hebben ingestemd”260

. STEYAERT pleit voor

een wijzigingsbeding mits aan een aantal voorwaarden is voldaan: het contractuele wijzigingsrecht

mag geen afbreuk doen aan wezenlijke elementen van de overeenkomst, het beding mag niet louter

potestatief zijn en moet te goeder trouw worden uitgevoerd. STEYAERT gaat net zoals CRAHAY de

creatieve toer op om de letter van de wet te omzeilen. CRAHAY argumenteerde dat art. 25 enkel

wijzigingsbedingen maar niet de eenzijdige wijziging op zich verbood. Ondanks de hoger geciteerde –

terechte- kritiek van SMITS op dit standpunt herneemt STEYAERT de stelling van CRAHAY261

en voegt

er aan toe dat het “opvallend” is dat de Wet spreekt van “het” beding, “wat zou kunnen wijzen op

een in algemene termen opgesteld verbod eigenmachtig de voorwaarden van de tewerkstelling te

wijzigen, maar daarentegen de mogelijkheid zou openlaten om een afzonderlijk beding doelend op

de wijziging van bepaalde specifieke clausules van de overeenkomst toelaatbaar te verklaren”.262

Juridisch zowel als taalkundig lijkt dit mij een bijzonder zwak argument. STEYAERT kan dan ook niet

overtuigen wanneer hij op voorgenoemde grond pleit voor een “aanvaardbare oplossing”, zijnde de

interpretatie van art. 25 Arbeidsovereenkomstenwet als een verbod om aan wezenlijke bestanddelen

van de overeenkomst te raken.

257

M. SMITS, “Impliciete verbreking van de arbeidsovereenkomst en het ius variandi”, RW 1986-87, 1059. 258


juriste dans l’entreprise - Jurist in bedrijf, Brussel, Bruylant, 1989, 435-460. 259

J. STEYAERT, ibid., 438. 260

J. STEYAERT, ibid., 438 261

J. STEYAERT, ibid., 443 262

J. STEYAERT, ibid., 441

59

4.2.3 Het Cassatiearrest van 14 oktober 1991

Na de invoering van de Arbeidsovereenkomstenwet bestaat dus een grote kloof tussen de wetgeving

en de juridische praktijk. Het Hof van Cassatie schept duidelijkheid in dezen met het arrest van 14

oktober 1991263

, waarin het Hof opteert voor de niet absolute interpretatie van art. 25

Arbeidsovereenkomstenwet van CRAHAY en STEYAERT. Procureur-generaal LENAERTS herhaalt in zijn

conclusie het advies van de NAR over art. 25 Arbeidsovereenkomstenwet: volgens de NAR had het

artikel aangepast moeten worden zodat het enkel het wijzigingsbeding met betrekking tot essentiële

elementen van de arbeidsovereenkomst nietig verklaarde.264

Volgens LENAERTS werd het artikel in

de Senaatscommissie al goedgekeurd nog vóór het advies gegeven kon worden, en achtte de

commissie het niet nodig terug te komen op een tekst die zij reeds had aangenomen.265

LENAERTS

suggereert daarmee dat dit wel had moeten gebeuren, al schrijft hij dit niet letterlijk. Vervolgens

verwijst hij net als CRAHAY naar het verslag van de Kamercommissie (waarin is te lezen dat het art.

25 Arbeidsovereenkomstenwet het “ius variandi” binnen bepaalde perken ongemoeid laat).266

Beide

punten kunnen inderdaad ingeroepen worden om te pleiten voor een aanpassing van de wet, maar

doen op zich geen afbreuk aan de tekst van art. 25 zoals die tot vandaag in de

Arbeidsovereenkomstenwet staat. In navolging van CRAHAY en STEYAERT laat LENAERTS zich dus

verleiden tot enige juridische flexibiliteit om te verantwoorden waarom “voorwaarden” als

“essentiële voorwaarden” moeten geïnterpreteerd worden: art. 25 spreekt niet van

“arbeidsvoorwaarden” maar van “voorwaarden van de overeenkomst”. Volgens LENAERTS zijn

“voorwaarden van de overeenkomst” bepalingen die voor partijen essentieel zijn om de

overeenkomst aan te gaan, zonder welke zij zich niet zouden hebben verbonden.

“Arbeidsvoorwaarden” daarentegen zijn ruimer: het betreft alle voorwaarden waaronder de arbeid

wordt verricht. Het zijn niet noodzakelijk essentiële bestanddelen van de overeenkomst. Mij lijkt dit

argument wat minder ver gezocht dan de argumentatie van CRAHAY en STEYAERT, maar waterdicht

is het uiteraard niet. Klassiek wordt in de rechtsleer een onderscheid gemaakt tussen

arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden, maar wat LENAERTS hier als “arbeidsvoorwaarden”

omschrijft zijn eigenlijk arbeidsomstandigheden.267

263

Cass. 14 oktober 1991, RW 1991-92, 809 met conclusie proc.-gen. LENAERTS. In voorgaande arresten had

het Hof al aanwijzingen gegeven in dezelfde richting: Cass. 14 april 1986, onuitg., AR. Nr. 5097; Cass. 23 juni

1986, JTT 1987, 132. Geciteerd in K. MAGERMAN, Loonvoorwaarden wijzigen. Flexibiliteit in loon en

loonvoordelen, Brugge, Die Keure, 2010, 182. 264

Advies van de Nationale Arbeidsraad, geciteerd in Parl. Doc. Kamer, 1977-78, p. 69-70. Zie p. 57. 265

Gedr. St. Senaat, 1977-78, 70 als verbeterd in de “Errata”. 266

Parl. Doc. Kamer, 1977-78, 293 zie p. 57. 267

Zie hoofdstuk 5.3.1, p. 70.

60

Het Hof volgt in zijn oordeel de conclusie van LENAERTS, zij het zonder melding te maken van een

onderscheid tussen “arbeidsvoorwaarden” en “voorwaarden van de overeenkomst”: “Overwegende

dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat [art. 25 Arbeidsovereenkomstenwet] toepassing vindt op

bedingen die betrekking hebben op de wijziging van essentiële bestanddelen van de overeenkomst,

maar niet op de wijziging van bijkomstige, tussen partijen overeengekomen voorwaarden.”

4.3 Het wijzigingsbeding vandaag

De tekst van art. 25 Arbeidsovereenkomstenwet blijft tot op vandaag ongewijzigd maar geeft een

verkeerd beeld van zijn draagwijdte. Wijzigingsbedingen zijn geldig indien ze betrekking hebben op

niet-essentiële elementen van de arbeidsovereenkomst. Het Hof van Cassatie bevestigt zijn

interpretatie in latere arresten.268

Rechtsleer en rechtspraak volgen deze interpretatie uni sono en

zonder reserve.269

Zo werd geoordeeld dat als blijkt dat de partijen de plaats van tewerkstelling als

een bijkomstig element van de arbeidsovereenkomst hebben beschouwd, een wijzigingsbeding dat

de werkgever het recht geeft deze plaats van tewerkstelling te wijzigen geldig is.270

Een beding dat

voorziet in de mogelijkheid de activiteitssector van een handelsvertegenwoordiger te wijzigen is

geldig, tenzij uitdrukkelijk bedongen zou zijn dat de activiteitssector een essentieel element van de

arbeidsovereenkomst is.271

Ook een beding dat voorziet in de mogelijkheid voor de werkgever om de

functie van de werknemer indien noodzakelijk te wijzigen en deze laatste een werkzaamheid te laten

uitvoeren die verenigbaar is met zijn beroepsbekwaamheid is geldig.272

De toekenningsvoorwaarden

van variabel loon daarentegen kunnen niet het voorwerp uitmaken van een wijzigingsbeding273

en

ook het beding waarin de werkgever zich het recht voorbehoudt elk jaar het aantal lesuren van de

werknemer te wijzigen is nietig.274

Hoewel de summa divisio aangaande het ius variandi binnen rechtsleer en rechtspraak zich na het

Cassatiearrest van 20 december 1993 had moeten verplaatsen van essentieel - niet essentieel

element naar overeengekomen - niet overeengekomen element blijkt dat dit eerste onderscheid,

met alle problemen die het met zich meebrengt, nog steeds brandend actueel is. Hier kan

268

Cass. 23 juni 1997, JTT 1997, 333, noot WANTIEZ; Cass. 13 oktober 1997, JTT 1997, 481, noot NEVEN. 269



Intersentia, 2010, 305. Zie ook D. CUYPERS, “Het injunctierecht staande de arbeidsovereenkomst” in M.

RIGAUX, P. HUMBLET en G. VAN LIMBERGHEN (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 7, Antwerpen,

Intersentia, 2005, 19; K. MAGERMAN, Loonvoorwaarden wijzigen. Flexibiliteit in loon en loonvoordelen, Brugge,

Die Keure, 2010, 183 met verwijzing naar Arbh. Brussel 22 november 2000, onuitg., AR, nr. 39.542. 270

Arbrb. Brussel 12 oktober 1998, Soc. Kron. 2002, 338. 271

KG Brussel 22 februari 1999, JTT 1999, 281. 272

Arbh. Luik 4 november 2010, Or. 2011, 47. 273

Arbrb. Brussel 2 mei 2000, Soc. Kron. 2002, 51. 274

Arbh. Brussel 5 oktober 2004, Soc. Kron. 2006, 166.

61

terugverwezen worden naar het vorige hoofdstuk, waar het onderscheid werd besproken in het

kader van het impliciet ontslag.275

Een voor wijzigingsbedingen specifiek punt hieromtrent is dat

bepaalde rechtspraak en rechtsleer heeft aangenomen dat uit het loutere bestaan van een

wijzigingsbeding kan worden afgeleid dat het element van de arbeidsovereenkomst waarop het

betrekking heeft niet-essentieel is.276

Een dergelijk beding luidt dan b.v. als volgt: “de partijen komen

overeen dat de arbeidsplaats voor wijziging vatbaar is.” Volgens VAN EECKHOUTTE gaat het hier

gewoon om een andere formulering om de arbeidsplaats als niet-essentieel te kwalificeren.277

Deze

redenering wordt terecht bekritiseerd, omdat zij tot gevolg heeft dat art. 25

Arbeidsovereenkomstenwet zichzelf buiten werking stelt. Als men aanvaardt dat het artikel geen

toepassing kent op bijkomstige voorwaarden van de overeenkomst, kan men niet tegelijkertijd

aannemen dat een voorwaarde bijkomstig is enkel op grond dat de partijen omtrent die voorwaarde

een wijzigingsbeding overeengekomen zijn.278

Een geldig wijzigingsbeding kan vervat zijn in de arbeidsovereenkomst, maar ook in het

arbeidsreglement of een CAO.279

Er kan zelfs geargumenteerd worden dat het verbod van art. 25

Arbeidsovereenkomstenwet in zijn geheel niet toepasselijk is op wijzigingsbedingen bij CAO, gezien

het materieel toepassingsgebied van de Arbeidsovereenkomstenwet.280

In dat geval zouden zelfs

wijzigingsbedingen met betrekking tot essentiële arbeidsvoorwaarden mogelijk zijn. Recent werd

evenwel geoordeeld dat een tuchtsanctie opgenomen in het arbeidsreglement die erop neerkomt

dat de werkgever eenzijdig wezenlijke bestanddelen van de arbeidsovereenkomst mag wijzigen

nietig is krachtens art. 25 Arbeidsovereenkomstenwet.281

4.4 Impliciet wijzigingsbeding?

VAN EECKHOUTTE stelt de vraag of men niet zou kunnen aannemen “dat het sluiten van een

arbeidsovereenkomst impliceert dat de werknemer aan zijn werkgever het recht geeft, uiteraard

275


Arbh. Luik 6 november 1995, JTT 1996, 339; Arbh. Brussel 25 mei 2010, JTT 2010, 359; Arbh. Brussel 31 mei

2010, JTT 2010, 358; I. VAN PUYVELDE, “De vermoedelijke wil tot verbreken van de arbeidsovereenkomst” in

M. RIGAUX en W. RAUWS (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 8. Actualia van het ontslagrecht,

Antwerpen, Intersentia, 2010, 320 met verwijzing naar Arbh. Luik 26 oktober 2004, AR 7445/2003, onuitg.;

Arbh. Luik 12 april 2005; AR 31593/2003, onuitg. 277



R. KRUITHOF, H. BOCKEN, P. DE LY en B. DE TEMMERMAN, “Overzicht van rechtspraak (1981-1992).

Verbintenissen.” TPR 1994, 370-371; I. VAN PUYVELDE, “De vermoedelijke wil tot verbreken van de

arbeidsovereenkomst” in M. RIGAUX en W. RAUWS (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 8. Actualia

van het ontslagrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 320. 279

Arbh. Luik 6 november 1995, JTT 1996, 339. 280

Arbh. Brussel 31 mei 2010, JTT 2010, 358. 281

Arbh. Luik 25 oktober 2011, JTT 2012, 139; Arbrb. Bergen 15 november 2010, JTT 2011, 107.

62

binnen bepaalde grenzen, eenzijdig de arbeidsvoorwaarden te bepalen en te wijzigen? Het feit dat de

arbeidsovereenkomst wordt gekenmerkt door een gezagsverhouding zou daarvoor een

ondersteuning kunnen zijn.”282

Uiteraard zou een dergelijke figuur indruisen tegen het Cassatiearrest

van 20 december 1993, zoals VAN EECKHOUTTE ook opmerkt.

Aansluitend hierbij kan volgens GUNDT en RAUWS een wijzigingsbeding ook mondeling

overeengekomen worden, aangezien de wettekst niet expliciet een schriftelijk beding vereist. Uit de

vergelijking met andere wettelijke bepalingen inzake het proefbeding283

, het concurrentiebeding284

,

het scholingsbeding285

en het delcrederebeding286

menen zij te kunnen afleiden dat het

wijzigingsbeding ook mondeling afgesproken kan worden of kan blijken uit de constante uitvoering

van de arbeidsovereenkomst.287

Ze voegen daar onmiddellijk aan toe dat in de praktijk een

wijzigingsbeding bijna steeds schriftelijk zal worden opgemaakt om bewijsproblemen te voorkomen.

4.5 Keuzebeding

Algmeen is altijd aangenomen dat art. 25 Arbeidsovereenkomstenwet geen betrekking heeft op

keuzebedingen288

, “les clauses (…) qui fixent, de manière précise, des conditions de travail

alternatives, par exemple celles qui prévoient que le travailleur prestera son activité dans deux lieux

possibles.”289

Verbintenisrechtelijk is er geen probleem met een dergelijk beding, aangezien het voorwerp van de

arbeidsovereenkomst wel bepaalbaar moet zijn, maar binnen bepaalde grenzen ook onbepaald mag

282



Art. 48 en 67 Arbeidsovereenkomstenwet. 284

Art. 65, 86 en 104 Arbeidsovereenkomstenwet. 285

Art. 22bis Arbeidsovereenkomstenwet. 286

Art. 107 Arbeidsovereenkomstenwet. 287


recht”, TSR 2010, 246 met verwijzing naar B. CATTOIR en A. COLPAERT, “De bewijsrechtelijke betekenis van de

uitvoering van de overeenkomst in burgerlijke zaken”, RW 2009-10, 946 e.v. 288

Voor de volledigheid moet gewezen worden op een kritische noot van DE WAELE bij een vonnis dat

betrekking heeft op een clausule die de werkgever toeliet de looptijd van de arbeidsovereenkomst eenzijdig te

wijzigen van bepaalde naar onbepaalde duur. Er kan inderdaad discussie bestaan over de vraag of dit een

keuze- dan wel een wijzigingsbeding is, maar dit doet geen afbreuk aan de principiële geldigheid van

keuzebedingen. H. DE WAELE, “De optieclausule: een paard van Troje voor het arbeidsovereenkomstenrecht?”

(noot onder Arbh. Antwerpen 9 februari 2005), RW 2006-07, 1320-1327. Recent werd geoordeeld dat

dergelijke optieclausules inderdaad in strijd zijn met art. 25 Arbeidsovereenkomstenwet. Arbh. Bergen, 8

februari 2012, JTT 2012, 214; Arbrb. Bergen, 28 juni 2010, JLMB 2010, 1484. 289

Arbh. Antwerpen 28 januari 1983, JTT 1984, 34. P. CRAHAY, “Modifications des conditions de travail et

résiliation du contrat de travail”, JTT 1985, 3; K. DE GEYTER, “De eenzijdige wijziging van de

arbeidsovereenkomst”, Or. 1985, 215-216; M. JAMOULLE, Le contrat de travail, II, Luik, Faculté de droit, 1986,

423; D. CUYPERS, “De eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden”, Or. 1990, 99 met verwijzing naar

Arbrb. Antwerpen 30 juni 1981, JTT 1982, 110.

63

blijven.290

Zo is het mogelijk te bedingen dat de functie van een werknemer uit één van twee

alternatieven zal bestaan291

, of dat een arbeidsovereenkomst in Gent of in Antwerpen zal worden

uitgevoerd.292

Volgens HUMBLET293

ligt het onderscheid tussen wijzigingsbeding en keuzebeding in

het feit dat de werknemer in het tweede geval door de contractuele omschrijving weet in welke

richting de arbeidsverhouding kan evolueren. Een keuzemogelijkheid met te ruime marges wordt

een wijzigingsbeding en is strijdig met art. 25 Arbeidsovereenkomstenwet. Interessant is dat

HUMBLET meent dat dergelijke alternatieve arbeidsvoorwaarden ook impliciet kunnen blijken: zo

weet een werknemer die een arbeidsovereenkomst sluit met een aannemer op voorhand dat dit

veronderstelt dat geregeld op een ander bouwterrein zal moeten worden gewerkt. M.i. is dit eerder

een invulling te goeder trouw294

dan wel een invulling van een niet-overeengekomen voorwaarde,295

maar de stelling van HUMBLET geeft een extra argument voor de flexibele invulling van de

arbeidsovereenkomst en geeft ook aan dat er geen strikte scheiding is van de verschillende

rechtsgronden voor een ius variandi. HUMBLET voegt er trouwens onmiddellijk aan toe dat dit

impliciet keuzebeding te goeder trouw moet worden uitgevoerd.

4.7 Conclusie

Het wijzigingsbeding omschrijven als ius variandi is ongepast. Het betreft hier een

verbintenisrechtelijk figuur, de partijbeslissing, die ook buiten het arbeidsovereenkomstenrecht

toepassing kan vinden. Het arbeidsrecht kan het wijzigingsbeding m.i. dus niet claimen als eigen aan

de rechtstak. Bovendien oefent de werkgever met het wijzigingsbeding een contractueel bedongen

recht uit, en is de wijziging die er uit voortvloeit dus niet langer zuiver eenzijdig.

Dit doet uiteraard geen afbreuk aan het grote praktische belang van het wijzigingsbeding.

Werkgevers maken veelvuldig gebruik van de mogelijkheid om zich contractueel het recht voor te

behouden niet essentiële bestanddelen van de arbeidsovereenkomst eenzijdig te wijzigen. Op deze

manier kan een grote mate van flexibiliteit ingebouwd worden in de contractuele relatie, zolang geen

afbreuk gedaan wordt aan de grenzen van de goede trouw.

290



goede trouw en goed werkgeverschap, Antwerpen, Intersentia, 2005, 7-8. 291

Arbh. Antwerpen 13 april 2002, JTT 2003, 68. 292


recht”, TSR 2010, 249. 293

P. HUMBLET, “Ius dominandi of ius variandi: what's in a name?”, RW 1994-95, 242-243 met verwijzing naar

Cass. 17 mei 1993, RW 1993-94, concl. adv.-gen. BRESSELEERS; Arbh. Antwerpen 28 januari 1983, JTT 1984,

314; Arbh. Antwerpen 22 maart 1985, Soc. Kron. 1987, 118; Arbh. Brussel 3 december 1987, TSR 1988, 302;

Arbrb. Brussel 26 april 1989, Rechtspr. Arbr. Br., 1989, 272. 294

Hoofdstuk 6, p. 77. 295

Hoofdstuk 5, p. 64.

64

5. INVULLEN VAN NIET-OVEREENGEKOMEN VOORWAARDEN

5.1. Inleiding



overeengekomen voorwaarden kan wijzigen of herroepen. Een tweede mogelijkheid om tot een ius

variandi te komen bestaat dus uit de wijziging of invulling van niet-overeengekomen voorwaarden.

Tot hiertoe is het begrip ius variandi benaderd als de mogelijkheid om eenzijdig wijzigingen aan te

brengen aan “overeengekomen elementen van de arbeidsovereenkomst” of de “overeengekomen

arbeidsvoorwaarden”. Wat niet tussen de contractspartijen is overeengekomen bindt hen

logischerwijze ook niet, er is dan ook geen bezwaar om aan te nemen dat niet-overeengekomen

voorwaarden wel “gewijzigd” kunnen worden. Tussen aanhalingstekens, want voor iets gewijzigd kan

worden moet het eerst bepaald zijn. En dat is lang niet altijd het geval. Volgens de

Arbeidsovereenkomstenwet moet de werkgever zijn werknemer doen arbeiden op de wijze, tijd en

plaats zoals overeengekomen,296

maar er is geen wettelijke verplichting om deze elementen effectief

overeen te komen.297

De bevoegdheid om niet-overeengekomen voorwaarden in te vullen is evenwel een stuk complexer

dan ze op het eerste zicht lijkt. Bij de figuur van het impliciet ontslag werd reeds gewezen op het feit

dat “elementen van de arbeidsovereenkomst” en “arbeidsvoorwaarden” meer omvatten dan enkel

de geschreven arbeidsovereenkomst. Het is niet omdat iets niet schriftelijk is overeengekomen, dat

het geen bestanddeel van de arbeidsovereenkomst zou kunnen zijn.298

De burgerrechtelijke

verbintenis berust immers op loutere wilsovereenstemming tussen de contractspartijen, zonder dat

daarvoor een geschrift vereist is. Het bewijs van het bestaan van deze wilsovereenstemming kan ook

met andere middelen geleverd worden.299

De voornaamste evolutie in de rechtsleer in deze materie is dat men steeds nadrukkelijker gaat

stellen dat een invulling van wat niet werd overeengekomen geen ius variandi is, omdat er strikt

genomen geen sprake is van een wijziging. Zo is het begrip ius dominandi ontstaan. Bijzondere

aandacht gaat hieronder naar de rechtsgrond voor dit ius dominandi: alle auteurs vermelden

uiteraard het gezag van de werkgever (what’s in a name?), een aantal van hen ziet ook een rol

weggelegd voor art. 1135 BW, de aanvullende werking van de goede trouw. Hierop wordt ook verder

296



Cass. 28 februari 1979, Arr. Cass. 1978-79, 771; Cass. 28 mei 1979, Arr. Cass. 1978-79, 1137. 299

Zie in dit hoofdstuk 5.3, p. 69.

65

ingegaan in het volgende hoofdstuk.300

Op deze ontwikkelingen na zijn de auteurs vrij unisono, en

een aantal oudere teksten maakt zelfs geen melding van dit “invullingsrecht”, vermoedelijk omdat

het zo vanzelfsprekend is.

5.2 Historische evolutie

5.2.1 Tussen gezag en goede trouw

Elke arbeidsovereenkomst impliceert een zekere onbepaaldheid van het voorwerp. Ter

verantwoording van dit gegeven wordt meestal teruggegrepen naar de gezagsverhouding tussen

werkgever en werknemer: indien alle elementen van de arbeidsovereenkomst zouden zijn bepaald,

dan zou de opdrachtgever geen instructies meer kunnen geven en zou er geen gezagsrecht meer

zijn.301

Daarnaast is er ook de meer praktische bekommernis dat het nu eenmaal onmogelijk is vooraf

elk aspect van de samenwerking in detail vast te leggen.

“La nature intrinsèque du contrat de travail et d’emploi qui place l’un des contractants dans un état

de stricte subordination autorise l’employeur, dans la mesure où les diverses conditions de travail

n’ont pas fait l’objet d’un accord exprès ou tacite, à déterminer et ensuite à les changer” schrijft

PAPIER-JAMOULLE in 1969.302

Hoe meer precisering in verband met de arbeidsprestatie in de

arbeidsovereenkomst wordt vastgelegd, hoe kleiner het recht wordt om bepalingen in te voeren en

te wijzigen. Dit recht verdwijnt zelfs helemaal, wanneer de partijen een overeenkomst hebben

gesloten die alles tot in het kleinste detail regelt.303

JAMOULLE zal dit standpunt in 1986 herhalen.304

CRAHAY volgt in 1985 PAPIER-JAMOULLE: “Si n’ayant pas convenu de certaines conditions de travial,

les parties ont laissé le soin à l’employeur de les fixer, le salarié ne peut refuser leur modification.”305

CRAHAY maakt hierbij impliciet een onderscheid tussen arbeidsvoorwaarden en

arbeidsomstandigheden (“les conditions d’exécution du travail”).306

Deze laatste kan de werkgever

op grond van zijn gezag invullen en wijzigen. Conventioneel bepaalde arbeidsomstandigheden

kunnen enkel gewijzigd worden in onderling akkoord.

300

Zie hoofdstuk 6.4.2, p.82 301


overmacht, Antwerpen, Kluwer, 1987, 316; N. GUNDT en W. RAUWS, “De wijziging van arbeidsovereenkomsten

volgens Frans, Belgisch en Nederlands recht”, TSR 2010, 242. 302

M. PAPIER-JAMOULLE, RPDB coml. III, v° “Contrat de travail et contrat d’emploi”, Bruylant, Brussel, 1969, nr.

271 en 563. Geciteerd in T. CLAEYS en R. SWENNEN, “Les modifications unilatérales des contrats de louage de

travail”, JTT 1974, 49. 303

M. PAPIER-JAMOULLE, ibid., 271, geciteerd in M. SMITS, “Impliciete verbreking van de arbeidsovereenkomst

en het ius variandi”, RW 1986-87, 1059. 304

M. JAMOULLE, Le contrat de travail, II, Luik, Faculté de Droit, 1986, 422. 305

P. CRAHAY, “Modifications des conditions de travail et résiliation du contrat de travail”, JTT 1985,5-6. 306

Zie hoofdstuk 5.3.1, p. 70.

66

Wanneer SMITS in 1986 de bestaande rechtsleer rond het ius variandi indeelt in categorieën is naar

zijn mening “het enige echte ius variandi uiteindelijk slechts datgene dat de werkgever toestaat niet-

overeengekomen arbeidsvoorwaarden te bepalen en te wijzigen”, niet verwonderlijk gezien zijn

standpunt “dat de werkgever de overeengekomen arbeidsvoorwaarden moet respecteren tot in het

kleinste detail, zonder onderscheid tussen essentiële en bijkomstige voorwaarden”. 307

SMITS wijst er

op dat de term ius variandi in casu misplaatst is: het betreft immers geen recht op eenzijdige

wijziging maar “de eenzijdige vastlegging van het werk door de werkgever (…) hier is dus helemaal

geen sprake van eenzijdige wijziging (…) maar van de correcte en normale uitvoering van de

arbeidsovereenkomst.”308

Als rechtsgrond ziet hij art. 1135 BW: overeenkomsten verbinden niet

enkel tot wat daarin uitdrukkelijk bepaald is, maar ook tot alle gevolgen die de billijkheid, de wet en

het gebruik daaraan toevoegen. De wetgever heeft met dit artikel de uitvoering van de

overeenkomst voor ogen: partijen kunnen redelijkerwijze niet alle gevolgen van de overeenkomst

voorzien op het moment dat deze gesloten wordt, en de opgesomde rechtsbronnen vullen de hiaten

in de overeenkomst op.

SMITS besteedt veel aandacht aan dit “enige echte ius variandi”. Voor SMITS moet een

arbeidsvoorwaarde aan vier vereisten voldoen voor ze aan het ius variandi onderworpen kan

worden309

:

- Uiteraard moet de arbeidsvoorwaarde bijkomstig zijn, wat volgt uit de figuur van het impliciet

ontslag.

- Vervolgens mag de arbeidsvoorwaarde noch uitdrukkelijk, noch stilzwijgend overeengekomen

zijn. De meest gebruikelijke toepassing van een niet-overeengekomen arbeidsvoorwaarde is de

voorwaarde die op zeer algemene wijze is omschreven. Zo kan een werknemer zonder verdere

specificatie aangeworven als “bediende” in aanmerking komen voor functies als boekhouder,

verkoper en andere, zolang hij niet als handarbeider wordt tewerkgesteld.310

Wat arbeidsplaats

betreft is mogelijk dat “België” in de overeenkomst wordt aangeduid, wat dan impliceert dat de

werknemer eender waar in België tewerkgesteld kan worden. Ook kan de arbeidsovereenkomst

gewoon zwijgen over bepaalde arbeidsvoorwaarden, zodat de invulling ervan vrij door de

werkgever kan gebeuren.311

SMITS voegt hier aan toe dat dergelijke vage bepalingen een efficiënter middel zijn om

flexibiliteit te bekomen dan een wijzigingsbeding. M.i. is dit niet correct: het is niet omdat een

307


M. SMITS, ibid., 1057. 309

M. SMITS, ibid., 1061-1064. 310

Arbh. Brussel, 13 oktober 1976, Bull. F.E.B. 1977, 3520; Arbh. Bergen 13 oktober 1977, TSR 1978, 288. 311

Arbh. Antwerpen 28 februari 1983, JTT 1984, 213.

67

arbeidsvoorwaarde niet uitdrukkelijk is opgenomen in de arbeidsovereenkomst dat deze niet op

impliciete wijze overeengekomen werd door de uitvoering van de overeenkomst.312

Een

wijzigingsbeding biedt het voordeel van de duidelijkheid.

- De aanpassing moet billijk zijn, op grond van art. 1135 BW.313

Dit veronderstelt voor SMITS een

afweging van de belangen van werknemer en werkgever: het ius variandi moet enerzijds

rechtvaardiging vinden in de concrete ondernemingscontext, en anderzijds begrensd zijn door

het normaal en gerechtvaardigd verwachtingspatroon van de werkgever.314

- De aanpassing moet te goeder trouw plaatsvinden. Dit volgt uit art. 1134, lid 3 BW. Deze vereiste

is des te belangrijker wanneer het gaat om arbeidsvoorwaarden waarover niets is bepaald.

Wanneer een werkgever opzettelijk niets bepaalt in de arbeidsovereenkomst om achteraf vrij

spel te hebben bij de invulling ervan getuigt dit van kwade trouw, en is het gebruik van het ius

variandi volgens SMITS niet geoorloofd. M.i. is dit opnieuw een argument om een

wijzigingsbeding te verkiezen boven een vage of contractueel niet ingevulde arbeidsvoorwaarde,

al moet uiteraard ook het wijzigingsbeding te goeder trouw worden uitgevoerd.

RAUWS ziet in 1987 net als SMITS enkel een ius variandi dat bestaat uit de invulling van niet-

overeengekomen arbeidsvoorwaarden. “De eenzijdige bepaling door de werkgever van de

arbeidsvoorwaarden die partijen niet hebben vastgelegd, is dus geen wijziging van de

arbeidsovereenkomst maar de uitvoering ervan.”315

RAUWS maakt geen melding van de goede trouw

maar steunt zich integraal op het gezag van de werkgever: “Ook in de verhouding van

ondergeschiktheid (…) ligt een zekere onbepaaldheid van de te verrichten arbeid besloten. Immers,

indien de te verrichten taak van bij de aanvang tot in de kleinste details volkomen omschreven en

geregeld zou zijn, zou de uitoefening van gezag onmogelijk worden.”316

Wel volgt hij SMITS in diens

advies aan de werkgever om de arbeidsvoorwaarden in het vage te laten om op die manier

flexibelere arbeidsrelaties te bekomen.

5.2.2 Wijzigingsrecht en aanpassingsrecht

STEYAERT maakt in 1989 een formele opsplitsing tussen een “wijzigingsrecht” en een

“aanpassingsrecht”. “Door wijzigingsrecht is bedoeld een verandering te brengen (sic) aan

312

VAN EECKHOUTTE waarschuwt voor het gebruik van vage bedingen, precies omdat discussie kan bestaan

over wat impliciet of mondeling werd overeengekomen. W. VAN EECKHOUTTE, “De ondraaglijke

onveranderlijkheid van de arbeidsovereenkomst” in W. VAN EECKHOUTTE en M. RIGAUX (eds.), Sociaal Recht:

Niets dan uitdagingen, Gent, Mys & Breesch, 1996, 29. Deze discussie komt aan bod in hoofdstuk 5.3, p. 69 ev. 313


Arbh. Antwerpen 18 december 1980, RW 1980-81, 2405. 315


overmacht, Antwerpen, Kluwer, 1987, 317. 316

W. RAUWS, ibid., 316.

68

uitvoeringsmodaliteiten die impliciet of expliciet tussen partijen waren overeengekomen. Door

aanpassingrecht is bedoeld de mogelijkheid die de werkgever bezit krachtens zijn werkgeversgezag

uitvoeringsmodaliteiten die niet noodzakelijk in de overeenkomst tussen partijen werden vastgelegd,

te schikken, te regelen of bij te sturen.”317

Door het aanpassingsrecht kan de werkgever zijn gezag in

concreto uitoefenen. “[Een dergelijke] wijziging (…) is dus niet noodzakelijk een wijziging aan de

overeenkomst, maar is er integendeel vaak de toepassing van in concrete omstandigheden.”318

STEYAERT raadt net als SMITS en RAUWS de werkgevers aan de arbeidsvoorwaarden niet

gedetailleerd in de arbeidsovereenkomst op te nemen, ten behoeve van een soepel

ondernemingsbeleid.

5.2.3 Ius dominandi en mutatierecht

Het is HUMBLET die in 1994 voor dit “aanpassingsrecht” de term ius dominandi bedenkt. “In

tegenstelling tot het ius variandi is het ius dominandi een eenzijdige bevoegdheid. Zij komt alleen de

werkgever toe, op grond van zijn werkgeversgezag.319

Zoals het ius variandi onverbrekelijk

verbonden is met de arbeidsvoorwaarden, zo is het ius dominandi gelieerd met de

arbeidsomstandigheden.”320

In het kader van zijn ius dominandi beschikt de werkgever volgens

HUMBLET over een “mutatierecht” om de arbeidsomstandigheden aan te passen. Zo is een

overplaatsing van de werknemer binnen het bedrijf geen functiewijziging maar een wijziging van

functie-inhoud, waardoor niet de arbeidsvoorwaarden maar enkel de arbeidsomstandigheden

worden aangepast. Deze aanpassing is volgens HUMBLET net als het wijzigingsbeding een bindende

partijbeslissing,321

zei het dat deze niet berust op een overeenkomst tussen de partijen maar op een

wetsvoorschrift, nl. het art. 17, 2° WAO. Het zijn niet de partijen, maar de wetgever die bepaalt wie

beslissingsbevoegdheid heeft, wat de partijbeslissing een sui generis karakter geeft. Als voorbeelden

van dit “mutatierecht” haalt HUMBLET rechtspraak aan waarin werd geoordeeld dat een werknemer

zich niet kan verzetten tegen het ontnemen van zijn mandaat om als gevolmachtigd afgevaardigde

van een representatieve werknemersorganisatie voor de arbeidsgerechten te verschijnen322

, dat een

werkgever geen instemming van de werknemer nodig heeft om diens takenpakket te verminderen

317


juriste dans l’entreprise - Jurist in bedrijf, Brussel, Bruylant, 1989, 437. 318

J. STEYAERT, ibid., 458. 319

Het ius variandi voor de werknemer dat HUMBLET ziet wordt besproken in hoofdstuk 6.5, p. 89. 320


Er weze herhaald dat een partijbeslissing de beslissing is van een partij aan wie daartoe bij overeenkomst de

bevoegdheid is verleend om eenzijdig de inhoud van de rechten en verplichtingen van de wederpartij nader te

bepalen of te wijzigen. Deze uitvoering van de overeenkomst moet te goeder trouw gebeuren. A. VAN

OEVELEN, “Het begrip 'bedongen arbeid' in de individuele arbeidsovereenkomst: een analyse vanuit het

algemeen overeenkomstenrecht” in A. VAN OEVELEN (ed.), De bedongen arbeid. Notie en relatie tot de goede

trouw en goed werkgeverschap, Antwerpen, Intersentia, 2005, 8. 322

Arbrb. Luik 7 september 1981, Jur. Liège 1981-82, 423.

69

om zo optimale prestaties te verzekeren323

, en dat evenmin toestemming van de werknemer nodig is

voor het wijzigen van bepaalde technieken zoals het vervangen van een analytische boekhouding

door een geïnformatiseerde.324

Het is niet aan de rechter om de opportuniteit van dergelijke

werkgeversbeslissingen te beoordelen.325

De term ius dominandi dringt geleidelijk aan door in de rechtsleer. VOTQUENNE schrijft in 1994 nog

“Door de onbepaald gelaten arbeidsvoorwaarden eenzijdig vast te stellen wijzigt de werkgever de

arbeidsovereenkomst niet, doch voert hij ze uit. (…) Hier is dan ook geen sprake van de aanwending

van enig ius variandi, doch wel van het werkgeversgezag”326

, maar in het overgrote deel van de

recentere artikelen wordt de term ius dominandi wel gebruikt.327

Inhoudelijk worden geen

noemenswaardige nieuwe inzichten toegevoegd aan de rechtsfiguur. Het “aanpassingsrecht” van

STEYAERT moet het onderspit delven.

De figuur van het ius dominandi mag dan zo goed als geïnstitutionaliseerd zijn, een moeilijk punt blijft

nog steeds de invulling ervan. Overeengekomen arbeidsvoorwaarden vallen buiten het

toepassingsgebied van het ius dominandi, maar wat moet daaronder verstaan worden?

5.3 Wat is een overeengekomen arbeidsvoorwaarde?

Na het Cassatiearrest van 20 december 1993 besluit SONCK: “Aldus lijken alvast de schier oeverloze

discussies over zin en onzin van een eenzijdig doorgevoerde wijziging te kunnen worden vermeden,

en kan men zich houden aan een eenvoudige burgerrechtelijke vuistregel: wat wettig werd

overeengekomen is in beginsel niet voor eenzijdige wijziging vatbaar.”328

Deze regel is evenwel een

323

Arbh. Brussel 23 mei 1984, JTT 1984, 376. 324

Arbh. Luik 15 mei 1984, TSR 1985, 153. 325

Arbh. Gent 3 februari 1995, RW 1995-96, 1418. Geciteerd in K. MAGERMAN, Loonvoorwaarden wijzigen.

Flexibiliteit in loon en loonvoordelen, Brugge, Die Keure, 2010, 182. 326

D. VOTQUENNE, “Het 'ius variandi' van de werkgever en de beëindiging door eenzijdige wijziging na het

cassatiearrest van 20 december 1993”, JTT 1994, 438. 327

Zie o.a. W. VAN EECKHOUTTE, “De ondraaglijke onveranderlijkheid van de arbeidsovereenkomst” in W. VAN

EECKHOUTTE en M. RIGAUX (eds.), Sociaal Recht: Niets dan uitdagingen, Gent, Mys & Breesch, 1996, 46; F.

HENDRICKX, “Arbeidsrechtelijke aspecten van promotie en demotie” in X. (ed.), Liber Amicorum Prof. Dr. Roger

Blanpain, Brugge, Die Keure, 1998, 302; A. DE SCHOUTHEETE, “Le 'ius variandi' et ses limites” in P. A. FORRIERS,

A. DE SCHOUTHEETE en D. D’HOOGHE (eds.), Le droit des affaires en évolution: la modification unilatérale du

contrat, Brussel, Bruyant, 2003, 89; B. CROIMANS en J. DE LAAT, “Eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden

op grond van het instructierecht?”, TSR 2008, 510-511; N. GUNDT en W. RAUWS, “De wijziging van

arbeidsovereenkomsten volgens Frans, Belgisch en Nederlands recht”, TSR 2010, 243; K. MAGERMAN,

Loonvoorwaarden wijzigen. Flexibiliteit in loon en loonvoordelen, Brugge, Die Keure, 2010, 194;



Intersentia, 2010, 314; A. VAN BEVER, “Goede trouw en belangenafwegingen in het arbeidsrecht. Toepassing

op de wijziging van arbeidsvoorwaarden”, TSR 2010, 514. 328

S. SONCK, “Ius variandi in het arbeidsrecht”, TSR 1993, 409.

70

stuk minder eenvoudiger dan ze op het eerste zicht lijkt: in de Belgische rechtspraktijk is verre van

duidelijk of een bepaalde arbeidsvoorwaarde al dan niet als “bedongen” beschouwd kan worden.329

5.3.1 Arbeidsvoorwaarden – arbeidsomstandigheden

Boven werd reeds gewezen op het onderscheid tussen arbeidsvoorwaarden en

arbeidsomstandigheden zoals uitgewerkt door o.a. HUMBLET. “Arbeidsvoorwaarden zijn

modaliteiten van de oorspronkelijke overeenkomst die in gemeen overleg worden vastgelegd, alsook

de latere uitdrukkelijke of stilzwijgende wijzigingen hiervan. Arbeidsomstandigheden daarentegen

zijn o.i. synoniem van de toestand waarin iemand wordt tewerkgesteld.”330

Algemeen mag worden

aangenomen dat arbeidsvoorwaarden het eigenlijke voorwerp van de arbeidsovereenkomst vormen,

het geheel van rechten en verplichtingen die voor de werknemer uit zijn arbeidsovereenkomst

voortvloeien. Arbeidsomstandigheden daarentegen vormen het feitelijk kader waarbinnen de

werknemer zijn arbeid verricht en zijn niet conventioneel bepaald, bv. de locatie binnen de

onderneming waar moet worden gewerkt en het arbeidsgereedschap dat de werkgever ter

beschikking stelt van de werknemer. 331

Arbeidsomstandigheden behoren niet tot de overeengekomen arbeidsvoorwaarden en kunnen

eenzijdig gewijzigd worden door de werkgever op grond van diens ius dominandi. Zoals reeds hoger

besproken is deze wijziging volgens HUMBLET een partijbeslissing sui generis gesteund op het gezag

van de werkgever en diens instructierecht vervat art. 17, 2° Arbeidsovereenkomstenwet.332

VAN

EECKHOUTTE wijst er op dat arbeidsomstandigheden vaak een collectief aspect vertonen, aangezien

ze doorgaans betrekking hebben op een groep werknemers. Volgens VAN EECKHOUTTE kan op deze

grond worden aangevoerd dat de arbeidsomstandigheden geen deel uitmaken van het conventioneel

pakket van de dienstbetrekking, maar door de werkgever op grond van zijn ius dominandi eenzijdig

mogen worden ingevuld en aangepast. Hierbij moet de werkgever te goeder trouw handelen.333

VAN

PUYVELDE is een stuk botter en poneert dat de invulling van de arbeidsomstandigheden als daad van

329


LIMBERGHEN (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 7, Antwerpen, Intersentia, 2005, 20. 330



recht”, TSR 2010, 243. Zie ook W. VAN EECKHOUTTE, “De ondraaglijke onveranderlijkheid van de

arbeidsovereenkomst” in W. VAN EECKHOUTTE en M. RIGAUX (eds.), Sociaal Recht: Niets dan uitdagingen,

Gent, Mys & Breesch, 1996, 43; F. HENDRICKX, “Arbeidsrechtelijke aspecten van promotie en demotie” in X.

(ed.), Liber Amicorum Prof. Dr. Roger Blanpain, Brugge, Die Keure, 1998, 297; B. CROIMANS en J. DE LAAT,

“Eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden op grond van het instructierecht?”, TSR 2008, 509-510. 332

Zie noot 321. 333


EECKHOUTTE en M. RIGAUX (eds.), Sociaal Recht: Niets dan uitdagingen, Gent, Mys & Breesch, 1996, 45-47.

71

gezagsuitoefening per definitie eenzijdig is en aldus niet verwordt tot een overeengekomen

arbeidsvoorwaarde enkel door de uitvoering ervan door de werknemer.334

De grens tussen arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden is niet altijd duidelijk te trekken.

Wanneer een arbeidsomstandigheid expliciet is overeengekomen, bijvoorbeeld een specifiek type

van telefoon of een bepaald lokaal waarin de werknemer tewerkgesteld wordt, kan zij een

arbeidsomstandigheid vormen en is ze niet vatbaar voor eenzijdige invulling of wijziging.335

5.3.2 Overeengekomen – niet-overeengekomen arbeidsvoorwaarden

Op grond van zijn ius dominandi kan de werkgever eenzijdig wijzigingen aanbrengen in niet-

overeengekomen arbeidsvoorwaarden. Om te bepalen welke arbeidsvoorwaarden wel

overeengekomen werden moeten de bronnen van verbintenissen in de arbeidsbetrekkingen tussen

werkgever en werknemer worden overlopen. Deze zijn vervat in art. 51 CAO-wet.336

Naast uiteraard

wetten en CAO’s waarop de individuele werkgever geen vat heeft, zijn er in hiërarchisch aflopende

volgorde de arbeidsovereenkomst , het arbeidsreglement, de mondelinge overeenkomst en het

gebruik. De opsomming van het artikel is evenwel niet exhaustief: het arbeidsrecht kent nog andere

bronnen, zoals de eenzijdige verbintenis.337

5.3.2.1 De arbeidsovereenkomst

Kan van arbeidsomstandigheden nog gezegd worden dat zij onder het ius dominandi van de

werkgever vallen, anders is het met arbeidsvoorwaarden. Er kan geargumenteerd worden dat de

partijen de invulling van de arbeidsvoorwaarden die niet uitdrukkelijk in de arbeidsovereenkomst

geregeld zijn overgelaten hebben aan de werkgever in het kader van zijn gezagsuitvoering (het ius

dominandi), zoals DE GEYTER doet.338

Dit is evenwel te kort door de bocht: de in deel 1 van dit

hoofdstuk aangehaalde auteurs beschouwen als het voorwerp van het ius dominandi de

arbeidsvoorwaarden die noch uitdrukkelijk noch stilzwijgend overeengekomen werden. De “schier

oeverloze discussie” van SONCK dreigt zich aldus gewoon te verplaatsen naar het onderscheid

overeengekomen – niet-overeengekomen arbeidsvoorwaarde.

334



Intersentia, 2010, 314-315. 335


recht”, TSR 2010, 243. 336

Wet van 5 december betreffende de collectieve arbeidsovereenkomsten en de paritaire comités. 337

VAN EECKHOUTTE vermeld o.a. nog de beslissingen van paritaire comités, collectieve en individuele

overeenkomsten die geen CAO of arbeidsovereenkomst zijn en onregelmatige CAO’s. W. VAN EECKHOUTTE,

“De hiërarchie van de arbeidsrechtelijke normen” in M. RIGAUX (ed.), Actuele problemen van het arbeidsrecht

II, Antwerpen, Kluwer, 1987, 240-247. 338

K. DE GEYTER, “De eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst”, Or. 1985, 216.

72

Bedongen arbeidsvoorwaarden zijn die arbeidsvoorwaarden waarover de partijen uitdrukkelijk of

impliciet een wilsovereenstemming hebben bereikt. Het is niet vereist dat het akkoord op schrift

wordt gesteld.339

De arbeidsovereenkomst wordt niet alleen beheerst door wat uitdrukkelijk tussen

de partijen is overeengekomen. De hele wettelijke, reglementaire en collectief-conventionele

context waarin zij tot stand komt en waarbinnen zij uitgevoerd wordt, is meebepalend voor de

rechtsverhoudingen tussen werkgever en werknemer, evenals gebruiken, toezeggingen en zelfs

louter feitelijke elementen en situaties.340

Uiteindelijk geldt wat is overeengekomen, zelfs al was dat

mondeling of stilzwijgend. Handelingen gesteld in de uitvoering van een overeenkomst komen

volgens de rechtspraak bij uitstek in aanmerking als feiten waaruit een impliciete wilsuiting kan

worden afgeleid.341

5.3.2.2 Het arbeidsreglement

Een niet te onderschatten bron van flexibiliteit voor de werkgever en m.i. een uiting van zijn ius

dominandi vormt het arbeidsreglement, dat hoofdzakelijk maar niet uitsluitend arbeidsvoorwaarden

bevat342

(als daar zijn: uurroosters, loonbetaling, jaarlijkse vakantie,…). Hoewel het arbeidsreglement

bindend is voor werkgever en werknemer en de bepalingen worden geacht te behoren tot de

arbeidsovereenkomst, kan de werkgever dit arbeidsreglement eenzijdig wijzigen, mits naleving van

de in de Arbeidsreglementenwet343

voorgeschreven procedure. Deze procedure voorziet inspraak

vanwege de werknemers, maar echt akkoord met de wijziging moeten ze niet gaan – sterker nog,

door de wijziging van het arbeidsreglement kunnen arbeidsvoorwaarden worden gewijzigd van

werknemers die daar uitdrukkelijk niet mee akkoord gaan.344

339

B. CROIMANS en J. DE LAAT, “Eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden op grond van het

instructierecht?”, TSR 2008, 510. 340




EECKHOUTTE en M. RIGAUX (eds.), Sociaal Recht: Niets dan uitdagingen, Gent, Mys & Breesch, 1996, 29 met

verwijzing naar R. KRUITHOF, H. BOCKEN, P. DE LY en B. DE TEMMERMAN, “Overzicht van rechtspraak (1981-

1992). Verbintenissen.” TPR 1994, 1219. I. VAN PUYVELDE neemt deze passage, inclusief de verwijzing, letterlijk

over zonder bronvermelding. I. VAN PUYVELDE, “De vermoedelijke wil tot verbreken van de


van het ontslagrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 316. 342

Contra: A. DE SCHOUTHEETE, “Le 'ius variandi' et ses limites” in P. A. FORRIERS, A. DE SCHOUTHEETE en D.


2003, 90: “Le règlement de travail concerne pour l’essentiel les conditions de travail”, eerder op p. 88

omschreven als “les cconditions de travail (…) recouvrent toutes les conditions d’exécution du contrat de

travail”. 343

Wet van 8 april 1965 tot instelling van de arbeidsreglementen. 344


EECKHOUTTE en M. RIGAUX (eds.), Sociaal Recht: Niets dan uitdagingen, Gent, Mys & Breesch, 1996, 56

73

Aangezien het arbeidsreglement hoger in de hiërarchie van de rechtsbronnen staat dan de

mondelinge overeenkomst en het gebruik kan de werkgever via een aanpassing ervan

arbeidsvoorwaarden die vervat zijn in deze lagere bronnen wijzigen of afschaffen. Daarbij mag wel

geen afbreuk gedaan worden aan arbeidsvoorwaarden die vastliggen in de individuele

arbeidsovereenkomst.

5.3.2.3 De mondelinge overeenkomst

Het kan niet volstaan enkel te verwijzen naar de tekst van de arbeidsovereenkomst. Deze loopt over

een lange periode en is een levend instrument, omdat de inhoud ervan in vele gevallen voortdurend

verandert naarmate de overeenkomst wordt uitgevoerd: de werknemer maakt promotie, krijgt een

hoger loon, zijn plaats van tewerkstelling wordt gewijzigd,… Naarmate de dienstjaren lopen zal de

arbeidsovereenkomst vaak zo veelvuldig gewijzigd zijn dat de oorspronkelijke overeenkomst nog

nauwelijks te herkennen is.345

Meestal zal men hierbij de geschreven overeenkomst niet aanpassen

en zullen de wijzigingen mondeling gebeuren. De omstandigheid dat art. 51 CAO-wet de mondelinge

arbeidsovereenkomst lager rangschikt dan de geschreven arbeidsovereenkomst verhindert niet dat

een geschreven arbeidsovereenkomst wordt gewijzigd door een mondelinge overeenkomst.346

De

mondelinge overeenkomst doet de geldingskracht van het gewijzigde deel van de geschreven

arbeidsovereenkomst verdwijnen waardoor deze overeenkomsten niet met elkaar strijden.

Volgens CUYPERS heeft de werknemer met een mondelinge overeenkomst een bewijsprobleem bij

ontkenning van de gemaakte afspraken, waardoor mondelinge en stilzwijgende bedingen in de

praktijk vaak gelijk staan met niet-bedongen arbeidsvoorwaarden.347

CRAHAY wijst er echter op dat

de uitvoering van de overeenkomst op zich voldoende bewijsmateriaal kan opleveren: “L’accord

entre parties peut être établi par le contrat d’engagement mais aussi par des documents ultérieurs

comme de la correspondance, des notes de service et des organigrammes, ou encore par l’exécution

prolongée de conditions de travail déterminées pour autant qu’on puisse déduire de celle-ci

l’engagement de l’employeur de les respecter.”348

345

F. HENDRICKX, “Arbeidsrechtelijke aspecten van promotie en demotie” in X. (ed.), Liber Amicorum Prof. Dr.

Roger Blanpain, Brugge, Die Keure, 1998, 307. 346

Cass. 28 mei 1979, Arr. Cass. 1978-79, 134; Cass. 10 september 1984, Arr. Cass. 1984-85, 56; Cass. 4 mei

1987, JTT 1987, 407; S. GILLIAMS, “Eenzijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst: een decennium

richtinggevende cassatiearresten”, Or. 1993, 24; K. SALOMEZ, De rechtspositie van ontslagmacht naar Belgisch

arbeidsrecht, Brugge, Die Keure, 2004, 19. 347


LIMBERGHEN (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 7, Antwerpen, Intersentia, 2005, 20-21. 348

P. CRAHAY, “Modifications des conditions de travail et résiliation du contrat de travail”, JTT 1985, 6.

74

5.3.2.4 Het gebruik

Een werkgever kan eenzijdig een toekenning doen aan één of meer werknemers, d.i. zonder dat hij

daar op grond van eender welke rechtsbron toe verplicht is. Op zich vormt deze toekenning geen

rechtsbron, maar een herhaalde eenzijdige toekenning kan onder bepaalde voorwaarden

(algemeenheid, vastheid en bestendigheid) leiden tot het tot stand komen van een gebruik349

.

Eenmaal een gebruik tot stand is gekomen doet dit rechten voor de werknemer ontstaan voor de

toekomst, waar de werkgever niet zomaar van kan afwijken.

Om de totstandkoming van een gebruik te verhinderen kan de werkgever een beding voorzien in de

individuele arbeidsovereenkomst, waarbij hij zich naar de toekomst het recht voorbehoudt de

voorwaarden van een eenzijdige toekenning te allen tijde te wijzigen. Dergelijk beding is geldig,

aangezien de arbeidsovereenkomst hoger in de hiërarchie van de rechtsbronnen staat dan het

gebruik.

5.3.2.5 De eenzijdige verbintenis

VAN EECKHOUTTE onderscheidt van de eenzijdige toekenning de eenzijdige verbintenis350

. Het

verschil tussen beide is dat de werkgever zich in dit geval vooraf heeft geëngageerd de toekenning te

doen. Een eenzijdige verbintenis vereist dan ook een zekere wil zich te verbinden. Sinds het arrest

van 18 december 1974 erkent het Hof van Cassatie nadrukkelijk de verbindende kracht van een door

een eenzijdige wilsuiting aangegane verbintenis.351

Een dergelijke verbintenis kan niet eenzijdig

herroepen worden, maar uiteraard kan de werkgever zelf de modaliteiten van de verbintenis bepalen

en zich voor de toekomst een eenzijdig wijzigingsrecht voorbehouden.

5.3.2.6 Onderscheid tussen bovenstaande

Interessant is het onderscheid tussen bovenstaande rechtsbronnen dat MAGERMAN meent te

kunnen maken352

. Bij stilzwijgende of mondelinge overeenstemming zou art. 1134 BW van

toepassing zijn: door het akkoord gaan de arbeidsvoorwaarden tot de arbeidsovereenkomst

behoren. Een voorbeeld hiervan is een loonsverhoging, die meestal mondeling zal worden

overeengekomen en minstens impliciet aanvaard wordt door de werknemer. Hiervan onderscheidt

MAGERMAN het gebruik en de eenzijdige wilsuiting, die wel eenzijdig gewijzigd zouden kunnen

349


EECKHOUTTE en M. RIGAUX (eds.), Sociaal Recht: Niets dan uitdagingen, Gent, Mys & Breesch, 1996, 48 350

W. VAN EECKHOUTTE, loc. cit.. 351

Cass. 18 december 1974, RW 1974-75, 1827 en RCJB 1980, 61 met noot COIPEL. Geciteerd in W. VAN

GERVEN, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 263. 352


193-195.

75

worden na toekenning, aangezien ze niet steunen op wilsovereenstemming. Daardoor zou niet art.

1134 BW maar wel art. 1135 BW van toepassing zijn, dat aanvullend werkt ten aanzien van de

overeenkomst. Het gebruik en de eenzijdige wilsuiting worden niet geïncorporeerd in de

overeenkomst, het blijven afzonderlijke rechtsbronnen met eigen criteria en bindingswaarde.

In theorie zou aldus de mogelijkheid van de werkgever om verworven rechten te wijzigen afhankelijk

zijn van de rechtsbron waarop dit recht steunt. Het spreekt voor zich dat een dergelijk onderscheid in

theorie wel is te maken maar in de praktijk grenst aan het nonsensicale: waar ligt de grens tussen

een gebruik en een stilzwijgende overeenstemming?

5.3.3 Grenzen aan het ius dominandi

De werkgever heeft niet de volledige vrijheid om de niet-overeengekomen arbeidsvoorwaarden en

de arbeidsomstandigheden in te vullen. Hij moet rekening houden met minstens drie beperkingen.353

Omdat arbeidsomstandigheden vaak een collectief karakter vertonen, moet de werkgever rekening

houden met de wettelijk voorziene participatiemogelijkheden van de werknemers op het vlak van

het sociaal-economisch en het welzijnsbeleid van de onderneming. Ten tweede kan de werkgever de

arbeidsomstandigheden maar aanpassen in de mate dat hij daarmee geen dwingende wettelijke,

regelementaire en CAO-bepalingen schendt. Een derde beperking ten slotte vloeit voort uit de

verplichting het ius dominandi te goeder trouw uit te voeren, een onderwerp dat in het volgende

hoofdstuk uitvoerig aan bod komt.

5.4 Conclusie

De term ius variandi is ongeschikt om de bevoegdheid van de werkgever tot invulling van de niet-

overeengekomen arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden te omschrijven. Het spreekt voor

zich dat de partijen niet gebonden zijn door wat niet is overeengekomen. Door het gezag van de

werkgever beschikt deze over het instructierecht en kan hij de niet-overeengekomen voorwaarden

naar believen invullen. Het ius dominandi is dus inderdaad eigen aan het arbeidsrecht wat een eigen

Latijnse term kan verantwoorden. Naast het werkgeversgezag kan men als basis voor het

invullingsrecht verwijzen naar de aanvullende werking van de goede trouw, die ook in het gemeen

verbintenissenrecht bestaat. Ongetwijfeld bestaat een wisselwerking tussen beide rechtsfiguren.

353


EECKHOUTTE en M. RIGAUX (eds.), Sociaal Recht: Niets dan uitdagingen, Gent, Mys & Breesch, 1996, 46-47; B.

CROIMANS en J. DE LAAT, “Eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden op grond van het instructierecht?”,

TSR 2008, 511.

76

Net zoals het wijzigingsbeding biedt ook het ius dominandi een grote opportuniteit voor flexibiliteit,

als de geschreven arbeidsovereenkomst in vage of algemene termen wordt opgesteld. Van veel

arbeidsvoorwaarden en bepaalde arbeidsomstandigheden zal de werknemer aanvoeren dat ze

overeengekomen zijn op een andere grond dan de geschreven arbeidsovereenkomst. De werkgever

heeft hier het voordeel dat de bewijslast niet bij hem ligt.

77

6. DE GOEDE TROUW EN HET IUS VARIANDI

6.1 Inleiding



overeengekomen voorwaarden kan wijzigen of herroepen. Een derde mogelijkheid om tot een ius

variandi te komen bestaat dus uit de toepassing van de goede trouw, vervat in art. 1134 derde lid en

art. 1135 BW. In het kader van het ius variandi is de goede trouw bijzonder belangrijk. Volgen we de

indeling van HUMBLET dan is er naast het in de vorige hoofdstukken besproken ius variandi als

spiegelbeeld van het impliciet ontslag, het ius variandi als wijzigingsbeding, en het ius variandi als

invulling van niet-overeengekomen voorwaarden (het ius dominandi), nog een ius variandi denkbaar:

de marginale wijziging van overeengekomen voorwaarden die rust op de beperkende werking van de

goede trouw.354

Daarnaast speelt de goede trouw ook een interpretatieve en aanvullende rol in alle

verschijningsvormen van het ius variandi.

6.2 Goede trouw in het verbintenissenrecht: krachtlijnen

Het algemeen rechtsbeginsel van de goede trouw is vervat in art. 1134, derde lid BW en art. 1135

BW. Volgens het eerste artikel moeten overeenkomsten te goeder trouw worden uitgevoerd, volgens

het tweede verbinden overeenkomsten niet enkel tot hetgeen daarin uitdrukkelijk bepaald is, maar

ook tot alle gevolgen die door de billijkheid, het gebruik of de wet aan de verbintenis, volgens de

aard ervan worden toegekend. Billijkheid staat hier voor goede trouw.355

Samen met het beginsel

van de wilsautonomie, het beginsel van het consensualisme en de regel dat een overeenkomst de

partijen tot wet strekt, is het principe van de uitvoering te goeder trouw één van de grondslagen van

het Belgisch contractenrecht.356

Klassiek worden drie functies van de goede trouw onderscheiden. Wat partijen uiteindelijk bindt

wordt in geval van betwisting door de rechter vastgesteld door middel van interpretatie van wat

partijen hebben verklaard en van wat, in aanvulling daarop, in de overeenkomst besloten ligt.

Eenmaal is uitgemaakt tot wat de partijen gehouden zijn moeten zij de overeenkomst te goeder

trouw naleven, dit wil zeggen met inachtneming van de wederzijdse belangen. Dit betekent

354

P. HUMBLET, “Ius dominandi of ius variandi: what's in a name?”, RW 1994-95, 241-247. 355

F. BAERT, “De goede trouw bij de uitvoering van overeenkomsten”, RW 1956-57, 500. (p.489-520) 356


reïntegratie”, TPR 1990, 974.

78

eveneens dat zij de rechten die uit de overeenkomst voortvloeien, op een gematigde wijze moeten

uitoefenen.357

Onderstaand worden kort deze drie functies van de goede trouw besproken. Het spreekt voor zich

dat het onderwerp een aantal complexiteiten en nuances kent die in deze krachtlijnen niet aan bod

komen.

6.2.1 Interpretatieve werking

Art. 1156 tot 1164 BW bevatten een aantal regels die kunnen gehanteerd worden bij het

interpreteren van overeenkomsten. Centraal staat het nagaan van de gemeenschappelijke bedoeling

van de contractpartijen (art. 1156 BW) aan de hand van hun verklaringen en de extrinsieke

omstandigheden. Te goeder trouw interpreteren betekent dan dat men zich bij het opsporen van de

gezamenlijke bedoeling van partijen laat leiden door de zin die redelijkerwijze aan de wederzijds

afgelegde verklaringen, gelet op de omringende omstandigheden, mag worden toegekend.358

De

partijen mogen niet geacht worden iets te hebben gewild dat in strijd zou zijn met de goede trouw,

zodat bij het bepalen van de rechtsgevolgen van de overeenkomst soms voorrang dient gegeven te

worden aan de bedoeling van de partijen boven de letterlijke betekenis van hun overeenkomst.359

6.2.2 Aanvullende werking

De aanvullende werking van de goede trouw vindt uitdrukkelijk steun in art. 1135 BW. De

contractsluiting verleent de partijen niet alleen de uitdrukkelijk bedongen rechten en verplichtingen,

maar verplicht hen ook tot loyale samenwerking en een medeverantwoordelijkheid met het oog op

de goede afloop van de overeenkomst.360

Een overeenkomst te goeder trouw uitvoeren betekent dus

dat de partijen zich niet enkel gebonden achten door wat uitdrukkelijk of impliciet overeengekomen

is, maar ook alle verbintenissen nakomen die redelijkerwijze worden geacht inherent te zijn aan de

overeenkomst.361

357

W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht, Acco, Leuven, 2006, 95. 358

W. VAN GERVEN, ibid., 98; Cass. 27 maart 1988, Arr. Cass. 1987-88, 972. 359



W. VAN GERVEN, ibid., 99; Cass. 22 juni 1978, RW 1978-79, 1443. Contra: L. CORNELIS, Algemene theorie

van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000, 326-330. Voor Cornelis houdt art. 1134 derde lid BW enkel in

dat verbintenissen te goeder trouw moeten worden uitgevoerd en kan het artikel geen basis vormen voor

aanvullingen, laat staan wijzigingen. Cornelis staat, zoals wel vaker het geval is, alleen met deze opvatting. 361


reïntegratie”, TPR 1990, 977.

79

6.2.3 Beperkende werking

Het Hof van Cassatie heeft de beperkende werking van de goede trouw geaccepteerd, nota bene in

een arrest betreffende de eenzijdige wijziging van de verkoopzone van een

handelsvertegenwoordiger.362

Het is mogelijk dat een partij haar contractuele rechten binnen de

formele grenzen van dat recht uitoefent, maar het zodanig aanwendt dat ze zonder matiging van

haar gedrag de goede trouw miskent en zich schuldig maakt aan rechtsmisbruik.363

De rechter kan de

uitoefening van dit recht via de beperkende werking van de goede trouw terugbrengen tot grenzen

die hij redelijk acht. Deze beperkende werking raakt niet aan de geldigheid van de overeenkomst -

van opheffing of wijziging van de overeenkomst krachtens de goede trouw is geen sprake- maar

beteugelt de kennelijk onredelijke uitoefening ervan.364

De rechter beschikt slechts over een

marginaal toetsingsrecht via de jurisprudentieel ontwikkelde rechtsmisbruikcriteria. Deze strekken

er niet toe elke onbillijke uitoefeningswijze te verbieden, maar wel elke kennelijk onredelijke,

onfatsoenlijke of evident onaanvaardbare uitoefening van de schuldeisersrechten te beletten.365

Vooral het onevenredigheidscriterium wordt door de rechtspraak vaak aangewend bij de beoordeling

van beweerd misbruik van contractuele rechten366

. De rechter onderzoekt of een wanverhouding

bestaat tussen het voordeel dat de houder van het subjectief recht uit zijn rechtsuitoefening haalt en

het nadeel dat daardoor bij een ander wordt veroorzaakt. Dit is met andere woorden de leer van het

rechtsmisbruik, toegepast in contractuele context.

6.3 Goede trouw in het arbeidsrecht

In hoofdstuk één werd al kort ingegaan op de verhouding tussen burgerlijk recht en sociaal recht en

de toepasselijkheid van burgerrechtelijke principes binnen het arbeidsrecht. Daarbij werd

362

Cass. 19 september 1983, Arr. Cass. 1983-84, 52, RW 1983-84, 1482. Geciteerd in P. HUMBLET, De

gezagsuitoefening door de werkgever : een juridische analyse, Antwerpen, Kluwer, 1994, 112. Contra: L.

CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000, 326-330 en 335-338. Volgens

Cornelis is, afgezien van de meest fervente aanhangers van de objectieve goede trouw, de derogerende

werking steeds op wantrouwen van rechtspraak en rechtsleer gestuit en zou het Hof van Cassatie de

derogerende werking definitief veroordeeld hebben in o.m. Cass. 21 januari 1999, arrest nr. C95-379 N. 363

Cass. 17 mei 1990, Arr. Cass. 1989-90, 1188. 364


arbeidsvoorwaarden”, TSR 2010, 483-484 met verwijzing naar Cass. 19 december 1983, Arr. Cass. 1983-84, 52

en Cass. 17 mei 1990, Arr. Cass. 1989-90, 1188. 365

W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht, Acco, Leuven, 2006, 101 met verwijzing naar J. RONSE, “Marginale

toetsing in het privaatrecht”, TPR 1977, 212. 366

Cass. 19 september 1983, Arr. Cass. 1983-84, 52; Cass. 18 juni 1987, Arr. Cass. 1986-87, 1441; Brussel, 25

mei 1989, JTT 1989, 536; Rb. Bergen 4 maart 1988, JTT 1989, 479. A. VAN OEVELEN, “Het begrip 'bedongen

arbeid' in de individuele arbeidsovereenkomst: een analyse vanuit het algemeen overeenkomstenrecht” in A.

VAN OEVELEN (ed.), De bedongen arbeid. Notie en relatie tot de goede trouw en goed werkgeverschap,


80

aangegeven dat er geen reden is om aan te nemen dat de algemene burgerrechtelijke regels, bij

gebrek aan afwijkende bepalingen, geen toepassing zouden vinden in het arbeidsrecht.

Ondanks het grote belang van dit algemeen rechtsbeginsel in het contractenrecht wordt in het

arbeidsovereenkomstenrecht niet veel aandacht besteed aan de goede trouw, schrijft VAN

EECKHOUTTE in 1990, in de eerste belangrijke publicatie over het onderwerp.367

Meer dan twintig

jaar en een aantal publicaties later, lijkt de situatie niet wezenlijk veranderd. Dit hoeft niet te

verbazen: het arbeidsrecht vormt bij uitstek een rechtstak met zeer gedetailleerde voorschriften en

specifieke sanctionering voor de overtreding daarvan. Het arbeidsrecht heeft dus meestal andere

instrumenten ter beschikking die hetzelfde of toch minstens een vergelijkbaar resultaat trachten te

bereiken als de goede trouw in het gemeen verbintenissenrecht. Toch blijft de arbeidsovereenkomst

in se een burgerlijke overeenkomst, zodat de goede trouw ook in het arbeidsrecht geldt.368

Men zou

zelfs kunnen stellen dat het sociaal recht door zijn bijzondere finaliteit, de bescherming van de

economisch zwakke werknemer, meer dan andere rechtstakken baat heeft bij de toepassing van de

goede trouw: “de bepalingen van de artikelen 1134 derde lid en 1135 BW laten toe de brug te slaan

tussen het nieuwe sociaal recht en het algemene overeenkomstenrecht.”369

6.4 Ius variandi en goede trouw

Waar in het arbeidsrecht over het algemeen weinig nood is aan open normen als de goede trouw

gezien de sterk reglementaire aard van de rechtstak ligt de situatie anders bij het ius variandi. Dit valt

immers grotendeels tussen de plooien van de arbeidsrechtelijke regelgeving: op art. 25

Arbeidsovereenkomstenwet na zijn zoals eerder vermeld geen specifieke wettelijke regels. Ook het

impliciet ontslag heeft geen wettelijke basis. Het lag dan ook voor de hand dat de goede trouw de

aandacht zou trekken in de rechtsleer over het ius variandi. Sinds het artikel van VAN EECKHOUTTE is

dit in toenemende mate het geval is geweest.

De goede trouw speelt een rol bij zowel het in hoofdstuk vier besproken wijzigingsbeding als de in

hoofdstuk vijf besproken invulling van niet-overeengekomen arbeidsvoorwaarden en

arbeidsomstandigheden. Bovendien is op grond van de beperkende werking van de goede trouw een

367


reïntegratie”, TPR 1990, 973. 368


reïntegratie”, TPR 1990, 978; A. VAN BEVER, “Goede trouw en belangenafwegingen in het arbeidsrecht.

Toepassing op de wijziging van arbeidsvoorwaarden”, TSR 2010, 474. 369

M. RIGAUX, “De gespannen verhouding tussen artikel 1134 BW en de sociaalrechtelijke finaliteit. Inleidende



81

derde vorm van ius variandi denkbaar: een marginaal wijzigingsrecht voor zowel werkgever als

werknemer.

6.4.1 Goede trouw in het kader van het wijzigingsbeding

In het hoofdstuk over wijzigingsbedingen werd reeds vermeld dat een dergelijk beding te goeder

trouw moet worden uitgevoerd, om te voorkomen dat het een potestatieve voorwaarde vormt en

dus nietig is. Rechtsleer370

en rechtspraak371

stellen deze eis. DE SCHRIJVER ziet hierbij als criterium

dat de werknemer geen “ernstige schade” mag leiden.372

HUMBLET omschrijft de grenzen van de

goede trouw aan het keuzebeding als het verwachtingspatroon van de werknemer.373

VAN BEVER

sluit zich aan bij HUMBLET: uitoefenen te goeder trouw betekent met respect voor de belangen en

verwachtingen van de werknemer, en de wijziging moet getuigen van gematigd- en

voorzichtigheid.374

Wanneer een wijzigingsbeding niet te goeder trouw wordt uitgevoerd kan de sanctie erin bestaan

dat aan de werkgever het recht wordt ontzegd om zich op het beding te beroepen.375

De rechter

beschikt slechts over een marginaal toetsingsrecht, en enkel kennelijk onredelijke wijzigingen kunnen

worden geweerd.376

Het criterium om daarover te oordelen is het rechtsmisbruik: wanneer de

werkgever tussen verschillende formules de keuze heeft mag hij niet diegene kiezen die voor de

werknemer grote hinder meebrengt, terwijl meer aanvaardbare oplossingen ter beschikking staan.377

Zo werd de toepassing van een beding, volgens het welk een werknemer kon worden overgeplaatst

naar een ander filiaal van de werkgever, strijdig geacht met de goede trouw omdat de werknemer

370

R. BOURGEOIS en R. VAN PUT, “La revision unilatérale du contrat de louage de travail”, RDS 1970, 289-300;

T. CLAEYS en R. SWENNEN, “Les modifications unilatérales des contrats de louage de travail”, JTT 1974, 54; J.

STEYAERT, “Wijzigingsrecht. Aanpassingsrecht. Ius Variandi in arbeidsovereenkomsten”, in X. (ed.), Le juriste

dans l’entreprise - Jurist in bedrijf, Brussel, Bruylant, 1989, 439; P. FRANCOIS, “Kan de arbeidsovereenkomst

nog eenzijdig gewijzigd worden?” (noot onder Cass. 30 november 1998), TBBR 2001, 91;



Arbh. Luik 2 december 1980, JL 1981, 209; Arbh. Antwerpen 12 april 2002, JTT 2003, 68; Arbrb. Brussel 1 juli

1980, JTT 1982, 112. 372

L. DE SCHRIJVER, “De eenzijdige wijziging der voorwaarden van een arbeidsovereenkomst”, Or. 1972, 301. 373



arbeidsvoorwaarden”, TSR 2010, 513. 375

Cass. 8 februari 2001, Arr. Cass. 2004, 78, RW 2001-02, 778, noot VAN OEVELEN; Cass. 11 september 2003,

RW 2005-06, 1463. Geciteerd in N. GUNDT en W. RAUWS, “De wijziging van arbeidsovereenkomsten volgens

Frans, Belgisch en Nederlands recht”, TSR 2010, 251. 376




EECKHOUTTE en M. RIGAUX (eds.), Sociaal Recht: Niets dan uitdagingen, Gent, Mys & Breesch, 1996, 28-29.

82

werd overgeplaatst van Vorst naar Roncourt, wat tot gevolg had dat ze minimaal vijf uren per dag

onderweg was van en naar het werk.378

De uitvoering te goeder trouw van het wijzigingsbeding is een mooi voorbeeld van de beperkende

werking van de goede trouw.

6.4.2 Goede trouw in het kader van de niet-overeengekomen arbeidsvoorwaarden

en arbeidsomstandigheden

Wanneer SMITS in 1986 zijn indeling van de verschillende verschijningsvormen van het ius variandi

maakt, is daarin een afzonderlijke plaats voorzien voor de aanvullende werking van de goede trouw:

voor SMITS is de rechtsgrond voor de invulling van niet-overeengekomen voorwaarden het art. 1135

BW.379

In dit kader ziet hij ook voor art. 1134 lid 3 BW een rol weggelegd: de werkgever mag niet

opzettelijk het stilzwijgen bewaren over bepaalde arbeidsvoorwaarden om deze achteraf vrij te

kunnen invullen, want dit zou getuigen van kwade trouw. Opvallend is dat SMITS ondanks zijn strikt

doctrinaire burgerrechtelijke aanpak de “billijkheid” op arbeidsrechtelijke wijze invult en op die

manier eigenlijk een onderbouw geeft aan zijn ius variandi die identiek is aan auteurs die een breed

ius variandi verdedigen a contrario afgeleid uit het impliciet ontslag: “billijkheid” geeft de werkgever

de mogelijkheid om de uitvoering van de arbeidsovereenkomst, die onder zijn gezag gebeurt, met de

nodige soepelheid toe te passen, zonder dat daarbij aan de essentie van de overeenkomst geraakt

mag worden. De werkgever heeft immers de verplichting de onderneming te beheren op een wijze

die het mogelijk maakt haar in het gemeenschappelijk belang te laten vooruitgaan, wat hem kan

noodzaken de arbeidsvoorwaarden van zijn werknemers aan de omstandigheden aan te passen.

De definitieve doorbraak van de goede trouw in de rechtsleer rond het ius variandi komt er in 1990.

Op 28 april 1990 vindt het 34e rechtscongres van de Vlaamse Juristenvereniging plaats te Gent. Het

verslag van de werkzaamheden van de eerste sectie werd gepubliceerd in het Rechtskundig

Weekblad op 23 juni 1990 onder de titel “De goede trouw in het arbeidsovereenkomstenrecht: een

aanzet tot herbronning en integratie”.380

In eerste plaats beraadt de vergadering zich over de vraag

of er wel plaats is voor een aanvullende en beperkende rol van de goede trouw in het arbeidsrecht.

Het is de nagenoeg algemeen gedeelde mening van de sectieleden, waaronder H. LENAERTS, J.

RAUWS en W. VAN EECKHOUTTE dat uit de sterk reglementaire aard van het arbeidsrecht kan

378

Arbrb. Brussel 26 april 1998, Rechstpr. Arb. Br. 1989, 272. 379


A. TAGHON, “De goede trouw in het arbeidsovereenkomstenrecht: een aanzet tot herbronning en re-

integratie”, RW 1989-90, 1493-1495. Eerder, op 30 maart 1990, vond in Luik een colloquium van de Conférence

libre du jeune barreau de Liège plaats met hetzelfde onderwerp. P. HUMBLET, De gezagsuitoefening door de

werkgever : een juridische analyse, Antwerpen, Kluwer, 1994, 121.

83

worden afgeleid dat de plaats voor de goede trouw er vrij beperkt is. Als laatste punt wordt de vraag

gesteld of de goede trouw de juridische grondslag kan vormen voor het ius variandi van de

werkgever. Voor VAN EECKHOUTTE is het antwoord bevestigend, zowel wat betreft de aanvullende

als de beperkende werking. RAUWS daarentegen meent dat er geen juridische grondslag kan zijn

voor een ius variandi, aangezien dit volgens hem strijdig is met art. 1134 BW en dus niet bestaat.381

Voor RAUWS moet “de inbreng van de goede trouw in de problematiek van het ius variandi beperkt

blijven tot het verbod van rechtsmisbruik”.382

Een werknemer mag zich niet beroepen op een

contractueel recht wanneer dit kennelijk onredelijk zou zijn. De facto erkent RAUWS ook de

aanvullende werking van de goede trouw, aangezien hij het recht erkent van de werkgever om niet-

overeengekomen arbeidsvoorwaarden in te vullen383

.

Kort na het VJV congres, in mei 1990, verschijnt in Orientatie een tekst van CUYPERS waarin hij als

eerste auteur in het kader van het ius variandi een complete opsomming maakt van de klassieke

functies die het burgerlijk recht onderscheidt binnen de goede trouw: de interpretatieve,

aanvullende, en derogerende werking.384

Origineel is dat CUYPERS betoogt dat het concept

“ondernemingsbelang” een band legt tussen de goede trouw uit het verbintenissenrecht en de

eigenheid van de arbeidsovereenkomst.385

Dit ondernemingsbelang bestaat niet enkel uit het belang

van de werkgever maar zoekt een evenwicht tussen alle betrokken belangen, in dienst van het

gezamenlijk ondernemingsdoel. Toch blijft het “belang van de onderneming” ondergeschikt aan de

contractuele goede trouw.

In juli 1990 tenslotte verschijnt in het Tijdschrift voor Privaatrecht de nog steeds klassieke tekst van

VAN EECKHOUTTE: “De goede trouw in het arbeidsrecht, een aanzet tot herbronning en

reïntegratie”.386

Volgens de auteur vormen de aanvullende en de beperkende werking van de goede

trouw samen uiteindelijk de grondslag van alle vormen van het ius variandi.387

De aanvullende

werking van de goede trouw uit art. 1135 BW houdt in dat partijen bij de uitvoering van de

arbeidsovereenkomst niet enkel gebonden zijn door wat uitdrukkelijk of impliciet werd

overeengekomen, maar ook alle verbintenissen nakomen die redelijkerwijze worden geacht inherent

te zijn aan de overeenkomst, waaronder de loyaliteitsplicht en de plicht tot samenwerking. Het is

381

Zie noot 199. 382

Geciteerd in A. TAGHON, “De goede trouw in het arbeidsovereenkomstenrecht: een aanzet tot herbronning

en re-integratie”, RW 1989-90, 1495. 383

Zie noot 199. 384

D. CUYPERS, “De eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden”, Or. 1990, 100. 385

D. CUYPERS, ibid., 101. 386


reïntegratie”, TPR 1990, 971-1092. 387

W. VAN EECKHOUTTE, ibid., 1032.

84

niet omdat de goede trouw niet wordt vermeld in art. 51 CAO-wet dat ze daarom geen bron van

recht zou kunnen zijn. De aanvullende werking houdt de verplichting in voor de werkgever de

onderneming goed te beheren, mede in het belang van de werknemers zelf, wat een aanpassing van

de arbeidsvoorwaarden kan vereisen, zonder dat aan de essentie van de overeenkomst mag geraakt

worden. Deze visie leunt dicht aan bij het “ondernemingsbelang” van CUYPERS.

Na 1990 verdwijnt de aanvullende werking van de goede trouw uit de aandacht van de rechtsleer.

Bij zijn omschrijving van het ius dominandi in het Rechtskundig weekblad steunt HUMBLET zich niet

op de aanvullende werking van de goede trouw maar op het gezag van de werkgever.388

De goede

trouw grondt de gezagsuitoefening niet, maar duidt wel diens grenzen aan.389

HUMBLET is het dan

ook niet eens met de stelling van VAN EECKHOUTTE dat de goede trouw uiteindelijk de basis vormt

van alle ius variandi.

M.i. kunnen zowel de aanvullende werking van de goede trouw als het gezag van de werkgever als

juridische basis dienen voor de verantwoording van diens recht om niet-overeengekomen

arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden in te vullen. De burgerrechtelijke en de

arbeidsrechtelijke logica sluiten elkaar niet uit, en een keuze moet niet (en kan niet) exclusief zijn.

De aanvullende werking van de goede trouw lijkt binnen de actuele rechtsleer over zijn hoogtepunt

heen. In het vorige hoofdstuk390

werd reeds opgemerkt dat de meeste auteurs de figuur van het ius

dominandi hebben overgenomen, en de bevoegdheid van de werkgever om niet-overeengekomen

voorwaarden in te vullen dus eerder op het gezag van de werkgever steunen dan op de aanvullende

werking van de goede trouw. Illustratief hierbij zijn GUNDT en RAUWS391

en VAN BEVER392

. VAN

OEVELEN benadrukte recent nog de rol van de aanvullende werking van de goede trouw, maar voegt

daarbij niets nieuws toe aan de bestaande opvattingen.393

In zoverre nog melding gemaakt wordt van

de goede trouw in artikelen over het ius variandi heeft de discussie zich grotendeels verlegd naar de

beperkende werking.

388



150. 390

Hoofdstuk 5.2.3, p. 68. 391


recht”, TSR 2010, 243 392


arbeidsvoorwaarden”, TSR 2010, 514. 393



goede trouw en goed werkgeverschap, Antwerpen, Intersentia, 2005, 23-24 en 26-28.

85

6.4.3 Goede trouw als basis voor een marginaal wijzigingsrecht

Hoger werden VAN EECKHOUTTE, RAUWS en CUYPERS aangehaald,394

die zeer algemeen stelden dat

de beperkende werking van de goede trouw en het rechtsmisbruik een rol kunnen spelen in het

kader van het ius variandi. De eerste die dit idee echt uitwerkt is VAN EECKHOUTTE in 1990.

6.4.3.1 VAN EECKHOUTTE: een ius variandi enkel begrensd door

rechtsmisbruik

a. Beperkende werking uitgaande van het recht van de werknemer

De beperkende werking van de goede trouw brengt mee dat de werknemer bepaalde contractuele

rechten eventueel niet onverkort zal kunnen uitoefenen. “In deze optiek ziet men niet in waarom het

ius variandi niet ook betrekking zou kunnen hebben op zaken die wel uitdrukkelijk in de

arbeidsovereenkomst bedongen zijn”395

, zij het dat de goede trouw nooit afbreuk kan doen aan

essentiële bestanddelen van de overeenkomst. VAN EECKHOUTTE herhaalt deze visie na het

Cassatiearrest van 20 december 1993.396

Sensu stricto is hier geen sprake van een eenzijdige

wijziging: het gevolg van rechtsmisbruik bij de uitoefening van contractuele rechten bestaat in de

beperking ervan tot de normale uitoefening of het herstel van de daardoor veroorzaakte schade. Het

beding zelf blijft bestaan en geldig – er is dan ook geen sprake van een echte wijziging.397

b. Beperkende werking uitgaande van het recht van de werkgever

Buitengewoon interessant is dat VAN EECKHOUTTE het voor die tijd klassieke a contrario uit het

impliciet ontslag afgeleidde ius variandi verdedigt op grond van de beperkende werking van de

goede trouw. De redenering gaat als volgt: het ius variandi kan gezien worden als een

partijbeslissing, zijnde de beslissing van een partij aan welke door de overeenkomst of door de wet

de bevoegdheid is verleend de inhoud van de rechten en plichten van de andere partij te bepalen of

te wijzigen. Dit ius variandi is vatbaar voor rechtsmisbruik, maar aangezien het een subjectief recht

betreft dient in beginsel te worden uitgegaan van de beoordelingsvrijheid van de werkgever. De

rechter kan rechtsmisbruik vaststellen en sanctioneren, maar heeft hierbij enkel een marginaal

toetsingsrecht. Hij kan niet aan opportuniteitsbeoordeling doen, want het is niet aan de rechter om

te oordelen over wat nuttig of noodzakelijk is voor de goede werking van de onderneming. Marginale

394

P. 82-83. 395



W. VAN EECKHOUTTE, “Het belang van de werkgever”, TSR 1994, 40-42. 397



86

toetsing leidt enkel tot bekritisering van kennelijk onredelijke gedragingen, en zal er in deze

aangelegenheid bijna steeds op neer komen na te gaan of het redelijk belang van de werkgever dat

door de wijziging wordt gediend, niet buiten verhouding is tot het nadeel dat door de uitoefening

van het wijzigingsrecht aan de werknemer wordt toegebracht. “Al met al komt de toepassing van de

criteria van rechtsmisbruik op het ius variandi grosso modo neer op wat thans in de rechtspraak

gebeurt onder de vorm van het bepalen van wat belangrijke wijzigingen van essentiële bestanddelen

zijn.”398

Om te bepalen wat een essentieel bestanddeel van de overeenkomst is zal de rechter

volgens VAN EECKHOUTTE immers een belangenafweging doen.399

c. Evaluatie

Afhankelijk van het recht dat men als uitgangspunt neemt – het recht van de werknemer op naleving

van de contractueel bedongen voorwaarden, dan wel het ius variandi van de werkgever – bekomt

men een radicaal verschillend resultaat. Deze dichotomie zal later in de rechtsleer terugkomen en

wordt verder besproken.400

6.4.3.2 HUMBLET: marginaal wijzigingsrecht

In 1994 wijst HUMBLET de beperkende werking van de goede trouw aan als een afzonderlijke

incarnatie van het ius variandi: verwijzend naar CUYPERS merkt HUMBLET op dat het Cassatiearrest

van 20 december 1993 niet impliceert dat overeengekomen voorwaarden nooit eenzijdig gewijzigd

kunnen worden: art. 1134, derde lid BW kan als rechtsgrond dienen voor een marginaal

wijzigingsrecht. De werknemer kan zich verzetten tegen een herziening van de overeenkomst, maar

een abusief weigeren schendt de goede trouw. Zo kan een werknemer die feitelijk als bediende

werkt, niet weigeren in een noodsituatie (plots personeelstekort) handenarbeid te verrichten

gedurende twee uren per dag, wat een marginale wijziging is.401

Volgens HUMBLET bestaat dit

marginaal wijzigingsrecht ook voor de werknemer.402

6.4.3.3 VAN EECKHOUTTE: verregaande interpretatieve werking

VAN EECKHOUTTE werkt zijn standpunt dat de goede trouw de basis vormt voor het ius variandi

verder uit in 1996, na het Cassatiearrest van 20 december 1993. Ditmaal beroept hij zich mede op de

interpretatieve werking van de goede trouw, die inhoudt dat interpretatie van de overeenkomst

398



W. VAN EECKHOUTTE, ibid., 1033-1034. Dit is een een betwistbaar standpunt, zie noot 134. 400

Hoofdstuk 6.4.3.5, p. 88. 401

Arbh. Brussel, 23 mei 1984, TSR 1985, 452. Geciteerd in P. HUMBLET, “Ius dominandi of ius variandi: what's

in a name?”, RW 1994-95, 244. 402

Hoofdstuk 6.5, p. 89.

87

moet gebeuren volgens de bedoeling die de partijen geacht moeten worden te hebben gehad.

Volgens VAN EECKHOUTTE brengt dit mee dat “niet altijd ernstig [genomen kan worden], de

verwijzing van de werknemer naar een contractuele bepaling, wanneer de werkgever een wijziging

wil doorvoeren in een niet-essentieel bestanddeel van de arbeidsovereenkomst. (…) [Er mag niet

worden aangenomen] dat de partijen van een arbeidsovereenkomst waarin wordt bepaald dat de

werknemer wordt aangeworven om in een bepaalde functie of op een bepaalde plaats te werken,

altijd hebben bedoeld dat daarin nooit enige wijziging kan worden gebracht.”403

VAN EECKHOUTTE

onderbouwt dit standpunt door te stellen dat in veel gevallen duidelijk is dat de

arbeidsovereenkomst slechts een aanvangsloon, -functie of -plaats voor ogen heeft. Volgens VAN

EECKHOUTTE is een uitdrukkelijk wijzigingsbeding met betrekking tot deze overeengekomen

arbeidsvoorwaarden dan ook niet nodig om een eenzijdige wijziging te verantwoorden, zij het dat

altijd rekening gehouden moet worden met de legitieme verwachtingen van de werknemer en dat

hem door de aanpassing geen onaanvaardbaar nadeel berokkend mag worden.

Mij lijkt deze visie van VAN EECKHOUTTE manifest strijdig met het Cassatiearrest van 20 december

1993, dat duidelijk de bindende kracht van wat is overeengekomen vooropstelt. Dat de werknemer

in een objectief betere positie terechtkomt doet niet ter zake: volgens Procureur-Generaal LENAERTS

handelt de werkgever ook onrechtmatig wanneer hij de werknemer tegen zijn wil een hogere functie

opdringt.404

Wat betreft de aanvullende werking van de goede trouw blijft VAN EECKHOUTTE bij zijn standpunt

uit 1990 omtrent het ondernemingsbelang. Wat de beperkende werking betreft pleit hij voor een

rechterlijke toetsing die verder gaat dan enkel de kennelijke onredelijkheid: ook “gewoon”

onredelijke afwijzingen van voorgestelde wijzigingen zouden gesanctioneerd moeten kunnen worden

op grond van de goede trouw.405

6.4.3.4 Verdere evolutie

Sinds midden jaren ’90 bewaren de meeste teksten over het ius variandi het stilzwijgen over de rol

van de goede trouw.406

Toch neemt een aantal auteurs de visie van VAN EECKHOUTTE in zekere mate

403



Conclusie Proc.-Gen. Lenaerts voor Cass. 18 januari 1993, RW 1992-93, 1443. 405

W. VAN EECKHOUTTE, ibid., 53. 406

O.a. B. CROIMANS en J. DE LAAT, “Eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden op grond van het

instructierecht?”, TSR 2008, 510-511; K. MAGERMAN, Loonvoorwaarden wijzigen. Flexibiliteit in loon en

loonvoordelen, Brugge, Die Keure, 2010, 194; I. VAN PUYVELDE, “De vermoedelijke wil tot verbreken van de


van het ontslagrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 314.

88

over. Zo merkt DE SCHOUTHEETE407

op dat een werknemer niet kan verwachten altijd op dezelfde

plaats en met dezelfde functie tewerkgesteld te worden – een normale evolutie “en rapport avec ses

compétences et sans qu’il en découle un désavantage sur le plan financier ou moral” moet worden

aanvaard op grond van de goede trouw. Ook VAN BEVER408

ziet een grote rol weggelegd voor de

goede trouw en de belangenafweging tussen werkgevers- en werknemersbelang die dit met zich

meebrengt. Op grond van zowel de aanvullende als de beperkende werking van de goede trouw

bestaat een marginaal wijzigingsrecht voor werknemer en werkgever. Het onderscheidend criterium

voor de geoorloofdheid is het verwachtingspatroon van werknemer en werkgever. Om dit marginaal

wijzigingsrecht te verzoenen met het Cassatiearrest van 20 december 1993 stelt VAN BEVER dat de

goede trouw-plicht impliceert dat de tegenpartij instemt met het voorstel tot wijziging, waardoor

sprake is van een tweezijdige wijziging die de bindende kracht van de overeenkomst respecteert.

6.4.3.5 Vandaag: twee visies op de beperkende werking

In de rechtsleer die vandaag nog theoretiseert rond de beperkende werking van de goede trouw en

de betekenis ervan voor het ius variandi zijn vandaag in essentie twee visies te onderscheiden. VAN

EECKHOUTTE vertrok in 1990 zowel van het recht van de werkgever (ius variandi) en het recht van de

werknemer (naleving van de overeengekomen arbeidsvoorwaarden) voor de toepassing van de

beperkende werking van de goede trouw. Hoger heb ik beschreven hoe dit tot radicaal verschillende

uitkomsten leidde.409

Vandaag zijn beide standpunten terug te vinden in de rechtsleer.

VAN OEVELEN410

stelt dat de werkgever beschikt over een ius variandi (zij het dat uit art. 25

Arbeidsovereenkomstenwet volgt dat dit enkel kan slaan op niet-essentiële bestanddelen van de

arbeidsovereenkomst). Bij de uitoefening van dit ius variandi is de beperkende werking van de goede

trouw van belang: de werkgever moet zijn wijzigingsrecht op een redelijke wijze uitoefenen, en het is

de taak van de rechter om marginaal te toetsen door toepassing van het onevenredigheidcriterium

en na te gaan of het redelijke belang van de werkgever dat door de wijziging wordt gediend, namelijk

de continuïteit van onderneming, niet buiten verhouding is tot het nadeel dat door de uitoefening

van het wijzigingsrecht aan de werknemer wordt toegebracht. Zo oordeelde het Arbeidshof te

Brussel dat een werkgever die zijn onderneming reorganiseert, de uurregeling van zijn werknemer in

407



2003, 89-90. 408



Hoofdstuk 6.4.3.1, p. 85. 410



goede trouw en goed werkgeverschap, Antwerpen, Intersentia, 2005, 30-31.

89

belangrijke mate mag wijzigen, indien deze wijzigingen geen aanzienlijke nadelen meebrengen voor

het privé- en gezinsleven van de werknemer.411

GUNDT en RAUWS412

daarentegen vertrekken van het recht van de werknemer op naleving van zijn

arbeidsovereenkomst. Het is dit recht, en niet het ius variandi van de werkgever dat op de

beperkende werking van de goede trouw botst. Een werknemer mag zich beroepen op de bindende

kracht van de bedingen van zijn arbeidsovereenkomst, tenzij dit strijdig is met de goeder trouw, dit is

wanneer er rechtsmisbruik kan worden vastgesteld wegens kennelijk onredelijke rechtsuitoefening.

De rechter zal hierbij marginaal toetsen.

Doordat VAN OEVELEN vertrekt van het ius variandi van de werkgever en GUNDT en RAUWS van het

recht op naleving van de overeenkomst van de werknemer, komen beiden tot een tegengesteld

resultaat: voor VAN OEVELEN mag de werkgever naar believen wijzigingen aanbrengen in niet-

essentiële overeengekomen arbeidsvoorwaarden, zolang hij daarbij geen rechtsmisbruik pleegt. Voor

GUNDT en RAUWS mag de werknemer de naleving van alle overeengekomen arbeidsvoorwaarden

eisen, tenzij hij daarbij rechtsmisbruik pleegt.

M.i. is de visie van GUNDT en RAUWS correct. De visie van VAN OEVELEN negeert het belang van de

bindende kracht van de overeenkomst zoals geponeerd door het Hof van Cassatie. Dat VAN

EECKHOUTTE dit standpunt innam was verdedigbaar: zijn tekst dateert van 1990, dus vóór het

Cassatiearrest van 20 december 1993. Hij kon zich steunen op rechtspraak die het ius variandi van de

werkgever erkende en stelde dat dit recht te goeder trouw moest worden uitgevoerd.413

Sinds 1993

echter kan niet langer vertrokken worden van een ius variandi van de werkgever, wat VAN OEVELEN

nochtans doet.

6.5 Ius variandi voor de werknemer?

In hoofdstuk twee heb ik geargumenteerd dat het idee van een ius variandi voortvloeit uit het gezag

van de werkgever: deze kan de facto wijzigingen aanbrengen in de arbeidsovereenkomst. Bij gebrek

aan gezag beschikt de werknemer niet over deze mogelijkheid. Ik ben het dan ook niet eens met

411

Arbh. Brussel 12 oktober 1990, Soc. Kron. 1992, 81, geciteerd in A. VAN OEVELEN, “Het begrip 'bedongen

arbeid' in de individuele arbeidsovereenkomst: een analyse vanuit het algemeen overeenkomstenrecht” in A.

VAN OEVELEN (ed.), De bedongen arbeid. Notie en relatie tot de goede trouw en goed werkgeverschap,



recht”, TSR 2010, 253 met verwijzing naar Arbh. Brussel 13 september 2005, Computerrecht 2006, 100. 413

Arbrb. Brussel, 26 april 1989, Rechtspr. Arb. Br. 1989, 272; Arbrb. Brussel, 6 september 1989, Rechstpr. Arb.

Br., 1989, 397. W. VAN EECKHOUTTE, “De goede trouw in het arbeidsovereenkomstenrecht: een aanzet tot

herbronning en reïntegratie”, TPR 1990, 1036.

90

WANTIEZ wanneer deze stelt dat ook de werknemer over een ius variandi beschikt, zolang diens

gedrag geen impliciet ontslag uitmaakt.

Anders is de situatie met het marginaal wijzigingsrecht op grond van de goede trouw dat HUMBLET

beschrijft.414

Op grond van de goede trouw kan de werknemer zich in bepaalde omstandigheden niet

verzetten tegen de herziening van zijn overeenkomst, aangezien dit rechtsmisbruik zou uitmaken.415

HUMBLET merkt dan ook terecht op dat ook de werknemer zich onder bepaalde omstandigheden op

dit marginaal wijzigingsrecht zou kunnen beroepen: de goede trouw geldt immers voor beide

contractspartijen. Wanneer de noodwendigheden van de dienst een geringe wijziging van het

werkrooster – binnen de perken van de wet – legitimeren is er geen enkel argument dat een

werknemer verbiedt om de werkplaats vijf minuten vroeger te verlaten, bijvoorbeeld omdat dit hem

in staat stelt een vroegere trein te halen. Ook in dit geval kan de wijziging marginaal zijn, i.e.

verwaarloosbare gevolgen hebben voor de werkgever. HUMBLET besluit dan ook dat het ius variandi

het recht is van beide partijen om eenzijdig marginale noodzakelijke wijzigingen aan te brengen in de

contractueel overeengekomen arbeidsvoorwaarden.416

VAN EECKHOUTTE neemt de stelling van

HUMBLET integraal over.417

De term ius variandi lijkt mij hier niet volledig op zijn plaats: ingevolge de beperkende werking van de

goede trouw wordt het contractuele recht van de werkgever om naleving van de contractuele

voorwaarden te eisen ingeperkt, het onderliggende recht wordt niet gewijzigd. 418

6.6 Conclusie

Wie het standpunt van VAN EECKHOUTTE uit 1990 omtrent de beperkende werking werking van de

goede trouw volgt en vertrekt van een ius variandi voor de werkgever komt de facto uit bij een ius

variandi zoals dat tot 20 december 1993 vrij algemeen a contrario werd afgeleid uit het impliciet

ontslag. De basis ervoor is evenwel anders en, zo kan geargumenteerd worden, niet in strijd met het

bewuste Cassatiearrest: het Hof heeft zich immers niet uitgesproken over de werking van art. 1134,

derde lid BW.

Achilleshiel van deze denkpiste lijkt mij dat vertrokken wordt van een ius variandi voor de werkgever,

dat dan alleen marginaal getoetst kan worden door de rechter en dus enkel een belangenafweging

414

P. HUMBLET, “Ius dominandi of ius variandi: what's in a name?”, RW 1994-95, 244-245. 415

Hoofdstuk 6.4.3.2, p. 86. 416

P. HUMBLET, loc. cit. 417





91

moet doorstaan. Ik zie evenwel geen enkele reden om aan te nemen dat de werkgever over een

dergelijk recht zou beschikken - wel integendeel, behoudens aanwezigheid van een wijzigingsbeding

of afwezigheid van bedongen voorwaarden.

Wel correct lijkt mij de omgekeerde redenering, eveneens door VAN EECKHOUTTE beschreven in

1990, die vertrekt van het recht van de werknemer om zijn bedongen arbeidsvoorwaarden

gerespecteerd te zien. Het lijkt inderdaad aanvaardbaar dat een dergelijke uitoefening van recht

geen rechtsmisbruik mag uitmaken. In die zin is toch een beperkt ius variandi – een marginaal

wijzigingsrecht, zoals HUMBLET stelt – te verantwoorden.

Net als bij de invulling van niet-overeengekomen voorwaarden evenwel is hier strikt juridisch geen

sprake van een wijziging van overeengekomen arbeidsvoorwaarden: de rechter kan op grond van de

beperkende werking van de goede trouw de manifest onredelijke uitoefening van het recht

beperken, maar het onderliggende recht blijft ongewijzigd bestaan. Ook hier lijkt de term ius variandi

dus niet op zijn plaats, temeer daar de beperkende werking van de goede trouw een figuur is die ook

in het gemeen verbintenissenrecht bestaat. Het lijkt mij dan ook niet opportuun om via een latijns

adagium de indruk te wekken dat ze enkel toepassing vindt in de relatie werkgever - werknemer.

92

7. SANCTIONERING

7.1 Juridische grenzen aan het ius variandi

Tot zover het ius variandi. Het recht van de werkgever om eenzijdig wijzigingen aan te brengen in de

overeengekomen voorwaarden is zeer beperkt: enkel indien het recht contractueel is voorzien door

een wijzigingsbeding, en dan nog kan het enkel betrekking hebben op niet-essentiële

arbeidsvoorwaarden. Men kan zich bovendien de vraag stellen of een dergelijke wijziging wel

eenzijdig is. Daarbuiten heeft de werkgever enkel het recht de niet-overeengekomen

arbeidsvoorwaarden in te vullen, en kan volgens sommigen het recht van de werknemer om zijn

overeengekomen arbeidsvoorwaarden onverkort uit te oefenen door de rechter aan banden worden

gelegd worden op grond van de beperkende werking van de goede trouw. In dit laatste geval is geen

sprake van een echte wijziging: de overeengekomen arbeidsvoorwaarde blijft onverminderd gelden,

alleen wordt de onredelijke uitoefening ervan beperkt.

7.2 Nood aan sanctionering bij overtreding

Elke eenzijdige wijziging van de overeengekomen arbeidsvoorwaarden die buiten deze grenzen valt is

verboden. Dit volgt uit de gewone regels van het burgerlijk recht, en werd expliciet bevestigd door

het Hof van Cassatie in het arrest van 20 december 1993.419

Om een dergelijk juridisch verbod af te

dwingen in de praktijk is evenwel nood aan sanctioneringsmechanismen – zo niet blijven de grenzen

aan het ius variandi louter theoretisch en is de volledige voorgaande uiteenzetting een maat voor

niets geweest. Het principieel verbod betekent immers niet dat werkgevers zich ook daadwerkelijk

onthouden van het aanbrengen van eenzijdige wijzigingen in de overeengekomen

arbeidsvoorwaarden. Een werkgever die welbepaalde aspecten van de samenwerking met een

werknemer wil wijzigen staat er in de praktijk wellicht niet bij stil of een dergelijke wijziging vanuit

juridisch oogpunt wel mogelijk is.420

Voor de werknemer geconfronteerd met een eenzijdige wijziging van zijn overeengekomen

arbeidsvoorwaarden is dan ook de grote vraag: wat nu? Uiteraard is er het impliciet ontslag, mits aan

de constitutieve voorwaarden is voldaan en de inbreuk dus voldoende ernstig is om tot de

beëindiging van de arbeidsovereenkomst te leiden, maar tussen deze figuur en de geoorloofde

eenzijdige wijziging gaapt een niemandsland. Dit is meteen ook de reden waarom tot op vandaag

impliciet ontslag en ius variandi zo innig verweven blijven: het overgrote deel van de procedures dat

419


1996, 41, noot J.R.R. 420


arbeidsvoorwaarden: een evaluatie”, Or. 2002, 262.

93

gevoerd wordt over de materie draait om de vraag of er al dan niet sprake is van impliciet ontslag.

Rechtspraakoverzichten over het impliciet ontslag zijn bijzonder talrijk421

, maar over de overige

wijzen van sanctionering blijft het meestal oorverdovend stil. “De problematiek dat de Belgische

werknemer weinig beschermd wordt tegen contractuele wanprestatie van de werkgever heeft

relatief weinig aandacht gekregen. Men vergenoegt zich meestal met het affirmeren van de strikte

toepassing van artikel 1134 BW, zonder zich af te vragen of dit principe kan gehandhaafd worden

zonder passende sancties.”422

Trachten wij hieronder de opties van de werknemer, geconfronteerd met een ongeoorloofde

eenzijdige wijziging van de overeengekomen arbeidsvoorwaarden op te sommen.

7.3 Opties voor de werknemer

De eerste auteur die op systematische wijze de alternatieven van de werknemer opsomt en op die

manier het niemandsland tussen het ius variandi en het impliciet ontslag tracht in te vullen is

SMITS423

– wat niet hoeft te verbazen, aangezien SMITS de eerste auteur die expliciet pleit voor

sanctionering buiten het impliciet ontslag. Na het Cassatiearrest van 20 december 1993

systematiseert HUMBLET de mogelijke reacties van de werknemer die geconfronteerd wordt met

een ongeoorloofde eenzijdige wijziging.424

In het onderstaande overzicht wordt deze indeling

gevolgd.

7.3.1 Reacties die leiden tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst

7.3.1.1 Impliciet ontslag

Hiervoor kan naar hoofdstuk twee verwezen worden. Problematisch voor de werknemer is dat hij

zelf moet beoordelen of voldaan is aan de constitutieve elementen van het impliciet ontslag om het

vervolgens op eigen risico in te roepen. Indien de rechter later oordeelt dat dit onterecht gebeurde,

zal de werknemer tot de betaling van schadevergoeding veroordeeld worden. Bovendien moet het

impliciet ontslag ingeroepen worden binnen een “redelijke termijn”, zo niet kan er sprake zijn van

stilzwijgende aanvaarding.425

Er zijn ook voordelen: een succesvolle vordering zal leiden tot

forfaitaire schadevergoeding voor de werknemer op grond van art. 39 Arbeidsovereenkomstenwet.

421

Zie referenties in het tweede hoofdstuk. 422



M. SMITS, “Impliciete verbreking van de arbeidsovereenkomst en het ius variandi”, RW 1986-87, 1064-1068. 424


138-147; P. HUMBLET, “Ius dominandi of ius variandi: what's in a name?”, RW 1994-95, 243-244. 425

Zie hoofdstuk 7.3.2.1, p. 96.

94

Maar in elk geval is de werknemer zijn werk en dus zijn inkomen kwijt, een nadeel dat ook geldt bij

de volgende twee reacties.

7.3.1.2 Ontslag om dringende reden

Voor de werknemer is deze optie nog een stuk nadeliger dan het impliciet ontslag. Hij moet de strikte

vormvoorwaarden eigen aan de figuur naleven, wat hem zeer weinig bedenktijd laat, de eenzijdige

wijziging moet een dermate ernstige inbreuk zijn dat elke verdere professionele samenwerking

definitief onmogelijk wordt, en de werknemer draagt hiervan zelf de bewijslast.426

Bovendien kan hij

geen aanspraak maken op een forfaitaire schadevergoeding, wat bij impliciet ontslag wel het geval

is.427

Deze procedure vormt dan ook geen valabel alternatief voor de werknemer.

7.3.1.3 Gerechtelijke ontbinding

Op grond van art. 1184 BW kan de werknemer de ontbinding van de arbeidsovereenkomst vorderen

met schadevergoeding ten laste van de werkgever. Waar SMITS er in 1986 nog op wijst dat deze

procedure “nagenoeg niet gebruikt wordt”428

wordt vandaag regelmatig geopteerd voor een

vordering tot gerechtelijke ontbinding met schadevergoeding.429

Deze procedure heeft voor de werknemer als grote voordeel dat het de rechter is die beslist over de

ontbinding van de overeenkomst. In afwachting van deze beslissing kan de werknemer gewoon

verder blijven werken.430

Hij loopt dus niet het risico tot schadevergoeding veroordeeld te worden na

een onterecht ingeroepen impliciet ontslag. Nadeel is dat er geen forfaitaire schadevergoeding kan

gevorderd worden op grond van art. 39 Arbeidsovereenkomstenwet. De werknemer zal dus zijn

schade moeten bewijzen conform het gemeen recht, al wordt in de praktijk meestal een

schadevergoeding toegekend die zich situeert rond het bedrag van het forfait dat op grond van art.

39 Arbeidsovereenkomstenwet wordt toegekend.431

Ook niet te onderschatten is de vaak lange

looptijd van de procedure. Ondertussen is de kans groot dat de arbeidsrelatie totaal verzuurt, wat

426




S. DELOOZ en X. VLIEGHE, “La résolution judiciaire” in M. DUMONT (ed.), Le droit du travail dans tous ses

secteurs, Luik, Anthemis, 2008, 205-233; M. DAVAGLE, “La résolution judiciaire du contrat de travail”, Or. 2008,

1-13, met uitgebreide verwijzing naar rechtspraak. 430

Cass. 20 december 2004, RW 2005, 463. 431


overmacht, Antwerpen, Kluwer, 1987, 515; I. VAN PUYVELDE, “Het begrip bedongen arbeid in de individuele

arbeidsovereenkomst: een beknopte analyse vanuit het Belgisch arbeidsovereenkomstenrecht” in A. VAN

OEVELEN (ed.), De bedongen arbeid. Notie en relatie tot de goede trouw en goed werkgeverschap, Antwerpen,


95

voor werknemer noch werkgever een ideale situatie is.432

Bovendien wordt de gerechtelijke

ontbinding als een zware sanctie beschouwd en zal ze dus niet zomaar worden toegekend.433

De

rechtspraak schuift als criterium naar voor dat de tekortkoming in de uitvoering van de

arbeidsovereenkomst zo ernstig moet zijn dat partijen normaal niet zouden gecontracteerd hebben

indien ze een dergelijke tekortkoming hadden kunnen voorzien.434

Het is de rechter die zal oordelen

of aan dit criterium is voldaan, maar het valt te verwachten dat de invulling vergelijkbaar zal zijn met

de belangrijke eenzijdige wijziging aan een essentieel bestanddeel van de arbeidsovereenkomst.435

7.3.1.4 Evaluatie

Tot zover de opties van de werknemer die leiden tot de beëindiging van de arbeidsovereenkomst –

tenminste als de inbreuk op de overeengekomen arbeidsvoorwaarden voldoende ernstig is. In het

geval van een niet toegelaten eenzijdige wijziging die niet aan de voorwaarden van het impliciet

ontslag voldoet kan dit problematisch zijn. Bovendien is beëindiging van de arbeidsovereenkomst

niet altijd een positieve evolutie voor de werknemer: hij moet de eenzijdig gewijzigde

arbeidsvoorwaarden dan wel niet aanvaarden, maar hij verliest ook zijn werk en zijn inkomen.

Vandaar dat, om de grenzen van het ius variandi enig praktisch belang te geven, nood is aan

alternatieve sanctionering voor minder zware inbreuken die de arbeidsovereenkomst laat

voortbestaan. Op de vordering in kortgeding na worden deze sancties echter zeer zelden toegepast.

Het is hoogst uitzonderlijk naar Belgisch recht dat de werknemer staande de arbeidsovereenkomst

de werkgever dagvaardt voor de Arbeidsrechtbank. De rechtspraak van de Belgische

arbeidsgerechten verschaft voor de gewone werknemer quasi uitsluitend rechtsherstel na het

ontslag.436

CUYPERS citeert een kwalitatief onderzoek naar de rechtspraak gepubliceerd in het

kalenderjaar 2003, waaruit blijkt dat slechts in acht van de in totaal honderdtwintig gepubliceerde

vonnissen en arresten de werknemer nog in dienst was. Na eliminatie van de exotische

uitzonderingen blijven zelfs maar drie zaken meer over, wat betekent dat minder dan drie procent

432

P. CRAHAY, “Modifications des conditions de travail et résiliation du contrat de travail”, JTT 1985, 46. 433

Arbh. Luik 14 maart 2005, Soc. Kron. 2005, 243. 434

Arbrb. Brussel 5 september 1983, JTT 1985, 18; Arbrb. Antwerpen 25 oktober 1999, Soc. Kron. 2000, 293. K.

MAGERMAN, Loonvoorwaarden wijzigen. Flexibiliteit in loon en loonvoordelen, Brugge, Die Keure, 2010, 215. 435





LIMBERGHEN (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 7, Antwerpen, Intersentia, 2005, 1-2.

96

van de gepubliceerde zaken een werknemer tegenover een werkgever plaatsen zonder dat de

arbeidsovereenkomst beëindigd werd.437

7.3.2 Reacties die niet leiden tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst

7.3.2.1 Medewerking

a. Expliciet

De werknemer overtuigt de werkgever om terug te komen op zijn beslissing, en de wijziging wordt

ongedaan gemaakt. Alternatief overtuigt de werkgever de werknemer van de gegrondheid van de

eenzijdige wijziging en wordt deze door de werknemer expliciet aanvaard – de wijziging blijft dan

bestaan, maar is niet langer eenzijdig.

b. Impliciet

Ook is mogelijk dat de werknemer niet durft reageren en de uitvoering van de overeenkomst

voortzet, wat geïnterpreteerd kan worden als stilzwijgende aanvaarding, zodat niet langer sprake is

van een eenzijdige wijziging maar van een wijziging in onderling overleg.438

Het Hof van Cassatie

spreekt niet van aanvaarding van de wijziging, maar van afstand van het recht onregelmatige

beëindiging in te roepen. Uit de afwezigheid van protest kan niet automatisch afstand van recht door

de werknemer worden afgeleid: hij heeft recht op een redelijke bedenktermijn om te beslissen welk

standpunt hij zal innemen.439

Het is aan de feitenrechter om te oordelen welke termijn “redelijk” is,

met als criterium de tijd die nodig is om de gevolgen van de wijziging te kunnen inschatten.

Naargelang de feiten van de zaak kan dit sterk variëren.440

Gezien de grote impact van het inroepen

437

De rechtspraak die werd onderzocht werd gepubliceerd in het JTT, de Soc. Kron. en het RW. Een volledige

lijst van de rechtspraak kan geconsulteerd worden op www.ua.ac.be/daniel.cuypers. D. CUYPERS, “Het

injunctierecht staande de arbeidsovereenkomst” in M. RIGAUX, P. HUMBLET en G. VAN LIMBERGHEN (eds.),

Actuele problemen van het arbeidsrecht 7, Antwerpen, Intersentia, 2005, 2-3. 438

L. DE SCHRIJVER, “De eenzijdige wijziging der voorwaarden van een arbeidsovereenkomst” Or. 1972, 300

met verwijzing naar Wrr. Ber. Bergen, 6 januari 1966, TSR 1966, 317; Wrr. Ber. Bergen 12 november 1966, TSR

1967, 231; O. VANACHTER, “(Eenzijdige) wijziging van de arbeidsvoorwaarden”, Or. 1984, 131-132; ; M. SMITS,

“Impliciete verbreking van de arbeidsovereenkomst en het ius variandi”, RW 1986-87, 1054-1055; J. STEYAERT,


l’entreprise - Jurist in bedrijf, Brussel, Bruylant, 1989, 449-450 met verwijzing naar Arbh. Brussel 15 februari

1979, JTT 1979, 222; Arbh. Bergen 14 februari 1980, TSR 1980, 174; Arbh. Luik 17 maart 1980, Jur. Liège 1983,

318; Arbh. Brussel 13 november 1981, JTT 1983, 226; A. DE SCHOUTHEETE, “Le 'ius variandi' et ses limites” in P.

A. FORRIERS, A. DE SCHOUTHEETE en D. D’HOOGHE (eds.), Le droit des affaires en évolution: la modification

unilatérale du contrat, Brussel, Bruyant, 2003,78. 439

Cass. 27 april 1977, Pas. 1977, 874; Cass. 7 januari 1980, Arr. Cass. 1979-80, 526; Cass. 28 juni 1982, JTT

1983, 220; Cass. 30 november 1998, Arr. Cass. 1998, 496; Cass. 17 juni 2002, JTT 2002, 417; Cass. 7 mei 2007,

JTT 2007, 336; Cass. 11 februari 2008, JTT 2008, 250; Cass. 19 mei 2008, JTT 2008, 394. 440

P. CRAHAY, “Modifications des conditions de travail et résiliation du contrat de travail”, JTT 1985, 4 met een

uitgebreid overzicht van feitenrechtspraak. Daarin werd naargelang de zaak “kort” dan wel “redelijk” geacht

97

van impliciet ontslag of één van de andere sancties lijkt het inderdaad aangewezen dat de

werknemer niet gedwongen wordt tot overhaaste beslissingen.

HUMBLET heeft zijn twijfels bij de figuur van de impliciete aanvaarding: eenmaal de

arbeidsovereenkomst wordt uitgevoerd bevinden de contractpartijen zich niet langer in een gelijke

positie, waardoor de werknemer meestal niet meer kan ageren tegen de voorgestelde wijziging,

tenzij door ontslag te nemen.441

VAN PUYVELDE sluit zich hier bij aan. Afstand van recht kan

weliswaar stilzwijgend gebeuren maar wordt nooit vermoed. Rekening houdend met de

ondergeschikte positie van de werknemer en de gedwongen keuze tussen voortzetting van de

arbeidsrelatie of het verlies van zijn job lijkt zeker niet onverkort tot afstand van recht te kunnen

worden besloten.442

Het Hof van Cassatie oordeelde inderdaad dat afstand van recht enkel uit de

voortzetting van de arbeidsprestaties kan worden afgeleid wanneer de feiten eenduidige zijn en voor

geen enkele andere interpretatie in aanmerking komen.443

7.3.2.2 Contestatie

a. Exceptio non adimpleti contractus

De werknemer weigert de eenzijdige wijziging te aanvaarden en voert de arbeidsovereenkomst niet

langer uit: de exceptio non adimpleti contractus. De exceptie van niet-uitvoering kan slechts worden

toegelaten indien er sprake is van een zware tekortkoming aan de essentiële contractuele

verplichtingen.444

Het is per definitie een tijdelijke toestand, de werknemer is maar van zijn

verbintenissen bevrijd wanneer de gerechtelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt

uitgesproken. Terwijl de werknemer zijn arbeidsprestaties opschort is een loonvordering niet

mogelijk. Loon is slechts verschuldigd overeenkomstig het uitgevoerde werk, ook al kon dit

overeengekomen werk niet worden uitgevoerd door toedoen van de werkgever.445

een bedenktijd gaande van twee dagen (Arbh. Luik 17 maart 1983, Jur. Liège 1983, 320) tot zes maanden (Arbh.

Bergen 13 oktober 1977, RDS 1978, 288). 441


140. 442




Cass. 23 januari 2006, JTT 2006, 178. 444

Cass. 15 juni 1981, JTT 1981, 335. K. MAGERMAN, Loonvoorwaarden wijzigen. Flexibiliteit in loon en

loonvoordelen, Brugge, Die Keure, 2010, 214. 445

Cass. 18 januari 1993, Arr. Cass. 1993, 66, concl. H. LENAERTS; RW 1992-93, 1443, concl. H. LENAERTS; F.

HENDRICKX , “Arbeidsrechtelijke aspecten van promotie en demotie” in X. (ed.), Liber Amicorum Prof. Dr. Roger

Blanpain, Brugge, Die Keure, 1998, 312; D. CUYPERS, “Het injunctierecht staande de arbeidsovereenkomst” in

M. RIGAUX, P. HUMBLET en G. VAN LIMBERGHEN (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 7, Antwerpen,


98

b. Protest of ingebrekestelling

Alternatief besluit de werknemer de arbeidsovereenkomst wel nog uit te voeren maar slechts na

protest of ingebrekestelling van de werkgever. Een ingebrekestelling is niet noodzakelijk maar is wel

aan te raden.446

Ook in dit geval zal het voortzetten van de arbeidsprestaties dikwijls als afstand van

het recht de onregelmatige beëindiging in te roepen beschouwd worden door de feitenrechters.447

Ook het Hof van Cassatie heeft in deze zin geoordeeld.448

Volgens VAN EECKHOUTTE kan na protest geen sprake zijn van afstand van recht maar moet men

spreken van rechtsverwerking: door ondanks het formuleren van voorbehoud of protest voort te

werken gedurende een langere termijn dan die welke nodig is om uit te maken of men de wijziging

aanvaardt, heeft de werknemer een houding aangenomen die objectief onverenigbaar is met het

inroepen van impliciet ontslag en heeft hij daardoor bij de werkgever het gerechtvaardigd

vertrouwen gewekt dat hij geen impliciet ontslag zou inroepen. Dit impliceert evenwel geen

aanvaarding van de wijziging: door het feit dat hij blijft protesteren bewijst hij dat hij met de wijziging

niet instemt. Het staat de werknemer dan vrij andere middelen aan te wenden tegen de contractuele

wanprestatie, zoals een vordering tot gerechtelijke ontbinding of een vordering tot

schadevergoeding.449

VAN PUYVELDE voert aan dat protest toch in zekere zin verzoenbaar is met

afstand van recht. Protest heeft immers een beperkte houdbaarheidsdatum, en is na verloop van tijd

niet meer ernstig te nemen. Door verder te werken legt de werknemer zich neer bij de situatie en

geeft hij te kennen dat de wijziging toch niet zo zwaar doorweegt dat hij vindt dat de

arbeidsovereenkomst een einde heeft genomen.450

M.i. is afstand van recht inderdaad de meest voor

de hand liggende rechtsgrond. Enerzijds gebruikt het Hof van Cassatie in haar arresten stelselmatig

446



2003,79-80; K. MAGERMAN, Loonvoorwaarden wijzigen. Flexibiliteit in loon en loonvoordelen, Brugge, Die

Keure, 2010, 209-210; I. VAN PUYVELDE, “De vermoedelijke wil tot verbreken van de arbeidsovereenkomst” in

M. RIGAUX en W. RAUWS (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 8. Actualia van het ontslagrecht,

Antwerpen, Intersentia, 2010, 335-336. 447

P. CRAHAY, “Modifications des conditions de travail et résiliation du contrat de travail”, JTT 1985, 4-5 met

uitgebreide verwijzing naar feitenrechtspraak. 448

Cass. 7 januari 1980, Pas. 1980, 522; Cass. 28 juni 1982, JTT 1983, 220; Cass. 17 juni 2002, JTT 2002, 417. 449


P. HUMBLET (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 6, Antwerpen, Intersentia, 2001, 752-454. In

dezelfde zin: W. RAUWS, “Enige knelpunten van het ontslagrecht” in M. RIGAUX en P. HUMBLET (eds.), Actuele

problemen van het arbeidsrecht 6, Antwerpen, Intersentia, 2001, 589; A. VAN OEVELEN, “Afstand van recht en

rechtsverwerking in het individuele arbeidsovereenkomstenrecht” in M. RIGAUX (ed.), Actuele problemen van

het arbeidsrecht 4, Antwerpen, Maklu, 1997, 72; T. BECKERS en G. DE MAESENEIRE, “Arbeidsprestaties na

beëindiging arbeidsovereenkomst”, NJW 2005, 1021. 450




99

het begrip afstand van recht. Anderzijds wordt de leer van de rechtsverwerking niet als algemeen

rechtsbeginsel aanvaard in het Belgisch recht,451

hoewel dit laatste genuanceerd moet worden na

een Cassatiearrest van 1 oktober 2010 waarin rechtsverwerking als vorm van rechtsmisbruik werd

erkend.452

Het is niet omdat de protesterende werknemer na verloop van tijd zijn recht verliest om impliciet

ontslag in te roepen dat hij daardoor de wijziging aanvaardt: wanneer hij blijft protesteren bewijst hij

dat hij niet instemt met de wijziging.453

Dit blijft een contractuele wanprestatie waartegen de andere

hier beschreven middelen kunnen worden aangewend.

7.3.2.3 Agitatie

a. Vordering tot schadevergoeding

De gedwongen uitvoering is mogelijk voor die arbeidsvoorwaarden die een verbintenis om iets te

geven tot voorwerp hebben, dus loon of voordelen.454

Loon kan gevorderd worden op basis van de

Loonbeschermingswet.455

De voordelen die niet onder de Loonbeschermingswet vallen worden als

schadevergoeding gevorderd op grond van art. 1142 BW. Deze vorderingen doen de

arbeidsovereenkomst niet eindigen. Zo werd een werkgever door de Arbeidsrechtbank van Brussel

veroordeeld tot de uitvoering van de overeenkomst door het betalen van achterstallig loon nadat hij

dit eenzijdig had verlaagd.456

Door het Arbeidshof van Luik werd een werkgever veroordeeld tot het

betalen van achterstallige premies die hij eenzijdig had gehalveerd.457

Een handelsvertegenwoordiger

die de wijze waarop zijn loon berekend werd eenzijdig aangepast zag door de werkgever trachtte het

verschil tussen het oude en het nieuwe loon van zijn werkgever te vorderen. De vordering werd

ontvankelijk maar ongegrond verklaard, omdat het lange stilzitten van de handelsvertegenwoordiger

volgens het Arbeidshof van Luik een stilzwijgende aanvaarding van de nieuwe voorwaarden

betekende.458

Gaat het om de miskenning van een verbintenis iets te doen of te laten, dan zal een vordering om de

werkgever ertoe te verplichten de oorspronkelijke verbintenis na te leven niet tot een onmiddellijk

451



Cass. 10 oktober 2010, RW 2011-12, 142. 453

T. BECKERS en G. DE MAESENEIRE, “Arbeidsprestaties na beëindiging arbeidsovereenkomst”, NJW 2005,

1021. 454


218. 455

Wet 12 april 1965 betreffende de bescherming van het loon der werknemers. 456

Arbrb.Brussel, 8 februari 1985, JTT 1985, 367. 457

Arbh. Luik 16 februari 1998, JTT 1998, 432. 458

Arbh. Luik 18 oktober 2007, JTT 2008, 123.

100

bruikbaar resultaat leiden. De gedwongen tenuitvoerlegging van een veroordeling ad ipsam rem in

arbeidsovereenkomstenzaken impliceert de dwanguitvoering tegen de persoon,459

wat verboden is:

nemo potest praecise cogi ad factum.460

Wel kan op basis van art. 1142 BW de gelijkwaardige

uitvoering gevorderd worden in de vorm van een schadevergoeding die de niet-uitgevoerde

verbintenis vervangt. In een zaak waarin een werkneemster tegen een uitdrukkelijke bepaling van de

arbeidsovereenkomst in plots op een andere plaats tewerkgesteld werd, oordeelde het Arbheidshof

van Luik dat “[le juge] peut (...) rappeler une partie à ses obligations et la condamner à les respecter,

sous peine de dommages et intérêts en cas de refus d’obtempérer.” De werkgever wordt verzocht

zijn verbintenissen in natura uit te voeren, met toekenning van schadevergoeding in geval van

weigering.461

Deze gelijkwaardige uitvoering sluit het behoud van de arbeidsovereenkomst niet uit.462

Zeer problematisch daarbij is de begroting van de schade die de werknemer geleden heeft. Dit noopt

tot creatieve oplossingen: zo vorderde een werkneemster wiens functie eenzijdig gewijzigd werd

voor de Arbeidsrechtbank van Luik 22.508€ aan materiële en morele schade. De rechtbank oordeelde

dat de schade begroot moest worden analoog met art. 1184 BW, dus volgens de hypothese waarin

de werkneemster de gerechtelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst met schadevergoeding

zou hebben gevorderd (wat niet het geval was). Volgens de rechtbank heeft de werkneemster recht

op het verschil in loon dat de functiewijziging meebracht, berekend over de duur van de wettelijke

opzegtermijn. Concreet betekende dit een jaarlijkse premie van 690€ over een termijn van 18

maanden, de werkgever werd veroordeeld tot 1.035€ schadevergoeding.463

Hoe de schade van de

werknemer begroot moet worden bij een eenzijdige wijziging van een overeengekomen

arbeidsvoorwaarde die geen onmiddellijke financiële impact heeft is een open vraag. Het risico

bestaat dat de rechtbank zal oordelen dat de werknemer geen schade heeft geleden.

De werknemer kan ook een declaratoir vonnis aan de rechter vragen, waarin voor recht wordt

gezegd dat de arbeidsvoorwaarden eenzijdig werden gewijzigd en/of de werkgever wordt verplicht

de arbeidsvoorwaarden in hun oorspronkelijke toestand te herstellen, waar bij ontstentenis hiervan

de arbeidsovereenkomst als ontbonden moet worden beschouwd. 464

459


EECKHOUTTE en M. RIGAUX (eds.), Sociaal Recht: Niets dan uitdagingen, Gent, Mys & Breesch, 1996, 66-67. 460

M. SMITS, “Impliciete verbreking van de arbeidsovereenkomst en het ius variandi”, RW 1986-87, 1065.

SMITS haalt ook de Duitstalige versie van dit adagium aan: “Man kann den Esel zum Wasser führen, aber nicht

zum Trinken zwingen”. 461

Arbh. Luik 14 april 2005, TBBR 2007, 88, noot P. WERY. 462


Arbrb. Bergen 22 december 2008, JTT 2009, 77. 464

Arbh. Antwerpen 22 maart 1985, Soc. Kron. 1987, 118. P. HUMBLET, De gezagsuitoefening door de

werkgever : een juridische analyse, Antwerpen, Kluwer, 1994, 143; I. VAN PUYVELDE, “Het begrip bedongen

arbeid in de individuele arbeidsovereenkomst: een beknopte analyse vanuit het Belgisch

101

Problematisch bij dit alles is dat net zoals bij een gerechtelijke ontbinding de procedure jaren kan

duren.

b. Kort geding

De voorzitter van de Arbeidsrechtbank kan uitspraak doen bij voorraad, zonder nadeel toe te

brengen aan de zaak zelf, in de gevallen die hij urgent of spoedeisend acht. 465

Wat onder “spoed”

moet worden begrepen is niet wettelijk bepaald, maar algemeen wordt aangenomen dat de

voorzitter van de rechtbank in kort geding kan tussenkomen wanneer een onmiddellijke beslissing

geboden is om schade van een bepaalde omvang dan wel ernstige ongemakken te voorkomen.466

Dit

criterium staat los van het onderscheid essentiële - niet essentiële arbeidsvoorwaarde, zodat ook bij

een inbreuk op deze laatste een optreden van de kortgedingrechter mogelijk is.467

Sinds het Cassatiearrest van 20 december 1993 heeft de vordering in kort geding sterk aan belang

gewonnen bij procedures over de eenzijdige wijziging van overeengekomen arbeidsvoorwaarden.

Het onderwerp werd al kort besproken door SMITS in 1986468

maar heeft vooral de voorbije tien jaar

de nodige aandacht gekregen in de rechtsleer, in navolging van de uitgebreide rechtspraak ter

zake.469

Opvallend is dat deze rechtspraak hoofdzakelijk in Brussel geveld werd.470

Volgens MORTIER

is dit te verklaren door de visie van de voormalige voorzitter, H. FUNCK, die zich heeft uitgesproken

als een groot voorstander van de kortgedingrechter als beschermer van de individuele


arbeidsovereenkomstenrecht” in A. VAN OEVELEN (ed.), De bedongen arbeid. Notie en relatie tot de goede

trouw en goed werkgeverschap, Antwerpen, Intersentia, 2005, 60. 465

Art. 584 en 1039 Ger. W. 466

Cass. 11 mei 1990, Arr. Cass. 1989-90, 1175; B. VANSCHOEBEKE, “De eenzijdige wijziging van

arbeidsvoorwaarden en het gerechtelijk ingrijpen in de arbeidsvoorwaarden: een evaluatie”, Or. 2002, 267. 467


221. 468

M. SMITS, “Impliciete verbreking van de arbeidsovereenkomst en het ius variandi”, RW 1986-87, 1067-1068

met verwijzing naar KG Arbh. Antwerpen, afdeling Hasselt, 21 augustus 1985, A.R. 2 KG/85, onuitg. 469


arbeidsvoorwaarden: een evaluatie”, Or. 2002, 262-272; D. CUYPERS, “Het injunctierecht staande de

arbeidsovereenkomst” in M. RIGAUX, P. HUMBLET en G. VAN LIMBERGHEN (eds.), Actuele problemen van het

arbeidsrecht 7, Antwerpen, Intersentia, 2005, 21-29; K. MAGERMAN, Loonvoorwaarden wijzigen. Flexibiliteit in

loon en loonvoordelen, Brugge, Die Keure, 2010, 218-223; K. MORTIER, “De kortgedingrechter en de eenzijdige

wijziging van de arbeidsvoorwaarden”, Or. 2010, 197-217. 470

B. VANSCHOEBEKE, loc. cit. haalt 14 uitspraken in kort geding aan, waarvan 10 geveld in Brussel; D.

CUYPERS, loc. cit. haalt 12 uitspraken in kort geding aan, waarvan 11 geveld in Brussel. K. MAGERMAN, loc. cit.

haalt 20 uitspraken in kort geding aan, waarvan 13 geveld in Brussel. K. MORTIER, loc. cit. haalt 24 uitspraken in

kort geding aan, waarvan 18 geveld in Brussel. 471

K. MORTIER, “De kortgedingrechter en de eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden”, Or. 2010, 201.

102

Deze evolutie in de rechtspraak wordt op scepsis onthaald door VANSCHOEBEKE. Hij heeft vier

punten van kritiek op de tot 2002 gepubliceerde vonnissen in kortgeding,472

die sindsdien door

andere auteurs overgenomen of becommentarieerd zijn.

Eerst en vooral worden de principes eigen aan het kortgeding niet altijd gerespecteerd. De vereiste

van dreigende schade van een welbepaalde omvang of ernstige ongemakken, eigen aan het concept

van spoedeisendheid, wordt regelmatig zonder verder onderzoek afgeleid uit de wijziging op zich, of

zelfs het loutere voornemen daartoe. Zo oordeelde de voorzitter van de Arbeidsrechtbank van

Brussel in 2002 dat “il n’est pas nécessaire, pour justifier la compétence du juge des référés, de

constater que l’employeur a manifesté son intention de modifier les conditions de travail. La crainte

d’une telle modification suffit, la modification des conditions de travail étant un inconvénient

sérieux”.473

De voorzitter stelt dus zonder meer dat een wijziging van de arbeidsvoorwaarden op zich

reeds een ernstig ongemak uitmaakt. In zijn beschikking van 11 mei 2006 herhaalde de voorzitter van

de Arbeidsrechtbank van Brussel zijn standpunt.474

MORTIER merkt op dat door op deze wijze te

oordelen de rechtspraak van het Hof van Cassatie die stelt dat er sprake dient te zijn van schade van

een bepaalde omvang dan wel van ernstige ongemakken, de facto miskend wordt.475

Ten tweede besluiten veel kortgedingrechters volgens VANSCHOEBEKE te snel tot het bestaan van

rechten in hoofde van de werknemer, zonder rekening te houden met de draagwijdte van het ius

variandi. Inderdaad is uit de voorgaande hoofdstukken gebleken dat niet elke vorm van flexibiliteit in

de arbeidsrelatie ongeoorloofd is. Maar daaruit besluiten dat het beweerde recht van de werknemer

op een ongewijzigde overeenkomst altijd voor discussie vatbaar zal zijn, zoals VANSCHOEBEKE en

MORTIER doen,476

lijkt mij een brug te ver.

Ten derde hebben in een aantal gepubliceerde vonnissen in kortgeding, waarbij een aangekondigde

herstructurering aan de basis lag van de toekomstige wijziging in een lopende arbeidsovereenkomst,

de voorzitters zich niet beperkt tot het opschorten van de reorganisatie maar hebben zij tevens een

bevel tot doen of niet doen opgelegd aan de werkgever. Zo werd bevolen dat de herstructurering

met eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst enkel kon doorgaan in onderling akkoord.

Indien beide partijen geen akkoord bereikten, moest de overeenkomst verder uitgevoerd worden tot

472



KG Arbrb. Brussel 18 januari 2002, JTT 2003, 85. 474

KG Arbrb. Brussel 11 mei 2006, JTT 2006, 380. K. MORTIER, “De kortgedingrechter en de eenzijdige wijziging

van de arbeidsvoorwaarden”, Or. 2010, 208. 475

K. MORTIER, loc. cit. 476


arbeidsvoorwaarden: een evaluatie”, Or. 2002, 270; K. MORTIER, “De kortgedingrechter en de eenzijdige

wijziging van de arbeidsvoorwaarden”, Or. 2010, 210.

103

de ontbinding van de overeenkomst door de rechter of tot het ontslag door één van de partijen.477

VANSCHOEBEKE merkt op dat dergelijke rechtspraak in feite de gedwongen uitvoering van de

arbeidsovereenkomst realiseert, wat moeilijk te verzoenen valt met het verbod op dwanguitvoering

tegen de persoon.478

CUYPERS sluit zich aan bij deze kritiek maar nuanceert: de beschikking waarbij

aangedrongen wordt op het voortzetten van de bestaande arbeidsvoorwaarden doet strikt genomen

geen afbreuk aan het verbod, aangezien de partij die verantwoordelijk is voor de gecontesteerde

contractschending vrij blijft om de overeenkomst al dan niet te verbreken.479

MORTIER gaat nog

verder en stelt onomwonden dat de opgelegde uitvoering van de arbeidsovereenkomst als maatregel

niet a priori kan uitgesloten worden.480

Ten vierde kan de vraag gesteld worden of de voorzitter in kort geding, door het verder toepassen

van arbeidsvoorwaarden op te leggen, met deze beslissing de grond van de zaak niet raakt. VAN

PUYVELDE tracht deze kritiek te weerleggen door te stellen dat de eenzijdige wijziging van de

arbeidsovereenkomst beschouwd moet worden als een feitelijkheid, d.i. een handeling manifest in

strijd met de wet. De rechter in kort geding is bevoegd maatregelen te nemen om feitelijkheden

ongedaan te maken en kan bevelen dat een arbeidsovereenkomst op een bepaalde wijze wordt

uitgevoerd. Het feit dat daarbij geen uitspraak gedaan kan worden over de grond van de zaak staat

hieraan niet in de weg.481

Deze argumentatie is discutabel, want hoe wordt de rechter geacht te

oordelen over het bestaan van feitelijkheden zonder kennis te nemen van de grond van de zaak? De

rechtspraak heeft zich inderdaad al beroepen op het bestaan van feitelijkheden om de tussenkomst

van de kortgedingrechter te rechtvaardigen. 482

Volgens de voorzitter is een feitelijkheid een

“evidente schending van een recht”. Het begrip lijkt ontleend aan het stakingscanon en het is dan

ook vreemd dat het in deze context opduikt.483

Zoals VANSCHOEBEKE heeft opgemerkt in zijn tweede

kritiek moet men bij de eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden oppassen met “evidente

rechten” van de werknemer. Bovendien is volgens de regels van het kort geding een feitelijkheid op

477

KG Arbrb. Brussel 6 januari 1997, Soc. Kron. 1997, 353; KG Arbrb. Brussel 20 april 1998, JTT 1998, 359; KG

Arbrb. Brussel 22 februari 1999, JTT 1999, 281; KG Arbrb. Luik 5 september 2000, JLMB 2000, 1399. 478




LIMBERGHEN (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 7, Antwerpen, Intersentia, 2005, 26-29 met

verwijzing naar KG Arbrb. Brussel 20 april 1998, JTT 1998, 359. 480





KG. Arbrb. Brussel 14 april 2005, geciteerd in M. SIMON, “Kortgedingrechter kan bedrijfsherstructurering

bemoeilijken”, Juristenkrant 2005, afl. 110, 8. 483

MORTIER verwijst voor een definitie naar E. BREWAEYS, F. DORSSEMMONT en K. SALOMEZ, “Rechterlijke

tussenkomst bij collectieve conflicten”, NJW 2003, 546-560. K. MORTIER, “De kortgedingrechter en de

eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden”, Or. 2010, 210.

104

zich niet voldoende om het optreden van de rechter in kortgeding te rechtvaardigen: een correcte

invulling van het urgentievereiste brengt immers met zich mee dat de feitelijkheid eveneens schade

van een bepaalde omvang dan wel ernstige ongemakken moet veroorzaken.484

Problematisch voor de uitvoering van de beschikking van de voorzitter van de Arbeidsrechtbank in

kortgeding is het verbod op de dwangsom in arbeidszaken vervat in 1385bis Ger. W. Hier wordt op

ingegaan in punt d, p. 107.

c. Pestwet

Een werknemer die geconfronteerd wordt met een eenzijdige aanpassing van zijn

arbeidsvoorwaarden kan zich ook steunen op de bepalingen betreffende de bescherming tegen

geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk vervat in de Welzijnswet werknemers

en het bijhorende KB.485

In casu zijn uiteraard voornamelijk de bepalingen rond pesten relevant.

Daarvoor moet de situatie van de werknemer, geconfronteerd met de eenzijdige wijziging van zijn

arbeidsvoorwaarden, onder de definitie van pesterijen op het werk vallen. Deze luidt als volgt:

meerdere gelijkaardige of uiteenlopende onrechtmatige gedragingen, buiten of binnen de

onderneming of instelling, die plaats hebben gedurende een bepaalde tijd, die tot doel of gevolg

hebben dat de persoonlijkheid, de waardigheid of de fysieke of psychische integriteit van een

werknemer of een andere persoon bij de uitvoering van zijn werk wordt aangetast, dat zijn

betrekking in gevaar wordt gebracht of dat een bedreigende, vijandige, beledigende, vernederende

of kwetsende omgeving wordt gecreëerd en die zich ingezonderdheid uiten in woorden,

bedreigingen, handelingen, gebaren of eenzijdige geschriften.486

Centraal voor het begrip pesten is het herhaald karakter van de onrechtmatige gedragingen. Een

eenmalige eenzijdige wijziging zal dus niet gesanctioneerd kunnen worden via deze wet. Eerder valt

te denken aan een situatie van geleidelijke demotie en continue wijziging van de

arbeidsvoorwaarden. Daarbij is niet vereist dat de wijzigingen essentiële arbeidsvoorwaarden

betreffen: “Le harcèlement morale est une violance à petites touches, qui ne se repère pas, mais qui

est pourtant très destructive. Chaque attaque prise séparément n’est pas vraiment grave, c’est l’effet

484

B. DE TEMMERMAN, “Kort geding in sociaalrechtelijke zaken” in G. VAN LIMBERGHEN (ed.), Sociaal

Procesrecht, Maklu, Antwerpen, 1995, 149. Geciteerd in K. MORTIER, “De kortgedingrechter en de eenzijdige

wijziging van de arbeidsvoorwaarden”, Or. 2010, 210. 485

Wet van 4 augustus 1996 betreffende het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk, zoals

gewijzigd door de Wet van 10 januari 2007; KB van 17 mei 2007 betreffende de voorkoming van psychologische

belasting veroorzaakt door het werk, waaronder geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het

werk. 486

Art. 32ter Wet van 4 augustus 1996.

105

cumulatif des micro-traumatismes fréquents et répétés qui constitue l’agression.”487

De eenzijdige

wijzigingen mogen elk op zich vrij beperkt zijn, wel is vereist dat ze onrechtmatig zijn. In zoverre de

eenzijdige wijziging verantwoord kan worden op grond van een wijzigingsbeding, goede trouw of de

niet bepaaldheid van de arbeidsvoorwaarde, kan zij geen pesterij uitmaken.

Naast een interne procedure met de vertrouwenspersoon of de preventieadviseur488

, die voorrang

heeft op de procedure voor de rechtbank,489

voorziet de wet in proceduremogelijkheden voor de

rechtbank: de werknemer kan een vordering tot schadevergoeding instellen490

, een vordering tot

staking aanhangig maken491

, of voorlopige maatregelen vragen.492

De vordering tot staking en de

vordering tot voorlopige maatregelen verlopen via een sui generis procedure “zoals in kortgeding”,

ingesteld met een verzoekschrift op tegenspraak. De rechter doet uitspraak ten gronde, maar kan dit

via de snellere procedure van het kortgeding. De ratio legis hierbij is dat de normale procedureregels

niet tot een snel resultaat leiden (wat nochtans noodzakelijk is gezien de materie), maar dat een

vordering in kort geding het risico loopt niet aanvaard te worden bij gebrek aan dringend karakter

van de eis, aangezien de problematische toestand voor zij aan de definitie van “pesten” voldoet al

een tijd moet aanslepen.493

Naast de snelheid van de procedure is een belangrijk voordeel voor de

werknemer ook dat de bewijslast dat zich geen pesterijen voordoen ten laste ligt van de

verweerder.494

De eiser dient de feiten wel eerst aannemelijk te maken, waardoor er in de praktijk

eigenlijk geen sprake is van een omkering van de bewijslast maar eerder van een verdeling.495

Tenslotte is de vordering ook niet aan termijnvereisten onderworpen, in tegenstelling tot het

impliciet ontslag waarbij wel op de feiten gereageerd moet worden binnen een “redelijke termijn”.

Soms kunnen handelingen zowel een pesterij als een belangrijke eenzijdige wijziging van een

487

M. HIRIGOYEN, Le harcèlement moral dans la vie professionelle, Parijs, Syros, 2001, 22. Geciteerd in P.

BRASSEUR en J. CORDIER, “La modification unilatérale de la relation de travail et le harcèlement moral: les

relations étranges…” in S. GILSON (ed.), La modification unilatérale du contrat de travail, Louvain-la-Neuve,

Anthemis, 2010, 110. 488

Art. 32nonies Wet van 4 augustus 1996, Art. 21-30 KB van 17 mei 2007. 489

Wanneer een werknemer zich rechtstreeks tot de Arbeidsrechtbank wendt zonder voorafgaandelijk beroep

te doen op de interne procedure , kan de Arbeidsrechtbank de werknemer naar de interne procedure

doorverwijzen en het onderzoek van de zaak intussen opschorten. Art. 32decies §1 lid 2 Wet van 4 augustus

1996. 490

Art. 32decies §1 Wet van 4 augustus 1996. 491

Art. 32 decies §2 Wet van 4 augustus 1996. 492

Art. 32 decies §3 Wet van 4 augustus 1996. 493

A. DREESDEN en I. PLETS, “Pestwetgeving. Kritische analyse van de belangrijkste wijzigingen”, NJW 2008,

107. (p. 98-114). 494

Art. 32 undecies Wet van 4 augustus 1996. 495

Arbh. Antwerpen 21 december 2005, Soc. Kron. 2008, 732, noot P. BRASSEUR; Arbrb. Antwerpen 1 februari

2004, Soc. Kron. 2005, 465.

106

essentieel bestanddeel van de arbeidsovereenkomst vormen.496

Het staat de werknemer dan vrij een

vordering tot impliciet ontslag en een vordering wegens pesten op het werk te combineren.497

Succesvolle vorderingen op grond van de bepalingen rond pesten op het werk in het kader van de

eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden zijn zeer schaars. BRASSEUR en CORDIER498

sommen

18 uitspraken tussen 2003 en 2008 op waarin de wijziging van arbeidsplaats, functiewijziging en de

wijziging van de arbeidstijd ingeroepen werden als zijnde pesterijen op het werk.499

In slechts drie

gevallen kreeg de werknemer gelijk. Volgens BRASSEUR en CORDIER is dit in eerste plaats te wijten

aan bewijsproblemen en een gebrekkige interpretatie van het begrip “pesten”. Voor de wetswijziging

van 10 januari 2007 was geïsoleerd gedrag vereist dat zich telkens moest herhalen, wat een zware

vereiste is.

Werden door het Arbeidshof van Brussel aanvaard als pesten op het werk, het feit dat een

werknemer als enige definitief en voor onbepaalde tijd een technische functie werd toegewezen

zonder zijn akkoord, terwijl personen die zich tegenover hem schuldig gemaakt hadden aan abusief

gedrag ongemoeid werden gelaten.500

Hetzelfde Arbeidshof kende een vergoeding van 5.000€ toe

voor morele schade opgelopen door pesten op het werk aan een werknemer wiens functie geleidelijk

gedegradeerd werd, waardoor hij zich na verloop van tijd tewerkgesteld zag als assistent van een

nieuw aangestelde leidinggevende die zijn eigen vroegere functies had overgenomen.501

Het

Arbeidshof van Tongeren tenslotte kende een schadevergoeding van 10.000€ toe wegens pestgedrag

bestaande uit herhaalde wijzigingen van de werkplaats voor zeer korte periodes en over grote

afstand, samen met herhaalde functiewijzigingen, waaronder geïsoleerde tewerkstelling in een leeg

winkelgebouw, en wijziging van het uurrooster van een drie- naar een vijfdagenweek, wat

uiteindelijk leidde tot de arbeidsongeschiktheid van de werkneemster wegens stress en depressie.

Het doel van dit pestgedrag was haar tot ontslag te dwingen. Haar schade bestond uit

verplaatsingskosten, kosten door tijdverlies, en inkomensverlies wegens arbeidsongeschiktheid.

496

Arbh. Brussel 13 januari 2004, onuitg., geciteerd in P. BRASSEUR en J. CORDIER, “La modification unilatérale

de la relation de travail et le harcèlement moral: les relations étranges…” in S. GILSON (ed.), La modification

unilatérale du contrat de travail, Louvain-la-Neuve, Anthemis, 2010, 125. 497

Arbh. Luik 3 juni 2004, Soc. Kron. 2005, 470. 498

P. BRASSEUR en J. CORDIER, “La modification unilatérale de la relation de travail et le harcèlement moral: les

relations étranges…” in S. GILSON (ed.), La modification unilatérale du contrat de travail, Louvain-la-Neuve,

Anthemis, 2010, 116-122. 499

Arbh. Antwerpen 12 mei 2003, Soc. Kron. 2004, 103; Arbh. Hasselt, 25 oktober 2004, RABG 2005, 149; Arbh.

Brussel 30 november 2004, JTT 2005, 200; Arbrb. Nijvel 4 maart 2005, Soc. Kron. 2005, 490; Arbh. Brussel 11

december 2007, Soc. Kron. 2008, 763; Arbrb. Antwerpen 21 december 2005, Soc. Kron. 2008, 732. De overige

arresten zijn onuitgegeven. 500

Arbh. Brussel 28 juni 2006, onuitg. Geciteerd in P. BRASSEUR en J. CORDIER, “La modification unilatérale de

la relation de travail et le harcèlement moral: les relations étranges…” in S. GILSON (ed.), La modification

unilatérale du contrat de travail, Louvain-la-Neuve, Anthemis, 2010, 120. 501

Arbh. Brussel 11 december 2007, Soc. Kron. 2008, 763.

107

d. Verbod op dwangsom

Problematisch is dat een beschikking van de voorzitter van de Arbeidsrechtbank in kort geding of een

vordering tot staking op grond van de Wet van 4 augustus 1996 zo goed als onmogelijk kan worden

afgedwongen: krachtens art. 1385bis Ger. W. is de toekenning van een dwangsom niet mogelijk in

arbeidszaken. Zonder dwangsom dreigt het rechterlijk bevel zonder enige sanctie te blijven.502

Concreet betekent dit dat een werknemer, die geconfronteerd wordt met een werkgever die

volhardt in de boosheid en die zich niet spontaan schikt naar de beschikking van de

kortgedingrechter of het bevel tot staken, terug bij af is, en enkel nog zal kunnen terugvallen op de

andere actiemogelijkheden.503

Al is het natuurlijk de vraag of een werkgever het zal aandurven de

beschikking in kort geding zomaar naast zich neer te leggen. Als de werkgever als represaille op een

rechterlijke injunctie of een bevel tot staking de werknemer ontslaat, kan deze laatste teruggrijpen

naar het misbruik van ontslagrecht of het willekeurig ontslag.504

De Wet van 4 augustus 1996 voorziet

in een specifieke ontslagbescherming, met een schadevergoeding gelijk aan hetzij 6 maanden loon,

hetzij de door de werknemer werkelijk geleden (en door hem bewezen) schade.505

7.4 Conclusie

Buiten het impliciet ontslag zijn de mogelijkheden voor de werknemer om een inbreuk op zijn

contractuele rechten te laten sanctioneren zeer beperkt. Er kan naar de gerechtelijke ontbinding

worden gegrepen indien de inbreuk zwaar genoeg is om een “belangrijke eenzijdige wijziging van een

essentieel bestanddeel van de overeenkomst” te vormen, dan wel een wanprestatie waaruit de wil

tot verbreking kan worden afgeleid.

Voor inbreuken die niet zwaar genoeg zijn om ingeroepen te worden als impliciet ontslag blijven de

opties beperkt. Dwanguitvoering is niet mogelijk, de werknemer kan enkel schadevergoeding

vorderen. Dergelijke vorderingen zijn zeldzaam en er staat geen pot goud aan het einde van de

regenboog. De toegekende vergoeding zal begroot worden aan de hand van reëel loonverlies of de

ontslagvergoeding. Daarnaast is een vordering voor de voorzitter van de Arbeidsrechtbank in kort

geding mogelijk. Er zijn echter ernstige redenen om aan te nemen dat een dergelijke vordering

strijdig is met de beginselen van de kort geding procedure. De rechtspraak ter zake wordt

hoofdzakelijk geveld in Brussel, andere voorzitters lijken terughoudender. De vordering tot staking in

502


LIMBERGHEN (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 7, Antwerpen, Intersentia, 2005, 36-38. 503




Art. 32tredecies Wet van 4 augustus 1996 betreffende het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van

hun werk.

108

het kader van de Wetgeving rond pesten op het werk ten slotte brengt de voorwaarde mee van het

herhaald karakter van de wijziging. De werknemer zal zich er slechts in zeer specifieke gevallen op

kunnen beroepen, getuige daarvan is de zeldzaamheid van succesvol afgeronde procedures.

Ondanks het arrest van het Hof van Cassatie van 20 december 1993 zullen kleine overtredingen van

de overeengekomen arbeidsvoorwaarden dus dikwijls niet gesanctioneerd worden. De facto blijft de

werkgever beschikken over de mogelijkheid eenzijdig wijzigingen aan te brengen in de

overeengekomen arbeidsvoorwaarden, min of meer tot aan de grenzen van het impliciet ontslag.

Men kan dit het ius variandi noemen, maar dit lijkt mij fout. Er bestaat geen recht, er is enkel een

feitelijke handeling die onder bepaalde omstandigheden niet gesanctioneerd wordt.

109

ALGEMEEN BESLUIT: het ius variandi, tussen mythe en realiteit.

Het ius variandi is onlosmakelijk verbonden met het gezag van de werkgever. Door dit gezag kan de

werkgever feitelijk eenzijdig wijzigingen aanbrengen in elementen van de arbeidsovereenkomst. De

rechtsfiguur van het impliciet ontslag, die al sinds de jaren 1920 en mogelijk langer bestaat in het

Belgisch recht, sanctioneert dergelijke eenzijdige wijzigingen mits zij belangrijk zijn en een essentieel

element van de arbeidsovereenkomst betreffen. Wijzigingen die niet aan deze voorwaarden voldoen

worden niet gesanctioneerd met impliciet ontslag, wat de deur openzet voor een a contrario

redenering. Zoals VELGE in 1927 schrijft: de werkgever heeft het recht eenzijdig wijzigingen aan te

brengen in de arbeidsovereenkomst, mits het geen essentiële elementen betreft.506

In 1970

introduceren BOURGEOIS en VAN PUT de term ius variandi in het Belgisch recht.507

Het begrip en het

feitelijk eenzijdig wijzigingsrecht vinden elkaar en de dominante incarnatie van de rechtsfiguur is

geboren. In de jaren 1980 en 1990 wordt veelvuldig rechtsleer gepubliceerd rond het onderwerp.

Deze invulling van het ius variandi miskent het gemeen verbintenissenrecht. De

arbeidsovereenkomst is en blijft in de eerste plaats een overeenkomst, waarop de regelen van het

Burgerlijk Wetboek van toepassing zijn. De werkgever kan de arbeidsovereenkomst juridisch niet

eenzijdig wijzigen, hij kan dit enkel feitelijk. Van een recht kan dan ook nooit sprake zijn. Het Hof van

Cassatie bevestigt dit in haar arrest van 20 december 1993.508

Pacta sunt servanda, ook wat betreft

niet essentiële arbeidsvoorwaarden of onbelangrijke wijzigingen. Het ius variandi, a contrario

afgeleid uit het impliciet ontslag, bestaat niet.

Betekent dit arrest de dood van het ius variandi? Neen. Enerzijds bevestigt het Hof van Cassatie

enkel wat juridisch altijd al realiteit is geweest: elke eenzijdige wijziging aan wat werd

overeengekomen is ongeoorloofd. Een dergelijk ius variandi heeft nooit bestaan en kan dus ook niet

sterven. Anderzijds zijn verbintenisrechtelijk nog drie incarnaties van het ius variandi denkbaar: het

wijzigingsbeding, de invulling van niet-overeengekomen voorwaarden, en de beperkende werking

van de goede trouw. De vraag is evenwel of deze drie mogelijkheden tot flexibiliteit in de

arbeidsrelatie de naam ius variandi moeten krijgen: ze vormen een gewone toepassing van de

burgerrechtelijke regelen die ook in andere rechtstakken en op andere contractuele relaties van

toepassing zijn. Het wijzigingsbeding is een partijbeslissing, en dus niet zuiver eenzijdig: de

uitoefening ervan betreft een contractueel bedongen recht. De invulling van niet-overeengekomen

arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden is geen wijziging maar een invulling. De goede

506

H. VELGE, Eléments de droit industriel belge, I, Brussel, Librairie Albert Dewit, 1927, 158-159. 507

R. BOURGEOIS en R. VAN PUT, “La revision unilaterale du contrat de louage de travail”, TSR 1970, 289-300. 508


1996, 41, noot J.R.R.

110

trouw ten slotte is een bij uitstek burgerrechtelijke figuur. Noch de aanvullende, noch de beperkende

werking zijn eigen aan het arbeidsrecht. De beperkende werking houdt geen wijziging van

contractuele rechten in, doch enkel een beperking van de manifest onredelijke uitoefening van een

dergelijk recht.

Ik besluit dan ook dat het ius variandi juridisch niet bestaat en nooit bestaan heeft. Een contractpartij

kan niet eenzijdig wijzigingen aanbrengen in wat werd overeengekomen. De mogelijkheden die

bestaan en het label ius variandi opgekleefd krijgen zijn niets anders dan toepassingen van de

gemeenrechtelijke regels die ook in andere rechtstakken toepassing vinden, zonder dat daar Latijnse

termen bij worden gebruikt. Bovendien houdt geen van deze opties juridisch een echte eenzijdige

wijziging in.

Wat verklaart dan de aanhoudende populariteit van het ius variandi? Het gebrek aan sanctionering

van eenzijdige wijzigingen die niet voldoende ernstig zijn om te leiden tot impliciet ontslag. De

rechtbank zal niet geneigd zijn de arbeidsovereenkomst gerechtelijk te ontbinden indien de

eenzijdige wijziging niet voldoende ernstig is. De dwanguitvoering van de arbeidsovereenkomst kan

niet gevorderd worden: nemo potest praecise cogi ad factum. Een vordering tot schadevergoeding

staande de arbeidsovereenkomst is mogelijk, maar de toekenning kan jaren op zich laten wachten.

De vordering tot staking tegen pesten op het werk is tot nu toe geen succes gebleken. Het optreden

van de kortgedingrechter biedt perspectieven, maar hierbij kan men zich de vraag stellen of de

principes van het kort geding wel gerespecteerd worden. Bovendien kan een beschikking niet

worden afgedwongen met een dwangsom.

De facto heeft de werknemer wiens overeengekomen arbeidsvoorwaarden eenzijdig worden

gewijzigd op een manier die niet voldoende ernstig is om tot impliciet ontslag te leiden zeer weinig

opties. Hij mag dan juridisch “gelijk hebben”, in de feiten zal hij de eenzijdige wijziging moeten

aanvaarden. Ik moet dan ook besluiten dat in de feiten wel degelijk een mogelijkheid bestaat voor de

werkgever om eenzijdig wijzigingen aan te brengen in de arbeidsovereenkomst, en dat deze

mogelijkheid het spiegelbeeld is van het impliciet ontslag. Deze mogelijkheid, die voortvloeit uit een

gebrek aan sanctionering, omschrijven als een “recht”, een ius variandi, lijkt mij evenwel een brug te

ver.

Tot zover het juridische verhaal. In de bredere maatschappelijke context gezien hoeft het bestaan

van dit feitelijke “ius variandi” niet te verbazen. De arbeidsrelatie is voortdurend in beweging en

enige flexibiliteit van zowel werknemer als werkgever is absoluut noodzakelijk. De werknemer mag

dan juridisch recht hebben op de strikte naleving van alle contractuele elementen, het kan niet de

bedoeling zijn dat elke kleine inbreuk van de werkgever hierop leidt tot procedureslagen voor de

111

rechtbank en schadevergoedingen. Dit zou het economische leven compleet verlammen. In eerste

plaats lijkt het “ius variandi” een kwestie van goede trouw en gezond verstand. Het laatste woord in

deze materie is ongetwijfeld nog niet gevallen. Zoals DE SCHOUTHEETE besluit: “Le “ius variandi” et

l’acte équipollent à rupture, qu’ils soient ou non, en tout ou en partie, des fictions juridiques créées

pour répondre de manière pragmatique aux besoins d’une société en mutation permanente, ont

encore, à n’en pas douter, de beaux jours devant eux.”509

509



2003, 91.

112

BIBLIOGRAFIE

Rechtspraak

Cass. 11 oktober 2010, Soc. Kron. 2011, 434.

Cass. 10 oktober 2010, RW 2011-12, 142.

Cass. 19 mei 2008, JTT 2008, 394.

Cass. 11 februari 2008, JTT 2008, 250.

Cass. 7 mei 2007 JTT 2007, 336, noot C. WANTIEZ.

Cass. 23 januari 2006, JTT 2006, 178.

Cass. 20 december 2004, Arr. Cass. 2004, 2098.

Cass. 13 oktober 2003, Arr. Cass. 2003, 1852.

Cass. 11 september 2003, RW 2005-06, 1463.

Cass. 14 oktober 2002, JTT 2003, 109, 1351.

Cass. 17 juni 2002, JTT 2002, 417.

Cass. 4 februari 2002, JTT 2002, 121, noot C. WANTIEZ.

Cass. 8 februari 2001, Arr. Cass. 2004, 78, RW 2001-02, 778, noot VAN OEVELEN.

Cass. 18 december 2000, Soc. Kron. 2001, 260.

Cass. 30 november 1998, Arr. Cass. 1998, 496.

Cass. 13 oktober 1997, JTT 1997, 481.

Cass. 23 juni 1997, JTT 1997, 333, noot C. WANTIEZ.

Cass. 6 januari 1997, JTT 1997, 119.

Cass. 23 december 1996, Arr. Cass. 1996, 1247.

Cass. 20 mei 1994, RW 1995-96, 600.

Cass. 7 maart 1994, Soc. Kron. 1994, 160, noot W.R.

Cass. 20 december 1993, Soc. Kron. 1994, 105, noot H. FUNCK en J. DEGRAUWE; JTT 1994, 443; RW

1995-1996, 41, noot J.R.R.

Cass. 17 mei 1993, Arr. Cass. 1993, 504.

Cass. 1 februari 1993, Soc. Kron. 1993, 304.

Cass. 18 januari 1993, RW 1992-93, 1443, conclusie proc.-gen. LENAERTS.

Cass. 10 februari 1992, Arr. Cass. 1992, 533.

Cass. 18 november 1991, Soc. Kron. 1992, 260.

Cass. 14 oktober 1991, RW 1991-92, 809 met conclusie proc.-gen. LENAERTS.

Cass. 13 mei 1991, Soc. Kron. 1992, 52.


Cass. 17 mei 1990, Arr. Cass. 1989-90, 1188.

113

Cass. 11 mei 1990, Arr. Cass. 1989-90, 1175.


Cass. 18 december 1989, TSR 1990, 22.

Cass. 11 september 1989, RW 1989-90, 437, JTT 1989, 101.

Cass. 15 december 1988, JTT 1989, 125.

Cass. 12 december 1988, Soc. Kron. 1989, 129.

Cass. 12 september 1988, Arr. Cass. 1988-89, 47.

Cass. 27 juni 1988, Arr. Cass. 1987-88, 1423.

Cass. 27 maart 1988, Arr. Cass. 1987-88, 972.


Cass. 18 juni 1987, Arr. Cass. 1986-87, 1441.

Cass. 4 mei 1987, JTT 1987, 407.

Cass. 27 oktober 1986, Arr. Cass. 1986-87, 277.

Cass. 23 juni 1986, JTT 1987, 132.


Cass. 13 januari 1986, JTT 1987, 157.

Cass. 30 december 1985, Arr. Cass. 1985-86, 616.

Cass. 10 september 1984, Arr. Cass. 1984-85, 56.


Cass. 21 november 1983, Arr. Cass. 1983-84, 330.

Cass. 19 september 1983, Arr. Cass. 1983-84, 52, RW 1983-84, 1482.


Cass. 31 januari 1983, Soc. Kron. 1983, 172 met conclusie adv. gen. H. LENAERTS.

Cass. 28 juni 1982, JTT 1983, 220.


Cass. 15 juni 1981, JTT 1981, 335.

Cass. 11 mei 1981, Arr. Cass. 1980-81, 361; RW 1981-82, 2837.

Cass. 23 maart 1981, Pas. 1981, 787.

Cass. 1 december 1980, RW 1980-81, 1781.

Cass. 14 april 1980, met conclusie advocaat-generaal LENAERTS, RW 1980-81, 979.

Cass. 7 januari 1980, Arr. Cass. 1979-80, 526.

Cass. 17 december 1979, Arr. Cass. 1979-80, 475.

Cass. 28 mei 1979, Arr. Cass. 1978-79, 1137.


Cass. 15 januari 1979, Arr. Cass. 1978-79, 544.

Cass. 4 september 1978, Arr. Cass. 1978, 1.

114

Cass. 22 juni 1978, RW 1978-79, 1443.

Cass. 27 april 1977, Pas. 1977, 874.

Cass. 5 januari 1977, Arr. Cass. 1977, 487.

Cass. 29 september 1976, Pas. 1977, 122.

Cass. 18 december 1974, RW 1974-75, 1827 en RCJB 1980, 61 met noot COIPEL.

Cass. 12 december 1973, Pas. 1974, 397.

Cass. 6 september 1972, Arr. Cass. 1973, 16.

Cass. 10 februari 1971, TSR 1971, 14.

Cass. 27 januari 1971, Arr. Cass. 1971, 514, Pas. 1971, 492 en RW 1970-71, 1319.

Arbh. Bergen, 8 februari 2012, JTT 2012, 214.


Arbh. Luik 4 november 2010, Or. 2011, 47.

Arbh. Brussel 31 mei 2010, JTT 2010, 358.

Arbh. Brussel 25 mei 2010, JTT 2010, 359.

Arbh. Luik 27 februari 2008, Soc. Kron. 2009, 250.



Arbh. Bergen 7 juni 2007, Soc. Kron. 2007, 404.

Arbh. Antwerpen 21 december 2005, Soc. Kron. 2008, 732, noot P. BRASSEUR.

Arbh. Antwerpen 4 december 2005, Soc. Kron. 2006, 332.

Arbh. Bergen 20 september 2005, JTT 2006, 105.

Arbh. Luik 14 april 2005, TBBR 2007, 88, noot P. WERY.

Arbh. Luik 14 maart 2005, Soc. Kron. 2005, 243.

Arbh. Brussel 30 november 2004, JTT 2005, 200.

Arbh. Hasselt 25 oktober 2004, RABG 2005, 149.


Arbh. Luik 3 juni 2004, Soc. Kron. 2005, 470.

Arbh. Brussel 13 januari 2004, Soc. Kron. 2004, 459.

Arbh. Luik 17 december 2003, Soc. Kron. 2004, 458.

Arbh. Luik 4 september 2003, Or. 2003, 28.

Arbh. Antwerpen 12 mei 2003, Soc. Kron. 2004, 103.

Arbh. Antwerpen 13 april 2002, JTT 2003, 68.

Arbh. Antwerpen 27 oktober 2000, Soc. Kron. 2001, 477.

Arbh. Brussel 9 juni 2000, AJT 2000, 70.

Arbh. Brussel 23 juni 1998, Soc. Kron. 1999, 483.

115

Arbh. Luik 16 februari 1998, JTT 1998, 432.

Arbh. Brussel 7 maart 1997, RW 1997-98, 128.

Arbh. Antwerpen 18 oktober 1996, JTT 1997, 333.

Arbh. Luik 6 november 1995, JTT 1996, 290.

Arbh. Gent 3 februari 1995, RW 1995-96, 1418.

Arbh. Luik 1 december 1994, JTT 1995, 97.




Arbh. Brussel, 20 oktober 1989, JTT 1990, 10.

Brussel, 25 mei 1989, JTT 1989, 536.

Arbh. Gent 18 januari 1989, JTT 1989, 126.

Arbh. Brussel 15 juni 1988, JTT 1988, 355.

Arbh. Brussel 5 januari 1988, JTT 1988, 379.

Arbh. Brussel 3 december 1987, TSR 1988, 302.

Arbh. Brussel 20 oktober 1987, JTT 1988, 65.

Arbh. Antwerpen 13 juni 1986, JTT 1987, 135.

Arbh. Brussel 25 maart 1986, TSR 1987, 344.

Arbh. Luik 20 november 1985, Jur. Liège 1986, 393.

Arbh. Bergen 16 september 1985, JTT 1986, 62.

Arbh. Antwerpen 4 juli 1985, JTT 1986, 182.

Arbh. Luik 15 mei 1985, TSR 1985, 153.

Arbh. Antwerpen 22 maart 1985, Soc. Kron. 1987, 118.

Arbh. Bergen 17 december 1984, JTT 1985, 152.

Arbh. Luik 19 september 1984, JTT 1985, 12.

Arbh. Antwerpen 21 juli 1984, JTT 1985, 330.

Arbh. Brussel 23 mei 1984, JTT 1984, 376; TSR 1985, 452.

Arbh. Luik 15 mei 1984, TSR 1985, 153.


Arbh. Luik 17 maart 1983, Jur. Liège 1983, 321.

Arbh. Antwerpen 28 februari 1983, JTT 1984, 312.

Arbh. Brussel 25 februari 1983, JTT 1984, 313.

Arbh. Antwerpen 28 januari 1983, JTT 1984, 314.

Arbh. Brussel 8 september 1982, JTT 1984, 314.

Arbh. Brussel 27 april 1982, Soc. Kron. 1983, 191, noot J. JACQMAIN.

Arbh. Luik 22 maart 1982, JTT 1983, 224.

116

Arbh. Brussel 13 november 1981, JTT 1983, 226.

Arbh. Luik 7 september 1981, Jur. Liège 1982, 423.


Arbh. Antwerpen 18 december 1980, RW 1980-1981, 2405.

Arbh. Brussel 10 december 1980, JTT 1982, 109.

Arbh. Luik 2 december 1980, Jur. Liège 1981, 209.

Arbh. Luik 17 maart 1980, Jur. Liège 1983, 318.

Arbh. Bergen 14 februari 1980, TSR 1980, 174.

Arbh. Brussel 6 juni 1979, JTT 1980, 85.


Arbh. Bergen 13 oktober 1977, TSR 1978, 288.


Arbh. Antwerpen 4 februari 1977, TSR 1977, 426.

Arbh. Brussel 13 oktober 1976, Med. V.B.O 1977, 3482.

Arbh. Brussel 23 december 1974, JTT 1975, 156.


Arbh. Brussel 3 mei 1971, TSR 1971, 319.

Arbh. Luik 22 maart 1971, TSR 1971, 125.

Arbrb. Bergen 15 november 2010, JTT 2011, 107.

Arbrb. Bergen 28 juni 2010, JLMB 2010, 1484.

Arbrb. Bergen 22 december 2008, JTT 2009, 77.

Arbrb. Nijvel 4 maart 2005, Soc. Kron. 2005, 490.

Arbrb. Antwerpen 1 februari 2004, Soc. Kron. 2005, 465.

Arbrb. Hoei 27 juni 2002, Soc. Kron. 2004, 154.

Arbrb. Brussel 2 mei 2000, Soc. Kron. 2002, 51.

Arbrb. Antwerpen 25 oktober 1999, Soc. Kron. 2000, 293.

Arbrb. Brussel 12 oktober 1998, Soc. Kron. 2002, 338.

Arbrb. Brussel 26 april 1998, Rechstpr. Arb. Br. 1989, 272.

Arbrb. Brussel 7 april 1995, TSR 1995, 405-406.

Arbrb. Brussel 15 december 1994, JTT 1996, 31.

Arbrb. Luik 6 september 1989, Rechtspr. Arb. Br., 1989, 397.

Arbrb. Brussel 26 april 1989, Rechtspr. Arb. Br. 1989, 272.

Rb. Bergen 4 maart 1988, JTT 1989, 479.

Arbrb.Brussel 8 februari 1985, JTT 1985, 367.

Arbrb. Brussel 5 september 1983, JTT 1985, 18.

117

Arbrb. Luik 7 september 1981, Jur. Liège 1981-82, 423.

Arbrb. Brussel 1 juli 1980, JTT 1982, 112.

Arbrb. Brussel, 11 april 1979, JTT 1980, 130.

Arbrb. Brussel 14 februari 1977, JTT 1978, 109.

Arbrb. Luik 18 november 1976, JTT 1976, 94.

Arbrb. Brussel 6 juli 1976, JTT 1978, 111.

Arbrb. Bergen 23 november 1973, TSR 1974, 510.

Arbrb. Brussel 15 maart 1971, JTT 1971, 201.

Arbrb. Brussel, 15 februari 1971, TSR 1971, 161.

Kh. Luik 8 november 1924, Jur. Cour Liége, 1924, 261.

KG Arbrb. Brussel 11 mei 2006, JTT 2006, 380.

KG Arbrb. Brussel 18 januari 2002, JTT 2003, 85.

KG Arbrb. Luik 5 september 2000, JLMB 2000, 1399.

KG Arbrb. Brussel 22 februari 1999, JTT 1999, 281.

KG Arbrb. Brussel 20 april 1998, JTT 1998, 359.

KG Arbrb. Brussel 6 januari 1997, Soc. Kron. 1997, 353.

Wrr. Ber. Gent 8 juni 1970, JTT 1971, 69.

Wrr. Ber. Bergen 12 november 1966, TSR 1967, 231.

Wrr. Ber. Bergen 6 januari 1966, TSR 1966, 317.

Wrr. Ber. Antwerpen 6 mei 1953, TSR 1954, 219.

Wrr. Antwerpen 27 februari 1929, Jur. Louage d’Ouvrage, 1930, 41.

Wrr. Antwerpen 15 mei 1929, Jur. Louage d’Ouvrage, 1929, 164.

Boeken en verzamelwerken

BERGER, A. Encyclopedic Dictionary of Roman Law, Philadelphia, The American Philosophical Society,

1953, 809p.

BLONDIAU, P., “Avant-propos”, in S. GILSON (ed.), La modification unilatérale du contrat de travail,

Louvain-la-Neuve, Anthemis, 2010, 9-10.

BRASSEUR, P. en CORDIER, J., “La modification unilatérale de la relation de travail et le harcèlement

moral: les relations étranges…” in S. GILSON (ed.), La modification unilatérale du contrat de travail,

Louvain-la-Neuve, Anthemis, 2010, 109-156.

CAMERLYNCK, G. H., “Le contrat de travail”, in G. H. CAMERLYNCK (ed.), Traité de droit du travail I,

Parijs, Dalloz, 1968, 588p.

CLESSE, J., Congé et contrat de travail, Luik, Ed. Collectoin Scientiefique de la Faculté de Droit de

Liège, 1992, 234p.

CORNELIS, L., Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000, 997p.

118

CUYPERS, D., “Het injunctierecht staande de arbeidsovereenkomst” in M. RIGAUX, P. HUMBLET en G.

VAN LIMBERGHEN (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 7, Antwerpen, Intersentia, 2005, 1-

43.

DE KONINCK, C., Glossarium van Latijnse en Romeinse Rechtstermen, Antwerpen, Maklu, 1997, 485p.

DE SCHOUTHEETE, A., “Le 'ius variandi' et ses limites” in P. A. FORRIERS, A. DE SCHOUTHEETE en D.

D’HOOGHE (eds.), Le droit des affaires en évolution: la modification unilatérale du contrat, Brussel,

Bruyant, 2003, 47-91.

DEAR, L., “La théorie de l'acte équipollent à rupture” in M. DUMONT (ed.), Le droit du travail dans

tous ses secteurs, Anthemis, Luik, 2008, 159-204.

DELOOZ, S. en VLIEGHE, X., “La résolution judiciaire” in M. DUMONT (ed.), Le droit du travail dans

tous ses secteurs, Luik, Anthemis, 2008, 205-234.

DIRIX, E., TILLEMAN, B., en VAN ORSHOVEN, P., (red.), De Valks juridisch woordenboek,

Antwerpen, Intersentia, 2001, 431p.

ENGELS, C., Ontslag wegens dringende reden, Mechelen, Kluwer, 2006, 248p.

GEYSEN, R., Les contrats des travailleurs et les jurisdictions du travail (1922-1947), Brussel, Maison

Ferd. Larcier, 1948, 395 p.

GILSON, S. (ed.), La modification unilatérale du contrat de travail, Louvain-la-Neuve, Anthemis, 2010,

188p.

GOKKEL, H., KLIJN, C., en VAN CASPEL, R., (red.), Fockema Andreae’s Juridisch woordenboek,

Groningen, Wolters-Noordhoff, 2008, 553p.

GUNDT, N., VAN BEVER, A., “De evolutie van het basisbeginsel van goede trouw uit het

contractenrecht in het Franse, Belgische en Nederlandse arbeidsovereenkomstenrecht. Toegespitst

op de wijziging van arbeidsvoorwaarden” in I. SAMOY (ed.), Evolutie van de basisbeginselen van het

contractenrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 59-120.

HEIRBAUT, D., Privaatrechtsgeschiedenis van de Romeinen tot heden, Gent, Academia Press, 2005,

416p.

HEIRBAUT, D., Een beknopte geschiedenis van het sociaal, het economisch en het fiscaal recht in

België, Gent, Academia Press, 2009, 160p.

HENDRICKX, F., “Arbeidsrechtelijke aspecten van promotie en demotie” in X. (ed.), Liber Amicorum

Prof. Dr. Roger Blanpain, Brugge, Die Keure, 1998, 297-319.

HENDRICKX, F., “De arbeidsovereenkomst: een burgerlijke en sociale verbintenis” in M. STROOBANT

en O. VANACHTER (eds.), Honderd jaar Arbeidsovereenkomstenwet, Antwerpen, Intersentia, 2001,

63-83.

HOUBEN, J., La loi sur le contrat d’emploi, Brussel, Etablissements Emile Bruylant, 1934, 236 p.

HUMBLET, P., De gezagsuitoefening door de werkgever : een juridische analyse, Antwerpen, Kluwer,

1994, 420 p.

JAMOULLE, M., Le contrat de travail, I, Luik, Faculté de Droit, d’Economie et de Sciences sociales de

Liège, 1982, 419p.

JAMOULLE, M., Le contrat de travail, II, Luik, Fac. Droit, 1986, 545p.

MAGERMAN, K., Loonvoorwaarden wijzigen. Flexibiliteit in loon en loonvoordelen, Brugge, Die Keure,

2010, 298 p.

119

SMITS, M., “Impliciete verbreking van de arbeidsovereenkomst en ius variandi” in P. GOSSERIES (ed.),

Rechtsleer vanuit de rechtszaal. Of lering uit de rechtspraak van arbeidsgerechten, Brussel, De Boeck

Université, 1998, 1041-1068.

NEVENS, K. De arbeidsrelatie, de zelfstandige en de ondernemer. Brugge, Die Keure, 2011, 730 p.

RAUWS, W., Civielrechtelijke beëindigingswijzen van de arbeidsovereenkomst: nietigheid, ontbinding

en overmacht, Antwerpen, Kluwer, 1987, 874 p.

RIGAUX, M. en VAN REGENMORTEL, A., Rechts(on)zekerheid omtrent (schijn)zelfstandigheid),

Antwerpen, Intersentia, 2008, 228p.

RIGAUX, M., “De gespannen verhouding tussen artikel 1134 BW en de sociaalrechtelijke finaliteit.

Inleidende beschouwingen” in M. RIGAUX en A. VAN REGENMORTEL, Rechts(on)zekerheid omtrent

(schijn)zelfstandigheid), Antwerpen, Intersentia, 2008, 1-20.

SALOMEZ, K., De rechtspositie van ontslagmacht naar Belgisch arbeidsrecht, Brugge, Die Keure, 2004,

457 p.

SMITS, M., “Impliciete verbreking van de arbeidsovereenkomst en het ius variandi”, in P. GOSSERIES

(ed.), Rechtsleer vanuit de rechtszaal. Of lering uit de rechtspraak van arbeidsgerechten, Brussel, De

Boeck Université, 1998, 144-165.

STEYAERT, J., “Wijzigingsrecht. Aanpassingsrecht. Ius Variandi in arbeidsovereenkomsten”, in X. (ed.),

Le juriste dans l’entreprise - Jurist in bedrijf, Brussel, Bruylant, 1989, 435-460.

STIJNS, S., Verbintenissenrecht, Brugge, Die Keure, 2005, 268p.

VAN EECKHOUTTE, W., “De hiërarchie van de arbeidsrechtelijke normen” in M. RIGAUX (ed.), Actuele

problemen van het arbeidsrecht II, Antwerpen, Kluwer, 1987, 213-255.

VAN EECKHOUTTE, W., “De ondraaglijke onveranderlijkheid van de arbeidsovereenkomst” in W. VAN

EECKHOUTTE en M. RIGAUX (eds.), Sociaal Recht: Niets dan uitdagingen, Gent, Mys & Breesch, 1996,

11-70.

VAN EECKHOUTTE, W., “De vermoedelijke wil tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst” in M.

RIGAUX en P. HUMBLET (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 6, Antwerpen, Intersentia,

2001, 729-774.

VAN EECKHOUTTE,W., Sociaal Compendium arbeidsrecht 2011-2012, Mechelen, Kluwer, 2011.

VAN GERVEN, W., Verbintenissenrecht, Acco, Leuven, 2006, 728p.

VAN OEVELEN, A. (ed.), De bedongen arbeid. Notie en relatie tot de goede trouw en goed

werkgeverschap, Antwerpen, Intersentia, 2005, 98 p.

VAN OEVELEN, A., “Het begrip 'bedongen arbeid' in de individuele arbeidsovereenkomst: een analyse

vanuit het algemeen overeenkomstenrecht” in A. VAN OEVELEN (ed.), De bedongen arbeid. Notie en

relatie tot de goede trouw en goed werkgeverschap, Antwerpen, Intersentia, 2005, 1-33.

VAN PUYVELDE, I., “De vermoedelijke wil tot verbreken van de arbeidsovereenkomst” in M. RIGAUX

en W. RAUWS (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 8. Actualia van het ontslagrecht,

Antwerpen, Intersentia, 2010, 295-358.

VAN PUYVELDE, I., “Het begrip bedongen arbeid in de individuele arbeidsovereenkomst: een

beknopte analyse vanuit het Belgisch arbeidsovereenkomstenrecht” in A. VAN OEVELEN (ed.), De

bedongen arbeid. Notie en relatie tot de goede trouw en goed werkgeverschap, Antwerpen,

Intersentia, 2005, 35-69.

VANDEPUTTE, R., “Enkele beschouwingen betreffende de bindende kracht van de overeenkomst”, in

X. (ed.), Liber Amicorum professor baron Jean Van Houtte, Brussel, Elsevier-Sequoia, 1975, 1023-

1035.

120

VANNES, V., Le contrat de travail: aspects théoretiques et pratiques, Brussel, Bruylant, 2003, 957p.

VELGE, H., Eléments de droit industriel belge, I, Brussel, Librairie Albert Dewit, 1927, 368p.

Bijdragen in tijdschriften

BAERT, F., “De goede trouw bij de uitvoering van overeenkomsten”, RW 1956-57, 489-520.

BECKERS, T., DE MAESENEIRE, G., “Arbeidsprestaties na beëindiging arbeidsovereenkomst”, NJW

2005, 1010-1024.

BLANPAIN, R., “Ondergeschikt verband: de sleutel op de deur van het arbeidsrecht”, TSR 1998, 1-14.

BOURGEOIS, R. en VAN PUT, R., “La revision unilatérale du contrat de louage de travail”, TSR 1970,

289-300.

CLAEYS, T. en SWENNEN, R., “Les modifications unilatérales des contrats de louage de travail”, JTT

1974, 49-55.

CLESSE, J., “Examen de jurisprudence (1982 à 1986) contrat de travail”, RCJB 1988, 241-326.

CLESSE, J., “Examen de jurisprudence (1987 à 1994) contrat de travail”, RCJB 1996, 485-590.

CLESSE, J. en KEFER, F., “Examen de jurisprudence (1995 à 2001). Contrat de travail.” RCJB 2003, 117-

261.

CRAHAY, P., “Modifications des conditions de travail et résiliation du contrat de travail”, JTT 1985, 1-

7, 21-31 en 41-48.

CROIMANS, B., DE LAAT, J., “Eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden op grond van het

instructierecht?”, TSR 2008, 501-523.

CUYPERS, D., “De eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden”, Or. 1990, 97-113.

DAVAGLE, M., “La résolution judiciaire du contrat de travail”, Or. 2008, 1-13.

DE GEYTER, K., “De eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst”, Or. 1985, 214-220.

DE KEYSER, P., noot onder Cass. 17 maart 1986, JTT 1986, 502

DE SCHRIJVER, L., “De eenzijdige wijziging der voorwaarden van een arbeidsovereenkomst”, Or.

1972, 291-302.

DE VOS, M., “Het loon als essentieel of substantieel bestanddeel van de arbeidsovereenkomst”, RW

1997-98, 150-153.

DE WAELE, H., “De optieclausule: een paard van Troje voor het arbeidsovereenkomstenrecht?” RW

2006-7, 1320-1326.

DREESDEN, A. en PLETS, I., “Pestwetgeving. Kritische analyse van de belangrijkste wijzigingen”, NJW

2008, 98-114.

DUBOIS, B., “Overzicht van rechtspraak (1966-1970) arbeidsovereenkomsten”, TPR 1971, 475-573.

DUBOIS, B. en DE GEZELLE-JANSSENS, V., “Overzicht van rechtspraak (1971-1975)”, TPR 1977, 275-

395.

FRANCOIS, P., “Kan de arbeidsovereenkomst nog eenzijdig gewijzigd worden?” (noot onder Cass. 30

november 1998), TBBR 2001, 90-92.

FUNCK, J., “Les fondements de l'acte équipollent à rupture” Soc.Kron. 1991, 1-3.

FUNCK, J. “Résolution judiciaire du contrat de travail: nouvelles perspectives”, Soc. Kron. 2005, 185-

189.

121

FUNCK, H., DEGRAUWE, J., “Modification unilatérale du contrat de travail et convention-loi” (noot

onder Cass. 30 december 1993), Soc.Kron. 1994, 106.

GILLIAMS, S., “Eenzijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst: een decennium richtinggevende

cassatiearresten”, Or. 1993, 14-32 en 51-59.

GUNDT, N. en RAUWS, W., “De wijziging van arbeidsovereenkomsten volgens Frans, Belgisch en

Nederlands recht”, TSR 2010, 205-263.

HENDRICKX, F., “Inhoud van de arbeidsovereenkomst”, TSR 1998, 77-102.

HORION, P., “Examen de jurisprudence (1948 à 1951) droit social”, RCJB 1952, 130-170.

HORION, P., “Examen de jurisprudence (1960 à 1963) droit social”, RCJB 1964, 174-220.

HORION, P. en PAPIER-JAMOUILLE, M., "Examen de jurisprudence (1964 à 1967) droit social", RCJB

1968, 472 – 538.

HUMBLET, P., “Ius dominandi of ius variandi: what's in a name?”, RW 1994-95, 241-247.

HUMBLET, P., “Beëindiging door eenzijdige wijziging van essentiële arbeidsvoorwaarden” (noot

onder Arbrb. Brussel 7 april 1995), TSR 1995, 407-412.

KRUITHOF, R., BOCKEN, H., DE LY P. en DE TEMMERMAN, B., “Overzicht van rechtspraak (1981-1992).

Verbintenissen.” TPR 1994, 531.

LENAERTS, H. en DUBOIS, B.,“Overzicht van rechtspraak (1961-1965) arbeidsovereenkomsten”, TPR

1967, 503-556.

LENAERTS, P. “Selectieve wijziging van de arbeidsvoorwaarden”, Or. 1983, 117-120.

MORTIER, K., “De kortgedingrechter en de eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden”, Or.

2010, 197-217.

RAUWS, W., “De ontwikkeling van het ontslagrecht en het Hof van Cassatie: enige beschouwingen”,

RW 2011-2012, 93-101.

ROOS, P., “Het Hof van Cassatie over de eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden”, Soc. Weg.

2011, afl. 3, 21-22.

SIMON, M., Kortgedingrechter kan bedrijfsherstructurering bemoeilijken. Juristenkrant 2005, afl. 110,

8.

SMITS, M. “Impliciete verbreking van de arbeidsovereenkomst en het ius variandi”, RW 1986-87,

1041-1068.

SONCK, S. “Ius variandi in het arbeidsrecht”, TSR 1993, 405-409.

STORME, M. E., “De bepaling van het voorwerp van een verbintenis bij partijbeslissing”, TPR 1988,

1259-1297.

STROOBANTS, P., “De eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst”, P&O 2005, afl. 10, 11-15.

TAGHON, A., “De goede trouw in het arbeidsovereenkomstenrecht: een aanzet tot herbronning en

re-integratie”, RW 1989-90, 1493-1495.

THOELEN, N., “Flexibiliteit en arbeidsovereenkomst: water en vuur?”, P&O 2003, afl. 2, 4-7.

VAN BEVER, A., “Goede trouw en belangenafwegingen in het arbeidsrecht. Toepassing op de

wijziging van arbeidsvoorwaarden”, TSR 2010, 469-533.

VAN DE PUT, R., “Inexécution fautive et dissolution du contrat d’emploi”, TSR 1962, 241

VAN EECKHOUTTE, W., DEMEDTS, M., SAELAERT, C. en TAGHON, A., “Overzicht van rechtspraak

arbeidsovereenkomsten (1976-1987), TPR 1989, 463-902.

122

VAN EECKHOUTTE, W., “De goede trouw in het arbeidsovereenkomstenrecht: een aanzet tot

herbronning en reïntegratie”, TPR 1990, 971-1092.

VAN EECKHOUTTE, W., “Het belang van de werkgever”, TSR 1994, 9-61.

VAN EECKHOUTTE, W., TAGHON, A. en VANOVERBEKE, S., “Overzicht van rechtspraak.

Arbeidsovereenkomsten (1988-2005)”, TPR 2006, 129-751.

VAN WASSENHOVE, S., “Controverse sur l’acte équipollent à rupture ou le conge déguisé?, Soc. Kron.

1992, 47-51.

VANACHTER, O., “(Eenzijdige) wijziging van de arbeidsvoorwaarden”, Or. 1984, 129-132.

VANSCHOEBEKE, B., “De eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden en het gerechtelijk ingrijpen in

de arbeidsvoorwaarden: een evaluatie”, Or. 2002, 262-272.

VERHELST, I., “Wijzigingen van arbeidsplaats naar Belgisch en Nederlands recht”, Expat News 2002,

afl. 1, 5-8 en afl. 2, 16-19.

VOTQUENNE, D., “Het 'ius variandi' van de werkgever en de beëindiging door eenzijdige wijziging na

het cassatiearrest van 20 december 1993”, JTT 1994, 437-442.

WANTIEZ, C., “Vers la fin de l'acte équipollent à rupture?”, JTT 1990, 333-336.

IUS VARIANDI” ONTSTAAN EN EVOLUTIE VAN ... -...

Documents

Transcript of IUS VARIANDI” ONTSTAAN EN EVOLUTIE VAN ... -...