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REVISTA INCLUSIONES ISSN 0719-4706 VOLUMEN 8 – NÚMERO 2 – ABRIL/JUNIO 2021

DR. FILIPE VENADE DE SOUZA

Indización, Repositorios Académicos/Universitarios y Bases de Datos Académicas Revista Inclusiones, se encuentra indizada en:

CATÁLOGO



BIBLIOTECA UNIVERSIDAD DE CONCEPCIÓN



ISSN 0719-4706 - Volumen 8 / Número 2 / Abril – Junio 2021 pp. 458-486

OS DIREITOS SOCIAIS DAS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA E A CENTRALIDADE

DA CONVENÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS SOBRE OS DIREITOS DAS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA

THE SOCIAL RIGHTS OF PERSONS WITH DISABILITIES AND THE CEN-TRALITY OF THE

UNITED NATIONS CONVENTION ON THE RIGHTS OF PERSONS WITH DISABILITIES

Dr. Filipe Venade de Sousa Escola Superior de Educação do Instituto Politécnico de Coimbra, Portugal

ORCID: 0000-0003-4059-3034 [email protected]

Fecha de Recepción: 22 de mayo de 2020 – Fecha Revisión: 29 de mayo de 2020

Fecha de Aceptación: 10 de enero de 2021 – Fecha de Publicación: 01 de abril de 2021

Resumo

O presente artigo incide especialmente sobre a proteção desses direitos tutelados pela Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência. E, ainda, demonstra que a aplicabilidade da Convenção implica, também, a exigência da promoção de todos os direitos e liberdades fundamentais, designadamente o da realização e todas as adaptações necessárias, da eliminação de quaisquer barreiras que evitem o pleno exercício dos direitos e liberdades fundamentais das pessoas com deficiência. O gozo e exercício dos direitos sociais é a garantia da existência condigna do ser humano adequando e assegurando as necessidades vitais para a subsistência na sociedade em condições de igualdade de tratamento com as demais pessoas. Os Direitos Económicos, Sociais e Culturais são considerados como direitos fundamentais em condições de igual dignidade normativa com os direitos civis e políticos. O conteúdo dos direitos económicos, sociais e culturais reconhecido pela mesma Convenção visa assegurar a efetividade dos direitos práticos em detrimento de direitos meramente teóricos ou ilusórios. Assegurando diversos direitos considerados fundamentais para a existência social condigna, respeitando a dignidade inerente à pessoa com deficiência enquanto ser humano dotado das suas particularidades e de necessidades vitais. Por fim, o artigo revela abordagem jurisprudencial que consideram que os Estados Partes não podem justificar, per se, por razões financeiras ou orçamentais, condicionamentos do gozo e exercício dos direitos considerados fundamentais que têm uma função imprescindível de assegurar a existência condigna e a subsistência vital em condições de igualdade com as demais pessoas. Consequentemente, constitui-se uma conditio qua sine em que é garantido a todas e quaisquer pessoas com deficiência o reconhecimento, gozo e exercício de direitos humanos e liberdades fundamentais.

Palavras-Chave

Direitos Sociais – Pessoa com Deficiência – Convenção Direitos das Pessoas com Deficiência

Abstract

This article focuses on the protection of these rights under the United Nations Convention on the Rights of Persons with Disabilities. It further demonstrates that the applicability of the Convention also implies the requirement to promote all fundamental rights and freedoms, namely the realization and all necessary adaptations, the elimination of any barriers that prevent the full exercise of rights and



Os direitos sociais das pessoas com deficiência e a centralidade da convenção das nações unidas sobre os direitos… pág. 459

fundamental freedoms of persons with disabilities. The enjoyment and exercise of social rights is the guarantee of the dignified existence of the human being, adapting and assuring the vital needs for subsistence in society in conditions of equal treatment with other people. Economic, Social and Cultural Rights are regarded as fundamental rights under conditions of equal normative dignity with civil and political rights. The content of economic, social and cultural rights recognized by the same Convention seeks to ensure the effectiveness of practical rights to the detriment of merely theoretical or illusory rights. Assuring several rights considered fundamental to the dignified social existence, respecting the inherent dignity of the person with disability as a human being endowed with their particularities and vital needs. Finally, the article reveals a jurisprudential approach that States cannot justify, per se, for financial or budgetary reasons, constraints on the enjoyment and exercise of fundamental rights that have an indispensable function in ensuring the proper existence and vital livelihood. on an equal basis with others. Consequently, it is a conditio qua sine whereby all persons with disabilities are guaranteed the recognition, enjoyment and exercise of human rights and fundamental freedoms.

Keywords

Social Rights – Person with disabilities – Convention on the Rights of Persons with Disabilities

Para Citar este Artículo: Sousa, Filipe Venade de. Os direitos sociais das pessoas com deficiência e a centralidade da convenção das nações unidas sobre os direitos das pessoas com deficiência. Revista Inclusiones Vol: 8 num 2 (2021): 458-486.

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Considerações gerais

A Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência –

CDPD –, entrou em vigor em 2009 em Portugal1, é um instrumento jurídico internacional especializado e amplamente consensual, adotado pela Assembleia Geral das Nações Unidas em pleno séc. XXI.

A adoção da CDPD surgiu da própria Organização das Nações Unidas, pelos inúmeros Estados Partes e as organizações não governamentais das pessoas com deficiência, que reconheceram necessidade de proteger, adaptando os direitos humanos atribuídos às pessoas com deficiência e fornecendo enquadramento jurídico vinculante avançado, inédito e adaptado.

Os fundamentos da necessidade da adoção da CDPD justificam-se essencialmente pelos contextos-chave, pelo menos: (i) as vantagens decorrentes da existência de uma

convenção internacional especializada em matéria dos direitos humanos atribuídos às pessoas com deficiência; (ii) a viabilização da vinculatividade convencional dos direitos das pessoas com deficiência; (iii) a pormenorização do corpus iuris da CDPD sobre o conteúdo dos direitos e liberdades inerentes às pessoas com deficiência; e (iv) a existência da CDPD em si mesma ser “catalisadora” enquanto questão dos direitos humanos no sistema internacional dos direitos humanos2.

Consequentemente, a CDPD em si mesma é o ponto de partida para poder orientar,

como bússola norteadora e como parte de solução normativa comum3, as atuações dos

Estados Partes e as suas formas de adotar medidas adequadas tratando as pessoas com deficiência enquanto questão dos direitos humanos. Em suma, a CDPD maximiza o pleno desfrute de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais de toda e qualquer pessoa com deficiência em condições de igualdade com as demais. A estruturação dos direitos tutelados pela CDPD

A estrutura normativa da CDPD dispõe de um corpus iuris composto pelo preâmbulo

e por 50 artigos que versam sobre os aspetos gerais, as obrigações dos Estados Partes e, sobretudo, os aspetos principiológicos e normológicos dos direitos consagrados. Eis a sistematização dos direitos integrados tanto nos direitos civis e políticos, como os direitos económicos, sociais e culturais, ao longo da CDPD:

1 A CDPD foi adotada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em Nova Iorque, em 13 de dezembro de 2006, e aprovada pela Resolução da Assembleia da República n.º 56/2009, de 30 de julho, e ratificada pelo Decreto do Presidente da República n.º 71/2009, de 30 de julho. A CDPD em apreço entrou em vigor para a ordem jurídica portuguesa em 23 de outubro de 2009 (Aviso do Ministério dos Negócios Estrangeiros n.º 114/2009). 2 A. Bruce; G. Quinn; T. Degener; C. Burke; S. Quinlivan; J. Castellino e U. Kilkelly, Human rights and disability: the current use and future potential of United Nations human rights instruments in the Context of Disability (Geneva: United Nations Press, 2002). 3 Filipe Venade de Sousa, A Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência no Ordenamento Jurídico Português. Contributo para a compreensão do estatuto jusfundamental (Coimbra: Almedina, 2018).




DIREITOS HUMANOS E LIBERDADES FUNDAMENTAIS (INDIVISÍVEIS E INTERDEPENDENTES)

REGIME GERAL

DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS

DIREITOS ECONÓMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS

Artigo 5.º Igualdade e não discriminação

Artigo 10.º Direito à vida

Artigo 17.º Proteção da integridade da pessoa

Artigo 19.º Direito a viver de forma independente e a ser incluído na comunidade

Artigo 6.º Mulheres com deficiência

Artigo 11.º Situações de risco e emergências humanitárias

Artigo 18.º Liberdade de circulação e nacionalidade

Artigo 24.º Educação

Artigo 7.º Crianças com deficiência

Artigo 12.º Reconhecimento igual perante a lei

Artigo 20.º Mobilidade pessoal

Artigo 25.º Saúde

Artigo 8.º Sensibilização

Artigo 13.º Acesso à justiça

Artigo 21.º Liberdade de expressão e opinião e acesso à informação

Artigo 26.º Habilitação e reabilitação

Artigo 9.º Acessibilidade

Artigo 14.º Liberdade e segurança da pessoa

Artigo 22.º Respeito pela privacidade

Artigo 27.º Trabalho e emprego

Artigo 15.º Liberdade contra a tortura, tratamento ou penas cruéis, desumanas ou degradantes

Artigo 23.º Respeito pelo domicílio e pela família

Artigo 28.º Nível de vida e proteção social adequados

Artigo 16.º Proteção contra a exploração, violência e abuso

Artigo 29.º Participação na vida política e pública

Artigo 30.º Participação na vida cultural, recreação, lazer e desporto

Fonte própria: Filipe Sousa Tabela 1

Catálogo dos direitos e liberdades fundamentais

A CDPD sistematiza de forma holística (ou integral) os direitos humanos e liberdades fundamentais. Por uma questão simplesmente terminológica, apesar de a CDPD não definir estes termos, para o presente estudo, os “direitos humanos” são um conceito abrangente dos direitos civis e políticos e dos direitos económicos, sociais e culturais em virtude do Direito Internacional dos Direitos Humanos. Por seu turno, a origem da expressão “liberdades fundamentais” veio da Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 relacionada com o reconhecimento da dimensão principalmente individualista do gozo e exercício de direitos. Sublinha-se que não se trata de qualquer liberdade, mas sim das liberdades fundamentais. Logo, por isso, a liberdade fundamental

consiste em afirmar que a CDPD reconhece o espaço vitalmente condigno da autodeterminação individual das pessoas com deficiência na sua própria vida quotidiana em condições de igualdade com as demais, sem interferência arbitrária da sociedade e do Estado.

Estabelecendo diversas normas atributivas das posições jurídicas individuais das pessoas com deficiência, resulta da CDPD, o reconhecimento, gozo e exercício dos direitos




humanos e liberdades fundamentais, exigindo aos Estados Partes que cumpram as obrigações assumidas para com a CDPD como um todo.

O propósito da CDPD não é, em princípio, a criação de novos direitos, mas, sim, adaptação dos direitos comummente consagrados no sistema internacional dos direitos humanos, tanto direitos civis e políticos como direitos económicos, sociais e culturais. Então, quais são os “novos direitos”? Podendo encontrar três direitos descritos pela CDPD que não têm correspondência expressa ou implícita com as normas de demais tratados de direitos humanos. São, designadamente, os direitos considerados próprios das pessoas com deficiência: o direito de viver de forma independente e ser incluído na comunidade (artigo 19.º); o direito à mobilidade pessoal (artigo 20.º); o direito à habilitação e reabilitação (artigo 26.º).

Assim, consequentemente, pode dizer-se que a CDPD incorpora novos direitos criados para as pessoas com deficiência, os direitos especificados, para além de direitos comuns a todas as pessoas, mas aqui previstos tendo em conta realidade social quotidiana e as circunstâncias concretas das pessoas com deficiência.

Em relação aos direitos económicos, sociais e culturais, estes direitos partilham da mesma fundamentalidade dos outros direitos. São autênticos direitos fundamentais consagrados pela CDPD elevando a sua dignidade normativa a um nível semelhante a “direitos civis e políticos”.

Em que consistem os “direitos económicos, sociais e culturais”? A resposta admite a existência de dificuldade de determinar “que” e “quais” são esses direitos, porque o catálogo do Direito da CDPD é indivisível e interdependente, pois trata-se de um mesmo catálogo integrado dos direitos reconhecidos, diferentemente do PIDCP e do PIDESC. Os direitos económicos, sociais e culturais contribuem para as variedades de finalidades perseguidas no artigo 1.º da CDPD, e, não menos importante, esses direitos são vistos como um conjunto de diversas posições jurídicas atribuídas para minimizar dificuldades quotidianas das pessoas com deficiência na “interação com várias barreiras podem impedir a sua plena e efetiva participação na sociedade em condições de igualdade com os outros” (artigo 1.º da CDPD).

Os “direitos económicos, sociais e culturais” apenas se diferenciam dos “direitos civis e políticos” do ponto de vista do grau da efetividade e em função do contexto e alcance das normas substantivas determinadamente definidas. À luz da própria CDPD, todos e quaisquer direitos são fundamentais e vitais para garantir e assegurar a existência normativamente condigna do reconhecimento, gozo e exercício dos direitos tutelados na CDPD devidamente implementados pelos Estados Partes.

O princípio de aplicabilidade dos direitos e liberdades fundamentais Considerações gerais

É fundamental compreender o conteúdo das normas estabelecidas pela CDPD, que

depende do tipo e grau da implementação do conjunto de normas – isto é, a definição das normas suficientemente determinadas no seu conteúdo para a sua efetividade –, impostas aos Estados Partes no quadro da margem de conformação político-legislativa. Como? A resposta radica no parâmetro de aplicabilidade estabelecido pelo artigo 4.º, n.º 2. Este parâmetro caracteriza-se pelos elementos indicativos de determinabilidade, percetividade,




precisão e clareza normativas para irradiar a aplicabilidade das normas exigidas aos Estados Partes, a implementar plenamente no quadro da margem de conformação político-legislativa4.

A norma do artigo 4.º, 2.º da CDPD não significa que a aplicabilidade direta dos direitos económicos, sociais e culturais estaria em princípio excluída. Pelo contrário, assim, deve ter-se em conta o contexto e o alcance de cada norma precisamente sindicada, podendo haver mais ou menos determinabilidade, precisão e clareza no sentido de impor a atuação do Estado Parte a cumprir as suas obrigações, assegurando os efeitos práticos do gozo e exercício dos direitos convencionalmente tutelados.

O regime de aplicabilidade descrito por esta norma não admite, à partida, os direitos económicos, sociais e culturais como simples cláusula desprovida da aplicabilidade ou determinabilidade normativa no gozo e exercício dos direitos e só difere em função do tipo e grau de implementação, imediata ou progressiva, das atuações dos Estados Partes que adotarem as medidas necessárias em conformidade com a CDPD quanto a meios e formas, mas não significa que esta implementação “adia” os efeitos jurídicos dos direitos tutelados pela CDPD.

A cláusula do artigo 4.º, n.º 2, consiste no seguinte: é um parâmetro indicador de aplicabilidade das normas implementadas pelos Estados Partes dentro da sua margem legítima e proporcional de conformação quanto a meios e formas de adotar, alcançando os efeitos práticos que são compatíveis com as finalidades prosseguidas pela CDPD. Logo, por isso, e assim, não é uma espécie de “cheque em branco” aos Estados Partes descumprir estas obrigações. Esta cláusula requer o grau diverso de aplicabilidade das normas estabelecidas, determinando a eficácia de pretensões jurídicas concretamente determinadas em função do conteúdo normativo de determinado direito reconhecido.

Para a CDPD, todas as normas, independentemente de direitos civis e políticos ou direitos económicos, sociais e culturais, possuem, em princípio, enquadramento normativo preciso e suficientemente claro quanto às finalidades prosseguidas e é possível serem suscetíveis de conter exigência da aplicabilidade imediata (não confundindo com autoaplicabilidade5). Isto é, a CDPD exige ao Estado Parte cumprir estas obrigações de forma incondicional e não de maneira ilusória em virtude do artigo 4.º, n.º 2, in fine.

Então, qual é a diferença? A própria CDPD no seu artigo 4.º, n.º 2, admite, em certa

medida, que algumas normas previstas ao longo do texto da CDPD podem não ser imediatamente aplicáveis, mas, sim, progressivamente aplicável. Estas finalidades são imediatamente exigíveis ao Estado Parte, mas não é imediatamente aplicável na esfera prática do gozo e exercício pelos titulares de determinado direito. Uma coisa é a exigência convencional ao Estado Parte, outra é a aplicabilidade prática para titular de determinado direito.

4 Para suas reflexões, não obstante outros, por exemplo, Afonso Brás, “O núcleo essencial dos direitos sociais na ordem jurídica internacional”, Revista e-Pública Vol: 3 (2016), 194-228 e Catarina Santos Botelho, Os Direitos Sociais em Tempos de Crise — Ou Revisitar as Normas Programáticas (Coimbra: Almedina, 2015). 5 Para compreensão conceitual do sentido e alcance de aplicabilidade, por exemplo, Catarina Santos Botelho, Os Direitos Sociais… e Jorge Reis Novais, Direitos Sociais. Teoria Jurídica dos Direitos Sociais enquanto Direitos Fundamentais (Lisboa: Coimbra Editora, 2010).




Por fim, o artigo 4.º, n.º 2, não serve como salvo-conduto do Estado Parte para

incumprir as suas obrigações, muito pelo contrário, tem a ver com o objeto e o âmbito de aplicação de determinado direito concreto previsto pela norma tutelada e não é automaticamente idêntico para todos os direitos que passam pelo artigo 4.º, n.º 2.

Todo e qualquer direito consagrado na CDPD não admite diferenciação de primeiro e de segundo graus, pois tal seria contrário aos princípios de indivisibilidade e interdependência. Assim, pode admitir-se a existência da dimensão negativa dos direitos consagrados – dimensão de defesa – o que é constituído pelo conjunto de direitos conferidos a não haver interferências arbitrárias pelo Estado no seu espaço individual da liberdade de ação na vida quotidiana na medida em que o Estado, e os terceiros, não podem obrigar a fazer algo contra a autodeterminação pessoal. Por outras palavras, os direitos de defesa conferem às pessoas com deficiência o direito de decidir e de se desenvolver no quadro da sua autodeterminação pessoal sem qualquer interferência arbitrária do Estado em razão de deficiência, impondo ao Estado de se abster de qualquer atuação arbitrariamente interventiva sobre a liberdade individual das pessoas com deficiência em condições de igualdade com as demais. A título do exemplo, os artigos 14.º (liberdade e segurança pessoal) e 15.º (tortura, tratamento ou penas cruéis, desumanas ou degradantes) da CDPD enquadram o conceito dos direitos de defesa. A esta dimensão acrescenta-se outra de conteúdo positivo – os direitos positivos – desses direitos é requerido ao Estado adotar as medidas necessárias para assegurar a plena efetividade e, igualmente, a sua exequibilidade prática, logo, não é necessariamente por causa dos direitos económicos, sociais e culturais, podendo também abranger os direitos civis e políticos6. Alcance da aplicabilidade (imediata e progressiva) no catálogo dos direitos e liberdades fundamentais

Em virtude do artigo 4.º, n.º 2, in fine, tanto nos direitos económicos, sociais e culturais como nos direitos civis e políticos, todas as normas convencionais são “imediatamente aplicáveis”, segundo expressão literal desse artigo. Porém a configuração e a delimitação das normas convencionais tuteladas dependem do grau de clareza, incondicionalidade e precisão do sentido e alcance do conteúdo dogmático de determinado direito prescrito na CDPD.

De acordo com esta norma, a aplicabilidade imediata significa que é uma fonte de direito diretamente aplicável no ordenamento jurídico interno – princípio de vinculação convencional direta7. As normas e princípios da CDPD são de cumprimento obrigatório para o Estado Parte, uma vez ratificada CDPD, e, por sua vez, na dimensão subjetiva, as pessoas com deficiência são titulares de direitos reconhecidos convencionalmente, diretamente exigíveis e invocáveis perante o Estado. É verdade que a aplicabilidade imediata não dispensa, por regra, medidas legislativas necessárias para efetivar o conteúdo do direito8.

A leitura atenta dessa norma deixa claro que a própria CDPD determina, mesmo implicitamente, a força jurídica atribuída aos direitos económicos, sociais e culturais e aos direitos civis e políticos. Nos termos desse artigo, os direitos económicos, sociais e culturais

6 Catarina Santos Botelho. Os Direitos Sociais … 7 Filipe Venade de Sousa, A Convenção das Nações Unidas … 8 Filipe Venade de Sousa, A Convenção das Nações Unidas …




são “imediatamente aplicáveis”, tal como os direitos civis e políticos, vinculando todas as “autoridades e instituições públicas”9 a agir em conformidade com a CDPD. Apenas difere o grau de força jurídica, dos direitos económicos, sociais e culturais de eficácia jurídica “progressiva” e os direitos civis e políticos de eficácia jurídica “imediata”. Tal não abala a vinculatividade jurídica incondicional do catálogo de direitos da CDPD no ordenamento jurídico do Estado Parte. Mas possibilita adequada (não ilimitada) margem de conformação político-legislativa do Estado Parte quanto a formas e a meios de garantir eficazmente os direitos económicos, sociais e culturais.

A força jurídica de todos os “direitos humanos e liberdades fundamentais”10 vincula na medida em que constituem autênticas normas jusfundamentais, incluídas no catálogo

de direitos da CDPD beneficiando da mesma força jurídica de todas as normas jusfundamentais, independentemente de se aplicar o regime de direitos económicos, sociais e culturais ou de direitos civis e políticos, o catálogo de direitos da CDPD é integral, indivisível e interdependente. No contexto do artigo 4.º, n.º 2, todas as normas jusfundamentais são “imediatamente aplicáveis”, o que implica que essas normas dispõem de um conteúdo tendencialmente essencial (ou um conteúdo mínimo ou “minimum core obligation”, na linguagem internacional11), para cumprir plenamente obrigações estatais à

luz do Direito da CDPD.

A CDPD determina, em regra, o conteúdo dos direitos, de forma suficiente e clara, sem prejuízo da necessidade de medidas legislativas e outras medidas, para os titulares dos direitos os poderem invocar perante o Estado Parte. Mesmo assim, a aplicabilidade imediata da CDPD exige que o Estado Parte tome as medidas necessárias e efetivas para assegurar tais direitos e liberdades fundamentais no seu ordenamento jurídico interno, cujo propósito é serem direitos efetivos e práticos, e, como tal, impõe-se remover qualquer obstáculo interno. Tais como outros tratados de direitos humanos, as normas self-executing

requerem um grau suficiente de determinabilidade sobre o conteúdo de direito, para serem diretamente aplicáveis, a partir do conteúdo convencional de direito12.

O conjunto dos direitos previstos pela CDPD tem um caráter vinculativo para o Estado Parte, devendo este assegurar a execução de medidas que tornem os direitos eficazes e plenamente aplicáveis no seu ordenamento jurídico interno, tendo o Estado Parte da CDPD uma margem de liberdade de escolha quanto aos meios e à melhor forma a adotar, nomeadamente, através de medidas legislativas ou de outra índole, incluindo políticas e programas, desde que estas sejam compatíveis com o objeto e fim da CDPD, e respeitem o conteúdo e alcance definido e previsto pela CDPD relativamente aos direitos estabelecidos.

9 Artigo 4.º, n.º 1, alínea d) da CDPD. 10 Artigo 1.º da CDPD. 11 Afonso Brás, “O núcleo essencial dos direitos sociais na ordem jurídica internacional”, Revista e-Pública Vol: 3 num 2 (2016): 194-228 e Catarina Santos Botelho. Os Direitos Sociais … 323: “No plano internacional, o ComDESC refere-se a uma “obrigação de conteúdo mínimo (minimum core obligation) de assegurar a satisfação de, pelo menos, um nível mínimo essencial de cada um dos direitos” (minimum essential levels of each of the rights). Assim, do “conteúdo mínimo essencial” (core content) dos direitos deriva um “conteúdo mínimo de obrigações” (minimum core obligations) para os Estados. Para vários Autores, a determinação dessas obrigações mínimas é porventura “o principal déficit do direito constitucional e do direito internacional dos direitos humanos””. 12 Filipe Venade de Sousa, A Convenção das Nações Unidas …




A aplicabilidade direta das normas prescritas, tanto de direitos económicos, sociais

e culturais como de direitos civis e políticos, verifica-se, pelo menos, cumulativamente, sem excluir mutuamente, os princípios nucleares: o princípio de vinculatividade e o princípio de justiciabilidade13.

O conceito da justiciabilidade é relativo aos olhos do artigo 4.º, n.º 2, da CDPD; por outras palavras, as normas convencionais – especialmente os direitos económicos, sociais e culturais – podem ser justiciáveis perante as autoridades competentes, na medida das suas competências, a adotar medidas necessárias em conformidade com a CDPD. A justiciabilidade não é necessariamente uma questão da sindicabilidade meramente judicial, ainda podendo ser suscetível de ser apreciada por variados meios jurídicos adequados e eficazes para conferir a proteção do direito reconhecido. Por assim dizer, a aplicabilidade direta implica um reconhecimento da existência normológica tendencialmente precisa de determinado direito convencional configurado e prescrito. A relação entre a aplicabilidade direta e a justiciabilidade da norma convencional prescrita complementam mutuamente.

É importante que a aplicabilidade não deva confundir-se com a exequibilidade. Voltando a referir que a aplicabilidade é uma questão de obrigação do Estado Parte de agir efetivamente em conformidade com a CDPD, por essas normas convencionais serem diretamente sindicáveis, pelo grau suficiente de intensidade normativa, pelas autoridades e instituições públicas, na medida das suas respetivas competências, assegurando a sua eficácia jurídica. Por sua vez, a exequibilidade é uma questão própria da capacidade executória das normas convencionais em direitos práticos e eficazes.

Para melhor compreensão, em virtude do artigo 4.º, n.º 2, da CDPD, o conceito de aplicabilidade direta é multifuncionalmente entendido14: (i) por um lado, a dimensão stricto sensu dessa aplicabilidade implica que a norma convencional prescrita é suscetível de invocação perante as autoridades competentes; (ii) e, por outro, a dimensão lato sensu da

aplicabilidade direta consiste em afirmar que determinada norma convencional – especialmente no regime dos direitos económicos, sociais e culturais, obtida pela plena capacidade derrogatória do ordenamento jurídico interno incompatível com a CDPD, logo, por isso, a CDPD desempenha função normológica e operacionalidade jurídica para todo o ordenamento jurídico interno agindo em conformidade com a própria CDPD, sem esquecer a função do artigo 4.º, n.º 1, alínea d) da CDPD.

No catálogo dos direitos consagrados na CDPD, conceitualmente é essencialmente polissémico, tendencialmente determinado e juridicamente preciso. Particularmente o regime prescritivo dos direitos económicos, sociais e culturais demonstra a sua multifuncionalidade normológica, não são meras normas programáticas consistentes em meros objetivos que compete ao Estado Parte perseguir. Muito além disso, a CDPD consagra os direitos económicos, sociais e culturais como “direitos humanos e liberdades

13 Catarina Santos Botelho, Os Direitos Sociais … 14 Catarina Santos Botelho, Os Direitos Sociais … 130-132 e 498-499: “[…] Segundo nos parece, a aplicabilidade direta dos direitos fundamentais poderá ser entendida em duas perspetivas: (i) a aplicabilidade stricto sensu, que se relaciona com a sindicabilidade; (ii) e a aplicabilidade lato sensu, que se prenderá já com a capacidade de derrogar normas contrárias. Nesta última aceção, poderemos afirmar que todas as normas de direitos fundamentais serão diretamente aplicáveis, porquanto são vinculativas e operantes. A destrinça estará já, pois, na sua plena justiciabilidade e suscetibilidade de invocação autónoma. Como vimos, o quid specificum de uma boa parte dos direitos sociais está na falta de determinabilidade do seu conteúdo, que impede uma aplicabilidade direta stricto sensu.”




fundamentais” com a dignidade normativa da fundamentalidade. Podemos dizer, no contexto da própria CDPD, que os direitos económicos, sociais e culturais são vistos como autênticas normas tuteladoras do reconhecimento desses direitos atribuídos às pessoas com deficiência, na esfera da vida económica, social e cultural, no gozo e exercício desses direitos na sociedade onde se inserem e participem plenamente sem qualquer barreira em razão da deficiência, em virtude do artigo 1.º da CDPD.

Logo, por isso, no catálogo de direitos da CDPD, há normas mais precetivas e menos programáticas. Por fim, todas as normas são imediatamente vinculativas para o Estado respeitar, proteger e promover “todos os direitos humanos e liberdades fundamentais” em virtude dos artigos 1.º e 4.º, n.º 1 da CDPD. Por outras palavras, especialmente as normas programáticas, as normas convencionais que preveem os contornos normativos dos direitos económicos, sociais e culturais são, sobretudo, normas juridicamente vinculativas no sentido do que são geradoras de obrigações incondicionais, mesmo com regime específico previsto no artigo 4.º, n.º 4, da mesma CDPD, produzindo efeitos jurídicos no ordenamento jurídico do Estado Parte em conformidade com a CDPD.

O princípio de aplicabilidade imediata previsto nos termos do artigo 4.º, n.º 2, da CDPD consiste em afirmar que independentemente dos direitos económicos, sociais e culturais ou dos direitos civis e políticos, todas as normas dispõem da capacidade derrogatória e condicionadora do ordenamento jurídico interno do Estado Parte, que tem de agir em conformidade com a CDPD tanto nas normas substantivas propriamente ditas como nas normas tal como interpretadas pelo Comité Internacional dos Direitos das Pessoas com Deficiência – garantindo a compatibilidade do direito interno com a CDPD e não o inverso, segundo o artigo 4.º, n.º 1, alínea d) da CDPD.

Para melhor compreensão, os artigos 4.º, n.º 1, alínea d) e 4.º, n.º 2, derivam-se pelo princípio de convencionalidade – ou melhor, princípio de compatibilidade do direito interno com a CDPD – ínsito ao princípio – complementar – da vinculatividade. Significa que é inerente à capacidade vinculativa da CDPD no ordenamento jurídico interno do Estado Parte em toda e qualquer circunstância. Por fim, o princípio da convencionalidade requer que todas as autoridades e as instituições públicas devem agir em conformidade com CDPD, na medida em que o ordenamento jurídico não pode contradizer a CDPD que possui aplicabilidade imediata gozando de plena eficácia. Por seu turno, o princípio da vinculatividade estabelece, e identifica, precisamente, as obrigações do Estado Parte para o cumprimento das normas tuteladas. O artigo 4.º, n.º 2, in fine, releva a aplicabilidade imediata como “critério de eficácia”15 do Direito da CDPD e a vinculatividade como “critério de identificação dos deveres impostos pela norma e dos seus destinatários”16.

Esclarece-se que no conteúdo do princípio de aplicabilidade direta encontra-se o sentido e alcance da função normológica pela clareza, suficiência, precisão e incondicionalidade normativa do conteúdo de determinado direito convencional em questão. Isso assume determinabilidade concretamente normológica e traduz-se na premissa essencial: as normas convencionais definem, de modo normativamente suficiente, claro, preciso e incondicional, especialmente quanto à sua intensidade, as pretensões jurídicas atribuíveis às pessoas com deficiência, o gozo e exercício dos direitos consagrados – aproximando a cláusula principiológica de “norma normata” no sentido de que a CDPD

regula suficientemente as pretensões jurídicas atribuídas e não estão, em princípio,

15 Catarina Santos Botelho, Os Direitos Sociais … 499. 16 Catarina Santos Botelho, Os Direitos Sociais … 499.




dependentes de “interpositio legislatoris”, em função do conteúdo concreto de determinado

direito reconhecido na CDPD. O princípio da determinabilidade normológica dos direitos tutelados na CDPD

A norma do artigo 4.º, n.º 2, da CDPD admite uma tipologia normativa de «direitos humanos e liberdades fundamentais», particularmente entre os direitos civis e políticos e os direitos económicos, sociais e culturais, assentando em traços diferenciadores em função do grau de determinabilidade normológica, mas não significa que os direitos económicos, sociais e culturais sejam normas desprovidas de determinabilidade normológica, pelo contrário, dispõem de um conteúdo normativo tendencialmente determinado no texto dogmático da CDPD. Independentemente desses direitos, todos os “direitos humanos e liberdades fundamentais” são indivisíveis e interdependentes, com a mesma dignidade normativa.

Cumpre esclarecer que todas as normas convencionais, independentemente de serem direitos económicos, sociais e culturais ou direitos civis e políticos, apenas se diferenciam no grau de capacidade executória imediata ou progressiva, no catálogo dos direitos consagrados na CDPD, beneficiando do princípio da aplicabilidade imediata que advém da conclusão de que as normas consagram os direitos suscetíveis de serem diretamente invocados ao Estado Parte para cumprir as suas obrigações de respeito, proteção e promoção no contexto de determinada norma que regula o sentido e alcance de determinado direito em particular.

Logo, por isso, o princípio da determinabilidade normológica revela-se em normas tuteladas com suficiente determinabilidade normativa no sentido de que o conteúdo normativo está tendencialmente determinado pela própria CDPD, tanto na norma propriamente dita como na norma interpretada, pelo grau suficiente de “completude”17 da disposição normativa. Como bem ensina Catarina Botelho, “a determinabilidade consubstancia, assim, um passo lógico prévio à aplicabilidade direta: é porque os direitos resultam determinados ou determináveis que possuem aplicabilidade direta”18.

Podem encontrar-se direitos económicos, sociais e culturais previstos em normas com determinabilidade normativa suficiente, tendencialmente precisas e claras, e a concretização legislativa só é necessária nos termos previstos na CDPD, regulando o conteúdo de determinado direito, muitas vezes, requerendo medidas complementares, não muitas vezes dependentes da intervenção legislativa, mas sim, a nível executório.

Não pode pensar-se automaticamente que todas as normas inerentes aos direitos económicos, sociais e culturais na CDPD serão programáticas, carecidas da determinabilidade, podendo encontrar-se normas tendencialmente precetivas, em função do conteúdo concreto de determinado direito que goza de suficiente determinabilidade.

O princípio de determinabilidade subdivide-se, em nosso entender, em princípio de “precetividade" stricto sensu (normas precetivas exequíveis em si mesma) e em princípio de “precetividade” lato sensu (normas precetivas não exequíveis em si mesma). O princípio de “precetividade" stricto sensu consiste em afirmar que aquelas normas habilitadas para

conferir e atribuir, por si só, segundo o seu conteúdo tendencialmente determinado, as





posições jurídicas das pessoas com deficiência enquanto titulares de pleno direito, dispensando de concretização legislativa para determinar o conteúdo do exercício dos direitos concretos e possuindo plena exequibilidade “incondicionada e independente das condições fácticas ou institucionais”19. Por seu turno, o princípio de “precetividade" lato sensu é semelhante ao primeiro princípio, mas difere do grau necessário da concretização

legislativa para adquirir a “completude” do conteúdo prescrito de determinada norma convencional do ponto de vista legislativo, fáctico e institucional em normas plenamente exequíveis à luz do conteúdo requerido pela CDPD.

Ambos os princípios condicionam a atuação do Estado Parte agindo em conformidade com a CDPD consagradora dos direitos reconhecidos pela configuração convencional. O princípio da reserva do possível e progressividade

A norma do artigo 4.º, n.º 2, indica que a reserva da progressividade está associada ao “como” e “quando”, mas não afeta “que” e “qual” a pretensão jurídica prescrita pela CDPD na medida em que as normas tuteladas determinam tendencialmente de modo preciso e incondicional o conteúdo de determinado direito consagrado na CDPD. A reserva do possível (e da progressividade) “não pode funcionar como manobra escapatória para o Estado, que dele não se poderá servir para afastar a exigência de cumprimento dos direitos sociais”20. A admissibilidade da reserva da progressividade deve cumprir, pelo menos, os seguintes princípios norteadores: a igualdade do tratamento e a proporcionalidade das medidas adotadas pelo Estado Parte para aferir o limite da proibição do retrocesso social à luz da CDPD.

Todos e quaisquer direitos previstos na CDPD implicam, em princípio, a existência do princípio de onerosidade, tanto os direitos económicos, sociais e culturais como os direitos civis e políticos. Então, o que está em causa no regime específico dos direitos económicos, sociais e culturais em virtude do artigo 4.º, n.º 2, da CDPD? Em nosso entender, trata-se de uma diferenciação procedimental – e material – do grau do princípio de onerosidade. Por assim dizer, para os direitos civis e políticos, é o princípio de onerosidade imediata e para os direitos económicos, sociais e culturais é o princípio de onerosidade progressiva, devido à natureza e alcance de determinado direito consagrado com vista alocação de recursos financeiros, técnicos e outros adequados para estas finalidades, dentro da margem de apreciação do Estado Parte quanto a formas e meios para assegurar estas finalidades efetivas.

Consequentemente, todos os direitos consagrados – os direitos económicos, sociais e culturais e os direitos civis e políticos – são, por natureza, onerosos e são tendencialmente necessários para assegurar a efetividade e a exequibilidade. Não significa uma faculdade arbitrária do Estado Parte de adotar ou não, pelo contrário, seria facilitada a margem de apreciação estatal em conformidade com a CDPD, que estabelece os parâmetros normativos para orientar e indicar ao Estado Parte a adotar medidas efetivas e necessariamente onerosas.

Por fim, ao princípio da onerosidade é inerente a exequibilidade dos direitos consagrados na CDPD e tem que ver com as necessidades dos recursos disponíveis para





maximizar a capacidade executória do Estado Parte, e não serve como justificação a incapacidade financeira para incumprir as suas obrigações.

A natureza jurídica dos direitos económicos, sociais e culturais não se resume, meramente, a uma ideia de realização progressiva com maximização dos recursos disponíveis para implementar esses direitos na ordem jurídica nacional.

A norma do artigo 4.º, n.º 2, da CDPD distingue, por um lado, as obrigações do Estado Parte relacionadas com a realização progressiva, que é caracterizada com grau de flexibilidade, da implementação gradual em função do conteúdo de determinados direitos em causa, que requerem os recursos disponíveis e, por outro, as obrigações imediatamente aplicáveis ao Estado Parte a tomar medidas apropriadas no sentido de que visam garantir plenamente os direitos tutelados na CDPD21.

A maximização dos recursos disponíveis consiste numa obrigação de adotar medidas para a plena realização dos direitos, em específico, a implementação progressiva dos direitos económicos, sociais e culturais, em função dos recursos disponíveis a nível nacional. Os recursos disponíveis maximizam a realização progressiva desses direitos no sentido de que é considerado como “um dispositivo de flexibilidade necessária que reflete as realidades do mundo real e as dificuldades que implica para cada país a assegurar a plena efetividade dos direitos económicos, sociais e culturais.” 22. E, do mesmo modo, a plena realização progressiva também reflete “a aceitação realista de que a falta de recursos, financeiros e de outra índole, pode entorpecer a plena aplicação de direitos económicos, sociais e culturais nalguns Estados”23.

É verdade que a disponibilidade de recursos necessários não pode medir-se num tempo curto ou imediato, mas é o tempo necessário para graduar, durante o prazo razoável, mas constante, a realização progressiva, o que não quer dizer que seria eternamente a graduar, pelo contrário, é imediatamente aplicável que o Estado Parte tome as medidas necessárias durante o tempo necessário.

Prosseguindo o alcance da maximização dos recursos disponíveis, no seguinte24: (a) A disponibilidade dos recursos permite um grau de flexibilidade na aplicação das obrigações estabelecidas na CDPD, na medida do nível de recursos de que dispõe cada Estado Parte da CDPD, em função do contexto socioeconómico do país, a cumprir as suas obrigações à luz da CDPD. Assim, por exemplo, os Estados Partes têm as mesmas obrigações perante a CDPD. Porém, não exigindo da mesma forma a realização progressiva ao Estado Parte financeiramente frágil em comparação com o Estado Parte capaz de cumprir as suas obrigações durante determinado tempo; (b) O grau de

disponibilidade dos recursos necessários depende do contexto do direito em causa que necessite dos recursos para maximizar a realização progressiva, do ponto de vista do recurso financeiro, técnico ou humano.

21 Nações Unidas, “concepto de la realización progresiva de los derechos económicos, sociales y culturales en la legislación internacional sobre derechos humanos”. Informe del Alto Comisionado las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, 2007, 5-9 e 24-26. 22 Nações Unidas, “concepto de la realización… 5-6. 23 Nações Unidas, “concepto de la realización… 6. 24 Nações Unidas, “concepto de la realización… 8-9.




Alguma jurisprudência essencial sobre Direitos das Pessoas com Deficiência25

Comité Internacional dos Direitos das Pessoas com Deficiência

(1) Educação inclusiva: o conteúdo e alcance do direito à educação essencialmente

inclusiva em virtude do artigo 24.º da CDPD são os seguintes26. A finalidade principal é promover e garantir que as pessoas com deficiência acedam e recebam a educação, formal e informal, em condições iguais e adequadas de qualidade e de oportunidades tal como as demais pessoas sem deficiência, sem prejuízo de necessidades adaptadas para este efeito. O n.º 2 do mesmo artigo estabelece os limites da atuação estatal que tem de agir em conformidade com o objeto e fim da Convenção. Não podendo discriminar, por qualquer medida adotada pelo Estado, as pessoas com deficiência, estas não podem ser excluídas do sistema educativo geral em razão de deficiência. O reconhecimento, gozo e exercício de determinado direito em matéria educativa no seio do sistema educativo inclusivo deve basear-se nos requisitos essenciais de disponibilidade, acessibilidade, aceitabilidade e adaptabilidade.

A implementação das medidas em matéria educativa pode ser progressivamente realizada em virtude do n.º 2 do artigo 4.º da CDPD. A efetividade progressiva, tal como a entende o Comité Internacional dos Direitos das Pessoas com Deficiência, significa que os Estados Partes têm obrigação concreta e permanente de proceder expeditamente e eficazmente para assegurar a plena aplicação do artigo 24.º. Contudo os Estados Partes não podem desvirtuar a essência do artigo 24.º, pelo contrário, devem assegurar, em todo e qualquer momento, a educação necessariamente inclusiva em detrimento doutros modelos não inclusivos. Consequentemente, a efetividade progressiva é interpretada à luz das finalidades prosseguidas pela Convenção. Do ponto de vista orçamental, a efetividade progressiva requer medidas adotadas pelos Estados Partes que têm em consideração a essência desse artigo. Ou seja, não podem adotar medidas deliberadamente que retrocedam no grau de proteção alcançado se afetam desproporcionalmente as pessoas com deficiência em níveis de escolaridade. As medidas que implicam retrocesso social apenas são excecionalmente admitidas à luz da CDPD se preencherem os requisitos de (i) temporalidade limitada, provisória e específica (não indeterminada) durante período de dificuldades orçamentais; (ii) necessidade e proporcionalidade; não discriminatórias; (iii) ausência de alternativas menos lesivas para assegurar e apoiar as pessoas com deficiência reduzindo as desigualdades na sociedade.

25 O presente estudo não inclui a jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia por não ter dados jurisprudenciais suficientes sobre questão específica das medidas orçamentais que afetam os direitos sociais das pessoas com deficiência, apesar das suas abordagens jurisprudenciais são relevantes em conta, muito frequentemente relacionam com temas da não discriminação em razão da deficiência no âmbito de emprego e formação profissional. A União Europeia enquanto organização de integração regional em virtude do artigo 44.º da CDPD ratifica a CDPD vinculando na ordem jurídica da União Europeia. O artigo 26.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia tem em conta os princípios e as normas da CDPD, recorre-se os estudos de Filipe Venade de Sousa, A Convenção das Nações Unidas …, 50-62 e 190-226; Filipe Venade de Sousa, “The Charter of Fundamental Rights of the European Union and the United Nations Convention on the Rights of Persons with Disabilities: a dynamic pro unione and pro homine with particular reference to the CJEU case-law”. Revista UNIO: Vol: 5 (2019). 26 Nações Unidas, “General Comment No 4, Article 24: Right to inclusive education” (Comité Internacional dos Direitos das Pessoas com Deficiência, 2016), 40-42 e 59-76.




A efetividade progressiva não reduz o alcance das obrigações estatais, muito pelo

contrário, exige aos Estados Partes, por um lado, a obrigação incondicional – e imediata - de cumprir o conteúdo mínimo do artigo 24.º e, por outro, as obrigações complementares e específicas que têm eficácia progressiva e não imediata.

Consequentemente, o conteúdo mínimo para efetivar a essência norteadora do mesmo artigo é, pelo menos: (i) a garantia de igualdade e não discriminação em razão de deficiência no reconhecimento, gozo e exercício de direitos em matéria educativa; (ii) a

existência de adaptações razoáveis em função das necessidades educativas das pessoas com deficiência; (iii) assegurar a escolaridade equitativa, obrigatória e gratuita para pessoas com deficiência; (iv) a existência de uma estratégia nacional eficaz para definir as

finalidades educativas de diversa natureza, bem como as politicas públicas e medidas necessárias para assegurar e apoiar as pessoas com deficiência no sistema educativo inclusivo em linha com os objetivos estabelecidos no âmbito do Objetivo de Desenvolvimento Sustentável e de informações estatísticas disponíveis para ajustar suas estratégias melhorando suas medidas educativas para todos em articulação com organizações não governamentais das pessoas com deficiência.

E, por outro, para o Comité Internacional, as obrigações especificas e complementares podem abranger27, (i) a adoção de diversas medidas consideradas

imprescindíveis, de natureza legislativa, política, curricular, pedagógica, científica, técnica, recursos humanos, entre outros, para seguir as finalidades prosseguidas pelo artigo 24.º de forma interseccional e interdisciplinar com demais finalidades compatíveis, bem como seus mecanismos de monitorização e seguimento das medidas adotadas; (ii) a existência de um

enquadramento educativo flexível e adaptável às necessidades educativas das pessoas com deficiência a receberem a educação de qualidade e de recursos e oportunidades para apoiar o desenvolvimento de aprendizagem inclusivo e integral; (iii) a prestação,

acompanhamento e apoio às pessoas com deficiência em todos os níveis de escolaridade de qualidade, bem como formação de professores necessária e qualificada.

(2) Vida independente: o conteúdo do artigo 19.º da CDPD é diverso28. Assim, para o Comité Internacional, o conteúdo mínimo para garantir a implementação efetiva do mesmo artigo deve ser, em todo e qualquer momento, assegurado, independentemente de períodos de carência orçamental: (i) a garantia do reconhecimento, gozo e exercício da

capacidade jurídica em virtude do artigo 12.º da CDPD em todos os aspetos da vida quotidiana que impactam no exercício da liberdade de querer, decidir e escolher o seu modo de vida, consagrado pelo artigo 19.º; (ii) o tratamento de igualdade e não discriminação do reconhecimento, gozo e exercício de direitos consagrados; (iii) a acessibilidade e

adaptações razoáveis em função do conteúdo do direito a viver na comunidade e seus serviços essenciais de apoios plenamente adaptados e acessíveis; (iv) a adoção de estratégia politica que integre medidas consideradas eficazes para apoiar e facilitar os serviços de apoio necessários, incluindo os apoios formais e informais às pessoas com deficiência a viverem na comunidade em condições adaptadas e necessárias às suas necessidades especificas; (v) a existência de enquadramento jurídico adequado para

implementar e monitorizar as condições técnicas de acessibilidade e serviços públicos essenciais e demais formas tecnológicas de informação e comunicação acessíveis às pessoas com deficiência em geral; (vi) a garantia de medidas adotadas que assegura a

27 Nações Unidas, “General Comment No 4… 28 Nações Unidas, “General Comment No 5, Article 19: Right to independent living” (Comité Internacional dos Direitos das Pessoas com Deficiência, 2017), 38-68.




implementação contínua e não regressiva, salvo em fundamentos excecionalmente justificados e compatíveis com o alcance dos direitos tutelados em contexto do artigo 19.º; (vii) disponibilidade de dados estatísticos adequados para avaliar e monitorizar as condições e reajustamentos caso haja necessidade para este efeito; (viii) a disponibilidade de recursos financeiros necessárias assegurando e prestando os serviços de apoio inclusivos e acessíveis a favor da vida independente.

Para assegurar a efetividade do artigo 19.º, o Comité Internacional define claramente que a alínea a) do mesmo artigo é imediatamente aplicável e é tratado como uma natureza jurídica do direito civil e político. E, por sua vez, as alíneas. b) e c) são, contrariamente à anterior alínea, progressivamente aplicáveis e são vistas como direito económico, social e cultural. Contudo, a efetividade progressiva consiste em afirmar que o Estado Parte é incondicionalmente obrigado a adotar medidas relacionadas com estratégias, planos de implementação e alocação de recursos necessários para assegurar os serviços essenciais para atender e prestar os serviços impostos pelas necessidades das pessoas com deficiência em geral. E, ainda, em qualquer momento, a efetividade progressiva (e igualmente imediata) exige, em função das circunstâncias normativamente concretas, aos Estados Partes as triplas obrigações de respeitar, proteger e promover, tanto na dimensão negativa como na dimensão positiva, os direitos reconhecidos pelo artigo 19.º.

A implementação progressiva das medidas adotadas deve cumprir os elementos essenciais: o princípio de disponibilidade de recursos necessários e o princípio de razoabilidade da aplicação temporal das medidas adotadas. Ou seja, os Estados Partes adotam essas medidas que devem ser imediatamente adotadas (em sentido de sua adoção da natureza política, legislativa, administrativa entre outros) ou dentro de um período de tempo razoavelmente breve. Além disso, ainda devem ser disponibilizados todos os meios apropriados para implementar as medidas adotadas em linha com as finalidades prosseguidas pelo artigo 19.º.

É verdade que o alcance do artigo 19.º implica exigência de “efetividade sistemática” no sentido de exigir as mudanças estruturais e não pontuais, especialmente, por exemplo a adoção de medidas consideradas necessárias que revelam efetivamente mudanças (e paradigmas) estruturais para desinstitucionalizar as pessoas com deficiência promovendo a sua plena participação na sociedade contando com os serviços essenciais de apoio às suas necessidades especificas. Consequentemente a efetividade sistemática das medidas adotadas possibilita uma certa margem de conformação dos Estados Partes quanto às formas e aos meios de alcançar mesmas finalidades requeridas no sentido de adoção de medidas que implementem tudo o que seja necessário.

No âmbito de eventuais medidas regressivas, o Comité Internacional segue a mesma linha jurisprudencial internacional de que as medidas devem ser excecionalmente temporárias, necessárias, não discriminatórias e não afetando o cumprimento do conteúdo essencial do artigo 19.º. Devem ser progressivamente adotadas para assegurar sua efetividade contínua e não regressiva, sob pena de incorrer em violação do mesmo artigo. Por exemplo, a obrigação de proporcionar as adaptações razoáveis é imediatamente exigível e não progressivamente implementada.

O alcance da obrigação de efetivar os direitos tutelados pelo artigo 19.º implica, em função das circunstâncias normativamente concretas, designadamente (i) a exigência de

adoção de todas e quaisquer medidas necessárias, de qualquer natureza legislativa, administrativa, política, judicial, orçamental, e de outro tipo, para garantir o respeito pelo




direito tutelado pela Convenção em articulação com organizações não governamentais das pessoas com deficiência e em função das necessidades identificadas; (ii) a necessidade de adoção de medidas consideradas necessárias para assegurar condições condignas, de modo sistemático e estrutural, para promover a plena autonomia e a participação efetiva na sociedade em condições plenamente acessíveis e com serviços de apoios necessários, incluindo assistência individualizada sempre que necessária, ao exercício de seus direitos, em detrimento do paradigma de institucionalização à luz do modelo social dos direitos humanos das pessoas com deficiência, tendo em conta os contextos em função das necessidades identificadas; (iii) a existência de regime de acessibilidade e de adaptações razoáveis. Tribunal Europeu dos Direitos Humanos

O TEDH recorre, algumas vezes, aos conceitos adotados pela CDPD em matéria da acessibilidade e adaptações razoáveis. O gozo e exercício de determinado direito deve ser razoavelmente adaptado em função das necessidades particulares das pessoas com deficiência exigindo aos Estados Partes que adotem medidas pertinentes no sentido de agir e diligenciar para a satisfação dessas necessidades, sob pena de incorrer em violação convencional29.

Como é consabido, o catálogo de direitos tutelados pela CEDH limita-se, a título principal, aos direitos civis e políticos. Mas não impede que os contextos sociais e económicos podem beneficiar, indiretamente, da proteção da CEDH. Por exemplo, no âmbito do artigo 1.º do Protocolo n.º 1 (direito à propriedade), conceitualmente diverso lato sensu, o TEDH estabelece na sua jurisprudência que as prestações sociais obtidas e

concedidas pela Segurança Social são enquadradas na proteção da CEDH podendo beneficiar, com certas condições, da proteção do direito à propriedade30.

Para o TEDH, os direitos tutelados pela CEDH devem ser direitos práticos e efetivos, em vez de direitos ilusórios ou teóricos. A concessão, alteração ou cessação das prestações sociais devem ser claramente definidas pela legislação interna que respeite os elementos essenciais de não interferência ilegal ou desproporcionalmente arbitrária, sob pena de incorrer em violação do artigo 1.º do Protocolo n.º 1 da CEDH31. Esta interferência deve justificar-se com base no interesse legítimo e público (ou interesse geral), cabendo ao Estado Parte justificar as soluções legítimas, proporcionais e razoáveis encontradas no seu direito nacional dentro da sua margem de apreciação. É verdade que o conceito de interesse público é necessariamente extenso. Ou seja, o interesse público no contexto das matérias de proteção social envolve a consideração socioeconómica do Estado Parte32.

O artigo 14.º da CEDH consiste numa norma complementar e não é vista como norma autónoma em si mesma. Apenas podendo invocar esta disposição com a norma

29 TEDH, Caso Zarzyckyi vs. Polonia, No. 15351/03, Sentencia del 12 de marzo de 2013, Cuarta Sección.; TEDH, Caso Vladimir Vasilvey vs. Rusia, No. 28370/5, Sentencia del 10 de enero de 2012, Primera Sección.; TEDH, Caso Fane Ciobanu vs. Rumania, No. 27240/03, Sentencia del 11 de octubre de 2011, Tercera Sección. TEDH, Caso H. Vs. Reino Unido, (No. 9580/81), Sentencia de 8 de Julio de 1987, párr. 85; Caso X. vs. Francia, (No. 18020/91), Sentencia de 31 de marzo de 1992, párr. 47. En similar sentido, Caso A. y otros vs. Dinamarca, (No. 20826/92), Sentencia de 8 de febrero de 1996), párr. 78. 30 TEDH. Case Béláné Nagy vs. Hungary, 13 December 2016, § 80-83 31 TEDH. Case Béláné Nagy vs. Hungary, 13 December 2016, § 84-88 32 TEDH. Case Béláné Nagy vs. Hungary, 13 December 2016, § 99-115




substantiva do direito em causa – os direitos e liberdades consagrados na CEDH. Para determinar os critérios de não discriminação, qualquer medida deve ter justificação objetiva e razoável devendo prosseguir o objetivo legítimo. Deve preencher três condições no contexto do artigo 1.º do Protocolo n.º 1 da CEDH33: (i) a interferência devidamente justificada; tem de estar prevista na legislação interna aplicável; (ii) a interferência

prossegue o objetivo legítimo, com base no princípio de proporcionalidade e demonstra-se a existência do interesse público em causa para adoção de medidas que afetem os direitos em causa. E, por seu turno, tendo em consideração a relação do artigo supra com o âmbito do artigo 8.º da CEDH, a Convenção protege o indivíduo da interferência arbitrária das autoridades públicas na esfera da vida privada, particularmente a vida familiar que será respeitado, consoante contextos que existem a margem de apreciação do Estado de garantir e estabelecer medidas, em função de circunstâncias concretas e das necessidades da comunidade e os recursos disponíveis, em conformidade com a Convenção34.

A título da curiosidade, nos casos contra Portugal, houve dois casos, Fernandes de Oliveira v. Portugal 35e Lopes de Sousa Fernandes v. Portugal36, falam sobre o acesso do direito da pessoa com deficiência – especialmente aquelas pessoas que estão institucionalizadas nas instituições médicas especializadas - à assistência médica, não previsto explicitamente pela CEDH, mas é indiretamente tutelada pela jurisprudência do TEDH. Assim, o TEDH considera que os Estados Partes têm obrigações positivas de adotar

medidas necessárias para proteger a vida de um paciente que tem doença mental. Consequentemente, o artigo 2.º da CEDH tutela o direito à vida, não só na dimensão negativa como também na dimensão positiva. Isso significa que admite diversos contextos que requer adoção de medidas necessárias, de qualquer natureza, para proteger e apoiar suas necessidades de ter uma vida condigna e não negligente pelas atuações estatais em relação à assistência médica desse paciente, por exemplo.

E, ainda, há uma declaração de voto do Juiz Pinto de Albuquerque, em relação a esses casos, apresenta suas razões fundamentadas em relação à uma questão essencial do direito à assistência médica. Defende o enquadramento mais exigente das obrigações dos Estados Partes e da proteção da CEDH na esfera das pessoas com deficiência. Ou seja, recorre-se de um princípio effet utile, os princípios da CEDH visam estabelecer

reconhecendo a existência do direito à assistência médica que implica a obrigação de respeitar e proteger a saúde – e afeta essencialmente a proteção de direito à vida condigna – integrando na proteção da CEDH. Particularmente, no contexto da proteção da CDPD, estabelece uma obrigação de resultado por parte do Estado que tem obrigação de fornecer no âmbito do acesso não discriminatório a cuidados de saúde necessários para pessoas com deficiência e suas necessidades identificadas. Enfim, para este juiz, os cuidados de saúde são uma questão de autonomia pessoal. Da parte da dimensão negativa, em princípio, qualquer individuo tem liberdade de escolher e querer tipos de cuidados de saúde respondendo suas necessidades e o Estado Parte respeite e não interfere as opções escolhidas pelo individuo em contexto dos tratamentos de saúde, com base no consentimento livre e esclarecido. Por outro na dimensão positiva, em geral, em função das circunstâncias concretas, o Estado deve adotar medidas apropriadas para salvaguardar a vida daqueles indivíduos. Para apreciar se é cumprida as obrigações estatais compatíveis com a proteção do direito tutelado para não ser arbitrariamente afetado ou discriminatório,

33 TEDH. Case Draon v. France and Maurice vs. France, 6 October 2005, § 73-78 34 TEDH. Case Draon v. France and Maurice vs. France, 6 October 2005, § 105-115 35 TEDH. Case Fernandes de Oliveira vs. Portugal [GC] - 78103/14, Judgment 31.1.2019 36 TEDH. Case Lopes de Sousa Fernandes vs. Portugal – 56080/13.




não podendo deixar de assegurar os cuidados de saúde considerados essenciais, no quadro de certa margem de apreciação quanto as formas e aos meios de assegurar.

Recentemente, o caso JD e A v. Reino Unido37, refere-se uma situação do inquilino, que é pessoa com deficiência, da habitação social, que perdeu o direito de ter benefícios de manter nessa habitação social em virtude da legislação interna vigente. Esta alteração alegada pelo inquilino colocou em situação de vulnerabilidade, diante de suas circunstâncias pessoais agravadas e incapacitantes. É verdade que o TEDH reconhece que os Estados Partes dispõem de uma ampla margem de apreciação no âmbito de políticas económicas e sociais, desde que essas medidas estejam razoavelmente fundamentadas e não discriminatórias, por exemplo em razão de deficiência, nos termos da CEDH, aos olhos do artigo 14.º da mesma Convenção. Com efeito, o TEDH exige dos Estados Partes assegurasse essas medidas não sejam negativamente discriminatórias em razão de deficiência, pois coloca em posição de vulnerabilidade devendo ser adequadamente protegidos em virtude da CEDH. Admite a adoção de medidas positivas que apoiasse as pessoas com deficiência possam beneficiar de medidas de ação afirmativa ou discriminação positiva nos contextos justificados e fundamentados. Comité Europeu dos Direitos Sociais

Para começar, o objeto e fim do artigo 15.º foi ampliado, face a Carta Social Europeia (CSE) de 1961, a fim de proteger, muito além de reabilitação profissional, os direitos das pessoas com deficiência à integração social, a vida independente, autonomia pessoal e participação na vida da comunidade. Tais termos aproximam-se da essência da CDPD. O exercício dos direitos previstos no artigo 15.º da CSE garante que a efetividade do exercício dos mesmos direitos implica que as pessoas com deficiência têm o direito reconhecido à vida independente onde se inserem e a participarem plenamente na sociedade38.

A CSE no seu artigo 15.º impõe obrigações aos Estados Partes que devem adotar medidas políticas, e de qualquer natureza, de forma coerente e efetiva, a fim de promover os direitos das pessoas com deficiência, com base no paradigma dos direitos humanos, por exemplo, a orientação e formação socioprofissional e a educação. As pessoas com deficiência têm o direito de participar na sociedade inclusiva não excluindo ou isolando-as nas instituições especializadas em matéria educativa, por exemplo. Em suma, a interpretação do artigo 15.º tem em conta os contextos e abordagens, segundo Comité Europeu dos Direitos Sociais, no âmbito do Conselho da Europa nas suas recomendações dirigidas às pessoas com deficiência39.

A tripla finalidade prosseguida pelo artigo é: a independência, a integração social e a participação na vida da comunidade. Consequentemente, por exemplo, a formação profissional é vista como um meio para alcançar, enquanto fim, a independência, integração e participação das pessoas com deficiência na sociedade.

Para melhor compreensão, a essência do artigo 15.º tem um impacto na mudança de abordagem relativamente às pessoas com deficiência com base nos elementos fundamentais do discurso dos direitos humanos que são: a inclusão e a participação em

37 TEDH. Case JD e A vs. Reino Unido - 32949/17 e 34614/17, Judgment 24.10.2019. 38 Comité Europeu dos Direitos Sociais, Case European Action of the Disabled (AEH) vs. France, § 27 39 Comité Europeu dos Direitos Sociais, Case European Action of the Disabled … § 27




condições de igualdade com as demais pessoas. A visão subjacente a este artigo é a cidadania igual para todas e quaisquer pessoas com deficiência, consequentemente, o exercício dos direitos considerados relevantes no contexto deste artigo é, para todos os efeitos, a independência, integração social e participação na vida da comunidade.

Um dos conteúdos descritos é garantir o direito à educação que desempenha um papel importante no avanço dos direitos supra explicados a alcançar uma cidadania igual para todas as pessoas com deficiência, independentemente da natureza e origem da sua deficiência40. Especialmente, apesar de não estar conceitualmente definido, nada impede o Comité de estabelecer que a definição flexível (em detrimento de noção restritiva) das pessoas com deficiência possibilita a sua proteção no âmbito do artigo 15.º41.

O alcance do direito à educação implica que os Estados Partes devem assegurar, dentro de sua margem de conformação quanto aos meios e às formas, a independência, integração e participação na vida da comunidade. O recurso a instituições especializadas deve ser sempre excecional, sempre se justifique adequadamente em função das circunstâncias concretas e das suas necessidades especificas42.

Para garantir devido cumprimento das obrigações estatais em relação ao presente artigo, deve verificar se os Estados Partes estão a adotar medidas adequadas para alcançar as finalidades prosseguidas de acordo com três critérios relevantes43: (i) a adoção destas medidas é implementada no prazo razoável; (ii) a implementação das medidas adotadas é consistente, contínua e flexível; (iii) e, por fim, dispõe de uma margem de recursos necessários para adequar os meios e as formas para atingir eficazmente os objetivos necessários.

As pessoas com deficiência têm os direitos, em contexto de cidadania igual, inerentes à educação; ou seja, deve ser garantida assistência humana para que aquelas possam desenvolver suas aptidões escolares em função de níveis de escolaridade, em condições adequadas de igualdade de tratamento e de oportunidades com demais crianças44. Por este efeito, a CSE possibilita margem estatal de liberdade quanto aos meios e às formas de promover estas finalidades compatíveis com seu objeto e fim45; ou seja, devem garantir e promover as medidas adequadas e necessárias com base nos elementos nucleares do artigo 15.º: a independência, integração social, autonomia pessoal e a participação na vida da sociedade.

Por sua vez, a formação profissional consiste em afirmar que os Estados Partes devem fornecer os meios e as formas de promover as formações iniciais e continuas, de qualquer natureza, a fim de promover a integração no mercado de trabalho, e, assim, alcançando a autorrealização pessoal e a plena integração social na vida da sociedade46. O artigo 15.º requer que as instituições públicas adotem as medidas necessárias, como um todo, em linha com os elementos nucleares do mesmo artigo a fim de garantir os direitos de cidadania das pessoas com deficiência em todo e qualquer contexto47.

40 Comité Europeu dos Direitos Sociais, Case European Action of the Disabled … § 75 41 Comité Europeu dos Direitos Sociais, Case European Action of the Disabled … § 76 42 Comité Europeu dos Direitos Sociais, Case European Action of the Disabled … § 78 43 Comité Europeu dos Direitos Sociais, Case European Action of the Disabled … § 79 44 Comité Europeu dos Direitos Sociais, Case European Action of the Disabled … § 80 45 Comité Europeu dos Direitos Sociais, Case European Action of the Disabled … § 81 46 Comité Europeu dos Direitos Sociais, Case European Action of the Disabled … § 101 47 Comité Europeu dos Direitos Sociais, Case European Action of the Disabled … § 111




Em relação ao artigo E da CSE, este proíbe implicitamente a discriminação em razão

de deficiência sob contexto não taxativo de “outra condição”. A não discriminação é a garantia de igualdade real e efetiva no contexto das pessoas com deficiência48. A título da curiosidade, o Comité considerou que eventuais medidas restritivas de índole orçamental não podem afetar, negativamente, as pessoas com deficiência. Pode constituir uma discriminação indireta em razão de deficiência49.

Os Estados Partes não podem invocar as suas razões do direito interno para descumprir as obrigações prescritas pela CSE, tal como acontece igualmente nos tratados internacionais de direitos humanos, nos termos do artigo 27.º da Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados, sob pena de incorrer em responsabilidade internacional pela violação dos direitos tutelados pela CSE praticados pelas atuações dos Estados Partes como um todo50.

A interpretação da CSE é lida em conjunto com os diversos artigos para compreender os contextos e os alcances da proteção dos direitos consagrados. Por exemplo, o alcance do artigo 14.º é o de promover o acesso igual e efetivo aos serviços prestados no contexto da assistência social para as pessoas com deficiência obrigando os Estados Partes a adotar medidas adequadas e necessárias para assegurar os meios e as formas de prestar a acessibilidade efetiva e igual às pessoas com deficiência em matéria da assistência social. Trata-se de um direito relevante, e complementar com artigo 15.º, na esfera quotidiana das pessoas com deficiência51. A disponibilidade e prestação da assistência social àquelas pessoas é verificada em função das necessidades especificas e da margem de liberdade de conformação quanto os meios e as formas de alcançar as finalidades adequadas. Embora a interpretação do sentido e alcance do artigo 14.º da CSE seja compreendida também com base no artigo 19.º da CDPD reconhecendo o direito de viver de forma independente e a ser incluído na comunidade52, as pessoas com deficiência têm o direito à liberdade de escolher as formas de assistência, e os serviços prestados e disponibilizados pelos Estados Partes no respeito de seus direitos, vontade e preferências em condições de igualdade com demais53.

O artigo 15.º, n.º 3 implica que os Estados Partes devem adotar medidas políticas adequadas em matéria das pessoas com deficiência, designadamente, medidas de ação positiva para alcançar a igualdade de oportunidades e participação das pessoas com deficiência na sociedade54.

Particularmente, a adoção de medidas necessárias a fim de promover a integração

social e a participação na vida da sociedade podem ser feitas, nomeadamente através de: (a) mecanismos de avaliação das barreiras comunicacionais e de mobilidade das pessoas com deficiência e identificação de medidas de apoio necessárias para eliminar as barreiras identificadas; (b) disponibilidade de diversos apoios técnicos às pessoas com deficiência, com condições adequadas; (c) disponibilidade de assistência ou serviços necessários para

48 Comité Europeu dos Direitos Sociais, Case European Action of the Disabled … § 132-133 49 Comité Europeu dos Direitos Sociais, Case European Action of the Disabled … § 144 50 Comité Europeu dos Direitos Sociais, Case International Federation for Human Rights (FIDH) vs. Belgium. Complaint No. 75/2011, § 52 51 Comité Europeu dos Direitos Sociais, Case International Federation for Human Rights… § 109-110. 52 Comité Europeu dos Direitos Sociais, Case International Federation for Human… § 110-113. 53 Comité Europeu dos Direitos Sociais, Case International Federation for Human… § 114-122. 54 Comité Europeu dos Direitos Sociais, Case International Federation for Human… § 114-122.




prestar apoios quotidianos às pessoas com deficiência em função das suas necessidades especificas55.

É verdade que o efeito do artigo 15.º, n.º 3 é de aplicação geral com vista à plena integração social e à participação na vida da sociedade requerendo os Estados Partes que adotem medidas eliminadoras das barreiras em todo e qualquer contexto para facilitar e promover as pessoas com deficiência integrando-as efetivamente e permitindo-lhes participarem plenamente na vida da sociedade em condições de igualdade com as demais, devendo ainda adotar medidas de apoios às pessoas com deficiência e suas famílias, por exemplo, adaptações necessárias da assistência sociofamiliar em função das circunstâncias concretas e das necessidades requeridas56.

No âmbito do direito à educação inclusiva, o impacto da CDPD demonstra-se nos efeitos interpretativos relevantes na jurisprudência do Comité Europeu dos Direitos Sociais. Às pessoas com deficiência são reconhecidos os seus direitos consagrados no artigo 15.º que são, principalmente, os direitos inerentes à independência, integração social e participação na vida da comunidade. A finalidade nuclear desse artigo é de lograr a “igualdade de cidadania das pessoas com deficiência”57.

A jurisprudência desse Comité estabelece os limites da margem estatal de apreciação:

“a margem de apreciação aplica-se apenas aos meios que os Estados considerem mais adequados para garantir que essa assistência seja prestada. Contudo, esta disposição está sujeita à condição de que, em qualquer caso, as escolhas feitas e os meios adotados não são de natureza ou não são aplicados de uma forma que prive o direito estabelecido da sua eficácia e o transforme num direito puramente teórico”58.

Determinando a compatibilidade das medidas adotadas pelo Estado com as

finalidades previstas do artigo 15.º e, igualmente, sob enfoque do princípio de não discriminação em razão de deficiência, que é elemento auxiliar da interpretação do artigo

15.º, autonomiza o artigo E, proibindo todas as formas de discriminação contra as pessoas com deficiência59. Em particular, segundo presente caso, apreciando a compatibilidade das medidas nacionais com as finalidades do artigo 15.º especialmente a finalidade de promover a educação inclusiva de todas as pessoas com deficiência no sistema educativo60. Considerando o sistema educativo em questão é inadequado para cumprir as finalidades da educação inclusiva porque “são baseados na noção de integração e não de inclusão”61. O próprio Comité define essas noções materialmente distintas. Por um lado, “considera que existe integração quando os alunos são obrigados a enquadrar-se no sistema geral”62. E, por outro,

55 Comité Europeu dos Direitos Sociais, Case International Federation for Human… § 171-173. 56 Comité Europeu dos Direitos Sociais, Case International Federation for Human… § 174-176. 57 Comité Europeu dos Direitos Sociais, Case Mental Disability Advocacy Center (MDAC) vs. Belgium, Complaint No. 109/2014, 29 March 2018, §61 e Case European Action of the Disabled (AEH) vs. France, Complaint No. 81/2012, 5 February 2014, §75. 58 Comité Europeu dos Direitos Sociais, Case Mental Disability Advocacy Center (MDAC) vs. Belgium, Complaint No. 109/2014, 29 March 2018, § 61. (tradução livre). 59 Comité Europeu dos Direitos Sociais, Case Mental Disability Advocacy Center … § 62. 60 Comité Europeu dos Direitos Sociais, Case Mental Disability Advocacy Center … § 63-65. 61 Comité Europeu dos Direitos Sociais, Case Mental Disability Advocacy Center … § 66. 62 Comité Europeu dos Direitos Sociais, Case Mental Disability Advocacy Center … § 66.




“enquanto a inclusão diz respeito ao direito da criança de participar na escola regular e à obrigação da escola de aceitar a criança tendo em conta os melhores interesses da criança, bem como a sua habilidades e necessidades educacionais como uma consideração primária”63.

Os programas educativos adotados pelo Estado Parte em questão que os alunos

com deficiência passam no ensino inclusivo e, por outro, simultaneamente, o ensino integrado. Essas medidas não garantem suficientemente “a transição para a educação inclusiva para as crianças com deficiência e não há evidencias de que a integração leve à inclusão”64. Que foram objeto de desigualdade de tratamento ao acesso à educação inclusiva65. O Comité considera que as pessoas com deficiência têm os direitos inerentes no âmbito do artigo 15.º, especialmente, o direito à educação inclusiva, não podendo restringir o gozo e exercício desse direito com motivo da deficiência no seu artigo 15.º, n.º 266, sem esquecer que o Estado Parte deve garantir a plena acessibilidade universal no contexto da educação inclusiva, do ponto de vista dos recursos físicos, arquitetónicos, humanos e outros67.

O próprio Comité considerou, com base nos critérios interpretativos do Comité Internacional das Pessoas com Deficiência sobre a educação inclusiva, que:

“a educação inclusiva implica o fornecimento de apoio e de adaptação razoável que as pessoas com deficiência têm o direito de esperar para aceder às escolas de forma eficaz. Tais adaptações razoáveis se relacionam com um individuo e ajudam a corrigir desigualdades factuais. O Comité reconhece que as autoridades nacionais estão, em princípio, em melhor posição para avaliar as necessidades e condições individuais a este respeito. No entanto, o Comité toma nota da opinião expressa pelo [Comité Internacional dos Direitos das Pessoas com Deficiência] no seu comentário geral n.º 4 (2016), parágrafos 29-30 [tem a ver com os aspetos explicativos sobre as adaptações razoáveis no contexto da educação inclusiva]”68.

Consequentemente, a determinação de adaptações razoáveis deve ser proporcional

consoante circunstâncias individualizadas dos alunos com deficiência, sob pena de violação do artigo 15.º, n.º 1 “a falta de adaptação razoável constitui uma discriminação em razão de deficiência”69. Por isso, o Estado Parte deve adotar medidas necessárias e efetivas para garantir e promover o acesso à educação inclusiva70.

Continuando a explicar a jurisprudência do Comité Europeu:

“o objetivo do artigo 15 da Carta não é apenas estabelecer padrões, mas também capacitar pessoas com deficiência para ter acesso efetivo à educação regular. O Comité assinalou, em suas decisões anteriores, que as pessoas com deficiência são um grupo vulnerável e que os Estados devem prestar muita atenção ao impacto das políticas adotadas nesses grupos. O

63 Comité Europeu dos Direitos Sociais, Case Mental Disability Advocacy Center … § 66. 64 Comité Europeu dos Direitos Sociais, Case Mental Disability Advocacy Center … § 67. 65 Comité Europeu dos Direitos Sociais, Case Mental Disability Advocacy Center … § 68. 66 Comité Europeu dos Direitos Sociais, Case Mental Disability Advocacy Center … § 68-69. 67 Comité Europeu dos Direitos Sociais, Case Mental Disability Advocacy Center … § 70. 68 Comité Europeu dos Direitos Sociais, Case Mental Disability Advocacy Center … § 72. 69 Comité Europeu dos Direitos Sociais, Case Mental Disability Advocacy Center … § 73. 70 Comité Europeu dos Direitos Sociais, Case Mental Disability Advocacy Center … § 74-76.




Comité considerou que uma pessoa com deficiência é mais dependente do cuidado da comunidade, financiado pelo orçamento do Estado, a fim de viver de forma independente e com dignidade, em comparação com outras pessoas que recebem cuidados comunitários. As restrições orçamentares em questões de política social tendem a colocar as pessoas com deficiência em desvantagem e, portanto, resultam em uma diferença no tratamento indireto com base na deficiência”71.

Tribunal Interamericano dos Direitos Humanos

(1) O Tribunal Interamericano pronunciou-se, no caso Chinchilla Sandoval vs. Guatemala, pela primeira vez sobre os contextos específicos do direito das pessoas com deficiência à saúde referenciando expressamente nos princípios da CDPD72. Este Tribunal adotou, desde logo, o paradigma conceitual da CDPD sobre a interação das pessoas com deficiência e os obstáculos encontrados na sociedade para valorar o alcance dos direitos tutelados exigindo aos Estados Partes adotar medidas necessárias para este efeito no sentido de promover a plena participação na sociedade eliminando as barreiras existentes73. Significa que não só os Estados Partes respeitam os direitos, mas também devem adotar medidas positivas, em função de contextos de direitos tutelados e das necessidades particulares da proteção dos direitos das pessoas com deficiência, por exemplo74. O Tribunal Interamericano explicou, de forma geral, o direito à saúde representa garantia fundamental e indispensável para o exercício dos direitos à vida e integridade pessoal75. Declarando que os Estados Partes têm as obrigações de garantir a inclusão das pessoas com deficiência em igualdade de condições, oportunidades e participações em todas as esferas da sociedade, cabe aos Estados adotar medidas necessárias para eliminar os obstáculos76. Importante é o entendimento do Tribunal Interamericano sobre acessibilidade. Assim, para garantir o direito das pessoas com deficiência, a acessibilidade é vista como um dever de ajustar, através de medidas necessárias para eliminar os obstáculos identificados o ambiente em que qualquer pessoa pode funcionar e gozar de maior independência possível para facilitar a plena participação em todos os aspetos de vida em condições de igualdade com demais na sociedade77. Esta obrigação estatal deve ter em consideração os elementos necessários de acessibilidade, disponibilidade, qualidade e aceitabilidade e, ainda, de adoção de adaptações razoáveis em função do contexto e alcance do direito tutelado78.

71 Comité Europeu dos Direitos Sociais, Case Mental Disability Advocacy Center … § 77. 72 Tribunal Interamericano dos Direitos Humanos. Caso Chinchilla Sandoval vs. Guatemala. sentencia de 29 de febrero de 2016, excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, para. 208, 214-215. 73 Tribunal Interamericano dos Direitos Humanos. Caso Gonzales Lluy y otros vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 01 de septiembre de 2015. Serie C No. 298, para. 237; Caso Ximenes Lopes vs. Brasil. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C No. 149, para. 105; Caso Furlan y Familiares vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2012. Serie C No. 246, para. 135. 74 Tribunal Interamericano dos Direitos Humanos. Caso Furlan y Familiares vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2012. Serie C No. 246, para. 134. 75 Tribunal Interamericano dos Direitos Humanos. Caso Chinchilla Sandoval vs. Guatemala. sentencia de 29 de febrero de 2016, excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, para. 177. 76 Tribunal Interamericano dos Direitos Humanos. Caso Chinchilla Sandoval …, para. 208. 77 Tribunal Interamericano dos Direitos Humanos. Caso Chinchilla Sandoval …, para. 214. 78 Tribunal Interamericano dos Direitos Humanos. Caso Chinchilla Sandoval …, para. 215.




As declarações de votos de juízes Roberto F. Caldas e Eduardo Ferrer Mac-Gregor

Poisot manifestam, em suas fundamentações, que o Tribunal Interamericano deveria também referir, de forma direta, a violação do direito à saúde em virtude do artigo 26.º da Convenção e do Protocolo de São Salvador em matéria dos direitos económicos, sociais e culturais. Da forma aprofundada, o juiz Mac-Gregor Poisot explica que deveria apreciar os elementos fundamentais de acessibilidade e adaptações razoáveis em contexto da proteção do direito à saúde79.

Os conceitos de design universal, acessibilidade e adaptações razoáveis são

fundamentais integrando o corpus iuris internacional da proteção dos direitos das pessoas

com deficiência80. A acessibilidade universal é vista como um direito per se. A natureza jurídica da

acessibilidade pode enquadrar-se nos direitos civis e políticos e nos direitos económicos, sociais e culturais81. Recorrendo a interpretação realizada pelo Comité Internacional dos Direitos das Pessoas com Deficiência82, a acessibilidade também é reafirmação do aspeto social do direito ao acesso83. Em suma, a acessibilidade “por si mesma não sempre é suficiente para garantir os direitos das pessoas com deficiência, mas são necessárias as adaptações razoáveis”84. Assim a acessibilidade é a obrigação ex ante e as adaptações razoáveis a obrigação ex tunc85. As adaptações razoáveis pretendem

“fazer justiça individual no sentido de garantir a não discriminação ou a igualdade, tendo em conta a dignidade, autonomia e escolha da pessoa. Portanto, uma pessoa com deficiência particular pode solicitar, no esforço de fazer valer seus direitos, adaptações que não estão incluídas no escopo de nenhuma regra de acessibilidade”86.

Para este juiz, é fundamental o Tribunal Interamericano apreciar

complementarmente com base na acessibilidade e adaptações razoáveis assegurando às pessoas com deficiência, em função das circunstâncias concretas e das necessidades particulares. Consequentemente, a finalidade é promover a independência e autonomia sem prejuízo de assistência necessária de terceiro, se houver necessidades particulares, ao gozo e exercício de direitos tutelados, aos olhos do paradigma social de direitos humanos87.

79 Tribunal Interamericano dos Direitos Humanos. Caso Chinchilla Sandoval …, voto concurrente del juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot, para. 1 80 Tribunal Interamericano dos Direitos Humanos. Caso Chinchilla Sandoval …, voto concurrente del juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot, para. 14. 81 Tribunal Interamericano dos Direitos Humanos. Caso Chinchilla Sandoval …, voto concurrente del juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot, para. 54. 82 Comité Internacional sobre Direitos das Pessoas com Deficiencia, “Observación General No. 2, Artículo 9: Accesibilidad” Documento CRPD/C/GC/2, 2014, para. 1-4. 83 Tribunal Interamericano dos Direitos Humanos. Caso Chinchilla Sandoval …, voto concurrente del juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot, para. 52. 84 Tribunal Interamericano dos Direitos Humanos. Caso Chinchilla Sandoval …, voto concurrente del juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot, para. 52. 85 Tribunal Interamericano dos Direitos Humanos. Caso Chinchilla Sandoval …, voto concurrente del juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot, para. 53. 86 Tribunal Interamericano dos Direitos Humanos. Caso Chinchilla Sandoval …, voto concurrente del juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot, para. 54. 87 Tribunal Interamericano dos Direitos Humanos. Caso Chinchilla Sandoval …, voto concurrente del juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot, para. 16.




E, ainda, deveria apreciar em virtude de elementos de disponibilidade,

acessibilidade, aceitabilidade e qualidade do alcance do direito tutelado, neste caso do direito à saúde88. Finalmente, a adoção de adaptações razoáveis visa garantir o pleno desfrute dos direitos, especialmente os direitos económicos, sociais e culturais tendo em conta a relação entre o contexto do determinado direito tutelado e as necessidades das pessoas com deficiência89. O mesmo juiz reforçou o seu entendimento referenciando os artigos 25.º e 14.º da CDPD como devendo ser considerado pelo Tribunal Interamericano no caso concreto90.

E, continuando a explicar, há de diferenciar conceitualmente a acessibilidade em si mesma e a acessibilidade de determinado direito tutelado, neste caso do direito à saúde. Assim, o primeiro refere o sentido geral da adaptabilidade em virtude da CDPD. E o segundo implica adoção de adaptações razoáveis em função das circunstâncias especificas requeridas pelas pessoas com deficiência que permitem o gozo e exercício desse direito consagrado, recorrendo aos critérios do Comité Internacional dos Direitos Económicos, Sociais e Culturais, este refere que esta adoção se baseia na igualdade e não discriminação do acesso ao exercício desse direito91. Com efeito, os Estados Partes são obrigados a adotar medidas consideradas necessárias para garantir e assegurar a devida proteção no gozo e exercício dos direitos reconhecidos, sob pena de incorrer em violação de obrigação de garantir a acessibilidade inerente a igualdade e não discriminação92.

(2) A jurisprudência reiterada do Tribunal Interamericano considera, por exemplo no caso Poblete Viches y Otros vs, Chile, os direitos económicos, sociais e culturais e os direitos civis e políticos devem ser integralmente entendidos e de forma conglobada como direitos humanos não hierárquicos entre si e exigíveis em todos os casos fazendo parte da competência do mesmo Tribunal de apreciar e pronunciar esses direitos, bem como obrigações estatais para este efeito93.

Para o Tribunal Interamericano, o artigo 26º da CADH define duas obrigações diferentes. Em primeiro lugar, requer-se a adoção de medidas de caráter progressivo.

Consiste em afirmar que o Estado Parte tem obrigação concreta e constante de avançar expeditamente e eficazmente, sempre que possível, para a plena efetividade dos direitos económicos, sociais e culturais. Concretamente, durante período de implementação, o Estado Parte não pode desrespeitar suas obrigações devidamente estabelecidas nem

88 Tribunal Interamericano dos Direitos Humanos. Caso Chinchilla Sandoval …, voto concurrente del juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot, para. 33 e 56. 89 Tribunal Interamericano dos Direitos Humanos. Caso Chinchilla Sandoval …, voto concurrente del juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot, para. 6 90 Tribunal Interamericano dos Direitos Humanos. Caso Chinchilla Sandoval …, voto concurrente del juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot, para. 47. 91 Tribunal Interamericano dos Direitos Humanos. Caso Chinchilla Sandoval …, voto concurrente del juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot, para. 57. 92 Tribunal Interamericano dos Direitos Humanos. Caso Chinchilla Sandoval …, voto concurrente del juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot, para. 62. 93 Tribunal Interamericano dos Direitos Humanos. Caso Poblete Vilches y otros vs. Chile. Sentencia de 8 marzo de 2018. Fondo, Reparaciones y Costas, para. 100. Cfr. Caso Lagos del Campo Vs. Perú, supra, párr. 141; Caso Acevedo Buendía y otros (“Cesantes y Jubilados de la Contraloría”) Vs. Perú, supra, párr. 101. Ver también Caso Suárez Peralta Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de mayo de 2013. Serie C No. 261, párr. 131; Caso Gonzales Lluy y otros Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de septiembre de 2015. Serie C No. 298, párr. 172; Opinión Consultiva OC-23/17 de 15 de noviembre de 2017. Serie A No. 23, párrs. 47, 51, 52 y 54, 57.




prorrogar indefinidamente – devendo agir num prazo razoável em função das circunstâncias requeridas - a adoção de medidas consideradas necessárias, à luz da Convenção, para assegurar a efetividade do gozo e exercício dos direitos em apreço94. Com efeito, a implementação progressiva desses direitos deve ter em conta o respeito pelo princípio de não regressividade da realização dos direitos alcançados, sem prejuízo de margem de conformação político-legislativa quanto os meios e formas de os alcançar. Em segundo lugar, a adoção de medidas de caráter imediato é requerida ao Estado Parte a fim de garantir o acesso sem qualquer discriminação ao reconhecimento, gozo e exercício de direitos consagrados95.

Particularmente, no presente caso, o Tribunal Interamericano referencia o artigo 25.º da CDPD como integrante do corpus iuris internacional96. O direito à saúde é considerado

direito humano fundamental e indispensável para o exercício adequado dos demais direitos humanos97. Deve em conta os critérios essenciais de disponibilidade, acessibilidade, aceitabilidade e qualidade para avaliar as medidas adotadas pelo Estado98.

(3) O caráter progressivo da implementação dos direitos económicos, sociais e culturais deve entender como uma formulação consequente da natureza da obrigação emanada e não tem a ver com a falta de obrigações stricto sensu para Estados Partes99. Este tribunal recorre aos critérios do Comité Internacional dos Direitos Económicos, Sociais e Culturais contemplando uma realização paulatina dos direitos tutelados pelo tratado internacional em função dos condicionamentos a dispor pelos Estados Partes e dos contextos requeridos pela determinada norma.

Consequentemente, a realização progressiva é constitutiva do reconhecimento da efetividade dos direitos alcançado ao longo do tempo, mas não significa que o gozo e exercício dos direitos reconhecidos não seriam praticamente efetivos. Pelo contrário, esta natureza progressiva implica que o reconhecimento da efetividade dos direitos tutelados requer um dispositivo de flexibilidade necessário para proporcionar a devida proteção desses direitos100. Assim, para o Tribunal Interamericano, a flexibilidade da implementação das medidas consideradas efetivas para cumprir as finalidades prosseguidas constitui, por sua natureza, a obrigação de resultado no sentido de que o Estado Parte é obrigado a adotar medidas necessárias em conta as necessidades sociopolíticas e socioeconómicas dos Estados Partes101. E, ainda, a efetividade progressiva implica a existência da obrigação estatal de não regressão dos direitos alcançados. Mas não significa que proibiria ao Estado adotar medidas restritivas do exercício dos direitos, mas sim implica que deveria ter uma consideração cuidadosa e em contexto da maximização dos recursos existentes102. Especificamente, os elementos considerados imprescindíveis para avaliar o grau da efetividade progressiva podem ser, pelo menos103: (i) a realização contínua, constante de

94 Tribunal Interamericano dos Direitos Humanos. Caso Poblete Vilches y otros vs. Chile. Sentencia de 8 marzo de 2018. Fondo, Reparaciones y Costas, para. 104. 95 Tribunal Interamericano dos Direitos Humanos. Caso Poblete Vilches … para. 104. 96 Tribunal Interamericano dos Direitos Humanos. Caso Poblete Vilches … para. 114. 97 Tribunal Interamericano dos Direitos Humanos. Caso Poblete Vilches … para. 118. 98 Tribunal Interamericano dos Direitos Humanos. Caso Poblete Vilches … para. 120. 99 Tribunal Interamericano dos Direitos Humanos. Caso Cuscul Pivaral y otros vs. Guatemala. Sentencia de 23 de agosto de 2018. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, para. 79. 100 Tribunal Interamericano dos Direitos Humanos. Caso Cuscul Pivaral … para. 80. 101 Tribunal Interamericano dos Direitos Humanos. Caso Cuscul Pivaral … para. 81. 102 Tribunal Interamericano dos Direitos Humanos. Caso Cuscul Pivaral … para. 143. 103 Tribunal Interamericano dos Direitos Humanos. Caso Cuscul Pivaral … para. 146.




medidas consequentes do pleno gozo dos direitos reconhecidos, bem como melhorias das condições de gozo e exercício desses direitos, tanto de iure como de facto; (ii) a existência de medidas que protegem as vulnerabilidades daquelas pessoas e as suas necessidades de medidas protetivas, tanto de iure como de facto, em maximização dos recursos existentes; e (iii) a implementação de medidas adotadas de qualquer natureza pelos

Estados Partes ao longo do tempo avaliada através do seu relatório periódico de maneira independente. Conclusão

A centralidade da CDPD e suas abordagens jurisprudenciais indica que, ao nível da aplicabilidade do catálogo dos direitos tutelados pela ordem jurídica internacional, as obrigações dos Estados Partes têm como objetivo garantir e assegurar a efetivação dos direitos e liberdades fundamentais, tanto nos direitos civis e políticos como nos direitos económicos, sociais e culturais.

Com efeito, o cumprimento das obrigações estatais tem de ser entendido à luz do parâmetro de aplicabilidade definido pela CDPD respeitando, sempre que necessário, a essência substantiva dos direitos tutelados com condições condignas do gozo e exercício dos direitos e liberdades fundamentais.

Consequentemente, o catálogo dos direitos reconhecidos pela CDPD é, por natureza, integrado (e heterogéneo), pelo que se torna necessariamente importante compreender os contornos normativos de cada direito substantivo que permite a exigência da aplicabilidade imediata ou progressiva, independentemente da natureza jurídica dos direitos económicos, sociais e culturais e direitos civis e políticos em si mesmos.

Além disso, essa exigência é compatível com margem de conformação político-legislativa dos Estados Partes sem poder desvirtuar a CDPD como um todo, mesmo durante período de dificuldades orçamentais contando com mecanismos adequados de assegurar formas e meios alternativos menos lesivos a realização dos direitos alcançados, tendo em conta as circunstâncias socioeconómicas do Estado e das condições de vida da sociedade e das pessoas com deficiência em particular. Bibliografia principal

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