Actualiteiten en jurisprudentie Vastgoed College 3

download Actualiteiten en jurisprudentie Vastgoed College 3

of 97

  • date post

    01-Mar-2016
  • Category

    Documents

  • view

    215
  • download

    0

Embed Size (px)

description

Mr. J.W.A. Meesters: Actualiteiten en jurisprudentieVastgoed College 3

Transcript of Actualiteiten en jurisprudentie Vastgoed College 3

  • Actualiteiten en jurisprudentie Vastgoed College 3

    AVDRWEBINARS.NL

    SprekerMr. J.W.A. Meesters

    4 april 201215:00-17:15 uur

    AVDR Webinar

    Tel.: 030 - 2201070

    Webinar 003

  • Inhoudsopgave

    Spreker:

    Mr. Meesters

    Nieuwe Aanbestedingswet Blz. 2 NJ 2004, 35: Aanbesteding door ziekenfonds Blz. 12 Rechtbank Zutphen LJN: BV0451, Blz. 44 LJN: BU9991, Rechtbank Zutphen , 101370 / HA ZA 09-351 Blz. 55 LJN: BT1963, Gerechtshof Amsterdam , 200.050.354/01 Blz. 63 LJN: BU6716,Voorzieningenrechter Rechtbank s-Gravenhage, Blz. 74

    405168/KG ZA 11-1222 LJN: BV7771,Voorzieningenrechter Rechtbank 's-Gravenhage , Blz. 80

    410220/KG ZA 11-1530 LJN: BV3641, Rechtbank Arnhem , 223727 Blz. 84 Mr. A.G.J. van Wassenaer, Aanbestedingswet bijzetten in

    Archief Blz. 93

    Aanbevolen literatuur:

    Anne Fischer-Braams, De schildpad en de haas. Mr. I.C. van den Berg, Aanbesteding

  • 2

    Vindplaats: NJB 2010, 1932 Bijgewerkt tot:

    29-10-2010

    Auteur: Elisabetta Manunza[1]

    Nieuwe Aanbestedingswet

    Een gemiste kans voor een betere ordening van de markt voor overheidsopdrachten

    De wetgever is er niet in geslaagd regels op te stellen gericht op een goede ordening van de markt van overheidsopdrachten. Op het gebied van de aanbesteding moet de overheid niet volstaan met een afwachtende houding, het bieden van voorlichting of de bestaande leemtes door de rechter laten invullen, maar dient zij keuzes te maken.

    In het afgelopen decennium zijn er door diverse kabinetten pogingen ondernomen om te komen tot een consistente regeling van de inkopen van de overheid, de zogenoemde Aanbestedingswet. In dat kader schreef ik vijf jaar geleden in dit tijdschrift een korte bijdrage waarin ik mijn teleurstelling en bezorgdheid uitte over het door het toenmalige kabinet voorgenomen aanbestedingsbeleid.[2] In 2008 strandde een eerste voorstel bij de Eerste Kamer.[3] Op 25 juni jl. heeft de ministerraad ingestemd met toezending aan de Tweede Kamer van een nieuw wetsvoorstel van Minister Van der Hoeven van Economische Zaken.[4] Mijn bezorgdheid is daarmee niet weggenomen, want het wetsvoorstel getuigt helaas van een gebrekkig beeld van de markt voor overheidsopdrachten, ontbeert een maatschappelijke en economische doelomschrijving en bevat aarzelingen en omissies op belangrijke onderdelen van de materie.

    Strikt genomen betreft het voorstel 'Nieuwe regels omtrent aanbestedingen' slechts een hernieuwde implementatie van de Europese aanbestedings- en rechtsbeschermingsrichtlijnen, alsmede de codificatie van enkele elementen uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU over de werking van de aanbestedingsbeginselen voor opdrachten onder de Europese drempel en voor concessieovereenkomsten voor diensten; en ten slotte de invoering van een gering aantal eenvoudige regeltjes ter beperking van de administratieve lasten.

    De memorie van toelichting legt de systematiek van deze operatie uit door een onderscheid te hanteren tussen maatregelen in het wetsvoorstel en aanvullende maatregelen die worden voorgesteld om ondersteuning en richting te geven aan de aanbestedingspraktijk en, waar nodig, verdere professionalisering te ondersteunen en te stimuleren.[5]

    Het is niet mijn bedoeling om in deze bijdrage de volledige inhoud van het wetsvoorstel te bespreken. Door de hoeveelheid aan onderwerpen en de kritische noten die daarbij horen, is bespreking daarvan in kort bestek onmogelijk. Ik beperk mij tot een aantal mijns inziens fundamentele tekortkomingen, namelijk de onduidelijkheid over het doel dat de wetgever met de wet nastreeft; de vrijblijvendheid van een belangrijk deel van de wet; een aantal lacunes, met name op Europeesrechtelijk terrein; en de benadering van de rechtsbescherming.

    Doel van de wet

    Men zou verwachten dat na zo lang wachten op een samenhangende wettelijke regeling van dit belangrijke economische terrein, bij de wetgever een duidelijke gedachte zou zijn

  • 3

    ontstaan over het doel van de openbare aanbesteding. Helaas blijkt een dergelijke visie te ontbreken.

    Waarom is openbaar aanbesteden door de overheid voor ons rechtssysteem en onze economie van belang? Leiden in het openbaar bekendgemaakte procedures berhaupt tot een betere besteding van belastinggelden, omdat ofwel besparingen ofwel een betere kwaliteit, ofwel beide kunnen worden gerealiseerd? Zo ja, is het dan nuttig om te gaan kijken of zowel boven de Europese drempels als daaronder economische voordelen te behalen zijn?[6] En moet zij dus, wanneer zij niet alleen iets wil kopen maar ook wil verkopen, niet zo veel mogelijk marktpartijen de kans geven om als koper of verkoper op te treden?

    Pas na beantwoording van deze vragen kan aan de orde komen op welke wijze het beoogde doel zou dienen te worden gerealiseerd. Met andere woorden de vraag welke middelen ingezet kunnen worden om dat doel te bereiken. Draagt een uniform en helder juridisch kader bijvoorbeeld daaraan bij? Of de verduidelijking van complexe begrippen of concepten? Of een regeling waarin de oplossing voor in de praktijk vaak voorkomende problemen is neergelegd? Kan de bevordering van innovatie en duurzaamheid bijdragen aan het bereiken van de beoogde economische voordelen?

    Bij een regeling van een zo belangrijk onderdeel van onze economie zou de behandeling van deze vragen, in die volgorde, op zijn minst gepast zijn geweest.

    De wet zou ook een uitgelezen kans moeten zijn om te verduidelijken dat weliswaar belangrijke verschillen bestaan tussen de reguleringsmotieven van de Europese Unie enerzijds en de nationale wetgever anderzijds, maar dat dit verschil niet wegneemt dat beide motieven gericht zijn op het zelfde hoogste doel, namelijk het bevorderen van het welzijn van de burgers. Dat lijkt hoog gegrepen, maar het is wat de Unie uiteindelijk in art. 3 lid 1 VEU[7] voor ogen staat bij de totstandbrenging van een interne markt gebaseerd op een 'sociale' markteconomie gericht op volledige werkgelegenheid en sociale vooruitgang door bevordering van de concurrentie. Deze aspecten zijn op Europees niveau slechts middelen om dat hogere doel te bereiken. Ook het (in het wetsvoorstel niet gexpliciteerde) uitgangspunt op nationaal niveau dat inkopen van de overheid via openbare aanbestedingsprocedures[8] moeten plaatsvinden, kan tot een vergelijkbaar hoger doel worden herleid.

    Een overheid die de voordelen van openbaar aanbesteden met overtuiging en gemotiveerd kenbaar maakt, draagt daardoor bij aan een betere naleving van de regels.

    Helaas ontbreekt een dergelijke economische en juridische verantwoording en volstaat de MvT met de korte mededeling dat het wetsvoorstel een duidelijk en eenvormig kader beoogt te bieden voor aanbesteden en dat het erop gericht is dat de overheid op een transparante en effectieve manier inkoopt tegen de beste prijs-kwaliteitverhouding, waarbij ondernemers een goede en eerlijke kans maken op een opdracht.[9]

    Gelet op het feit dat de afbakening en de ordening van de markt blijkens het navolgende allesbehalve vanzelfsprekend is, wreekt het ontbreken van een bezinning op het doel van de wet zich in de uitwerking ervan.

    Duidelijk en eenvormig wettelijk kader

    Het gebrek aan een coherent en transparant wettelijk kader voor aanbesteding in Nederland wordt al sinds de Parlementaire Enqute Commissie inzake de bouwnijverheid uit 2003 als

  • 4

    een van de voornaamste factoren gezien die voor onregelmatigheden bij de inkopen van de overheid zorgt.[10] Als onregelmatigheden worden vaak genoemd kartelvorming, corruptie en slechte naleving.[11] Ook de MvT noemt het feit dat '() de aanbestedingsregels vaak moeilijk te vinden zijn en onderling van elkaar verschillen' als oorzaak voor de slechte naleving van de bestaande regelgeving.[12]

    Het is daarom een goede zaak dat de wetgever een antwoord probeert te formuleren voor het gesignaleerde probleem. Helaas moet worden gevreesd dat de voorgestelde maatregelen niet tot het gewenste duidelijke en eenvormige kader zullen leiden. Daartoe voldoen deze noch in formele (de hoeveelheid maatregelen die naast elkaar voor de verschillende aanbestedende diensten voor verschillende onderwerpen zullen blijven bestaan), noch in materile zin (de inhoud van de voorgestelde maatregelen).

    Slechts enkele van de nu geldende regelingen zullen namelijk door de wet worden vervangen. In 2004 trad voor de bouwministeries een nieuw kader voor nationale en Europese aanbestedingen voor werken in werking. Omdat in 2005 de nieuwe Europese richtlijnen 2004/17 en 18 in het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna: Bao) en het Besluit aanbestedingen speciale sectoren (hierna: Bass) werden gemplementeerd, was het noodzakelijk ook dit ARW te wijzigen (hierna: ARW 2005). Op 19 februari 2010 is de Wet tot implementatie van de rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (hierna: Wira) in werking getreden.[13] Zodra de nieuwe Aanbestedingswet in werking treedt, zullen Bao, Bass en Wira worden ingetrokken. Andere bestaande reglementen zoals de circulaire Aanbesteding van werken Wet ziekenhuisvoorzieningen (van april 2006), het Aanbestedingsreglement Nutssectoren (ARN 2006) en het AanbestedingsReglement voor Diensten LNV 2003, blijven naast het ARW 2005 bestaan. De lagere overheden zullen aangewezen zijn op toepassing van de nieuwe wet en daarbij vrijgelaten worden in de eventuele keuze van bestaande reglementen. Omdat bekend is dat met name bij deze lagere overheden sprake is van een gebrek aan kennis over de geldende regels, met als gevolg onjuiste toepassing daarvan, is het zeer de vraag of de gekozen opzet verandering zal brengen in deze situatie.

    Ook voor de sectoren leveringen en diensten zij