Faculteit Rechtsgeleerdheid

Universiteit Gent

Academiejaar 2015-2016

SOCIALE MEDIA TIJDENS EN NA DE

ARBEIDSRELATIE: BESPREKING EN

RECHTSVERGELIJKEND ONDERZOEK

Hou je baas maar beter te ‘vriend’

Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’

Ingediend door

Elisabeth Standaert

(studentennr. 01103544)

Promotor: Prof. Dr. M. De Vos

Commissaris: Dhr. Ph. Culliford

II

III

WOORD VOORAF

Dit brandend actuele thema leverde de voorbije maanden heel wat stof tot discussie op met

geïnteresseerden naar mijn masterproef. Ieder van hen kon wel een voorbeeld bedenken van een

collega wiens indiscreties op sociale media hun werkgever hadden bereikt of hadden kunnen

bereiken. Ook waren velen benieuwd naar de actiemogelijkheden van een werkgever met

betrekking tot de controle inzake sociale media tijdens de werkuren. Diverse meningen maakten

gedachtewisselingen uiterst boeiend.

Ik wil van deze gelegenheid dan ook gebruikmaken om Prof. De Vos te bedanken om me dit

boeiende onderwerp aan te reiken.

In tegenstelling tot de gangbare mening van studenten over hun thesistijd, verliep dit laatste jaar

en vooral deze laatste maanden gezwind en zonder al te veel hindernissen. Dit heeft ook te maken

met de bijdrage van Dhr. Culliford, commissaris van deze masterproef. Hij stond telkens klaar met

een (bovendien zeer snel) waardevol antwoord op elk van mijn vragen.

Daarnaast wens ik mijn dank te betuigen aan mijn peter ‘peetjen’ Marc voor alle moeite die hij

ondernam om me contactpersonen aan te reiken en me in te lichten over infodagen. Dankzij hem

wist ik zeer recente en kostbare onuitgegeven vonnissen in deze materie te bemachtigen.

Ook mijn mama bleek een grote hulp. Zij was zo attent deze masterproef na te lezen en me op

taalkundig vlak bij te staan met raad en daad.

Tot slot grijp ik deze kans aan om mijn vriend Frédérick – die in hetzelfde ‘schuitje’ als ik zat - te

bedanken voor het gezelschap tijdens de talloze uren die we aan onze masterproef besteed

hebben, en voor de vele ‘brainstorms’ die me met een andere blik naar bepaalde aspecten konden

doen kijken.

IV

INHOUDSTAFEL

INLEIDING ......................................................................................................................................... 1

DEEL 1 SOCIALE MEDIA EN DE ARBEIDSRELATIE: HUIDIGE STAND VAN ZAKEN .............................. 5

Hoofdstuk 1. Gedurende de arbeidsrelatie .......................................................................... 5

Afdeling 1. Sociale media en privacy ....................................................................................... 5

§1. Doorwerking van de privacy in de arbeidsrelatie ................................................. 5

§2. Kan het recht op privacy (altijd) ingeroepen worden in de context van sociale

media? ................................................................................................................... 8

Afdeling 2. Het controlerecht van de werkgever .................................................................. 10

§1. Algemeen ............................................................................................................ 10

§2. Bescherming van de persoonlijke levenssfeer voor controle van online

communicatie ...................................................................................................... 12

a. CAO nr. 81....................................................................................................... 12

b. Arrest Barbulescu: “Werkgevers mogen privéberichten op werk lezen” ...... 17

Afdeling 3. Bescherming persoonsgegevens ........................................................................ 18

Hoofdstuk 2. Sancties en beëindiging van de arbeidsrelatie ............................................... 22

Afdeling 1. Ontslag om dringende reden .............................................................................. 22

§1. Wanneer is dit gerechtvaardigd? ........................................................................ 22

a. België .............................................................................................................. 22

a.1. Vrijheid van meningsuiting op sociale media vs. loyaliteitsplicht ............................ 22

a.2. Uitlatingen op sociale media en sancties ................................................................. 24

b. Verenigde Staten ............................................................................................ 34

b.1. De doorwerking van de National Labor Relations Act in sociale media ................... 34

b.2. De National Labor Relations Board: ontslag en social media policy ........................ 37

c. Verenigd Koninkrijk ........................................................................................ 43

c.1. Unfair dismissal ........................................................................................................ 43

c.2. Relevante rechtspraak ............................................................................................. 45

d. Frankrijk .......................................................................................................... 52

d.1. Ontslag wegens persoonlijke redenen ..................................................................... 52

d.2. Discussie in rechtspraak: wat is de aard van berichten geplaatst op Facebook? .... 54

e. Rechtspraak in rechtsvergelijkend perspectief: bedenkingen ....................... 57

V

f. Besluit ............................................................................................................. 59

§2. Sociale media als bewijsmiddel ........................................................................... 61

a. Bewijsvoering: strafrecht versus burgerlijk recht .......................................... 61

b. Antigoon in het arbeidsrecht ......................................................................... 63

Afdeling 2. Tuchtsancties ....................................................................................................... 66

Afdeling 3. Strafrecht en burgerlijk recht .............................................................................. 68

DEEL 2 SOCIAL MEDIA POLICY: IN DE VOETSPOREN VAN DE VS EN ENGELAND ........................... 71

Hoofdstuk 1. De baten van een social media policy ........................................................... 71

Hoofdstuk 2. De legitimiteit van een social media policy ................................................... 73

Hoofdstuk 3. Installatie en mogelijke inhoud van een social media policy .......................... 74

SLOTBESCHOUWING ...................................................................................................................... 79

BIBLIOGRAFIE .....................................................................................................................................I

VI

1

INLEIDING

1,35 miljard wereldwijd1 en 6,2 miljoen in België2. Zoveel actieve accounts telt Facebook3.

Daarmee is het veruit het populairste sociaal medium ter wereld. LinkedIn hinkt daarbij in België

‘ver’ achterop met 2,82 miljoen Belgische gebruikers. Google + kent dankzij een enorme stijging

een Belgisch gebruikerspubliek van 1,11 miljoen. Twitter valt net uit de top 3 en klokt af op 1

miljoen leden in dit land.

Niemand kan nog het bestaan en de populariteit ontkennen van Facebook, Twitter, Instagram,

Snapchat, Youtube, Pinterest en ga zo maar verder. Sociale mediagebruikers willen voortdurend

verbonden zijn met elkaar. Het gebruik is doorgedrongen in iedere laag van de samenleving.

Wat zijn nu precies sociale media? Welke criteria bepalen of een netwerksite deze stempel krijgt

of uit de boot valt? De voortdurende evoluties verhinderen een algemeen aanvaarde definitie.

Een greep uit enkele definities:

“A form of electronic communication that allow user-generated interaction between the

media’s creator and the user”4.

“Web-based services that allow individuals to (1) construct a public or semi-public profile

within a bounded system; (2) articulate a list of others users with whom they share a

connection; and (3) view and traverse their list of connections and those made by others

within the system”5.

“Een onlineplaats die mensen de gelegenheid biedt om zichzelf voor te stellen, hun sociale

netwerken uit te bouwen, hun interesses te delen en verbonden te zijn met anderen”6.

Ook het Hof van Justitie ondernam een poging tot definitie7: “Dergelijke sites, waarvan tientallen

1 E. ROSENFELD, “Facebook smashes Street’s highest estimates on revs and EPS”, CNBC 27 januari 2016,

www.cnbc.com/2016/01/27/facebook-q4-earnings.html. 2 Bruno Peeters is een social media watcher die bijna dagelijks statistieken, bedenkingen, hypes etc op sociale

media beschrijft op zijn blog http://bvlg.blogspot.be/. 3 Op 28 maart 2016. 4 S.C. HUDSON en K.K. ROBERTS, “Drafting and Implementing an Effective Social Media Policy”, Texas Wesleyan

Law Review 2012, afl. 8, 769. 5 B.N. WHITFIELD, “Social Media @Work: #policyneeded”, Arkansas Law Review, afl. 66, 845. 6 E. DE PAUW, “Sociale controle in onlinegemeenschappen: een taak voor de overheid of volstaat

zelfregulering?”, Orde van de dag 2010, afl. 49, 7. 7 HvJ 16 februari 2012, nr. C-360/10, Belgische Vereniging van Auteurs, Componisten en Uitgevers (SABAM)

v. Netlog, 2012, overweging 17.

2

miljoenen mensen dagelijks gebruikmaken, zijn in de eerste plaats gericht op het creëren van

virtuele gemeenschappen waar personen met elkaar kunnen communiceren en zo vriendschappen

kunnen aanknopen. In hun profiel kunnen gebruikers onder meer een dagboek bijhouden, hun

hobby’s en voorkeuren opgeven, hun vrienden tonen, eigen foto’s plaatsen en videofragmenten

uploaden”.

De essentie van sociale media is gelegen in de Web 2.0 technologie. Deze ontwikkeling liet toe om

- anders dan voorheen - het internet als een interactief medium te gebruiken waarbij

internetgebruikers worden uitgenodigd een bijdrage te leveren aan de inhoud van de website aan

de hand van comments of het aanmaken van een profiel8 9.

Sociale media verleggen telkenmale de eigen grenzen en genereren gevolgen die men pakweg tien

jaar geleden niet voor mogelijk had gehouden. Denk maar aan politieke campagnes zoals die van

Barack Obama die via sociale netwerken worden gelanceerd, popsterren zoals Justin Bieber wiens

Facebook- of Youtubeaccount plots een exponentiële hype teweegbrengen of Generatie X die

sociale media als primaire nieuwsbron hanteert.

Ook op de werkvloer zijn sociale media alomtegenwoordig. Niet zelden bracht het ondernemingen

tot spectaculaire hoogtes10. Bedrijven wenden ze aan om hun product te promoten via gerichte

reclamecampagnes, bekendheid te verwerven, nieuwe krachten aan te trekken, noem maar op.

Voor een werknemer betekent het een kanaal om verbonden te zijn met familie, vrienden en

collega’s.

Met deze ontwikkeling gaan risico’s gepaard. Men kan hierbij denken aan de gevaren vanwege

het publiek karakter van de communicatie, aan een daling in de productiviteitsgraad, of zelfs aan

potentiële informatielekken.

Men kan zich afvragen of en hoe bestaande regels met betrekking tot confidentialiteit, loyaliteit,

privacy, monitoring enzovoort toegepast worden op deze ‘nieuwe’ media. Naar aanleiding van de

vervagende grens tussen werk en privé neemt het belang van de rol van sociale media op het werk

toe.. Kent het recht op privacy überhaupt doorwerking in de arbeidsrelatie? Een groot deel van

8 L. LIDSKY, “Public Forum 2.0”, Boston University Law Review 2011, afl. 91, 2017. 9 Voor een uiteenzetting van de gehanteerde terminologie, zie Inleiding in fine. 10 Illustratief kan verwezen worden naar J.A. MARTIN, “12 standout social media success stories”,

www.cio.com/article/2901047/social-media/12-standout-social-media-success-stories.html#slide12; M. PATTERSON, “10 Brands Doing an Amazing Job on Social Media”, www.adweek.com/socialtimes/michael-patterson-10-brands-amazing-social-media/624169; X, “The 30 Most Brilliant Social Media Campaigns of the Last Half of 2014”, www.salesforce.com/blog/2014/12/the-30-most-brilliant-social-media-campaigns-of-the-last-half-of-2014-152015.html; E. DAVID, “Top 10 Influential Social Media Campaigns of 2015”, www.adherecreative.com/blog/top-10-influential-social-media-campaigns-of-2015.

3

dit werkstuk heeft betrekking op belangentegenstellingen, zoals het controlerecht van de

werkgever met betrekking tot sociale media versus het privacyrecht van de werknemers, of de

loyauteitsverplichting van de werknemer tegenover zijn recht op vrije meningsuiting (op sociale

media).

De vrees voor mogelijke misbruiken vormt een barrière om het gebruik van sociale netwerksites

op de werkvloer toe te laten. Het kan gaan om het overmatig aanwenden van sociale media op de

werkvloer (al dan niet in strijd met de social media policy), het zich denigrerend uitlaten over de

werkgever, collega’s of klanten, de werkgever oneerlijke concurrentie aandoen (al dan niet na

beëindiging van de arbeidsovereenkomst), leugenachtigheden betreffende arbeidsongeschiktheid

die via sociale media aan het licht komen, al dan niet intentioneel bekendmaken van confidentiële

informatie, etc. De reactie van een werkgever zal afhangen van de ernst van de gedraging. Dit kan

gaan van een berisping, een boete of een andere tuchtsanctie tot zelfs een ontslag (om dringende

reden) in het uiterste geval. Soms kan een werkgever zich genoodzaakt zien tot het nemen van

juridische stappen.

Deze masterproef tracht enkele van deze twistpunten aan te kaarten en tegelijk een mogelijke

oplossing aan te reiken11.

Het vraagstuk betreffende het ontslag wegens ongepaste uitlatingen via sociale media met

betrekking tot de werkvloer, wordt vervolgens uitgediept in een rechtsvergelijkende studie12. Er

wordt met name nagegaan vanuit welke positie de National Labor Relations Board in de Verenigde

Staten vertrekt om een dergelijke situatie te beoordelen. Is deze visie gelijkaardig aan deze van de

Employment (Appeals) Tribunals in het Verenigd Koninkrijk? Welke criteria nemen Franse

rechtbanken in acht om een ontslag als gerechtvaardigd te beschouwen? Strookt dit met de

Belgische zienswijze? Behoren handelingen op sociale media tot de privésfeer? Is het Belgische

standpunt aangepast aan de razendsnelle ontwikkelingen met betrekking tot sociale media of kan

een van deze landen dienst doen als een toereikende inspiratiebron?

Tot slot zal een toekomstgerichte visie uiteengezet worden. Leent de huidige kwestie zich tot een

wetgevend kader? Of lijkt het opportuun om bedrijven zelf hieromtrent het beleid te laten bepalen

in een eigen social media policy?

11 In deze masterproef zal niet ingegaan worden op de verhouding tussen sociale media en het aanwervings-

en selectieproces. Voor een uitgebreide bespreking, zie J. LORRE, Sociale media en werkgeverscontrole, Mechelen, Kluwer, 2012, 87-104.

12 De keuze om die situatie in Nederland niet te bespreken is bewust. De ontslagprocedure met inbegrip van de administratieve toelating leent zich immers minder tot de ontwikkeling van ontslagrechtspraak met betrekking tot sociale media.

4

Doorheen de masterproef zal men opmerken dat het leeuwendeel van de aangehaalde illustraties

verband houdt met Facebook, en in veel mindere mate met Twitter. Dit heeft te maken met de

beduidend hogere populariteit van Facebook wat onvermijdelijk leidt tot een grotere mate van

rechtspraak rond dit sociaal medium. Vooral in het buitenland kunnen talloze voorbeelden

gevonden worden met betrekking tot Facebook en ontslag. Twitter duikt slechts sporadisch op in

dit verband.

In de marge kan het van belang zijn enkele sociale mediatermen te verduidelijken die verder aan

bod komen:

- Post: een bericht dat vanuit het eigen sociale mediaprofiel wordt geplaatst. Dit kan gaan

om een statusupdate, foto, video, het delen van een link, het aangeven van je locatie, etc.

- Comment: een bericht dat geplaatst wordt als reactie op een post van een andere sociale

mediagebruiker.

- Prikbord of Wall: het deel van het profiel van een Facebookgebruiker waar deze statussen,

foto’s, links etc. kan posten en publieke berichten kan ontvangen van vrienden en

kennissen.

- Sharen: het delen van een post van een andere Facebookgebruiker waardoor jouw

vrienden deze informatie te zien krijgen.

- Liken: Facebookgebruikers die aangeven dat ze een post (status, foto, etc.) of een pagina

leuk vinden.

- Trenden: de situatie op sociale media waarbij op een korte tijd veelvuldig over een bepaald

onderwerp wordt gesproken waardoor het potentieel een exponentieel grote groep kan

bereiken.

- Follower: een persoon of onderneming die een persoon volgt op Twitter.

- Tweet: een bericht op Twitter van maximaal 140 tekens. Een retweet is het doorsturen of

overnemen van een bericht van een andere gebruiker.

5

DEEL 1. SOCIALE MEDIA EN DE ARBEIDSRELATIE: HUIDIGE STAND VAN ZAKEN

Hoofdstuk 1. Gedurende de arbeidsrelatie

Afdeling 1. Sociale media en privacy

§1. Doorwerking van de privacy in de arbeidsrelatie

In een (conflicterende) arbeidsrelatie haalt een werknemer te pas en te onpas het ‘recht op privacy’

aan. Wat valt nu onder het begrip ‘privacy’? Kent het doorwerking in het arbeidsrecht en zo ja, kan

een werknemer dit ook inroepen in de context van sociale media?

1. Het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer13, of kortweg het ‘recht op

privacy’, is een grondrecht. Dit fundamenteel recht wordt gewaarborgd in internationale

verdragen14 en in de Belgische Grondwet. Artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van

de Mens vormt hiervoor de juridisch sterkste basis. Dit luidt als volgt:

Recht op eerbiediging van privé familie- en gezinsleven:

1. Een ieder heeft het recht op respect voor zijn privé leven, zijn familie- en

gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie.

2. Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit

recht, dan voor zover bij wet is voorzien en in een democratische samenleving

noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of

het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en

strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de

bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

Artikel 22 van de Belgische grondwet is bewust geschreven naar het model van artikel 8 EVRM15:

Ieder heeft recht op eerbiediging van zijn privé-leven en zijn gezinsleven, behoudens in

de gevallen en onder de voorwaarden door de wet bepaald. De wet, het decreet of de

in artikel 134 bedoelde regel waarborgen de bescherming van dat recht.

2. Er wordt aangenomen dat artikel 8 EVRM naast een verticale ook een horizontale werking

kent. Een burger zal deze grondrechten moeten respecteren ten opzichte van een medeburger:

13 Hierna ‘het recht op privacy’ genoemd. 14 Naast artikel 8 EVRM zijn de belangrijkste andere bepalingen in internationale verdragen art. 12 van de

Universele Verklaring van de Rechten van de Mens, art. 17 van het Internationale Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten en art. 7 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie.

15 Parl. St. Kamer 1992-93, nr. 997/5, 12.

6

zijn vrijheid stopt waar die van een ander begint.

3. In ‘The Right to Privacy’, een van de meest invloedrijke artikels uit de geschiedenis van het

Amerikaanse recht, definieerden Warren en Brandeis privacy op het einde van de 19e eeuw als

‘the right to be let alone’16.

Deze invulling kende een grote invloed bij de totstandkoming van artikel 8 van het Europees

Verdrag voor de Rechten van de Mens. Sindsdien onderging dit dynamische begrip een hele

ontwikkeling en verruiming: van bescherming van ‘the right to be let alone’ naar privacy op het

werk17, naar de bescherming van zelfbeschikking tot uiteindelijk informationele privacy.

4. Privacy kan nu meer omschreven worden als het recht om ongestoord en vrij te kunnen

deelnemen in een meerlagige samenleving, los van elke overheidsinmenging18. Als antwoord op

de evoluties in de informatie- en communicatietechnologieën, kan men het begrip privacy nu in

vier componenten opsplitsen: (i) fysische en psychische privacy, (ii) rationele of communicatieve

privacy, (iii) informationele privacy en (iv) zelfbepaling.

In dit werkstuk zijn vooral deze laatste drie componenten van belang. Informationele privacy is

het recht van een individu om naar eigen welbehagen te bepalen hoe, wanneer en in welke mate

gegevens worden overgedragen aan derden19. Communicatieve privacy heeft betrekking op het

ongestoord relaties met anderen aangaan. Dit impliceert onder andere het vertrouwelijk kunnen

communiceren met anderen. De component zelfbepaling kent zowel een positief als negatief

aspect: het krijgt enerzijds uiting in de definitie van ‘the right to be let alone’ - namelijk het recht

op het afwenden van controle door derden - en slaat anderzijds op de mogelijkheden die een

individu heeft tot zelfontplooiing, tot de ontwikkeling van een eigen persoonlijkheid20.

5. De verruiming van het privacybegrip wordt verduidelijkt in de volgende arresten. In 1997

besliste het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in het arrest Halford dat de

privacybescherming uit artikel 8 EVRM ook in arbeidsverhoudingen effecten ressorteert. Hierbij

werd een invulling gegeven aan de communicatieve privacy: het Hof zag geen reden om

16 S. WARREN en L. BRANDEIS, “The Right to Privacy”, in Harvard Law Review, 4, 1890, 195. 17 Ook de Belgische rechtspraak lijkt te aanvaarden dat artikel 8 EVRM wordt ingeroepen in de arbeidsrelatie,

zie Cass. 27 februari 2001, Arr.Cass. 2001, 371; Arbh. Luik 23 maart 2004, A.R. 7387-03; Arbrb. 16 september 2004, JTT 2005, 61; Arbh. Antwerpen 15 december 2004, Soc.Kron. 2006, 146; Arbh. Brussel 3 mei 2006; JTT 2006, 262.

18 F. SCHRAM, Eerste hulp bij de bescherming van de persoonlijke levenssfeer en van persoonsgegevens in Lokaal management & beleid, Brugge, Vanden Broele, 2011, 172 p.

19 F. HENDRICKX, Privacy en arbeidsrecht, Brugge, Die Keure, 2000, 10. 20 Ibidem, 12.

7

professionele activiteiten uit te sluiten uit het privacybegrip21.

In deze zaak toonde mevrouw Halford aan dat, tijdens een door haar aangeknoopte rechtszaak

inzake beweerde systematische promotieweigering op grond van genderdiscriminatie, haar

professionele telefoongesprekken op kantoor werden afgeluisterd. Het argument van de Britse

regering dat telefoongesprekken vanuit de werkplaats niet de bescherming van artikel 8 EVRM

kunnen genieten, werd afgewezen22. Dit arrest lag in de lijn van haar eerdere rechtspraak in het

arrest Niemitz, waarin het Hof oordeelde dat het begrip ‘privéleven verruimd kan worden naar

professionele en handelsactiviteiten23.

6. De doorwerking van artikel 8 EVRM in arbeidsverhoudingen werd verder gespecifieerd in

het arrest Copland, waarbij het Hof besloot dat aangezien telefoongesprekken vanuit de

werkplaats de bescherming van de begrippen ‘privéleven en ‘correspondentie’ kunnen genieten24,

deze redenering doorgetrokken dient te worden naar e-mailverkeer en internetgebruik25.

“… It follows logically that e-mails sent from work should be similarly protected under

Article 8, as should information derived from the monitoring of personal internet usage.”

Hier wordt duidelijk dat het privacybegrip geen limitatieve lijst omvat of duidelijk afgebakend is,

maar wel een dynamisch en contextgebonden begrip is.

7. Het EHRM zag zich tot op heden nog niet genoodzaakt een uitspraak te vellen over de

verhouding tussen sociale media en de arbeidsrelatie, maar het lijkt verdedigbaar dat de

redenering van het arrest Copland met betrekking tot internet naar analogie kan verruimd en

doorgetrokken worden naar sociale media.

8. De fundamentele bescherming in artikel 8 EVRM en in de gelijkaardige bepaling artikel 22

van de Grondwet heeft geen absoluut karakter. Een beperking is mogelijk, maar slechts na

inachtname van de volgende principes:

1) Het legaliteitsbeginsel: een beperking dient voorzien te worden door een materiële

wet die voldoende toegankelijk is voor de rechtsonderhorige, en duidelijke en

21 R. SAELENS, Sociale media en arbeidsrelaties, Brussel, Emsoc, 11. 22 J. LORRE, Sociale media en werkgeverscontrole, Mechelen, Kluwer, 2012, 14. 23 EHRM 25 juni 1997, Niemitz t. Duitsland; P. CULLIFORD, "Telefoongesprekken vanuit de arbeidsplaats: mag

de werkgever meeluisteren?", Or 2005, 5. 24 Ingevolge de arresten Halford t. Verenigd Koninkrijk en Amann t. Zwitserland. 25 EHRM 3 april 2007, Copland t. Verenigd Koninkrijk.

8

gedetailleerde regels bevat26. Hieraan is het transparantiebeginsel gelieerd: de

gevolgen van de toepassing van deze materiële wet dienen voorzienbaar te zijn voor

de rechtsonderhorige, zodat hij zijn gedrag erop kan afstemmen27.

2) Het noodzakelijkheids- en proportionaliteitsbeginsel: De inmenging in het privéleven

van de betrokkene moet, rekening houdend met de wettige doeleinden die men

nastreeft, noodzakelijk zijn in een democratische samenleving.

3) Het legitimiteits- of finaliteitsbeginsel: De interferentie dient een zeker doel na te

streven. Artikel 8, 2° somt deze wettige doeleinden limitatief op:

De nationale veiligheid of het economische welzijn van het land;

Het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten;

De bescherming van de gezondheid of de goede zeden;

De bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

9. Wat opvalt is dat deze wettige doeleinden ruim omschreven zijn. Het controle- en

instructierecht28 van de werkgever zou onder elk van de laatste drie uitzonderingen kunnen vallen.

Controle op internetgebruik (waaronder sociale media) kan dus als uitzondering op het grondrecht

op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer gezien worden.

§2. Kan het recht op privacy (altijd) ingeroepen worden in de context van sociale media?

Een werknemer wordt door zijn werkgever aangesproken over belastende foto’s op Facebook van

een recent feestje. Hij is niet ‘bevriend’ met zijn werkgever. De werknemer vindt deze berisping

onterecht en voelt zich in zijn privacy geschonden. Kan hij zich op dit recht beroepen?

10. Deze kwestie is vooral van belang in zaken van ontslag (om dringende reden) wegens

uitlatingen op sociale media: behoort dit tot de privésfeer of niet? Ook op het vlak van

(on)rechtmatig verkregen bewijsmateriaal speelt dit vraagstuk een belangrijke rol: indien de

uitspraak werkelijk tot de privésfeer behoorde, is het dan onrechtmatig voor een werkgever om

dit in zijn voordeel aan te wenden?

11. De rechtspraak heeft – bij gebrek aan wettelijke bepalingen hierover – dit vraagstuk al

26 EHRM 24 april 1990, Huvig t. Frankrijk 27 D. DEMUYNCK, “Sociale netwerksites en arbeidsrecht: nieuwe technologie, nieuwe uitdagingen”, Computerr.

(NL) 2010, 129. 28 Zie infra randnummer 18 ev.

9

(deels) behandeld. Uit een arrest van het Brusselse arbeidshof29 kan worden opgemaakt dat een

gebruiker een redelijke privacyverwachting mag genieten wanneer hij de toegang tot informatie

op zijn profiel afschermt tot ‘vrienden’. Dit arrest bevestigde het vonnis van de Arbeidsrechtbank

te Leuven30. Hierin diende men te oordelen over het ontslag om dringende reden van een

werknemer van een beursgenoteerde onderneming die de negatieve resultaten van de

onderneming openlijk op zijn Facebookprofiel had gezet. De rechtbank besloot dat er geen sprake

was van schending van zijn privacy, omdat zijn posts niet afgeschermd waren voor derden.

12. Interessant is dat de rechtbank ruimere overwegingen maakt: “Overigens is ook het

systeem van via vrienden van vrienden te kunnen inloggen volkomen lek en oncontroleerbaar voor

de facebookhouder en gelden dezelfde beperkingen inzake privacy, nl. dat deze totaal niet

beschermd is in dat geval”.

13. De laatste bemerking van deze arbeidsrechter wordt gedeeld door de Franse rechtbank te

Boulogne31. Deze Conseil de Prud’hommes oordeelde dat wanneer een werknemer de keuze

maakt om een Facebookpagina open te stellen voor ‘vrienden van vrienden’, de privésfeer

verlaten wordt: “Monsieur (…) a choisi dans le paramètre de son compte, de partager sa page

Facebook avec ‘ses amis et leurs amis’, permettant ainsi un accès ouvert, notamment par les

salariés et anciens salariés de la société (…); il en résulte que ce mode d’accès à Facebook dépasse

la sphère privé (…)”.

14. Deze denkwijze lijkt verdedigbaar. Het gemiddeld aantal ‘vrienden’ per Facebookgebruiker

schoot de laatste jaren fenomenaal de hoogte in. Sommige bronnen spreken van een actueel

gemiddelde van 350(!)32. Wanneer een werknemer (ongepaste) handelingen stelt op Facebook

waartoe ‘vrienden van vrienden’ toegang hebben, leert een rekensommetje ons dat meer dan

100.000 Facebookgebruikers hiervan potentieel kennis kunnen nemen.33 Intuïtief lijkt dit geen

uitstaans meer te hebben met privacy en de bijhorende bescherming.

29 Arbh. Brussel (3e k.), 3 september 2013, AR 2012/AB/104, onuitg. 29 Arbh. Brussel 4 maart 2010, RDTI 2012, afl. 46, 73, noot K. ROSIER; Chron. D.S. 2011. 30 Arbrb. Leuven 17 november 2011, RDTI 2012, afl. 46, 79-89. 31 Cons. Prud’h. Boulogne, 19 november 2010, Juris-Data nr. 2010-021303, geciteerd in C. PREUMONT, “Les

médias sociaux à l’épreuve du droit du travail”, JTT 353. 32 A. CARDENAL, “The Average American Has This Many Facebook Friends: How Do You Compare”, Fool 28 maart

2015, www.fool.com/investing/general/2015/03/28/the-average-american-has-this-many-facebook-friend.aspx; J. UGANDER, B. KARRER, L. BACKSTROM en C. MARLOW, “The Anatomy of the Facebook Social Graph”, Cornell en University of Michigan 18 november 2011, http://arxiv.org/pdf/1111.4503v1; www.statista.com/statistics/232499/americans-who-use-social-networking-sites-several-times-per-day/

33 Dit moet uiteraard genuanceerd worden, aangezien vrienden van een Facebookgebruiker dikwijls ook onder elkaar gemeenschappelijke vrienden hebben. Dit getal is slechts een richtsnoer om de risico’s van deze privacy-instelling aan te tonen.

10

15. Gezien de kenmerkende snelheid waarmee technologie en het deelaspect sociale media

veranderen, moet ook dit standpunt intussen al ‘geupdatet’ worden. Eind 2012 (en bij ons enkele

maanden later) paste Facebook de privacy-instellingen grondig aan34. Sindsdien is een

Facebookprofiel niet meer in zijn geheel ofwel zichtbaar voor ‘vrienden’, ofwel voor ‘vrienden van

vrienden’, ofwel voor ‘iedereen’. Een gebruiker kan nu voor elke afzonderlijke foto, statusupdate

of opmerking die hij post, bepalen voor wie hij deze toegankelijk maakt. De opties zijn bovendien

enigszins gewijzigd, waardoor posts nu zichtbaar kunnen gemaakt worden voor ‘alleen ik’,

‘vrienden’, ‘iedereen’, of een variant hierop.

16. Terloops kan vermeld worden dat ook de Belgische fiscus de visie deelt dat informatie op

sociale netwerksites die niet afgeschermd is van derden, als publiekelijk wordt beschouwd. Het

Hof van Beroep te Antwerpen35 aanvaardde het standpunt van de fiscus die stelde dat slechts een

gedeelte van de kosten van een Landrover als beroepsmatig in acht kon worden genomen. Het

bewijsmateriaal hiervoor was verzameld op het publieke Facebookprofiel van de

belastingplichtige: er werd aangetoond dat de wagen ook frequent gebruikt werd voor privé

activiteiten zoals reizen, uitstapjes etc. Dit werd enigszins genuanceerd door de Minister van

Financiën die verklaarde dat inlichtingen die via sociale netwerksites verkregen zijn, op zich geen

bewijs vormen tegen de belastingplichtige. Het vormt slechts een steunbewijs, waarop verder

onderzoek kan gesteund worden36.

17. De mening van Professor Blainpain hierover is duidelijk37: “Zeggen dat een Facebook-

pagina privé is, is flauwekul. (…) Facebook is een publieke aangelegenheid en wat men op internet

zet, is publiek.”

Afdeling 2. Het controlerecht van de werkgever

§1. Algemeen

Een kwart van de Belgische werknemers geeft toe dagelijks sociale media zoals Facebook te

raadplegen op het werk38. Kan een werkgever hierop controle uitoefenen? Botst dit niet met de

34 J. RUSSELL, “Facebook starts rolling out new privacy settings making it easier to control what data is public”,

The Next Web 2013, www.thenextweb.com/facebook/2012/12/20/facebook-starts-rolling-out-new-privacy-settings-making-it-easier-to-control-what-data-is-public/.

35 Antwerpen, 22 februari 2011, Fiscalnet Tijdschrift 2011, noot R. FAVEL. 36 X., “Controleurs op Facebook: minister ziet geen probleem”, Fis. Act. 2009, nr. 39, 11, met verwijzing naar

Vr. en Antw. Kamer 2008-09, 5 maart 2009, 119. (Vr. nr. 335 H. GOYVAERTS). 37 DAR, “Professor Blanpain: ‘Flauwekul dat Facebook-pagina privé is’ ” De Standaard 17 november 2011. 38 “Kwart Belgen zit op Facebook tijdens het werk”, Jobat, http://www.jobat.be/nl/artikels/kwart-belgen-zit-

op-facebook-tijdens-het-werk; Gelijkaardige cijfers over Amerikaanse werknemers kunnen gevonden worden op www.statista.com/chart/1516/website-use-during-work-hours/.

11

bescherming van de persoonlijke levenssfeer (in de arbeidsrelatie)?

18. Artikel 17,2 van de Wet betreffende de Arbeidsovereenkomsten39 verplicht de werknemer

om te handelen volgens de bevelen en instructies die de werkgever hem oplegt. Een essentieel

element dat uit deze gezagsuitoefening voortvloeit, is het recht van de werkgever om de

werkzaamheden van de werknemer te controleren40. Dit houdt onder meer in dat de werkgever

kan nagaan of de inspanningen van de werknemer getuigen van de nodige professionele

toewijding en of de bedrijfsmiddelen op een verantwoorde manier worden aangewend.

19. Het arbeidsrecht zelf is historisch gezien onophoudelijk het resultaat geweest van

tegengestelde belangen. Ook hier rijzen mogelijke conflicten: uit het eerste hoofdstuk kan

geconcludeerd worden dat werknemers hun grondrecht privacy niet verliezen ten gevolge van het

sluiten van een arbeidsovereenkomst. Werkt dit grondrecht dan ten volle door? Wat is nu de

relatie met het controlerecht van de werkgever?

20. Bij het sluiten van een arbeidsovereenkomst stemt een werknemer ten gevolge van de

band van ondergeschiktheid en zijn verplichtingen41 onvermijdelijk in met een beperking van zijn

grondrechten. Het recht op privacy vormt hier het voornaamste. In deze context duikt de

belangrijke term ‘privacyverwachting’ op. Dit is de verwachting die iemand redelijkerwijze kan

hebben over de interferentie met zijn privéleven. Het EHRM gebruikt dit begrip frequent als

maatstaf bij het afwegen van rechten en belangen tegenover het recht op privacy42.

21. De werknemer kan dus een zekere inmenging in zijn privé-leven verwachten. Is dit recht

van toezicht onbeperkt? Uiteraard niet. Er zal voortdurend een evenwicht moeten gezocht

worden tussen het gezagsrecht van de werkgever en de grondrechten van de werknemer. In het

kader van sociale media zal naast het recht op privacy een tweede grondrecht van primordiaal

belang zijn, nl. het recht op vrije meningsuiting43.

39 Wet 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten, BS 22 augustus 1978, 9.277 (hierna genoemd:

Arbeidsovereenkomstenwet). 40 S. COCKX, “Sociale media in de arbeidsrelatie: ‘vriend’ of vijand?”, Or. 2012, 19. 41 Art 17, 2 Arbeidsovereenkomstenwet. 42 F. HENDRICKX, Privacy en arbeidsrecht, Brugge, Die Keure, 2000, 51. 43 Zie infra, randnummer 48 ev.

12

§2. Bescherming van de persoonlijke levenssfeer voor controle van online communicatie

a. CAO nr. 81

22. CAO nr. 8144 van de Nationale Arbeidsraad heeft getracht in te spelen op deze

belangentegenstelling. Ze heeft betrekking op de patronale controle op elektronische

onlinecommunicatiegegevens van de werknemers, met andere woorden het internetgebruik.

Deze CAO kwam tot stand in een periode waarin van sociale media nog geen sprake was. Vallen

sociale media vandaag dan wel onder het toepassingsgebied? De rechtsleer beantwoordt deze

vraag positief45: het toepassingsgebied ratione materiae omvat het overbrengen of ontvangen van

elektronische online communicatiegegevens sensu lato. LORRE46 argumenteert dat de sociale

gesprekspartners de bedoeling hadden een kader te scheppen dat ruim genoeg was om alle online

technologieën te omvatten, rekening houdend met de toenemende verwevenheid en de snelle

ontwikkeling van deze technologieën47: sociale media beogen net die sociale interactie, namelijk

het uitwisselen, versturen en ontvangen van gegevens.

23. Deze CAO is tot op heden het enige exclusief arbeidsrechtelijk instrument dat betrekking

heeft op de controle van het internetgebruik. De tegenstelling tussen de voornoemde belangen

werd opgenomen in artikel 3 van deze CAO:

De ondertekenende partijen bevestigen de volgende beginselen :

- De werknemers erkennen het beginsel volgens hetwelk de werkgever het recht heeft

controle uit te oefenen op het werkinstrument en op het gebruik dat de werknemer ervan

maakt in het kader van de uitvoering van zijn contractuele verplichtingen, ook wanneer

dit gebruik binnen de persoonlijke levenssfeer valt, rekening houdend met de in deze

overeenkomst bepaalde toepassingsregels;

- De werkgevers eerbiedigen het recht van de werknemers op bescherming van hun

persoonlijke levenssfeer in het kader van de dienstbetrekking en de rechten en

44 CAO nr. 81 van 26 april 2002 tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de werknemers ten

opzichte van de controle op de elektronische on-linecommunicatiegegevens, algemeen verbindend verklaard door KB van 12 juni 2002, BS 29 juni 2002.

45 P. ROOS, “De nieuwe media in het arbeidsrecht: de (te) korte weg van de woonkamer naar de werkvloer",

Soc.Weg. 2013, 9-11; S. COCKX, “Sociale media in de arbeidsrelatie: ‘vriend’ of vijand?”, Or. 2012, 14; J.

ROUSSEAU en I. PLETS, “Sociale media en arbeidsrecht” in P. VALCKE, P. VALGAEREN en E. LIEVENS (eds.), Sociale

media. Actuele juridische aspecten, Antwerpen, Intersentia, 2013, 119-156; J. LORRE, Sociale media en

werkgeverscontrole, Mechelen, Kluwer, 2012, 113. 46 J. LORRE, “Facebook en arbeidsrecht: mysterium tremendum et fascinans”, RW 2010-11, 1504. 47 Art. 2 en bijhorende commentaar van CAO nr. 81.

13

verplichtingen die er voor iedere partij uit voortvloeien.

24. Het toepassingsgebied van deze CAO is bewust begrensd tot de controle op elektronische

onlinecommunicatiegegevens van de werknemers tijdens de werkuren, en omvat niet a priori de

toegang tot het internet binnen de onderneming48. Een werkgever kan hieromtrent autonoom

normen uitwerken.

25. Het uitgangspunt is dat controle van de elektronische communicatie principieel mogelijk

is met inachtneming van enkele voorwaarden. Deze basisvoorschriften zijn gebaseerd op de Wet

Verwerking Persoonsgegevens49. Deze wet creëert een algemeen kader voor het legitiem

verwerken van persoonsgegevens, en de voorwaarden binnen de CAO nr. 81 zijn hiervan een

concretisering.

De voorwaarden zijn de beginselen van finaliteit, proportionaliteit en transparantie:

Finaliteit50: de controle dient een van de volgende limitatieve doelen na te streven

1° het voorkomen van ongeoorloofde of lasterlijke feiten, feiten die strijdig zijn met de

goede zeden of de waardigheid van een andere persoon kunnen schaden;

2° de bescherming van de economische, handels- en financiële belangen van de

onderneming die vertrouwelijk zijn alsook het tegengaan van ermee in strijd zijnde

praktijken;

3° de veiligheid en/of de goede technische werking van de IT-netwerksystemen van de

onderneming, met inbegrip van de controle op de kosten die ermee gepaard gaan alsook

de fysieke bescherming van de installaties van de onderneming;

4° het te goeder trouw naleven van de in de onderneming geldende beginselen en regels

voor het gebruik van onlinetechnologieën.

Ook berichten posten of gesprekken uitwisselen via sociale media kunnen een schending uitmaken

van deze finaliteitsbeginselen.

Proportionaliteit: de controle van de online communicatie mag geen inmenging in het privéleven

van de werknemer met zich mee brengen. In sommige gevallen is deze restrictie niet werkbaar,

48 R. SAELENS, Sociale media en arbeidsrelaties, Orde Express 2014, afl. 19, 1-51. 49 Wet van 8 december 1992 tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer ten opzichte van de verwerking

van persoonsgegevens, BS 18 maart 1993, 5.801, zie infra randnummer 37 ev. 50 Zie artikel 5 CAO nr. 81.

14

en wordt een inmenging in de persoonlijke levenssfeer toch aanvaard, op voorwaarde dat deze

beperkt blijft tot een minimum51.

Transparantie: er wordt voorzien in een aantal procedures die de werkgever bij de installatie van

een controlesysteem in acht dient te nemen aangaande de voorlichting en de raadpleging van de

werknemers52. Als uitgangspunt geldt dat geheime controles verboden zijn en dat er derhalve een

ondubbelzinnige informatieverplichting rust op de werkgever bij het voornemen om controles in

te voeren. Deze verplichting kan geschieden via verschillende kanalen, waaronder het

arbeidsreglement, individuele circulaires of aanplakkingen, de arbeidsovereenkomst of bv. via een

waarschuwing op de computer53.

26. In een eerste fase is enkel een globale, anonieme en steekproefsgewijze controle mogelijk.

De verzamelde gegevens mogen (nog) niet gelinkt worden aan geïdentificeerde individuen54. Hoe

kan een werkgever hieraan beantwoorden in de context van een controle van sociale

mediagebruik? Hij kan bijvoorbeeld gedurende een bepaalde tijdsspanne (gezien de

proportionaliteitsvereiste) een lijst van websites registreren waarnaar de werknemers surfen. Hij

dient hierbij uit te kijken voor het gevaar om de websites te linken aan een individu.

Individualisering mag immers pas in een volgende fase, bij vermoeden van misbruik55.

27. Is een permanente controle op internetgebruik toegestaan? Is dit niet in strijd met het

proportionaliteitsbeginsel? De Privacycommissie laat dit toe indien er ernstige aanwijzingen zijn

die doen vermoeden dat misbruik wordt gemaakt van de communicatiemiddelen56. Wel moet

men telkens opnieuw onderzoeken welke informatie pertinent is om het nagestreefde resultaat

te bereiken. A priori een algemene controle instellen op communicatiegegevens is dus uit den

boze, net als een systematische registratie van alle gegevens wegens de disproportionaliteit.

Dit soort maatregelen geven echter blijk van groot wantrouwen van de werkgever tegenover zijn

werknemers, wat niet alleen kan botsen met een gevoel van waardigheid en autonomie, maar ook

gevolgen kan hebben voor de productiviteit van werknemers, die zich bewust zijn van het feit dat

51 Artikel 6 CAO nr. 81. 52 Verslag CAO nr. 81. 53 ABVV, “Werk & privacy: mag je werkgever alles over je weten?”, brochure 2003, 30,

https://issuu.com/abvv/docs/privacy?e=1432543/3035576. 54 S. COCKX, “Sociale media in de arbeidsrelatie: ‘vriend’ of vijand?”, Or. 2012, 14. 55 J. LORRE, “Facebook en arbeidsrecht: mysterium tremendum et fascinans”, RW 2010-11, 1504. 56 COMMISSIE VOOR DE BESCHERMING VAN DE PERSOONLIJKE LEVENSSFEER, (CBPL) Advies uit eigen beweging betreffende

het toezicht door de werkgever op het gebruik van het informaticasysteem op de werkplaats, januari 2015, nr. 10/2000, www.privacycommission.be/nl/node/17824.

15

ze onder voortdurend toezicht staan.

28. Wat kan een werkgever doen bij vermoeden van excessief gebruik van sociale media dat

in strijd is met de bedrijfspolicy? Slechts in een laatste fase, bij vermoeden van misbruik, kan een

werkgever de opgespoorde gegevens individualiseren. Hij moet erover waken dat de gegevens -

overeenkomstig de voornoemde beginselen - afdoende, pertinent en niet excessief zijn.

29. Een onderscheid moet gemaakt worden binnen de vier limitatieve doeleinden om een

controle te wettigen. Wenst de werkgever over te gaan tot een toetsing van het te goeder trouw

naleven van de in de onderneming geldende beginselen en regels voor het gebruik van

onlinetechnologieën57, dan zal hij een indirecte procedure in acht moeten nemen. Dit houdt in dat

wanneer een werknemer, na de voorlichting over het bestaan van een onregelmatigheid en het

feit dat bij aanhouden van die onregelmatigheid het e-mail- en internetgebruik zal

geïndividualiseerd worden, verantwoordelijk wordt geacht voor mogelijk misbruik, hij de kans

krijgt om via een hoorrecht deze vaststellingen te rechtvaardigen58. Slechts na dit gesprek kan de

werkgever een mogelijke voorgenomen beslissing ten uitvoer leggen59.

Indien de werkgever wenst over te gaan tot een toetsing van de drie andere omschreven

doeleinden, dan kan terstond tot individualisering worden overgegaan. De indirecte procedure

hoeft niet nageleefd te worden.

30. Mag een werkgever kennis nemen van de desbetreffende berichten op sociale

netwerksites? Kennis nemen van de inhoud is in principe niet mogelijk, tenzij mits toestemming

van de betrokken werknemer60. Een werkgever zal dus, bij vermoeden van excessief sociale

mediagebruik in strijd met de bedrijfspolicy, de relevante berichten61 niet mogen lezen.

De visie van de Privacycommissie is hierover al geëvolueerd: aanvankelijk verwierp ze tout court

de kennisname door de werkgever van de inhoud van zowel professionele als

privécommunicatie62. Hierop werd later een nuancering aangebracht: de Privacycommissie raadt

57 Zie supra. 58 Artikel 17 CAO nr. 81. 59 Men kan denken aan tuchtsancties, of zelfs een ontslag. 60 Deze toestemming komt ook tot uiting in artikel 124 van de Wet van 13 juni 2005 betreffende de

elektronische communicatie, BS 20 juni 2005, 28.070: niemand mag met opzet kennis nemen van de informatie die via elektronische weg is verstuurd en die niet persoonlijk voor hem is bestemd, tenzij met toestemming van alle personen die rechtstreeks of onrechtstreeks bij de communicatie betrokken zijn.

61 Met een privékarakter; berichten en posts met een publiekelijk karakter zal een werkgever ook op andere manieren kunnen achterhalen.

62 COMMISSIE VOOR DE BESCHERMING VAN DE PERSOONLIJKE LEVENSSFEER, (CBPL) Advies uit eigen beweging betreffende het toezicht door de werkgever op het gebruik van het informaticasysteem op de werkplaats, januari 2015, nr. 10/2000, www.privacycommission.be/nl/node/17824.

16

aan om werknemers twee afzonderlijke accounts ter beschikking te stellen, namelijk een voor

privégebruik en een voor professioneel gebruik. Op die manier kan controle geschieden op de

professionele inhoud. In haar laatste advies ging de Commissie zelfs een stap verder: onder strikte

voorwaarde van een redelijk vermoeden van misbruik van de ter beschikking gestelde

communicatiemiddelen, kan ook privécommunicatie door de werkgever gecontroleerd worden63.

31. Indien een werkgever zich onrechtmatig toegang heeft verschaft tot de inhoud, kan de

werknemer zich mogelijks beroepen op artikel 314 Sw. In dit artikel wordt het afluisteren,

kennisnemen of opnemen van privé-(tele)communicatie tijdens de overbrenging strafbaar

gesteld. Toegepast op sociale media blijkt dit echter een quasi lege doos, aangezien het relevante

toepassingsgebied door de afbakening tijdens de overbrenging zeer beperkt wordt. Als voorbeeld

kan gedacht worden aan een post op Facebook, waarvan de inhoud enkel door ‘vrienden’ kan

gezien worden, of zelfs aan een privébericht: eenmaal het bericht is overgedragen én gelezen door

de bestemmeling(en), valt dit niet meer binnen het toepassingsgebied van artikel 314 Sw64.

32. De rechtspraak neemt verschillende criteria in acht bij het beoordelen van de

rechtmatigheid van controle van e-mails en internetgebruik. Tot op heden zijn er nog geen

uitspraken over de regelmatigheid van controle op sociale mediagebruik, maar er wordt

aangenomen dat de maatstaven om controle op e-mails en internetgebruik te toetsen, in de

toekomst ook zullen toegepast worden in een sociale mediacontext65. In de rechtspraak hanteert

men onder andere volgende principes66 67:

- Heeft het bedrijf een interne policy met betrekking tot internet– en sociale mediagebruik

aangenomen? Zo ja, werd deze regelmatig meegedeeld aan de werknemers?

- Had de werknemer toelating om – al dan niet professioneel – sociale netwerksites te

consulteren?

63 COMMISSIE VOOR DE BESCHERMING VAN DE PERSOONLIJKE LEVENSSFEER, (CBPL), Aanbeveling betreffende de controle

door de werkgever op het gebruik van elektronische communicatie-instrumenten op de werkvloer, 2 mei 2012, nr. 08/2012, www.privacycommission.be/nl/node/12969.

64 Zie bv. Arbh. Gent 9 mei 2005, Soc. Kron. 2006, 158. 65 D. DEMUYNCK, “Sociale netwerksites en arbeidsrecht: nieuwe technologie, nieuwe uitdagingen”, Computerr.

2010, 129. 66 Zie Arbrb. Hasselt 21 oktober 2002, Soc. Kron. 2003, 197. In dit vonnis werd overeenkomstig de door het

EHRM uitgewerkte principes geoordeeld dat bij de patronale controle een inbreuk werd gemaakt op het wettelijkheidsbeginsel gezien de afwezigheid van een reglement over internetgebruik. In dezelfde zin: Arbh. Gent 22 oktober 2001, JTT 2002, 41; Arbrb. Verviers 20 maart 2002, JTT 2002, 183; Arbh. Brussel 8 april 2003, Soc. Kron. 2005, 208; Arbh. Antwerpen 1 oktober 2003, JTT 2004, 510; Arbh. Brussel 10 februari 2004, Soc. Kron. 2006, 141; Arbh. Antwerpen 15 december 2004, Soc. Kron. 2006, 146.

67 D. DEMUYNCK, “Sociale netwerksites en arbeidsrecht: nieuwe technologie, nieuwe uitdagingen”, Computerr. 2010, 134; Arbh. Antwerpen 27 mei 2008, AR 2070493, onuitg.; Arbrb. Gent 1 september 2008, AR 175054/06; Arbh. Antwerpen 2 september 2008, Or. 2008 (weergave I. PLETS), 261.

17

- Wanneer werd er gesurft naar sociale media: tijdens of buiten na de werkuren?

- Hoe werden sociale media geraadpleegd: via een computer die eigendom was van de

werkgever?

- Hoe zijn de feiten ter ore gekomen van de werkgever: via een controle overeenkomstig

CAO nr. 81 of op een andere manier?

b. Arrest Barbulescu68:“Werkgevers mogen privéberichten op werk lezen”

33. Op 12 januari 2016 kopte de pers: “Werkgevers mogen privéberichten op werk lezen

dankzij arrest Barbulescu”. Deze uitspraak is niet onjuist, maar dit dient in werkelijkheid wel

enigszins genuanceerd worden.

34. De heer Barbulescu werd in 2007 door zijn Roemeense werkgever ontslagen wegens

internetgebruik voor privédoeleinden. Zijn werkgever confronteerde hem met bewijs van

persoonlijk gebruik van de professionele mailbox, tegen de uitdrukkelijke bedrijfspolicy in.

Barbulescu startte een gerechtelijke procedure, en stelde dat zijn recht op privéleven en

correspondentie geschonden werd. Nadat zijn vordering ongegrond verklaard werd door de

Roemeense rechter, stapte hij naar het Europees Hof voor de Rechten van de Mens. Het Hof

aanvaardde geen schending van artikel 8 EVRM. Het argumenteerde dat de nationale rechter op

een evenwichtige manier rekening had gehouden met het feit dat (i) enerzijds de werkgever ervan

uitging dat zich in de mailbox enkel professionele berichten bevonden en (ii) anderzijds dat de

afschriften van de privéberichten enkel als bewijsmiddel werden aangewend, waarbij de inhoud

niet bestudeerd was69.

Het Hof besloot dat de werknemer zich, bij het gebruik van de professionele mailbox, kon

verwachten (“reasonable expectation”) aan een mogelijke controle, gelet op het door de

werkgever opgelegde formele verbod op het privégebruik ervan. Het is redelijk om aan te nemen

dat een werkgever vanuit zijn gezagspositie wenst na te gaan of de professionele verplichtingen

van de werknemers bewerkstelligd worden.

“(…) the Court finds that it is not unreasonable for an employer to want to verify that the

employees are completing their professional tasks during working hours.”

35. Betreft dit nu een vrijgeleide voor een permanente en onvoorwaardelijke controle op e-

68 EHRM 12 januari 2016, Barbulescu t. Roemenië. 69 www.linklaters.com/Insights/Social-Law-Info-Flash.

18

mails van een werknemer op de arbeidsplaats? Absoluut niet. CAO nr. 81 blijft onverminderd van

toepassing. Het Hof gaf zelf aan dat het dit oordeel velde met de focus op het uitdrukkelijke verbod

op privégebruik van de mailbox in de bedrijfsrichtlijnen. Hieruit kan worden opgemaakt dat een

afwijkend oordeel in een andere case niet onwaarschijnlijk is.

36. Er kan voorlopig wel besloten worden dat – mits nuancering – de balans toch eerder in

het voordeel van de belangen van werkgevers ligt, dan in het voordeel van het recht op

bescherming van de persoonlijke levenssfeer op de plaats van tewerkstelling. Dit arrest is niet

specifiek gericht op sociale media, gezien de problematiek dateert van 2007. De ruime formulering

doet ons evenwel vermoeden dat het ook – in 2016 – deze materie wou omsluiten.

Afdeling 3. Bescherming persoonsgegevens 70

Kan een werkgever zonder beperking naar het sociale mediaprofiel van een werknemer surfen en

daarvan gegevens opslaan die hij in de toekomst nuttig zou achten? Waarvoor zou deze informatie

dienstig kunnen zijn?

37. Behalve in CAO nr. 38 komt het topic privacy (in de arbeidsrelatie) ook aan bod bij de

bescherming van persoonsgegevens. Dit thema werd in wetgeving gegoten via de Wet Verwerking

Persoonsgegevens of de Privacywet71. Niet alleen in de precontractuele fase72 vertonen sommige

werkgevers een iets te verregaande nieuwsgierigheid voor persoonlijke gegevens van

werknemers. Deze gegevens kunnen aangewend worden in een evaluatiegesprek,

onderhandelingen bij een ontslag, bij een potentiële promotie, als bewijs voor een in te roepen

dringende reden of om een tuchtsanctie op te leggen, etc73. Vandaag de dag wordt dergelijke

informatie vlot van het sociale mediaprofiel van een werknemer gehaald, bijvoorbeeld aan de

hand van een print screen74. De Privacywet komt dan om de hoek kijken wanneer een werkgever

70 De Privacywet kent uitwerking in zeer veel verschillende aangelegenheden. De arbeidsrelatie is hiervan

slechts een miniem onderdeel. Het lijkt dan ook niet relevant om een theoretische extensieve bespreking van deze wet te geven.

71 Wet 8 december 1992 tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer ten opzichte van de verwerking van

persoonsgegevens, BS 18 maart 1993, 5.801 (hierna: Privacywet). Deze wet werd aangepast naar aanleiding van de Richtlijn 95/46/EG van 24 oktober 1995 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens, Pb.L. 23 november 1995, afl. 281.

72 Hierop wordt in deze masterproef niet dieper ingegaan. 73 J. LORRE, "Facebook en arbeidsrecht: mysterium tremendum et fascinans", RW 2010-11, 1505. 74 Artikel 1 §1 Privacywet stelt dat persoonsgegevens vereisen dat het gaat om informatie betreffende een

geïdentificeerde of identificeerbare persoon. Het surfen naar het sociale netwerkprofiel van een werkgever laat inderdaad toe deze persoon te identificeren. Ook het controleren van surfgedrag van een werknemer (bv. logboek van bezochte websites op tijdstip X) waardoor een persoon kan geïdentificeerd worden, wordt beschouwd als een persoonsgegeven, zie J. LORRE, Sociale media en werkgeverscontrole, Mechelen, Kluwer, 2012, 20.

19

deze informatie zo verzamelt dat hij het in een geheel of gedeeltelijk geautomatiseerd of niet-

geautomatiseerd bestand opslaat75.

38. Van belang is dat dit bestand een gestructureerd geheel van persoonsgegevens betreft die

volgens bepaalde criteria toegankelijk zijn ongeacht of dit geheel gecentraliseerd dan wel

gedecentraliseerd is of verspreid op een functioneel of geografisch bepaalde wijze76. Deze wet

kent derhalve geen toepassing bij het eenmalig of sporadisch raadplegen van het sociale

mediaprofiel van de werknemer waarbij deze gegevens niet op een gestructureerde manier

worden verzameld. Wanneer een werkgever daarentegen systematisch dossiers aanlegt van

werknemers – al dan niet met de intentie om deze ooit te gebruiken - kent de Privacywet

onvermijdelijk uitwerking.

39. Een aantal grondbeginselen in deze wet waarborgen de rechtmatige verwerking van

persoonsgegevens. Artikel 5 vereist dat aan een zestal voorwaarden wordt voldaan opdat

persoonsgegevens verwerkt mogen worden. Vier hiervan zijn relevant in dit thema.

Persoonsgegevens mogen vooreerst verwerkt worden mits ondubbelzinnige toestemming van de

betrokkene77. Wanneer gegevensverwerking noodzakelijk is voor de uitvoering van een

overeenkomst waarbij de betrokkene partij is, is deze vervolgens ook toegelaten. Hetzelfde geldt

wanneer de verantwoordelijke zich hiertoe verplicht ziet door of krachtens een wet. Een laatste

verwerkingsmogelijkheid kan men vinden in de behartiging van het gerechtvaardigde belang van

de verantwoordelijke voor de verwerking of van de derde aan wie de gegevens worden verstrekt,

mits het belang of de fundamentele rechten en vrijheden van de betrokkene die aanspraak maakt

op bescherming uit hoofde van deze wet, niet zwaarder doorwegen.

Deze laatste mogelijkheid blijft vrij precair, aangezien het een belangenafweging vereist in hoofde

van de verantwoordelijke voor de verwerking. Potentiële misbruiken lijken niet uitgesloten

aangezien de betrokkene slechts nadien kennisneemt van de verwerking78. LORRE denkt hierbij aan

de situatie waarin een werknemer die op Facebook bevriend is met een collega, te kwader trouw

een print screen neemt van diens profiel dat bezwarende informatie vertoont, en deze bezorgt

aan de werkgever. Als verantwoordelijke van de verwerking dient de werknemer een afweging te

maken of de werkgever over een gerechtvaardigd belang beschikt om de verwerking te

verantwoorden. Dit gerechtvaardigd belang kan gevonden worden in de continuïteit, integriteit of

goede naam van het bedrijf. De vraag rijst of deze bepaling geen dode letter wordt wanneer een

75 Artikel 1, §1 en §3 en artikel 3 §1 Privacywet. 76 Ibidem. 77 Artikel 1 § 8 omschrijft het begrip toestemming als ‘elke vrije, specifieke en op informatie berustende

wilsuiting, waarmee de betrokkene of zijn wettelijke vertegenwoordiger aanvaardt dat zijn persoonsgegevens worden verwerkt’.

78 J. LORRE, Sociale media en werkgeverscontrole, Mechelen, Kluwer, 2012, 24.

20

werknemer manifest kwade bedoelingen heeft. Gevoelsmatig lijkt het immers dat een werknemer

zich dan niet om deze voorwaarde zal bekommeren.

40. Nadat is bepaald dat persoonsgegevens verwerkt mogen worden, legt artikel 4 vervolgens

enkele kwaliteitsvereisten op.

Artikel 4, §1 Privacywet omschrijft het als volgt:

§ 1. Persoonsgegevens dienen :

1° eerlijk en rechtmatig te worden verwerkt;

2° voor welbepaalde, uitdrukkelijk omschreven en gerechtvaardigde doeleinden te worden

verkregen en niet verder te worden verwerkt op een wijze die, rekening houdend met alle

relevante factoren, met name met de redelijke verwachtingen van de betrokkene en met de

toepasselijke wettelijke en reglementaire bepalingen, onverenigbaar is met die doeleinden.

Onder de voorwaarden vastgesteld door de Koning na advies van de Commissie voor de

bescherming van de persoonlijke levenssfeer, wordt verdere verwerking van de gegevens voor

historische, statistische of wetenschappelijke doeleinden niet als onverenigbaar beschouwd;

3° toereikend, terzake dienend en niet overmatig te zijn, uitgaande van de doeleinden

waarvoor zij worden verkregen of waarvoor zij verder worden verwerkt;

4° nauwkeurig te zijn en, zo nodig, te worden bijgewerkt; alle redelijke maatregelen dienen te

worden getroffen om de gegevens die, uitgaande van de doeleinden waarvoor zij worden

verkregen of waarvoor zij verder worden verwerkt, onnauwkeurig of onvolledig zijn, uit te

wissen of te verbeteren;

5° in een vorm die het mogelijk maakt de betrokkenen te identificeren, niet langer te worden

bewaard dan voor de verwezenlijking van de doeleinden waarvoor zij worden verkregen of

verder worden verwerkt, noodzakelijk is. De Koning voorziet, na advies van de Commissie voor

de bescherming van de persoonlijke levenssfeer, in passende waarborgen voor

persoonsgegevens die, langer dan hiervoor bepaald, voor historische, statistische of

wetenschappelijke doeleinden worden bewaard.

41. Volledigheidshalve dient vermeld te worden dat de Privacywet verwerking van

persoonsgegevens waaruit de raciale of etnische afkomst, de politieke opvattingen, de

godsdienstige of levensbeschouwelijke overtuiging of het lidmaatschap van een vakvereniging,

het seksuele leven of de gezondheid blijkt, verbiedt. Het onmiskenbaar openbaar karakter van

deze gegevens doet dit verbod echter teniet. Hier komen de privacy-instellingen van sociale media

om de hoek kijken. Een werknemer die zijn profiel niet afschermt van derden, zal zich niet op dit

verbod kunnen beroepen waardoor een werkgever die specifieke gegevens vrij zal kunnen

verwerken (mits inachtname van de eerder besproken voorwaarden).

42. Een werknemer die een schending van deze bepalingen ondervindt, kan actie ondernemen

door in de eerste plaats de Privacycommissie te vatten79. Deze zal een bemiddelingspoging

79 Zie artikel 31 Privacywet.

21

ondernemen die kan uitmonden in een minnelijke schikking. Mislukt dit, dan levert de Commissie

aan de partijen een advies af. Onverminderd deze administratieve weg kan de werknemer

jurisdictionele stappen ondernemen en zich wenden tot de voorzitter van de rechtbank van eerste

aanleg die zetelt zoals in kortgeding. Deze mogelijkheid bestaat voor vorderingen die het door of

krachtens de wet verleende inzagerecht of recht op verbetering of verzet betreffen80. In een

arbeidsrelatie lijken deze mogelijkheden vrij theoretisch.

43. De toepassing van deze bijna 25 jaar oude wet op de brandend actuele thematiek van

sociale media voelt intuïtief (nu en dan) artificieel aan. De Privacywet had als intentie om een

uitgebreid gamma aan verschillende (rechts)domeinen te bereiken en kwam tot stand in een –

naar technologische maatstaven – ander tijdperk, namelijk dit van recht op informatie, inzage,

correctie en verzet, bescherming tegen besluitvorming via geautomatiseerde gegevensverwerking

etc. Ze is dan ook niet aangepast aan de recente razendsnelle ontwikkelingen.

44. Op 15 december 2015 werd een akkoord bereikt over een nieuwe Europese

Privacyverordening die de bestaande richtlijn zal vervangen. De verordening legt de

verantwoordelijkheid van verwerking van persoonsgegevens in een arbeidsrelatie op de

schouders van de lidstaten81. Opnieuw heeft deze verordening een breed toepassingsgebied

waarvan de arbeidsrelatie slechts een klein onderdeel is. Zelfs geactualiseerd zullen deze

voorschriften mijns inziens niet als adequate instrumenten kunnen aangewend worden in deze

problematiek.

80 Artikel 19 Privacywet. 81 Artikel 82 Voorstel (Comm.) voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende

de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens, 17 maart 2014, COM(2012), 11 final.

22

Hoofdstuk 2. Sancties en beëindiging van de arbeidsrelatie

45. In dit hoofdstuk komen de aspecten naar aanleiding van het einde van de arbeidsrelatie

uitgebreid aan bod. Het accent wordt overwegend gelegd op het ontslag om dringende reden, de

meest verregaande sanctie die precies daarom als ultimum remedium moet worden aangewend.

Verder worden ook tuchtstraffen en burgerlijke en strafsancties kort behandeld.

Afdeling 1. Ontslag om dringende reden

§1. Wanneer is dit gerechtvaardigd?

a. België

a.1. Vrijheid van meningsuiting op sociale media vs. loyaliteitsplicht

Mag een werknemer kritiek uiten op Twitter of Facebook over zijn werkgever? Welke kritiek is

toegelaten en hoever mag deze reiken? Kan het bespreken van arbeidsomstandigheden op sociale

media ondergebracht worden onder de vrijheid van meningsuiting of schendt dit de loyaliteitsplicht

ten aanzien van de werkgever?

46. Het recht op vrije meningsuiting is een fundamentele vrijheid. Het wordt zowel

grondwettelijk (art. 19 Gw.82) als internationaal (art. 10 EVRM83) gewaarborgd. Dankzij de

horizontale werking84 kent de vrijheid van meningsuiting ook gevolgen in de arbeidsrelatie.

Evenals het recht op privacy zijn er uitzonderingen en beperkingen mogelijk op de vrijheid van

meningsuiting. Art. 10.2 EVRM aanvaardt dat dit grondrecht “plichten en verantwoordelijkheden

met zich mee [brengt] zodat het “onderworpen [kan] worden aan bepaalde formaliteiten,

voorwaarden, beperkingen of sancties, die bij wet voorzien zijn in het belang van de nationale

veiligheid, territoriale integriteit of openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en

strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, de bescherming van de

goede naam of de rechten van anderen, om de verspreiding van vertrouwelijke mededelingen te

voorkomen of om het gezag en de onpartijdigheid van de rechterlijke macht te waarborgen.”

Art. 19 Gw. maakt een exceptie voor “bestraffing van de misdrijven die ter gelegenheid van het

gebruikmaken van die vrijheden worden gepleegd”. Met andere woorden, het uitoefenen van dit

recht mag geen voorwendsel zijn om misdrijven te justifiëren85. Hier kan men denken aan

82 “De vrijheid om op elk gebied zijn mening te uiten”. 83 “De vrijheid een mening te koesteren en de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te

verstrekken, zonder inmenging van enig openbaar gezag en ongeacht grenzen”. 84 EHRM 16 juli 2009, Wojitas-Kaleta t. Polen. 85 S. COCKX, “Sociale media in de arbeidsrelatie: ‘vriend’ of vijand?”, Or. 2012, 19

23

bijvoorbeeld laster en eerroof86.

47. Het Comité van Ministers van de Raad van Europa heeft in zijn Declaration on Human

Rights and the rule of law in the information society onderschreven dat ook in het digitale tijdperk

de grondrechten onverminderd beschermd moeten worden87. Vrijheid van meningsuiting geldt

derhalve ook op sociale netwerksites.

48. De professionele component van het recht op vrije meningsuiting is het recht op kritiek

ten aanzien van de werkgever. Algemeen wordt aanvaard dat de werkgever een mate van kritiek

moet kunnen verdragen. Het Arbeidshof te Brussel oordeelde in die lijn en poneerde een

belangrijk principe: “Openlijke kritiek jegens collega’s [is] in een transparante en democratische

samenleving niet ongezond”88.

Ook dit recht is niet absoluut en wordt gematigd ten gevolge van een aantal voorschriften:

- Verplichting tot wederzijdse eerbied en achting (art. 16 Arbeidsovereenkomstenwet)

- Loyaliteitsplicht van de werknemer (art. 17, 1° Arbeidsovereenkomstenwet)

- Verplichting om de arbeidsovereenkomst te goeder trouw uit te voeren (art. 1134, derde

lid BW)

49. Een recht op kritiek wordt dus aanvaard en vormt in principe geen rechtvaardiging voor

een ontslag om dringende reden. Een andere zaak wordt het wanneer de kritiek op een

beledigende of lasterlijke wijze wordt geformuleerd, of wanneer door de publiciteit schade aan de

goede naam van de onderneming kan toegebracht worden89. Ook een Franse rechtbank besloot

in die zin, nl. dat een werkneemster, in het kader van discussie met een beschimpend karakter op

een open Facebookgroep, misbruik had gemaakt van haar recht op vrije meningsuiting90.

50. Een rechter zal dus bij het zoeken naar evenwicht tussen het recht op kritiek en de eerbied

die de werkgever mag verwachten van zijn werknemer in zeer sterke mate rekening houden met

de mate van publiciteit die gegeven wordt aan de kritiek91. Een kritische post die een breed publiek

86 Strafbaar gesteld door artikel 443 Sw. 87 E. LIEVENS, P. VALCKE en D. STEVENS, “Vrijheid van meningsuiting” in R. DE CORTE (ed.), Praktijkboek recht en

internet, II/3, Brugge, Vanden Broele, 2005, 13-15. 88 Arbh. Brussel 9 maart 2007, Juristenkrant 2007 (weergave P. HUMBLET), nr. 147, 20. 89 Zie bv. Arbh. Luik, 16 december 2008, AR 8553/2008, onuitg.; S. COCKX, “Sociale media in de arbeidsrelatie:

‘vriend’ of vijand?”, Or. 2012, 19. 90 Cons. Prud’h. Boulogn,e 19 november 2010, Juris-Data nr. 2010-021303, geciteerd in C. PREUMONT, “Les

médias sociaux à l’épreuve du droit du travail”, JTT 353. 91 M. CAPRONI en K. DE SCHUTTER, “Ik, mijn werkgever en mijn Facebook-vrienden: over sociale media en de

arbeidsrelatie”, P&O 2011, afl. 4, 21.

24

kan of zal riskeert te moeten wijken en voorrang te geven aan de loyaliteitsplicht.

a.2. Uitlatingen op sociale media en sancties

Kan een uitlating op sociale netwerksites een ontslag om dringende reden rechtvaardigen? Welke

voorschriften dient een werkgever in acht te nemen? Waarmee houdt een rechter rekening bij de

beoordeling van het gerechtvaardigd karakter van het ontslag?

51. Een arbeidsovereenkomst kan onder meer een einde nemen door de wil van een van de

partijen, wanneer de overeenkomst voor onbepaalde tijd werd gesloten, of ingeval een dringende

reden tot beëindiging voorhanden is92. Het ontslag om dringende reden vormt een uitzondering

op het principe dat er geen inhoudelijke vereisten worden gesteld aan een ontslag, en dat dit niet

gemotiveerd hoeft te worden93. Artikel 35 Arbeidsovereenkomstenwet vormt hiervoor de basis:

“Elke partij kan de overeenkomst zonder opzegging of vóór het verstrijken van de termijn

beëindigen om een dringende reden die aan het oordeel van de rechter wordt overgelaten

en onverminderd alle eventuele schadeloosstellingen.

Onder dringende reden wordt verstaan de ernstige tekortkoming die elke professionele

samenwerking tussen de werkgever en de werknemer onmiddellijk en definitief onmogelijk

maakt.”

52. Een uitlating op sociale media kan dus een ontslag om dringende reden verantwoorden,

wanneer die (i) de professionele samenwerking tussen de werkgever en werknemer (ii)

onmiddellijk en definitief onmogelijk heeft gemaakt. De uitlating moet foutief zijn, maar het is niet

vereist dat de werkgever hierdoor schade heeft geleden94. Een rechter zal deze vereisten in

concreto beoordelen en rekening houden met de feitelijke gesteldheid.

53. Wanneer de werkgever een werknemer op staande voet wil ontslaan, dient hij een aantal

vormvereisten te eerbiedigen met betrekking tot de kennisgeving van de redenen die hij wenst in

te roepen ter rechtvaardiging van het ontslag om dringende reden95. De werkgever zal het bewijs

moeten leveren van enerzijds de dringende reden, en anderzijds de eerbiediging van de termijnen

92 Artikel 32, 3° Arbeidsovereenkomstenwet. 93 F. HENDRICKX, Privacy en arbeidsrecht, Brugge, Die Keure, 2000, 283. 94 Cass. 23 oktober 1989, JTT 1989, 432; Cass. 9 maart 1987, RW 1987-88, 258; Cass. 6 maart 1995, JTT 1995,

281. 95 Onder andere de termijn van drie werkdagen na het ontslag om kennis te geven van de dringende reden in

art. 35, 3e alinea Arbeidsovereenkomstenwet.

25

voor het ontslag en de kennisgeving96.

54. Doorslaggevend is dat de ingeroepen motieven met een zekere graad van nauwkeurigheid

of precisie moeten vermeld worden97. Hoe kan een ontslag om dringende reden wegens een

uitlating op sociale media hieraan voldoen? De meest rechtszekere en gebruikelijke aanpak

bestaat erin om een gerechtsdeurwaarder authentieke vaststellingen te laten doen98. Welke

observaties hebben dan authentieke waarde? Een gerechtsdeurwaarder kan acteren op welke

manier de werkgever inlogt op het sociaal medium, naar het (open) profiel van de werknemer kan

surfen, welke informatie voor iedere derde beschikbaar is, etc. Het nemen van een print screen is

een andere mogelijkheid, maar kent slechts een precaire bewijswaarde99.

De rechtspraak aanvaardt evenwel relatief snel een zekere graad van nauwkeurigheid met

betrekking tot bewijs in de context van sociale media. Zo aanvaardde een arbeidsrechter te

Namen100 een algemene verwijzing naar “des propos racistes et injuriants envers un autre membre

du personnel par le canal d’un facebook dont font partie de nombreux membres du personnel de

l’institution”. Hoewel de concrete uitlatingen op Facebook niet in de ontslagmotivering waren

opgenomen, achtte de rechtbank dat er geen discussie kon bestaan over de identiteit van de

persoon naar wie verwezen werd.

55. Welke feiten zijn zwaarwichtig genoeg om een ontslag om dringende reden te

rechtvaardigen en welke niet? Hierover bestaat geen kant-en-klare handleiding. Dit behoort tot

het speelveld van de rechterlijke macht. Gelet op het relatief jonge karakter van sociale media, is

de rechtspraak in het arbeidsrecht hierover schaars. Verder worden een aantal vonnissen en

arresten met betrekking tot deze materie besproken, om conceptueel een greep te krijgen op de

rechtsontwikkeling en de denkwijze in uitspraken van arbeidsgerechten.

In het gros van de uitspraken kunnen bij de beoordeling van het gerechtvaardigd karakter van het

ontslag stelselmatig twee aspecten gedistilleerd worden: (i) welke concrete omstandigheden

worden in acht genomen: wat is de aard van de uitlatingen en met welke criteria eigen aan de

arbeidsrelatie houdt men rekening en (ii) heeft de uitspraak een privé of openbaar karakter? Om

het overzicht te bewaren, zal deze structuur gehanteerd worden bij de behandeling van de

96 Art. 35, 8e alinea Arbeidsovereenkomstenwet. 97 Cass. 2 juni 1976, RW 1976-77, 1022; Cass. 27 februari 1978, RW 1978-79, 331; Cass. 24 maart 1980, Pas.,

I, 900; Arbh. Gent, 9 februari 1987, T.G.R. 1987, 141, Arbh. Gent, 24 maart 1989, T.G.R. 1989. 98 Zie o.a. Option zaak, Arbrb. Leuven 17 november 2011, RDTI 2012, afl. 46, 79-89; J. LORRE, Sociale media en

werkgeverscontrole, Mechelen, Kluwer, 2012, 76. 99 Zie infra, randnummer 140 ev. 100 Arbrb. Namen (2e k.), 10 januari 2011, RDTI 2012, afl. 46, 85-89.

26

gerechtelijke uitspraken.

Criteria eigen aan de arbeidsrelatie en aard van de uitlating

a. Arbeidsrechtbank te Namen: gespannen en conflictueuze sociaal klimaat

56. Het belangrijkste criterium van het vonnis van de arbeidsrechtbank te Namen was het

gespannen en conflictueuze sociaal klimaat binnen de onderneming101. In deze zaak diende het

ontslag om dringende reden beoordeeld te worden van een arbeidster vanwege racistische

commentaar op een collega op Facebook. De ontslagen werkneemster noemde de poetsvrouw

openlijk een “sale conne d’albanaise”. De rechter had aandacht voor de context: hij aanvaardde

dat er zich al eerder incidenten hadden voorgedaan tussen de poetsvrouw en andere collega’s. De

arbeidster in kwestie had bovendien aan haar scherpe commentaar op Facebook toegevoegd dat

dit zeker niet racistisch bedoeld was. De uitspraken werden dan ook niet ernstig genoeg geacht

om een ontslag om dringende reden te verantwoorden.

b. Arbeidshof Brussel: reputatie bedrijf kan doorslaggevend zijn

57. In een arrest van het Arbeidshof te Brussel102 werd geoordeeld dat een werknemer de

grenzen van het recht van kritiek op de onderneming overschreden had, en aanvaardde het

ontslag om dringende reden. Amper enkele uren nadat een beursgenoteerde onderneming haar -

volgens de media - abominabele halfjaarlijkse resultaten had bekendgemaakt, postte een

werknemer op zijn publiek Facebookprofiel een aantal links naar krantenartikelen over de

bedrijfsprestaties, voorzien van persoonlijke en afbrekende commentaren waarin het beleid en

de directie werden gediscrediteerd. Na onderzoek stelde het bedrijf vast dat de werknemer met

deze post niet aan zijn proefstuk toe was. Op zijn profiel deed de werknemer zich bovendien als

hogergeplaatst voor dan hij werkelijk was. De rechter aanvaardde de gegrondheid van de

dringende reden, rekening houdend met het feit dat de reputatie in een beursgenoteerd bedrijf

cruciaal was en dat de werknemer als kaderlid hierin ook een rol had te spelen. De onderneming

had immers een strikte communicatiestrategie. Bovendien hekelde de rechtbank de timing van

handelen van de werknemer, namelijk “slechts enkele uren na de voorstelling van de resultaten

waarbij de bedrijfsleiding met man en macht de financiële markten probeert gerust te stellen”. Het

feit dat de commentaar mogelijks terecht was, werd daarenboven ondergeschikt bevonden aan

de ongepastheid van het publiek maken ervan.

c. Arbeidshof Brussel: overzichtelijke uiteenzetting van relevante criteria

58. In een recent (‘recent’ is relatief in deze voortdurend evoluerende context) arrest van het

101 Arbrb. Namen (2e k.), 10 januari 2011, RDTI 2012, afl. 46, 85-89. 102 Arbh. Brussel (3e k.), 3 september 2013, AR 2012/AB/104, onuitg.

27

Arbeidshof te Brussel103 lag een ontslag voor wegens dringende reden omwille van een uitlating,

ditmaal via Twitter. Een langdurig arbeidsongeschikte communicatieverantwoordelijke nam per

abuis kennis van een intern mailverkeer waarin de dienst Human Resources haar betichtte van

afgifte van valse medische attesten. Gekrenkt postte zij in een bevlieging een tweet: “I hate TME104

and everything it stands for… because they hate people too.”. Enkele uren voor deze tweet had zij

een e-mail verstuurd naar haar chef met bewijsmateriaal om de valse ‘betichting’ te weerleggen.

Diezelfde avond aanvaardde haar werkgever deze toelichting via e-mail, en bood hij zijn excuses

aan. Het kwaad was toen echter al geschied op Twitter.

59. Wat dit arrest zo interessant maakt, is de heldere, nadrukkelijke opsomming van aspecten

waarmee de rechtbank rekening houdt bij het beoordelen van de dringende reden105. Ze verwijst

onder meer naar de anciënniteit, de positie binnen de onderneming en de verantwoordelijkheden,

het (on)berispelijk gedrag tijdens de loopbaan, de eventuele antecedenten en de

gezondheidstoestand van de werknemer waarvan de werkgever kennis heeft106. Bovendien dient

de fout van de werknemer subjectief beoordeeld te worden, nl. in het licht van de ‘bedrijfscultuur’,

zijnde de interne en ethische regels van de onderneming. Het hof concludeert dat de in een

woedeopwelling geposte tweet - gelet op de kaderfunctie (nota bene communicatie-experte) en

de mogelijke impact op de reputatie van de onderneming – niet redelijk gerechtvaardigd was107.

Het ontslag om dringende reden werd bijgevolg aanvaard.

60. De conclusie in dit arrest lijkt zeer streng. Hier rijst de vraag of andere sancties niet

wenselijker waren geweest. Een bevestigend antwoord dringt zich wellicht op. Als conclusie uit de

studie van een hele resem vonnissen en arresten blijkt dat een werknemer al een zeer

denigrerende uitlating of een aaneenschakeling van scherpe uitlatingen op sociale media moet

doen om als dringende reden aanvaard te worden.

Gelet op de valse aantijgingen, lijkt de reactie van de werkneemster in casu – hoewel niet de

gepaste – niet abnormaal. Het is niet ondenkbaar dat een werkgever tot op zekere hoogte begrip

kan opbrengen voor een dergelijke uitspraak ’in the heat of the moment’.

103 Arbh. Brussel 14 juli 2014, Or 2015, afl. 3, 69, noot B. PATERNOSTRE. 104 TME zijn de initialen van de onderneming. 105 Arbh. Brussel 14 juli 2014, Soc.Weg. 2015, afl. 22, 17-18, noot X. 106 Het Hof verwees hiermee naar de rechtsleer van Cass. 8 november 1999, RCJB 2002, 269, noot V. VANNES. 107 Om tot de aanvaarding van de dringende reden te komen, nam het Hof vooral de tweestrijd tussen vrijheid

van meningsuiting en de verplichting tot wederzijdse eerbied in acht. Dit wordt besproken in randnummers 63 en verder.

28

d. Kantonrechter Arnhem: vrijheid van meningsuiting wordt grof overschreden

61. Een van de eerste significante rechterlijke uitspraken over ontslag in Nederland kwam in

de Blokker-zaak108. Een werknemer van Blokker werd wegens dringende reden ontslagen nadat hij

zich meermaals én na een eerdere berisping beledigend uitliet over zijn werkgever. Zo noemde hij

zijn baas een “gore achter de ellebogen nijmegseple nep wout” en liet hij zich denigrerend uit over

het bedrijf in het algemeen. De rechter oordeelde dat dit niets te zien had met de vrijheid van

meningsuiting en dat het ontslag terecht was gezien “de uitlating in strijd was met (…) de

verplichting zich als een goed werknemer te gedragen”. De Nederlandse internetjurist ENGELFRIET

hecht veel gewicht aan deze uitspraak. Omdat er zelden hoger beroep ingesteld wordt tegen

vonnissen van een kantonrechter, kan deze uitspraak immers mogelijks de facto een grote

precedentenwerking krijgen109.

e. Besluit

62. Concluderend kan gesteld worden dat men geen pasklaar antwoord kan geven op de vraag

of een uitlating op sociale media over de werkgever en de arbeidsrelatie in het algemeen, een

ontslag om dringende reden zal rechtvaardigen. In iedere zaak afzonderlijk zal de arbeidsrechter

de context van de posts onderzoeken en welke criteria hierbij doorslaggevend zijn. Dit zijn de

belangrijkste criteria:

- Publiciteit van de uitlatingen

- Intentie om te schaden: beledigende of agressieve aard van de uitlatingen

- Hiërarchie, functie en verantwoordelijkheden

- Bestaande instructies, vroegere verwittigingen: eventuele antecedenten

- Onberispelijk gedrag gedurende de hele loopbaan en de anciënniteit

- Bedrijfscultuur: interne en ethische regels en het sociale klimaat

- Fysieke en mentale gezondheidstoestand van de werknemer waarvan de werkgever

kennis heeft

- Arbeidsverleden

Het private of openbare karakter van de uitlating: privacybescherming versus bescherming vrije

meningsuiting?

63. Als principe in de rechtspraak wordt aanvaard dat een discussie op een Facebookpagina

die vrij toegankelijk is voor iedereen, en dus ook voor het personeel van het bedrijf, niet de

108 Rechtbank Arnhem (NL) 19 maart 2012, JAR 2012, 97. 109 A. WOKKE, “Rechter: Blokker-medewerker terecht ontslagen om Facebook-posts”, Tweakers 23 maart 2012,

http://tweakers.net/nieuws/80864/rechter-blokker-medewerker-terecht-ontslagen-om-facebook-posts.html.

29

bescherming van het recht op privacy kan genieten110. De opsplitsing die algemeen in de

rechtspraak wordt gemaakt tussen informatie op een Facebookpagina die voor iedereen

toegankelijk is enerzijds, en informatie waarbij de eigenaar van een pagina de toegang kan

modificeren, is van belang aangezien een verschillende redelijke privacyverwachting in hoofde van

de opsteller geldt111.

64. De hogervermelde zaak over het ontslag om dringende reden van een werknemer in een

beursgenoteerd bedrijf112, is eveneens interessant wegens de invalshoek van de vrije

meningsuiting van de werknemer. Hier achtte de appelrechter de grens van het recht op kritiek

op de onderneming ruim overschreden, en was de loyauteitsverplichting ten aanzien van de

werkgever zoek. Het argument dat deze opmerkingen behoorden tot de privésfeer, werd door de

rechtbank van tafel geveegd, aangezien elke Facebookgebruiker kennis kon nemen van de

desbetreffende berichten.

65. In het hierboven besproken arrest113 over de communicatie-experte die in een

woedeopwelling naar aanleiding van onterechte beschuldiging een scherpe tweet de wereld had

ingestuurd, maakt het Arbeidshof – naast een bespreking van de concrete criteria eigen aan de

arbeidsrelatie waarmee rekening moet gehouden worden – vooral een afweging tussen de vrijheid

van meningsuiting en de verplichting van wederzijdse eerbied die voortvloeit uit het te goeder

trouw uitvoeren van de arbeidsovereenkomst114.

De arbeidsovereenkomst bevatte een uitdrukkelijke bepaling voor de bediende om zich ervan te

onthouden de onderneming tijdens de uitvoering of na de beëindiging van de

arbeidsovereenkomst in een slecht daglicht te stellen. Het Hof overweegt dat dit de werknemer

niet van een recht van kritiek berooft. Er moet net gestreefd worden naar het juiste evenwicht

hiertussen115.

Het argument dat de bediende niet op de hoogte was van het publiek karakter van de tweet, die

110 Arbrb. Namen (2e k.), 10 januari 2011, RDTI 2012, afl. 46, 85-89. Arbh. Brussel, 14 juli 2014, Or 2015, 69,

noot B. PATERNOSTRE; Soc.Weg. 2015, afl. 22, 17-18, noot X; Arbh. Brussel, 21 oktober 2014, nr. 2012/AB/939, JTT 2015 (weergave I. PLETS), afl. 1210, 86.

111 Rechtmatigheid van het bewijs, zie supra. 112 Arbh. Brussel (3e k.), 3 september 2013, AR 2012/AB/104, onuitg. 113 Zie randnummer 111 ev. 114 Arbh. Brussel 14 juli 2014, SocWeg 2015, afl. 22, 17-18, noot X; Or 2015, afl. 3, 69, noot B. PATERNOSTRE. 115 In het arrest: “Er dient gestreefd te worden naar het juiste evenwicht tussen, enerzijds, het recht van de

werknemer op vrijheid van meningsuiting, gewaarborgd door artikel 10 van het Europees Verdrag voor de bescherming van de rechten van de mens en door artikel 19 van de Grondwet en, anderzijds, zijn verplichtingen tegenover de werkgever”.

30

“uitsluitend voor de vrienden- en familiekring” bedoeld was, mist elke geloofwaardigheid, rekening

houdend met haar functie. Het Twitterbericht wijst volgens het hof op een gebrek aan respect en

discrediteert haar werkgever. Gezien de concrete omstandigheden achtte het Hof dat de grens

van de vrijheid van meningsuiting overschreden was, en dat er sprake was van een zware

tekortkoming in de loyaliteitsverplichting jegens de werkgever.

66. Een gelijkaardig voorbeeld waar de rechtbank wél begrip opbracht voor een gekrenkte

werknemer die - na bepaalde zaken van de werkgever te hebben vernomen - in een impulsieve

bui haar mening iets te bits formuleerde op haar Facebookprofiel, kan gevonden worden in een

recent vonnis van de Arbeidsrechtbank te Gent116. In deze zaak werd het ontslag om dringende

reden van een werkneemster in een rust- en verzorgingstehuis niet aanvaard. Nadat zij had

vernomen dat haar uurrooster last minute was gewijzigd zonder enig overleg, en bovendien

voorzag in zeven opeenvolgende diensten (!), uitte ze haar frustratie op Facebook.

Doorslaggevend voor de arbeidsrechtbank was de beperkte toegankelijkheid tot het profiel,

namelijk enkel voor ‘vrienden’.

Er werd een uitdrukkelijke opsplitsing gemaakt tussen informatie op een Facebookpagina die voor

iedereen toegankelijk is en gegevens die enkel toegankelijk zijn voor ‘vrienden’. De rechtbank

achtte dit verschil essentieel om te oordelen dat de bewuste berichten geplaatst werden op het

privégedeelte van Facebook: “De rechtbank houdt rekening met het redelijke

verwachtingscriterium in hoofde van eisende partij [de werkneemster]. Zij diende zich er zeker niet

aan te verwachten dat niet-leden van de groep kennis zouden nemen van haar berichten.” Hoewel

de werkgever het recht heeft het werkrooster van zijn werknemer te plannen, oordeelde de

rechtbank dat de frustraties geschetst dienen te worden in het licht van de concrete

omstandigheden en tijdstip van bekendmaking van het rooster, nl. net tijdens de feestdagen,

waardoor dit een grote impact had op de privéplanning van de werknemer: “De scheldpartij op

Facebook vindt aldus zijn oorzaak ergens. Zonder enige twijfel blijven ook in die context de

beledigingen ongepast en vallen ze niet goed te praten, maar rechtvaardigen ze geen ontslag om

dringende reden”.

67. Het Arbeidshof moest in een Brusselse zaak117 de toelating geven118 om een beschermde

werknemer te ontslaan wegens dringende reden. Een receptionist die ook syndicaal afgevaardigde

was in de winkel GB Europe was een van de beheerders van de open Facebookgroep ‘GB Europe’

116 Arbrb. Gent 24 april 2014, A.R. nr. 13/1610/A, onuitg. 117 Arbh. Brussel 4 maart 2010, R.D.T.I. 2012, afl. 46, 73, noot K. ROSIER; Chron. D.S. 2011, afl. 8, 396, noot F.H. 118 In het kader van de Wet van 19 maart 1991 houdende bijzondere ontslagregeling voor de

personeelsafgevaardigden in de ondernemingsraden en in de comités voor veiligheid, gezondheid en verfraaiing van de werkplaatsen alsmede voor de kandidaat-personeelsafgevaardigden.

31

die hetzelfde logo droeg en waarop foto’s van de onderneming zichtbaar waren. Hierop had hij

een aantal berichten gepost waarin verachtende en bedreigende opmerkingen gemaakt werden

ten aanzien van de directrice van de winkel en enkele collega’s. Hij had binnen de groep zelfs een

evenement aangemaakt onder de benaming “Septembre Noir” waarop berichten verschenen als

“on va au clash avec elle, ça c’est sûr(…) a septembre les gars soyez prêts (;..) cela devient très

sérieux (…) soyez à l’écoute (…) tous ensemble, tous ensemble (…) on va lui rentre dedan anefin,

(…) vous avez compris”.

De werknemer verweerde zich door te stellen dat, aangezien hij de groep niet gecreëerd had,

maar enkel beheerder was, hij niet op de hoogte was van het publieke karakter ervan. Bovendien

kende de groep maar een beperkt aantal leden (20) en een gering aantal lasterlijke berichten. De

rechtbank ging hierin mee en oordeelde dat, mede gezien de conflictueuze sfeer in het bedrijf, de

uitingen “weinig delicaat, respectloos tegenover de directrice en agressief naar sommige collega’s”

waren, maar dat zij geen voldoende reden vormden om een ontslag om dringende reden te

verantwoorden.

68. Dit arrest dateert van 2010. Het voornaamste argument, namelijk dat men onwetend was

over de toegankelijkheid van de desbetreffende berichten op Facebook, lijkt anno 2016 niet langer

verdedigbaar. Sindsdien heeft Facebook ettelijke malen haar privacy-instellingen bijgestuurd119:

een bericht dat nu gepost wordt, krijgt automatisch als standaardinstelling120 dat dit louter door

‘vrienden’ kan geraadpleegd worden, tenzij men dit uitdrukkelijk anders instelt. De media hebben

bovendien de afgelopen jaren overvloedig veel gerapporteerd over de gevaren, de privacy-

instellingen en de do’s en don’ts van Facebook121. Een dergelijk argument kan dan ook vandaag

de dag niet met dezelfde geloofwaardigheid worden aangenomen dan zes jaar geleden.

Het argument dat men niet op de hoogte was van het publieke karakter van een Twitterbericht in

een van de hogervermelde vonnissen, lijkt nog ongeloofwaardiger, aangezien iedereen kennis kan

nemen van een tweet - ongeacht of iemand over een Twitteraccount beschikt of niet - en dit al

vanaf de start van Twitter. Hierover kan dus nooit discussie bestaan en het lijkt niet

onaanvaardbaar te stellen dat een normaal Twittergebruiker dit behoort te weten.

119 Louter een greep uit enkele krantenartikelen: S. DEMEESTER, “Europa verstrengt privacyregels voor Facebook

en co”, De Tijd 15 juni 2015; D. BALLEGEER, “Facebook erkent problemen met privacy”, De Tijd 22 mei 2010; LBO, “Facebook zet dino in om privacy te controleren”, De Standaard 23 mei 2014; D. SNOECK, “Stroper wordt boswachter: Facebook bekommerd om privacy”, De Tijd 16 april 2013.

120 JVT, “Privacycommissie erg snel naar rechter gestapt”, De Standaard 26 september 2015. 121 Als voorbeeld: X, “Hoe kunt u uw nieuw profiel op Facebook beschermen?” De Tijd 10 maart 2012; S.

STEVENS, “Tien tips voor betere Facebook-privacy”, De Standaard 12 november 2009.

32

Evolutie in de rechtspraak?

69. In de voorgaande vier arresten kon één basisprincipe als rode draad dienen bij de

beoordeling van het gerechtvaardigd karakter van het ontslag om dringende reden: hoe meer

publiciteit een werknemer aan zijn uitlatingen op sociale media geeft, hoe meer hij er zich van

bewust moet zijn dat anderen van zijn posts kennis kunnen nemen, en hoe minder het recht op

privacy zal spelen. Concreet werd de vraag gesteld: wie kon kennis nemen van het bericht? Enkel

de Facebookvrienden van de werknemer, of ook niet-afgeschermde derden (‘vrienden van

vrienden’ of ‘openbaar’, naargelang Facebook de privacy-instellingen wijzigde)? Het antwoord

hierop was cruciaal bij de beoordeling van het recht op privacy van de werknemer.

70. In een vonnis van de Arbeidsrechtbank te Brussel van 12 september 2014122 lijkt de

rechtbank een stap verder te gaan en deze strikte opsplitsing niet meer te maken. De feiten waren

de volgende: ten gevolge van een overgang van een commercieel contract werd voorzien in een

automatische overname van het personeel door de overnemende onderneming123. De

werkneemster in kwestie kreeg na 13 jaar bijgevolg een andere werkgever. Als coördinator van de

logistiekploeg had zij een kritische en leidinggevende rol, waarbij zij dagelijks in contact kwam met

klanten. De nieuwe werkgever leverde zware inspanningen om het heersende ongenoegen en de

problemen met de algemene discipline bespreekbaar te maken - zonder succes zo bleek. De

werkneemster uitte herhaaldelijk haar misnoegdheid op Facebook, waarbij zij haar job omschreef

als “een hel” en zelfs als “het koninkrijk van de intimidatie en van de chantage”. Ook beslissingen

van haar baas met betrekking tot haar persoonlijke werkruimte werden openlijk gedeeld op

Facebook. Deze posts waren enkel zichtbaar voor directe ‘vrienden’ (in casu waren het er 295).

De rechtbank achtte het ontslag om dringende reden gerechtvaardigd. Men hield rekening met

het feit dat de werkneemster de kans had gekregen om via het gebruikelijke interne kanaal

problemen te melden, maar hiervan geen gebruik had gemaakt. Ook had zij een voorbeeldfunctie.

Het belangrijkste criterium voor de rechtbank was echter dat er zich binnen de online

vriendengroep van de werkneemster talrijke collega’s en klanten van de onderneming bevonden.

Hoewel haar profiel en dus de uitlatingen afgeschermd waren van derden, beschouwde de

rechtbank dit als een “algemeen publieke bekendmaking van de kritiek”. De rechtbank achtte het

recht op privacy dus niet geschonden. De juistheid van de commentaar werd als irrelevant geacht,

gezien de deloyale opstelling van de werkneemster jegens haar werkgever.

71. Kan hieruit worden afgeleid dat uitspraken op Facebook, beperkt tot de vriendengroep,

122 Arbrb. Brussel (1e k.) 12 september 2014, A.R. nr 13/2081/A, onuitg. 123 Dit was overeengekomen in de specifieke sector-cao van het paritair comité nr. 317.

33

nooit meer tot de privésfeer behoren? Waarschijnlijk niet. Cruciaal in dit vonnis was het feit dat

tot de ‘vrienden’ ook collega’s en klanten behoorden. In het geval waarin de ‘vrienden’ van de

werknemer geen professionele link vertonen, lijkt een ander besluit niet ondenkbaar. Veel zal ook

afhangen van de mate waarin een rechter acht dat 295 ‘vrienden’ binnen de privésfeer vallen.

Voorlopige conclusies

72. Gezien het recente karakter van deze nieuwe fenomenen binnen het arbeidsrecht,

dienden de rechtsleer en de rechtspraak op zoek te gaan naar de juiste juridische benadering. Men

grijpt hoofdzakelijk (terug) naar twee grondrechten die zich op de uiterste zijden van de balans

bevinden: het recht op privacy tegenover het recht op vrije meningsuiting van de werknemer. In

de context van sociale media in ruime zin zal de derde component124 van privacy, nl. de

communicatieve privacy een hoofdrol spelen. Doorslaggevend zal de mate van openbaarheid van

het sociaal medium zijn: zijn de gegevens – via technische instellingen die men al dan niet

intentioneel modificeert – afgeschermd van het grote publiek?

Wordt deze vraag negatief beantwoord, dan zullen de begrippen privacy en communicatie een

geringere rol spelen, en treden de vrijheid van meningsuiting en een dimensie ervan, publicatie,

op de voorgrond. Indien een sociaal medium of zijn privacy-instellingen de bedoeling hebben

publiek(er) te zijn en dus aan een ruim publiek toegang bieden tot de posts, lijkt het te gaan om

een publicatie van teksten of beelden125. Wanneer berichten intentioneel de wereld worden

ingestuurd, lijkt de vrijheid van meningsuiting aan de orde. Het betreft hier geen ‘of-of’

aangelegenheid, waarbij het ene grondrecht het andere uitsluit. Volgens HENDRICKX gaat het om

een continuüm dat geleidelijkheid in de overgang van het ene naar het andere perspectief

toelaat126. Hieraan wordt vaak slechts een beperkte aandacht geschonken, ook in de rechtspraak.

Dit overzicht trachtte de denkwijzen in de bestaande rechtspraak te structureren en te plaatsen

in dit continuüm.

73. In de marge kan opgemerkt worden dat - ondanks degelijke pogingen - het traditionele

concept van wat ‘publiek’ en ‘privaat’ is, zich moeilijk laat toepassen op het gebruik van sociale

media. Zoals verder zal blijken, tracht ook de rechterlijke macht in Frankrijk in dergelijke zaken

handelingen op sociale media - al dan niet artificieel – onder te brengen in ofwel de categorie privé

ofwel de categorie privaat. MARK Zuckerberg gaf zelf al aan: “Privacy is dead. It’s no longer a social

124 Zie supra, randnummer 4 ev. 125 F. HENDRICKX, Sociale media en privacy in het arbeidsrecht in R. BLANPAIN en R. TAS (eds), Recht in Beweging

[2013], Reeks VRG Alumni Leuven, Maklu, Antwerpen, 2013, 19. 126 Ibidem, 20.

34

norm. Get over it”127. De digitalisering heeft de manier waarop mensen en de samenleving in haar

geheel denken over het privéleven gewijzigd. Zou het geen tijd worden om bepaalde concepten

te herdenken en het begrip ‘persoonlijke levenssfeer’ te herijken?

74. Als bottom line is het ten slotte aan te bevelen waakzaam te zijn en niet licht om te

springen met wat men op sociale media plaatst. Uit de beschreven casuïstiek blijkt dat veel

werknemers – en sociale mediagebruikers in het algemeen - de draagwijdte van hun berichten

niet ten volle kunnen inschatten. Verder zal geargumenteerd worden dat een werkgever deze

‘ongelukjes’ eenvoudig kan ondervangen door te voorzien in specifieke reglementering over het

gebruik en de gevolgen van sociale media , die onder andere het publieke karakter van deze media

en posts beklemtoont.

b. Verenigde Staten128

“Woman Calls Boss A Mental Patient, Gets Fired”129

“Bank employee let go for posting about superior's salary”

“ Teen fired for complaining about 'boring' job”

“Woman fired for calling boss a 'complete tool' ”

75. In de Verenigde Staten zijn ontslagen wegens uitlatingen op sociale media legio. Kennen

Amerikaanse werknemers een gelijkaardige bescherming als Belgische? Kunnen deze werknemers

probleemloos naar de rechter stappen? Zo ja, welke aspecten nemen rechters mee in hun

beoordeling?

b.1. De doorwerking van de National Labor Relations Act in sociale media

76. In 1935 werd de National Labor Relations Act (beter bekend als de Wagner Act) ingevoerd.

Het had als doel om unfair labor practices130 van werkgevers te beteugelen, en dit in een tijdperk

waarin werknemers zeer weinig onderhandelingsmacht hadden131. Het wordt beschouwd als de

Magna Carta van het arbeidsrecht in de 20e eeuw132. De Act geeft aan werknemers het recht om

127 B. JOHNSON, “Privacy no longer a social norm, says Facebook Founder”, The Guardian, 11 januari 2010. 128 In deze masterproef wordt gefocust op het federale recht van de Verenigde Staten en niet op het statelijk

recht, gezien de verscheidenheid. De NLRB heeft bovendien dankzij haar beslissingsbevoegdheid een groot deel van het Amerikaanse arbeidspraktijklandschap gevormd, dus maakt het een dankbaar onderwerp om te bestuderen.

129 R. EMERSON, “13 Controversial Facebook Firings”, The Huffington Post, 17 december 2014. 130 In de rechtsvergelijkende delen hanteert dit werkstuk het motto van SAUVEPLANNE: “Men kan beter te veel

verklaren en te weinig vertalen dan omgekeerd”. 131 NATIONAL LABOR RELATIONS BOARD, Legislative History of the National Labor Relations Act, 1935, Washington,

1985, 3305 p. 132 S.D. DAVIS, “Social Media Activity & The Workplace: Updating the Status of Social Media”, Ohio Northern

University Law Review 2012, Volume 359, 364.

35

zich te verenigen om de arbeidsvoorwaarden te bespreken, al dan niet binnen een georganiseerde

vakbond (“union”). Deze bescherming strekt zich ook uit tot werkgerelateerde gesprekken op

sociale media133.

Twee bepalingen uit de Act die voor dit werkstuk uitermate belangrijk zijn, luiden als volgt:

“RIGHTS OF EMPLOYEES

Sec. 7. [§ 157.] Employees shall have the right to self-organization, to form, join, or assist

labor organizations, to bargain collectively through representatives of their own choosing,

and to engage in other concerted activities for the purpose of collective bargaining or other

mutual aid or protection, and shall also have the right to refrain from any or all of such

activities except to the extent that such right may be affected by an agreement requiring

membership in a labor organization as a condition of employment as authorized in section

8(a)(3) [section 158(a)(3) of this title].

UNFAIR LABOR PRACTICES

Sec. 8. § 158. (a) Unfair labor practices by employer: It shall be an unfair labor practice for an

employer (1) to interfere with, restrain, or coerce employees in the exercise of the rights

guaranteed in section 7 section 157 of this title.”

77. De National Labor Relations Board (NLRB)134 werd als onafhankelijk Federaal Agentschap

belast met het toezicht op de naleving van de Act. De NLRB kent drie organen: de General Counsel,

de Adminstrative Law Judges en een presidentieel aangeduide Board van vijf leden. Wanneer een

werknemer het slachtoffer is geworden van een unfair labor practice, kan hij klacht neerleggen bij

de General Counsel. Als een soort openbaar ministerie zal dit de legitimiteit van de klacht

onderzoeken, en zo nodig vervolgen. Indien een poging tot minnelijke schikking faalt, wordt de

zaak voor een Administrative Law Judge gebracht die een oordeel velt. Dit oordeel heeft, gezien

het quasi-judiciële karakter, geen precedentenwerking, maar geniet wel een groot aanzien135. De

voltallige Board oordeelt over een mogelijk beroep ingesteld door de werkgever of de General

Counsel. Een laatste beroep is ten slotte mogelijk bij een US Court of Appeal, dat als enige van

deze drie beslissingsorganen een uitspraak ten uitvoer kan leggen136.

78. Bij de beoordeling van het rechtmatige karakter van het ontslag vertrekt het Amerikaans

133 L.R. YOUNKINS, “#ihatemyboss: Rethinking the NLRB’s approach to Social Media Policies”, Brooklyn Journal

of Corporate, Financial & Commercial Law 2013, Volume 8, 234. 134 K. CARLSON, “Social Media and the Workplace: How I Learned to Stop Worrying and Love Privacy Settings

and the NLRB”, Florida Law Review 2014, Volume 66, 495. 135 www.nlrb.gov/news-outreach/fact-sheets/nlrb-and-social-media. 136 BOGATIN, CORMAN en GOLD, “Protected Speech and the Rights of Private Sector Employees: Social Media

Postings: Are They Protected Speech?”, Employment Law Notes 2011, http://bcgattorneys.com/category/employment-law-notes.

36

rechtssysteem vanuit een totaal verschillende invalshoek. Een social media policy wordt anno

2016 in de VS beschouwd als een vanzelfsprekendheid. Van overheidswege (en vanuit de NLRB)

wordt dan ook een a posteriori beleid gehanteerd. In tegenstelling tot België waar men een social

media policy zal trachten te legitimeren aan de hand van bestaande wetgeving, wordt het wettig

karakter van een social media policy door een rechter in de VS (vaak) beoordeeld samen en naar

aanleiding van een ontslag. Een rechter zal dan oordelen of een dergelijke policy – en de erin

opgenomen sancties – in overeenstemming zijn met de National Labor Relations Act. Zo niet, kan

tot een inbreuk besloten worden, en zal de betrokken onderneming een specifieke order krijgen

op welk vlak aanpassingen dienen te gebeuren.

79. Wat zorgt ervoor dat de Verenigde Staten dan zo interessant zijn om mee te vergelijken?

De hele discussie over het privaat – publiek karakter van een uitlating op sociale media en de

feitelijke criteria eigen aan de arbeidsrelatie die een rechter in acht neemt, blijkt irrelevant te zijn

bij de beoordeling van het rechtmatig karakter van ontslagen in de VS. Grofweg en ietwat

ongenuanceerd geschetst houdt een Amerikaanse rechter één criterium voor ogen: waren de

uitlatingen werkgerelateerd of niet?

80. Naar aanleiding van talrijke klachten over unfair labor practices, nam de General Counsel

van de NLRB een beduidend aantal bestaande Social Media Policies (SMP’s) onder de loep137. Dit

leidde tot drie memoranda met invloedrijke aanbevelingen. Waar de aandacht in het eerste

memorandum nog gericht was op de vraag welke uitlatingen van werknemers op sociale media

beschermd worden door de National Labor Relations Act (NRLA), verschoof de belangstelling in

het tweede en vooral het derde memorandum naar SMP’s en haar mogelijke sancties138. Bij de

besluitvorming nemen de Administrative Law Judges en de Board veel van deze aanbevelingen in

acht. Vanaf dat moment werd het quasi een gewoonte voor deze organen om niet alleen te

beoordelen of het ontslag overeenkomstig de social media policy rechtmatig is en of hierbij section

7 niet geschonden wordt, maar ook of de social media policy an sich geen inbreuk op section 8

vormt139.

De NRLB hanteert dusver een sterk pro-werknemers standpunt140. De NRLB gaf al te kennen dat

de nieuwe communicatiemethoden via sociale media onder dezelfde standaarden vallen wat

137 S.D. DAVIS, “Social Media Activity & The Workplace: Updating the Status of Social Media”, Ohio Northern

University Law Review 2012, Volume 359, 366. 138 L.R. YOUNKINS, “#ihatemyboss: Rethinking the NLRB’s approach to Social Media Policies”, Brooklyn Journal

of Corporate, Financial & Commercial Law 2013, Volume 8, 237. 139 K. CARLSON, “Social Media and the Workplace: How I Learned to Stop Worrying and Love Privacy Settings

and the NLRB”, Florida Law Review 2014, Volume 66, 501. 140 C. N. O’BRIEN, “The Top Ten NLRB Cases on Facebook Firings and Employer Social Media Policies”, Oregon

Law Review 2014, afl. 92, 3.

37

betreft bescherming binnen de NRLA als de persoonlijke gesprekken op het werk around the

watercooler141.

81. De NRLB heeft verstrekkende bevoegdheden die in België ondenkbaar zijn: ze heeft de

macht om te bevelen (‘an order’) dat een onterecht ontslagen werknemer in zijn functie hersteld

wordt142. Ook stuurt de Board er frequent op aan dat de werkgevers de werknemersrechten zoals

beschermd door de NRLA uithangen in de onderneming, en dat ze een statement maken door te

stellen dat de onderneming in de toekomst geen unfair labor practices meer zal begaan. Een

consequente controle van deze drie maatregelen door de Board zorgt voor een effectieve naleving

van de uitspraak.

82. Dankzij de aanzienlijke media-aandacht die de beslissingen en memoranda van de NRLB

kregen, slaagde de Board erin om aan het professionele werkveld het belang van de

werknemersrechten beschermd door de NRLA duidelijk te maken143. Een van de best bewaarde

‘geheimen’ van het Amerikaanse arbeidsrecht is dat de NRLA bescherming biedt aan

werkgerelateerde communicatie van zowel gesyndiceerde als niet-gesyndiceerde werknemers in

de private sector. Deze media-aandacht was van wezenlijk belang om die informatie te

verspreiden. Enkel op die manier kon en kan de NRLB een relevante rol blijven spelen in een land

waar het aantal vakbondsleden sterk daalde de voorbije decennia144.

b.2. De National Labor Relations Board: ontslag en social media policy

83. Vooraleer in te gaan op concrete casussen, is het van belang kort stil te staan bij de

ontslagregeling in de Verenigde Staten. Vergelijkbaar met het Belgische principe145 kent de VS de

‘Employment at Will’-doctrine146: een werkgever kan een werknemer te allen tijde ontslaan voor

om het even welke reden. Omgekeerd kan ook een werknemer te allen tijde ontslag nemen voor

om het even welke reden147. Hierop bestaan belangrijke common law en statutory exceptions. Dit

141 S. GREENHOUSE, “Even if It Enrages the Boss, Social Net Speech is Protected”, NY Times 21 januari 2013. 142 En dit met volledige uitbetaling van het misgelopen loon vermeerderd met interest. 143 C. N. O’BRIEN, “The Top Ten NLRB Cases on Facebook Firings and Employer Social Media Policies”, Oregon

Law Review 2014, afl. 92, 1. 144 In 2015 kende de VS een syndicalisatiegraad van 11.1% ten opzichte van 20.1% in 1983. Zie Economic News

Release 28 januari 2016 van de Bureau of Labor Statistics, raadpleegbaar op www.bls.gov/news.release/union2.nr0.htm.

145 Ook in België heerst het principe dat een werkgever te allen tijde ontslag kan even, en een werknemer te allen tijde ontslag kan nemen: de ontslagmacht van beiden is absoluut. Zie W. VAN EECKHOUTTE, Handboek Belgisch Arbeidsrecht, Kluwer, Mechelen, 2014, 318.

146 In alle staten uitgezonderd Montana, zie T.T. SINGER, “Alfa Compendium Montana”, Axilon Law 2013, 2; 147 T. P. GLYNN, R.S. ARNOW-Richmand en C.A. Sullivan, Employment Law : Private Ordering and its Limitations ,

Aspen Publishers, New York, 2007, 24; C.J. MUHL, “The Employment-At-Will Doctrine: Three Major Exceptions”, Monthly Labor Review 2001, 3-11.

38

betreft onder meer wettelijke uitzonderingen148, strijdigheid met de openbare orde,

ontslagbeschermingen, verbreking van een ‘impliciet contract’149, etc.

De NRLB bracht haar visie en denkwijzen naar voren in en naar aanleiding van een behoorlijk

aantal casussen. Enkele van deze standpunten worden verduidelijkt in de volgende zaken.

De ’17’ case: NLRB haalt grote media-aandacht met eerste zaak over sociale media

84. In 2012 werd een ambulancier geschorst nadat ze een gebrekkig rapport had opgesteld

naar aanleiding van een klacht van een patiënt. Haar baas had haar rechtmatige vraag om bij het

opstellen ervan zich te laten bijstaan door een vakbondsvertegenwoordiger geweigerd. Dit stelde

ze op Facebook openlijk in vraag, waarna ze haar overste een ‘scumbag’ en ‘a 17’ (code voor

psychiatrische patiënt) noemde. Dit leidde tot haar ontslag. In het advies van de General Counsel

werd gesteld dat dit werkgerelateerde uitlatingen zijn. De Board legde als voorwaarde voor een

settlement op dat de werkgever zijn Social Media Policy diende te herzien.

Met deze zaak trad de NRLB op vlak van ontslagen ten gevolge van gedrag op sociale media voor

het eerst uit de schaduw en werd zij dankzij de persaandacht in de kijker gezet. Hoewel deze zaak

geen precedentwerking kende ten gevolge van de settlement, kende het toch een significante

impact: het werd werkgevers duidelijk dat de NRLA een zeer brede werking had, en dat NRLB er

niet voor terug deinsde om werkgevers te vervolgen voor social media policies die een te

beperkende werking hadden op werknemersrechten150.

148 Zoals de verder uitvoering besproken National Labor Relations Act (ook bekend als Wagner Act). 149 De bespreking hiervan zou ons te ver leiden en lijkt ook minder relevant voor dit werkstuk. 150 J. FORD, “Facebook Firings, Twitter Terminations: National Labor Relations Board draws shaky line”, Houston

Business Journal 2 november 2012, 1-4.

39

Walmart case: NRLB stelt Social Media Policy aan de kaak

85. In de Walmart151 152 case werd een werknemer van Walmart ontslagen nadat hij op zijn

open Facebookprofiel een hele resem aan beledigende commentaar verkondigde. Hij schreef

onder meer:

“The government needs to step in and set a limit on how many kids people are allowed to

have based on their income. If you can’t afford to feed them you shouldn’t be allowed to

have them....Our population needs to be controlled! In my neck of the woods when the

whitetail deer get to be too numerous we thin them out!...Just go to your nearest big box

store and start picking them off....We cater too much to the handicapped nowadays! Hell,

if you can’t walk, why don’t you stay the f*** home!!!!”

Naar aanleiding van de klacht van deze werknemer, onderzocht de General Counsel de

omstandigheden van dit ontslag. De werknemer gaf toe dat deze posts getuigden van “poor

judgement” en “bad taste”, maar dat hij op die manier hoopte reacties van Facebookvrienden te

krijgen153. De twee relevante vragen in deze zaak waren: (i) schond Walmart Section 8(a)(1) van

de NRLA door de werknemer te ontslaan ten gevolge van deze posts en (ii) was de social media

policy (of delen ervan) te algemeen waardoor ze strijdig was met de NRLA?

(i) De General Counsel stelde dat het gedrag van de werknemer niet beschermd was door de NRLA:

“the communications did not address working conditions, nor did they arise out of any concern or

complaint about his working conditions”. Het ontslag was hierdoor gerechtvaardigd.

(ii) Vermits de zaak geschikt is, heeft de Board zich niet kunnen uitspreken over de social media

policy (SMP). De General Counsel heeft hierover wel in haar derde memorandum gesteld dat een

SMP aanvaard wordt wanneer werknemers deze redelijkerwijs niet opvatten als een beperking

van hun rechten overeenkomstig Section 7 van de NRLA. Walmart heeft hierop preventief haar

SMP bijgewerkt, in die mate dat de General Counsel deze nu zelfs als een ‘voorbeeldpolicy’ ziet154:

“The Third Report cited a number of other examples in Walmart’s SMP to establish the principle

that employers may enact workplace rules to the extent that they are carefully crafted to ensure

151 S.D. DAVIS, “Social Media Activity & The Workplace: Updating the Status of Social Media”, Ohio Northern

University Law Review 2012, Volume 359, 371. 152 NATIONAL LABOR RELATIONS BOARD, Settlement Agreement, 7 februari 2011,No. 34-CA-12576. 153 C.N. O’BRIEN, “The Top Ten NLRB Cases on Facebook Firings and Employer Social Media Policies”, Oregon

Law Review 2014, afl. 92, 2. 154 L.R. YOUNKINS, “#ihatemyboss: Rethinking the NLRB’s approach to Social Media Policies”, Brooklyn Journal

of Corporate, Financial & Commercial Law 2013, Volume 8, 252.

40

employees will not reasonably construe them as limiting protected concerted activity”.

De NRLB hanteert de ‘reasonably employee standard’: regels die enigszins dubbelzijdig zijn

opgesteld en die een te algemeen taalgebruik hanteren, en die niet in een context geschetst

worden, zijn onrechtmatig wanneer werknemers dit redelijkerwijs als een beperking van de

voornoemde rechten kunnen ervaren. Dit kan verholpen worden door de reikwijdte van de

gebruikte bewoording duidelijk af te bakenen, en zelfs te voorzien van voorbeelden. Zelfs een term

als ‘be respectful’wordt als te breed ervaren155 als hij op zichzelf staat.

86. Deze zaak is interessant vanuit rechtsvergelijkend perspectief. Het Belgische recht biedt

geen pasklaar antwoord op de vraag of in België het ontslag (om dringende reden) in deze zaak

zou aanvaard zijn. De eerder omschreven criteria die de rechtspraak in acht neemt, doen

vermoeden van niet. Deze uitspraak tast de loyaliteit van de werknemer ten aanzien van zijn

werkgever slechts minimaal aan. Hoewel hier één bevolkingsgroep wordt geviseerd en de

uitlatingen als discriminerend en denigrerend beschouwd kunnen worden en de grens van de

vrijheid van meningsuiting overschreden wordt, lijkt dit geen verband te houden met de relatie

werknemer-werkgever en lijkt een ontslag om dringende reden niet verantwoord.

Knauw BMW case: NRLB verduidelijkt reasonably employee standard

87. Een volgend voorbeeld waar de NRLB deze toch wel strenge ‘reasonably employee

standard’ hanteert is de Knauz BMW-zaak156. Dit was de eerste zaak waar geen settlement werd

bereikt en effectief een oordeel werd geveld. Een autoverkoper had tijdens een BMW-event een

foto van het hotdogkraam gepost op Facebook, voorzien van schimpende commentaar,

implicerend dat de cateringservice toch wel magertjes was. Tijdens een Landrover-event had een

13-jarige plaatsgenomen achter het stuur van een wagen, en per ongeluk de wagen in een

aangrenzende vijver gereden. Ook hiermee had diezelfde werknemer de spot gedreven door

hiervan een foto op Facebook te posten, opnieuw voorzien van sneren. Nadat de werknemer de

kans kreeg zich hierover te verantwoorden, werd beslist hem te ontslaan, mede door het gebrek

aan berouw157.

De Board eiste geen wedertewerkstelling (‘reinstatement’) van de werknemer: het erkende dat de

NLRA bepaalde statements die geen link vertonen met de voorwaarden van de job, en geen deel

uitmaken van een gesprek tussen collega’s, niet beschermt. Er werd aanvaard dat in zulke gevallen

155 NATIONAL LABOR RELATIONS BOARD, OFFICE OF THE GENERAL COUNSEL, Advice Memorandum, 30 mei 2012. 156 National Labor Relations Board, Division of Judges 21 juli 2011, Case No. 13-CA-46452. 157 C.N. O’BRIEN, “The National Labor Relations Board : Perspectives on Social Media”, Charleston Law Review

2014, Volume 8, 419.

41

een werkgever rechtmatig disciplinaire sancties kan nemen tegen dergelijke niet-beschermde158

communicaties via sociale media.

Wat de Board wél hekelde, was de bewoording van enkele bepalingen uit de SMP van de

onderneming. Hierin stond een algemeen verbod om geen ‘disrespectful’ gedrag te vertonen noch

‘language which injures the image of reputation of the Dealership’ te gebruiken. De NRLB

concludeert dat volgens de scherpe ‘reasonably employee standard’ een werknemer zou kunnen

opvatten dat bepaalde rechten (recht op protest, recht om kritiek te uiten) overeenkomstig

section 7, vallen onder het verbod om ‘disrespectful’ te zijn, en op deze manier beperkt worden.

In deze beslissing gaf de NLRB een order om deze bepalingen aan te passen.

88. Een toe te juichen dissenting opinion in deze zaak kwam van ‘Board Member’ Hayes, die

de bewoording van deze bepalingen in de policy bekritiseert, maar die onvoldoende acht om te

besluiten dat een werknemer dit als een beperking op zijn rechten zal opvatten. Hij meent dat de

betwiste gedragsnormen in de policy kunnen (en niet noodzakelijk moeten) gelezen worden op

een manier dat het bepaalde rechten in section 7 omvat en dus beperkt. Hij is van mening dat de

meerderheid in de Board deze bepalingen te geïsoleerd heeft gelezen, en dus onvoldoende binnen

hun context159.

HUB case: NRLB legt wedertewerkstelling op na onrechtmatig ontslag

89. Een laatste relevant voorbeeld betreft de HUB-zaak160 161. Deze zaak is vermeldenswaardig

omdat het de eerste maal is in deze materie dat de NRLB voor de haar bevoegdheid heeft

aangewend om een ‘reinstatement’ (‘wedertewerkstelling’) van de werknemer op te leggen. In

deze zaak had een werkneemster zich tegenover een collega in persoon uitgelaten over de

hoeveelheid werk die zij iedere dag verrichtte in tegenstelling tot deze (haar gesprekspartner

dus)en andere collega’s. De aangesproken collega voelde zich in haar eer gekrenkt en vroeg

openlijk op Facebook hoe haar andere collega’s hierover dachten. Vier andere collega’s

repliceerden op dit bericht, waarbij ze hun ergernis toonden, maar waarin ze zich nooit

denigrerend uitlieten over de eerstgenoemde werkneemster: “(…) What the f***. Just trying to

do my job, I have five programs” en “What the hell, we don’t have a life as it is”.

De eerstgenoemde werkneemster bracht dit gesprek onder de aandacht van haar baas, waarop

158 Niet beschermd onder section 7 van de NRLA. 159 C.N. O’BRIEN, “The Top Ten NLRB Cases on Facebook Firings and Employer Social Media Policies”, Oregon

Law Review 2014, afl. 92, 15. 160 Afkorting voor Hispanics United of Buffalo. 161 National Labor Relations Board, Division of Judges 13 juli 2011, Case No. 3-CA-27872.

42

de vijf collega’s prompt ontslagen werden voor ‘bullying and harassment’ in strijd met de zero

tolerancy-policy van de werkgever. De NRLB oordeelde dat dit een schending van de NRLA

uitmaakte162: “the coworkers were engaged in protected concerted activities for the “purpose of

mutual aid or protection” under section 7 of the Act, and the discharges were motivated by the

employees’ protected concerted activity”163. De policy refereerde naar het pesten of lastigvallen

op vlak van ras, kleur, geslacht, religie, afkomst, leeftijd, fysieke toestand etc, en er werd

onvoldoende bewijs van schending hiervan aangetoond. De onderneming kreeg de order om de

vijf werknemers opnieuw tewerk te stellen, met betaling van het achterstallig loon.

Besluit

90. Uit de analyse van deze arresten valt op dat in de Verenigde Staten vanuit een totaal

andere invalshoek wordt vertrokken dan in België. Alvorens de NRLB zich verdiept in de feitelijke

elementen, stelt ze zich een vraag waarop het antwoord cruciaal is: is er een social media policy

voorhanden? Dit zien we (nog) niet terugkomen in de Belgische rechtspraak. Waar Belgische

rechtbanken vervolgens uitspraken op sociale media toetsen aan verscheidene feitelijke criteria

die niet op voorhand gefixeerd zijn en kunnen verschillen naargelang de context, houdt de NRLB

grofweg geschetst één criterium voor ogen: wordt het gedrag op sociale media beschermd door

de werknemersrechten gewaarborgd in section 7 van de NRLA? Hoewel deze twee

benaderingswijzen elkaars tegenpool lijken, moet dit enigszins genuanceerd worden. De NRLB

hanteert weliswaar slechts één beslissend criterium, maar deze invulling varieert ook naargelang

de geschetste feiten verschillen. Hoewel de Belgische rechtspraak niet gebonden is aan een

limitatieve lijst van maatstaven, kan er logischerwijs toch een zekere systematiek en

wederkerigheid in de criteria teruggevonden worden. Aangezien dit onderwerp dermate specifiek

is, zijn de criteria die rechters hanteren niet onuitputtelijk, zeker naarmate hierover meer

rechtspraak komt te bestaan.

91. Hoewel een rechtspraakanalyse van de Verenigde Staten – gezien de gebruikelijke

extensieve motivering - in deze materie uiterst boeiend is, staan de vertrekpunten te ver af van

de door de Belgische rechtspraak gehanteerde principes om als een concrete basis te dienen van

waaruit rechtsprincipes kunnen worden overgenomen. Dit neemt niet weg dat bepaalde aspecten

als algemeen concept als inspiratiebron kunnen dienen. Op vlak van het gebruik van een social

media policy lijken de Verenigde Staten ons een stap voor te zijn. Dit is een weg die mijns inziens

ook in de toekomst zal ingeslagen worden door Belgische bedrijven en bijgevolg dan ook terug te

162 C.N. O’Brien, “The National Labor Relations Board: Perspectives on Social Media”, Charleston Law Review

2014, Volume 8, 417. 163 S.D. DAVIS, “Social Media Activity & The Workplace: Updating the Status of Social Media”, Ohio Northern

University Law Review 2012, Volume 359, 376.

43

vinden zal zijn in de rechtspraak.

c. Verenigd Koninkrijk

c.1. Unfair dismissal

92. Het principe van de (un)fair dismissal in het Verenigd Koninkrijk vereist dat werknemers

bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst eerlijk, rechtvaardig en redelijk behandeld

worden. In tegenstelling tot in België, moet er aan de basis van het ontslag een billijke reden (‘a

fair reason’) liggen164. Er zijn twee soorten unfair dismissals: een automatic unfair dismissal en een

ordinary unfair dismissal. Een ontslag om redenen die wettelijk niet toegelaten zijn

(zwangerschap, vakbondsactiviteiten, klokkenluiders etc.) wordt dan automatisch door de

rechtbank als een unfair dismissal beschouwd165. Een ontslag wordt als een ordinary unfair

dismissal beschouwd als aan een aantal criteria voldaan zijn. Deze laatste vorm van ontslag is in

het kader van dit werkstuk de relevantste.

93. De beoordeling van een beweerde ordinary unfair dismissal door een Employment

Tribunal is tweeledig. In de eerste plaats zal de werkgever de reden van ontslag moeten opgeven.

De Employment Act heeft een limitatieve lijst van vijf wettelijk redenen opgesteld die een ontslag

rechtvaardigen166. Deze zijn:

(a) A reason relating to the employee's capability and qualifications for doing work that

they were employed to do;

(b) A reason relating to the conduct of the employee;

(c) The employee is redundant;

(d) The employee could not continue to work in the position they held because it would

contravene a duty or restriction imposed by an enactment; and

(e) Some other substantial reason for dismissal such as to justify the dismissal of an

employee holding the position which the employee held.”

94. Als tweede stap zal de rechtbank moeten oordelen of het ontslag fair was167. Dit is het

geval wanneer door de werkgever een eerlijke procedure is gevolgd, hij redelijk heeft gehandeld

en de reden van het ontslag fair was168. De norm die men hanteert is met andere woorden het

164 S. BRITTENDEN, IDS Employment Law Handbook Unfair Dismissal, Sweet & Maxwell, London, 2010, 832 p. 165 H. COLLINS, Employment Law, Oxford University Press Inc., New York, 2014, 176. 166 Art. 98 (1) Employment Rights Act 22 mei 1996, 1996 chapter 18. 167 Art. 98 (4) Employment Rights Act 22 mei 1996, 1996 chapter 18. 168 “This means an employer only terminates an employee's job lawfully if the employer follows a fair procedure,

acts reasonably and has a fair reason”. Zie J. BOWERS, Termination of Contract Handbook, Oxford University Press Inc., New York, 2009, 291.

44

antwoord op de vraag of de beslissing van de werkgever in kwestie beschouwd wordt als een

redelijke reactie van een redelijke werkgever.

95. Een theoretisch onbeduidend maar voor de praktijk wezenlijk element is dat een ontslagen

werknemer slechts een vordering wegens unfair dismissal kan instellen nadat hij ten minste twee

jaar was tewerkgesteld bij deze werkgever169. De vordering wordt ingesteld bij een Employment

Tribunal na een verplichte poging tot bemiddeling170. Beroep is mogelijk bij de Employment

Appeals Tribunal en verschilt van het onze: men oordeelt enkel in hoger beroep over een uitspraak

van de Employment Tribunal als er een ‘error of law’ is gemaakt. Een ontevredenheid over de

uitspraak in eerste aanleg volstaat dus niet. De Employment Appeals Tribunal oordeelt niet

noodzakelijk ten gronde. Zij kan ook opteren om de zaak terug te sturen naar de oorspronkelijke

Employment Tribunal, of naar een Employment Tribunal met een andere samenstelling171. Van

belang is dat, indien wel ten gronde een uitspraak wordt gedaan, de uitspraken van deze hogere

rechtbank precedentenwerking hebben die bindend is voor de lagere rechtbank172.

96. Zoals vermeld zal een werkgever zich bij een ontslag moeten baseren op een van de vijf

limitatieve wettelijke redenen. Een ontslag wegens een uitlating op sociale media zal bijna

uitsluitend ondergebracht worden onder (b) “a reason relating to the conduct of the employee”.

Dit omvat een opeenstapeling van ongewenste gedragingen. Opnieuw dient men hier onderscheid

te maken tussen een grove fout (“gross misconduct”) en een ‘gewoon’ geval van wangedrag

(“ordinary instance of misconduct”). Dit laatste omvat doorgaans een opeenvolging van

onbeduidende incidenten die in hun geheel een ontslag verantwoorden. Hier zal een

opzeggingsvergoeding- en termijn vereist zijn. Gross misconduct daarentegen kan aanleiding

geven tot een ontslag op staande voet, zonder voorafgaande kennisgeving noch vergoeding.

97. Als laatste punt is het interessant de compensatory award te vermelden. Naast de

mogelijkheid om een reinstatement op te leggen, kunnen de rechtbanken een compensatie

toekennen naar aanleiding van een unfair dismissal. Wanneer de rechtbank oordeelt dat de

werknemer (deels) heeft bijgedragen aan de unfair dismissal173, kan ze oordelen dat deze

vergoeding verminderd wordt (bv met 20%)174.

169 Voor 6 april 2012 was dit slechts één jaar. Zie The Unfair Dismissal and Statement of Reasons for Dismissal

Order 2012, No. 989. 170 Ten gevolge van de Enterprise and Regulatory Reform Act 25 april 2013 (ERRA), 2013 chapter 24. 171 LEXISNEXIS, “Orders on outcome of Appeal”,

www.lexisnexis.com/uk/lexispsl/employment/document/393758/55T3-KWP1-F18B-R4B4-00000-00/Employment-Appeal-Tribunal%E2%80%94overview.

172 N. DUNCAN, Employment Law in Practice, Oxford Press, London, 2014, 252. 173 Dit noemt men een contributory fault. 174 A. KORN en M. SETHI, Employment Tribunal Remedies, Oxford University Press Inc., New York, 2011, 81.

45

c.2. Relevante rechtspraak

Hieronder worden een viertal relevante uitspraken bestudeerd. Deze zijn op die manier

geselecteerd dat iedere mogelijke uitkomst in dergelijke zaken aan bod komt. Het poogt een

degelijke basis te bieden om de denkwijzen van de Employment (Appeals) Tribunal te vatten.

Teggart v Teletech: Facebookbericht valt niet onder privacy

98. In de Teggart v TeleTech175 zaak diende de rechtbank te oordelen over het ontslag van een

werknemer naar aanleiding van enkele schunnige Facebookberichten over een vrouwelijke collega

[A]. Hij postte onder meer: “Quick question: who in TeleTech has [A] not tried to fuck? She does

get around”. Toen de vrouwelijke collega hiervan door een derde op de hoogte werd gesteld,

vroeg ze aan de vriendin van de werknemer het bericht te verwijderen. Hierop postte de

werknemer nog een Facebookbericht: “[A] can go and suck donkey dick … LOL”. Nadat deze

berichten ter ore kwamen van de directie, kreeg de werknemer de kans zich hiervoor te

verantwoorden. Enkele dagen later volgde een disciplinaire ‘hoorzitting’ waarbij hem een “gross

misconduct” ten laste gelegd werd en hij zijn ontslag kreeg176. De werkgever argumenteerde dat

hij met deze berichten zijn collega had lastiggevallen (‘harassment’) en de reputatie van het bedrijf

had geschaad door het bij naam te noemen. Dit was een inbreuk op de bestaande policy, die

“bringing the company into serious disrepute” als grondslag voor een onmiddellijk ontslag

kwalificeerde.

De werknemer haalde voor de rechtbank aan (i) dat de gedragsregels van het bedrijf geen privé-

handelingen betroffen, (ii) dat zijn eigen mening op een ongepaste manier ter kennis was gebracht

van zijn oversten, (iii) en dat een inbreuk was gemaakt op zijn fundamentele rechten zoals

beschermd door artikel 8, 9 en 10 EVRM.

99. Wat deze zaak de moeite waard maakt om te analyseren, is de visie van de rechtbank.

Deze stelde dat – hoewel het onderzoek naar de feiten door de werkgever gevoerd te beperkt was

– het redelijk was om als werkgever te besluiten dat de werknemer zijn collega had lastiggevallen

en hierbij de naam van de onderneming in een slecht daglicht had geplaatst of kon plaatsen. De

fundamentele rechten van de werknemer werden hierbij niet geschonden.

De rechtbank besloot opmerkelijk (en cruciaal voor volgende cases) dat, door een bericht op

Facebook te plaatsen, de werknemer het recht verliest zich op zijn privacy te beroepen aangezien

175 Industrial Tribunal 15 maart 2012, Teggart v TeleTech UK Ltd NIIT/704/11. 176 X, “Call-centre worker fairly dismissed for offensive Facebook comments about colleague”, XpertHR 26 april

2012, www.xperthr.co.uk/editors-choice/call-centre-worker-fairly-dismissed-for-offensive-facebook-comments-about-colleague/112847/.

46

deze mening niet langer privé is. Ook werd geen inbreuk op de ‘vrijheid van gedachte’

overeenkomstig artikel 9 EVRM gemaakt: “An individual's freedom to manifest his or her beliefs

under art. 9 does not extend to a comment about the promiscuity of another person”. Tot slot

stelde de Employment Tribunal dat evenmin artikel 10 EVRM was geschonden, vermits de vrijheid

van meningsuiting de werknemer de verantwoordelijkheid geeft zijn recht uit te oefenen op een

manier die nodig is om de reputatie en rechten van anderen te beschermen, en niet om deze aan

te tasten. De vordering van de werknemer werd aldus afgewezen177.

100. De stelling dat Facebookberichten een publiek gegeven vormen en dat men hierdoor geen

redelijke privacyverwachtingen kan hebben, zelfs wanneer een Facebookprofiel enkel voor

‘vrienden’ zichtbaar is, vormt zowat de rode draad doorheen arresten over sociale media en

ontslag in het Verenigd Koninkrijk178. Dit maakt een belangrijk verschil uit met de Belgische

rechtspraak, die voor de uiteindelijke beoordeling de opsplitsing tussen een open of afgeschermd

Facebookprofiel cruciaal acht. Een ander opvallend verschil kan gevonden worden in de

verdediging van de ontslagen werknemer. Zoals ook verder zal blijken, wordt vaak beroep gedaan

op de vrijheid van gedachte in artikel 9 EVRM om een ongelukkige post te justifiëren. Steeds

tevergeefs – zo blijkt – aangezien geen enkel bestudeerd arrest dit argument aanvaardt.

Crisp v Apple: belang van een Social Media Policy

101. Gelet op de bekendheid van het bedrijf Apple, kreeg het ontslag van een werknemer

wegens ongepaste posts op – alweer – Facebook bijzondere mediabelangstelling179. Hoewel hij

een uitgebreide opleiding had genoten over internetgebruik en potentiële disciplinaire gevolgen

bij de aanvang van de job, plaatste dhr. Crisp ondoordacht enkele berichten op Facebook waarin

hij zijn mening te kennen gaf: “Once again fuck you very much work” en “MobileMe [een app van

Apple] fucked up my time zone for the third [time] in a week and woke me up at 3am? JOY!!”. In

een derde post refereerde hij naar zijn “jesusPhone” en klaagde over het gebrek aan

telefoonbereik. In navolging van een door Apple gebruikte slogan “Tomorrow is another day. That

you’ll never forget”, berichtte hij: “Tomorrow’s just another day that hopefully I will forget”. Na

177 T. GORRY, “Inappropriate Use of Social Media by Employees – What Employers Should Know”, Employment

Rights Ireland 15 november 2015, employmentrightsireland.com/inappropriate-use-of-social-media-by-employees-what-employers-should-know/

178 PROSKAUER ROSE, Social Media in the Workplace Global Survey, 29 april 2014, www.proskauer.com/files/uploads/social-media-in-the-workplace-2014.pdf

179 Employment Tribunal (UK) 5 augustus 2011, Crisp v Apple Retail (UK) Ltd ET/1500258/11,

http://uk.practicallaw.com/6-513-3271?service=employment.

47

een schorsing verwijderde dhr. Crisp deze berichten180.

Apple stelde een uitgebreid onderzoek in waarin de werknemer voldoende de kans kreeg zich te

verantwoorden. Hierbij toonde hij geen of weinig inkeer en antwoordde op de vragen met “no”

of “no comment”. Apple besloot dat dhr. Crisp hiermee het bedrijf in diskrediet had gebracht, wat

volgens de geldende policy een voldoende reden was tot ontslag wegens ‘gross misconduct’.

Hoewel enkel ‘vrienden’ kennis konden nemen van de berichten, was Apple van mening dat

potentieel een veel ruimer publiek bereikt worden door de mogelijkheden om deze berichten te

delen. Niettegenstaande het bedrijf niet bij naam werd genoemd, meende Apple dat de

Facebookvrienden van dhr. Crisp wel op de hoogte waren van de tewerkstelling. Op die manier

was er een “high risk” om schade toe te brengen aan de goede naam. De Employment Tribunal

volgde deze redenering en achtte het ontslag niet unfair. Ze oordeelde dat de reputatie van Apple

van vitaal belang is, en dat hoewel de reactie van de werkgever als streng kan overkomen, deze

nog binnen het ‘gebied van redelijke reacties van een redelijke werkgever’ viel181.

102. Ook hier zag de Employment Tribunal geen schending van de fundamentele rechten:

ondanks het feit dat de toegang tot de Facebookberichten afgeschermd was van niet-vrienden, is

het nu eenmaal kenmerkend voor Facebook dat berichten zeer eenvoudig kunnen doorgestuurd

worden naar anderen. Dhr. Crisp kon dan ook wat deze berichten betrof geen redelijke

privacyverwachting koesteren182. De rechtbank ging zelfs nog een stap verder: “Even if art. 8 had

been engaged, it would have found that Apple’s use of the information was justified and

proportionate in the circumstances to protect its own rights, specifically its reputation”. Zelfs bij

toepassing van artikel 8 EVRM zou het gebruik door Apple van deze berichten dus een

gerechtvaardigde beperking op dit grondrecht betekend hebben. Ook een schending van artikel 9

EVRM was niet aan de orde. De reactie van Apple om dhr. Crisp te ontslaan teneinde de eigen

reputatie veilig te stellen, vormde opnieuw een legitieme begrenzing van het fundamentele recht,

dat niet in het leven geroepen was om dit soort opmerkingen te beschermen183.

103. Hoe kan men deze zaak vanuit een Belgisch perspectief bekijken? Deze beoordeling lijkt

behoorlijk streng. Het klopt dat de reputatie voor Apple de grootste troef is maar tegelijk een

180 N. BRANCH, “Unfair Dismissal and Social Media: When is Dismissal Justified?”, SCL 28 augustus 2012,

www.scl.org/site.aspx?i=ed27504. 181 M. SALTER en C. BRYDEN, “Damage limitation”, New Law Journal 22 februari 2013,

http://www.newlawjournal.co.uk/nlj/content/damage-limitation-4. 182 PRESTIGE EMPLOYMENT, “Crisp v Apple Retail (UK) LTD (2011) case : unfair dismissal – social

media” http://www.prestige-employment.com/index.php/news/212-crisp-v-apple-retail-uk-ltd-2011-case-unfair-dismissal--social-media.

183 XPERTHR, “In the Employment Tribunals: November 2011”, http://www.xperthr.co.uk/law-reports/in-the-employment-tribunals-november-2011/111057/.

48

zwakke plek en dat geen enkel risico kan genomen worden om die bekendheid in gevaar te

brengen. Men kan zich afvragen of de reputatie hier inderdaad gevaar loopt. De rechtbank volgt

de visie van Apple die de mogelijkheid om de desbetreffende berichten te delen met de

buitenwereld als een aannemelijke potentiële bedreiging ziet. Hoe vaak wordt een dergelijk

bericht – dat intuïtief niet van aard is om te beginnen trenden - nu in werkelijkheid gedeeld? Staat

dit hypothetisch risico in verhouding tot de ernst van een ontslag? De berichten zijn weliswaar

ongelukkig, maar kunnen niet als denigrerend of ontzettend deloyaal beschouwd worden. Tot slot

is de verantwoording van het ontslag door Apple mede gebaseerd op de veronderstelling dat

hoewel Apple niet bij naam werd genoemd in de berichten, de ‘vrienden’ van dhr. Crisp wel op de

hoogte zullen zijn van zijn job. Dit lijkt behoorlijk vergezocht, in het bijzonder vermits hiervan geen

enkel bewijs wordt geleverd. Opnieuw is hier een toets met de realiteit op zijn plaats:

Facebookvrienden zijn niet noodzakelijk echte vrienden. Hoeveel Facebookvrienden zouden

werkelijk op de hoogte zijn van de tewerkstelling van dhr. Crisp –aangezien hij dit niet actief

bekend had gemaakt op zijn persoonlijk profiel?

Whitham v Club 24 Ltd t/a Ventura: een disciplinaire sanctie kan meer opportuun zijn dan een

ontslag

104. Dat de Employment Tribunal ook minder streng kan oordelen, blijkt uit de Witham v Club

24 case. Mevrouw Witham werkte als teamleider bij Club 24 die onder andere diensten verricht

voor Skoda. Na een lastige werkdag postte ze op haar Facebookprofiel: "I think I work in a nursery

and I do not mean working with plants." Op een latere post van een collega antwoordde ze: "Don’t

worry, takes a lot for the bastards to grind me down. LOL." Een voormalige collega gaf aan dat ze

werkte “with a lot of planks”, waarop Witham repliceerde: “2 true”. Deze berichten waren

uitsluitend zichtbaar voor haar 50 ‘vrienden’ – waaronder een aantal collega’s -, wat een

opmerkelijk laag aantal is gezien het wereldwijde gemiddelde van 350. Toen haar overste op de

hoogte werd gesteld van deze berichten door een van de ‘bevriende’ collega’s, stelde deze een

‘disciplinary investigation’ in. Uit bezorgdheid voor de mogelijke invloed op de relatie tussen de

onderneming en Skoda werd Witham geschorst. Op de ‘disciplinary hearing’ drukte zij een enorm

schuldbesef uit en toonde een immens berouw. Witham werd desondanks ontslagen om reden

dat de bedrijfspolicy uitdrukkelijk de confidentialiteitsverplichting uitbreidde tot buiten de

werkplaats, en dat informatie verspreiden over de job op internet tot disciplinaire sancties kon

leiden.

De Employment Tribunal oordeelde dat de bedrijfspolicy in casu niet van toepassing was op deze

berichten, aangezien Witham via Facebook geen confidentiële informatie naar derden of collega’s

verspreidde. Er werd besloten dat het bedrijf zijn eigen policy en regels met betrekking tot

disciplinaire sancties miskend had. De rechtbank hield rekening met de onberispelijke loopbaan

49

van Mevrouw Witham, haar uitgebreide excuses, persoonlijke problemen, de beperkte groep

mensen die toegang had tot de berichten en het feit dat geen schade met betrekking tot de relatie

tussen het bedrijf en Skoda kon worden aangetoond. Het ontslag viel dan ook niet binnen een

redelijke reactie van een redelijke werkgever. Er werd haar een compensation award toegekend –

te vergelijken met een opzeggingsvergoeding – waarbij haar een contributory fault werd

aangerekend van 20%: ze had immers ook in zekere mate bijgedragen tot haar ontslag.

105. Hier houdt de Employment Tribunal aanzienlijk meer rekening met criteria eigen aan de

arbeidsrelatie en omstandigheden omtrent de uitspraken om een oordeel te vellen over het faire

karakter van het ontslag. Dit lijkt een billijker oordeel dan het voorgaande. Een aangepaste

disciplinaire sanctie leek in casu inderdaad meer aangewezen dan een ontslag – dat toch een

ultimum remedium zou moeten blijven.

Game Retail Ltd v Laws: eerste ontslag wegens wangedrag op Twitter

106. De laatste zaak184 die hier besproken wordt, betreft voor het eerst de beoordeling van het

faire karakter van een ontslag naar aanleiding van Twittergedrag185. Dhr. Laws werd tewerkgesteld

bij het bedrijf Game Retail als ‘Risk and Loss Prevention Investigator’. Game Retail heeft meer dan

300 vestigingen in het Verenigd Koninkrijk. Laws stond in voor het onderzoeken van verliezen,

fraude en diefstal in ongeveer één derde van de vestigingen. Iedere lokale Game had zijn eigen

Twitteraccount waarop de lokale managers zeer actief waren. Het was de bedoeling van Laws om

als onderdeel van zijn job onaanvaardbare tweets op te merken186. Hiertoe maakte hij een

Twitteraccount aan waarmee hij de profielen van de lokale managers kon volgen. Laws liet

uitschijnen dat hij onder eigen naam opereerde, om zo ongemerkt de tweets te controleren.

Het hoofdkantoor stelde vast dat Laws dit profiel echter ook aanwendde voor privégebruik, en dit

ironisch genoeg om vaak grove en denigrerende meningen te spuien. 28 tweets werden

gecategoriseerd als ‘offensive’, onder meer: “Some ppl are just vile c**ts I wouldn’t piss on you if

you were on fire but would love to rip ur head off and shit down ur neck #cunts” en “This week I

have mainly been driving to towns the arse end of nowhere .. shut roads and twats in caravans =

road rage and loads of fags smoked.” Van de 100 winkels die hij volgde op Twitter, waren er 64

die hem volgden. Zijn werkgever was van mening dat deze tweets “offensive, threatening and

obscene” waren, en toegankelijk voor iedereen op Twitter. Hij werd wegens ‘gross misconduct’ op

184 Employment Appeal Tribunal 3 november 2014, Game Retail Ltd v Laws, nr. UKEAT/0188/14/DA,

www.bailii.org/uk/cases/UKEAT/2014/0188_14_0311.html. 185 C. WYNN-EVANS, “Social Media and Employment: Can Offensive Personal Tweets Justify Dismissal?”,

www.scl.org/site.aspx?i=ed40739. 186 Bijvoorbeeld het onwettig verkopen van videogames.

50

staande voet ontslagen.

107. In eerste aanleg volgde de Employment Tribunal de argumenten van Laws, die stelde dat

hij zich niet gemanifesteerd had op Twitter als werknemer van Game Retail, maar als een

privépersoon, zodat zijn volgers niet op de hoogte waren van zijn tewerkstelling. Bovendien

bevatte geen enkele tweet werkgerelateerde inhoud, waardoor de werkgever geen bewijs kon

voorleggen dat hij schade had geleden of zich op een of andere manier gekrenkt voelde. Een

doorslaggevende factor was de afwezigheid van een specifieke bepaling in de bedrijfspolicy die

stelde dat wangedrag op social media aanleiding kon geven tot ‘gross misconduct’. Het ontslag

werd beschouwd als unfair.

108. De Employment Appeals Tribunal (EAT) oordeelde dat de rechtbank in eerste aanleg het

publieke karakter van Twitter verkeerd had ingeschat door te stellen dat “the offensive material

was communicated for privaty use only”. Laws had geen enkele inspanning gedaan om zijn

privacysettings aan te passen. Ook werd geoordeeld dat hij op zijn minst een tweede

Twitteraccount had kunnen maken voor uitsluitend privé-gebruik. In tweede aanleg weigerde de

Appeals Tribunal – tegen de vraag van de werkgever in – een algemeen advies te geven om een

leidraad te bieden voor toekomstige gelijkaardige zaken. De EAT gaf bij wijze van voorbeeld een

aantal criteria die in elke zaak in acht kunnen genomen worden: de aanwezigheid van een social

media policy, de ernst van het wangedrag, eerdere waarschuwingen, actuele of potentiële schade

voor de werkgever, etc. Ze stelde echter dat het oplijsten van een aantal vaste criteria dergelijke

zaken – waarbij de feiten zo essentieel zijn – in een te strak keurslijf zou steken. Ze herhaalde dat

de gangbare test187 voldoende flexibiliteit biedt om gelijkaardige zaken aan te pakken, namelijk

het antwoord op de vraag of de beslissing van de werkgever en de daaropvolgende procedures

binnen de grenzen van een redelijke reactie van een redelijke werkgever vallen.

Deze rechtbank deed geen uitspraak ten gronde, maar verwees de zaak naar een tweede

Employment Tribunal. Die heeft tot op heden nog geen uitspraak geveld.

109. Ook in België is nog maar één zaak in verband met wangedrag op Twitter bekend188.

Rekening houdend met het publieke karakter van tweets, zou dit bekeken door een Belgische bril

op een gelijkaardige manier beoordeeld kunnen worden als een open Facebookprofiel. Zoals

vermeld vereist een ontslag om dringende reden een ernstige tekortkoming die elke professionele

samenwerking onmiddellijk en definitief onmogelijk maakt. Mijns inziens is dit in casu niet het

geval. De werknemer maakte op een ondoordachte manier gebruik van het Twitterprofiel dat voor

187 Zie supra, randnr. 94. 188 Zie supra, randnr. 58.

51

professionele doeleinden bestemd is – hoewel dit bewust niet vermeld was op het profiel. De

implicaties van deze aanstotelijke tweets naar de werkgever toe lijken miniem. De berichten

waren immers nooit werkgerelateerd, en de volgers van dhr. Laws linkten hem niet aan zijn

werkgever. Gezien de onberispelijke tewerkstelling gedurende 16 jaar en de puur hypothetische

schade voor de werkgever, lijkt een minder ingrijpende sanctie wenselijker.

Bedenkingen en conclusie

110. De voorlopig beperkte rechtspraak in het Verenigd Koninkrijk met betrekking tot ontslag

en sociale media lijkt – althans in vergelijking met de Belgische – eerder in het nadeel van de

werknemer uit te vallen189. Een werknemer kan zich in deze context niet beroepen op zijn recht

op privacy beschermd door artikel 8 EVRM, ongeacht of zijn Facebook- (en wellicht ook Twitter-)

profiel afgeschermd is van derden190. Dit is een opmerkelijk verschil met België. Een veel

doorslaggevendere factor dan in België lijkt alvast het bestaan van een social media policy te zijn,

net als de vraag of het onderzoek en de disciplinaire procedure gevolgd door de werkgever correct

waren. Er lijken echter geen vaste criteria te zijn om een ontslag als fair te bestempelen. Enkele

voorbeelden van ad hoc criteria zijn: welke schade bracht dit toe aan de werkgever? Werd de

werknemer in het verleden al berispt? Toonde de werknemer spijt over zijn wangedrag? Een

persoonlijke situatie kan de ene keer een verzachtende omstandigheid uitmaken191, en vormt de

andere keer net geen justificatie of excuus voor het wangedrag van een werknemer192. De rode

draad doorheen de beslissing blijft de ‘band of reasonable respones’-test: valt het ontslag binnen

de grens van een redelijke reactie van een redelijke werkgever?

111. De motivering in Engelse beslissingen is helder en extensief. Hoewel het Verenigd

Koninkrijk met het common law-systeem een totaal verschillende rechtstraditie en bijgevolg

wetgevende achtergrond kent, vertrekt de rechtspraak in de praktijk vanuit zeer gelijkaardige

189 Ook bij niet besproken arresten, zie Employment Appeals Tribunal 9 februari 2015, The British Waterways

Board, Trading as Scottish Canals v Smith UKEATS/0004/15/SM, J. DESCHENAUX, “UK: Employee Fairly Dismissed for Old Facebook Comments”, www.shrm.org/hrdisciplines/global/articles/pages/uk-social-media.aspx.; Employment Tribunal 31 maart 2011, Preece v JD Wetherspoons plc ET/2104806/10, XPERTHR, “Abusive Facebook Comments led to pub shift manager’s dismissal”, www.xperthr.co.uk/law-reports/in-the-employment-tribunals-march-2011/107998/#preece.; Employment Tribunal 15 oktober 2012, Weeks v Everything Everywhere Ltd ET/2503016/2012, XPERTHR, “Employee Fairly Dismissed over “Dante’s Inferno” Facebook Comments”, www.xperthr.co.uk/law-reports/social-media-employee-fairly-dismissed-over-dantes-inferno-facebook-comments/115747/; contra zie: Employment Tribunal 6 september 2012, Trasler v BBQ ET/1200504/2012, M. SCUTT, “Misuse of social media by employees”, www.infolaw.co.uk/newsletter/2013/09/misuse-of-social-media-by-employees/.

190 Voor een treffend dictum, zie M. SCUTT, “Employees, do not post comments on social media sites in the expectation that the comments are private: there’s no privacy in social media, the clue is in the word ‘social’”.

191 Zie supra, randnummer 95. 192 Employment Tribunal 31 maart 2011, Preece v JD Wetherspoons plc ET/2104806/10.

52

uitgangspunten als in België: men weegt de fundamentele rechten van de werknemer zoals

gewaarborgd door het EVRM af tegen de belangen en rechten van de werkgever; men houdt

rekening met criteria eigen aan de arbeidsrelatie; de feitelijke omstandigheden in iedere zaak zijn

cruciaal etc. Het lijkt bovendien dat het Verenigd Koninkrijk de naïviteit die doorgaans naar voren

komt in de Belgische rechtspraak, van zich heeft afgeschud. Men houdt zich immers niet meer

bezig met de beoordeling van het publiek versus privaat karakter van handelingen op sociale

media. Werknemers kunnen zich dan ook niet (te kwader trouw) verschuilen achter onwetendheid

met betrekking tot de privacy-instellingen.

112. De Engelse rechtspraak is - in het licht van het belang van een social media policy - immers

uitgegaan van de stelling dat, aangezien zelfs berichten gepost met een intentioneel privaat

karakter kunnen gedeeld worden en bijgevolg een exponentiële groep van Facebookgebruikers

kunnen bereiken, het privacygehalte op sociale (let op de term ‘sociaal’) media bijzonder laag is.

Een Facebookgebruiker hangt immers volledig af van anderen of een handeling privé blijft of niet.

Er zou kunnen beweerd worden dat dit principe ook geldt buiten de virtuele wereld waarbij een

uitlating over de werkgever ook mondeling ‘via via’ bij de werkgever terecht kan komen. Het

beduidende verschil kan omschreven worden als ‘verba volent, Facebook manet’: in tegenstelling

tot een mondeling gesprek, zijn posts later raadpleegbaar, en kunnen ze bovendien aan de

correcte bron gelinkt worden.

d. Frankrijk

d.1. Ontslag wegens persoonlijke redenen

113. Naast een ontslag wegens economische redenen kan de werkgever de

arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur beëindigen wegens persoonlijke redenen193. Dit

ontslag wordt onderverdeeld in 3 categorieën naargelang de ernst: het ontslag wegens ‘une cause

réelle et sérieuse’ (een echte en ernstige reden), het ontslag wegens ‘une faute grave’ (een erge

fout) en het ontslag wegens ‘une faute lourde’ (een zware fout)194. Deze laatste twee vormen van

ontslag worden doorgaans gekoppeld aan disciplinaire bevoegdheid van de werkgever (‘pouvoir

disciplinair’), terwijl het ontslag wegens ‘une cause réelle et sérieuse’ voortkomt uit de

beleidsbevoegdheid van de werkgever (‘pouvoir direction de l’employeur’), en niet noodzakelijk

een fout inhoudt.

114. Het ontslag wegens ‘une faute grave’ impliceert dat er zich in hoofde van de werknemer

193 C. AMELOOT en B. PLATEL, “De beëindiging van de arbeidsovereenkomst naar Frans recht”, Or 2002, afl. 11,

253-261. 194 Zoals vertaald door C. AMELOOT en B. PLATEL, “De beëindiging van de arbeidsovereenkomst naar Frans recht”,

Or 2002, afl. 11, 253-261.

53

(een geheel van) feiten hebben voorgedaan die een verdere tewerkstelling tijdens een

opzeggingstermijn onmogelijk maken195. Dit ontslag houdt in dat de werkgever de werknemer

geen opzeggingstermijn moet toekennen, noch dat hij hem een opzeggingsvergoeding

verschuldigd is. Een ontslag wegens ‘une faute lourde’ gaat hierin nog een stap verder: indien de

werkgever kan aantonen dat een zware fout werd gemaakt met de bedoeling om de werkgever of

onderneming te schaden, kan hij de werknemer op die manier ontslaan. Dit intentioneel element

kan ertoe leiden dat de werknemer de werkgever een schadevergoeding dient te betalen.

Bovendien kan de werknemer dan geen beroep meer doen op de vervangende vergoeding voor

het vakantiegeld196.

115. Ieder ontslag om persoonlijke redenen moet gefundeerd zijn op een echte en ernstige

reden. Om te voldoen aan het criterium ‘echt’ moet de reden die aan de basis van het ontslag ligt

objectief zijn, bestaan en de werkelijke reden van het ontslag uitmaken. De voorwaarde van een

‘ernstige’ reden houdt in dat de aangevoerde feiten of handelingen voldoende ernstig moeten zijn

om het ontslag te rechtvaardigen197. Deze criteria vloeien voort uit de omstandige

motiveringsplicht waartoe een werkgever in Frankrijk – in tegenstelling tot in België198 – verplicht

is199.

116. Artikel 1232-2 Code du Travail vereist dat de werkgever die een ontslag overweegt naar

aanleiding van een van bovenstaande redenen, de werknemer uitnodigt voor een gesprek door

middel van een aangetekende brief, en dit ongeacht het type van ontslag. Tijdens dit gesprek tot

uiteenzetting van de motieven tot ontslag, mag een vakbondsafgevaardigde aanwezig zijn200.

117. Het werkelijk ontslag geschiedt aan de hand van een ontslagbrief (‘lettre de

licenciement’)201. De precieze uiteenzetting van de redenen tot (welk type van) ontslag is van

essentieel belang. Een rechter kan de redenen zoals opgegeven in de ontslagbrief immers toetsen

195 J. TUBEECKX, Naar een soepeler ontslagrecht in België?, masterproef Rechten Ugent 2008-09; Voorbeelden

zijn: ongewettigde afwezigheden, werkweigering, oneerlijke concurrentie etc; Cass. Soc. 26 februari 1991, nr. 88-44 908, Bull. civ. V. nr. 97.

196 ‘indemnite´compensatrice de congé payé’, zie Art. L 3141-27 Code du Travail. 197 W. BAEKE, De motivering van het ontslag door de werkgever: een rechtsvergelijkende studie van het Belgisch,

Nederlands en Frans recht, masterproef Ugent, 2011-12, 40. 198 Dit principe moet genuanceerd worden sinds de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon in 2009

waardoor artikel 30 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie juridisch bindende werking heeft gekregen. Voor een pleidooi in die zin, zie: L. MONSEREZ, “Het Verdrag van Lissabon: een echte bres in de ontslagmacht van de werkgever?” Or. 2010, 97-110.

199 Art. L 1231-1 en L. 1233-2 Code du travail; C. AMELOOT en B. PLATEL, “De beëindiging van de arbeidsovereenkomst naar Frans recht”, Or 2002, afl. 11, 253-261.

200 Indien deze niet aanwezig is, mag een raadsman naar keuze de werknemer bijstaan. 201 Dit aangetekend schrijven met ontvangstbewijs kan ten vroegste twee dagen na het voornoemde gesprek

plaatsvinden, om ondoordachte beslissingen te temperen. Bij een ontslag om disciplinaire redenen wordt een ontslagbrief later dan één maand na het voornoemde gesprek niet langer toegestaan.

54

aan de feitelijkheden en zelfs oordelen dat het aangewend ontslag niet gerechtvaardigd was. Een

ontslag zonder voldoende geldige reden zal dan beschouwd worden als een ‘licenciement sans

cause réelle et sérieuse’.

118. Elk van deze drie types ontslag wegens persoonlijke redenen kwam reeds aan bod in de

rechtspraak met betrekking tot sociale media. Bij de bespreking van enkele uitspraken zal getracht

worden om de criteria aan het licht te brengen die de aard van de (quasi uitsluitend)

Facebookberichten en het hieruit voortvloeiend (gerechtvaardigd) ontslag bepalen.

d.2. Discussie in de rechtspraak: wat is de aard van berichten geplaatst op Facebook?

119. Principieel hebben werknemers naar Frans recht een fundamenteel recht op vrije

meningsuiting - welke ook hun rol in de professionele hiërarchie is - dat niet kan gesanctioneerd

worden (artikel L. 2281-3 Code du Travail). Het Hof van Cassatie heeft dit principe getemperd door

de figuur van het rechtsmisbruik. Dit is het geval wanneer opmerkingen een kwetsend, lasterlijk

of buitensporig karakter vertonen202. Een misbruik van dit recht kan een ontslag wegens ‘une faute

grave’ rechtvaardigen203.

120. Doorheen de vonnissen en arresten die tot op heden uitgesproken zijn met betrekking tot

ontslag en sociale media in Frankrijk loopt één rode draad204: de rechtspraak acht de distinctie

tussen privé- en publieke sfeer cruciaal in de beoordeling van het legitieme karakter van het

voorliggend ontslag. Het antwoord op de vraag of een Facebookbericht in een specifiek geval

binnen de draagwijdte van ‘privacy’ kan ondergebracht worden is bijgevolg essentieel. Een sanctie

(waaronder ontslag) met betrekking tot een feit behorende tot het privéleven zal immers ongeldig

zijn205: een rechter kan in dat geval oordelen dat het ontslag “sans cause réelle et sérieuse” is.

121. De rechtspraak ontwikkelde deze strikte opdeling naar aanleiding van een arrest van het

Franse Hof van Cassatie206. In 2013 diende het Hof te oordelen over het al dan niet publieke

karakter van enkele Facebookberichten waarin een werkneemster haar ongenoegen uitte over

202 Cass. soc. (FR) 27 mars 2013 n°11-19.734. 203 E. METGE, “Facebook peut-il être l’ami du droit du travail ?” www.lepetitjuriste.fr/lgj/facebook-peut-il-etre-

lami-du-droit-du-travail/ 204 Hierop zijn twee uitzonderingen te vinden, die dateren van het beginperk van deze materie. De cour d’appel

te Reims oordeelde dat het Facebookprikbord noodzakelijkerwijze als publiek moet beschouwd worden, aangezien niemand kan ontkennen dat Facebook niet te allen tijde de noodzakelijke confidentialiteit kan bieden, zie cour d’appel de Reims (cour d’appel de Reims 9 juin 2010 n°09-03.209); De cour d’appel te Besançon oordeelde gelijkaardig, namelijk dat Facebook net als doel heeft om een relationeel netwerk te creëren dat erop gericht is exponentieel uit te breiden door in contact te komen met vrienden van vrienden, zie cour d’appel de Besançon 15 novembre 2011 n° 10/02642. Verdere rechtspraak week af van deze standpunten.

205 Cass. soc. (FR) 2 octobre 2001 n°99-42.942. 206 Cass. civ. (FR) 10 april 2013, nr. 11-19.530.

55

haar werkgeefster:

- “Sarko devrait voter une loi pour exterminer les directrices chieuses comme la mienne !!!”;

- “Extermination des directrices chieuses “;

- “Éliminons nos patrons et surtout nos patronnes (mal baisées) qui nous pourrissent la vie

!!!”;

- “Rose Marie motivée plus que jamais à ne pas me laisser faire. Y’en a marre des connes”

122. De appelrechter had volgens het Hof terecht gestipuleerd dat deze geen publiekelijk geuite

beledigingen betroffen vermits deze uitlatingen slechts toegankelijk waren voor enkele personen

aangeduid door de betrokkene, en bovendien voor een beperkt aantal. Deze personen hadden

een gemeenschappelijk belang (“ces personnes formaient alors une communauté d’intérêt”). Het

Hof definieerde het criterium van ‘une communauté d’intérêt’ als een groep personen verbonden

door een gemeenschappelijk ‘lidmaatschap’, aspiraties en gedeelde doeleinden207. Dit achtte het

Hof voldoende om te besluiten dat de posts een privaat karakter hadden.

123. Het door het Hof geponeerde basisprincipe lijkt duidelijk: om een privaat karakter te

hebben, mogen de opmerkingen slechts toegankelijk zijn voor een aantal door de betrokkene

aangewezen personen. Verder stelde het Hof ook dat deze personen slechts een beperkte groep

mogen vormen. Het zou wenselijk geweest zijn om dit vage principe verder te specifiëren. Wat

wordt immers begrepen onder ‘beperkt’208? Valt het gemiddelde van 350 vrienden hier nog

onder209?

124. Dit cassatiearrest lag in de lijn van eerdere rechtspraak210 die stelde dat de privacy-

instellingen bepalend zijn voor de aard van een Facebookbericht, namelijk privé of openbaar211.

Behalve de appelrechter te Rouen oordeelde ook de rechtbank te Besançon in hoger beroep dat,

afgaande op de finaliteit en structuur van Facebook, dergelijke berichten principieel als publiek

moeten worden beschouwd, en indien een gebruiker een zekere confidentialiteit wat betreft zijn

berichten wenst, hij zich moet bedienen van de door Facebook aangereikte instellingen. Daarbij

worden posts waarvan de toegang ‘beperkt’ wordt tot – de inmiddels verouderde instelling van -

‘vrienden van vrienden’ niet langer als vertrouwelijk beschouwd212. Deze visie komt telkenmale

207 [Ils] la définissent “comme un groupe de personne liées par une appartenance commune, des aspirations et des

objectifs partagés”. 208 In casu ging het om 14 personen die kennis konden nemen van de posts. 209 Zie de kritiek van L. MARINO, “Qualification de l’injure sur Facebook”, La Semaine Juridique Social 2013, nr.

17, 201. 210 Cour d’appel de Rouen (FR), 15 november 2011, nr. 11-01827. 211 Cass. civ. (FR) 10 april 2013, nr. 11-19.530, noot C. MOULIN. 212 Cons. Prud’h. Boulogne-Billancourt (FR), 19 november 2010, nr. 10.853.

56

terug in latere rechtspraak213.

125. Dit principe uit de Franse rechtspraak wordt (grotendeels) gedeeld door de Belgische

hoven en rechtbanken. Ook zij achten de privacy-instellingen van wezenlijk belang om het al dan

niet gerechtvaardigd karakter van een ontslag te beoordelen. Zoals eerder vermeld214 lijkt echter

een potentiële evolutie in de Belgische rechtspraak waarneembaar. Uit een recent arrest van de

Arbeidsrechtbank te Brussel kan immers afgeleid worden dat wanneer een te doorslaggevend

gewicht wordt gehecht aan de privacy-instellingen, dit kan leiden tot een onbillijke uitkomst en

zelfs een zekere mate van straffeloosheid. Hoewel de opdeling nog steeds als principe wordt

gehanteerd, werd in dat arrest geoordeeld dat – hoewel de informatie werd afgeschermd van niet-

‘vrienden’ – de uitlatingen in casu als publiek konden worden beschouwd en het ontslag om

dringende reden gerechtvaardigd was.

126. Van wezenlijk belang is om aan te stippen dat qua bewijs in Frankrijk, de bal in het kamp

van de werkgever ligt. De rechtspraak oordeelde immers dat de afwezigheid van het bewijs dat de

betwiste handelingen op Facebook tot de publieke sfeer behoren, het ontslag wegens ‘une faute

grave’ ongegrond maakt215.

In een zaak voor de appelrechter te Lyon had een vrachtwagenchauffeur een beledigende

uitspraak gedaan op Facebook over zijn werkgever216. Een bevriende collega nam kennis van de

post die afgeschermd was voor niet-‘vrienden’, speelde deze informatie door naar twee andere

collega’s, die op hun beurt de werkgever alarmeerden. De werknemer rook onraad en verwijderde

zijn bericht. De werkgever ontsloeg de werknemer wegens ‘une faute grave’, maar had daarbij

goedgelovig niet de moeite genomen om bewijs te verzamelen aan de hand van een print screen

of een vaststelling van een gerechtsdeurwaarder (de rechtbank gaf de voorkeur aan dit laatste)217.

Voor de rechtbank kon geen enkel materieel bewijs van het publiek karakter van het bericht

worden voorgelegd. Bovendien kon niet worden aangetoond dat het bericht in kwestie een van

de klanten van het bedrijf bereikt zou hebben en dat het reputatieschade zou hebben toegebracht

zoals de werkgever beweerde. De rechtbank overwoog immers dat een cliënt al diende te

213 Het is mijns inziens niet relevant een extensieve oplijsting te geven van deze vonnissen en arresten, vermits

het onderscheid publiek versus privaat in elke uitspraak terugkomt. 214 Zie supra, randnummer 213 ev. 215 Cour d’appel Lyon (FR), 24 maart 2014, nr. 13-03463. 216 X. BERNE, “Se plaindre de sa ‘boîte de con’ sur Facebook peut mener au licenciement”,

www.nextinpact.com/news/89307-se-plaindre-sa-boite-con-sur-facebook-peut-mener-au-licenciement.htm.

217 X, “Les salariés ont intérêt à paramétrer les critères de confidentialité de leur compte Facebook”, Editions Francis Lefebvre 2014, www.efl.fr/actualites/social/cessation-du-contrat-de-travail/details.html?ref=20140606-salaries.html.

57

beschikken over de voor- en familienaam van de werknemer om hiervan kennis te nemen218:

“l’employeur n’apporte pas la preuve que certains de ses clients auraient eu connaissance des

propos tenus par [le salarié]”. Er werd uiteindelijk toch tot een rechtmatig ontslag besloten, maar

het ontslag wegens ‘une faute grave’ werd ‘gedegradeerd’ tot het ontslag ‘pour cause réelle et

sérieuse’, en dit omdat de drie collega’s getuigden over het openbare karakter van de beledigende

opmerking219.

Opmerking

127. Na een eerdere rechtsvergelijking met de Verenigde Staten en het Verenigd Koninkrijk is

het opmerkelijk dat – net als in België - in deze uitspraken in alle toonaarden gezwegen wordt over

een social media policy. Dit impliceert de gebrekkige doorsijpeling van deze o zo aan te bevelen

richtlijnen op de werkvloer.

e. Rechtspraak in rechtsvergelijkend perspectief: bedenkingen

128. Zoals duidelijk werd, hanteren de Belgische én Franse rechtspraak als gewichtig criterium

het antwoord op de vraag of uitlatingen over de arbeidsrelatie op sociale media tot de publieke

dan wel de private sfeer behoren. Is deze opdeling nu wel de meest adequate methode om deze

problematiek aan te pakken220? Het gehanteerde onderscheid lijkt enigszins naïef en bij een (te)

consequente toepassing niet even billijk in elke situatie. Neem nu het geval van een werknemer

die na een rotdag zijn gevoelens over de job uit op Facebook. De werknemer heeft zijn privacy-

instellingen op die manier ingesteld dat enkel vrienden hiervan kennis kunnen nemen. Uit

voorzorg behoort geen enkele collega tot deze vriendengroep. De werknemer heeft echter 3000

vrienden (wat buitensporig lijkt maar zich sporadisch voordoet in de praktijk). Een van deze

vrienden mailt een print screen van deze uitlating door naar de werkgever. Valt deze uitlating nog

binnen de privésfeer?

Langs de andere kant van het spectrum kan men denken aan een werknemer die dezelfde

opmerking op Facebook maakt, maar ditmaal in een besloten kring van vrienden die een eigen

‘groep’ hebben aangemaakt, afgeschermd van derden. Onder deze beperkte groepsleden bevindt

zich een collega van de werknemer die te kwader trouw dit bericht ‘deelt’ op zijn eigen profiel

218 JÉRÔME, “Être viré à cause de Facebook? Oui c’est possible!”,

https://decryptages.wordpress.com/2016/02/05/etre-vire-a-cause-de-facebook-oui-cest-possible. 219 G. DEMALAFOSSE, “Actualité sur l’aspect probatoire des licenciements Facebook”, Les Petites Affiches 2014,

afl. 122, 1-9. 220 In de rechtsleer gaat een aantal stemmen op om het huidige onderscheid te bewaren: zie V. BUELENS en P.

STROOBANTS, Is ‘facebooken’ een werkwoord?, Mechelen, Kluwer, 2013, 20; S. COCKX, “Sociale media in de arbeidsrelatie: ‘vriend’ of vijand?”, Or. 2012, 19.

58

waardoor het een openbaar karakter krijgt.

129. Intuïtief lijkt een te stelselmatige toepassing van de door de rechtspraak gehanteerde

opdeling niet voldoende flexibel en onbillijk. Bij een strikte toepassing van de vigerende

rechtspraak beschikt de werkgever in het laatste geval over de mogelijkheid om sancties te

ondernemen tegen de werknemer, terwijl de opmerkingen in het eerste geval technisch gezien

onder de privésfeer vallen en niet tot de disciplinaire bevoegdheid van de werkgever behoren.

130. De Engelse rechtspraak gooide dit principe volledig overboord en besloot relatief snel dat

een Facebookbericht een publieke aangelegenheid betreft – wat ook de instellingen mogen zijn221.

Ogenschijnlijk lijken werkgevers hierbij gebaat te zijn, nu een werknemer zich op geen enkel

ogenblik kan beroepen op zijn recht op privacy dat een ontslag mogelijks als ongerechtvaardigd

kan kwalificeren. Dit zorgt echter ook voor meer rechtszekerheid. Bovendien lijken de huidige

rechtszaken over een ontslag wegens uitlatingen op sociale media in België en Frankrijk uit te

monden in al te feitelijke discussies, vaak zeer gedetailleerd over de technische aspecten van

privacy-instellingen, waarbij argumenten ten gronde door de werknemer wel eens een subsidiair

karakter krijgen. Is het wenselijk deze trend verder te zetten?

131. Zou het opportuun zijn om deze Engelse principes in de Belgische rechtspraak te

implementeren? Mijns inziens lijkt het antwoord resoluut ‘ja’. Enerzijds maakt de finaliteit van

Facebook het weinig geloofwaardig en verdedigbaar dat handelingen op dit sociaal medium een

privaat karakter hebben. Dit sociaal medium is immers van aard om interacties te creëren. Dit

heeft onder ander als concreet gevolg dat elk bericht waarvan de gebruiker aanneemt dat het een

privaat karakter heeft, gedeeld kan worden en potentieel een aanzienlijk publiek kan bereiken.

132. Er zou anderzijds beweerd kunnen worden dat werknemers in het Verenigd Koninkrijk niet

van de ‘filter’ publiek-privé als extra beschermingsfactor kunnen genieten terwijl dit in België wel

het geval is. Het verderzetten van deze discussie kan echter leiden tot een verkeerde

veronderstelling bij Facebookgebruikers dat alles wat men op zijn profiel plaatst, privé is, en dit

terwijl heel wat rechters deze mening niet zijn toegedaan. Hoewel het lijkt dat, wanneer Belgische

rechters deze Engelse principes zouden hanteren, een werknemer minder bescherming wordt

geboden door deze ‘filter’ weg te halen, zal dit vermoedelijk wel een grotere responsabilisering

teweegbrengen bij de gemiddelde Facebookgebruiker. Dit leidt tot het besef dat handelingen op

sociale media op eigen risico zijn.

133. Deze opvatting lijkt scherp, maar er mag niet vergeten worden dat het Engelse principe

221 Zie supra, randnummer 100.

59

dat berichten op Facebook een publiek karakter hebben, niet uit de lucht komt vallen. Dit spruit

immers voort uit het voornaamste criterium dat de rechtspraak in acht neemt: had de werkgever

een (social media) policy? Een policy kan en moet een instrument zijn om uit te maken wat kan en

niet kan, namelijk waar de grens ligt. Dit komt de rechtszekerheid en transparantie ten goede,

zowel voor werkgevers als voor werknemers. De rechtspraak in de Verenigde Staten en Engeland

hanteert dit als primair criterium. Vooral in de Verenigde Staten speelt de afwezigheid van een

social media policy onherroepelijk in het nadeel van een werkgever. Niet één Belgische of Franse

rechtbank stelde zich de vraag of een social media policy voorhanden was. Anno 2016 is dit niet

langer aanvaardbaar. Ook voor een rechtbank kan dit een belangrijk (zoniet hét belangrijkste)

richtsnoer vormen om zijn oordeel op te baseren. Dit zou ertoe leiden dat er veel minder

speelruimte is voor feitelijke appreciatie en ‘nattevingerwerk’, wat op het vlak van

rechtszekerheid enkel kan toegejuicht worden. De Amerikaanse222 – en voor ons

nauwaansluitendere – Engelse rechtspraak lijkt in deze materie mijlen voor te liggen op de

Belgische. Verder zal – tot treurens toe – gepleit worden voor een actief social media beleid op de

Belgische werkvloer.

134. In de marge kan opgemerkt worden dat opvalt hoe veel mensen ook de dag van vandaag

nog een ‘uitschuiver’ maken op sociale media en zich hierdoor genoodzaakt zien een nieuwe job

te zoeken. Dit is vooral opmerkelijk vermits Facebook én Twitter nu reeds 10 jaar bestaan en

gebruikers zich niet langer achter onwetendheid kunnen verschuilen.

f. Besluit

135. Vanuit onze gemeenschappelijke (rechts)geschiedenis en de hieruit voortvloeiende

verwante denkwijzen is het verleidelijk om – over welk onderwerp dan ook – het toepasselijke

Franse recht te onderzoeken, niettegenstaande de divergentie in de ontwikkeling van het

arbeidsrecht. Er kan echter besloten worden dat de rechtspraak in Frankrijk in deze kwestie te

beperkt ontwikkeld is. De aan de dag gelegde criteria die de rechtspraak hanteert lijken in het

geëvolueerde sociale medialandschap te arbitrair om als inspiratie te dienen. De Franse

rechtspraak zal in de toekomst ongetwijfeld stoten op de grenzen van de huidige (te) inflexibele

methoden.

136. Dankzij de primordiale rol van rechtspraak in de Engelse en Amerikaanse common law-

traditie vormen het Verenigd Koninkrijk en de Verenigde Staten daarentegen dankbare

voorbeelden om praktisch rechtsvergelijkend te bestuderen. In tegenstelling tot in vele civil law-

222 Zoals gebleken vormen de globale Amerikaanse denkwijzen in deze materie minder een inspiratiebron voor

het Belgische rechtssysteem, wegens de totaal verschillende uitgangspunten. Dit neemt niet weg dat de transplant van bepaalde elementen erg waardevol kunnen zijn.

60

landen, waarbij een extensieve rechterlijke motivering niet tot de rechtscultuur behoort, vormen

uitgebreide uitspraken van common law-rechters waarin de ratio decidendi een essentieel

element vormt, een solide basis voor de rechtsontwikkeling. De – vaak zeer heldere - motivering

van rechterlijke beslissingen kunnen een bron van inspiratie zijn. Vooral Engelse rechtbanken

hanteren gelijkaardige principes als de Belgische. De Engelse rechtsontwikkeling sluit derhalve

voldoende aan bij de Belgische. Gecombineerd met een actief social media beleid dat door de

rechtspraak aangemoedigd (en dus ook afgestraft) wordt, leidt dit ertoe dat het Verenigd

Koninkrijk een toereikende inspiratiebron kan bieden, zonder dat men in België de

benaderingswijze met betrekking tot dit contentieux radicaal moet omgooien223.

223 Wat wel het geval zou zijn indien de Amerikaanse visie op dit punt tot inspiratiebron zou dienen.

61

§2. Sociale media als bewijsmiddel

Verba volent, Facebook manet: kan een print screen van het Facebookprofiel van een ‘zieke’

werknemer die allerlei berichten plaatst waaruit vragen kunnen rijzen over zijn vermeende

toestand, door de werkgever gebruikt worden in het kader van een tucht- of ontslagprocedure?

Wat indien deze berichten afgeschermd worden van niet-‘vrienden’?

a. Bewijsvoering: strafrecht versus burgerlijk recht

137. In tegenstelling tot de vrije bewijsvoering in het strafrecht, kent het burgerlijk recht een

vrij strikt gereglementeerd bewijsrecht224. Waar het Openbaar Ministerie in strafzaken zich kan

beroepen op elk bewijsmiddel, dient een procespartij in het civiel recht bij het aanvoeren van een

bewijs een nauwgezette hiërarchie te respecteren. Het Burgerlijk Wetboek stelt hierbij de

primauteit van het schriftelijk bewijs voorop225. Een stap lager bevinden zich het getuigenbewijs,

de wettelijke en overige vermoedens, de (buiten)gerechtelijke erkentenis en twee vormen van

eed.

138. Algemeen wordt aangenomen dat het arbeidsovereenkomstenrecht een zekere souplesse

aan de dag legt wanneer het op zuivere feitelijke elementen aankomt226. Deze kunnen immers

bewezen worden met alle middelen van recht227. In de praktijk zien we dat deze ‘vrijheid’ ten volle

benut wordt. Uit de casestudie228 in Hoofdstuk 1 bleek immers dat een werkgever gretig gebruik

maakt van print screens van het profiel van een werknemer bij het vergaren van bezwarend

bewijsmateriaal.

139. Na de Minister van Financiën229 gaf nu ook de Minister van Sociale Zaken en

Volksgezondheid te kennen dat sociale media als instrument kunnen aangewend worden door de

sociale inspectiediensten230. Vooral LinkedIn en Facebook bleken hierbij een vruchtbare bron aan

informatie. Deze informatie dient wel getoetst te worden aan ander bewijsmateriaal of te

224 J. LORRE, Sociale media en werkgeverscontrole, Mechelen, Kluwer, 2012, 149. 225 Boek III, Titel III, hoofdstuk VI BW omvat de wettelijke bewijsmiddelen. 226 F. HENDRICKX, “Privacy op het werk en bewijs van onrechtmatig gedrag: (spookt) Antigoon in het

arbeidsrecht?”, TSR 2006, afl. 4, 659-704. 227 K. CRAUWELS, “Onrechtmatig verkregen bewijs… Of wat ervan overblijft? De invloed van de

Antigoonrechtspraak op het onrechtmatig verkregen bewijs in burgerlijke zaken”, in M. FAURÉ en W. RAUWS (eds.), Recente ontwikkelingen in het arbeids-, economisch, straf- en familierecht. Huldeboek voor Mr. Jos Van Goethem, Antwerpen, Intersentia, 2009, (169) 170.

228 Zie Hoofdstuk 2, Afdeling 1. 229 Deze verklaarde dat – op voorwaarde dat een dergelijke inlichting de grondslag voor verder onderzoek

vormt – informatie vergaard via sociale netwerksites door de belastinginspectie gehanteerd kan worden, zie X., “Controleurs op Facebook: minister ziet geen probleem”, Fis. Act. 2009, nr. 39, 11, met verwijzing naar Vr. en Antw. Kamer 2008-09, 5 maart 2009, 119. (Vr. nr. 335 H. GOYVAERTS).

230 Vr. en Antw. Senaat 2010-11, 28 december 2010 (Vr. nr. 5-761 A. DE CROO).

62

figureren als basis voor verder onderzoek. Van belang is dat deze ‘publiek toegankelijke sites’

betreffen. Informatie die op een of andere manier verzameld werd van een afgesloten sociaal

netwerkprofiel zal als onrechtmatig beschouwd worden. Deze regel kan veralgemeend worden:

een post door een sociaal netwerkgebruiker die door iedereen geraadpleegd kan worden, kan als

bewijs aangewend worden231.

140. Wat de bewijswaarde betreft, zal een print screen hooguit dienst doen als feitelijk

vermoeden. Hierdoor kan de rechter gevolgtrekkingen afleiden uit een bekend feit om te besluiten

tot een onbekend feit232. Deze gevolgtrekkingen zullen niet steeds probleemloos verlopen. De

privacy-settings van de sociale netwerkgebruiker kunnen een hinderpaal vormen. Bovendien is

het soms moeilijk te preciseren welke gegevens nu voor wie bestemd zijn233.

141. Om een zekere standvastigheid aan de bewijswaarde te hechten, kunnen authentieke

vaststellingen van een gerechtsdeurwaarder soelaas bieden234. Toegepast op de kwestie van

ongepaste handelingen op sociale media gerelateerd aan de arbeidssfeer, kan een werkgever een

territoriaal bevoegde gerechtsdeurwaarder235 vragen akte te nemen van zuiver materiële feiten.

De authenticiteit wordt hierbij verleend aan de feitelijkheden die de gerechtsdeurwaarder de visu

et auditu heeft kunnen vaststellen. Deze praktijk kan ervoor zorgen dat er in een later stadium

hieromtrent geen stof tot discussie is.

142. De vraag kan rijzen welke vaststellingen hierbij nuttig kunnen zijn. Gezien de huidige

(bewijs)problematiek omtrent de discussie of een sociaal netwerkprofiel een publiek of privaat

karakter heeft, kan een gerechtsdeurwaarder constateren dat de werkgever zich desgevallend vrij

toegang kan verschaffen tot het publieke profiel van de werknemer236. De stelregel hierbij is

logischerwijze dat hoe gedetailleerder de omschrijving is, hoe minder disputen hierover mogelijk

zijn in een latere procedure237.

143. De vrijblijvendheid waarmee Belgische werkgevers een gerechtsdeurwaarder kunnen

inschakelen, krijgt in Frankrijk een haast dwingend kantje naar aanleiding van enkele recente

231 J. LORRE, "Facebook en arbeidsrecht: mysterium tremendum et fascinans", RW 2010-11, 1508. 232 Art. 1349 en 1353 BW; H. BUYSSENS, Ontslag om dringende reden in M. RIGAUX EN W. RAUWS (eds.), Actuele

problemen van het arbeidsrecht 8. Actualia van het ontslagrecht, Antwerpen, Intersentia 233 J. LORRE, "Facebook en arbeidsrecht: mysterium tremendum et fascinans", RW 2010-11, 1508. 234 Artikel 1317 BW. 235 Op basis van artikel 516, tweede lid Ger.W. 236 In de eerder beschreven Option zaak had de werkgever zich bediend van deze mogelijkheid, wat aanvaard

werd door de rechtbank. Zie supra, randnummer 12. 237 Indien een werknemer toch de vaststellingen van de gerechtsdeurwaarder wenst te betwisten, zal hij zijn

toevlucht dienen te nemen tot de valsheidsprocedure overeenkomstig artikel 895 ev Ger.W.

63

uitspraken. In het eerder besproken arrest van de appelrechter te Lyon238 werd een werkgever

‘gesanctioneerd’ enkel en alleen omdat hij niet in het bezit was van een authentieke akte met

vaststellingen van een gerechtsdeurwaarder. Het ontslag werd nog steeds aanvaard, maar de

werkgever werd veroordeeld tot het betalen van een opzeg- en ontslagvergoeding239. De

appelrechter te Bordeaux volgde deze redenering en stelde dat enkel een akte van een

gerechtsdeurwaarder een afdoend bewijs kan afleveren: enerzijds om het bestaan van de

opmerkingen te bewijzen, en anderzijds om hun aard en causaal verband met de schade

opgelopen door het bedrijf in kaart te brengen240. DE MALAFOSSE is zelfs van oordeel dat een ontslag

wegens ‘une faute grave’ in de toekomst niet zal weerhouden worden zonder de vaststelling door

een gerechtsdeurwaarder241.

b. Antigoon in het arbeidsrecht

144. De hierboven beschreven bewijsvoering voor een rechtbank gaat uit van een rechtmatige

verwerving van bewijsmateriaal. Helaas gebeurt het niet zelden dat een werkgever zich op een

onrechtmatige manier toegang verschaft tot informatie van een werknemer met de bedoeling

deze tegen hem te gebruiken242. De chaos aan regels die een werkgever in acht dient te nemen,

vereenvoudigt het hele proces niet.

145. Het leerstuk over het onrechtmatig verkregen bewijs heeft betrekking op de wijze van

vergaring van bewijsmateriaal, niet op het bewijsmiddel zelf243. Illustratief kunnen enkele

voorbeelden opgesomd worden:

- Een werkgever geeft aan een werknemer de opdracht naar het afgesloten sociaal

netwerkprofiel van een ‘bevriend’ collega te surfen en hem een print screen hiervan te

bezorgen. Dit betreft een inbreuk op de telecommunicatiewetgeving244.

238 Zie supra, randnummer 126. 239 G. DEMALAFOSSE, “Actualité sur l’aspect probatoire des licenciements Facebook”, Les Petites Affiches 2014,

afl. 122, 1-9. 240 Cour d’appel Bordeaux (FR), 1 april 2014, nr. 13/01992. 241 G. DEMALAFOSSE, “Actualité sur l’aspect probatoire des licenciements Facebook”, Les Petites Affiches 2014,

afl. 122, 1-9. 242 Er kunnen verschillende gronden van onrechtmatigheid opgeworpen worden, onder meer de verkrijging

van het bewijsmateriaal door een misdrijf, door een schending van de wet, door een schending van algemene rechtsbeginselen of een schending van de persoonlijke levenssfeer. Zie B. ALLEMEERSCH en P. SCHOLLEN, “Behoorlijk bewijs in burgerlijke zaken. Over de geoorloofdheidsvereiste in het burgerlijk bewijsrecht”, R.W. 2002-03, 41.

243 J. LORRE, Sociale media en werkgeverscontrole, Mechelen, Kluwer, 2012, 151. 244 Art. 124, 1°, 2° en 3° Wet van 13 juni 2005 betreffende de elektronische telecommunicatie bepaalt immers: Indien men daartoe geen toestemming heeft gekregen van alle andere, direct of indirect betrokken

personen, mag niemand :

64

- Een werkgever controleert het sociaal netwerkgebruik van een werknemer tijdens de

kantooruren, maar laat hierbij na de voorwaarden van CAO nr. 81 in acht te nemen.

- Een werkgever vermoedt overmatig surfgedrag naar sociale media en installeert heimelijk

een camera om hiervan bewijs te verzamelen, en dit in strijd met CAO nr. 68.

- Een werknemer ontvangt e-mails met meldingen van een sociaal medium die de

werknemer onderbracht in een map ‘privé’. De werkgever bekijkt deze aan de hand van

specifieke software245.

146. Gedurende lange tijd kende het strafrecht de norm dat ieder onrechtmatig verkregen

bewijs uit de debatten diende geweerd te worden246. Dergelijk bewijsmateriaal mocht immers op

geen enkele manier dienstig zijn om een misdrijf te bewijzen. Hieruit vloeide voort dat ook alle

gevolgen van deze ‘poisonous tree’ uitgesloten behoorde te worden247. Deze uitsluitingsregel (en

zijn gevolgdoctrine) werd doorgetrokken naar het burgerlijk procesrecht248.

147. In 2003 nam het Hof van Cassatie met het befaamde Antigoonarrest249 een bocht van 180

graden en draaide het vaste principe om: het onrechtmatig verkregen bewijs is nu wezenlijk

toelaatbaar en er zal slechts tot uitsluiting besloten worden na een toetsing aan drie criteria:

- Hetzij wanneer bepaalde vormvoorschriften op straffe van nietigheid zijn voorgeschreven;

1° met opzet kennis nemen van het bestaan van informatie van alle aard die via elektronische weg is verstuurd en die niet persoonlijk voor hem bestemd is; 2° met opzet de personen identificeren die bij de overzending van de informatie en de inhoud ervan betrokken zijn; 3° onverminderd de toepassing van de artikel en 122 en 123, met opzet kennis nemen van gegevens inzake elektronische communicatie en met betrekking tot een andere persoon;

Wie gebruik maakt van deze verzamelde informatie (al dan niet intentioneel), kan botsen op een strafrechtelijke vervolging overeenkomstig art. 124, 4° en art. 145 § 1 van deze wet.

245 Overigens kan men zich de vraag stellen hoe de strafbaarstelling in art. 314bis Sw. past in deze context. Hypothetisch vormt een post die een Facebookgebruiker vanaf zijn afgeschermd profiel plaatst, en die nog niet ‘ontvangen’ is door alle bestemmelingen, zich nog in de fase van de ‘overbrenging’. Dit houdt in dat deze communicatie een privé-karakter bezit. De werkgever maakt aldus telkens een inbreuk op dit artikel van zodra hij als derde kennis neemt of doet nemen (denk aan de instructie aan een werknemer om naar het profiel van een collega te surfen) van de inhoud zonder toestemming van alle bestemmelingen. Hoe groter de groep ‘vrienden’, hoe waarschijnlijker een inbreuk op art. 314bis Sw. Deze hypothese voelt artificieel en zal in de praktijk nooit uitwerking krijgen. Dit om aan te tonen hoe ver verwijderd de burgerrechtelijke en strafrechtelijke benadering in deze materie van elkaar liggen.

246 Deze werd in het leven geroepen door het Hof van Cassatie in 1923: Cass. 12 maart 1923, Pas. 1923, I, 233; P. TRAEST, “Onrechtmatig verkregen doch bruikbaar bewijs: het Hof van Cassatie zet de bakens uit’, T. Strafr. 2004, 134.

247 Omschreven als de fruit(s) of the poisonous tree-doctrine. 248 Cass. 18 april 1985, Arr.Cass. 1984-85, 1102. 249 Cass. 14 oktober 2003, RW 2004-05, 814.

65

- Hetzij wanneer de betrouwbaarheid van het bewijs door de onrechtmatige verkrijging zou

zijn aangetast;

- Hetzij wanneer het recht op een eerlijk proces in het gedrang zou komen bij aanwending

van het bewijs.

Deze omkering droeg volgens de rechtsleer bij tot het rechtvaardigheidsgevoel, waaraan bij het

eerdere principe niet altijd tegemoet werd gekomen250.

148. Het EHRM oordeelde dat dit deze doctrine niet onverenigbaar is met het recht op een

eerlijk proces zoals gewaarborgd door artikel 6 EVRM251. Dit betrof weliswaar een strafrechtelijk

geschil, maar niets in de argumentatie belet de rechtspraak om dit ook toe te passen op

arbeidsrechtelijke geschillen.

149. Heel gestaag sijpelde deze Antigoonrechtspraak dan ook in het sociaal- en

arbeidsrechtelijk contentieux binnen. De Nederlandse kamer van het Hof van Cassatie aanvaardde

in een arrest van 10 maart 2008 deze principes en oordeelde dat het onrechtmatig verkregen

bewijs de drieledige toets had doorstaan en kon behouden worden. Enige verwarring ontstond

enkele maanden later toen de Franstalige kamer bewijsmiddelen uit de debatten weerde zonder

inachtneming van de voornoemde principes. Dit laatste arrest wordt doorgaans door de hoven en

rechtbanken terzijde geschoven. De overname van de soms letterlijke formulering maakt duidelijk

dat een groot aantal rechters voorstander is van de Antigoondoctrine252.

150. Sinds de erkenning van de Antigoondoctrine in het arbeidsrecht zal het inroepen van het

argument van de onrechtmatige verwerving van bewijsmateriaal door de werknemer niet langer

(automatisch) een vrijgeleide tot een succesvolle procedure inhouden. Een inbreuk op de

voornoemde principes uit de Wet Verwerking Persoonsgegevens, CAO nr. 68 en 81, art. 314bis

Sw. etc. zal desgevallend niet noodzakelijk als afdoend verweermiddel kunnen dienen. In een zeer

recent vonnis van de Arbeidsrechtbank te Gent253 wordt LORRE254 letterlijk geciteerd: “De partij die

250 K. CRAUWELS, “Onrechtmatig verkregen bewijs… Of wat ervan overblijft? De invloed van de

Antigoonrechtspraak op het onrechtmatig verkregen bewijs in burgerlijke zaken” in M. FAURE en W. RAUWS

(eds.), Recente ontwikkelingen in het arbeids-, economisch, straf- en familierecht. Huldeboek voor Mr. Jos van Goethem, Antwerpen, Intersentia, 2009, 178; H. BUYSSENS en K. CLINCKEMALIE, “Knelpunten inzake het bewijs van de dringende reden”, Or 2007, afl. 9, 235-248.

251 EHRM 28 juli 2009, J.LM.B. 2009, Lee Davies t. België. 252 Illustratief kan verwezen worden naar een aantal uitspraken: Arbrb. Gent 4 februari 2016, AR. 14/2866/A,

onuitg.; Arbrb. Oudenaarde 3 februari 2009, Soc.Kron. 2010, 396; Arbh. Gent (afd. Brugge) 18 januari 2012, AR 2010/AR/14, onuitg.; Arbh. Bergen 8 december 2010, Soc. Kron. 2011, 399, noot O. RIJCKAERT; Arbh. Luik (afd. Namen) 8 maart 2011, Soc.Kron. 2011, 404, noot X.; Arbh. Luik 20 september 2010, JTT 2011, 90; Arbh. Gent (afd. Brugge), 28 juni 2010, JTT 2011, 366; contra, zie Arbh. Brussel 7 februari 2013, JTT 2013, 262.

253 Arbrb. Gent 4 februari 2016, AR. 14/2866/A, onuitg. 254 J. LORRE, Sociale media en werkgeverscontrole, Mechelen, Kluwer, 2012, 155.

66

een onrechtmatig verkregen bewijs uit de debatten wenst te zien weren, dient een extra inspanning

te doen door afdoende aan te tonen dat het bewijs ofwel door de begane onrechtmatigheid minder

betrouwbaar is, ofwel dat het gebruik van het bestreden stuk afbreuk doet aan het grondrecht op

een eerlijk proces”.

151. De werknemer zou dit kunnen hardmaken door bijvoorbeeld aan te tonen dat de

werkgever zich bediend heeft van een erg verregaand niet-bekendgemaakt controlesysteem dat

proportioneel niet in verhouding staat tot de finaliteit van dit toezicht. Ook kan men denken aan

het ontbreken van iedere mogelijkheid tot verweer ten aanzien van de werknemer. Het installeren

van een valstrik om de werknemer uit te lokken zal de betrouwbaarheidstoets vermoedelijk niet

doorstaan255. Voorzichtigheid blijft geboden voor de werkgever.

152. Tot op heden is geen uitspraak bekend waarin een onrechtmatig bewijsstuk getoetst wordt

aan de Antigooncriteria naar aanleiding van een ontslag omwille van sociale media in verhouding

tot de arbeidsrelatie. De talrijke voorbeelden met betrekking tot internetgebruik256 (wat ipso facto

sociale media omvat) doen vermoeden dat de hoven en rechtbanken volledig in dezelfde lijn zullen

oordelen.

Afdeling 2. Tuchtsancties

153. In afdeling 1 werd de meest verregaande vorm van disciplinaire sancties besproken,

namelijk het ontslag (om dringende reden). Een dergelijke sanctie dient slechts als ultimum

remedium worden aangegrepen. Een breed arsenaal aan minder verregaande (tucht)sancties

hoeven bovendien niet minderwaardig te zijn en kunnen zelfs tot een constructievere oplossing

leiden.

154. De mogelijkheid tot tuchtsanctie vloeit voort uit de gezagsverhouding tussen de werkgever

en werknemer257. Een werkgever beslist hierbij discretionair – waarop slechts een marginale

controle door de rechtbank mogelijk is – over het instellen van een tuchtstraf258. Die is wel aan

strikte voorwaarden onderworpen. Enkel het arbeidsreglement kan dienst doen als rechtsgrond

voor een tuchtsanctie.259. Wil een werkgever tuchtsancties opleggen die gelieerd zijn aan sociale

255 Ibidem, 160. 256 Zie voetnoot nr. 221. 257 W. VAN EECKHOUTTE, A. TAGHON en S. VANOVERBEKE, “Overzicht van rechtspraak. Arbeidsovereenkomsten

(1988-2005), TPR 2006, afl. 1, 208-238. 258 Enkel in geval van rechtsmisbruik kan de rechtbank optreden. De schending van het evenredigheidsbeginsel

vormt hier bijvoorbeeld een onderdeel van. Zie Arbh. Brussel 22 juni 1990, JTT 1991, 164. 259 Artikel 6 §1, °6 Arbeidsreglementenwet. Gedacht kan worden aan een blaam, een boete, een schorsing,

een notitie in het personeelsdossier, …

67

mediagedrag, dan vereist het legaliteitsbeginsel dat een social media policy260 verwijst naar

sancties in het arbeidsreglement. Het is hierbij aangewezen dat een werkgever enkele

omschrijvingen geeft van handelingen die aanleiding kunnen geven tot een tuchtsanctie. De meest

voorkomende zijn het verbod of welomschreven beperkingen om tijdens de werkuren naar sociale

media te surfen. Men aanvaardt dat de disciplinaire macht van de werkgever ook (beperkt) kan

interfereren met het privé-leven, voor zover het gaat om gedragingen die de goede werking van

de onderneming kunnen beïnvloeden261. Zodoende kan er desgevallend opgetreden worden

tegen het verspreiden op sociale media van informatie met betrekking tot de onderneming262.

155. De eerder beschreven Wet Verwerking Persoonsgegevens die in deze context van

toepassing kan zijn, verplicht de werkgever een aantal voorschriften in acht te nemen bij het

voornemen om een tuchtsanctie op te leggen. Artikel 12bis geeft de werknemer de mogelijkheid

tot verweer263. Een schending hiervan kan de werknemer potentieel een schadevergoeding

opleveren264.

Soortgelijke stappen dienen ondernomen te worden wanneer een controle en indirecte

individualisering in het kader van CAO nr. 81 onregelmatigheden aan het licht brengen die kunnen

toegeschreven worden aan een specifieke werknemer. Behoudens in geval van schorsing wordt

de werknemer de gelegenheid geboden zijn standpunten hierover te uiten, en dit vóór iedere

beslissing omtrent de positie van de werknemer265.

156. Net als het ontslag om dringende reden vereist een tuchtsanctie dat een werkgever

stappen onderneemt binnen een (zeer) beperkte periode. De sanctie dient aan de werknemer

bekendgemaakt te worden uiterlijk de eerste werkdag volgend op de dag waarop de tekortkoming

werd vastgesteld266. Aan de werknemer moet ten slotte de mogelijkheid tot beroep worden

geboden.

157. Voorbeelden van tuchtsancties omwille van ongepast gedrag op sociale media blijven

voorlopig uit in België. In andere landen zijn dergelijke zaken legio. Als voorbeeld kan gedacht

worden aan een Engelse verpleegster die in 2014 geschorst werd nadat ze een heimelijk genomen

260 De grondslag van een social media policy wordt verder besproken in Deel 2. 261 S. COCKX, “Sociale media in de arbeidsrelatie: ‘vriend’ of vijand?”, Or 2012, (12) 19. 262 Indien dit in de social media policy verboden wordt. 263 Artikel 12bis, in fine: “Minstens moet hem de mogelijkheid geboden worden om op nuttige wijze zijn

standpunt naar voor te brengen” 264 Artikel 15bis Wet Verwerking Persoonsgegevens. 265 Artikel 17 CAO nr. 81. 266 Artikel 17 Arbeidsreglementenwet.

68

foto op haar Facebookprofiel had gepost waarop een patiënt te zien was die op een bedpan zat267.

Daarnaast had ze verschillende berichten geplaatst waarin haar werkplaats op een denigrerende

toon beschreven werd. Deze waren voor iedereen toegankelijk. Het panel dat besliste over haar

sanctie hield rekening met het berouw dat ze toonde. De schorsing was in overeenstemming met

de geldende social media policy.

Afdeling 3. Strafrecht en burgerlijk recht

158. In deze materie kan zowel de werkgever als de werknemer beroep doen op het burgerlijk

én strafrecht om zijn rechten te doen gelden. Een werkgever kan een schadevergoeding instellen

wegens onrechtmatige handelingen op of via sociale netwerksites. Deze vordering kan

desgevallend ook gepaard gaan met een strafrechtelijke klacht. Hierbij kan gedacht worden aan

laster en eerroof via sociale media268, de bekendmaking van fabrieksgeheimen269, beledigingen

ten aanzien van de werkgever270, belaging271 etc.

159. De werkgever kan naast een schadevergoeding ook de verwijdering van de post op het

sociaal medium vorderen. Hierbij kan men denken aan een werknemer die confidentiële

informatie verspreidt. In spoedeisende gevallen kan een optreden door de voorzitter van de

arbeidsrechtbank in kortgeding noodzakelijk geacht worden. In de rechtsleer rees de vraag of het

bevel tot verwijdering van dergelijke informatie op straffe van een dwangsom kan uitgesproken

worden272. Artikel 1385bis Ger. W. belet immers dat de nakoming van een arbeidsovereenkomst

wordt afgedwongen middels een dwangsom.

160. WAGNER vertrekt vanuit de ratio legis van de regeling om deze vraag positief te

beantwoorden273. De wetgever wou te grote beperkingen op de persoonlijke vrijheid verhinderen

en de sociale verhoudingen beschermen. WAGNER stelt dat een verbod om vertrouwelijke

informatie mee te delen aan derden geen vordering ter nakoming van de arbeidsovereenkomst in

de zin van artikel 1385bis Ger. W. uitmaakt. Dit verbod betreft immers niet de kenmerkende

prestatie van een arbeidsovereenkomst, nl. het betalen van het loon of verrichten van de

267 THE PRESS ASSOCIATION, “Nurse suspended over Facebook posts”, www.nursingtimes.net/roles/nurse-

managers/nurse-suspended-over-facebook-posts/5062854.fullarticle. 268 Artikel 443 ev Sw. 269 Artikel 309 Sw. 270 Artikel 448 Sw. 271 Artikel 442bis Sw. 272 J. PETIT, Sociaal procesrecht, Brugge, Die Keure, 2007, 215; K. MORTIER, “De kortgedingrechter en de

eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden”, Or 2010, afl. 8, 197-217. 273 WAGNER, K., Art. 1385bis Ger.W. in P. DEPUYDT, B. ALLEMEERSCH en D. LINDEMANS (eds.), Gerechtelijk recht.

Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Wolters Kluwer Belgium, 1999, 96-99; zie Voorz. Arbrb. Aarlen 11 augustus 1992, JTT 1993, 87.

69

arbeid274.

161. Dankzij bepaalde bodemrechtspraak275 lijkt de werkgever de mogelijkheid te hebben om

(een deel van) het uitbetaalde loon terug te vorderen van een werknemer waarvan bewezen is

dat hij zijn tijd overmatig aan sociale media besteed heeft tijdens de werkuren276. Hiervoor dient

wel een rechtmatige controle overeenkomstig de voorwaarden uit CAO nr. 81 uitgevoerd te zijn.

Het Arbeidshof te Luik besloot dat de uitbetaling van het loon een tegenprestatie voor

“daadwerkelijk verrichte arbeid” behoort te zijn277.

162. Ingevolge artikel 1382 BW en 18 Arbeidsovereenkomstenwet kan een werknemer ook

aansprakelijk gesteld worden voor een herhaaldelijke lichte fout. De werkgever dient wel de –

soms zware – bewijslast te dragen van de fout, schade en causaal verband.

163. Volledigheidshalve dient vermeld te worden dat een werkgever een klacht kan neerleggen

bij de Privacycommissie naar aanleiding van imagoschade. Ook de werknemer kan gebruikmaken

van deze administratiefrechtelijke mogelijkheid als antwoord op een vermoeden of vaststelling

dat zijn ‘doen en laten’ aan patronale controle wordt onderworpen, zonder dat hierbij de

Privacywetgeving wordt gerespecteerd.

164. Niet enkel de werkgever, maar ook de werknemer kan een aantal juridische stappen

ondernemen om zijn rechten te vrijwaren278. Gezien de minder evidente positie van de werknemer

om bewijsmateriaal aan te voeren, kan het opportuun zijn een strafklacht neer te leggen. Dit kan

het geval zijn wanneer er ernstige aanwijzingen zijn dat de werkgever op een wederrechtelijke

manier gegevens van het profiel van de werknemer haalt. Illustratief kan gedacht worden aan een

werkgever die over de schouder meekijkt van een Facebookgebruiker die toegang heeft tot het

afgeschermde profiel van een werknemer. Dit maakt een schending uit van de

274 J. LORRE, Sociale media en werkgeverscontrole, Mechelen, Kluwer, 2012, 133. 275 Zie bv. Arbh. Luik 22 oktober 2010, Or 2010 (83) 92, noot J. MOERMAN; “Surfen tijdens werkuren voortaan

afgetrokken met je loon”, www.jobat.be/nl/artikels/surfen-tijdens-werkuren-voortaan-afgetrokken-van-je-loon/.

276 In strijd met de bedrijfspolicy. 277 Arbh. Luik 22 oktober 2010, Or 2010 (83) 92, noot J. MOERMAN. 278 I. PLETS, Sociale media en arbeidsrecht. Praktische richtlijnen voor het invoeren van een social media beleid,

21 november 2013, [Belgian Insurance Conference], www.wolterskluwer.be/sites/media/125674/Blue_3_I-Plets.pdf.

70

(tele)communicatie279 en wordt bovendien ook gesanctioneerd in de Telecomwet280 281. Ook de

situatie van een werkgever die zich aan de hand van software onrechtmatig toegang verschaft tot

het sociaal netwerkprofiel van een werknemer vormt een afdoende grondslag voor een

strafklacht282.

279 Artikel 314bis Sw 280 Artikel 124 Telecomwet: Indien men daartoe geen toestemming heeft gekregen van alle andere, direct of

indirect betrokken personen, mag niemand : 1° met opzet kennis nemen van het bestaan van informatie van alle aard die via elektronische weg is verstuurd en die niet persoonlijk voor hem bestemd is; 2° met opzet de personen identificeren die bij de overzending van de informatie en de inhoud ervan betrokken zijn; 3° onverminderd de toepassing van de artikel en 122 en 123, met opzet kennis nemen van gegevens inzake elektronische communicatie en met betrekking tot een andere persoon; 4° de informatie, identificatie of gegevens die met of zonder opzet werden verkregen, wijzigen, schrappen, kenbaar maken, opslaan of er enig gebruik van maken.

281 Er bestaat echter een uitzonderingsgrond in artikel 125, 1° Telecomwet krachtens welke de handeling haar strafbaar karakter verliest wanneer de wet het stellen van de handeling toestaat of oplegt. Dit vormt de basis om na naleving van strikte voorwaarden, controle op onlinecommunicatie van werknemers toe te laten.

282 Artikel 550bis §2 Sw.

71

DEEL 2. SOCIAL MEDIA POLICY: IN DE VOETSPOREN VAN DE VS EN ENGELAND

Hoofdstuk 1. De baten van een social media policy

165. Talrijke voorbeelden uit deel 1 demonstreerden de problematiek die het gebruik van

sociale media gelieerd aan de werkplaats met zich mee kan brengen. Dit blijft ook in 2016

brandend actueel. Een social media policy kan heel wat problemen voorkomen. Binnen het

Amerikaanse en Engelse bedrijfssysteem is een dergelijke policy intussen gemeengoed, waardoor

deze aanpak als een invloedrijke inspiratiebron kan dienen. Hoewel eerder werd aangetoond dat

de Amerikaanse ondernemingsstructuur met het oog op de vigerende rechtspraak in deze materie

vanuit een totaal andere invalshoek vertrekt, kampen deze werkgevers frequent met dezelfde

moeilijkheden als Belgische werkgevers. Amerikaanse werknemers posten immers ook ongepaste

uitlatingen op sociale media en maken ook misbruik van sociale netwerksites tijdens de werkuren.

Met het oog op het weergeven van de voordelen van een social media policy, kan de Amerikaanse

rechtsleer als solide basis figureren.

166. Slechts 1 op 5 Belgische bedrijven heeft reeds een social media policy. Één derde acht dit

niet nuttig, nog eens één derde stond hier nog nooit bij stil283. Wat zijn nu de voordelen van een

social media policy? Vooreerst is het – naast het meest voor de hand liggende middel tot

sanctionering - een instrument om te sensibiliseren en te informeren284. Gecombineerd met een

social media training kan het een hulpmiddel zijn om werknemers bewust te maken van de

mogelijke draagwijdte van een post op een sociale netwerksite. In het merendeel van de gevallen

is een dergelijke handeling immers toegankelijk voor een moeilijk in te schatten kring van

personen. Vele Facebookgebruikers hebben bijvoorbeeld virtuele ‘vrienden’ die ze in de

werkelijke wereld minder tot hun vriendengroep beschouwen. Een policy kan leiden tot het zich

eigen maken van de mogelijkheden met betrekking tot de privacy-instellingen op sociale media.

167. Vervolgens is het een middel dat nuttig kan zijn bij conflicten. Het maakt de werknemer

ervan bewust dat niet eender welke handeling of uitlating met betrekking tot de arbeidsrelatie op

een sociaal medium thuishoort. Duidelijke richtlijnen vermijden misverstanden. Een gebrek

hieraan kan onzekerheid in de hand werken. Een werknemer kan dan immers sneller geneigd zijn

bepaalde berichten te posten waarvan hij de gevolgen geringer ingeschat, dan wanneer een policy

voorhanden zou zijn. Een policy kan discussies vermijden. Voor vele bedrijven kan reputatie- en

imagoschade onherstelbaar zijn. Door de werknemer bewust te maken van de grenzen, kan dit

283 X, “Persbericht Polsslag Ondernemend Limburg – Thema sociale media” VKW Limburg & Unizo Limburg 4

juli 2013, 3, http://vkwlimburg.be/Publicaties/383/VKWlimburg. 284 I. PLETS, Sociale media en arbeidsrecht. Praktische richtlijnen voor het invoeren van een social media beleid,

21 november 2013, [Belgian Insurance Conference], www.wolterskluwer.be/sites/media/125674/Blue_3_I-Plets.pdf.

72

voorkomen worden. Kortom kan men stellen dat een social media policy leidt tot een proactieve

aanpak, wat te verkiezen is boven een reactieve aanpak.

168. Behalve een wijze van conflictbeheersing vormt het ook een juridische ‘kapstok’ voor de

controle van het sociale media gebruik en sanctionering. Mits inachtneming van de wettelijke

voorschriften inzake controle op dergelijk internetgebruik door de werkgever, is het voor de

werknemer duidelijk waaraan hij zich kan verwachten. Een vereiste is dat de policy in klare taal is

geschreven.

169. Door het toepassingsgebied en de draagwijdte van handelingen op sociale media

ondubbelzinnig te omschrijven, kan het een privacy-argument van de werknemer ondergraven.

Wanneer een werkgever binnen zijn patronale bevoegdheid duidelijk afbakent wat tot de publieke

sfeer behoort en wat niet, zijn de welles-nietesdiscussies met betrekking tot privacy verleden tijd.

170. Tot slot kan een social media policy een invloedrijk werkinstrument betekenen voor een

rechter bij de beoordeling van een ontslag (om dringende reden). Eerder bleek dat dit in het

Verenigd Koninkrijk en de Verenigde Staten reeds het geval is. Sterker nog, de afwezigheid van

een dergelijke policy wordt daar aangerekend in het nadeel van de werkgever. De beschikbaarheid

van heldere, duidelijk afgebakende richtlijnen wordt anderzijds in acht genomen bij de

beoordeling van het gerechtvaardigd karakter van een ontslag en vergroot de kans tot een

succesvol verweer vanwege de werkgever. Het intentioneel overtreden van patronale instructies

door de werknemer kan dan ook een verzwarende omstandigheid uitmaken waarmee de

rechtbank rekening kan houden. Dit verdient een aanbeveling voor de Belgische rechtspraak.

171. Men kan zich afvragen of een verwettelijking van zulke voorschriften raadzaam is. Hierbij

kan gedacht worden aan (i) de verplichting om überhaupt een social media policy in te voeren

waarin een aantal vastgelegde aspecten vrij door de werkgever kunnen ingevuld worden285, en/of

(ii) de situatie waarbij een werkgever een door de overheid vastgestelde social media policy dient

te aanvaarden. Dit laatste lijkt absoluut uit den boze. Het lijkt allerminst opportuun om concrete

sociale mediarichtlijnen in wetgeving te gieten: het te rigide karakter van wetgeving correleert

niet met de razendsnelle evoluties die de sociale media ondergaan. Een social media policy die

285 Bijvoorbeeld: de werkgever dient minstens de volgende aspecten te behandelen:

- Gebruik van sociale media tijdens de werkuren - Visie omtrent werkgerelateerde uitlatingen op sociale media - Controlemogelijkheden van de werkgever - Wie mag namens de onderneming berichten op sociale media plaatsen? - Standpunt met betrekking tot confidentiële informatie - Etc.

73

courant vernieuwd wordt, kan daarentegen wel inspelen op deze ontwikkelingen.

De eerste mogelijkheid - een wettelijke verplichting voor ieder bedrijf om een social media policy

in te voeren - heeft zowel voor- als nadelen. De voordelen van een dergelijke policy zijn hierboven

aangetoond. Hierbij kunnen echter ook vraagtekens geplaatst worden: betreft dit een verplichting

voor ieder bedrijf? Zijn de moeite en de middelen die een werkgever hierin stopt in verhouding

met de baten in een bedrijf met pakweg vier werknemers? Een grens hierin trekken lijkt dan ook

nogal arbitrair.

Hoofdstuk 2. De legitimiteit van een social media policy

In welke mate en op grond van welke basis kan een werkgever een social media policy opleggen286?

172. De werkgever kan het gezagsrecht uit de Arbeidsovereenkomstenwet als instrument

aanwenden om eenzijdig richtlijnen en verplichtingen op te leggen met betrekking tot het gebruik

van informatica in de onderneming. Artikel 17, 2° bepaalt immers ‘dat de werknemer verplicht is

te handelen volgens de bevelen en instructies die worden gegeven door de werkgever, zijn

lasthebbers of zijn aangestelden met het oog op de uitvoering van de overeenkomst’. Dit

bevestigde het Arbeidshof te Gent een vijftiental jaar geleden287.

173. Het eigendomsrecht vormt een tweede basis van waaruit een werkgever het gebruik van

sociale media kan beteugelen. Bij de terbeschikkingstelling van materiaal zoals een computer en

een internetverbinding, kunnen regels opgelegd worden betreffende de aanwending ervan, zoals

het gebruik van sociale netwerksites tijdens de werkuren288. Artikel 1 §2 van de CAO nr. 81 bepaalt

immers dat de regels voor de toegang tot en/of het gebruik van de elektronische

onlinecommunicatiemiddelen het prerogatief van de werkgever uitmaken289.

174. Een volgende legitimatiegrond kan gevonden worden in de eerder besproken eerbied en

achting die de werknemer en werkgever tegenover elkaar verschuldigd zijn.290 Een werknemer

dient zich bij het gebruik van sociale media loyaal op te stellen naar zijn werkgever en heeft de

verplichting zijn arbeidsovereenkomst te goeder trouw uit te voeren291. In een vonnis292

bevestigde de Arbeidsrechtbank te Leuven deze beginselen: “Het is duidelijk dat indien een

286 De indeling is gebaseerd op S. COCKX, “Sociale media in de arbeidsrelatie: ‘vriend’ of vijand?”, Or 2012, 19. 287 Arbh. Gent 4 april 2011, JTT 2002, 49. 288 V. BUELENS en P. STROOBANTS, Is ‘facebooken’ een werkwoord?, Mechelen, Kluwer, 2013, 88 p. 289 E. VERHAEGEN, “Sociale media op uw werkvloer”, SocWeg 2015, afl. 4, 13. 290 Artikel 16 Arbeidsovereenkomstenwet. 291 Art 1134, derde lid BW; artikel 8 §3 CAO nr. 81. 292 Arbrb. Leuven 17 november 2011, RDTI 2012, afl. 46, 79-89.

74

werknemer een sociale website gebruikt en zich daarbij kenbaar maakt als een personeelslid van

zijn werkgever, (…) hij het beginsel in acht moet nemen dat hij zich dient te onthouden van

handelingen en uitlatingen die deloyaal of schadelijk zijn voor de onderneming”.

175. Tenslotte kan gedacht worden aan de vertrouwelijkheidsplicht uit artikel 17, 3°, a)

Arbeidsovereenkomstenwet én uit artikel 309 Strafwetboek om een social media policy te

rechtvaardigen293. Ook via sociale netwerksites is de bekendmaking van vertrouwelijke informatie

uit den boze. Er zijn immers talrijke voorbeelden te bedenken van informatie die door een

werknemer al dan niet te goeder trouw op Facebook is gelekt294. Het lijkt niet onlogisch dat een

werkgever deze bepalingen nader kan specifiëren in een policy.

176. In de marge dient te worden aangestipt dat een werkgever niet enkel gemachtigd is

richtlijnen op te leggen met betrekking tot sociale media tijdens de arbeidstijd, maar ook na de

werkuren, voor zover deze betrekking heeft met de arbeidsrelatie295.

Hoofdstuk 3. Installatie en mogelijke inhoud van een social media policy

177. Bij het installeren van een social media policy (SMP) behandelt de werkgever bij voorkeur

een aantal basisaspecten296. Exemplatief kan gedacht worden aan297:

- Wat valt concreet onder sociale media?

- De visie van de onderneming met betrekking tot sociale mediagebruik tijdens de werkuren

- Controlemogelijkheden van de werkgever en de bijhorende doelstellingen

- Beleid van de onderneming inzake posts die werkgerelateerd zijn, al dan niet binnen de

293 M. CAPRONI en K. DE SCHUTTER, “Ik, mijn werkgever en mijn Facebook-vrienden: over sociale media en de

arbeidsrelatie”, P&O 2011, 20; S. COCKX, “Sociale media in de arbeidsrelatie: ‘vriend’ of vijand?”, Or 2012, 20.

294 B. FARMER, “Troops leaked confidential data on Twitter and Facebook”, The Telegraph 6 juli 2014; N. MOLOK, S. CHANG en A. AHMAD, “Information Leakage trough Online Social Networking: Opening the Doorway for Advanced Persistence Threats”, Australian Information Security Management Conference, 30 November 2012, http://ro.ecu.edu.au/ism/93; L. BERARD-KUHN, “Suit: UC Health employee posted file on Facebook”,www.cincinnati.com/story/news/2014/06/04/suit-uc-health-employee-posted-file-facebook/9970813/.

295 J. LORRE, Sociale media en werkgeverscontrole, Mechelen, Kluwer, 2012, 133; V. BUELENS en P. STROOBANTS, Is ‘facebooken’ een werkwoord?, Mechelen, Kluwer, 2013, 46.

296 Voor een model, zie www.ontslagadvies.be of www.stroobantsbuelens.be. 297 Zie V. BUELENS en P. STROOBANTS, Is ‘facebooken’ een werkwoord?, Mechelen, Kluwer, 2013, 67; J. LORRE,

"Facebook en arbeidsrecht: mysterium tremendum et fascinans", RW 2010-11, 1503; VERHAEGEN, E., “Sociale media op uw werkvloer”, SocWeg 2015, afl. 4, 13; M. CAPRONI en K. DE SCHUTTER, “Ik, mijn werkgever en mijn Facebook-vrienden: over sociale media en de arbeidsrelatie”, P&O 2011, afl. 4, 23; J. ROUSSEAU en I. PLETS, “Sociale media en arbeidsrecht” in P. VALCKE, P. VALGAEREN en E. LIEVENS (eds.), Sociale media. Actuele juridische aspecten, Antwerpen, Intersentia, 2013, 119-156; H. CLAESEN, “De noodzaak van een social media policy”, http://www.c-works.be/cw1/blog/de-noodzaak-van-een-social-media-policy.

75

werkuren

- Wie vertegenwoordigt het bedrijf via sociale media?

- Zijn relaties met klanten via sociale media toegelaten?

- Bespreking van sancties en verwijzing naar het arbeidsreglement

- Waar kan men terecht bij vragen of twijfels?

Toepassingsgebied sociale media

178. De werkgever heeft er belang bij het toepassingsgebied van de policy zo breed mogelijk te

omschrijven298. Zoals eerder vermeld, bestaat gezien de vliegensvlugge evolutie binnen het sociale

medialandschap geen algemeen aanvaarde definitie van sociale media. Een ruime omschrijving

van wat de werkgever onder sociale media verstaat, is dan ook aan te bevelen. Een te beperkte

formulering zal onvermijdelijk een actualisering inhouden naarmate deze materie zich verder

ontwikkelt. Een illustratieve opsomming van welke sociale netwerksites binnen het

toepassingsgebied behoren, lijkt wenselijk.

Gebruik van sociale media tijdens werkuren

179. Vandaag de dag stelt 63% van de Belgische bedrijven met een internetpolicy geen

beperkingen op de toegang tot internet299. Dit is een van de mogelijke visies voor een werkgever.

Een werkgever kan echter verschillende ‘regimes’ hanteren inzake zijn beleid omtrent sociale

media. Er kunnen grofweg vier benaderingen onderscheiden worden, mogelijks met

tussenvormen.

180. Langs de ene kant van het spectrum vormt het totaal bannen van sociale media op de

werkvloer de meest restrictieve300. Dit omvat niet enkel het verbod op surfen naar sociale

netwerksites via materiaal van het bedrijf, maar ook via eigen smartphones en andere eigen

toestellen. 13% van de Belgische bedrijven laat totaal geen toegang tot internet toe, terwijl 17%

van de bedrijven de toegang tot een beperkt aantal sites verhindert301. Hoewel dit zeer verregaand

lijkt, ligt dit binnen de actiemogelijkheden van een werkgever302. Werknemers hebben immers

geen ‘recht’ op toegang tot sociale media tijdens de werkuren. Dit resultaat kan via twee manieren

298 S.C. HUDSON en K. K. ROBERTS, “Drafting and Implementing an Effective Social Media Policy”, Texas Wesleyan

Law Review 2012, afl. 8, 779. 299 X, “Persbericht Polsslag Ondernemend Limburg – Thema sociale media” VKW Limburg & Unizo Limburg 4

juli 2013, 3, http://vkwlimburg.be/Publicaties/383/VKWlimburg. 300 S.C. HUDSON en K. K. ROBERTS, “Drafting and Implementing an Effective Social Media Policy”, Texas Wesleyan

Law Review 2012, afl. 8, 779. 301 VKW LIMBURG & UNIZO LIMBURG, “Persbericht Polsslag Ondernemend Limburg – Thema sociale media”, 4 juli

2013, 3. 302 VERHAEGEN, E., “Sociale media op uw werkvloer”, SocWeg 2015, afl. 4, 13.

76

bekomen worden. (i) De werkgever kan ofwel via software eenvoudigweg de toegang tot sociale

media blokkeren, waardoor het hen onmogelijk wordt gemaakt. Dit lijkt de facto het eenvoudigst

afdwingbaar. Deze mogelijkheid is echter enigszins achterhaald, aangezien het Bring Your Own

Device-principe op de werkvloer aan populariteit wint. Met het oog op het eigendomsrecht van

deze apparaten, lijkt de verplichting tot installatie van een controlesoftware minder justifieerbaar.

(ii) Een tweede mogelijkheid bestaat erin om de toegang voor werknemers technisch mogelijk te

maken, maar het hen op straffe van (tucht)sancties te verbieden. Deze mogelijkheid stoot echter

op twee beduidende beperkingen. Zoals de Amerikaanse rechtsgeleerde ROBERTS het helder

verwoordde303: “A policy is only as good as it enforcement”. Praktisch gezien vergt de afdwinging

echter zeer veel moeite en geld, waardoor de meeste bedrijven inmiddels afgestapt zijn van deze

methode. Bovendien lijken zeer veel ondernemingen ook de voordelen van sociale media, zoals

uiteengezet in de inleiding, ingezien te hebben. Het is dan maar de vraag of vacatures in een bedrijf

dat sociale media bant, sollicitanten kunnen bekoren.

181. Een volgende weg die een werkgever kan inslaan is het toestaan van sociale media voor

exclusief professionele doeleinden304. Gedacht kan worden aan het leggen van contact met

klanten, leveranciers etc. via LinkedIn of communicatie via het Facebookprofiel van de

onderneming. Een dergelijk beleid zal zeer duidelijk omschreven moeten zijn in een social media

policy om misverstanden te voorkomen.

182. Een werkgever kan een stap verder gaan en beperkt sociale mediagebruik dulden. Ter

vermijding van misbruiken kan een beperking naar tijd, locatie, situatie of aard opgelegd worden:

enkel tijdens de lunchpauze, enkel wanneer het niet visueel zichtbaar is voor klanten, enkel op

LinkedIn, … De handhaving van een dergelijk beleid lijkt al een stuk realistischer dan bij een totaal

verbod.

183. In een onderneming waarin vertrouwen een belangrijke waarde vormt, lijkt tenslotte de

aanpak van het principieel toelaten van sociale mediagebruik werkbaar305. Mogelijks is een

dergelijk scenario in een kleinere ondernemingsstructuur een haalbare kaart. Ook hier past een

social media policy, aangezien wangebruik nooit volledig uit te sluiten valt.

184. Los van het feit dat een werkgever discretionair een regime naar keuze kan stipuleren, zal

een social media policy de facto maar efficiënt én effectief zijn indien dit een draagvlak kent bij

303 S.C. HUDSON en K. K. ROBERTS, “Drafting and Implementing an Effective Social Media Policy”, Texas Wesleyan

Law Review 2012, afl. 8, 774. 304 V. BUELENS en P. STROOBANTS, Is ‘facebooken’ een werkwoord?, Mechelen, Kluwer, 2013, 39. 305 B. N. WHITFIELD, “Social Media @Work: #policyneeded”, Arkansas Law Review, afl. 66, 843-878.

77

(het merendeel van) de werknemers. Een interne toetsing kan hiertoe bijdragen. Daarnaast lijken

werknemers een dergelijke policy constructiever na te leven wanneer deze vanuit een positieve

benadering vertrekt.

Social media policy versus arbeidsreglement

185. Waarom zou een werkgever de moeite nemen dergelijke richtlijnen op te nemen in een

social media policy terwijl dit via het – toch al wettelijk verplichte – arbeidsreglement kan geregeld

worden? Niets belet de werkgever om de huidige ontwikkelingen in te passen in het bestaande

reglement. Het grote verschil is gelegen in de logge procedure306. Bij een aanhoudende discussie

tussen de werkgevers- en werknemersvertegenwoordiging over de aanpassing van het

arbeidsreglement, zal de arbeidsinspectie een verzoeningspoging ondernemen. Als die mislukt is

de onderneming aangewezen op het paritair comité of de Nationale Arbeidsraad om een beslissing

te nemen307. Bij ontstentenis van een ondernemingsraad dient de werkgever de voorgenomen

wijzingen in de onderneming aan te plakken, zodat werknemers eventueel hun opmerkingen

hieromtrent kunnen formuleren308.

186. Daar de wet hierover geen vormvoorschriften oplegt, kan een social media policy

daarentegen eenvoudigweg worden aangeplakt, als bijlage bij de arbeidsovereenkomst309 of bij

het arbeidsreglement gevoegd worden, via e-mail ter kennis gebracht worden of kan deze in een

gedragscode worden opgenomen die al dan niet door de werknemers is ondertekend310.

Algemeen wordt aangenomen dat dit een beschikbaar en eenvoudig te raadplegen document

dient te zijn. De flexibiliteit betreffende de installatie van een social media policy verdient derhalve

allicht de voorkeur op de stugge procedure tot wijziging van het arbeidsreglement. Aangestipt

dient te worden dat het koppelen van sancties aan de overtreding van de policy, verplicht in het

arbeidsreglement dient opgenomen te worden311.

187. Het aannemen van een social media policy - die op ieder tijdstip kan aangepast worden

306 Dit pretendeert geen extensieve omschrijving van de aanpassingsprocedure te zijn. 307 De voorzitter van de ondernemingsraad maakt het geschil aanhangig bij het bevoegd paritair comité, zie

artikel 11 Arbeidsreglementenwet. 308 Artikel 12 Arbeidsreglementenwet. 309 Het grote voordeel om dergelijke richtlijnen in te voeren via de arbeidsovereenkomst (al dan niet in een

bijlage) is gelegen in de plaats in de hiërarchie der rechtsnormen: deze kent immers een hogere ranking dan het arbeidsreglement. In dit geval dient een werknemer wel zijn fiat te geven over de gedragscode. Een nadeel kan gevonden worden in het feit dat elke wijziging van de policy ook de instemming van de werknemer vereist.

310 De werkgever dient voor zichzelf uit te maken of de baten (nl. geen toestemming van de werknemers vereist) opwegen tegen de nadelen, namelijk het gebrek aan iedere inspraak daar de policy eenzijdig kan gewijzigd worden.

311 V. BUELENS en P. STROOBANTS, Is ‘facebooken’ een werkwoord?, Mechelen, Kluwer, 2013, 47.

78

aan nieuwe ontwikkelingen - die verwijst naar straf- en/of tuchtsancties opgenomen in het

arbeidsreglement, lijkt derhalve de ideale combinatie.

79

SLOTBESCHOUWING

De opkomst van sociale media in de arbeidsrelatie kan nauwelijks als revolutionair beschouwd

worden. Het betreft hier immers het gebruik van reeds bestaande telecommunicatie die men in

een nieuw jasje gegoten heeft. Dit betekent niet dat de impact op het dagelijkse leven

geminimaliseerd dient te worden.

De vraag rijst hoe men kan en moet omgaan met de huidige wetgeving die zich geconfronteerd

ziet met deze nieuwe ontwikkeling. Zoals gebleken, kunnen bepaalde rechtsregels aangepast

worden aan de actuele evoluties. Een analoge toepassing van andere voorschriften kunnen

anderzijds ook een struikelblok vormen.

De focus in deze masterproef lag op de verhouding tussen sociale media en ontslag. De

rechtspraak in België behandelt relatief consequent twee aspecten: (i) welke criteria zijn eigen aan

de arbeidsrelatie en wat is de aard van de uitlating en (ii) heeft de handeling op sociale media een

openbaar of privaat karakter? Het antwoord op de tweede vraag kan doorslaggevend zijn bij de

beoordeling van het gerechtvaardigd karakter van het ontslag (om dringende reden).

Ook in Frankrijk belicht de rechtspraak stelselmatig dit tweede onderdeel. De opdeling privaat-

publiek vormt net zoals in België een cruciale factor. Een verschil met de Franse rechtspraak kan

gevonden worden in de bewijslast met betrekking tot het karakter van de bewuste berichten op

sociale media. Deze ligt immers bij de werkgever, en dit quasi-automatisch op straffe van niet-

aanvaarding van het ontslag wegens ‘une faute grave’. Het feit dat het topic van een social media

policy in de rechtspraak niet eenmaal aan bod komt, vormt een opmerkelijke en te betreuren

overeenkomst met de Belgische rechtspraak.

Het ontslag wegens handelingen op sociale media die niet door de beugel kunnen, wordt in de

Verenigde Staten vanuit een andere invalshoek belicht. De eerste en mogelijks reeds beslissende

vraag die men zich stelt, is of een policy voorhanden is. Slechts nadien schakelt men over naar het

tweede criterium, waarbij men nagaat of de uitlatingen werkgerelateerd zijn, en derhalve door de

National Labor Relations Act beschermd worden. De Board hanteert hierbij een sterk pro-

werknemersstandpunt dat ze ook openlijk communiceert naar werkgevers toe opdat deze zich a

priori zouden conformeren aan haar normen en waarden. De totaal verschillende uitgangspositie

in het Amerikaanse recht geeft een interessante en frisse kijk op deze materie, maar leidt er

tegelijk toe dat dit rechtssysteem niet ideaal is als inspiratiebron.

De voor België meest toereikende oplossing kan men in het Engelse recht vinden. Men vertrekt

vanuit gelijkaardige zienswijzen waarbij veel aandacht geschonken wordt aan mogelijke inbreuken

80

op fundamentele rechten gewaarborgd door het EVRM. Analoog met de Belgische rechtspraak

maakt de feitenconstellatie een doorslaggevende factor uit, en besteedt men aandacht aan

criteria eigen aan de arbeidsrelatie. Een essentieel verschil ligt in de benadering van het karakter

van sociale media. Deze beschouwt men immers steeds als publiek. De argumentatie om dit

principe te hanteren lijkt meer voor de hand liggend en minder willekeurig dan het onderscheid

waaraan de Belgische rechtspraak (krampachtig) vasthoudt.

Dit uitgangspunt vindt zijn oorsprong in het criterium van de aanwezigheid van een policy. Hoewel

het ontbreken van een policy in het Verenigd Koninkrijk niet op een dermate zware manier wordt

gesanctioneerd als in de Verenigde Staten, kan het wel een gewichtige factor uitmaken. Voorts

hanteert men een ondubbelzinnige maatstaf om een ontslag op zijn rechtmatig karakter te

beoordelen: valt dit binnen de grenzen van een redelijke reactie van een redelijke werkgever? De

Engelse rechtspraak lijkt algemeen beschouwd strenger naar de werknemer toe.

Zowel uit dit uitgangspunt van Engelse rechters als uit de extensieve én heldere motivering kan de

Belgische rechtspraak een hoop leren.

Anno 2016 is het opmerkelijk hoeveel werknemers nog ‘misstappen’ op sociale media begaan die

kunnen leiden tot hun ontslag. Een eenvoudige tip voor werknemers is dan ook: wees waakzaam

met wat je op sociale media post. Tragedies kunnen mijns inziens eenvoudigweg voorkomen

worden met behulp van een policy. Een social media policy lijkt naar de toekomst toe

onontbeerlijk op de werkvloer. Van een instrument tot sensibilisering, een middel bij conflicten,

via een kapstok voor controle bij sociale mediagebruik en sanctionering tot een werkinstrument

voor de rechter: de voordelen zijn legio.

Een verwettelijking van de verplichting tot aanname van een social media policy lijkt hierbij een

stap te ver. Het stroeve karakter van wetgeving strookt namelijk niet met de enorme flexibiliteit

van sociale media. De niet aflatende vooruitgang op dit gebied lijkt dan ook een wetgevend

optreden te belemmeren, daar het recht de realiteit voortdurend achterna zou hollen.

I

BIBLIOGRAFIE

BELGIË

WETGEVING

Art. 8, 9 en 10 EVRM.

Art. 17 BUPO-Verdrag.

Art. 7 Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie.

Richtlijn 95/46/EG van 24 oktober 1995 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in

verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die

gegevens, Pb.L. 23 november 1995, afl. 281.

Artikel 82 Voorstel (Comm.) voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad

betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van

persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens, 17 maart 2014, COM(2012),

11 final.

Art. 19 en 22 Grondwet.

Wet van 8 april 1965 tot instelling van de arbeidsreglementen, BS 5 mei 1965, 5.064.

Wet 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten, BS 22 augustus 1978, 9.277.

Wet van 21 maart 1991 betreffende de hervorming van sommige economische

overheidsbedrijven, gewijzigd door de Wet van 19 december 1997, BS 27 maart 1991, 6.155.

Wet van 8 december 1992 tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer ten opzichte van de

verwerking van persoonsgegevens, BS 18 april 1993, 5.801.

Wet van 13 juni 2005 betreffende de elektronische communicatie, BS 20 juni 2005.

II

Art 259bis en 314bis Strafwetboek, ingevoerd bij Wet van 30 juni 1994 ter bescherming van de

persoonlijke levenssfeer tegen het afluisteren, kennisnemen en openen van privé-communicatie

en –telecommunicatie, BS 27 juli 1994, 19.297.

Artikel 124 van de Wet van 13 juni 2005 betreffende de elektronische communicatie, BS 20 juni

2005.

CAO nr. 38 van 6 december 1983 betreffende de werving en selectie van werknemers, BS 28 juli

1984.

CAO nr. 68 van 16 juni 1998 betreffende de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de

werknemers ten opzichte van de camerabewaking op de arbeidsplaats, BS 2 oktober 1998.

CAO nr. 81 van 26 april 2002 tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de werknemers

ten opzichte van de controle op de elektronische on-linecommunicatiegegevens, BS 29 juni 2002.

CAO nr. 109 van 12 februari 2014 betreffende de motivering van het ontslag, BS 20 maart 2014.

Parl. St. Kamer 1992-93, nr. 997/5, 12.

COMMISSIE VOOR DE BESCHERMING VAN DE PERSOONLIJKE LEVENSSFEER, (CBPL) Advies uit eigen beweging

betreffende het toezicht door de werkgever op het gebruik van het informaticasysteem op de

werkplaats, januari 2015, nr. 10/2000, www.privacycommission.be/nl/node/17824.

COMMISSIE VOOR DE BESCHERMING VAN DE PERSOONLIJKE LEVENSSFEER, (CBPL), Aanbeveling betreffende de

controle door de werkgever op het gebruik van elektronische communicatie-instrumenten op de

werkvloer, 2 mei 2012, nr. 08/2012, www.privacycommission.be/nl/node/12969.

RECHTSPRAAK

EHRM 25 juni 1997, Niemitz t. Duitsland.

EHRM 3 april 2007, Copland t. Verenigd Koninkrijk.

III

EHRM 24 april 1990, Huvig t. Frankrijk.

EHRM 28 juli 2009, Lee Davies t. België, JLMB 2009, 1928.

EHRM 12 januari 2016, Barbulescu t. Roemenië.

HvJ 6 februari 2012, nr. C-360/10, Belgische Vereniging van Auteurs, Componisten en Uitgevers

(SABAM) v. Netlog.

Cass. 12 maart 1923, Pas. 1923, I, 233.

Cass. 2 juni 1976, RW 1976-77, 1022.

Cass. 27 februari 1978, RW 1978-79, 331.

Cass. 24 maart 1980, Pas., I, 900.

Cass. 18 april 1985, Arr.Cass. 1984-85, 1102.

Cass. 9 maart 1987, RW 1987-88, 258.

Cass. 23 oktober 1989, JTT 1989, 432.

Cass. Soc. 26 februari 1991, nr. 88-44 908; Bull.civ.v. 1991, nr. 97.

Cass. 6 maart 1995, JTT 1995, 281.

Cass. 27 februari 2001, Arr.Cass. 2001, 371.

Cass. 14 oktober 2003, RW 2004-05, 814.

Arbh. Gent, 9 februari 1987, TGR 1987, 141.

Arbh. Gent, 24 maart 1989, TGR 1989.

Arbh. Brussel 22 juni 1990, JTT 1991, 164.

IV

Arbh. Gent 22 oktober 2001, JTT 2002, 41.

Arbh. Brussel 8 april 2003, Soc. Kron. 2005, 208.

Arbh. Antwerpen 1 oktober 2003, JTT 2004, 510.

Arbh. Brussel 10 februari 2004, Soc. Kron. 2006, 141.

Arbh. Luik 23 maart 2004, AR 7387-03, onuitg.

Arbh. Antwerpen 15 december 2004, Soc. Kron. 2006, 146.

Arbh. Gent 9 mei 2005, Soc. Kron. 2006, 158.

Arbh. Brussel 3 mei 2006; JTT 2006, 262.

Arbh. Brussel 9 maart 2007, Juristenkrant 2007 (weergave P. HUMBLET), nr. 147, 20.

Arbh. Antwerpen 27 mei 2008, AR 2070493, onuitg.

Arbh. Antwerpen 2 september 2008, Or. 2008 (weergave I. PLETS), 261.

Arbh. Luik, 16 december 2008, AR 8553/2008, onuitg.

Arbh. Gent (afd. Brugge), 28 juni 2010, JTT 2011, 366.

Arbh. Luik 20 september 2010, JTT 2011, 90.

Arbh. Gent 4 april 2011, JTT 2012, 49.

Arbh. Gent (afd. Brugge) 18 januari 2012, AR 2010/AR/14, onuitg.

Arbh. Brussel 7 februari 2013, JTT 2013, 262.

Arbh. Brussel (3e k.), 3 september 2013, AR 2012/AB/104, onuitg.

Arbrb. Verviers 20 maart 2002, JTT 2002, 183.

V

Arbrb. Hasselt 21 oktober 2002, Soc. Kron. 2003, 197.

Arbrb. 16 september 2004, JTT 2005, 61.

Arbrb. Gent 1 september 2008, AR 175054/06.

Arbrb. Oudenaarde 3 februari 2009, Soc.Kron. 2010, 396.

Arbrb. Leuven 17 november 2011, RDTI 2012, afl. 46, 79-89.

Arbrb. Gent 4 februari 2016, AR. 14/2866/A, onuitg.

Voorz. Arbrb. Aarlen 11 augustus 1992, JTT 1993, 87.

RECHTSLEER

1. Boeken

BAEKE, W. De motivering van het ontslag door de werkgever: een rechtsvergelijkende studie van het

Belgisch, Nederlands en Frans recht, masterproef Ugent, 2011-12, 117 p.

BARREZEELE, L. en VAN DE CALSEYDE, T., Uitgangscontroles: diefstal aan banden gelegd? in Samen

Werken, nr. 2008/1, Mechelen, Kluwer, 2008, 104 p.

BUELENS, V. en STROOBANTS, P., Is 'facebooken' een werkwoord? Een praktische juridische analyse van

sociale media op de werkvloer in Tewerkstellen Topics, nr. 2013/4, Mechelen, Kluwer, 2012, 88 p.

DAVAGLE, M., L'incapacité de travail de droit commun et les obligations qui en découlent pour

l'employeur et le travailleur in Etudes Pratiques de Droit Social in Etudes Pratiques de Droit Social,

nr. 2013/1, Waterloo, Kluwer, 2013, 328 p.

GILSON, S., ROSIER, K. en LAMBINET, F., Le droit au respect de la vie privée du travailleur. Etat des lieux

in Perspectives de droit social, Anthemis, Limal, 2012, 150 p.

VI

HENDRICKX, F., Privacy en arbeidsrecht, Brugge, Die Keure, 2000, 358 p.

LAUVAUX, M., SIMON, V. en STAS DE RICHELLE, D., Criminalité au travail. Détecter et contrôler les

comportements frauduleux – Sanctions et responsabilité du travailleur in Etudes Pratiques de Droit

Social, nr. 2007/1, Waterloo, Kluwer, 2007, 196 p.

LORRE, J., Sociale media en werkgeverscontrole in Sociale praktijkstudies, nr. 2012/3, Mechelen,

Kluwer, 2012, 163 p.

PETIT, J., Sociaal procesrecht, Brugge, Die Keure, 2007, 795 p.

SALLET, K., Misdrijven op het werk: fraude in Tewerkstellen Topics, nr. 2011/2, Mechelen, Kluwer,

2011, 74 p.

SCHRAM, F., Eerste hulp bij de bescherming van de persoonlijke levenssfeer en van

persoonsgegevens in Lokaal management & beleid, Brugge, Vanden Broele, 2011, 172 p.

TUBEECKX, J., Naar een soepeler ontslagrecht in België?, masterproef Rechten Ugent 2008-09, 109

p.

VAN EECKHOUTTE, W., Handboek Belgisch Arbeidsrecht, Kluwer, Mechelen, 2014, 591 p.

2. Bijdragen in verzamelwerken

BRUYERE, J. en PEL, A., "Le contrôle de l'usage des T.I.C. par les employés et les collaborateurs au

sein du bureau [Technologies de l'information et de la communication et professionnels du droit]"

in J. HENROTTE (ed.), L'informatique, internet et le juriste. Cadre légal et déontologique in Edition du

Jeune Barreau de Liège, Louvain-la-Neuve, Anthemis, 2010, 147-180.

COPPENS, M., “Einde van de arbeidsovereenkomst” in M. COPPENS, Handboek Sociaal Recht 2012,

Gent, Story, 2012, 150-176.

VII

CORDIER, J. en BECHET, S., "La preuve du motif grave et les règles relatives à la protection de la vie

privée: conflit de droits?" in S. GILSON et al., Quelques propos sur la rupture du contrat de travail.

Hommage à Pierre Blondiau, Louvain-la-Neuve, Anthemis, 2008, 69-113.

CRAUWELS, K., “Onrechtmatig verkregen bewijs… Of wat ervan overblijft? De invloed van de

Antigoonrechtspraak op het onrechtmatig verkregen bewijs in burgerlijke zaken”, in M. FAURÉ en

W. RAUWS (eds.), Recente ontwikkelingen in het arbeids-, economisch, straf- en familierecht.

Huldeboek voor Mr. Jos Van Goethem, Antwerpen, Intersentia, 2009, 169-188.

ENGELS, C., “Ontslag wegens dringende reden: gevallen” in C. ENGELS et al., Aanwerven.

Tewerkstellen. Ontslaan, Mechelen, Wolters Kluwer Belgium, losbl., 1-236.

HENDRICKX, F., “Sociale media en privacy in het arbeidsrecht” in R. BLANPAIN et al., Recht in beweging

in VRG Alumni Leuven, Antwerpen, Maklu, 2013, 19-44.

KEFER, F. en MAISETTI, P., "La vie personnelle du salarié" in J. RENCHON (ed.), Les droits de la

personnalité in Famille & Droit, Brussel, Bruylant, 2009, 197-236.

KEFER, F., "La légalité de la preuve confrontée au droit à la vie privée du salarié" in P. JOASSART en

M. VERDUSSEN (eds.), La vie privée au travail, Limal, Anthemis, 2011, 17-58.

LACOMBLE, J., "Preuve du motif grave et vie privée du travailleur" in M. SIMON et al., De

Arbeidsovereenkomstenwet na 30 jaar… anders bekeken in Gent, Larcier, 2008, 191-200.

LIEVENS, E., VALCKE, P. en STEVENS, D., “Vrijheid van meningsuiting” in R. DE CORTE (ed.), Praktijkboek

recht en internet, II/3, Brugge, Vanden Broele, 2005, 13-15.

LORRE, J., “[De arbeidsrelatie en cybercontrole] Einde van de arbeidsrelatie” in J. LORRE, Sociale

media en werkgeverscontrole in Sociale praktijkstudies, nr. 2012/3, Mechelen, Kluwer, 2012, 140-

149.

MORENO, O. en VAN KOEKENBEEK, S., "Les enjeux de la vie privée au travail et sa dynamique dans

l'entreprise" in A. PUTTEMANS et al., Actualités du droit de la vie privée in UB3, nr. 18, Brussel,

Bruylant, 39-87.

VIII

PLASSCHAERT, E., "Les réseaux sociaux et le droit social" in M. SALMON (ed.), Les réseaux sociaux et le

droit in Collection de la Conférence du Jeune Barreau de Bruxelles, Brussel, Larcier, 2014, 151-178.

ROSIER, K. en GILSON, S., "La vie privée du travailleur face aux nouvelles technologies de

communication et à l'influence des réseaux sociaux. L'employeur est-il l'ami du travailleur sur

Facebook?" in P. JOASSART en M. VERDUSSEN (eds.), La vie privée au travail, Limal, Anthemis, 2011,

59-114.

ROUSSEAU, J. en PLETS, I., “Sociale media en arbeidsrecht. Een praktische leidraad voor sociale-

mediarichtlijnen” in P. VALCKE, P. VALGAEREN en E. LIEVENS (eds.), Sociale media. Actuele juridische

aspecten, Antwerpen, Intersentia, 2013, 119-156.

SMEESTERS, B., “Vie privée et droit du travail : quel rôle pour l’Etat?” in MINISTERIE VAN BUITENLANDSE

ZAKEN, Privacy, Brussel, 1998, 250-260.

WAGNER, K., Art. 1385bis Ger.W. in P. DEPUYDT, B. ALLEMEERSCH en D. LINDEMANS (eds.), Gerechtelijk

recht. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen,

Wolters Kluwer Belgium, 1999, 96-99.

3. Tijdschriftartikelen

ALLEMEERSCH, B. en SCHOLLEN, P., “Behoorlijk bewijs in burgerlijke zaken. Over de

geoorloofdheidsvereiste in het burgerlijk bewijsrecht”, RWs 2002-03, 41.

BUYSSENS, H. en CLINCKEMALIE, K., “Knelpunten inzake het bewijs van de dringende reden”, Or. 2007,

afl. 9, 235-248.

CAPRONI, M. en DE SCHUTTER, K., “Ik, mijn werkgever en mijn Facebook-vrienden: over sociale media

en de arbeidsrelatie”, P&O 2011, afl.4, 20-23.

CASAER, D. en DE BIE, B., “Controlerecht werkgever versus privacy werknemer bij fraude: een

praktische benadering”, Or. 2003, 1-14.

CASAER, D., “Big Brother op de werkvloer?”, Computerr. (NL) 2001, 28-29.

IX

CASAER, D., “Kritiek op werkgever via Facebook verantwoordt ontslag om dringende reden”,

Juristenkrant 2013, afl. 278, 6.

CLAEYS, T. en DEJONGHE, D., “Gebruik van e-mail en internet op de werkplaats en controle door de

werkgever”, JTT 2001, 121-134.

CLOETENS, J., "Faits de la vie privée: motif grave de licenciement?" Waarvan Akte 1988, 133-134.

COCKX, S., “Sociale media in de arbeidsrelatie: ‘vriend’ of vijand?”, Or. 2012, 19.

CULLIFORD, P., “Telefoongesprekken vanuit de arbeidsplaats: mag de werkgever meeluisteren?”, Or.

2005, 1-13.

DE BAERDEMAEKER, A. en KOKOT, M., "Contrat de travail et droits de l'homme", Ors. 2008, 20-28.

DE BECO, G., "Le droit au respect de la vie privée dans les relations de travail au sein des sociétés

religieuses – L'approche procédurale de la Cour européenne des droits de l'homme. Cour

européenne des droits de l'homme, Obst et Shüth c. Allemagne, 23 septembre 2010", Rev.trim.DH

2011, 375-393.

DE HERT, P., DE SCHUTTER, O. en SMEESTER, B., "Emploi, vie privée et technologies de surveillance. A

propos de la convention collective du travail n° 68 relative à la protection de la vie privée des

travailleurs à l'égard de la surveillance par caméras sur le lieu de travail", JTT 2011, 1-12.

DE PAUW, E., “Sociale controle in onlinegemeenschappen: een taak voor de overheid of volstaat

zelfregulering?”, Orde dag 2010, afl. 49, 7.

DE WOLF, B. en VAN HIEL, I., “[Sociaal recht] Tijd voor een terugblik op de rechtspraak van 2013!”,

Or. 2014, 222-238.

DEMUYNCK, D., “Sociale netwerksites en arbeidsrecht: nieuwe technologie, nieuwe uitdagingen”,

Computerr. (NL) 2010, 129.

DESPIEGELAERE, J., “Werkgever mag internetgebruik van werknemer controleren”, P&O 2005, 47-48.

X

GOLDFAYS, M. en VAN MOORSEL, L., “Motif grave et consultation de sites pornographiques”, Ors. 2003,

8-13.

HALLUT, C., “Oproepen naar sekslijnen en dringende reden”, Soc.Weg 2010, afl. 21, 12-14.

HENDRICKX, F., “Het recht op privacy van de transsexuele werknemer bij ontslag om dringende

redenen”, TSR 1994, 341-347.

HENDRICKX, F., “Privacy op het werk en bewijs van onrechtmatig gedrag: (spookt) Antigoon in het

arbeidsrecht?”, TSR 2006, 659-704.

HORVAT, S., “Werkgever mag internetgebruik werknemer controleren”, Juristenkrant 2005, afl. 117,

1.

LACOMBLE, J. en PREUMONT, C., “Ontslag wegens dringende reden en bescherming van de privacy”,

Cah.jur. 2005, 93-100

LAGASSE, F., “Les principes gouvernant le respect de la vie privée dans le cadre de la relation de

travail”, RRD 2002, 278-283.

LAUWERS, G., “Een geladen uitspraak over de sanctie op overspel”, TORB 2010-11, 165.

LORRE, J., “Facebook en arbeidsrecht: mysterium tremendum et fascinans”, RW 2010-11, 1498-

1510.

MAERTEN, P., “Onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal wegens inbreuk op privacy werknemer”,

Computerr. (NL) 2005, 316-317.

MONSEREZ, L., “Het verdrag van Lissabon: een echte bres in de ontslagmacht van de werkgever?”,

Or. 2010, 97-110.

MORTIER, K., “De kortgedingrechter en de eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden”, Or.

2010, afl. 8, 197-217.

RENETTE, S. en DE BOT, D., “Het aanwenden van een geolocalisatiesysteem in het kader van een

arbeidsovereenkomst”, Or. 2005, 205-216.

XI

RENODEYN, I., “Het persoonlijk dossier van de werknemer en de bescherming van de privacy”, Or.

1994, 18-26.

ROOS, P., “De nieuwe media in het arbeidsrecht: de (te) korte weg van de woonkamer naar de

werkvloer”, Soc.Weg. 2013, 9-11.

ROOS, P., “Nouveaux médias et droit du travail: le chemin entre living et lieu de travail est (trop

court)”, Indic.soc. 2013, 2-4.

ROSIER, K. en GILSON, S., “Licéité de la preuve et droit au respect de la vie privée: principes et

sanctions”, RDTI 2008, 244-258.

SAELENS, R., “Sociale media en arbeidsrelaties”, Orde Express 2014, afl. 19, 1-51.

SWINNEN, J., “Diefstal op de werkvloer. Recht op privacy in conflict met het patronaal gezag”,

Personeelszaken 2003, 37-44.

TRAEST, P., “Onrechtmatig verkregen doch bruikbaar bewijs: het Hof van Cassatie zet de bakens

uit’, T. Strafr. 2004, 134.

VAN BEVER, A., “Privacy in arbeidsrechtelijke context. Relatieve privacy-bescherming: een uitdaging,

maar must”, DAOR 2010, afl. 95, 347-359.

VAN BEVER, A., “Wilsgebreken in het arbeidsrecht”, NJW 2012, 118-129.

VAN EECKHOUTTE, W. en PLETS, I., “Alcohol en drugs op de arbeidsplaats: een zichtbaar taboe?”,

Soc.Kron. 2000, 569-584.

VAN EECKHOUTTE, W., TAGHON, A. en VANOVERBEKE, S., “Overzicht van rechtspraak.

Arbeidsovereenkomsten (1988-2005)”, TPR 2006, afl. 1, 208-238.

VAN KILDONCK, K., "Privacy werknemers. Onrechtmatig verkregen bewijs op het werk", NJW 2010,

afl. 218, 180-183.

VANDEN POEL, I., VAN EECKHOUTTE, A, HEYNDRICKX, S., DE MAESENEIRE, G. en DE KEZEL, E.,

"Arbeidsrechtelijke wijzen van beëindiging. Ontslag wegens dringende reden", TPR 2014, 411-451.

XII

VERHAEGEN, E., “Sociale media op uw werkvloer”, SocWeg 2015, afl. 4, 13.

X, "[Mensenrechten] Kliklijn", Info@law 2012, 30-31.

X., “Controleurs op Facebook: minister ziet geen probleem”, Fisc.Act. 2009, nr. 39, 11.

4. Annotaties bij rechtspraak

Cass. 8 november 1999, RCJB 2002, 269, noot V. VANNES.

Cass. (3e k.) 10 maart 2008, AR S.07.0073.N, JLMB 2009, 580, noot R. DE BAERDEMAEKER; NJW 2010,

195, noot K. VAN KILDONCK; Ors 2008 (weergave I. PLETS), 27; Or. 2008 (weergave I. PLETS), 172; Pas.

2008, 652; RCJB 2009, 325, noot F. KEFER; Soc.Kron. 2008, 538, noot.

Antwerpen, 22 februari 2011, Fiscalnet Tijdschrift 2011, noot R. FAVEL.

Arbh. Luik (5e k.) 20 maart 2006, nr. 33.137/05, RRD 2006, 89, noot K. ROSIER en S. GILSON; Soc.Kron.

2007, 423.

Arbh. Antwerpen 2 september 2008, DAOR 2010, 336, noot A. VAN BEVER; Or 2008 (weergave I.

PLETS), 261.

Arbh. Brussel (4e k.) 4 maart 2010, nr. 2010/AB/00014, RDTI 2012, 73, noot K. ROSIER; Soc.Kron.

2011, 396, noot F.H.

Arbh. Luik 22 oktober 2010, Or 2010 (83) 92, noot J. MOERMAN.

Arbh. Bergen 8 december 2010, Soc. Kron. 2011, 399, noot O. RIJCKAERT.

Arbh. Luik (afd. Namen) 8 maart 2011, Soc.Kron. 2011, 404, noot X.

Arbh. Brussel (3e k.) 14 oktober 2011, nr. 2010/AB/1029, Computerr. (NL) 2012, 294, noot M.

VANDEN BULCKE; JTT 2012, 171; Ors. 2012 (weergave I. PLETS), 29; Or. 2012 (weergave I. PLETS), 114.

XIII

Arbh. Antwerpen (2e k.) 6 januari 2013, nr. 2010233, Computerr. (NL) 2003, 249, noot E. KINDT;

Juristenkrant 2003 (weergave P. HUMBLET), afl. 63, 1; Limb.Rechtsl. 2003, 120; RW 2003-04, 300,

noot P. HUMBLET; Soc.Kron. 2003, 191.

Arbh. Brussel (2e k.) 7 februari 2013, nr. 2012/AB/1115, JT 2013, 626, noot D. MOUGENOT; Ors. 2014

(weergave B. PATERNOSTRE), 25, Or. 2013 (weergave B. PATERNOSTRE), 131; Soc.Kron. 2013, 106, noot

O. RIJCKAERT.

Arbh. Brussel (5e k.) 3 september 2013, nr 2012/AB/104, Juristenkrant 2013 (weergave D. CASAER),

afl. 278, 6); JTT 2013, 497; Ors. 2014 (weergave I. PLETS), 20; Or. 2013 (weergave I. PLETS), 231;

Rev.trim.dr.fam. 2014 (samenvatting N. DANDOY en J. FONTEYN), 711; RW 2013-14, 1586, noot R.W.

Arbh. Brussel 14 juli 2014, Or 2015, 69, noot B. PATERNOSTRE; Soc.Weg. 2015, afl. 22, 17-18, noot X.

Arbh. Brussel, 21 oktober 2014, nr. 2012/AB/939, JTT 2015 (weergave I. PLETS), afl. 1210, 86.

Arbrb Brussel 10 maart 1980, Pas. 1980, I, 844, noot X.

Arbrb. Brussel 19 juni 1986, Pas. 1986, II, 152, noot X.

Arbrb. Luik (13e k.) 25 april 2002, RRD 2003, noot F. LAGASSE.

Arbrb. Luik 6 maart 2007, JLMB 2008, 389; RRD 2006, 488, noot K. ROSIER en S. GILSON.

Arbrb. Gent 1 september 2008, Computerr.(NL) 2009, 215, noot D. DE BOT; TGR-TWVR 2009, 275.

Arbrb. Namen (2e k.) 10 januari 2011, nr. 10/563/A, JTT 2011, 462; RDTI 2012, 85, noot K. ROSIER;

Soc.Kron. 2013, 113, noot H. DECKERS.

Arbrb. Leuven (1e b k.) 17 november 2011, RDTI 2012, 79, noot K. ROSIER.

XIV

5. Online artikelen en websites

ABVV, “Werk & privacy: mag je werkgever alles over je weten?”, brochure 2003, 30,

https://issuu.com/abvv/docs/privacy?e=1432543/3035576.

BALLEGEER, D., “Facebook erkent problemen met privacy”, De Tijd 22 mei 2010,

www.tijd.be/tech_media/media_marketing/Facebook_erkent_problemen_met_privacy.891897

7-3119.art.

CLAESEN, H. “De noodzaak van een social media policy”, C-Works 19 maart 2013, www.c-

works.be/cw1/blog/de-noodzaak-van-een-social-media-policy.

DAR, “Professor Blanpain: ‘Flauwekul dat Facebook-pagina privé is’ ” De Standaard 17 november

2011, www.standaard.be/cnt/dmf20111117_145.

DEMEESTER, S., “Europa verstrengt privacyregels voor Facebook en co”, De Tijd 15 juni 2015,

www.tijd.be/tech_media/technologie/Europa_verstrengt_privacyregels_voor_Facebook_en_co.

9644924-3126.art?ckc=1.

JVT, “Privacycommissie erg snel naar rechter gestapt”, De Standaard 26 september 2015,

www.standaard.be/cnt/dmf20150925_01887945.

LBO, “Facebook zet dino in om privacy te controleren”, De Standaard 23 mei 2014,

www.standaard.be/cnt/dmf20140522_01115386.

PLETS, I., Sociale media en arbeidsrecht. Praktische richtlijnen voor het invoeren van een social

media beleid, 21 november 2013, [Belgian Insurance Conference],

www.wolterskluwer.be/sites/media/125674/Blue_3_I-Plets.pdf.

SNOECK, D., “Stroper wordt boswachter: Facebook bekommerd om privacy”, De Tijd 16 april 2013,

www.tijd.be/nieuws/archief/Stroper_wordt_boswachter_Facebook_bekommerd_om_privacy.9

330055-1615.art.

STEVENS, S., “Tien tips voor betere Facebook-privacy”, De Standaard 12 november 2009,

http://www.standaard.be/cnt/20091112109998

XV

WOKKE, A. “Rechter: Blokker-medewerker terecht ontslagen om Facebook-posts”, Tweakers 23

maart 2012, http://tweakers.net/nieuws/80864/rechter-blokker-medewerker-terecht-ontslagen-

om-facebook-posts.html.

X, “Hoe kunt u uw nieuw profiel op Facebook beschermen?” De Tijd 10 maart 2012,

http://netto.tijd.be/nieuws/archief/Hoe_kunt_u_uw_nieuw_profiel_op_Facebook_beschermen.

9168007-1616.art?highlight=Caroline%20Sury.

X, “Persbericht Polsslag Ondernemend Limburg – Thema sociale media” VKW Limburg & Unizo

Limburg 4 juli 2013, 3, http://vkwlimburg.be/Publicaties/383/VKWlimburg.

www.jobat.be.

www.linklaters.com/Insights/Social-Law-Info-Flash.

www.ontslagadvies.be.

www.stroobantsbuelens.be.

VERENIGDE STATEN

WETGEVING

National Labor Relations Act 1935, https://www.nlrb.gov/resources/national-labor-relations-act.

NATIONAL LABOR RELATIONS BOARD, OFFICE OF THE GENERAL COUNSEL, Advice Memorandum, 30 mei 2012.

RECHTSPRAAK

National Labor Relations Board, Settlement Agreement, 7 februari 2011, No. 34-CA-12576.

National Labor Relations Board, Division of Judges 13 juli 2011, Case No. 3-CA-27872.

XVI

National Labor Relations Board, Division of Judges 21 juli 2011, Case No. 13-CA-46452.

RECHTSLEER

1. Boeken

NATIONAL LABOR RELATIONS BOARD, Legislative History of the National Labor Relations Act, 1935,

Washington, 1985, 3305 p.

GLYNN, T.P., ARNOW-Richmand, R.S. en Sullivan, C.A., Employment Law : Private Ordering and its

Limitations , Aspen Publishers, New York, 2007, 342 p.

2. Tijdschriften

BOGATIN, CORMAN en GOLD, “Protected Speech and the Rights of Private Sector Employees: Social

Media Postings: Are They Protected Speech?”, Employment Law Notes 2011,

http://bcgattorneys.com/category/employment-law-notes.

CARLSON, K., “Social Media and the Workplace: How I Learned to Stop Worrying and Love Privacy

Settings and the NLRB”, Florida Law Review 2014, Volume 66, 495.

DAVIS, S.D., “Social Media Activity & The Workplace: Updating the Status of Social Media”, Ohio

Northern University Law Review 2012, Volume 359, 364.

FORD, J., “Facebook Firings, Twitter Terminations: National Labor Relations Board draws shaky

line”, Houston Business Journal 2012, 1-4.

HUDSON, S.C. en ROBERTS, K.K., “Drafting and Implementing an Effective Social Media Policy”, Texas

Wesleyan Law Review 2012, afl. 8, 769.

LIDSKY, L., “Public Forum 2.0”, Boston University Law Review 2011, afl. 91, 2017.

XVII

MUHL, C.J., “The Employment-At-Will Doctrine: Three Major Exceptions”, Monthly Labor Review

2001, 3-11.

O’BRIEN, C.N., “The National Labor Relations Board : Perspectives on Social Media”, Charleston Law

Review 2014, Volume 8, 419.

O’BRIEN, C.N., “The Top Ten NLRB Cases on Facebook Firings and Employer Social Media Policies”,

Oregon Law Review 2014, afl. 92, 3.

SINGER, T.T., “Alfa Compendium Montana”, Axilon Law 2013, 2.

WARREN, S. en BRANDEIS, L., “The Right to Privacy”, Harvard Law Review, 1890, 195.

WHITFIELD, B.N., “Social Media @Work: #policyneeded”, Arkansas Law Review, afl. 66, 845.

YOUNKINS, L.R., “#ihatemyboss: Rethinking the NLRB’s approach to Social Media Policies”, Brooklyn

Journal of Corporate, Financial & Commercial Law 2013, Volume 8, 234.

3. Online krantenartikels en websites

CARDENAL, A., “The Average American Has This Many Facebook Friends: How Do You Compare”,

Fool 28 maart 2015, www.fool.com/investing/general/2015/03/28/the-average-american-has-

this-many-facebook-friend.aspx.

DAVID, E., “Top 10 Influential Social Media Campaigns of 2015”, Adhere Creative 11 december 2015,

www.adherecreative.com/blog/top-10-influential-social-media-campaigns-of-2015.

EMERSON, R., “13 Controversial Facebook Firings”, The Huffington Post 17 december 2014,

http://www.huffingtonpost.com/2011/10/17/facebook-firings_n_1003789.html.

GREENHOUSE, S., “Even if It Enrages the Boss, Social Net Speech is Protected”, NY Times 21 januari

2013, www.nytimes.com/2013/01/22/technology/employers-social-media-policies-come-under-

regulatory-scrutiny.html?_r=0.

XVIII

JOHNSON, B., “Privacy no longer a social norm, says Facebook Founder”, The Guardian 11 januari

2010, www.theguardian.com/technology/2010/jan/11/facebook-privacy.

MARTIN, J.A., “12 standout social media success stories”, CIO 25 maart 2015,

www.cio.com/article/2901047/social-media/12-standout-social-media-success-

stories.html#slide12.

PATTERSON, M., “10 Brands Doing an Amazing Job on Social Media”, Social Times 30 juli 2015,

www.adweek.com/socialtimes/michael-patterson-10-brands-amazing-social-media/624169.

ROSENFELD, E., “Facebook smashes Street’s highest estimates on revs and EPS”, CNBC 27 januari

2016, www.cnbc.com/2016/01/27/facebook-q4-earnings.html.

RUSSELL, J., “Facebook starts rolling out new privacy settings making it easier to control what data

is public”, The Next Web 2013, www.thenextweb.com/facebook/2012/12/20/facebook-starts-

rolling-out-new-privacy-settings-making-it-easier-to-control-what-data-is-public/.

THE PRESS ASSOCIATION, “Nurse suspended over Facebook posts”,

http://www.nursingtimes.net/roles/nurse-managers/nurse-suspended-over-facebook-

posts/5062854.fullarticle.

UGANDER, J., KARRER, B., BACKSTROM, L. en MARLOW, C., “The Anatomy of the Facebook Social Graph”,

Cornell en University of Michigan 18 november 2011, http://arxiv.org/pdf/1111.4503v1

X, “The 30 Most Brilliant Social Media Campaigns of the Last Half of 2014”, Salesforce 31 december

2014, www.salesforce.com/blog/2014/12/the-30-most-brilliant-social-media-campaigns-of-the-

last-half-of-2014-152015.html.

www.bls.gov/news.release/union2.nr0.htm.

www.nlrb.gov/news-outreach/fact-sheets/nlrb-and-social-media.

www.statista.com.

XIX

VERENIGD KONINKRIJK

WETGEVING

Employment Rights Act 22 mei 1996, 1996 chapter 18.

The Unfair Dismissal and Statement of Reasons for Dismissal Order 2012, No. 989.

Enterprise and Regulatory Reform Act 25 april 2013 (ERRA), 2013 chapter 24.

RECHTSPRAAK

Employment Appeal Tribunal 3 november 2014, Game Retail Ltd v Laws, nr. UKEAT/0188/14/DA.

Industrial Tribunal 15 maart 2012, Teggart v TeleTech UK Ltd NIIT/704/11.

Employment Tribunal 31 maart 2011, Preece v JD Wetherspoons plc ET/2104806/10.

Employment Tribunal 5 augustus 2011, Crisp v Apple Retail (UK) Ltd ET/1500258/11.

RECHTSLEER

1. Boeken

BOWERS, J., Termination of Contract Handbook, Oxford University Press Inc., New York, 2009, 463

p.

BRITTENDEN, S., IDS Employment Law Handbook Unfair Dismissal, Sweet & Maxwell, London, 2010,

832 p.

COLLINS, H., Employment Law, Oxford University Press Inc., New York, 2014, 288 p.

XX

DUNCAN, N., Employment Law in Practice, Oxford Press, London, 2014, 335 p.

KORN, A. en SETHI, M., Employment Tribunal Remedies, Oxford University Press Inc., New York, 2011,

451 p.

2. Annotaties bij rechtspraak

Employment Appeals Tribunal 9 februari 2015, The British Waterways Board, Trading as Scottish

Canals v Smith UKEATS/0004/15/SM, noot J. DESCHENAUX,

www.shrm.org/hrdisciplines/global/articles/pages/uk-social-media.aspx.

Employment Tribunal 31 maart 2011, Preece v JD Wetherspoons plc ET/2104806/10, noot X,

www.xperthr.co.uk/law-reports/in-the-employment-tribunals-march-2011/107998/#preece.

Employment Tribunal 15 oktober 2012, Weeks v Everything Everywhere Ltd ET/2503016/2012,

noot XPERTHR, www.xperthr.co.uk/law-reports/social-media-employee-fairly-dismissed-over-

dantes-inferno-facebook-comments/115747.

Employment Tribunal 6 september 2012, Trasler v BBQ ET/1200504/2012, noot M. SCUTT,

www.infolaw.co.uk/newsletter/2013/09/misuse-of-social-media-by-employees.

3. Online krantenartikels en websites

BERARD-KUHN, L., “Suit: UC Health employee posted file on Facebook”, Cincinnati 4 juni 2014,

www.cincinnati.com/story/news/2014/06/04/suit-uc-health-employee-posted-file-

facebook/9970813/.

BRANCH, N., “Unfair Dismissal and Social Media: When is Dismissal Justified?”, SCL 28 augustus

2012, www.scl.org/site.aspx?i=ed27504.

XXI

FARMER, B., “Troops leaked confidential data on Twitter and Facebook”, The Telegraph 6 juli 2014,

www.telegraph.co.uk/news/uknews/defence/10948490/Troops-leaked-confidential-data-on-

Twitter-and-Facebook.html.

GORRY, T., “Inappropriate Use of Social Media by Employees – What Employers Should Know”,

Employment Rights Ireland 15 november 2015, employmentrightsireland.com/inappropriate-

use-of-social-media-by-employees-what-employers-should-know/.

MOLOK, N., CHANG, S. en AHMAD, A., “Information Leakage trough Online Social Networking: Opening

the Doorway for Advanced Persistence Threats”, Information Security Management Conference

30 November 2012, http://ro.ecu.edu.au/ism/93.

PROSKAUER ROSE, Social Media in the Workplace Global Survey, 29 april 2014,

www.proskauer.com/files/uploads/social-media-in-the-workplace-2014.pdf

SALTER, M. en BRYDEN, C., “Damage limitation”, New Law Journal 22 februari 2013,

www.newlawjournal.co.uk/nlj/content/damage-limitation-4.

WYNN-EVANS, C., “Social Media and Employment: Can Offensive Personal Tweets Justify

Dismissal?”, SCL 21 januari 2015, www.scl.org/site.aspx?i=ed40739.

X, “Call-centre worker fairly dismissed for offensive Facebook comments about colleague”,

XpertHR 26 april 2012, www.xperthr.co.uk/editors-choice/call-centre-worker-fairly-dismissed-

for-offensive-facebook-comments-about-colleague/112847/.

X, “Crisp v Apple Retail (UK) LTD (2011) case : unfair dismissal – social media” Prestige Employment

16 januari 2011, www.prestige-employment.com/index.php/news/212-crisp-v-apple-retail-uk-

ltd-2011-case-unfair-dismissal--social-media.

X, “In the Employment Tribunals: November 2011”, XpertHR 24 november 2011,

www.xperthr.co.uk/law-reports/in-the-employment-tribunals-november-2011/111057/.

X, “Orders on outcome of Appeal”, LexisNexis

www.lexisnexis.com/uk/lexispsl/employment/document/393758/55T3-KWP1-F18B-R4B4-

00000-00/Employment-Appeal-Tribunal%E2%80%94overview.

XXII

FRANKRIJK

WETGEVING

Code du travail.

Code civil.

RECHTSPRAAK

Cass. soc. (FR) 2 oktober 2001 n°99-42.942.

Cass. soc. (FR) 27 maart 2013 n°11-19.734.

Cass. civ. (FR) 10 april 2013, nr. 11-19.530.

Cour d’appel de Reims 9 juni 2010 n°09-03.209.

Cour d’appel de Besançon 15 november 2011 n° 10/02642.

Cour d’appel de Rouen, 15 november 2011, nr. 11-01827.

Cour d’appel de Lyon 24 maart 2014, nr. 13-03463.

Cons. Prud’h. Boulogne 19 november 2010, Juris-Data nr. 2010-021303.

RECHTSLEER

1. Tijdschriftartikelen

AMELOOT, C. en PLATEL, B., “De beëindiging van de arbeidsovereenkomst naar Frans recht”, Or 2002,

afl. 11, 253-261.

XXIII

DEMALAFOSSE, G., “Actualité sur l’aspect probatoire des licenciements Facebook”, Les Petites

Affiches 2014, afl. 122, 1-9.

FARDEL, H., “Surfer sur Facebook pendant le temps de travail: une cause de licenciement?” Droits

et Perspectives du droit 2013, afl. 4487, nr. 1-6.

JETHA, F., “Liberté d’expression et manquements aux obligations du salarié”, La Semaine Juridique

Social 2015, afl. 13, 1-5.

MARINO, L., “Qualification de l’injure sur Facebook”, La Semaine Juridique Social 2013, afl. 17, 201.

X, “Pouvoir disciplinaire: vie personnelle, vie professionnelle et Facebook”, Cahiers de droit de

l’entreprise 2015, afl. 6, 1-4.

2. Annotaties bij rechtspraak

Cass. soc. (FR) 2 februari 2011, nr. 09-72-313, noot A. MARTINON.

Cass. civ. (FR) 10 april 2013, nr. 11-19.530, noot C. MOULIN.

3. Online artikelen en websites

BARTNIK, M., “Quand Facebook et emploi ne font pas bon ménage”, Le figaro 7 september 2010,

www.lefigaro.fr/emploi/2010/09/07/01010-20100907ARTFIG00602-quand-facebook-et-emploi-

ne-font-pas-bon-menage.php.

BEM, A., “Licenciement pour faute suite aux propos diffusés sur Facebook contre son employeur”,

Legavox 16 februari 2015, www.legavox.fr/blog/maitre-anthony-bem/licenciement-pour-faute-

suite-propos-17032.htm.

BERNE, X., “Se plaindre de sa ‘boîte de con’ sur Facebook peut mener au licenciement”, Next Inpact

22 augustus 2014, http://www.nextinpact.com/news/89307-se-plaindre-sa-boite-con-sur-

facebook-peut-mener-au-licenciement.htm.

XXIV

BOHIC, C., “Un nouveau licenciement pour motif Facebook”, It Espresso 2013,

www.itespresso.fr/nouveau-licenciement-motif-facebook-69041.html.

CHAUDEAU, C., “Facebook et licenciements: les statuts qui les ont fait virer”, Cadre emploi 13

september 2013, www.cadremploi.fr/editorial/conseils/droit-du-travail/detail/article/facebook-

les-statuts-qui-les-ont-fait-virer-ou-pas.html.

ELBAZ, Y., “Les propos tenus sur Facebook peuvent-ils être sanctionnées?”, Editions Tissot 22

september 2014, www.editions-tissot.fr/actualite/droit-du-travail-article.aspx.

GRANGÉ, F., “Les salariés peuvent-ils parler de leur employeur librement sur Facebook?” Le

Monde 12 januari 2016, www.lemonde.fr/emploi/article/2016/01/12/les-salaries-peuvent-ils-

parler-de-leur-employeur-librement-sur-facebook_4845810_1698637.html.

JÉRÔME, “Être viré à cause de Facebook? Oui c’est possible!”,

https://decryptages.wordpress.com/2016/02/05/etre-vire-a-cause-de-facebook-oui-cest-

possible.

LEFEBVRE, F., “Les salariés ont intérêt à paramétrer les critères de confidentialité de leur compte

de Facebook”, Editions Francis Lefebvre 6 juni 2014, www.efl.fr/actualites/social/cessation-du-

contrat-de-travail/details.html?ref=20140606-salaries.html.

METGE, E., “Facebook peut-il être l’ami du droit du travail?”, Le petit juriste 5 december

2014, www.lepetitjuriste.fr/lgj/facebook-peut-il-etre-lami-du-droit-du-travail/.

MEUNIER, C., “Licenciement et propos sur Facebook”, Avocat Meunier 19 januari 2016,

www.avocat-meunier-montpellier.com/actualites/licenciement-et-propos-sur-facebook/.

NEUER, L., “Propos injurieux, dénigrants ou moqueurs sur un réseau social: quand la liberté

d’expression conduit au licenciement”, Le Point 3 februari 2014, www.lepoint.fr/chroniqueurs-

du-point/laurence-neuer/propos-injurieux-denigrants-ou-moqueurs-sur-un-reseau-social-quand-

la-liberte-d-expression-conduit-au-licenciement-03-02-2014-1787245_56.php.

NICOLAS, “Elle se fait virer à cause d’un statut Facebook”, Hitek 26 januari 2015,

http://hitek.fr/actualite/salariee-licenciee-statut-facebook_4809.

RATON, C. “Propos dénigrants sur Facebook: le licenciement tisse son réseau”, Juritravail 16

oktober 2015, www.juritravail.com/Actualite/Faute-grave-lourde/Id/2707.

RONFAU, L., “Une employée licenciée pour avoir abusé de Facebook au travail”, Le figaro 6

september 2013, www.lefigaro.fr/emploi/2013/09/06/09005-20130906ARTFIG00499-une-

employee-licenciee-pour-avoir-abuse-de-facebook-au-travail.php.

XXV

ROS, G., “Des licenciements liés à des infos postés sur Facebook”, Journal Dunet 24 september

2013, www.journaldunet.com/management/expert/55295/des-licenciements-lies-a-des-infos-

postees-sur-facebook.shtml.

SETRA, “Le genre de statut Facebook qui peut vous valoir un licenciement pour faute grave”, Presse

Citron 23 januari 2015, www.presse-citron.net/le-genre-de-statut-facebook-qui-peut-vous-valoir-

un-licenciement-pour-faute-grave.

SULTAN DANINO, S., “Passer trop de temps sur Facebook peut être un motif de licenciement”,

Juritravail 26 september 2013, www.juritravail.com/Actualite/internet-travail/Id/91751.

X, “L’employée d’un établissement scolaire licenciée à cause de son compte Facebook”, 20

minutes 21 januari 2015, www.20minutes.fr/societe/1522715-20150121-employee-

etablissement-scolaire-licenciee-cause-compte-facebook.