Gerechtshof te Amsterdam

16 juni 2017 - meervoudige burgerlijke kamerRechters : J.W. Hoekzema, M.P. van Achterberg en P.F.G.T. Hofmeijer-RuttenAdvocaten : H.J. de Kluiver, P.W.J. Coenen, K. Rutten, J.H.B. Crucq, A.J. de Gier, M.H. de Boer en J.B. Maliepaard

WET COLLECTIEVE AFHANDELING MASSASCHADE- ART. 7:907 NBW - VERZOEK TOT VERBINDEND- VER KLARING SCHIKKINGSOVEREENKOMST - AFGE -WEZEN - HOOGTE VERGOEDINGEN NIET REDELIJK -BE LANGEN ONVOLDOENDE GEWAARBORGD

De hoogte van de in de schikkingsovereenkomst opge-

nomen vergoedingen is niet redelijk door een verschil

in behandeling tussen twee groepen van aandeelhou-

ders. Een onderscheid in vergoeding tussen gerechtig-

den die exact dezelfde (beweerde) schade hebben

geleden zou alleen kunnen worden gemaakt als daar-

voor een objectieve rechtvaardiging zou kunnen wor-

den gevonden. De belangen van de personen ten

behoeve van wie de overeenkomst is gesloten - mede in

aanmerking genomen de vergoedingen die aan de

belangenorganisaties in het vooruitzicht zijn gesteld -

zijn in materiële zin niet voldoende gewaarborgd.

LOI SUR LE RÈGLEMENT COLLECTIF DES DOM-MAGES DE MASSE - ART. 7:907 NBW - DEMANDED’HOMOLOGATION DE LA CONVENTION DETRANSACTION - REJET - INDEMNITÉS DÉRAISON-NABLES - INTÉRÊTS INSUFFISAMMENT GARANTIS

Le montant des indemnités repris dans la convention

de transaction n’est pas raisonnable en raison d’une

différence de traitement entre deux groupes d’action-

naires. Une distinction ne pourrait être faite, en ce qui

concerne l’indemnisation, entre des ayants droit qui

ont subi exactement le même dommage (allégué) que

sur la base d’une justification objective. Les intérêts

des personnes au profit desquelles la convention est

conclue - tenant compte également des indemnités

payées aux organismes intéressés - ne sont pas suffi-

samment garantis au sens matériel.

Ageas NV/SA, VEB, Deminor, SICAF, FortisEffect en deStichting t./ [H] c.s. en [A] c.s.

1. Procesverloop

[...]

2. Verzoek en verweer

2.1. Verzoeksters hebben op 14 maart 2016 een over-eenkomst gesloten die als bijlage 1 bij het verzoek-schrift is gevoegd (hierna : de overeenkomst). Deauthentieke tekst van de overeenkomst is in hetEngels. Verzoeksters hebben een Nederlandse verta-ling van de overeenkomst overgelegd. Het hof wordt,kort samengevat, verzocht om op grond van artikel7:907 BW de overeenkomst verbindend te verklarenvoor alle gerechtigden, zoals in de overeenkomstomschreven. Verder wordt het hof verzocht te bepa-len dat de in artikel 7:908 lid 2 BW genoemde opt-outtermijn wordt gesteld op 3 maanden. De genoem-de wetsbepalingen zijn ingevoerd op grond van deWet collectieve afwikkeling bij massaschade (hierna :WCAM).

2.2. De overeenkomst is het resultaat van de onder-handelingen die zijn gevoerd tussen enerzijds Ageasen anderzijds de belangenorganisaties. De Stichting isop 1 april 2016 opgericht en zal toezien op het ver-strekken van de vergoedingen waarop de overeen-komst ziet. In verband daarmee is de Stichting ookpartij geworden bij de overeenkomst.

2.3. De overeenkomst is door verzoeksters geslotenin verband met gebeurtenissen die in 2007 en 2008zijn voorgevallen bij het voormalige Belgisch/Nederlandse Fortis S.A./N.V. en die van invloed kun-nen zijn geweest op de koers van de aandelen inFortis. Ageas is de rechtsopvolgster van Fortis. Deovereenkomst voorziet in verschillende financiëletegemoetkomingen voor degenen die op enigmoment in de periode tussen 28 februari 2007 (nabeurs) en 14 oktober 2008 (na beurs) aandelen Fortishebben gehouden en/of gekocht. De overeenkomstis volgens het verzoekschrift gesloten n.a.v. de ver-wijten die Fortis (en andere betrokkenen) zijn ge -maakt (i) op het punt van de communicatie, of hetgebrek daaraan, m.b.t. haar blootstelling aan sub -prime, haar solvabiliteits- en liquiditeitspositie, de tenemen maatregelen om de overname van ABN AmroN.V. (hierna : ABN Amro) te voltooien en (de aan-loop naar) de opsplitsing van Fortis en (ii) op hetpunt van haar beleid met betrekking tot haar solvabi-liteitspositie en met betrekking tot de overname vanABN Amro. De achtergronden van de overeenkomstworden hierna onder 6.1 - 6.13 nader uitgewerkt.

2.4. [H] c.s. hebben verweer gevoerd en vinden, kortsamengevat, dat het hof de overeenkomst niet ver-

trv-rps 2017 | 1083

bindend moet verklaren, althans de opt-outtermijn op6 maanden dient te stellen. Verder menen [H] c.s.(meer subsidiair) dat het hof een deskundigenberichtdient te gelasten, voordat een oordeel wordt gegevenover de redelijkheid van de vergoedingen.

2.5. Het verweer van [A] c.s. houdt in, kort samenge-vat, dat de kwijtingsbepaling in de overeenkomst enop het formulier dat door gerechtigden die geen opt-outverklaring afleggen moet worden ondertekendeen te ruime strekking heeft. De kwijting ziet nietalleen op de in de overeenkomst met zoveel woor-den omschreven gebeurtenissen in verband waarmeede gerechtigden een vergoeding wordt aangeboden.[A] c.s. menen dat de overeenkomst om deze redenniet verbindend kan worden verklaard.

3. Bevoegdheid

3.1. Het hof is op grond van artikel 1013 lid 3 van hetWetboek van Burgerlijke rechtsvordering (Rv) naarNederlands recht bevoegd kennis te nemen van hetverzoek. Aan deze bepaling kan het hof geen inter-nationale rechtsmacht ontlenen.

3.2. Het hof heeft in eerdere WCAM-zaken (Hof Amster -dam 29 mei 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BI5744(Shell) en 12 november 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BO3908 (Converium) overwogen dat het aan de(voorganger van de) Brussel I-bis Verordening (Ver -ordening (EU) 1215/2012 van 12 december 2012 be -treffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenningen de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijkeen handelszaken (herschikking)), het (gewijzigde) EVEX-Verdrag van 21 december 2007/Verdrag van Lugano2007 van 30 oktober 2007 betreffende de rechterlijkebevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerleggingvan beslissingen in burgerlijke en handelszaken enartikel 3 Rv internationale rechtsmacht kan ontlenenvoor het verbindend verklaren van een in het kadervan de WCAM tot stand gekomen schikkingsovereen-komst. Het hof ontleent daaraan in de onderhavigeverzoekschriftprocedure eveneens rechts macht.

4. Formele vereisten (artikel 1013 lid 1en 2 Rv)

[...]

5. Oproeping en aankondiging monde-linge behandeling

[...]

6. Achtergronden van de overeenkomst

6.1. Voor 30 april 2010 bestond een vennootschapnaar Nederlands recht die onder de naam Fortis N.V.opereerde. Deze is op 7 augustus 2012 gefuseerd metFortis S.A./N.V., een vennootschap naar Belgischrecht. Ageas, een vennootschap naar Belgisch recht,is de overblijvende vennootschap na de fusie. In 2007en 2008 voerde de voormalige Fortis-groep (FortisN.V. en Fortis S.A./N.V., hierna ook : Fortis) zowelbank- als verzekeringsactiviteiten uit. De aandelenFortis waren genoteerd aan Euronext Amsterdam,Euronext Brussel en de Luxemburgse aandelenbeurs.Thans voert Ageas (met haar dochtervennootschap-pen) voornamelijk verzekeringsactiviteiten uit.

6.2. Fortis maakte deel uit van een consortium, verderbestaande uit Royal Bank of Scotland Group PLC enBanco Santander S.A. Het consortium heeft in april2007 een openbaar bod uitgebracht op de aandelenin ABN Amro. Op 20 juli 2007 is ter zake van de voor-genomen overname een biedingsbericht uitgegeven.

6.3. De algemene vergadering van aandeelhoudersvan Fortis heeft op 6 augustus 2007 haar goedkeuringverleend aan de deelname van Fortis aan het open-bare bod en de beoogde wijze van financiering.Fortis zou voor haar deel van ABN Amro ongeveer 24miljard EUR betalen, destijds ongeveer 50 % van debeurswaarde van Fortis. De overname zou gepaardgaan met een splitsing van ABN Amro in drie delen,gevolgd door verdere deelverkopen. Fortis zou deonderdelen ABN Amro Nederland (met uitzonderingvan enkele daaronder ressorterende activiteiten),ABN Amro Private Clients en ABN Amro AssetManagement overnemen.

6.4. Ter financiering van haar deel van de overnamedeed Fortis een aandelenemissie van 13,4 miljardEUR, die plaatsvond in september 2007. In het kadervan de emissie werd op 25 september 2007 een pros-pectus gepubliceerd. Een integraal onderdeel daar-van was een persbericht van 21 september 2007(hierna : de Trading Update). Het prospectus en deTrading Update bevatten informatie over onder meerde blootstelling van Fortis aan zogenoemde subprimehypotheken (hypotheken tot zekerheid van leningenmet een hoog kredietrisico), meer in het bijzonderover de omvang van haar subprime portefeuille ende daarop geleden verliezen.

6.5. De Trading Update vermeldt onder meer :

“Hoewel Fortis niet rechtstreeks actief is op de Ame -rikaanse markt van de hypotheekleningen, wordt zetoch in zekere mate blootgesteld aan de risicovolleAmerikaanse hypotheekleningen doordat ze mortgage-

1084 | rps-trv 2017

backed securities, asset-backed securities en CDO’s(obligaties met onderpand) bezit. Ongeveer 95 % vandeze MBS- en ABS-portefeuilles hebben een AAA- enAA-rating. Verwacht wordt dat de impact op de vol-ledige jaarresultaten van Fortis niet materieel zal zijndankzij haar gediversifieerde portefeuille, haar dyna-misch portefeuillebeheer en de in 2006 aangekochtekredietrisicobescherming. Zelfs als de huidige situatieop de markt van de risicovolle hypotheekleningenmet 20 % zou verslechteren, wordt de bijkomende,niet-lineaire impact op de nettowinst geschat op 20miljoen EUR.”

6.6. Op 10 oktober 2007 heeft het consortium zijnbod op de aandelen in ABN Amro gestand gedaan enop 2 november 2007 laten weten dat in totaal 98,8 %van de aandelen was aangemeld.

6.7. Op 8 november 2007 (voor beurs) heeft Fortis decijfers van het derde kwartaal van 2007 gepubliceerd,waarin nadere informatie is opgenomen over haarblootstelling aan subprime.

6.8. De overname van ABN Amro had gevolgen voorde solvabiliteit van Fortis. Daarom kondigde Fortistegelijkertijd met het biedingsbericht van 20 juli 2007verschillende maatregelen aan die zij tot ultimo 2009,het moment dat ABN Amro volledig geïntegreerd zouzijn, voornemens was te treffen om haar solvabiliteitte versterken (hierna : het solvabiliteitsplan).

6.9. Om op de uitvoering van het solvabiliteitsplantoe te zien, berekende Fortis periodiek zowel haaractuele solvabiliteit als haar zogeheten “lookthroughsolvabiliteit”. Deze laatste is een ‘hypothetische’ sol-vabiliteit, waarin de integratie en consolidatie vanABN Amro en de geplande solvabiliteitsmaatregelenvolledig waren meegenomen. Fortis deelde de solva-biliteitscijfers die zij intern berekende en de voort-gang van het solvabiliteitsplan met het beleggendpubliek. Daarbij communiceerde zij dat zij verwacht-te haar solvabiliteitsdoelstellingen eind 2009 te be -halen door middel van de eerder bekendgemaaktemaatregelen uit het solvabiliteitsplan.

6.10. Op 26 juni 2008 maakte Fortis maatregelenbekend om haar solvabiliteit verder te versterkendoor : (a) het besluit geen interimdividend uit tekeren en over heel 2008 alleen dividend in de vormvan aandelen uit te keren, (b) een onmiddellijke aan-delenemissie in de vorm van een “Accelerated Book-building Offer” ter hoogte van 1,5 miljard EUR uit teschrijven, (c) een “capital-relief”- en desinvesterings-programma ter hoogte van 3,5 miljard EUR te com-municeren, en (d) een voorgenomen uitgifte vanniet-verwaterende kapitaalinstrumenten ter hoogtevan maximaal 2 miljard EUR aan te kondigen. Tevens

maakte zij op die datum bekend dat de bedrijfsonder-delen die zij in het kader van de overname van ABNAmro op last van de Europese Commissie diende teverkopen (hierna : de EC Remedies) waarschijnlijkmet verlies zouden worden verkocht en dat deze ver-kopen een negatieve invloed zouden hebben op detoekomstige solvabiliteit van Fortis. Na aankondigingvan een en ander is de koers van het aandeel Fortisbij opening van de beurs met ongeveer 10 % gedaald.

6.11. In het weekend van 27 en 28 september 2008bleek dat Fortis staatssteun nodig had. Op zondag 28september 2008 hebben de Belgische, Luxemburgseen Nederlandse overheden (hierna : de overheden)zich ertoe verbonden een kapitaalinjectie te doen van11,2 miljard EUR in ruil voor een belang van 49 % inde bancaire activiteiten van Fortis in de respectievelanden. Daarvan is in de late avond van 28 september2008 mededeling gedaan door de overheden. Fortisheeft de markt door middel van een persbericht opmaandagochtend 29 september 2008 (voor beurs)ingelicht over deze transactie en de gevolgen daarvan.

6.12. Met deze transactie werd in de visie van de over-heden niet het beoogde effect bereikt. Op 3 oktober2008 werd bekendgemaakt dat de Nederlandse over-heid alle Nederlandse activiteiten van Fortis overnamvoor een bedrag van 16,8 miljard EUR. De handel inhet aandeel Fortis is toen opgeschort. Op 6 oktober2008 kondigde Fortis aan dat ook haar Belgische ban-caire activiteiten zouden worden overgenomen, doorde Belgische overheid, die deze vervolgens groten-deels aan BNP Paribas heeft overgedragen.

6.13. Fortis is betrokken geraakt in verschillende pro-cedures. Daarin is onder andere aan de orde gesteld :

- of de informatievoorziening (onder andere in hetprospectus en de Trading Update) al dan nietonrechtmatig was en of dientengevolge schadevoor de toenmalige aandeelhouders is ontstaan;

- of de op 26 juni 2008 gecommuniceerde maatrege-len, plannen en voornemens niet al eerder haddenmoeten worden bekendgemaakt en of dientenge-volge schade voor de toenmalige aandeelhouders isontstaan, en

- of de berichtgeving van Fortis in de periode tussen28 september 2008 en 3 oktober 2008 onjuist ofonvolledig is geweest en of dientengevolge schadevoor de toenmalige aandeelhouders is ontstaan.

trv-rps 2017 | 1085

7. De compensatieregeling zoals vervatin de overeenkomst

Schets van de inhoud van de compensatie -regeling

7.1. In de overeenkomst waarvan verbindendverkla-ring wordt verzocht, wordt uitgegaan van drie perio-des. Die periodes stonden volgens verzoeksters cen-traal bij het bepalen van de aangeboden compensatie,in die zin dat zij de kern vormen van de vergoedings-regeling. Het betreft periodes die afgebakend zijn metverschillende beursdata (aanvangend op de openingvan de beurs (o.o.b.) of de sluiting (c.o.b.) daarvan).De genoemde periodes sluiten aan de bij verschillen-de verwijten die Fortis in en buiten rechte zijn ge -maakt en die hiervoor aan de orde zijn gekomen.

Deze periodes zijn als volgt in het verzoekschriftomschreven, met tussen haakjes de tijdstippen diezijn vermeld in de definities in de overeenkomst :

Periode 1

21 september 2007 o.o.b. - 7 november 2007 c.o.b.

Periode 1 ziet op het beweerd onrechtmatig hande-len door Fortis ten aanzien van de informatie die zijin september en oktober 2007 over haar blootstellingaan subprime heeft verschaft. Periode 1 begint op dedatum van publicatie van de Trading Update (21 sep-tember 2007 o.o.b.) en eindigt op de datum vooraf-gaand aan publicatie van de derdekwartaalcijfers op8 november 2007 voorbeurs (7 november 2007c.o.b.).

Periode 2

13 mei 2008 o.o.b. - 25 juni 2008 c.o.b.

Periode 2 ziet op het beweerd onrechtmatig hande-len ter zake van het communicatiebeleid en de mede-delingen van Fortis in mei en juni 2008 ten aanzienvan de EC Remedies, haar solvabiliteit en haar beleiddaaromtrent. Periode 2 begint op de datum vanpublicatie van de eerstekwartaalcijfers (13 mei 2008o.o.b.) en eindigt op de datum voorafgaand aan depublicatie van het persbericht inzake de versneldeuitvoering van het solvabiliteitsplan op 26 juni 2008voorbeurs (25 juni 2008 c.o.b.).

Periode 3

29 september 2008 o.o.b. - 3 oktober 2008 c.o.b.

Periode 3 ziet op het beweerd onrechtmatig hande-len ter zake van de mededelingen van Fortis in de

periode van eind september tot begin oktober 2008.Periode 3 begint op de datum van aankondiging vande deelneming van de overheden in Fortis (29 sep-tember 2008 o.o.b.) en eindigt op de datum waaropbekend werd dat de Nederlandse bancaire activitei-ten van Fortis door de Nederlandse overheid werdenovergenomen (3 oktober 2008 c.o.b.).

7.2. De overeenkomst is van toepassing op zoge-naamde “Eligible Shareholders”. Die zijn in de over-eenkomst gedefinieerd als al diegenen die één ofmeerdere gewone aandelen Fortis hielden op enigmoment in de periode van 28 februari 2007 c.o.b. tot14 oktober 2008 c.o.b. De definitie van EligibleShareholder omvat drie categorieën van voormaligeaandeelhouders :

a. a) Eligible Shareholders die - kort gezegd - eenprocedure tegen Ageas zijn begonnen voordat deschikking is bekendgemaakt en/of zich voor 31 de -cember 2014 hebben aangesloten bij een organisatiedie een gerechtelijke procedure tegen Ageas is be -gonnen (Active Claimants);

b) Eligible Shareholders die dit niet hebben gedaan(Non-Active Claimants); en

c) Eligible Shareholders die onder de overeenkomstzijn uitgesloten van enige vergoeding (UitgeslotenPersonen). Uitgesloten Personen zijn personen die alsgedaagden zijn betrokken in een of meer van de pro-cedures zoals omschreven in bijlage 8 bij het ver-zoekschrift en jegens wie krachtens de overeenkomstkwijting zal worden verleend. Daartoe behoren ookde Underwriting Banks met dien verstande dat isbepaald dat de uitsluiting van een vergoeding alleengeldt voor aandelen Fortis die zij voor eigen rekeningen risico hebben gehouden.

De Active en Non-Active Claimants worden hiernagezamenlijk ook als de gerechtigden aangeduid eneen individuele aandeelhouder die tot deze groepbehoort als een gerechtigde.

7.3. De overeenkomst gaat uit van een totaal schik-kingsbedrag van 1.203.700.000 EUR dat beschikbaaris voor alle gerechtigden. Dit schikkingsbedrag zalworden verdeeld en uitgekeerd conform een“Settlement Distribution Plan”, dat is aangehecht alsbijlage 2 bij de overeenkomst. Het SettlementDistribution Plan bepaalt dat voor alle ActiveClaimants gezamenlijk 795.900.000 EUR (hierna ook :Box 1) beschikbaar is en voor alle Non-ActiveClaimants gezamenlijk 407.800.000 EUR (hierna ook :Box 2). Deze bedragen houden een maximering invan de betalingsverplichting die Ageas op grond vande overeenkomst op zich zal nemen. Dit betekent dat

1086 | rps-trv 2017

als het totaalbedrag van de goedgekeurde vorderin-gen van alle Non-Active Claimants of alle ActiveClaimants de genoemde bedragen overschrijdt, devergoedingen per aandeel Fortis pro rata worden ver-minderd.

7.4. Per aandeel Fortis dat een gerechtigde in één ofmeer van de drie genoemde periodes heeft gekocht(een zogenaamd Buyer Share) wordt een vergoedingbetaald. Voor de Active Claimants zijn de vergoedin-gen per Buyer Share 0,56 EUR (periode 1), 1,28 EUR(periode 2) en 0,38 EUR (periode 3). Voor de Non-Active Claimants zijn de vergoedingen per BuyerShare 0,38 EUR (periode 1), 0,85 EUR (periode 2) en0,25 EUR (periode 3).

7.5. Verder kunnen gerechtigden een vergoeding peraandeel Fortis ontvangen voor de aandelen Fortis diezij in de genoemde drie periodes hebben(aan)gehouden (de zogenaamde Holder Shares). Devergoedingen voor de Active Claimants per HolderShare zijn 0,28 EUR (periode 1), 0,64 EUR (periode 2)en 0,19 EUR (periode 3). Voor de Non-ActiveClaimants zijn de vergoedingen per Holder Share0,19 EUR (periode 1), 0,43 EUR (periode 2) en 0,13EUR (periode 3).

7.6. Naast de hiervoor in 7.4 en 7.5 beschreven ver-goedingen die de gerechtigden ontvangen per aan-deel Fortis dat zij in de genoemde periodes hebbenverkregen (Buyer Shares) of hebben aangehouden(Holder Shares), kunnen alle gerechtigden aanspraakmaken op een vergoeding voor het hoogste aantalaandelen Fortis dat zij op enig moment in de periodetussen 28 februari 2007 c.o.b. en 14 oktober 2008c.o.b. hebben gehouden (hierna : de aanvullendevergoeding). Die vergoeding bedraagt 0,50 EUR pergehouden aandeel Fortis, met een maximum van 200EUR per Non-Active Claimant en 400 EUR per ActiveClaimant, ongeacht of de betreffende aandeelhouderop grond van de in 7.4 of 7.5 samengevatte regelin-gen gerechtigd is tot een andere vergoeding. Demaximale totale vergoeding voor alle Non-ActiveClaimants samen bedraagt in dit verband 6.900.000EUR. Als alle Non-Active Claimants samen eenbedrag vorderen dat hoger is dan dit maximumbe-drag, wordt de vergoeding voor iedere Non-ActiveClaimant proportioneel naar beneden bijgesteld.Verder is bepaald dat de maximale totale vergoedingvoor Non-Active Claimants die slechts aandelen Fortishielden in de periode tussen 28 februari 2007 c.o.b.en 21 september 2007 o.o.b. of op 14 oktober 2008niet meer bedraagt dan 39,06 % van de totale vergoe-ding voor alle Non-Active Claimants. Voor de ActiveClaimants geldt een overeenkomstige regeling, zij hetdat het genoemde maximumbedrag voor hen hogeris, namelijk 18.700.000 EUR.

7.7. Naast de hiervoor genoemde aanvullende ver-goeding kunnen Active Claimants aanspraak makenop een additionele vergoeding. Deze wordt vastge-steld op basis van het hoogste aantal gehouden peri-ode 1 Shares, periode 2 Shares of periode 3 Shares.Dat hoogste aantal wordt vermenigvuldigd met 0,50EUR en gemaximeerd op een bedrag van 550 EURper Active Claimant. Het totaalbedrag van deze aan-vullende vergoeding voor alle Active Claimantssamen bedraagt maximaal 28.100.000 EUR. Indien hettotaalbedrag waarop de Active Claimants gezamenlijkaanspraak maken hoger is dan dit bedrag, wordt deaanvullende vergoeding per Active Claimant propor-tioneel naar beneden bijgesteld. Voor de Non-ActiveClaimants bestaat geen overeenkomstige aanspraak.

7.8. Hiervoor (zie onder 7.3) is al aan de orde geko-men dat als het totaalbedrag van de goedgekeurdevorderingen van de Active Claimants of Non-ActiveClaimants hoger is dan het maximumbedrag voorBox 1, respectievelijke Box 2, de vergoedingen per aan -deel Fortis pro rata worden verminderd. Als het totaal -bedrag van de goedgekeurde vorderingen evenwellager is dan de maximumbedragen voor Box 1 of Box 2, zal de vergoeding per aandeel Fortis propor-tioneel worden verhoogd met maximaal 15 % van deoorspronkelijk [berekende] vergoeding per aandeelFortis. Als na deze verhoging in Box 1 nog eenbedrag resteert, wordt dit aangewend om de vergoe-ding per aandeel in Box 2 voor de Non-ActiveClaimants proportioneel te verhogen, maar alleen omte bereiken dat Non-Active Claimants de hiervoor in7.4 en 7.5 genoemde bedragen per aandeel verkrij-gen, eventueel verhoogd met 15 %. Op overeenkom-stige wijze kan een surplus in Box 2 ten goedekomen aan Box 1 ten behoeve van de ActiveClaimants.

7.9. In de overeenkomst is bepaald dat Ageas isgerechtigd de overeenkomst geheel naar eigen dis-cretie te beëindigen als het totale opt-outbedrag meerbedraagt dan 5 % van het totale schikkingsbedragvan 1.203.700.000 EUR.

Toelichting op de compensatieregeling

7.10. Verzoeksters hebben de volgende toelichtinggegeven op de compensatieregeling zoals die totstand is gekomen.

7.11. De koers van het aandeel Fortis is in de loopvan de jaren 2007 en 2008 gemiddeld genomen aan-merkelijk gedaald. Ageas wijst erop dat het koersver-loop van de aandelen Fortis zich in aanzienlijke mateop vergelijkbare wijze heeft ontwikkeld als de koersvan aandelen in andere wereldwijd opererende ban-

trv-rps 2017 | 1087

ken, die alle eveneens een aanzienlijk algemeenkoersverlies hebben geleden als gevolg van de kre-dietcrisis. De discussie tussen Ageas en de belangen-organisaties bij het tot stand komen van de schikkingspitste zich toe op de vraag of het koersverlies inhiervoor genoemde drie periodes kan worden toege-schreven aan de gestelde onjuiste communicatie doorFortis, en zo ja, in welke mate. In verband hiermeewordt in het verzoekschrift het begrip ‘koersinflatie’gebruikt. Een belegger kan als gevolg van onjuiste(positieve) mededelingen of het uitblijven van (nega-tieve) mededelingen schade lijden als hij aandelenkoopt tegen een kunstmatig te hoge koers (er wordtdan gesproken van ‘koersinflatie’) en hij deze noghoudt op het moment dat de juiste of negatieve infor-matie alsnog publiek wordt en de koers op de beurswordt gecorrigeerd. Volgens Ageas lijdt een aandeel-houder geen schade als gevolg van onjuiste (posi -tieve) mededelingen of het uitblijven van (negatieve)mededelingen als hij aandelen koopt én verkoopt inde periode waarin de koers in dezelfde mate aanhou-dend kunstmatig te hoog is. In dat geval heeft dezeaandeelhouder de aandelen weliswaar tegen eenkunstmatig te hoge koers gekocht, maar worden dezeeveneens tegen een kunstmatig te hoge koers ver-kocht.

7.12. De verzoekende belangenorganisaties [(VEB,Deminor, FortisEffect en de Stichting)] hebben zichop het standpunt gesteld dat het gehele koersverliesin de hiervoor beschreven drie periodes in rechtevoor vergoeding in aanmerking kan komen. Nietslechts verkrijgers van aandelen, maar ook degenendie aandelen in een bepaalde periode hebben gehou-den kunnen volgens de belangenorganisaties rechthebben op schadevergoeding. Ageas heeft dat stand-punt, zoals reeds gememoreerd, bestreden. Nietteminvindt Ageas - in het kader van een algehele schikking- een bepaalde tegemoetkoming voor de houders vanaandelen onder omstandigheden niet onredelijk.

7.13. In de schikking hebben beide elementen eenrol gespeeld, dus zowel het koersverlies als de koers-inflatie. Zowel voor aandelen die beweerdelijk tegeneen geïnflateerde koers zijn verkregen (BuyerShares), als voor aandelen die in een dergelijke pe -riode zijn gehouden (Holder Shares) wordt een te -gemoetkoming toegekend. Daarbij is in aanmerkinggenomen dat ten aanzien van een vergoeding voorHolder Shares juridisch gezien zowel naar Neder -lands als Belgisch recht bij gebrek aan rechtspraak eneen (over)heersende mening in de juridische litera-tuur aanzienlijke onzekerheid bestaat over het rechtop schadevergoeding. In aanmerking genomen dezeonzekerheid is de tegemoetkoming voor HolderShares op een lager bedrag gesteld dan de vergoe-ding voor Buyer Shares. Verzoeksters onderkennen

dat, als zich koersinflatie heeft voorgedaan en wordtvastgesteld dat onrechtmatig is gehandeld, de juridi-sche positie van kopende aandeelhouders sterker is.Bij de aanvaardbaarheid van de compensatieregelingheeft voor Ageas ook meegewogen dat - daargelatende juridische positie van de houders van HolderShares - zij er belang aan hecht dat de schikking opsteun zal kunnen rekenen van alle gerechtigden. Indat licht hecht Ageas eraan te vermelden dat toeken-ning van een vergoeding voor Holder Shares er medein voorziet (a) dat loyale aandeelhouders een vergoe-ding tegemoet kunnen zien en (b) dat de aantrekke-lijkheid van de overeenkomst ook voor de gerechtig-den met Buyer Shares nog verder wordt vergroot,omdat zij naast een vergoeding voor die aandelenook een vergoeding ontvangen voor hun (eventuele)Holder Shares, terwijl buiten het kader van de schik-king, zoals vermeld, aanzienlijke onzekerheid bestaatof voor die aandelen wel een recht op schadevergoe-ding bestaat.

Rapportage Analysis Group

7.14. Ter verdere onderbouwing van de compensatie-regeling hebben verzoeksters verwezen naar eendoor Analysis Group Inc. (hierna : Analysis Group) inopdracht van Ageas opgemaakte rapportage van 20mei 2016 (bijlage 10 bij het verzoekschrift). AnalysisGroup is een Amerikaans adviesbureau en isgevraagd om vanuit haar economische expertise eenbeoordeling te geven van de redelijkheid van deregeling zoals die op 14 maart 2016 tot stand is geko-men.

7.15. Analysis Group heeft de koersinflatie in de driegenoemde periodes berekend. De berekeningen zijnuitgevoerd met gebruikmaking van een zogenoemd“Two Trader-Model” (TTM) waarbij verschillende sce-nario’s zijn gehanteerd. De berekeningen zijn geba-seerd op de koersbewegingen zeer kort nadat de juis-te en relevante, aanvankelijk verborgen dan wel tepositief voorgestelde, informatie openbaar is gemaaktdie beweerdelijk heeft geleid tot een koersinflatie. Dituitgangspunt van Analysis Group is gebaseerd op deopvatting dat eventuele koersinflatie binnen een tijds-bestek van ongeveer 10-15 minuten na de openbaar-making van de nieuwe informatie is gecorrigeerd inde prijs van de aandelen (“corrective disclosure”).Analysis Group ontleent deze veronderstelling aanverschillende onderzoeken. Daarvan uitgaande heeftAnalysis Group ten behoeve van haar rapportagegerekend met een “response time” van 15 minuten.Ter controle heeft zij ook berekeningen uitgevoerdmet een response time van 30 en 45 minuten, maar datleidde niet tot significante verschillen in uitkomst :

1088 | rps-trv 2017

“Several studies have shown that stock prices tend tointernalize new information quickly. The reaction ofstock prices to an announcement can occur withinabout 10 minutes. In the major and most liquid finan-cial markets, the assessment of news announcementstypically allows for a response during the 10 to 15 minutes after a disclosure. In our analysis, we therefore consider a response time of 15 minutes.Maintaining a small time window reduces the riskthat the estimated share price inflation will be affec-ted by other communications that may take place atother moments in the day. As sensitivity checks, wealso present potential inflation estimates consideringa response time of 30 and 45 minutes (...)”

7.16. Verzoeksters stellen dat Analysis Group debeschikking had over voldoende gegevens om tekunnen inschatten welke schade door koersinflatievoor de Active Claimants is opgetreden en op welkebedragen zij naar verwachting aanspraak zullen gaanmaken na een verbindendverklaring van de overeen-komst. Bij het vaststellen van het maximaal voor Box 1uit te keren bedrag zijn verzoeksters ervan uitgegaandat alle Active Claimants daadwerkelijk aanspraakzullen maken op de vergoedingen als vermeld in deovereenkomst. Het voor Box 1 beschikbare bedrag isvolgens hen naar verwachting voldoende om de aan-spraken van alle Active Claimants te kunnen voldoen.

7.17. Ten aanzien van de Non-Active Claimants hadAnalysis Group niet de beschikking over toereikendegegevens om de omvang van hun aanspraken te kun-nen bepalen. Voor Box 2 is daarom op een anderemanier een inschatting gemaakt van de bedragenwaarop de Non-Active Claimants naar verwachtingaanspraak zullen gaan maken. Aan de hand van eenmodel en de transactiegegevens van Euronext overde handel in aandelen Fortis is ingeschat wat de ver-houding is geweest tussen de Buyer Shares en deHolder Shares van de Non-Active Claimants in derelevante drie periodes. Bij benadering is bepaaldhoeveel aandelen Fortis door de Non-ActiveClaimants in de drie relevante periodes zijn gekochten gehouden. Aan de hand van statistische gegevensis voorts ingeschat hoeveel Non-Active Claimantsdaadwerkelijk aanspraak zullen maken op een ver-goeding. Uit historische gegevens blijkt volgensAnalysis Group dat gemiddeld tussen de 20 en 35 %van de in aanmerking komende aandeelhoudersdaadwerkelijk een vergoeding claimt na het tot standkomen van een collectieve schikking. Op basis vande genoemde gegevens en uitgaande van een op -komstpercentage voor de Active Claimants van 100 %en van 25 % voor de Non-Active Claimants, is in hetvoorliggend geval het gemiddelde opkomstpercen -tage (de “blended take-up rate”) 43 %. Bij een der -gelijk opkomstpercentage zullen de Non-Active

Claimants naar verwachting de in de overeenkomstgenoemde bedragen per aandeel vergoed kunnenkrijgen. Bij een gemiddeld opkomstpercentage vancirca 44 % moet worden aangenomen dat Non-ActiveClaimants te maken zullen krijgen met een propor -tionele vermindering van de vergoeding per aandeelFortis. Tijdens de mondelinge behandeling heeft M. van Audenrode van Analysis Group op vragen vanhet hof toegelicht dat de gebruikte statistische gege-vens afkomstig zijn uit onderzoek dat in deVerenigde Staten van Amerika is uitgevoerd. Bij zijnweten is in Europa dergelijk onderzoek (nog) nietuitgevoerd en zijn daarom geen statistische gegevensbeschikbaar over opkomstpercentages bij collectieveschikkingen in Europa, maar er bestaat volgens hemgeen grond om te veronderstellen dat Europese aan-deelhouders wezenlijk anders zullen reageren danAmerikaanse.

7.18. Analysis Group is tot de conclusie gekomen datde in de overeenkomst vervatte vergoedingsregelingredelijk is vanuit een economisch perspectief. Deopvatting van Analysis Group is dat, als zich koers -inflatie voordoet, een belegger alleen schade in eco-nomische zin lijdt als deze een aandeel in die betref-fende periode koopt en nog niet van de hand heeftgedaan voordat de koers, na het alsnog bekend wor-den van de informatie, door de markt wordt gecorri-geerd. Deze benadering sluit aan bij het standpuntvan de informatie, door de markt wordt gecorrigeerd.Deze benadering sluit aan bij het standpunt datAgeas heeft ingenomen in de onderhandelingen metde belangenorganisaties. Analysis Group licht alsvolgt toe voor welke aandelen vanuit economischperspectief volgens haar in beginsel aanspraak kanworden gemaakt op vergoeding :

“From an economic perspective, whether a share canbe considered as qualifying for compensationdepends on the timing of its purchase and sale.Shares that were bought at an inflated price but alsoresold at an equally inflated price do not qualify forcompensation. For instance, traders who bought andthen resold shares multiple times per day should notbe entitled to claim compensation for all the sharesthat they purchased at an inflated price beause theyalso resold them at an inflated price. Only shares thatwere bought at an inflated price and held until thedate of a corrective disclosure can be claimed to havesuffered economic losses from that price inflation.Shares bought during a reference period and held asof the last day of that reference period are calledretained shares, and represent the shares that wouldpotentially qualify for compensation.”

7.19. Een en ander betekent dat volgens AnalysisGroup vanuit economisch oogpunt bezien er geen

trv-rps 2017 | 1089

reden is een vergoeding beschikbkaar te stellen vooraandeelhouders met Holder Shares. Aangezien ver-zoeksters wel een vergoeding voor Holder Sharesvan Non-Active Claimants zijn overeengekomen ende totale vergoeding binnen Box 2 voor hen isgemaximeerd, heeft Analysis Group berekend of deschade in economische zin (dus volgens haar deschade van de aandeelhouders met Buyer Shares) involdoende mate wordt vergoed als rekening wordtgehouden met de verwatering van hun claim door devergoeding die voor Holder Shares wordt uitgekeerd.

7.20. Het hof heeft verzoeksters in de gelegenheidgesteld na de mondelinge behandeling de berekenin-gen van Analysis Group nader toe te lichten.Verzoeksters zijn in de akte na mondelinge behande-ling onder andere op het hiervoor genoemde puntnader ingegaan. Uitgaande van een voorbeeldbereke-ning met een TTM scenario 1 en een take-up ratevoor de Non-Active Claimants van 30 % (resulterendin een blended take-up rate van 46 %) is volgensAnalysis Group de geschatte economische schadevoor Non-Active Buyers (de kopers van de aandelenbij de emissie van september 2007 niet meegerekend)145,4 miljoen EUR. Bij een dergelijke take-up ratekrijgen de Non-Active Claimants niet de volledigebedragen per aandeel Fortis vergoed zoals vermeld inde overeenkomst. Zij krijgen in dat geval ongeveer85,2 % van die bijdragen uitgekeerd. Concreet is als-dan voor de Non-Active Buyers in totaal 170,4 mil-joen EUR beschikbaar. Dat is nog steeds meer danhet genoemde bedrag aan economische schade van145,4 miljoen EUR, zodat volgens Analysis Group deaangeboden regeling in zoverre redelijk is. Uit deberekeningen van Analysis Group volgt dat hettotaalbedrag aan vergoedingen dat Ageas na een ver-bindendverklaring van de overeenkomst zal uitbeta-len in verband met Holder Shares ruimschoots hogerzal zijn dan het totaal aan vergoedingen in verbandmet Buyer Shares. Bij een blended take-up rate van43 % is het totaalbedrag aan vergoedingen voorBuyer Shares bijna 450 miljoen EUR en voor HolderShares bijna 700 miljoen EUR.

7.21. De hiervoor genoemde berekeningen, zoals diezijn uitgevoerd met een TTM scenario 1, geven voorde Non-Active Claimants een gunstiger uitkomst dande berekeningen die Analysis Group met een TTMscenario 3 heeft uitgevoerd. Uitgaande van dat laatst-genoemde scenario zullen de Non-Active Claimantsbij een take-up rate van 25 % de in de overeenkomstgenoemde bedragen per aandeel niet verkrijgen.Verder zal bij dit scenario, uitgaande van een take-uprate van 30 %, het totale bedrag dat voor Non-ActiveBuyers beschikbaar is, lager zijn dan het bedrag datvolgens Analysis Group door hen als schade wordtgeleden.

7.22. Opmerking verdient verder dat Analysis Groupbij de berekening van de economische schade van deNon-Active Buyers geen rekening heeft gehoudenmet de aandelen Fortis die in het kader van de claim-emissie van september 2007 door de beleggers zijnverkregen. Volgens Analysis Group hebben de beleg-gers bij de verkrijging van deze aandelen namelijkgeen schade geleden in economische zin. [H] c.s.hebben dit uitgangspunt van Analysis Group bestre-den. De kopers van de aandelen van de emissie heb-ben volgens [H] c.s. dezelfde schade geleden als deandere kopers van aandelen. De economische scha-de voor de Non-Active Claimants valt daarom veelhoger uit dan Analysis Group berekend, aldus [H] c.s.

8. De beoordeling van de overeenkomst

8.1. In lid 1 van artikel 7:907 BW zijn bepaalde voor-waarden genoemd die in elk geval moeten zijn ver-vuld om een verzoek tot verbindendverklaring tekunnen toewijzen. Voor zover van belang, is in ditartikellid vermeld dat de rechter op gezamenlijk ver-zoek van stichtingen, verenigingen en andere partijeneen overeenkomst die strekt tot vergoeding van scha-de verbindend kan verklaren voor personen aan wieschade is veroorzaakt, mits de stichtingen of vereni-gingen de belangen van deze personen ingevolgehun statuten behartigen. Verder zijn in lid 3 van arti-kel 7:907 BW verschillende afwijzingsgronden opge-somd voor een verzoek tot verbindendverklaring.Het verzoek moet onder andere worden afgewezenals de in lid 1 van deze bepaling bedoelde stichtingenof verenigingen niet voldoende representatief zijn terzake van de belangen van degenen ten behoeve vanwie de overeenkomst is gesloten (artikel 7:907 lid 3,aanhef en onder f, BW). Verder moet het hof het ver-zoek afwijzen indien de hoogte van de toegekendevergoedingen niet redelijk is, waarbij onder anderemoet worden gelet op de omvang van de schade, deeenvoud en snelheid waarmee de vergoedingen kun-nen worden verkregen en de mogelijke oorzaken vande schade (artikel 7:907 lid 3, aanhef en onder b,BW). Ook is bepaald, voor zover van belang, dat hetverzoek wordt afgewezen als de belangen van depersonen ten behoeve van wie de overeenkomst isgesloten onvoldoende zijn gewaarborgd (artikel7:907 lid 3, aanhef en onder e, BW). Het hof ziet aan-leiding zich hierna tot deze beoordelingsgronden tebeperken.

De beweerde aansprakelijkheid van Fortis ende aard van de schade

8.2. In het kader van de beoordeling of de overeen-komst strekt tot vergoeding van schade en of de

1090 | rps-trv 2017

hoogte van de toegekende vergoedingen redelijk is,komt mede betekenis toe aan de uitkomst van civiel-rechtelijke procedures die reeds zijn uitgevoerd. Dieprocedures kunnen immers inzicht geven in hetbestaan van aansprakelijkheid en de oorzaak enomvang van de schade. Tevens bieden die procedu-res mogelijk informatie over de wederzijdse proces -risico’s. Als die procesrisico’s in de schikking zijn ver-disconteerd, zal eerder kunnen worden aangenomendat de vergoedingen redelijk zijn. Partijen hebben inhet kader van het verzoek en het verweer dan ookde reeds gevoerde (en deels ook de nog aanhangigeprocedures) besproken om mede aan de hand daar-van toe te lichten waarom volgens hen de schikkingal dan niet redelijk is.

8.3. Van belang is dat VEB op 13 oktober 2008 eenenquêteprocedure tegen Fortis is aangevangen. In detweede fase van die procedure is SICAF als belang-hebbende opgetreden. De Ondernemingskamer vandit hof heeft bij beschikking van 5 april 2012(ECLI:NL:GHAMS:2012:BW0991) op basis van eenomvangrijk enquêterapport geoordeeld dat sprake isgeweest van wanbeleid bij Fortis op diverse momen-ten in 2007 en 2008. Aan dat oordeel heeft deOndernemingskamer, kort samengevat, ten grondslaggelegd dat Fortis zowel ten aanzien van de uitvoeringvan het solvabiliteitsbeleid als op het punt van dewelbewust selectieve, niet evenwichtige informatie-verstrekking in het prospectus en de Trading Updateernstig is tekortgeschoten, hetgeen op elk van beidepunten wanbeleid oplevert. Verder heeft Fortis - kortgezegd - bepaalde (koersgevoelige) informatie overhaar financiële positie en in dat verband te nemenmaatregelen niet (tijdig) verstrekt en bepaalde voorhaar gunstige berichten wel naar buiten gebracht,waarmee zij een onjuiste indruk heeft gewekt overhaar financiële positie en het beleggend publiekheeft misleid. Verder heeft de Ondernemingskamerhet op 29 april 2008 genomen besluit van de alge -mene vergadering van aandeelhouders van Fortis,om aan het bestuur decharge te verlenen voor het in2007 gevoerde beleid, vernietigd voor zover dedecharge het gevoerde beleid betreft ten aanzien vande informatieverstrekking omtrent (de risico’s ver-band houdende met) de subprime-portefeuille vanFortis in het prospectus en de Trading Update. DeHoge Raad heeft op 6 december 2013 het cassatie -beroep van Ageas tegen deze beschikking van deOndernemingskamer verworpen (ECLI:NL:HR:2013:1586).

8.4. Verder heeft dit hof bij arrest van 29 juli 2014(ECLI:NL:GHAMS:2014:3005) in een door enkelebeleggers tegen Ageas aangespannen procedurewaarin FortisEffect een collectieve actie op grond vanartikel 3:305a BW heeft ingesteld, voor recht ver-

klaard dat Ageas onrechtmatig heeft gehandeld doorin de periode van 29 september 2008 tot en met 1 oktober 2008 te handelen in strijd met artikel 5:58en artikel 5:59 (oud) Wft (kort gezegd inhoudendeenerzijds een verbod om onjuiste of misleidendeinformatie te verspreiden en anderzijds de verplich-ting om koersgevoelige informatie openbaar temaken). Over het al dan niet onrechtmatig handelenvan Fortis vóór deze periode was het hof geen oor-deel gevraagd. De beslissingen in deze aansprakelijk-heidsprocedure bouwen in belangrijke mate voort opde uitkomst van de hiervoor genoemde enquêtepro-cedure. Dit hof heeft naast de verklaring voor rechtdie is gegeven, Ageas veroordeeld tot vergoeding vande schade die de appellanten 2 tot en met 5 in dieprocedure en FortisEffect (in haar hoedanigheid vancessionaris van de zes voorbeeldcedenten) hebbengeleden als gevolg van het genoemde onrechtmatighandelen, nader op te maken bij staat. Verzoekstersbeschouwen deze uitspraak niet als onherroepelijk,omdat cassatieberoep is ingesteld en die procedure - naar het hof begrijpt - is aangehouden of geschorstin verband met het onderhavige WCAM-verzoek.

8.5. Thans zijn verschillende procedures aanhangigover de civielrechtelijke aansprakelijkheid van Ageas.De meeste procedures bevinden zich nog in eersteaanleg, of zijn geschorst of aangehouden in afwach-ting van de afwikkeling van procedurele vragen ofeen uitspraak in andere procedures, zoals de straf-procedure in België. In geen enkele procedure (inNederland dan wel België) is onherroepelijk beslistdat Ageas tot schadevergoeding jegens aandeelhou-ders is gehouden in verband met de hier relevantegebeurtenissen. Gelet op de omstandigheid dat in degenoemde enquêteprocedure onherroepelijk isbeslist dat Fortis - samengevat weergegeven - bepaal-de koersgevoelige informatie over haar financiëlepositie en in dat verband te nemen maatregelen nietof niet tijdig heeft verstrekt en bepaalde voor haargunstige berichten wel naar buiten gebracht, waar-mee zij een onjuiste indruk heeft gewekt over haarfinanciële positie en het beleggend publiek heeft mis-leid, gaat het hof - met inachtneming van de nodigevoorzichtigheid die past binnen het kader van deonderhavige verzoekschriftprocedure - voorshandservan uit dat in zoverre in civielrechtelijke procedu-res in Nederland tot aansprakelijkheid van Ageastegenover beleggers zal worden geconcludeerd, zoalsook dit hof bij arrest van 29 juli 2014 in het verlengdevan de uitspraak van de Ondernemingskamer heeftgedaan voor de periode van 28 september tot en met1 oktober 2008.

8.6. Als aldus veronderstellenderwijs ervan wordt uit-gegaan dat in rechte onrechtmatig handelen vanAgeas zal worden aangenomen, zullen eventuele ver-

trv-rps 2017 | 1091

volgprocedures - voor zover van belang - met namezien op de vraag of door aandeelhouders geledenkoersverlies kan worden toegeschreven aan degenoemde onjuiste informatieverschaffing doorFortis, en in welke mate. Het enkele feit dat koersver-lies is opgetreden, brengt voor Ageas nog geen ver-plichting tot schadevergoeding mee jegens het beleg-gend publiek. In individuele gevallen zal steedsbeslissend zijn of concreet opgetreden koersverlies inzodanig verband staat tot onrechtmatig handelen vanFortis, dat het haar, mede gezien de aard van de aan-sprakelijkheid en van de schade, als gevolg daarvankan worden toegerekend. Voorshands neemt het hofaan dat het juridische kader in België daarmee inhoofdzaak overeenstemt.

8.7. Partijen hebben zich beperkt tot het uitgangspuntdat de koers van de aandelen in Fortis op bepaaldemomenten in 2007 en 2008 (mogelijk) te hoog isgeweest, doordat Fortis niet of niet tijdig relevantieinformatie, dan wel onjuiste of onvolledige informatienaar buiten heeft gebracht. Fortis wordt niet verwe-ten dat de koers van de aandelen op enig moment alsgevolg van haar toe te rekenen gedragingen te laagis geweest. Verder is niet aangevoerd dat de koersvan de aandelen Fortis, nadat alsnog informatiepubliek is gemaakt, sterker is gedaald dan het gevalzou zijn geweest als Fortis die informatie tijdig enjuist met de markt had gedeeld. Aangenomen moetdaarom worden dat de koers van de aandelen opbepaalde momenten eerder zou zijn gedaald dandaadwerkelijk is gebeurd, maar dat de koers alsdanniet meer of minder zou zijn gedaald dan concreethet geval is geweest.

8.8. Uitgaande van het voorgaande is door Ageasterecht aangevoerd dat hoogst onzeker is of aandeel-houders die hun aandelen slechts hebben gehoudenin een periode waarin zich koersinflatie voordeed(Holder Shares) juridisch gezien wel de mogelijkheidhebben om schadevergoeding te verkrijgen. Er isvoor deze beleggers wel koersverlies opgetreden,maar dat verlies zou zich - uitgaande van de hiervoorbeschreven uitgangspunten - ook hebben gereali-seerd in de hypothetische situatie waarin Fortis hetbeleggend publiek niet had misleid. Verder gaat hethof - met Ageas - ervan uit dat een aandeelhoudergeen schade lijdt als gevolg van onjuiste (positieve)mededelingen of het uitblijven van (negatieve) mede-delingen als hij aandelen koopt én verkoopt in deperiode waarin de koers in dezelfde mate te hoog isgeweest. In dat geval heeft de aandeelhouder de aan-delen weliswaar tegen een te hoge koers gekocht,maar zijn deze eveneens tegen een overeenkomstigte hoge koers verkocht, zodat door de belegger als-dan geen koersverlies wordt geleden. Opmerkingverdient dat aan de stellingen van verzoeksters ten

grondslag ligt dat in de drie door hen onderscheidenperiodes (mogelijk) koersinflatie of koersverlies isontstaan doordat Fortis in die periodes niet of niet tij-dig relevante informatie, dan wel onjuiste of onvolle-dige informatie naar buiten heeft gebracht. Aan -deelhouders krijgen echter ingevolge de overeen-komst een aanvullende vergoeding (zie onder 7.6)ook als zij geen aandelen hebben gehouden ofgekocht in deze drie periodes, maar wel aandelenhielden op enig ander moment in de periode van 28 februari 2007 c.o.b. tot 14 oktober 2008 c.o.b. Ge zien de systematiek van de vergoedingsregeling,die uitgaat van drie periodes waarin door toedoenvan Fortis koersinflatie of koersverlies kan zijn ont-staan, is het de vraag welk (beweerd) onrechtmatigof schade toebrengend handelen de grondslag vormtvoor de aanvullende vergoeding buiten die periodes.

8.9. Ten aanzien van Buyer Shares is voorshands welaannemelijk dat door beleggers voor vergoeding inaanmerking komende schade kan zijn geleden alsgevolg van de genoemde niet tijdige dan wel onjuisteinformatieverschaffing door Fortis. Dat is het geval alsaandelen zijn gekocht op een moment waarop zichkoersinflatie voordeed (de koers was kunstmatig tehoog) en vervolgens de koers door de markt neer-waarts is gecorrigeerd na het alsnog bekend wordenvan minder positieve dan wel negatieve informatieover de financiële situatie van Fortis. De betreffendebeleggers hebben alsdan - achteraf gezien - een tehoge prijs voor de aandelen betaald. Het hof gaatvoorshands ervan uit dat ook schade kan zijn gele-den in verband met de aandelen die bij de claim -emissie van september 2007 zijn verkregen. VolgensAnalysis Group is geen schade geleden door aandeel-houders die hun claimrechten hebben uitgeoefend,omdat de uitoefenprijs lager was dan de door haarberekende gecorrigeerde beurskoers. [H] c.s. hebbenevenwel terecht erop gewezen dat dit argument geenhout snijdt, omdat bij een claimemissie de aankoop-prijs voor de zittende aandeelhouders vrijwel altijdlager is dan de koers van de aandelen (de zittendeaandeelhouders krijgen bij een claimemissie een kor-ting). Als de koers ten tijde van de emissie geïnfla-teerd was, hebben de zittende aandeelhouders bij deuitoefening van hun claimrechten achteraf gezien eenlagere korting gekregen dan waarvan zij op datmoment uitgingen. Daarnaast geldt dat AnalysisGroup niet heeft onderzocht of schade in economi-sche zin kan zijn ontstaan doordat de uitoefenprijswas geïnflateerd.

8.10. Partijen hebben uitvoerig gedebatteerd over hetantwoord op de vraag op welke manier moet wordenbepaald welk koersverlies in rechte voor vergoedingin aanmerking kan komen. [H] c.s. hebben in dit ver-band verschillende uitgangspunten en veronderstel-

1092 | rps-trv 2017

lingen van Analysis Group bestreden. Enkele daarvanzijn hiervoor al aan de orde gekomen. Het hof zietaanleiding eerst in te gaan op de systematiek van devergoedingsregeling.

Het onderscheid tussen Active Claimants enNon-Active Claimants

8.11. Kernpunt van het verweer van [H] c.s. is dat metde overeenkomst gelijke gevallen ongelijk wordenbehandeld. In de overeenkomst wordt een onder-scheid gemaakt tussen Active Claimants en Non-Active Claimants. Het verschil tussen de vergoedin-gen die deze twee categorieën aandeelhouders kun-nen verkrijgen is volgens [H] c.s. groot, terwijl daar-voor geen toereikende rechtvaardiging is. Daar komtbij dat Ageas de hierna onder 8.32 e.v. te besprekenbedragen aan de belangenorganisaties zal betalen alsde overeenkomst verbindend wordt verklaard. [H]c.s. betogen dat wanneer een schadeveroorzakendepartij “grof geld” gaat betalen aan de belangenbehar-tigers om hen zo ver te krijgen dat zij zich zullencommitteren aan een schikkingsresultaat waarbijgrote groepen mensen zonder geldige reden veelminder vergoed krijgen dan anderen, terwijl de hoog-te van de schade en de oorzaak van de schadedezelfde is, de systematiek en de doelstellingen vande WCAM worden ondermijnd (pleitnota mr.Maliepaard onder 90).

8.12. Het hof overweegt het volgende. Op grond vanhetgeen tijdens de mondelinge behandeling naarvoren is gekomen, kan worden aangenomen dat eensubstantieel deel van de aandeelhouders van Fortistot de achterban van de belangenorganisatiesbehoort. Naar schatting hielden deze aandeelhou-ders, samen met degenen die de verbindendverkla-ring steunen, circa 550 miljoen aandelen in de rele-vante periodes. Dat is ongeveer een kwart van dedoor Fortis uitgegeven aandelen, inclusief die van deemissie, in de periode waarop de overeenkomst ziet.De achterban van de belangenorganisaties is daarbijsamengesteld uit institutionele beleggers, grote enkleine bedrijven en particulieren. Degenen die bij debelangenorganisaties zijn aangesloten, zijn gevestigdof woonachtig in Nederland, België en in veel min-dere mate in andere landen.

8.13. Voor de toewijsbaarheid van een WCAM-onder-zoek is niet vereist dat iedere verzoeker afzonderlijkrepresentatief is ten aanzien van alle gerechtigden,maar wel dat elk van hen voldoende representatief isvoor een voldoende omvangrijk deel daarvan.Gezien het voorgaande vormt de achterban van debelangenorganisaties als geheel in ieder geval eengoede afspiegeling van de groep van (rechts)perso-

nen ten behoeve van wie de overeenkomst is geslo-ten. Aan de wettelijke eis van artikel 7:907 lid 3 (aan-hef en onder f) BW, zoals die door dit hof in WCAM-procedures in formele zin wordt begrepen, is vol-daan.

8.14. Bij de beoordeling van dit verzoek tot verbin-dendverklaring gaat het echter tevens over de vraagof de belangenorganisaties in materiële zin de belan-gen van alle voormalige aandeelhouders van Fortisdie op grond van de overeenkomst een vergoedingkunnen krijgen in voldoende mate hebben behartigden dan in het bijzonder of naast de belangen van deActive Claimants, die behoren tot de achterban vande belangenorganisaties, ook de belangen van deNon-Active Claimants zijn behartigd en of hun belan-gen voldoende zijn gewaarborgd.

8.15. Verzoeksters geven, samengevat, de volgendetoelichting op het onderscheid dat in de overeen-komst is gemaakt ten aanzien van de vergoedingenvoor de Active Claimants en Non-Active Claimants.De vergoeding voor de Non-Active Claimants is vol-gens verzoeksters redelijk. Dat de Active Claimantseen “premie” krijgen, betekent niet dat de regelingals geheel niet redelijk zou zijn. Zonder de inspan-ningen van de Active Claimants zou geen schikkingtot stand zijn gekomen. De Non-Active Claimantskunnen worden gekwalificeerd als zogenaamde“free-riders” (pleitnota namens Ageas, hoofdstuk 6 en7). In het verzoekschrift (onder 127) is dit aspect alsvolgt toegelicht :

“In dit geval hebben de inspanningen van in het bij-zonder de Active Claimants en hun belangenorgani-saties geresulteerd in de Settlement Agreement dieenerzijds alle Eligible Shareholders een redelijke ver-goeding biedt en anderzijds recht doet aan het feitdat de Active Claimants deze schikking mogelijk heb-ben gemaakt. Dat laatste is van belang, mede omdatanders een situatie ontstaat waarin beleggers zonderinspanning meeliften op de inspanningen van anderebeleggers en daardoor feitelijk voordeel ontlenen aan“niets doen”. Een dergelijke “free rider” situatie isonwenselijk en moet worden voorkomen.”

In noot 46 bij dit citaat wordt het standpunt van ver-zoeksters nog iets meer uitgewerkt :

“Het bekende freerider-probleem kan de effectiviteitvan collectieve actie en de doelstelling van collectie-ve schadeafwikkeling van de WCAM ondermijnen.Aan actief procederen zijn kosten verbonden en aanfreeriden niet; indien daar geen premie tegenoverstaat voor diegenen die er voor kiezen ‘de kar te trek-ken’, is de meest rationele keuze om maar op deinspanningen van anderen mee te liften, omdat de

trv-rps 2017 | 1093

freerider zo wel de lusten, maar niet de lasten heeft.Omdat dit evenwel voor elke individuele gedupeerdegeldt, kan uiteindelijk de situatie ontstaan dat nie-mand bereid is een kostbare procedure te entameren,althans niet ten behoeve van het collectief, zodat col-lectieve genoegdoening uitblijft.”

De wetsgeschiedenis en jurisprudentie maken vol-gens verzoeksters duidelijk dat in het kader van eenWCAM-procedure een onderscheid kan wordengemaakt tussen verschillende categorieën vangerechtigden. Bij het maken van onderscheid kunnenalle omstandigheden van het geval een rol spelen.Het gaat dan niet slechts om de aard en de ernst vande schade. Ook de erkenning van het verschil in pro-cessuele houding (in de woorden van VEB, pleitnotamr. Coenen, onder 5.7) kan een rol spelen. Daarbijgeldt dat de Non-Active Claimants als zij het niet eenszijn met de schikking een opt-out-verklaring kunnenuitbrengen. Verder voeren verzoeksters aan dat debelangenorganisaties representatief zijn voor zowelde Active Claimants als de Non-Active Claimants. Bijde onderhandelingen hebben verzoeksters bewustgestreefd naar een regeling die voor alle gerechtig-den redelijk is. De achterban van de belangenorgani-saties bestaat inmiddels ook deels uit Non-ActiveClaimants. Het betreft aandeelhouders die zich na 31 december 2014 bij de belangenorganisaties heb-ben aangesloten. Een deel daarvan heeft zich al vóórhet tot stand komen van de schikking bij de belangen organisaties gemeld, zodat hun belangenook bij de onderhandelingen zijn betrokken. Verderverwijzen verzoeksters naar verschillende overgeleg-de steunverklaringen voor de regeling die door Non-Active Claimants zijn uitgebracht.

8.16. Op grond van de vergoedingsregeling in deovereenkomst krijgen de Active Claimants ongeveer50 % meer dan de Non-Active Claimants (pleitnotavan mr. Rutten namens Deminor, onder 5.9). de con-crete verschillen zijn blijkens de overeenkomst devolgende :- De Non-Active Claimants krijgen in de drie periodeswaarop de overeenkomst ziet een lager bedrag peraandeel vergoed dan de Active Claimants; zij ont-vangen circa twee derde deel van het bedrag vande Active Claimants (zie de onder 7.4 en 7.5genoemde bedragen);

- Box 2 met een maximum van 407.800.000 EUR vooralle Non-Active Claimants is lager dan Box 1 meteen maximum van 795.900.000 EUR voor de ActiveClaimants;

- De aanvullende vergoeding (zie onder 7.6) voor deNon-Active Claimants is de helft van die voor deActive Claimants (maximaal 200 EUR in plaats vanmaximaal 400 EUR per aandeelhouder) en is op eenlager maximumbedrag gesteld (6.900.00 EUR voor

alle Non-Active Claimants en 18.700.000 EUR vooralle Active Claimants);

- Non-Active Claimants krijgen niet de additionelevergoeding die de Active Claimants wel kunnenkrijgen (maximaal 550 EUR per aandeelhouder envoor alle Active Claimants samen maximaal28.100.000 EUR, zie onder 7.7);

8.17.Voorts is van belang dat niet alleen de vergoe-dingen per aandeel die Non-Active Claimants opgrond van de overeenkomst kunnen krijgen lager zijndan die voor de Active Claimants, maar dat ook hetSettlement Distribution Plan dat bestaat uit twee‘boxen’ nadelig uitwerkt voor de Non-ActiveClaimants. Verzoeksters stellen dat de ActiveClaimants ongeveer 50 % meer krijgen dan de Non-Active Claimants, maar dat staat niet vast. Onzeker isof de Non-Active Claimants de voor hen bestemde,lagere, bedragen per aandeel wel daadwerkelijk zul-len verkrijgen. Daarop bestaat slechts een bepaaldekans. De Non-Active Claimants hebben samen onge-veer drie keer zoveel aandelen als de ActiveClaimants (de Active Claimants hebben immers vol-gens opgave van verzoeksters in totaal ongeveer eenkwart van alle uitstaande aandelen Fortis, inclusief deemissieaandelen, in de relevante periodes), terwijldaarentegen in beginsel maximaal ongeveer eenderde van het totale schikkingsbedrag (407.800.000EUR van 1.203.700.00 EUR) aan de Non-ActiveClaimants ten goede kan komen. Verzoeksters gaanervan uit dat de Active Claimants de in de overeen-komst genoemde vergoedingen per aandeel uitge-keerd kunnen krijgen. Het Settlement DistributionPlan is zodanig ingericht dat dit doel kan wordenbereikt. Verzoeksters onderkennen dat het voor deNon-Active Claimants daarentegen onzeker is of zijhun lagere vergoedingen per aandeel wel zullen ver-krijgen. Aan de hand van berekeningen en statis -tische gegevens is ingeschat dat deze categorie vanaandeelhouders de voor hen bestemde lagere ver-goedingen alleen kunnen krijgen als maximaal 25 %van de Non-Active Claimants aanspraak maakt opeen vergoeding.

8.18. [H] c.s. hebben in het kader van hun verweeraangevoerd dat de WCAM blijkens de totstandko-mingsgeschiedenis daarvan tot doel heeft te voorko-men dat benadeelden procedures gaan voeren. Hetstandpunt van verzoeksters, dat degenen die proce-dures hebben [aangespannen] beloond moeten wor-den, staat daarmee volgens [H] c.s. op gespannenvoet. De passage uit de parlementaire geschiedeniswaarnaar zij verwijzen luidt als volgt :

“Een collectieve afwikkeling heeft voor alle bij eengeval van massaschade betrokken partijen belangrij-ke voordelen. Voor de betrokken bedrijven en hun

1094 | rps-trv 2017

verzekeraars biedt zij het voordeel dat zij niet betrok-ken worden in een veelheid van procedures, waar-door de kosten van verdediging hoog op kunnenlopen. Bovendien biedt zij het voordeel dat zij dooreen dergelijke overeenkomst in belangrijke matezekerheid verkrijgen over de financiële verplichtin-gen die zij hebben tegenover benadeelden. Voorbenadeelden heeft zij het voordeel dat zij, zonderzich de moeite van een jarenlange juridische proce-dure te hoeven getroosten, binnen korte tijd eenreëel schadebedrag krijgen. Een procedure kan voorhen een zware emotionele belasting zijn, waarbij ooknog de kosten en de kans op succes onzeker zijn. Alsmaatschappelijk voordeel kan worden genoemd hetvoorkomen van de kosten en inspanningen diegepaard gaan met het voeren van een groot aantalciviele procedures, waarbij toch telkens identiekevragen beantwoord moeten worden.” (KamerstukkenII, 2003-2004, 29 414, nr. 3, p. 1).

8.19. Verder heeft de Hoge Raad bij arrest van 28maart 2014 (ECLI:NL:HR:2014:766) de prejudiciëlevraag beantwoord of een rechtspersoon als bedoeldin artikel 3:305a lid 1 BW de verjaring van vorderin-gen tot schadevergoeding van degenen van wie hijvolgens zijn statuten de belangen behartigt, kan stui-ten door een aanmaning of mededeling zoalsbedoeld in artikel 3:317 lid 1 BW. De Hoge Raadheeft deze vraag bevestigend beantwoord en daartoeonder andere overwogen dat met de regeling vanartikel 3:305a BW is beoogd een effectieve en effi-ciënte rechtsbescherming te bieden aan personenvoor wier belangen een rechtspersoon als bedoeld indie bepaling opkomt. Daarbij verdient volgens deHoge Raad opmerking dat met de regeling van artikel3:305a BW teven is beoogd de totstandkoming vancollectieve schikkingen te bevorderen. De rechtsper-soon, de belanghebbenden voor wie hij opkomt,maar evenzeer de schuldenaar, hebben volgens deHoge Raad dan ook belang erbij dat de verjaring kanworden gestuit op een wijze die niet onnodig belas-tend is.

8.20. De Hoge Raad heeft in het arrest van 9 oktober2015 (ECLI:NL:HR:2015:3018) - eveneens naar aanlei-ding van een prejudiciële vraag - geoordeeld dat debelangen van individuele gerechtigden bij vernieti-ging van overeenkomsten zich in beginsel eveneenslenen voor bundeling in een daarbij aansluitende vor-dering op de voet van artikel 3:305a BW. Indien eendergelijke vordering wordt ingesteld, past het volgensde Hoge Raad bij de met de collectieve actie beoogdeeffectieve en efficiënte rechtsbescherming dat eengerechtigde in afwachting van de uitkomst van diecollectieve actie vooralsnog kan afzien van stuitings-handelingen of buitengerechtelijke vernietiging vande overeenkomst.

8.21. Op vergelijkbare wijze als bij collectieve actiesin de zin van artikel 3.305a BW het geval is, geldtvoor een WCAM-verzoek dat dit stuitende werkingheeft voor de rechtsvorderingen tot vergoeding vanschade tegen de personen die partij zijn bij de over-eenkomst (artikel 7:907 lid 5 BW).

8.22. Uit het voorgaande volgt naar het oordeel vanhet hof dat zowel ten aanzien van collectieve actiesin de zin van artikel 3:305a BW als de WCAM-proce-dure geldt dat deze in belangrijke mate tot doel heb-ben te voorkomen dat benadeelden van massaschadeafzonderlijk een vordering in recht (moeten) instel-len. Deze regelingen beogen te bereiken dat massa-schade zoveel als mogelijk collectief wordt afgewik-keld. De hiervoor genoemde uitspraken van de HogeRaad zijn erop gericht te faciliteren dat benadeeldende uitkomst van een collectieve afwikkeling kunnenafwachten, doordat op een weinig belastende wijzekan worden voorkomen dat zij hun rechten verlie-zen. Het standpunt dat verzoeksters innemen, dat deaandeelhouders die de uitkomst van collectieve actieshebben afgewacht als “free-riders” moeten wordenaangemerkt en dat een “free-ridersituatie” onwense-lijk is en moet worden voorkomen, staat aldus haaksop de bedoeling van de wetgever en de rechtspraakvan de Hoge Raad. Dit standpunt van verzoeksterswordt dan ook als onjuist verworpen. Daarvan uit-gaande ontvalt in zoverre aan het gemaakte onder-scheid tussen de vergoedingen per aandeel voorActive Claimants, respectievelijk Non-Active Claimantsde daarvoor door verzoeksters gegeven rechtvaar -diging. Verder hebben [H] c.s. gewezen op de on -wenselijke gevolgen waartoe het standpunt van ver-zoeksters zou kunnen leiden. Mr. Maliepaard heefttoegelicht dat Ageas in 2014 en 2015 niet met deStichting Consumentenclaim (waarvan hij advocaat isen welke stichting de belangen van [H] c.s. behartigt)en de Stichting Fortisclaim in onderhandelingenwilde treden. De Active Claimants zijn beperkt totdegenen die behoren tot de achterban van de belan-genorganisaties, terwijl de door mr. Maliepaardgenoemde stichtingen zich ook actief hebben ingezetom voor hun achterban vergoedingen te verkrijgenvan Ageas. Mr. de Kluiver heeft ter zitting bevestigddat de ‘actieven’ in de overeenkomst zijn gedefini-eerd als degenen zich vóór 31 december 2014 heb-ben aangesloten bij een van de belangenorganisaties.Ter zitting heeft hij het volgende verklaard over deuitleg van het begrip ‘Active Claimants’ in de over-eenkomst :

“Het lijkt mij evident dat actief betekent dat je ookiets doet. Als je niks doet gebeurt er ook niks. We zijnhier gekomen omdat deze mensen van de belangen-organisaties ons het leven zuur hebben gemaakt,zogezegd. Uiteindelijk heeft dat geleid tot de schik-

trv-rps 2017 | 1095

king. Er is geen uitlegprobleem : de actieven zijndeze belangenorganisaties.”

8.23. Het hof overweegt dat [H] c.s. terecht hebbenaangevoerd dat uitgaande van het standpunt van ver-zoeksters in geval van collectieve schade een on -eigenlijke prikkel wordt gezet op het zo snel moge-lijk door belangenorganisaties aanspannen van civiel-rechtelijke procedures. Wie behoort tot de achterbanvan de organisatie die het eerst claimt of die het voorelkaar krijgt een plaats aan de onderhandelingstafelte krijgen, mag immers in de visie van verzoekstersop die grond meer krijgen dan degenen die een col-lectieve schikking afwachten.

8.24. Afgezien van de hiervoor besproken omstandig-heid dat het verschil in behandeling tussen de ActiveClaimants en Non-Active Claimants niet verenigbaaris met de beschreven strekking van artikel 3:305a BWen de WCAM, is verder van belang dat verzoekstershet verschil tussen de vergoeding die de ActiveClaimants en de Non-Active Claimants krijgen als eenpremie beschouwen (zie ook het tweede citaat onder8.15). Gelet op de tijd, inspanningen en kosten dievoor de belangenorganisaties waren gemoeid met hettot stand brengen van de schikking met Ageas,menen verzoeksters dat de achterban van de belan-genorganisaties, kort gezegd, hogere vergoedingendienen te krijgen dan degenen die daartoe niet beho-ren. In de woorden van SICAF (pleitnota, mr. Crucq,onder 12 (vi)) :

“Het standpunt van [H] c.s. vraagt om een gelijkebeloning voor inactiviteit, voor free riders. Ver -zoeksters achten dat standpunt in juridisch en maat-schappelijk opzicht onwenselijk. Aandeel houder-activisme is van belangrijk maatschappelijk belang,en het verdient ondersteuning. Het is in andere lan-den dan Nederland gebruikelijk in vergoeding onder-scheid te maken tussen AC’s en NAC’s [ActiveClaimants, respectievelijk Non-Active Claimants, hof],vanwege de noodzakelijke rol van de voortrekkersom resultaten te boeken. Indien het Hof van oordeelzou zijn dat aandeelhouders-activisme niet mag wor-den vertaald in een hogere vergoeding, dan is dateen terugslag.”

8.25. Verzoeksters zien eraan voorbij dat het juridi-sche kader, de gevolgen van een collectieve schik-king en de daarmee samenhangende gebruiken inandere landen kunnen afwijken van die inNederland. Hier geldt dat een verzoek tot verbin-dendverklaring betrekking dient te hebben op eenovereenkomst die strekt tot vergoeding van schadedie door één of meerdere gebeurtenissen is veroor-zaakt (artikel 7:907 lid 1 BW). In lid 2 van deze bepa-ling is dit uitgangspunt - dat de overeenkomst in

beginsel dient te zien op schadevergoeding alsgevolg van bepaalde gebeurtenissen - nader uitge-werkt doordat onder andere is voorgeschreven dat deovereenkomst in ieder geval moet bevatten : (i) eenomschrijving van de gebeurtenis of de gebeurte -nissen waarop de overeenkomst betrekking heeft(sub a), (ii) een omschrijving van de groep dan welgroepen van personen ten behoeve van wie de over-eenkomst is gesloten, naar gelang van de aard en deernst van hun schade (sub b), en (iii) de vergoedingdie aan deze personen wordt toegekend (sub d). Inhet verlengde hiervan dient bij de toetsing van deredelijkheid van de vergoedingen onder andere teworden gelet op de omvang van de schade en demogelijke oorzaken van de schade (artikel 7:907 lid 3, aanhef en onder b, BW).

8.26. Verzoeksters hebben in het verzoekschrift toe-gelicht dat in de overeenkomst de schikkingsbedra-gen per aandeel zijn gerelateerd aan de schade alsgevolg van (beweerdelijk) ontstaan koersverlies enontstane koersinflatie. Zowel voor aandelen diebeweerdelijk tegen een geïnflateerde koers zijn ver-kregen (Buyer Shares) als voor aandelen die in eendergelijke periode zijn gehouden (Holder Shares)wordt een bepaalde tegemoetkoming per aandeeltoegekend, waarbij de vergoedingen verschillen alnaar gelang de specifieke periode waarin de aande-len zijn gekocht of gehouden. Als de vergoeding peraandeel aldus is gerelateerd aan (beweerdelijk) ont-stane schade in de hiervoor genoemde zin, doet hetnaar het oordeel van het hof niet ter zake wat de rolvan de twee groepen aandeelhouder is geweest bijhet tot stand komen van de schikking (ActiveClaimants of Non-Active Claimants). Desalnietteminis vanwege hun verschillende rol tussen deze tweegroepen van aandeelhouders een onderscheidgemaakt ten aanzien van de vergoeding die zij peraandeel kunnen verkrijgen. Dit onderscheid wordtniet gerechtvaardigd door de aard, omvang, ernst ofoorzaak van de schade (koersverlies of koersinflatie).De in de overeenkomst omschreven omstandighedendie tot de beweerdelijke schade per aandeel hebbengeleid, zijn voor alle aandeelhouders immers exactgelijk. Uit de toelichting van verzoeksters blijkt dat devergoedingen die voor de Active Claimants per BuyerShare of Holder Share ter beschikking wordengesteld niet alleen zien op vergoeding van schade.Hetgeen de Active Claimants méér krijgen dan deNon-Active Claimants is ook niet bedoeld om schadein civielrechtelijke zin te vergoeden. Dit verschil iseen premie om bepaald door verzoeksters gewenstbevonden gedrag te belonen (aandeelhoudersactivis-me), dan wel om bepaald gedrag dat zij ongewenstvinden te ontmoedigen (“free-ridersgedrag”). Het hofacht deze wijze van invulling van de vergoedingenper aandeel bezwaarlijk.

1096 | rps-trv 2017

8.27. De overeenkomst maakt blijkens het voorgaan-de een verschil tussen twee groepen van gerechtig-den, terwijl dat onderscheid zijn rechtvaardiging nietvindt in de aard en ernst van de schade die als gevolgvan de in de overeenkomst beschreven gebeurtenis-sen kan zijn ontstaan en evenmin wordt gerechtvaar-digd door een rechtens relevant te achten verschil inhoedanigheid tussen de betrokken aandeelhouders,zoals hiervoor reeds is overwogen. Het hof is vanoordeel dat de in de overeenkomst neergelegde rege-ling voor de vergoedingen per aandeel in zoverreniet redelijk is en in de weg staat aan de verzochteverbindendverklaring, vanwege de daaraan verbon-den inherente achterstelling van de Non-ActiveClaimants. Ten aanzien van de toegekende vergoe-dingen per aandeel dient rechtens te gelden dat ge -lijke gevallen in beginsel gelijk dienen te wordenbehandeld. Onderscheid in vergoeding tussengerechtigden die exact dezelfde (beweerde) schadehebben geleden zou alleen kunnen worden gemaaktals daarvoor een objectieve rechtvaardiging zou kun-nen worden gevonden. Daartoe is niet toereikend hetdoor verzoeksters gemaakte onderscheid tussenActive Claimants en Non-Active Claimants.

8.28. Ter voorkoming van misverstanden wordtopgemerkt dat het op zichzelf genomen mogelijk entoelaatbaar is om in een WCAM-overeenkomst detotale schikkingsbedragen per groep van gerechtig-den of voor alle gerechtigden gezamenlijk te maxi-meren tot een bepaald bedrag. Dit kan onderomstandigheden tot gevolg hebben dat gerechtigdenslechts een proportioneel deel van het hen toebe-dachte schikkingsbedrag kunnen verkrijgen. Debezwaren van het hof tegen de overeenkomst zienop een ander punt, namelijk dat ten aanzien van dehoogte van de te verkrijgen vergoeding per aandeelvoor koersverlies of koersinflatie en de maximeringvan de totale vergoedingen per groep van gerechtig-den een onderscheid wordt gemaakt tussen tweecategorieën van aandeelhouders die exact dezelfdebeweerde schade hebben geleden, terwijl voor hetgemaakte onderscheid geen toereikende rechtvaardi-ging bestaat. Het is uiteraard mogelijk dat de ActiveClaimants vanwege hun actieve rol meer kosten heb-ben gemaakt dan de Non-Active Claimants, zodat hetdaarom wellicht redelijk is dat zij daarvoor een ver-goeding krijgen. Dat heeft echter niets met koersver-lies of koersinflatie te maken. Hierna zal het hof (zie8.30 en 8.31), mede in verband hiermee, de in deovereenkomst genoemde aanvullende en additionelevergoedingen (zie 7.6 en 7.7) bespreken.

8.29. Uitgaande van hetgeen hiervoor is overwogenkan in het midden blijven of de door Analysis Groupingeschatte kans dat de Non-Active Claimants devastgestelde bedragen per aandeel vergoed kunnen

krijgen al of niet reëel is. Doordat de Active Claimantser in beginsel zeker van zijn dat [zij] de hen toege-kende hogere vergoedingen per aandeel zullen krij-gen en de Non-Active Claimants op de hen toebe-dachte, lagere, vergoedingen slechts een kans heb-ben, is in de overeenkomst ten aanzien van de ver-goeding van deze schade, als gezegd, op ontoerei-kende gronden een onderscheid gemaakt tussen detwee categorieën van gerechtigden. Doordat de kansdat de Non-Active Claimants de in de overeenkomstgenoemde vergoedingen verkrijgen wordt beïnvloeddoor de hoogte van het opkomstpercentage, hebbende Non-Active Claimants bovendien ook anderszinseen andere positie dan de Active Claimants. Voor deNon-Active Claimants geldt dat een verantwoordebeslissing over een opt-out wordt bemoeilijkt doordatzij niet op voorhand weten en ook niet behoorlijkkunnen inschatten hoe hoog de vergoeding is die zijzullen krijgen. Hoe meer Non-Active Claimants aan-spraak maken op een vergoeding, hoe groter de kansis dat de vergoeding die zij krijgen lager is dan debedragen die in de overeenkomst zijn genoemd.Evenzeer is onzeker of het daadwerkelijk tot een ver-goeding zal komen. De overeenkomst voorzietimmers in een opzeggingsmogelijkheid voor Ageasindien het totale opt-out bedrag meer bedraagt [dan]5 % van het schikkingsbedrag. Als meer Non-ActiveClaimants ervoor kiezen een opt-out in te dienen,neemt de kans toe dat Ageas de schikkingsovereen-komst kan (en zal) opzeggen.

Aanvullende en additionele vergoedingen

8.30. In de overeenkomst is bepaald dat gerechtigdeneen aanvullende vergoeding krijgen (zie onder 7.6).De aanvullende vergoeding voor de Active Claimantsis daarbij hoger dan die voor de Non-ActiveClaimants. Daarnaast krijgen de Active Claimants eenadditionele vergoeding die de Non-Active Claimantsniet krijgen (zie onder 7.7).

8.31. Verzoeksters hebben in het geheel niet gesteldof toegelicht - bijvoorbeeld aan de hand van concretevoorbeelden - dat de Active Claimants in verbandmet de aan Fortis verweten gedragingen individueelof gemiddeld genomen kosten hebben gemaakt dieuitstijgen boven de aanvullende en additionele ver-goeding waarin de overeenkomst voorziet.

Vergoedingen aan de belangenorganisaties

8.32. Blijkens het verzoekschrift worden door Ageasaan de belangenorganisaties vaste bedragen uitge-keerd als de verzochte verbindendverklaring van deovereenkomst zal worden toegewezen. VEB krijgt

trv-rps 2017 | 1097

25 miljoen EUR, Deminor 10,5 miljoen EUR,FortisEffect 7 miljoen EUR en SICAF 2,5 miljoen EUR.

8.33. De belangenorganisaties hebben in het ver-zoekschrift niet concreet de door hen gemaakte kos-ten in relatie tot de door hen te ontvangen vergoe-dingen genoemd of gespecificeerd. Het hof heeftaanleiding gezien tijdens de mondelinge behandelingdaarover vragen te stellen. Namens de belangenorga-nisaties is een schatting van de door hen gemaaktekosten gegeven. Tevens heeft elk van de belangen -organisaties op verzoek van het hof toegelicht metwelk financieringsmodel wordt gewerkt. Deminor,FortisEffect en SICAF beschouwt het hof als commer-ciële claimorganisaties die niet in alle opzichten vol-doen aan de Claimcode. FortisEffect heeft gedurendede procedure haar statuten aangepast om deze inovereenstemming te brengen met de Claimcode,maar de in gang gezette transitie naar een onafhan-kelijke organisatie is nog niet afgerond. Zo heeft deraad van toezicht van FortisEffect nog geen leden enis nog onduidelijk hoe haar financiële positie preciesis gewaarborgd.

8.34. Ten aanzien van de vergoedingen die aan debelangenorganisaties zullen worden uitgekeerd inrelatie tot de door hen gemaakte kosten hebben debelangenorganisaties tijdens de mondelinge behan-deling, samengevat [weergegeven], de volgende toe-lichting gegeven :- Deminor ontvangt een bedrag van 10,5 miljoenEUR. 5,5 miljoen EUR ziet op de externe kostenvoor financiers en advocaten en de bedragen die decliënten terugkrijgen van het bedrag dat zij als inleghebben betaald. De overige 5 miljoen EUR strekt tervergoeding van de interne kosten voor het werk datDeminor heeft verricht in de afgelopen acht jaar :de procedure(s) en de schikking. Het restant is eenvergoeding voor het risico dat in het kader van definanciering is gelopen;

- FortisEffect ontvangt een bedrag van 7 miljoen EUR.De kosten zijn totaal ongeveer 5 miljoen EUR. De ver -goeding is bedoeld om de kosten te dekken en deinvestering moet ook rendement opleveren; het gaathier om een investering gedurende ruim negen jaar;

- SICAF ontvangt 2,5 miljoen EUR. Deze vergoedingstrekt ter dekking van de kosten voor de procedurebij de Ondernemingskamer, de twee bodemproce-dures, overige juridische adviezen, onderhandelin-gen, mediation, schade-experts en de instandhou-ding van de (hiervoor opgerichte) stichting gedu-rende meer dan zeven jaar;

- VEB ontvangt 25 miljoen EUR. De kosten die zijheeft gemaakt en nog moet maken belopen onge-veer een bedrag van 6 miljoen EUR. Dit bedrag kannog iets hoger uitvallen. Het bedrag dat de gemaak-te kosten, na aftrek van belasting, overstijgt, zal

worden gebruikt om tekorten van VEB aan te vullenen om allerlei principiële zaken aan te pakken diegeen andere, commerciële, partij ooit zou willendoen. De vergoeding dekt dus niet alleen kostendie voor deze zaak gemaakt zijn, maar ook meeralgemene kosten.

8.35. Op grond van deze verklaringen kan wordenaangenomen dat de vergoedingen die de belangen -organisaties zullen ontvangen (meer dan) voldoendezijn om de kosten te dekken die betrekking hebbenop de gevoerde procedures en de totstandkoming enafwikkeling van de overeenkomst. De hoogte van dedoor Ageas in het vooruitzicht gestelde vergoedingenvoor de belangenorganisaties vindt het hof opgespannen voet staan met de belangen van degerechtigden. Daartoe wordt het volgende overwo-gen.

8.36. Ten aanzien van de positie van VEB hebben [H]c.s. in hun verweerschrift (onder 100) een bericht opde website van VEB aangehaald waarin door VEBwordt toegelicht dat de vergoeding die zij zal verkrij-gen niet alleen ziet op de daadwerkelijk gemaaktekosten, maar ook op het aanvullen van reserves, hetcompenseren van verliezen en het vullen van de‘oorlogskas’. Aan de hand van de op de website vanVEB gepubliceerde jaarcijfers hebben [H] c.s. betoogddat VEB, anders dan zij doet voorkomen, geen verlie-zen maakt, maar in de meeste jaren juist (forse) winstmaakt, terwijl ook het eigen vermogen nagenoeg elkjaar een stijgende lijn laat zien. De laatst gepubliceer-de jaarcijfers zijn die over 2015 en die laten een eigenvermogen van VEB zien van bijna 27 miljoen EUR,zodat niet duidelijk is welke reserves door VEB moe-ten worden aangevuld, aldus [H] c.s.

8.37. VEB heeft deze door [H] c.s. gepresenteerde cij-fers niet bestreden. Verder heeft VEB bevestigd dathet te ontvangen bedrag van 25 miljoen EUR voor hetovergrote deel geen betrekking heeft op haar kosten,want die belopen ongeveer 6 miljoen EUR. Tijdensde mondelinge behandeling is van de zijde van VEBbenadrukt dat de totale vergoeding die Ageas in hetkader van de schikking aan de belangenorganisatieszal betalen 45 miljoen EUR is en daarmee slechts 3,6 %van het totale schikkingsbedrag. Die vergoeding isvolgens VEB redelijk. In andere WCAM-zaken warende vergoedingen aan de belangenbehartigende par -tijen en advocaten procentueel (veel) hoger. De ver-goeding betreft bovendien een bruto bedrag, daarvanmoet ongeveer een kwart aan belasting worden afge-dragen. Verder heeft mr. Coenen namens VEB ter zit-ting een nadere toelichting gegeven op [de] wijzewaarop de hoogte van het bedrag is bepaald dat aanVEB beschikbaar zal worden gesteld. In dat verbandheeft hij onder meer het volgende verklaard :

1098 | rps-trv 2017

“Er is in de onderhandelingen een separate discussiegeweest over de compensatie voor de achterban endaarna een discussie over de vergoeding aan de VEB.De vergoeding moet ook afgezet worden tegen devergoeding van de andere belangenbehartigers. Als jein Nederland een schikking wilt treffen voor beleg-gers, dan is dat bijna onmogelijk zonder de VEB aantafel te hebben. Je hebt de VEB nodig om draagvlakte creëren. We zijn de grootste partij, we bestaanbijna 100 jaar, we hebben een grote achterban, heb-ben ervaring, we weten wat voor beleggers belang-rijk is en we pakken ook principiële zaken op. Eénding stond van tevoren vast : de VEB wenst een ade-quate kostenvergoeding die in verhouding staat totde vergoeding aan de overige belangenbehartigers.De verschillen in vergoedingen komen voort uit ver-schillende verdienmodellen. Over het bedrag isonderhandeld met Ageas en de andere organisaties.VEB krijgt wel tien keer zoveel als SICAF, maar daarstaat tegenover dat de VEB niets inhoudt op de com-pensatie voor haar achterban.”

8.38. Ten aanzien van Deminor en FortisEffect geldtdat zij globaal hebben toegelicht wat de bestemmingzal zijn van de hen in het vooruitzicht gestelde bedra-gen. Uit de gegeven toelichting kan het hof nietopmaken welke kosten concreet zijn gemaakt enwelk bedrag zij als ‘winst’ over zullen houden. Zijhebben geen stukken overgelegd (zoals jaarcijfers)aan de hand waarvan het hof de omvang en redelijk-heid van de vergoedingen zou kunnen beoordelen.SICAF heeft aangevoerd dat zij niet rechtstreeks isbetrokken bij het verdienmodel tussen de funders enhun klanten. De ontvangen vergoeding strekt alleenter vergoeding van de directe kosten van SICAF.SICAF heeft dit niet nader met stukken onderbouwd.

8.39. Als uitgangspunt voor de beoordeling geldt datals een belangenorganisatie vraagt om een vergoe-ding voor gemaakte kosten of voor het lopen vaneen procesrisico, dat nog niet een reden is om aan tenemen dat de belangen van benadeelden onvoldoen-de zijn of worden behartigd. Het enkele feit dat eenbelangenorganisatie geheel of gedeeltelijk op com-merciële basis opereert, betekent niet dat zij niet alsverzoekster kan optreden. Het hof beseft ten volledat aan collectieve procedures hoge kosten zijn ver-bonden. Het door verzoeksters geschetste “free-rider-probleem” hangt daarmee uiteraard samen. De belan-genorganisaties hebben kosten moet maken om eenschikking tot stand te kunnen brengen. Die schikkingkomt niet alleen aan hun achterban ten goede.Daarvan kunnen ook, als de overeenkomst verbin-dend wordt verklaard, derden profiteren, zonder datzij vooralsnog kosten hebben hoeven maken. Debelangenorganisaties hebben in dit verband uitge-breid aandacht gevraagd voor het feit dat hun belan-

genbehartiging zonder bijdragen van de achterbanen/of procesfinanciers niet mogelijk was geweest.Het hof onderkent dat het van maatschappelijkbelang is dat collectieve procedures kunnen wordengevoerd. Daarvoor moet een financiering wordengevonden. Dit belang wordt ook in rechte erkend.Een rechtspersoon die een collectieve actie in de zinvan artikel 3:305a BW instelt tot vaststelling van aan-sprakelijkheid voor schade jegens de personen wierbelangen worden behartigd, kan ook zelf in beginseljegens de aansprakelijke partij aanspraak maken opvergoeding van redelijke kosten ter vaststelling vanschade en aansprakelijkheid als bedoeld in artikel6:96 lid 2, aanhef en onder b, BW (HR 13 oktober2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2077). Elk financierings-model heeft voor- en nadelen. Vereist is wel datbelangenorganisaties transparant zijn en openheidvan zaken geven (zoals ook geldt ten aanzien van deClaimcode : “pas toe of leg uit”).

8.40. Dit in aanmerking nemende is het hof van oor-deel dat VEB een dubbele boodschap afgeeft.Enerzijds stelt zij te voldoen aan alle principes en uit-werkingen van de Claimcode, onder andere inhou-dende dat zij collectieve belangen behartigt zonderwinstoogmerk, onafhankelijk opereert en belangen -tegenstellingen vermijdt. Anderzijds heeft VEB eensubstantiële vergoeding geaccepteerd die uitsluitendaan haar ten goede zal komen en voor het overgrotedeel niet strekt tot vergoeding van in redelijkheidgemaakte en nog te maken kosten in verband methet dossier Fortis. Het argument dat in eerdereWCAM-procedure procentueel hogere vergoedingenzijn betaald overtuigt niet, reeds omdat die vergoe-dingen deels betrekking hadden op fees van advoca-ten (deels in het buitenland) en VEB niet concreetmaakt of die vergoedingen voor het overige al of nietwaren gerelateerd aan redelijke kosten, terwijlbovendien de hoogte van [het] door VEB genoemdepercentage van 3,6 % van het schikkingsbedrag nietszegt over de aanvaardbaarheid van het aanbieden enaccepteren van een bepaald concreet bedrag. VoorDeminor en FortisEffect geldt dat zij onvoldoendeconcreet openheid van zaken hebben gegeven overde bestemming van de vergoedingen. SICAF heeft debestemming van de aan haar uit te keren vergoedingtoegelicht, maar niet met stukken onderbouwd.

8.41. Bij de beoordeling van een WCAM-onderzoekstaan de belangen van de gerechtigden centraal, metname de belangen van degenen die niet bij de onder-handelingen betrokken waren of die niet zijn verte-genwoordigd, in het onderhavige geval de Non-Active Claimants. Zij worden immers gebonden aaneen onderhandelingsresultaat waarop zij geeninvloed hebben gehad. Het hof bewaakt dan ook, bijde vraag of de verzochte verbindendverklaring kan

trv-rps 2017 | 1099

worden toegewezen, in het bijzonder hun belangen.Uit de toelichting van SICAF leidt het hof af dat devergoeding voor haar alleen strekt tot vergoeding vande door haar gemaakte kosten. Deminor enFortisEffect hebben onvoldoende concreet openheidvan zaken gegeven, maar op grond van de gegeventoelichtingen neemt het hof aan dat de vergoedingenvoor hen de gemaakte kosten zullen overschrijden.De aan VEB aangeboden vergoeding overstijgt aan-merkelijk de door haar gemaakte kosten. Dat Ageasdie bedragen desondanks ter beschikking wilde stel-len, geeft aan dat zij sterk hecht aan het bereiken vanovereenstemming. VEB, Deminor en FortisEffect heb-ben met het accepteren van de bedragen de indrukgewekt dat zij een eigen belang hebben bij de ver-bindendverklaring van de overeenkomst. Daarmee istwijfel ontstaan over de mate waarin de belangen vande Non-Active Claimants zijn meegewogen bij het uit-eindelijk bereikte onderhandelingsresultaat, ook alsin aanmerking wordt genomen dat deze bedragenniet in mindering komen op het aan de gerechtigdenter beschikking te stellen totaalbedrag. Het hof wilwel aannemen dat de belangen van de belangen -organisaties en die van hun achterban zijn gediendbij een verbindendverklaring van de overeenkomst,maar voor de Non-Active Claimants geldt dat niet,omdat zij niet dezelfde vergoedingen krijgen als deachterban van de belangenorganisaties, terwijl daar-voor geen rechtens relevante rechtvaardiging is gege-ven. Daarbij komt dat niet aannemelijk is dat zichdaadwerkelijk in relevante mate een “free-riderpro-bleem” voordoet dat met behulp van een verschil invergoeding zou moeten worden opgelost, gelet opde vergoedingen die in het kader van de overeen-komst aan de Active Claimants en de belangenorga-nisaties ter beschikking worden gesteld. Niet gezegdkan worden dat de Non-Active Claimants in verhou-ding tot de Active Claimants en de belangenorganisa-ties die hen bijstaan profiteren van de voordelen vande schikking, maar niet delen in de lasten daarvan alsin het kader van de schikking een toereikende ver-goeding voor die lasten ter beschikking wordtgesteld. De indruk is dat de belangen van de Non-Active Claimants bij het tot stand komen van de over-eenkomst zijn achtergesteld op de eigen belangenvan de belangenorganisaties en hun achterban. Dezeindruk wordt versterkt door de omstandigheid dat deNon-Active Claimants door verzoeksters ten over-staan van het hof telkenmale worden afgeschilderdals “free-riders”. De stelling van verzoeksters dat zijbij de onderhandelingen steeds bewust hebbengestreefd naar een regeling die voor alle gerechtig-den redelijk is, valt niet te rijmen met deze opstelling.

8.42. Het voorgaande brengt het hof tot de conclusiedat de belangen van de personen ten behoeve vanwie de overeenkomst is gesloten in het voorliggende

geval onvoldoende zijn gewaarborgd en de in deovereenkomst opgenomen vergoedingsregeling nietredelijk is in de zin van artikel 7:907 lid 3, onder b,BW.

9. Overige punten

Geldstromen via de belangenorganisaties

9.1. In artikel 7 van het Settlement Distribution Plan(“Funds flow and payment mechanism”) is bepaalddat in beginsel de Stichting de vergoedingen aan degerechtigden zal uitbetalen. Voor de leden van deachterban van de belangenorganisaties is bepaalddat deze betalingen ook via de belangenorganisa-ties kunnen plaatsvinden (artikel 7.3 van hetSettlement Distribution Plan). Voorwaarde daarvooris dat de betreffende gerechtigden in het claimfor-mulier zich ermee akkoord hebben verklaard datAgeas de vergoeding uitbetaalt via de betreffendebelangenorganisatie en verklaren dat Ageas volle-dig is gekweten zodra zij aan die belangenorganisa-tie heeft betaald.

9.2. Het hof heeft de belangenorganisaties tijdens demondelinge behandeling gevraagd of zij van dedoor artikel 7.3 van het Settlement Distribution Plangeboden mogelijkheid gebruik zullen maken.Namens VEB is verklaard dat zij niet als ‘tussen -station’ voor de betalingen wil fungeren. Deminoren FortisEffect zullen wel van die mogelijkheidgebruik gaan maken, terwijl SICAF daarover noggeen besluit heeft genomen. Toegelicht is dat [de]achterban van Deminor graag de betalingen viaDeminor willen laten verlopen. Voor de achterbanvan FortisEffect geldt dat deze de keuze wordtgeboden om de betaling via FortisEffect te laten ver-lopen. Daarvoor moet dan wel een aparte volmachtworden getekend.

9.3. Het hof heeft ter zitting gevraagd of de belan-gen van de gerechtigden voldoende zijn gewaar-borgd als de betalingen via de belangenorganisatiesverlopen. Verzoeksters zijn het er desgevraagd overeens dat die betalingen niet via de bankrekeningenvan de belangenorganisaties dienen te verlopen. Debelangenorganisaties die het aangaat zullen terwaarborging van de belangen van hun achterbanbij de afwikkeling van de betalingen gebruikmaken van een onafhankelijke derde (advocaat,accountant of notaris) die toezicht houdt op debetalingen. Verder zal voor de betalingen gebruikworden gemaakt van een derdenrekening of kwali-teitsrekening. Daarvan uitgaande acht het hof hetaanbeveling verdienen dat artikel 7.3 van hetSettlement Distribution Plan wordt gewijzigd in die

1100 | rps-trv 2017

zin dat de beschreven werkwijze als voorwaardewordt gesteld voor de toepassing van deze bepa-ling, om te bereiken dat daadwerkelijk wordtgehandeld zoals is toegelicht.

Kwijtingsbepaling in verhouding tot de in deovereenkomst omschreven gebeurtenissen

9.4. [A] c.s. hebben bij monde van mr. Modrikamenbezwaar gemaakt tegen de omvang van de kwijtings-bepaling in de overeenkomst (artikel 5.1.2). daartoe ishet volgende aangevoerd. In België zijn twee typesvan procedures aanhangig gemaakt die duidelijk vanelkaar zijn te onderscheiden. De eerste reeks betreftstrafrechtelijke en civielrechtelijke procedures tegenAgeas en haar bestuurders en zijn gebaseerd op eengebrek aan communicatie in de periode van 2007-2008tot de datum van ontmanteling van Fortis in 2008. Losdaarvan is een procedure aangevangen die ziet op deoperaties tot ontmanteling van Fortis. Deze procedureis thans aanhangig bij de rechtbank van koophandel teBrussel. Daarmee wordt onder meer beoogd de nietig-heid te laten vaststellen van de verkoop van de aande-len Fortis aan onder meer BNP Paribas. In deze laatst-genoemde procedure vordert de achterban van mr. Modrikamen onder andere veroordeling van Ageastot betaling van 7 EUR per aandeel Fortis dat zij des-tijds in bezit hadden. De belanghebbenden die betrok-ken waren in de procedures over het gebrek aan com-municatie, hebben zich aangesloten bij mr. L. Arnauts,advocaat te Brussel. Het WCAM-verzoek wordt doorde achterban van mr. Arnauts ondersteund. De achter-ban van mr. Modrikamen, [A] c.s., doet dat niet, van-wege de verwijten die aan de orde zijn in - kortgezegd - de procedure over de ontmanteling vanFortis. Die verwijten zijn volgens hem niet, althansonvoldoende, verdisconteerd in de schikking. Daartoevoert [A] c.s. het volgende aan.

9.5. De schikking zoals deze is verwoord in de over-eenkomst ziet in hoofdzaak op drie periodes in 2007en 2008. Dit blijkt volgens [A] c.s. ook uit de bereke-ningen van Analysis Group waarop verzoeksters zichberoepen. Die berekeningen hebben alleen betrek-king op de drie in de overeenkomst beschreven peri-odes. Bij de door Analysis Group gemaakte beoorde-ling van de redelijkheid van de schikking is dus geenrekening gehouden met andere verwijten die Ageas(het toenmalige Fortis) zijn te maken. De kwijtingsbe-paling in de overeenkomst ziet volgens [A] c.s. daar-entegen niet enkel op het gebrek aan communicatiedoor Fortis naar de aandeelhouders of de markt in dedrie periodes, maar gaat veel verder. De kwijtingsbe-paling in de overeenkomst ziet op alle fouten die aande zijde van Fortis zijn gemaakt. Dat is ten onrechte,want Ageas kan in redelijkheid geen kwijting verlan-

gen voor gebeurtenissen die tot schade hebbengeleid voor welke schade geen vergoeding ter be -schikking word gesteld, aldus [A] c.s.

9.6. Naar aanleiding van het verweer van de zijde van[A] c.s. is namens verzoeksters tijdens de mondelingebehandeling toegelicht dat bij de totstandkoming vande schikking de hiervoor beschreven drie periodescentraal hebben gestaan. De inschatting van verzoek -sters is dat de andere verwijten die aan Fortis zijngemaakt naar redelijke verwachting in rechte geenkans van slagen zullen hebben. De vergoedingen inde overeenkomst die per aandeel zijn toegekend, zijndaarom beperkt tot degenen die aandelen Fortis indie drie periodes hebben gekocht of gehouden. Ditalles neemt niet weg dat verzoeksters uitdrukkelijkwel een schikkingsovereenkomst hebben geslotenvoor alle mogelijke verwijten die Fortis zijn te maken.De reikwijdte van de schikking is dus inderdaad rui-mer dan alleen de gebeurtenissen in de drie genoem-de periodes. Als [A] c.s. met de vergoedingen als ver-meld in de overeenkomst geen genoegen willennemen en de procedure over de ontmanteling vanFortis willen voorzetten, zullen zij dus een opt-out-verklaring moeten uitbrengen, aldus verzoeksters.

9.7. Het hof oordeelt als volgt. Voor de omschrijvingvan de gebeurtenissen waarop de overeenkomst zietverwijst definitie “Events” naar overweging C van deovereenkomst. Deze overweging luidt als volgt :

“In 2007 and 2008, certain events took place in res-pect of Fortis (the “Events”), including but not limitedto (i) Fortis’ communication or lack thereof to themarket in September and October 2007 regarding itsexposure to subprime, in May and June 2008 regar-ding its solvency and liquidity position and the reme-dies required in order to complete the takeover ofABN AMRO, and in September and October 2008regarding (the run up to) the break-up of Fortis; and(ii) its policy with respect to its solvency position andgenerally its policy with regard to the takeover ofABN AMRO.”

De kwijtingsbepaling van artikel 5.1.2 van de over-eenkomst luidt als volgt :

“As of the Exclusion Date, each Eligible Shareholderwho has not delivered an Opt-Out Notice will bedeemed to have, by operation of law as a result ofthe Binding Declaration, fully, finally, and foreverreleased, under any Law, each Releasee from any andall claims, actions, charges, and damages that suchEligible Shareholder has had, now has or may in thefuture have against any Releasee in relation to theEvents and waived, under any Law, any and all of hisrights in connection thereto.”

trv-rps 2017 | 1101

In het “Claim Form” dat gerechtigden moeten invullenen ondertekenen om een vergoeding op grond vande overeenkomst te kunnen verkrijgen, is de hiervooraangehaalde definitie van “Events” overgenomen.Verder is op het formulier het volgende vermeld :

“RELEASE :Subject to the Settlement Agreement not being termi-nated, I (We) hereby fully, finally, and foreverrelease, under any Law, each Releasee from any andall claims, actions, charges, and damages that I (we)have had, now have or may in the future have againstany Releasee in relation tot the Events and I (we)here by waive, under any Law, any and all of my(our) rights in connection thereto.”

9.8. De wijze waarop “Events” is gedefinieerd, kannaar het oordeel van het hof tot onduidelijkheden enmisverstanden aanleiding geven. De overeenkomst isnaar haar aard bestemd om de rechtspositie van der-den te beïnvloeden, zonder dat die derden invloedhebben gehad op de inhoud of de formulering vandie overeenkomst. De overeenkomst dient daaromnaar objectieve maatstaven te worden uitgelegd (zieHR 9 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2835). Mededaarvan uitgaande en gelet op de gevolgen van eenverbindendverklaring mogen de nodige eisen wor-den gesteld aan de duidelijkheid van de bepalingenin de overeenkomst. De kwijtingsbepaling ziet opvorderingen, etc. “in relation to the Events”. In dedefinitie van “Events” wordt vervolgens een aantalconcrete gebeurtenissen genoemd, maar door debewoordingen “including but not limited to” wordtde reikwijdte van deze definitie in beginsel onbe-grensd verruimd tot al hetgeen is voorgevallen in2007 en 2008. Dit acht het hof bezwaarlijk. Alleenvoor de schade als gevolg van de met zoveel woor-den in de overeenkomst genoemde gebeurtenissenkan kwijting worden verlangd. Dit brengt mee dat hetverzoek tot verbindendverklaring om deze reden nietkan worden toegewezen.

10. Aanvulling of wijziging van de over-eenkomst (artikel 7:907 lid 4 BW)

10.1. Uit hetgeen hiervoor onder 8 en 9 is overwogenvolgt dat de overeenkomst op verschillende puntenniet voldoet aan artikel 7:907 BW, zodat deze reedsdaarom niet voor verbindendverklaring in aanmer-king komt. In artikel 6.5 van de overeenkomst(“Amendment to agreement if required”) zijn ver-zoeksters overeengekomen, samengevat weergege-ven, dat indien het hof de overeenkomst niet verbin-dend verklaart, zij zich zullen inspannen om tot eenaanpassing van de overeenkomst te komen zodatdeze wel verbindend kan worden verklaard. Mede

met het oog daarop heeft het hof tijdens de monde-linge behandeling verzoeksters gevraagd of het aan-beveling verdient dat het hof verzoeksters de gele-genheid zal geven de overeenkomst aan te vullen ofte wijzigen, mocht het hof tot de conclusie komen dathet verzoek tot verbindendverklaring niet toewijsbaaris. Als verzoeksters immers mogelijkheden zoudenzien om tot een aanpassing van de overeenkomst tekomen, zou dat aanmerkelijke (proces)economischevoordelen hebben. Deze verzoekschriftprocedurezou met het oog op een aanpassing van de overeen-komst kunnen worden aangehouden en vervolgensweer worden voortgezet. Als het verzoek wordt afge-wezen, zullen verzoeksters kosten moeten maken omde belanghebbenden in kennis te stellen van deafwijzing van het verzoek (artikel 1017 lid 4 Rv) enals zij nog steeds verbindendverklaring van enigeovereenkomst wensen, de gehele procedure over-nieuw moeten doen, met alle tijd en kosten van dien(in verband met het opstellen van een nieuw ver-zoekschrift met toelichting, de oproeping van belang-hebbenden, een mondelinge behandeling, etc.).

10.2. De advocaten van verzoeksters hebben iederafzonderlijk namens hun cliënten de hiervoorgenoemde vraag beantwoord en daarnaast is namensAgeas door haar Chief Risk Officer het woordgevoerd. Eensluidend is verklaard dat er geen prijsop wordt gesteld dat het hof verzoeksters in de gele-genheid zal stellen de overeenkomst aan te passen.De schikking zoals verwoord in de overeenkomstwas het hoogst haalbare. Verzoeksters zien op voor-hand geen mogelijkheden om tot een andere alom-vattende schikking te komen.

10.3. Het hof heeft op grond van artikel 7:907 lid 4BW ambtshalve de bevoegdheid verzoeksters in degelegenheid [te] stellen de overeenkomst aan te vul-len of te wijzigen. Van deze bevoegdheid zal het hofgebruik maken. De redenen daarvoor zijn de volgende.

10.4. Ten aanzien van het hiervoor onder 9.1-9.3besproken onderwerp (geldstromen via de belangen-organisaties) gaat het hof ervan uit dat verzoekstersbereid zijn de overeenkomst op het genoemde puntaan te passen, omdat het gaat om een verbetering dievoor hen weinig ingrijpend is en waarmee zij het feite-lijk eens zijn.

10.5. Ten aanzien van de onderwerpen die onder 8aan de orde zijn gekomen geldt het volgende. Tijdensde regiezitting heeft het hof - naast de gebruikelijkeprocedurele aspecten van de zaak - verschillendeinhoudelijke onderwerpen aan de orde gesteld. Bijhet karakter van een regiezitting past niet dat reedseen inhoudelijke behandeling van het verzoekschriftplaatsvindt, maar het hof wilde voorkomen dat ver-

1102 | rps-trv 2017

zoeksters voor het eerst tijdens de mondelingebehandeling met bepaalde inhoudelijke vragengeconfronteerd zouden worden en er op dat momentmogelijk onvoldoende gelegenheid of mogelijkhedenzouden zijn om tot een goed inhoudelijk debat tekomen. De ingediende stukken riepen bij het hofvragen op. Die onderwerpen zijn in algemene zinbenoemd en verzoeksters zijn op een termijn vanacht weken in de gelegenheid gesteld de door hethof genoemde punten nader schriftelijk toe te lichtenof uit te werken. Verzoeksters hebben vervolgenseen akte na regiezitting ingediend.

10.6. De vragen van het hof tijdens de regiezittinghadden onder andere betrekking op de mogelijkebeëindiging van de overeenkomst indien het totaleopt-outbedrag meer bedraagt dan 5 % van het schik-kingsbedrag, mede in samenhang met het uitkerings-plafond voor de verschillende categorieën aandeel-houders zoals opgenomen in bijlage 2 bij de overeen-komst. In verband daarmee heeft het hof verdergevraagd naar de kans dat gerechtigden daadwerke-lijk aanspraak kunnen maken op de in bijlage 2genoemde bedragen per aandeel, mede in samen-hang met het totale schikkingsbedrag en de in artikel 4van bijlage 2 genoemde maximumbedragen. Verderzijn verzoeksters verzocht tijdens de mondelingebehandeling aandacht te besteden aan de vraag of enin hoeverre de belangenorganisaties representatiefzijn en voldoen aan de Claimcode.

10.7. In het verweerschrift van [H] c.s. is uitvoerigaandacht besteed aan de systematiek van de vergoe-dingsregeling, de daarin opgenomen maximumbe-dragen, het onderscheid tussen Active Claimants enNon-Active Claimants, de representativiteit van debelangenorganisaties en de bedragen die hen terbeschikking worden gesteld. Tijdens de mondelingebehandeling zijn die onderwerpen wederom aan deorde gekomen. Ook heeft het hof tijdens de monde-linge behandeling elk van de belangenorganisatiesgevraagd of en in hoeverre het ontvangen van bedra-gen van Ageas verenigbaar is met de Claimcode ende belangen van de gerechtigden.

10.8. Voor verzoeksters kon aldus duidelijk zijnwelke mogelijke bezwaren aan een toewijzing vanhet verzoek tot verbindendverklaring in de weg kon-den staan, maar niet wat de afweging van het hof uit-eindelijk zou zijn. Dat de schikking destijds hethoogst haalbare was, zoals verzoeksters ter zittinghebben verklaard, is daarom voor het hof onvoldoen-de reden om reeds nu tot afwijzing van het verzoekover te gaan. Daarbij neemt het hof in aanmerkingdat bij deze kwestie duizenden belanghebbendenzijn betrokken waarvan, naar het hof op grond vande stukken aanneemt, het overgrote deel graag zou

zien dat een schikking tot stand komt, zodat uitzichtwordt geboden op compensatie. Ook Ageas heeftkenbaar gemaakt dat zij graag deze kwestie wilafsluiten en niet nog jaren in procedures verwikkeldwil blijven. De voorzitter van de Stichting heeft zichbereid verklaard om nogmaals als bemiddelaar op tetreden.

10.9. Verzoeksters worden in de gelegenheid gesteldom op basis van hetgeen in deze beschikking is over-wogen met elkaar in overleg [te] treden om te bezienof met inachtneming daarvan een nieuwe regeling totstand kan worden gebracht. Kort gezegd kunnen ver-zoeksters de volgende elementen - naast de genoemdeaanpassing van de bepaling over de geldstromen viade belangenorganisaties - in hun overleg betrekken :- een aanpassing van het boxensysteem;- als een vergoeding wordt toegekend voor hetoptreden als Active Claimant (bijvoorbeeld met hettoekennen van een eenmalig bedrag) dient dat inbeginsel gemotiveerd te worden door de vergoe-ding te relateren aan bepaalde schade of gemaaktekosten;

- een aanpassing van de kwijtingsbepaling en/of eenwijziging van de omschrijving van de gebeurtenis-sen waarop de overeenkomst ziet;

- een heroverweging van de vergoedingen voor debelangenorganisaties bijvoorbeeld tot de in redelijk-heid gemaakte kosten (eventueel met een redelijke(winst)opslag).

10.10. De enkele omstandigheid dat vergoedingenworden toegekend voor Holder Shares, terwijl hoogstonzeker is of door die aandeelhouders wel schadekan zijn geleden als gevolg van koersverlies of koers-inflatie, betekent niet dat de overeenkomst op ditpunt dient te worden aangepast. Wel speelt dezeomstandigheid een rol bij de beoordeling van deredelijkheid van de vergoedingen. Als de totale ver-goedingsplicht van Ageas wordt gemaximeerd toteen bepaald bedrag, terwijl het grootste deel van datbedrag wordt verstrekt aan aandeelhouders waarvanhoogst onzeker is of zij wel recht hebben op schade-vergoeding (aandeelhouders met Holder Shares),heeft dat zijn weerslag op de vraag of de vergoedingvoor de andere categorie aandeelhouders, waarvanvoorshands aannemelijk is dat zij wel schade hebbengeleden, wel redelijk is (aandeelhouders met BuyerShares, waartoe het hof ook de emissieaandelen vanseptember 2007 rekent).

11. Conclusie

11.1. Concluderend stelt het hof vast dat artikel 7.3van het Settlement Distribution Plan dient te wordenaangepast, zoals overwogen in 9.3.

trv-rps 2017 | 1103

11.2. De kwijtingsbepaling in de overeenkomst en ophet formulier dat door gerechtigden die geen opt-out-verklaring afleggen moet worden ondertekend, heefteen te ruime strekking. De omvang van de kwijtingsluit niet aan op een voldoende duidelijke omschrij-ving van de gebeurtenissen waarop de overeenkomstziet. Dit staat aan toewijzing van het verzoek tot ver-bindendverklaring in de weg.

11.3. Gelet op het verschil dat in de overeenkomst isgemaakt tussen Active Claimants en Non-ActiveClaimants, is de hoogte van de vergoedingen nietredelijk en zijn de belangen van de personen tenbehoeve van wie de overeenkomst is gesloten - mede in aanmerking genomen de vergoedingen dieaan de belangenorganisaties in het vooruitzicht zijngesteld - in materiële zin niet voldoende gewaar-borgd (zie onder 8). Een en ander staat aan toewij-zing van het verzoek tot verbindendverklaring in deweg.

11.4. Gezien hetgeen hiervoor onder 10 is overwo-gen, zal het hof van zijn bevoegdheid gebruik makenom verzoeksters in de gelegenheid te stellen tot aan-vulling en wijziging van de overeenkomst te komen.Daartoe zal het hof de procedure voor de duur vanvier maanden aanhouden. Uiterlijk op dinsdag 17 ok -tober 2017 kunnen verzoeksters een akte nemen.Daarna kunnen verweerders in beginsel op een ter-mijn van zes weken een antwoordakte nemen. Bij dete nemen akte kunnen verzoeksters een aangepasteovereenkomst in het geding brengen en toelichten,dan wel kenbaar maken dat geen gewijzigde regelingtot stand is gekomen. Als een gewijzigde overeen-komst tot stand komt, zal te zijner tijd een nieuwemondelinge behandeling worden bepaald.

11.5. Gelet op het voorgaande behoeft het overigedat door partijen is aangevoerd en hetgeen door debelanghebbenden ter zitting naar voren is gebrachtnu geen bespreking.

11.6. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

12. Beslissing

Het hof :

stelt verzoeksters in de gelegenheid tot aanvullingenen wijzigingen van de overeenkomst te komen;

bepaalt dat verzoeksters, behoudens verleend uitstel,uiterlijk op 17 oktober 2017 een akte kunnen nemen;

bepaalt dat verweersters vervolgens in beginsel opeen termijn van zes weken in de gelegenheid wordengesteld een antwoordakte te nemen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

[...]

Noot

De zaak Fortis : ongelijke behandelingvan aandeelhouders bij schikkingmassa schade

1. Het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van16 juni 2017 is een nieuwe episode in de Fortis-saga.Deze kwam reeds uitgebreid aan bod in dit tijdschrift.Zie onder meer KG. Kh. Brussel 18 november 2008,TRV 2008, 688; Brussel 12 december 2008, TRV 2009,67, met noot; Brussel 31 maart 2009, TRV 2009, 284,met noot; Brussel 10 april 2009, TRV 2009, 480, metnoot en de chronologische overzichten : “De zaakFortis. Van het arrest van 12 december 2008 tot dealgemene vergadering van 11 februari 2009”, TRV2009, 156-232 en “De zaak Fortis. Van de algemenevergadering van 11 februari 2009 tot die van 28 april2009”, TRV 2009, 429-443. Een aantal Nederlandsearresten werd eveneens gepubliceerd : Onder -nemings kamer Gerechtshof Amsterdam 24 november2008, TRV 2009, 91; Rb. Utrecht 15 februari 2012, TRV2012, 325, met noot; Ondernemingskamer Gerechts -hof Amsterdam 5 april 2012, TRV 2012, 467, noot S. De Geyter; Gerechtshof Amsterdam 29 juli 2014,TRV 2015, 41, noot S. De Geyter.

2. In het arrest van 16 juni 2017 diende hetGerechtshof te Amsterdam zich uit te spreken overde overeenkomst die Ageas NV/SA en een aantalbelangenorganisaties hadden gesloten betreffende devergoeding van de aandeelhouders van het voor -malige Fortis. Op grond van artikel 7:907 van hetNederlandse Burgerlijk Wetboek (hierna ‘NBW’), datwerd ingevoerd door de Wet collectieve afhandelingmassaschade(1), kan een rechter een dergelijke over-eenkomst verbindend verklaren voor alle schade -lijders. De schikkingsovereenkomst dient hiertoe tebeantwoorden aan de voorwaarden van artikel 7:907NBW en moet de rechterlijke toets doorstaan.

1. Wet van 23 juni 2005 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering teneinde de collectieve afwikkeling vanmassaschades te vergemakkelijken, Stb. 2005, 340.

1104 | rps-trv 2017

In een aantal gevallen is de rechter echter verplichthet verzoek af te wijzen, met name indien “de hoogtevan de toegekende vergoedingen niet redelijk is, mede

gelet op de omvang van de schade, de eenvoud en

snelheid waarmee de vergoedingen verkregen kunnen

worden en de mogelijke oorzaken van de schade” (art.7:907, lid 3, b NBW) en indien “de belangen van depersonen ten behoeve van wie de overeenkomst is

gesloten anderszins onvoldoende gewaarborgd zijn”

(art. 7:907, lid 3, e NBW).

Op deze gronden weigerde het Gerechtshof teAmsterdam om de schikking verbindend te verklaren.Ten eerste oordeelde het hof dat de in de overeen-komst opgenomen regeling voor de vergoedingenper aandeel niet redelijk was, omwille van de eraanverbonden inherente achterstelling van de aandeel-houders die niet behoorden tot de achterban van debelangenorganisaties. De overeenkomst maakteimmers een onderscheid tussen aandeelhouders diezich vóór 31 december 2014 hadden aangesloten bijeen belangenorganisatie die een gerechtelijke proce-dure tegen Ageas was begonnen en de aandeelhou-ders die dat niet hadden gedaan. De eerstgenoemdecategorie van aandeelhouders (de ‘Active Claimants’)zouden hogere vergoedingen per aandeel krijgendan de anderen (de ‘Non-Active Claimants’). Volgensde verzoekers werd de “premie” voor de ActiveClaimants verantwoord door hun inspanningen omde schikking tot stand te doen komen, terwijl deNon-Active Claimants konden worden gekwalificeerd

als “free-riders”, die zonder inspanning meeliftten opde inspanningen van de andere beleggers en daar-door feitelijk voordeel ontleenden aan niets doen.Volgens het Gerechtshof te Amsterdam was er echtergeen objectieve rechtvaardiging voorhanden voor hetonderscheid in vergoeding tussen gerechtigden dieexact dezelfde (beweerde) schade hadden geleden.

Voorts oordeelde het Gerechtshof te Amsterdam datde belangen van de personen ten behoeve van wiede overeenkomst was gesloten onvoldoende werdengewaarborgd, omdat de belangen van de belangen-organisaties en die van hun achterban wel warengediend bij een verbindendverklaring van de over-eenkomst, maar dit niet in dezelfde mate gold voorde Non-Active Claimants. Volgens het hof bestond deindruk dat de belangen van de Non-Active Claimantsbij het tot stand komen van de overeenkomst werdenachtergesteld op de eigen belangen van de belangen-organisaties en hun achterban. Deze indruk werdversterkt door de omstandigheid dat de Non-ActiveClaimants telkenmale werden afgeschilderd als “free-riders”.

Ambtshalve heeft het Gerechtshof te Amsterdambeslist om de verzoeksters de gelegenheid te gevende schikkingsovereenkomst aan te vullen en te wijzi-gen tegen uiterlijk 17 oktober 2017. Het valt af tewachten of er alsnog een schikking komt.

Sarah De Geyter

trv-rps 2017 | 1105