Faculteit RechtsgeleerdheidUniversiteit Gent

Academiejaar 2010-11

INTELLECTUELE EIGENDOM EN DE VOLKSREPUBLIEK CHINA

Masterproef van de opleiding‘Master in de Rechten’

Ingediend door

Yole E.W. Tanghe

(studentenummer: 20044473)(major: Sociaal en Economisch Recht)

Promotor: Prof. Dr. Hendrik VanheesCommissaris: Kristof Maresceau

1

VoorwoordIntellectuele eigendom in de Volksrepubliek China. Professor Vanhees noemde het een exotisch

onderwerp, mij leek het wel een uitdagende topic. Bij mijn eerste verblijf in China had ik kennis

gemaakt met de onwaarschijnlijkheid van de ‘silk market’. Wat vroeger de naam van een bekende

zijdemarkt was geweest, is nu een eufemistische benaming geworden voor een vijf verdiepingen

hoog shoppincenter voor namaakproducten in het centrum van Peking. Chanel of Prada, Zara of

H&M, Apple of Microsoft, Nikon of Canon, het shopparadijs heeft voor elk wat wils. Te midden

van deze luidruchtige heksenketel was me opgevallen dat de toegangspoorten beplakt waren met

grote affiches die de volgende slogan scandeerden: “ Wees rechtsonderhorige verkopers, respecteer

de intellectuele eigendomsrechten!” De dubbelzinnigheid van de hele situatie kwam me over als

‘typisch Chinees’ en meteen was mijn interesse in de intellectuele eigendom in China geboren.

Tijdens mijn verblijf aan Peking University, kon ik aan de ingang van de campus terecht voor

empirisch onderzoek bij straatventers die uiteenlopende gekopieerde werken verkochten, waaronder

versies van Adam Smith, J.K. Rowling, Bill Clinton, en zelfs van academische werken van gekende

professoren. Voor het overige was ik aangewezen op de beschikbare informatie die online werd

meegedeeld door de Chinese overheid. Door de gebrekkige transparantie in het Chinese

overheidsbeleid, was het niet eenvoudig het nodige cijfermateriaal en up to date gegevens te

verkrijgen. Ik heb dan ook het geluk gehad me in mijn onderzoek te laten ondersteunen door

professor Yang Ming van Peking University en het gerenommeerd Chinees intellectueel

eigendomskantoor Linda Liu & Partners. Eens terug in België, heb ik mijn werk optimaal kunnen

verder zetten dankzij de nuttige tips van professor Vanhees, de liefde van mijn vriend Simon, de

steun van mijn lieve ouders en grootouders en het aangename gezelschap van mijn lotgenoot

Nicolas.

2

Inhoudstafel

Voorwoord 1

Inhoudstafel 2

Afkortingen 4

Inleiding 5A. Uitgangspunten 5B. Werkwijze 5

DEEL I: De Intellectuele eigendomswetgeving in China 8A. Historische context 8

1. Vroeg rechtshistorisch kader 8a. Het keizerrijk China: confucianisme versus legalisme 8b. Hervormingen in de late Qing-dynastie en in de Republiek China 10c. Het Mao-tijdperk 11d. Economische hervormingen vanaf 1978 12

2. Invloed van de internationale gemeenschap op de IP-bescherming in China 13a. De VS als katalysator 13b. De toetreding tot de Wereldhandelsorganisatie 15c. China in de TRIPS versus TRIPS-plus discussie 17

3. Implicaties in de binnenlandse context 20a. Jaren 1980 20b. Jaren 1990 21c. Jaren 2000 23

B. Motieven van IP-bescherming in China 241. Theorieën van intellectuele eigendomsbescherming in het westen 242. De sociale planningstheorie in China 263. IP-bescherming en economische ontwikkeling 27

C. Evolutie van de intellectuele eigendomsrechten 301. Octrooien, gebruiksmodellen en verwante rechten 30

a. Geschiedenis van de Octrooibescherming 30b. De Octrooiwet van 1984 32c. Verschillende amenderingen sinds 1990 35

2. Merken en verwante rechten 40a. Geschiedenis van de merkenbescherming in China 40b. Interpretatie van de merkenwet 42c. Bescherming onder de huidige merkenwet 44

3. Auteursrechten 47a. Geschiedenis van de auteursrechterlijke bescherming in China 47b. Motieven van de Auteurswet 50c. De huidige Auteurswet 54

4. Misbruik van intellectuele eigendomsrechten 56D. Besluit deel I : 58

DEEL II De handhaving van intellectuele eigendom in China 60A. Inbreuken en omvang van de intellectuele eigendomsbescherming 60

1. Inbreuken op het octrooirecht 602. Inbreuken op het merkenrecht 623. Inbreuken op het auteursrecht 63

B. Verschillende handhavingmethodes 661. Algemeen 662. Bemiddeling 683. Administratieve handhaving 714. Gerechtelijke handhaving 74

3

a. Het gerechtelijk systeem in China 74b. Burgerrechterlijke afdwinging 75c. Strafrechtelijke afdwinging 77

5. Handhaving door de douaneorganen 80C. Het handhavingprobleem in China 83

1. Verschillende invalshoeken 832. Grote diversiteit 86

D. Oorzaken van namaak en piraterij 871. Culturele oorzaken 882. Maatschappelijke oorzaken 893. Socio-economische oorzaken 954. Problemen met betrekking tot de IP-wetgeving/legislatieve issues 98

E. Huidige strategieën en aangereikte oplossingen 1021. De Nationale IP-Strategie 1022. Verdere ontwikkelingen 1053. Strategieën van de internationale gemeenschap 108

F. Besluit deel II 111

Conclusie 113

Bibliografie 116A. Rechtsleer 116

1. Boekwerken 1162. Tijdschriften 1173. SSRN-papers 120

B. Wetgeving 1211. Internationale verdragen: 1212. Bilaterale verdragen 1223. Chinese Wetgeving 122

C. Rechtspraak 123D. Beleidsdocumenten 124

1. Internationale beleidsdocumenten 1242. Beleidsdocumenten in de Volksrepubliek China 125

E. Varia 126

4

AfkortingenACTA Anti-Counterfeiting Trade AgreementAIC Administration of Industry and CommerceBPC Basic People’s CourtCCP Chinese Communistische PartijCNIS China National Institute of StandardizationCTMO Chinese Trademark OfficeECID Economic Crime Investigation DepartmentEPA European Partnership AgreementEU Europese UnieFDI Foreign Direct InvestementFTA Free Trade AgreementGAC General Administration of CustomsGATT General Agreement on Tariffs and TradeHPC Higher People’s CourtIP Intellectual PropertyIPC Intermediate People’s CourtIPO Intellectual Property OfficeIPR Intellectual Property RightsMCSC Music Copyright Society of ChinaMPS Ministery of Public SecurityNBA National Basketball AssociationNCAC National Copyright Administration ChinaNPC National People’s CongressPRB Patent Re-evaluation BureauPSB Public Security BureauR&D Research & DevelopmentRMB RenminbiSAC Standardization Commission of ChinaSAIC State Administration of Industry and CommerceSCB State Customs BureauSIPO State Intellectual Property OfficeSPC Supreme People’s CourtSPP Supreme People’s ProcuratorateTRAB Trademark Review and Adjudication BureauTRIPS Trade-Related Aspects of Intellectual Property RightsUS United StatesUSTR United States Trade RepresentativeVN Verenigde NatiesVS Verenigde StatenWHO WereldhandelsorganisatieWIPO World Intellectual Property OrganisationWTO World Trade Organisation

5

Inleiding

A. Uitgangspunten

De Volksrepubliek China1 kent een rijk verleden van een confucianistisch keizerrijk, westerse

inmenging en een communistisch dictatoriaat, om uit te monden in wat we vandaag een

eenpartijstaat met een socialistische markteconomie noemen. China als rechtsstaat in de westerse

perceptie is zich pas ten volle beginnen ontwikkelen vanaf de grote maatschappelijke ommezwaai

in het jaar 1978 door toedoen van Deng Xiaoping. Het was omstreeks deze periode dat de

economische ontwikkeling op gang werd gebracht door een geleidelijke overgang naar een

vrijemarkteconomie, zij het één met Chinese trekjes. Dankzij de nauwgezette uitvoering van een

uitermate ambitieus economisch programma is de Chinese economie de dag van vandaag

uitgegroeid tot de tweede grootste de wereld met een hallucinante gemiddelde jaarlijkse groei van

10%. De ingrijpende economische, politieke en culturele omwentelingen doorheen de jaren en het

relatief nieuwe karakter van het rechtsstelsel hebben onmiskenbaar hun stempel gedrukt op het

huidige Chinese intellectuele eigendomsrecht. Ik zal bij dit werk dan ook vertrekken vanuit de

eigenheid van de Chinese maatschappij om de specifieke ontwikkeling en kenmerken van de

Chinese intellectuele eigendomsrechten2 en hun handhaving te beschrijven en te verklaren. Deze

masterproef zal bestaan uit twee delen: Deel I behandelt het ontstaan en de interpretatie van de

intellectuele eigendomswetgeving in China, terwijl Deel II ingaat op de handhaving van het

intellectuele eigendomsstelsel in China.

B. Werkwijze

Om de Chinese maatschappelijke context in kaart te brengen, begint deel I van de masterproef met

een historische schets van de voornaamste rechtsstromingen, politieke staatsopvattingen en

economische ontwikkelingen in het Chinese keizerrijk, de Republiek China, het communistisch

bewind onder Mao en het hervormingsbeleid onder Deng Xiaoping. Om het ontstaan van de

intellectuele eigendomswetgeving ten volle te begrijpen, wordt dan ingezoomd op de invloed die de

internationale gemeenschap uitoefende op de opbouw van het IP-stelsel in China. Van groot belang

was de druk van de Verenigde Staten (VS), die resulteerde in de ondertekening van de internationale

IP-verdragen, met als climax de toetreding tot de Wereldhandelsorganisatie ( WHO). Hierbij wordt

1 Sinds de Chinese Communistische Partij ( CCP) in 1949 aan de macht kwam, is de officiële naam de ' VolksrepubliekChina' , maar hierna gebruik ik verkort 'China'.2 Ik zal in dit werk 'intellectuele eigendomsrechten' soms afkorten als 'IPR' (voluit 'intellectual property rights') en‘intellectuele eigendom’ soms afkorten als IP ( voluit ‘ intellectuel property’)

6

een licht geworpen op de rol van China in de recente zogenaamde ‘TRIPS-plus discussie’,waarbij

verschillende ontwikkelde landen streven naar verhoogde beschermingsstandaarden, terwijl de

minder ontwikkelde landen wijzen op de overeengekomen flexibiliteiten tijdens de Doha-ronde. In

deze context wordt even stilgestaan bij de recente uitspraak in het WHO-geschil tussen de VS en

China,3 waarbij reeds een aanzet werd gegeven tot het afwijzen van de TRIPS-plus standaarden,-

Het algemeen historisch kader wordt tenslotte afgesloten met de beschrijving van de binnenlandse

ontwikkelingen in China van de jaren 1980 tot op heden.

Vanuit dit historisch perspectief zal vervolgens op zoek gegaan worden naar de motivatie achter

intellectuele eigendomsbescherming in China. Hierbij zal het duidelijk worden dat de intellectuele

eigendomswetten werden uitgevaardigd om via de ontwikkeling van een eigen innovatieve industrie

een grootse socialistische voorbeeldmaatschappij op te bouwen. Nadat de maatschappelijke en

retorische omkadering uit de doeken zijn gedaan, wordt tenslotte de specifieke evolutie van elke

IPR-wetgeving apart behandeld4. Het Chinese IP-systeem kent drie hoofdcategorieën van

intellectuele eigendom: bescherming onder de Patent Law5, bescherming onder de Trademark Law6

en bescherming onder de Copyright Law7. Misbruiken van de intellectuele eigendomsrechten

worden beheerst door de Anti-Monopoly Law.8 De opbouw en de werking van elk van deze

systemen worden bondig toegelicht aan de hand van de gradueel evoluerende staatsopvattingen.

Hierbij worden de eigenheden van de IP-wetten onderstreept en geduid in hun maatschappelijk en

socio-economisch tijdskader. Voor het schrijven van dit hoofdstuk is het werk “Chinese Intellectuele

Probeert Right”9 van GANEA en PATTLOCH van het Max Plack-instituut onontbeerlijk geweest voor

meer uitleg bij de ratio legis van de bepalingen.

Deel I besluit dat de toenemende economische liberalisering en de steile economische groei

3Dispute Settlement Body, 26 januari 2009, DS362, http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/362r_e.pdf (hiernaverkort WHO 2009).

4De benamingen van de Chinese wetgeving en instellingen in dit werk zijn niet de officiële benamingen, maar destandaard Engelstalige vertalingen. Bij gebruik van Nederlandstalige benamingen hiervoor, zijn dit eigen vertalingen.De benamingen van internationale verdragen of instellingen die een officiële Nederlandstalige vertaling hebben, zullenin het Nederlands gebruikt worden.5 Patent Law, 4 september 1992, http://www.wipo.int/wipolex/en/details.jsp?id=5484, ( hierna verkort Octrooiwet) enImplementation Regulations of the Patent Law, 15 juni 2001,http://www.wipo.int/wipolex/en/details.jsp?id=6504(hierna verkort Uitvoeringsbesluiten van de Octrooiwet).6 Trademark Law, 22 februari 1993, http://www.wipo.int/wipolex/en/details.jsp?id=5003 (hierna verkort Merkenwet) ende Regulations on Implementation of Trade Mark Law, 3 augustus 2002,http://www.wipo.int/wipolex/en/details.jsp?id=856 (hierna verkort Uitvoeringsbesluiten van de Merkenwet).7 Copyright Law, 27 oktober 2001 , http://www.wipo.int/wipolex/en/details.jsp?id=6062 (hierna verkort Auteurswet) enImplementing Rules on the Copyright Law, 2 Augustus 2002, http://www.wipo.int/wipolex/en/text.jsp?file_id=125981,(hierna verkort Uitvoeringsbesluiten van de Auteurswet) ; Regulations of the Customs Protection of IntellectualProperty van 2 december 2003, http://www.wipo.int/wipolex/en/details.jsp?id=5002 ( hierna verkort: CustomsRegulations) .8Anti-Monopoly Law of the People’s Republic of China,.30 augustus 2007,http://www.china.org.cn/government/laws/2009-02/10/content_17254169.htm ( hierna verkort Anti-Monopolie wet).9P. GANEA en T. PATTLOCH, Intellectual property rights in China, The Hague, Kluwer International, 2005, 1-371 ( hierna

verkort P. GANEA en T. PATTLOCH, Intellectual Property rights in China).

7

gecombineerd met een aanhoudende buitenlandse druk, het huidige IP-regime tot een hoog

kwalitatief niveau stuwden. Er is dan ook een algemene consensus dat het formele Chinese

rechtsstelsel grotendeels in overeenstemming is met het Agreement on Trade-Related Aspects of

Intellectual Property Rights10 Ondanks dit volwaardig uitgebouwd IP-systeem, blijkt de

implementatie van de wetten echter voor aanhoudende problemen te zorgen.

Deel II van dit werk zal het dan ook hebben over het unieke Chinese systeem van handhaving van

de intellectuele eigendomsrechten. In dit verband zullen eerst de mogelijke inbreuken en dan de

verschillende handhavingskanalen worden besproken. Typerend voor China is de voorkeur voor

geschillenbeheersing via bemiddeling en de mogelijkheid voor de IP-houder om zijn rechten af te

dwingen langs administratieve kanalen. De neiging tot het sluiten van compromissen zal worden

verhelderd aan de hand van de traditionele confucianistische achtergrond, terwijl de mogelijkheid

tot administratieve handhaving zal worden verklaard door de voorname rol van de uitvoerende

macht in het socialistische staatsbestel en de nieuwheid van het gerechtelijk systeem.

Tenslotte wordt het grootschalige probleem van de namaak en piraterij besproken. Hier wordt eerst

even halt gehouden bij de uiteenlopende potentiële invalshoeken en de onenigheid die er heerst in

het debat over de omvang van het probleem. Zeer nuttig in deze context waren de verfrissende

visies van professor YU van Drake University Law School,11 die de handhavingsproblemen

nuanceert door te wijzen op de grote regionale en sectorale diversiteit en de moeizame ontwikkeling

van de intellectueel eigendomsbescherming in het westen.

Daarna wordt op zoek gegaan naar de mogelijke redenen voor de gebrekkige handhaving, alweer

gelinkt aan de specifieke Chinese context. De geraadpleegde literatuur wordt hier aangevuld met

interviews afgenomen van de professor van het vak intellectuele eigendomsrechten aan Peking

University Yang MING en een gerenommeerd IP-kantoor in Peking, LINDA LIU & PARTNERS12. Het

zal blijken dat naast de nieuwheid van individuele eigendomsrechten in het algemeen en

intellectuele eigendomsrechten specifiek, vooral socio-economische elementen een rol speelden.

Bovendien kunnen de namaak en piraterij-issues13 geplaatst worden in het bredere kader van de rule

10 Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights, annex 1C of the Marrakesh Agreement establishing the WorldTrade Organisation, 15 april 1994, http://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/27-trips_01_e.htm ( hierna verkortTRIPS-verdrag).; zie ook: J. ERAUW, H. SHAN en P. TORREMANS, Intellectual Property and TRIPS Compliance inChina: Chinese and European Perspectives, Cornwall, Edward Elgar Publishing, 2007, 27 ( hierna verkort :J.ERAUW, H. SHAN en P. TORREMANS, Intellectual Property and TRIPS Compliance in China: Chinese and EuropeanPerspectives); K.C. HUNTER, Here There Be Pirates: How China Is Meeting Its IP Enforcement Obligations UnderTRIPS, San Diego Int’l L. J., 2006, 557.

11 Zie http://www.peteryu.com/publications.htm12 Zie http://www.lindaliugroup.com/web/01/en_abt.asp13 Hoewel de term ‘namaak’ meestal naar inbreuken op merkrechten verwijst en de term ‘piraterij’ gebruikt wordt in de

context van auteursrechten, zullen deze termen in dit werk door elkaar gebruikt worden voor zowel octrooirechten,merken als auteursrechten.

8

of law problemen in China. Hier zal ondermeer uitgewijd worden over de subordinatie van de wet

aan de Chinese Communistische Partij (CCP),de beperkte onafhankelijkheid van de gerechtelijke

macht en het lokaal protectionisme.

Vervolgens zal aan de hand van verscheidene Chinese beleidsdocumenten, zoals witboeken,

actieplannen en nationale strategieën, het handhavingsbeleid van de Chinese overheid uit de doeken

worden gedaan. Hoewel de laatste jaren indrukwekkende investeringen werden gedaan in de

uitbouw van het gerechtelijk IP-systeem, blijft het opmerkelijk dat het vooral de uitvoerende macht

is die geacht wordt echte resultaten te boeken. Gelet op de uitgestrekte macht van de CCP, die

achter de schermen alle touwtjes strak in handen houdt en erin slaagt een stringent censuurbeleid te

voeren, stelt de vraag zich in welke mate de Chinese overheid werkelijk belang hecht aan de

effectieve handhaving van intellectuele eigendom. In het licht van de verhoogde inspanningen ten

tijde van de Olympische Spelen en de Wereldexpo te Shanghai, ontwikkelden zich hierover

verschillende standpunten.

Op basis van het onderzoek naar de maatschappelijke context van het IP-regime in deel I en de

analyse van het handhavingprobleem en de huidige aanpak in deel II, wordt de masterproef tenslotte

besloten met het aanreiken van een potentiële evolutie.

DEEL I: De Intellectuele eigendomswetgeving in China

A. Historische context

1. VROEG RECHTSHISTORISCH KADER14

a. Het keizerrijk China: confucianisme versus legalisme15

Het meer dan 2000 jaar durende keizerrijk kende een unieke legale traditie die het concept 'recht' en

de functie ervan volledig anders benaderde dan in de westerse Romeinse en Verlichte traditie.

Alhoewel deze eeuwenoude waarden en rechtstheorieën geen rechtstreeks verband meer houden

met de structuur en inhoud van de huidige wetten, spelen ze desalniettemin een grote rol bij het

duiden van de rechtscultuur en het verklaren van bepaalde rechtsinterpretaties.

14Dit algemeen rechtshistorisch kader is geschreven aan de hand van de overzichtswerken J. CHEN, Chinese Law:Context and Transformation, Leiden, Martinus Nijhoff, 2008, 10-72 (hierna verkort: J. CHEN, Chinese Law: Contextand Transformation ) en R. PEERENBOOM, China's Long March towards Rule of law, Cambridge, Cambridge UniversityPress, 2002, 28-58 en 194-198. ( hierna verkort: R. PEERENBOOM, China's Long March towards Rule of law)Zie ook D. DELPORTE, B.DESSEIN en A. HEIRMAN, Een maatschappelijke en filosofische geschiedenis van de vroegstetijden tot de twintigste eeuw, Gent, Academia Press, 2001, 366 p. en R. DOOM, Treurlied op de Gele Rivier, Gent,Academia Press, 2004, 235 p.15 J. CHEN, Chinese Law: Context and Transformation, supra noot 14,10-22 en R. PEERENBOOM, China's Long Marchtowards Rule of law, supra noot 14, 28-42.

9

In de rechtsgeschiedenis van het keizerrijk China kwamen twee verschillende stromingen met

elkaar in conflict: het legalisme en het confucianisme. Het legalisme had als uitgangspunt dat de

mens innerlijk slecht was en dat maatschappelijke orde slechts bereikt kon worden door de strenge

toepassing van een uniforme gedetailleerde wet die harde straffen voorziet. Het confucianisme

daarentegen geloofde dat elke persoon kneedbaar was door onderwijs en opvoeding en trachtte

sociale harmonie te bereiken door de cultivatie van de moraliteit. Deze conservatieve theorie

vergeleek de heerschappij over het land met het beheer van een familie: de keizer had de

verplichting als een deugdzame en rechtvaardige vader voor zijn volk te zorgen en de onderdanen

waren gehouden, in overeenstemming met de opgelegde normen ‘trouw’ en ‘respect’, hun functie in

de maatschappij gehoorzaam te vervullen.

Deze leer predikte geen uniforme wet die voor elk individu gelijk was, maar voorzag een amalgaam

van regels die voor de verschillende sociale klassen het passende gedrag voorschreef. De plaats van

rechtsregels in deze paternalistische theorie was puur functioneel: recht was een administratief

middel om maatschappelijke stabiliteit te bestendigen en desgevallend economische

beleidsmaatregelen door te voeren. Deze instrumentalistische benadering van het recht liet dan ook

weinig plaats voor de bescherming van individuele rechten, hetgeen een constante zal blijken

doorheen de rechtsgeschiedenis van China, in zeker zin zelf tot op de dag van vandaag.16Op een

korte dominante periode van het legalisme na, kreeg het confucianisme vanaf 206 V.C. de overhand,

en bleef het eeuwenlang de staatsorthodoxie.

Het land werd geregeerd door een complexe bureaucratie van hoogopgeleide ambtenaren die de

wijsheid van oude confucianistische geleerden reciteerden en met een moreel gezag verleend door

hun verheven status de sociale orde handhaafden. Deze normenleer was echter het ideaal, in de

praktijk werden er wetten opgesteld met legalistische geïnspireerde regels en strenge straffen. Het

uitgestrekte land was echter te verscheiden en de keizerlijke hofhouding slaagde er nooit in de

verafgelegen gebieden volledig te controleren met de centraal opgelegde wetgeving. De eenheid

werd veeleer lokaal afgedwongen door een sterk leger en een uitgekiend belastingsysteem. Hoewel

de hofhouding in de 19e eeuw beschikte over een soort van keizerlijke wetboeken die de

afdwinging van centrale regels bevorderde, was het land in de 19e eeuw een zwakke archaïsche

feodale maatschappij. Het corrupte hof weigerde elke innovatie of hervorming en de financiële

inspanningen om de verafgelegen gebieden onder controle te houden werden de staatskas teveel.

Westerse ideeën sijpelden druppel voor druppel de Chinese cultuur binnen en de roep om

hervormingen werd groter.

16Zo blijven de individuele politieke rechten tegenover de staat zeer beperkt en worden ook de economische rechten nogsteeds gelimiteerd door de private eigendom van land uit te sluiten.

10

b. Hervormingen in de late Qing-dynastie en in de Republiek China17

In de tweede helft van de 19e eeuw was er een groeiende sociale onrust die tot gevolg had dat zich

her en der initiatieven tot hervorming ontplooiden.. Uiteindelijk werd de Chinese hoogmoed op

vernederende wijze gebroken door opeenvolgende invasies van moderne westerse grootmachten.

De kleinerende behandeling die de Chinezen te beurt viel in deze quasikoloniale westerse

overheersing drukt nog steeds haar stempel op het hedendaagse streven naar het herstel van China

als een wereldmacht en de erkenning van haar superioriteit. Eindelijk werd de noodzaak aan

diepgaande hervormingen door het hof onderkend. Keizerin Cixi beval de ambtenaren nu westerse

wetten te bestuderen om een modern Chinees rechtsstelsel op poten te zetten.

Het grote modelstelsel voor het Chinese hof was het Japanse recht. Dit niet alleen wegens de

culturele, historische, ideologische en taalkundige gelijkenissen, maar vooral omdat het Japanse hof

dankzij de westers geïnspireerde Meiji-hervormingen een machtige staat was geworden in de

Aziatische regio zonder dat de keizer hiervoor had moeten wijken. Daarnaast werd net zoals in

Japan, vooral het Duitse recht getransplanteerd. Dit rechtsstelsel had immers al bewezen dat het met

succes kon worden toegepast in een oosters land. Bovendien strookte de centrale rol van de pater

familias in het continentale recht met de autoritaire opvattingen van het confucianisme. Het Anglo-

Amerikaanse recht daarentegen werd gepercipieerd als te onoverzichtelijk, te verscheiden en legde

teveel de nadruk op het recht van het individu tegenover de familie en de staat. De hervormingen

kwamen echter te laat, het verval van het keizerrijk was onafwendbaar en de onrusten mondden uit

in een opstand van de Kuomintang onder leiding van Sun Yat-Sen, die uiteindelijk de laatste

dynastie ten val bracht.

In 1911 werd de Republiek China ingesteld en een democratiseringsproces werd op gang getrokken.

De nationalistische regering bleef voortbouwen op de hervormingen gedaan in de Qing-dynastie en

de verwestering van het Chinese recht ging verder. Dit mondde uit in zes wetboeken, waarvan het

merendeel van de bepalingen rechtsreeks overgenomen werd uit Duitse en Zwitserse wetboeken. De

ideeën achter deze wetten bleven echter functioneel: de wetten zouden moeten dienen ter

handhaving van de sociale vrede en ter bevordering van de economische ontwikkeling. De

traditionele instrumentalistische opvattingen over recht werden dus behouden en in een modern

jasje gestoken. De nationalistische regering bleef echter kampen met hardnekkige corruptie en een

grote sociale onrust. Niet veel later werd het land opeenvolgend geteisterd door gewelddadige

oproer van krijgsheren, aanvallen van het imperiale Japan en een burgeroorlog tussen de

nationalisten en de communisten. In 1949 beslechtte Mao Zedong deze strijd met de overwinning

17 J. CHEN, Chinese Law: Context and Transformation, supra noot 14, 23-38 en R. PEERENBOOM, China's Long Marchtowards Rule of law, 2002, supra noot 14, 43.

11

van de communisten. Zo kwam het dat de Volksrepubliek China werd opgericht.

c. Het Mao-tijdperk18

Hoewel Mao een nieuw tijdperk van industrialisatie inleidde en China een korte periode van

economische heropleving en stabiliteit kende, werd het politieke klimaat opgeschrikt door brutale

massacampagnes tegen de kapitalistische 'bourgeoisie'. In communistisch opzicht was het recht als

een formeel complex geheel van regels, een middel van de bourgeoisie om hun bevoorrechte positie

in de maatschappij te bestendigen. In het kader van de klassenstrijd werd bijgevolg het gehele

juridische systeem van de voormalige nationalistische regering afgeschaft. Om een herverdeling van

de rijkdom door te voeren werd private eigendom in zijn geheel afgeschaft en werden de

productiemiddelen samengebracht in coöperatieven en staatsbedrijven. Om deze socialistische

transitie te voltooien werd begin de jaren 1950 een poging ondernomen om een nieuw socialistisch

juridisch systeem in te voeren, gebaseerd op het Sovjetmodel. Dit simplistische rechtsstelsel werd

een geheel van populistische ad hoc regels om aan bepaalde problemen tegemoet te komen en een

middel om de beleidsinitiatieven van de CCP te implementeren.

Aan de ontwikkeling hiervan kwam echter een abrupt einde toen in 1957 de antirechtse

zuiveringscampagne van start ging. Deze campagne was vooral gericht tegen intellectuelen die hun

kritiek op het systeem hadden durven uiten in de campagne 'Laat Honderd Bloemen Bloeien' van

1956.19Rechters die de wet boven de ‘Revolutie’ hadden gesteld en advocaten, die cliënten

beschuldigd van politiek subversieve activiteiten hadden verdedigd, werden opgesloten. Tegen eind

de jaren 1950 was het gehele gerechtelijke systeem lam gelegd en tijdens de Culturele Revolutie

tussen 1966 en 1976 heerste er een complete wetteloosheid. Intellectuelen werden naar het

platteland gestuurd voor heropvoeding en het land werd geregeerd door bendes gewapende jongeren

en chaos. Het onderwijs werd 10 jaar stilgelegd en advocatenkantoren en rechtbanken werden

gesloten. Het sociaal en economisch drama dat hieruit volgde leidde tot de ondergang van Mao en

tot een prangend besef dat het land een sluitend formalistisch rechtssysteem nodig had om willekeur

te vermijden en om de heropbouw van het land te ondersteunen.

18 CHEN, Chinese Law: Context and Transformation, supra noot 14, 39-50 en R. PEERENBOOM, China's Long Marchtowards Rule of law, supra noot 14, 44-50.19 Tijdens deze campagne werd het volk aangemoedigd bemerkingen op het beleid te maken. Achteraf werden de critici

echter hard aangepakt, waardoor geopperd wordt dat deze campagne van in het begin bedoeld was met het oog op deuitschakeling van heterodoxe ideeën.

12

d. Economische hervormingen vanaf 197820

Na de dood van Mao in 1976 werd Deng Xiaoping de nieuwe onaantastbare leider van de CCP.

Geconfronteerd met een reusachtige economische achterstand, startte hij met een pragmatisch

hervormingsbeleid om de economie her op te bouwen en hiermee het aanhoudende leiderschap van

de CCP te rechtvaardigen. De ontwikkeling van China tot een economische grootmacht die haar

voorname plaats in de wereld terug zou heroveren was hét legitimatiemiddel bij uitstek. Chinezen

zelf zijn hun land met haar reusachtige bevolking, haar enorme oppervlakte en de eeuwenoude

beschaving immers steeds blijven beschouwen als een superieure wereldmacht. De officiële naam

voor China‘Zhongguo’ betekent letterlijk ook ‘rijk van het midden’,verwijzend naar haar centrale

rol in de wereld.

De ‘vier moderniseringen’, waarvoor reeds lang geijverd werd door premier Zhou Enlai, werden nu

doorgevoerd. Hervormingen werden aldus aangevangen in vier voorname sectoren: landbouw,

industrie, defensie en technologie. De staatsgeleide planeconomie werd geleidelijk omgevormd tot

een vrije markteconomie, het land opende zich voor kapitaal, goederen en diensten van de

internationale gemeenschap en de economische groei was ingezet. Het was dan ook pas dan dat de

werkelijke uitbouw van een volwaardig rechtssysteem een aanvang kende. Net zoals voorheen in de

Chinese rechtsgeschiedenis het geval was geweest, was de ontwikkeling van een rechtsstelsel niet

met het oog op de uitbouw van een rechtsstaat an se, maar hadden de CCP-leiders een

instrumentalistische blik op het recht: de opbouw van een gesofisticeerd rechtsstelsel was

noodzakelijk om buitenlandse investeerders en expertise naar China te lokken en de economische

ontwikkeling op gang te helpen. De opbouw van een nieuw rechtssysteem vertrok van een tabula

rasa: wetten moesten geschreven worden, rechters moesten opgeleid worden en advocatenkantoren

moesten opnieuw opgericht worden. De vroegere Qing-codes en Republikeinse wetten werden

vanonder het stof gehaald en opnieuw werd het Chinese recht gemoderniseerd aan de hand van het

westerse recht.

Zodoende werden in het begin van de jaren 1980 talloze westers geïnspireerde wetten

uitgevaardigd, waaronder ook de Octrooiwet en de Merkenwet. Deze eerste fase werd echter

gekenmerkt door een nog steeds vergaande invloed van socialistische opvattingen (zie infra). De

CCP had het concept van de 'socialistisch geplande wareneconomie' geïntroduceerd, waarbij de

regering afgestapt was van de volledige staatsplanning van de economie en enige ruimte liet voor

vrijheid van bestuur bij de staatsbedrijven en collectieven. Met de 'Honderd bloemen bloeien-

20 J. CHEN, Chinese Law: Context and Transformation, supra noot 14, 51-72 en R. PEERENBOOM, China's Long Marchtowards Rule of law, supra noot 14, 58 en 194-198.

13

campagne' en de Culturele Revolutie nog fris in geheugen, verliep de liberalisering echter

aarzelend. Toch leidde het openen van de deuren naar het westen en het streven naar herstel van de

Chinese grootsheid van weleer tot een toename in handelsrelaties en de toetreding bij talrijke

internationale verdragen en organisaties. De voornaamste aanpassingen aan het IP-systeem

gebeurden in deze beginfase dan ook onder druk van de internationale gemeenschap eerder dan

door binnenlandse initiatieven. Bijgevolg wordtin onderstaand hoofdstuk de verdere ontwikkeling

van het IP-systeem behandeld in het licht van de internationale handelsrelaties.

2. INVLOED VAN DE INTERNATIONALE GEMEENSCHAP OP DE IP-BESCHERMINGIN CHINA

a. De VS als katalysator

Naarmate de buitenlandse investeringen toenamen en de handel met de internationale gemeenschap

opgedreven werd, ontstond er bij de handelspartners een groeiende ontevredenheid over de

inadequate intellectuele eigendomsbescherming. Vooral de Verenigde Staten, als grootste exporteur

van gepatenteerde technologie en auteursrechterlijk beschermde werken, oefenende een constante

druk uit om aan de inbreuken een halt toe te roepen. Reeds in 1979 in het 'China-US Agreement on

Trade Relations'21had China zich tegenover de VS verbonden tot een wederkerige IP-bescherming.

Met het oog op een verdere internationale integratie, sloot China zich in 1980 aan bij de

Wereldorganisatie Intellectuele Eigendomsrechten (WIPO),waarna in 1982 de eerste Merkenwet

werd bekrachtigd22. Vervolgens werd China lid bij het Unieverdrag van Parijs23, het Verdrag van

Madrid24 , de Nice Overeenkomst25 en andere belangrijke verdragen. Op basis hiervan werd in 1984

de eerste Octrooiwet uitgevaardigd en onder externe druk van opnieuw vooral de VS kwam de

eerste Auteurswet er in 1990. Deze internationale verdragen werden automatisch werkzaam in de

binnenlandse rechtsorde zonder dat nationale omzetting vereist was en het internationaal recht kreeg

voorrang op conflicterende binnenlandse bepalingen, tenzij reservaties gemaakt waren.26

Ondanks de geleverde inspanningen, verliep de implementatie van deze wetgeving stroef en het

ongeduld in de VS groeide zienderogen. Vooral de grootschalige piraterij van software en andere

auteursrechterlijk beschermde werken bleef een doorn in het oog. In 1990 verklaarde de VS

21 China-US Agreement on Trade Relations van 7 juli 1979, www.fas.usda.gov/itp/agreements/chintra.html22 Convention Establishing the World Intellectual Property Organization van 14 juli 1967,www.wipo.int/treaties/en/convention/trtdocs_wo029.html23 Paris Convention for the Protection of Industrial Property van 28 september 1979,www.wipo.int/treaties/en/ip/paris/trtdocs_wo020.html24 Madrid Agreement concerning the International Registration of Marks van 28 september 1979,www.wipo.int/madrid/en/legal_texts/trtdocs_wo015.html25 Nice Agreement Concerning the International Classification of Goods and Services for the Purposes of the

Registration of Marks van 15 juni 1957, http://www.wipo.int/treaties/en/classification/nice/trtdocs_wo019.html26 Artikel 142 General Principles of Civil Law, 12 april 1986, http://en.chinacourt.org/public/detail.php?id=2696

14

handelssancties te zullen aanwenden op basis van artikel 301 van de 'US Trade Act'27van 1974.28

Deze omstreden bepaling laat ondernemingen en natuurlijke personen toe klacht in te dienen bij de

US Trade Representatives (USTR). Op basis hiervan wordt een Priority Watch List opgesteld, die

alle landen met een gebrekkig IP-beleid in kaart brengt. Deze landen worden dan nauwlettend

opgevolgd en indien nodig kunnen handelssancties worden opgelegd. Daarnaast kan artikel 337 de

invoer van inbreukmakende producten tegenhouden. Zo dreigde de USTR in 1990 met

importbeperkingen tegenover Chinese goederen. Een ware handelsoorlog werd slechts

ternauwernood vermeden door de ondertekening van een 'Memorandum of Understanding on the

Protection of Intellectual Property29' in 1992. In uitvoering hiervan werd China lid bij de Berner

Conventie30 , en werden de Octrooiwet en de Merkenwet geamendeerd.

Een omvangrijk kader voor IP-bescherming was nu gecreëerd, maar toch bleef de situatie

gespannen en in 1994 kwam het opnieuw tot een dreiging met handelssancties. Hoewel dit formeel

twee verschillende dingen waren, dreigde de VS nu zelf de Most Favoured Nation-behandeling van

China stop te zetten indien er geen verbetering van het IP-regime zou komen. Het ongenoegen bij

de Chinese overheid over het ongeduld bij de VS was groot, zodat de twee landen opnieuw op de

rand van een handelsoorlog stonden. Ook dit keer werd de crisis nipt verhinderd door een bilateraal

akkoord waarbij China verschillende toegevingen deed. De overeenkomst bevatte nu een concreet

actieplan om de effectieve bescherming en afdwinging van intellectuele eigendomsrechten te

verzekeren.31

Deze constante druk die de VS uitoefende sinds begin de jaren 1980 heeft een rechtstreekse invloed

gehad op de ontwikkeling van de Chinese intellectuele eigendomsrechten. De unilaterale aanpak

van de VS lokte wereldwijd echter steeds meer kritiek uit. Hierin kwam enige verandering toen

China lid werd van de WHO. Het ongenoegen over onvoldoende bescherming werd nu opgevangen

door het multilaterale kader dat het Geschillenbeslechtingorgaan van de WHO bood. ( zie infra) 32

27 Artikel 301 Trade Act, 3 januari 1974, 19 U.S.C.§2415,http://www.law.cornell.edu/uscode/html/uscode19/usc_sec_19_00002415----000-.html

28 K. THOMAS, “Changes to intellectual property law in China since WTO entry: compliance or defiance?”, DurhamEast Asian Papers Series,2004,, 5-7.

29 Memorandum of Understanding on the Protection of Intellectual Property van 17 januari 1992,http://untreaty.un.org/unts/144078_158780/4/4/12279.pdf

30 Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works van 9 september 1886,http://www.wipo.int/treaties/en/ip/berne/trtdocs_wo001.html

31 China-United States: Agreement regarding Intellectual Property Rights van 26 februari 1995, 34 I.L.M. 881.32 K. THOMAS, P. WANG en F. YANG, “Recent WTO Disputes Involving the Protection and Enforcement of Intellectual

Property Rights in China: Legal and Political Analysis”, China Policy Institute Briefing Series, 2007,http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1437642 , 4-5.

15

b. De toetreding tot de Wereldhandelsorganisatie

Simultaan met de heroriëntering van de binnenlandse economie naar een socialistische vrije

markteconomie, werd eind de jaren 1980 geijverd voor de toetreding tot de WHO. China was onder

de Republikeinse heerschappij reeds in 1948 lid bij het General Agreement on Tariffs and Trade33

(GATT)geworden. In 1949, bij de oprichting van de communistische Volksrepubliek trok China

zich evenwel terug uit dit verdrag. Maar toen eind de jaren 1980 de economische hervormingen op

volle toeren draaiden, groeide het besef dat de toetreding tot de WHO de economische heropbouw

zou kunnen versnellen. Enerzijds zou het vertrouwen tussen China en de buitenlandse

handelspartners toenemen, wat zou leiden tot meer buitenlandse investeringen. Dit zou de

transformatie van staatsondernemingen naar private bedrijven faciliteren en zo gunstige gevolgen

hebben op de mededinging en de Chinese markt. Anderzijds zou het vrije toegang tot andere

buitenlandse markten verlenen en de integratie van China in de internationale gemeenschap

bevorderen. 34

Hoewel de toetreding tot de WHO en specifiek tot het TRIPS-verdrag dus algemeen werd geacht bij

te dragen tot de economische ontwikkeling, gingen er echter verschillende kritische stemmen op die

stelden dat dit bij ontwikkelingslanden niet noodzakelijk het geval is. Ten eerste brengt de

toetreding tot de WHO en de assimilatie met de opgelegde standaarden hoge kosten met zich mee,

die de reeds schaarse middelen van het ontwikkelingsland deels opslorpen. Bovendien leidt het

toekennen van octrooien vaak tot een stijging van de prijzen van levensnoodzakelijke producten

zoals geneesmiddelen en voedingswaren. Bovendien wordt vaak op het onevewicht in de TRIPS-

verdrag gewezen. Waar de ontwikkelingslanden door hun zwakke positie tot vergaande en

kostelijke hervormingen worden gedwongen,terwijl dit in een eerste fase vooral de belangen dient

van buitenlandse IP-houders, is de tegenprestatie van de ontwikkelde landen tot het leveren van FDI

en technology transfer vaag beschreven en onafdwingbaar.35

Dankzij de Doha-onderhandelingen die in 2001 resulteerden in de ‘Doha-verklaring aangaande het

TRIPS-verdrag en de Openbare Gezondheid’36, werd deels aan de bezorgdheden van de minder

welvarende landen verholpen, door de ingebouwde flexibiliteiten in het TRIPS-verdrag concreet

werkbaar te maken. De Doha-verklaring liet de ontwikkelingslanden toe het TRIPS-verdrag gunstig

33 General Agreement on Tariffs and Trade van 1947, http://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/gatt47_01_e.htm34 D. YANG, “The Development of the Intellectual Property in China”, Bradford University School of Management

Working Paper Series, 2002, 12-13.35 D. GERVAIS, “Of clusters and assumptions: innovation as part of a full TRIPS implementation”, Fordham L. Review,

2008-2009, 2354-2360; P. TORREMANS, “Substantive law issues in Europe a decade after TRIPS” in J. ERAUW, H.SHAN en P. TORREMANS, Intellectual Property and TRIPS Compliance in China: Chinese and EuropeanPerspectives, supra noot 10, (29) 57-59.

36 Doha-declaration on the TRIPS agreement and public health van 14 november 2001,http://www.wto.org/english/thewto_e/minist_e/min01_e/mindecl_trips_e.htm

16

te interpreteren in functie van hun noden. Het TRIPS-verdrag bevat immers enkele vage bepalingen

met betrekking tot de belangen van de minder welvarende leden. In artikel 7 van het TRIPS-verdrag

wordt bijvoorbeeld expliciet gesteld dat de bescherming van intellectuele eigendomsrechten moet

bijdragen tot de promotie van de technologische ontwikkeling en de overdracht en verspreiding van

technologie. Artikel 8 geeft de TRIPS-leden het recht maatregelen te nemen met het oog op de

openbare gezondheid of andere redenen van algemeen belang. Deze maatregelen mochten echter

niet in strijd zijn met de doelstellingen en principes van het TRIPS-verdrag. Deze precaire

balancering geeft tot op vandaag, een decennium na de verklaring, nog steeds aanleiding tot

onenigheden ( zie infra ).

De Doha-verklaring bepaalde ondermeer dat leden onder een bepaalde drempel van economische

ontwikkeling hun IP-systeem mogen ontwikkelen volgens een eigen implementatieritme. De

overgangsperiode voor bepaalde landen werden verlengd tot 2016. Daarnaast werd erkend dat de

kosten die de introductie van een IP-systeem met zich meebrengen een zware impact kunnen

hebben op de sociale welvaart en in het bijzonder op de openbare gezondheid. Bijgevolg werden

een aantal correctiemechanismen ingebouwd:bepaalde exlusieve octrooirechten werden uitgesloten

en de invulling van de uitputting van een IP-recht en het toepassingsgebied van dwanglicenties

werd overgelaten aan de nationale overheden. Hoewel de focus in de Doha-verklaring lag op de

vrije toegang tot essentiële geneesmiddelen, werden ook gevoelige zaken als geografische

herkomstbenamingen en patenten op plant- en diersoorten behandeld. Bovendien werden nieuwe

issues zoals de bescherming van traditionele kennis van landen en regio’s en de relatie tussen het

TRIPS-verdrag en de Conventie van de Biodiversiteit37 op de agenda geplaatst.

Binnen China werden interne kritische stemmen echter genadeloos overstemd door de

nationalistische doelstellingen die van China een economische wereldmacht wilden maken. Hoewel

China nog geen lid was, nam het reeds deel aan de Doha-onderhandelingen, waar het zich

profileerde als een ontwikkelingsland. China onderstreepte ondermeer de noodzaak vaneen meer

gebalanceerde aanpak waarbij de ontwikkelde landen zouden kunnen gesanctioneerd worden

wanneer het hun TRIPS-verplichting tot overdracht van technologische kennis niet nakwamen.38

In 1999 werd in navolging van een eerdere overeenkomst tussen China en de VS uiteindelijk het

Toetredingsprotocol van de Volksrepubliek China tot de WHO39ondertekend. China verbond zich er

37 Convention on Biodiversity van 20-21 mei 1992, http://www.cbd.int/history/38 K. Q INGJIANG, WTO, Internationalization and the intellectual property rights regime in China, 2005, Singapore,

Marshall Cavendish International, 138-146 ( hierna verkort K. QINGJIANG, WTO, internationalization and theintellectual property rights regime in China).

39 Protocol on Accession of the People’s Republic of China van 10 november 2001,http://www.wto.org/english/thewto_e/acc_e/completeacc_e.htm

17

nu toe haar IP-regime volledig in overeenstemming te brengen met het TRIPS-verdrag. Hierbij

moest het echter afstand doen van de gebruikelijke overgangsperiode die aan ontwikkelingslanden

werd toegekend. Naar aanleiding van de verschillende bilaterale akkoorden met de VS hadden de

voornaamste amenderingen en de uitvaardiging van noodzakelijke nieuwe wetgeving al

plaatsgevonden, zodat China bij haar toetreding alle gebieden uit de actieradius van het TRIPS-

verdrag reeds bestreek: auteursrechten, merken, geografische herkomstaanduidingen, industriële

ontwerpen, octrooien, kwekersrecht, topografieën van geïntegreerde schakelingen en

handelsgeheimen. Om volledig in overeenstemming te komen met het TRIPS-verdrag, werden de

wetten na de toetreding inhoudelijk verder aangepast in opeenvolgende amenderingen.40

Soms gaat de Chinese wetgeving, weliswaar onder buitenlandse druk, zelfs verder dan de

beschermingsvereisten in het TRIPS-verdrag en voldoet het aan de controversiële TRIPS-plus

standaarden. Het opleggen van deze bijkomende beschermingsvoorwaarden door het meer

welvarende deel van de wereld bracht echter een hevige discussie op gang, waarin China een

voorname rol speelt.

c. China in de TRIPS versus TRIPS-plus discussie

Hoewel China tegenstand bood aan de internationale druk om de IP-bescherming exponentieel te

laten toenemen, gaf het, met het oog op het lidmaatschap van de WHO en ten gevolge van de

dreigende Amerikaanse handelssancties, op sommige vlakken toe aan de vereisten. Zo werden in

2001 bijvoorbeeld de ‘Regulations on the Protection of Computer Software’41 uitgevaardigd, die het

gebruik van namaaksoftware door eindgebruikers bestraft, terwijl deze praktijk op hetzelfde

ogenblik wereldwijd nog door vele landen miskend werd.42 Ook is de IP-bescherming door middel

van douanecontroles op verscheidene vlakken zeer extensief : enerzijds worden de maatregelen

toegepast op zowel auteursrechten, merken en octrooien terwijl het TRIPS-verdrag zwijgt over

octrooi-inbreuken en anderzijds zijn de maatregelen toepasbaar op zowel de import als de export

van goederen, terwijl het TRIPS-verdrag slechts substantieve verplichtingen oplegt betreffende

controles op de import van namaakgoederen. Bovendien verleent de Chinese douaneregelgeving de

mogelijkheid voor de bevoegde douane-instanties om op eigen initiatief actie te ondernemen, terwijl

het TRIPS-verdrag uitgaat van het principe dat IP-rechten private rechten zijn, waarvan de

40 K. Q INGJIANG, WTO, Internationalization and the intellectual property rights regime in China, supra noot 38, 180-182.

41 Regulations on the Protection of Computer Software, 20 december 2001,http://www.wipo.int/wipolex/en/details.jsp?id=840

42 K. Q INGJIANG, WTO, Internationalization and the intellectual property rights regime in China, supra noot 38, 180-182.

18

verantwoordelijkheid tot afdwinging bij de IP-houder zelf ligt.43

Sinds kort hekelt China echter de pogingen van de ontwikkelde wereld om TRIPS-plus standaarden

op te leggen aan de ontwikkelingslanden. Deze bijkomende IP-bescherming wordt voornamelijk

opgedrongen in de farmaceutische en bio-technologische sector, waarbij de VS als belangrijkste

uitvoerder een groot belang heeft. Dit heeft tot gevolg dat de in het TRIPS-verdrag toegestane

ruimte voor de ontwikkelingslanden om hun economie op te bouwen opnieuw ongedaan gemaakt

wordt. De promotie van deze hogere beschermingsstandaarden gebeurt op verschillende manieren.

Een eerste en overigens de meest succesvolle methode is het opnemen van TRIPS-plusclausules in

bilaterale en regionale verdragen. Dit gebeurt in verschillende Economic Partnership Agreements

(EPA’s) van de EU en de meeste Free Trade Agreements (FTA’s) van de VS. De zwakke positie van

ontwikkelingslanden bij deze verdragen en de koppeling aan andere handelsaspecten heeft tot

gevolg dat zij deze voorwaarden gewillig aanvaarden.44

Hoewel China zelf steeds meer waardevolle Bassets rijk is, hanteert het zelf een andere

internationale aanpak. De overvloedige bilaterale en regionale handelsverdragen die China sluit in

de Aziatische regio worden gekenmerkt door de nadruk op soevereiniteit, zelfdeterminatie en non-

interventie. Dit in tegenstelling tot de interveniërende handelspolitiek van de VS die in het kader

van haar exportgerichte hoogtechnologische economie tracht haar eigen handelsvoorwaarden te

laten gelden. De handelsverdragen die China aangaat beperken zich met betrekking tot intellectuele

eigendom dan ook tot een minimum en verlangen nooit een verhoogde beschermingsstandaard.

Deze verdragen illustreren daarentegen het verlangen van China om meer informatie te verkrijgen

over het IP-beleid van andere landen en de nadruk op technology transfer.45

Naar aanleiding van de onderhandelingen over het nieuwe Anti-Counterfeiting Trade Agreement46(

ACTA) kaartte China in samenspraak met India de TRIPS-plus trend aan op de TRIPS-raad van de

WHO. Dit plutrilaterale verdrag, waartoe iedereen vrijwillig kan toetreden, heeft als drievoudige

doelstelling de verbetering van de internationale samenwerking, het uitstippelen van

handhavinginitiatieven en de creatie van een wetgevend kader voor de bestrijding van namaak.

43 J. WATAL, “US-China Intellectual Property Dispute- A Comment on the Interpretation of the TRIPS EnforcementProvisions”, JWIP., 2010, 608-615.

44 J.STRAUS, “The Impact Of The New World Order On Economic Development:The Role Of The Intellectual PropertyRights System”, Marshall Rev. Intell.Prop.L.1, 2006, 9-10; D. GERVAIS, “ The TRIPS Agreement and the changinglandscape of international intellectual property” in J. ERAUW, H. SHAN en P. TORREMANS, Intellectual Property andTRIPS Compliance in China: Chinese and European Perspectives, supra noot 10, (65) 84.

45 Zie bijvoorbeeld het bilateraal akkoord tussen China en Australië in P.K. YU, “Sinic Trade Agreements and China’sGlobal Intellectual Property Strategy” in C. ANTONS en R.M. HILTY, IP Aspects of Free Trade Agreements in theAsia Pacific Region, Londen, Kluwer Law International, 2011, 16-18.

46 Het tot op heden niet-geratificeerde Anti-Counterfeiting Trade Agreement tussen Australië, Canada, de EU en haar27 lidstaten, Japan, Rep. Korea, Mexico, Marokko, Nieuw-Zeeland, Singapore, Zwitserland en de VS., laatste versievan 15 november 2010, http://www.ipo.gov.uk/pro-policy/pro-crime/pro-crime-acta.htm

19

China en India uitten gezamenlijk hun ongenoegen over de geheime onderhandelingen die reeds

sinds 2007 bezig waren en slechts in april 2010 bekend gemaakt werden. Ook drukten ze hun

bezorgdheid uit over de nieuwe TRIPS-plus maatregelen die het verdrag voorziet. Zo wordt het

toepassingsgebied van piraterij en namaak uitgebreid, wordt de standaard van IP-bescherming

aanzienlijk verhoogd en wordt een nieuw digitaal IP-regime voorzien.

China en India argumenteerden dat het ACTA het TRIPS-verdrag ondermijnt door de ingebouwde

mechanismen van flexibiliteit ongedaan te maken. Ook zou het de keuzevrijheid van de landen om

beschikbare middelen in te zetten waar noodzakelijk geacht, beperken door de afdwinging van IP-

rechten als prioriteit op te leggen. Het verdrag zou de internationale handel vervormen, het

evenwicht tussen ontwikkelde landen en ontwikkelingslanden verstoren en juridische onzekerheid

tot gevolg hebben. De ACTA-leden daarentegen achtten het verdrag noodzakelijk om de stijgende

namaak en piraterij tegen te gaan en benadrukten het groeiende gevaar van namaak voor de

openbare gezondheid en veiligheid.47Dit illustreert dat overeenkomstig hun groeiende economische

macht, de zogenaamde BRIC-landen ( Brazilië, Rusland, India en China) meer inspraak opeisen in

de internationale regelgeving.48 Het kan dan ook verwacht worden dat China zal afstappen van haar

terughoudende opstelling in de WHO en een meer actieve functie zal gaan vervullen als brug tussen

de ontwikkelde landen en de ontwikkelende landen.

In 2009 werd het standpunt van de WHO over deze trend richting TRIPS-plus standaarden

uiteengezet in de uitspraak van het Geschillenbeslechtingorgaan in het geschil China-VS.49In 2007

had de VS een procedure aanhangig gemaakt voor vermeende inconsistenties van de Chinese

wetgeving met het TRIPS-verdrag op drie punten: onvoldoende auteursrechterlijke bescherming

voor verboden werken, te lage drempels voor strafrechtelijke aansprakelijkheid en gebrekkige

douanebevoegdheden ( zie infra). Hoewel de VS eigenlijk vooral de problemen met de feitelijke

afdwinging in de praktijk opgelost wilde zien, diende het geen “as applied”aanklacht in, waarbij

het bewijs zou moeten geleverd worden van concrete inbreuken, maar deed het een “as such”

aanklacht, waarbij bepaalde bepalingen van de wetgeving in abstracto van inconsistentie met het

TRIPS-verdrag werden beticht. De aangekaarte punten weerspiegelen de ambitie van de VS om op

verschillende vlakken een verhoogde beschermingsstandaard op te leggen. Het feit dat de lidstaten

die toetraden tot de onderhandelingen50 tot de ontwikkelde wereld behoren en dus ook veel belang

hebben bij een betere afdwinging, bevestigt deze stellingname.

47 Het gezamenlijk voorstel van China en India tot aanbrengen van het item ‘ TRIPS enforcement trend’ op de agendavan de TRIPS-raad op 8-9 juni 2010, http://www.wto.org/english/news_e/news10_e/trip_08jun10_e.htm

48 K. Q INGJIANG, WTO, Internationalization and the intellectual property rights regime in China, supra noot 38, 144-146.

49 WHO 2009.50 De Europese Unie, Japan, Canada , Mexico, ... .

20

Het Geschillenbeslechtingorgaan stelde de VS op twee van de drie puntenechter in het ongelijk en

op het derde punt slechts in de mate dat het TRIPS-verdrag effectief geschonden werd. Deze

uitspraak geeft expliciet aan dat de WHO de TRIPS-plus evolutie niet volgt. In tegendeel, stelt het

panel in haar uitspraak zelf grenzen aan dit proces. Het panel stelt dat het TRIPS-verdrag een

referentiekader is, dat niet alleen minimumvereisten oplegt, maar zeker met betrekking tot

handhavingmaatregelen ook plafonds voorziet. Deze redenering wordt gestoeld op artikel 1.1 van

het TRIPS dat stelt: “Members, may, but shall not be obliged to, implement in their law more

extensive protection than is required by this Agreement, provided that such protection does not

contravene the provisions of this Agreement”51. Extra bescherming kan de bepalingen van het

TRIPS-verdrag schenden, zo besluit het panel, wanneer de bescherming een belemmering vormt

voor de vrije handel. Deze redenering kan er dus op wijzen dat indien nodig, de WHO bereid is in te

grijpen in de TRIPS-plus evolutie. Hoewel beide landen de overwinning claimden, was het gros van

de beslissingen dus gunstig voor China.52 De toekomst zal evenwel uitwijzen of het ACTA

verandering zal brengen in deze afwijzing van de TRIPS-plus standaarden.

3. IMPLICATIES IN DE BINNENLANDSE CONTEXT

a. Jaren 1980

Met de hulp van deze buitenlandse investeringen begon in de jaren 1980 de groei van de Chinese

economie aan een steile opmars. China beschikte evenwel slechts over een beperkt aantal middelen

om haar industrie te ontwikkelen en de economische groei manifesteerde zich dan ook voornamelijk

dankzij imitatie van westerse technologiën. Deze grootschalige namaakpraktijken lieten ruimte voor

lage productiekosten, lage kostprijzen voor goederen en diensten, de bevordering van consumptie

en de creatie van werkgelegenheid. Net als in andere ontwikkelingslanden had de eigen

technologische ontwikkeling en industriële groei dan ook baat bij een zwakke IP-bescherming.53

Hoewel de IP-wetten formeel dus een indrukwekkende evolutie ondergingen, bleef de toepassing

ervan in de praktijk haperen.

De razendsnelle opbouw van het IP-systeem kon overigens nog niet rekenen op een algemene

maatschappelijke goedkeuring. Kritische stemmen hekelden de volgzame houding van de Chinese

regering tegenover de internationale gemeenschap als een vorm van ‘kowtowing’.54 Bovendien was

de ‘quasi-transplantatie’ van de westerse IP-wetten,terwijl er nog geen volwaardige erkenning van

51 Eigen onderlijning.52 H.G. RUSE-KHAN, “China-Intellectual Property Rights: Implications for the TRIPS-Plus Border Measures”, JWIP,

2010, 628-630.53 A. COX en K. SEPETYS, “Intellectual Property Rights Protection in China: Trends in Litigation and Economic

Damages”, 2009, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1330619 , 2-3.54 Deze buighouding op de grond werd traditioneel gedaan als teken van onderwerping bij het begroetten van de keizer .

21

de eigenlijke eigendomsrechten was geweest, moeilijk te verkroppen voor de Chinese bevolking.

Doordat China zelf nog geen waardevolle IP-sectoren ontwikkeld had, werden deze IP-wetten

immers gepercipieerd alleen de belangen van buitenlandse bedrijven te dienen. Daarenboven werd

aangehaald dat verschillende wereldbekende uitvindingen, zoals buskruit, de kompas, typografie en

papier, door Chinezen waren gedaan, zonder dat hier ooit royalty’s op waren betaald. Het besef bij

de Chinese overheid dat IP-bescherming op lange termijn alleen maar voordelig kon zijn voor haar

economie en dat de inkomsten uit deze illegale marktpraktijken niet naar de staatskas zouden

gaan,zorgden er echter voor dat het IP-beleid continue verder gezet werd.55

Ondanks deze bezwaren was er van een werkelijke tegenstand of debat over dit beleid geen enkele

sprake. De internationale instrumenten werden zonder morren overgenomen en zo goed en zo

kwaad als het kon geïmplementeerd. Dit gebrek aan publiek debat is grotendeels toe te schrijven

aan het feit dat er in het Chinees politiek stelsel geen werkelijke scheiding der machten bestaat. De

facto werden -en worden nog steeds- zowel de wetgevende macht, de uitvoerende macht als de

rechterlijke macht volledig gedomineerd door het partijprogramma van de CCP. Onenigheid wordt

intern bediscussieerd en de partijlijn wordt op continue wijze uitgevoerd.56 Dit verklaart ook de

rechtlijnigheid waarmee de Chinese overheid het Chinese IP-systeem op een hoger niveau bracht.

b. Jaren 1990

Het was pas in de jaren 1990, in de context van de val van de Berlijnse Muur en het failliet van de

communistische machten, dat een tweede fase van start ging: de Chinese overheid lanceerde nu het

nieuwe concept van China als een‘socialistische markteconomie‘.Officieel luidde het dat China op

zijn pad naar socialisme in een eerste fase aanbeland was, waar een 'vrije markteconomie met eigen

karakteristieken' voor de nodige economische ontwikkeling zou zorgen. Om de bestaande

economische wetgeving in overeenstemming te brengen met de economische realiteit, werden één

voor één de wetten grondig geamendeerd. De Chinese regering nam nu een nieuwe houding

tegenover private eigendomsrechten aan, wat een stijgend gevoel van rechtszekerheid met zich

meebracht. Hierdoor kende de private sector een fenomenale groei. Het nieuwe beleid moedigde de

transitie van staatsbedrijven naar private structuren aan, waardoor talloze werknemers van

staatsbedrijven de sprong naar de private markt waagden, in de Chinese spreektaal, ‘de sprong in de

zee’ geheten.

Steeds meer Chinese bedrijven gingen hun eigen IP-assets ontwikkelen, waardoor er nu ook in

55 L.YONGTU, “Implications of China’s Entry into the WTO in the Field of Intellectual Property Rights” in C.A.MAGARINOS, L. YONGTU en F.C. SERCOVICH, China in the WTO. The Birth of a New Catching-up Strategy, NewYork, Palgrave Macmillan, 2002, 166-169.

56 R.H. HU, International Legal Protection of Trademarks in China, Marq. Intell.Prop.L.Rev., 2009, 79.

22

China zelf meer belang kwam bij een solide IP-bescherming. Bijgevolg kwam er naast de externe

druk, nu ook intern een roep voor een betere intellectuele eigendomshandhaving.57De Chinese

bedrijven gingen zich verenigen in private associaties die proactief bij de overheid gingen lobbyen,

een netwerk gingen uitbouwen voor private afdwinging van IP-rechten en de bekendheid van IP bij

het publiek gingen promoten. In 2000 werd in Shanghai bijvoorbeeld de eerste antipiraterij-

associatie opgericht, die de belangen van 43 ondernemingen behartigde.58Er wordt vaak geponeerd

dat deze binnenlandse actoren meer impact hebben op de IP-ontwikkeling dan de buitenlandse

actoren, omdat de Chinese bedrijven door hun betere band met de Chinese ambtenaren een

aanzienlijke invloed kunnen uitoefenen op het nationaal beleid.59Traditioneel spelen ‘guanxi’,

letterlijk ‘relaties’, immers een grote rol in het reilen en het zeilen van de Chinese maatschappij.

Deze tendens, samen met de invloed van het lidmaatschap tot de WHO, zorgden voor een gestage

verbetering in de IP-handhaving.

Gelijkertijd behield de overheid haar strategie, die door het opdrijven van IP-bescherming steeds

meer FDI naar China tracht te lokken. Evenwel, doordat deze buitenlandse investeringen

voornamelijk werden aangetrokken in de noordoostelijke regio’s van China en de zogenaamde

‘Speciale Economische Zones’, ontwikkelde de Chinese economie zich ongelijk in verschillende

gebieden. Deng Xiaoping rechtvaardigde dit met de boutade dat er altijd mensen moeten zijn die

eerst rijk worden, maar tot op heden genieten de oostelijke kustgebieden en de grote steden zoals

Beijing, Shanghai en Guangzhou van een economische welvaart, terwijl het binnenland en de

westelijke gebieden kampen met zeer lage inkomens, een lage consumptiegraad en een grote

industriële achterstand. De meeste namaakactiviteiten en handhavingproblemen situeren zich tot op

vandaag dan ook vooral in deze onderontwikkelde gebieden.60Het is immers zo goed als gevestigd

dat het niveau van IP-handhaving samenhangt met de graad van economische ontwikkeling. ( zie

infra)

Niet alleen is de IP-handhaving geografisch verscheiden, maar ook sectoraal is er een grote

diversiteit in efficiëntie. Zo verloopt de afdwinging van IP-rechten in de sectoren van entertainment,

57 P.K YU, “Intellectual Property, Economic Development, And The China Puzzle” in D.J. GERVAIS, IntellectualProperty, Trade And Development: Strategies To Optimize Economic Development In A TRIPs-Plus Era , Oxford,Oxford University Press, 2007, (173) 193-194 ( hierna verkort P.K. YU, “Intellectual Property, EconomicDevelopment, And The China Puzzle”).

58 S.J. LA CROIX, en D.E. KONAN, ”Intellectual Property Rights: the Changing Political Economy of the Chinese-American Interests” in X., The World Economy, Oxford, Blackwell Publishing Ltd., 2002, (759) 813.

59 N. KSHETRI, “Institutionalization of Intellectual Property Rights in China”, European Management Journal, 2009,http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1495383 , 9-10.

60 P.K. YU, “Intellectual Property, Economic Development, And The China Puzzle”, supra noot 57, 203-206; zie ook hetSpecial 301 Report uitgebracht door het Office of the United States Trade Representative, dat de IP-problematiekvoor de verschillende regio’s apart in kaart brengt, USTR, Special 301 Report, 2010,http://www.ustr.gov/webfm_send/1906.

23

software, semiconductoren en bepaalde biotechnologische activiteiten vlotter dan in de

farmaceutische sector, de voedingsindustrie en op de markt van chemicaliën en meststoffen. Dit kan

verklaard worden door de snelle binnenlandse groei van deze eerste groep sectoren, terwijl het in de

tweede categorie van laagtechnologische industrieën onwaarschijnlijk is dat China zelf baat zou

hebben bij een betere handhaving. De blijvende economische afhankelijkheid van de agrarische

sectoren en de problemen met betrekking tot de openbare gezondheid van China’s reusachtige

bevolking zorgen ervoor dat het toekennen van monopolies in deze sectoren erg moeilijk door te

drukken is. 61

Naar aanleiding van het lidmaatschap bij de WHO, kwam er een verdere liberalisering en

privatisering in de jaren 2000.

c. Jaren 2000

Ten gevolge van de vergaande hervormingen in uitvoering van het Toetredingsprotocol, ging China

haar IP-beleid incorporeren in een algemene pro-innovatieve modernisatiestrategie. De nadruk in

het economisch beleid werd verlegd van goedkope fabricageactiviteiten en een sterke export naar de

ontwikkeling van binnenlandse productiekrachten en de creatie van een consumentenmarkt. De

modernisatiestrategie omvatte talloze initiatieven om de wetenschappelijke en technologische

ontwikkeling te bevorderen en voorzag enorme investeringen in nieuwe innovatieve sectoren.

Hoofddoelstelling werd de transitie van een arbeidsintensieve economie naar een kenniseconomie.

Terwijl deze overgang eerst in de oostelijke kuststreken wordt voltrokken, wordt een ander deel van

de focus gelegd op de economische ontwikkeling van de minder geëvolueerde gebieden, te

beginnen met de opbouw van een arbeidsintensieve industrie. Terwijl in de eerste 20 jaren dus de

industriële kennis van Hong Kong , Macau en Shenzhen naar de oostelijke regio’s van China

vloeide, zal dit nu opnieuw gebeuren met betrekking tot hoogtechnologische en innovatieve

knowhow. Tegelijkertijd zullen de arbeidsintensieve fabricageactiviteiten doorgeschoven worden

naar het binnenland en de westelijke regio’s. 62In het kader van het 11e vijfjarenplan startte president

Hu Jintao in 2006 met verschillende grootschalige campagnes om dit te bewerkstelligen.63 Deze

aanpak laat China toe haar competitieve loonsvoordelen te combineren met een sterke

innovatiegerichte industrie, maar tegelijkertijd neemt de ontevredenheid met de grote sociale

ongelijkheden met rasse schreden toe.

61 P.K. YU, “Intellectual Property, Economic Development, And The China Puzzle”, supra noot 57, 208-209.62 J. PHILIPS, “The Panda Plan: China’s Path to Progress”, JIPLP, 2011, 133.63 Zie de ‘China Western Development’,‘Revitalize Northeast China,’ en ‘Rise of Central China’ campagnes,

http://www.gov.cn/gzdt/2007-08/20/content_721632.htm

24

In 2006 werd, vergelijkbaar met de Lissabondoelstellingen, het ‘National Medium- and Long-Term

Program for Science and Technology Development'64 afgekondigd. Dit programma zou ervoor

moeten zorgen dat China tegen 2020 een ‘innovatiegeoriënteerde maatschappij’ is, die op termijn

tot de wereldtop van innovatieve grootmachten behoort. Om dit te bereiken worden de geraamde

jaarlijkse kosten voor wetenschappelijke en technologische ontwikkeling opgetrokken tot 2.5 % van

het BBP. Dit budget gaat enerzijds naar de financiële ondersteuning van innovatieve bedrijven en

anderzijds naar de stimulatie van onderzoek door ondermeer ontelbare academische

uitwisselingsprojecten te ondersteunen. De focus wordt gelegd op 11 belangrijke sectoren,

waaronder watervoorziening, energie en milieu, drie terreinen waarin China in de toekomst met

grote problemen zal geconfronteerd worden. Een ander luik van deze grootse innovatiestrategie is

de IP-handhaving. Dankzij de incorporatie van het IP-systeem in dit modernisatiebeleid werd de IP-

bescherming opnieuw in een hogere versnelling geschakeld.65 In uitvoering hiervan werd in 2007

een nieuwe omvangrijke nationale IP-strategie afgekondigd en in 2010 een Witboek gepubliceerd

met een overzicht van de gerechtelijke IP-afdwinging. ( zie infra) Ondertussen bracht het

innovatieprogramma reeds immense resultaten op: het aantal studenten in wetenschappen,

ingenieursstudies en geneeskunde steeg van 476.110 in 1995 naar 6.1 miljoen in 200966 en het

aandeel van de Chinese bedrijven in de geldig verleende uitvinderoctrooien in China steeg van

75.7% in 2006 naar 90.1 % in 2010.67Er wordt dan ook verwacht dat China op termijn bij de

wereldtop van innovatieve grootmachten zal behoren.

Nu de algemene historische context van de totstandkoming van de intellectuele eigendomswetten

geschetst is, kan dieper worden ingegaan op de filosofische en economische retoriek van deze

evolutie.

B. Motieven van IP-bescherming in China

1. THEORIEËN VAN INTELLECTUELE EIGENDOMSBESCHERMING IN HET

WESTEN

Historisch gezien waren de motieven achter intellectuele eigendomsbescherming in het westen en in

64 STATE COUNCIL, the national medium- and long-term program for science and technology development, 6 februari2006, http://www.gov.cn/english/2006-02/09/content_183426.htm

65 Y. WU,“Indigenous innovation for sustainable growth” in R.GARNAUT, J.GOLLEY en L. SONG, China: The NextTwenty Years of Reform and Development, Canberra, ANU E. Press, 2010, (341) 341-347.

66 NATIONAL BUREAU OF STATISTICS, China Statistical Yearbook, 2009, Beijing, China Statistics Press,http://www.stats.gov.cn/english/statisticaldata/yearlydata/ ; MINISTRY OF SCIENCE AND TECHNOLOGY, China Science& Technology Statistics, 2009, Beijing, Ministry of Science and Technology, http://www.most.gov.cn

67 SIPO, 21 april 2011, http://www.chinaipr.gov.cn/newsarticle/news/headlines/201104/1217651_1.html, ;SIPO, WhitePaper: China’s Intellectual Property Protection in 2010, 2011,http://english.sipo.gov.cn/laws/whitepapers/201104/t20110429_602312.html

25

China niet danig verschillend. In de 15e eeuw werden intellectuele eigendomswetten in Europa net

zoals in China geschreven met de belangen van de staatshoofden in het achterhoofd: de

ongeautoriseerde reproductie van bepaalde werken of producten werd beperkt ter bescherming van

de staatsmacht. Waar in China het concept intellectuele eigendom echter geen volledige ingang in

het maatschappelijk denken kende voor 1978, evolueerde de benadering in het westen onder invloed

van de filosofische en socio-economische veranderingen doorheen de eeuwen.68

FISHER bundelde de verschillende retorieken achter IP in vier theorieën.69 Een eerste theorie

noemde hij het ‘utilitarisme’. In deze benadering, die gebaseerd is op de utilitaristische stroming,

met als bekendste filosofen David Hume, John Stuart Mill en Jeremy Bentham, streeft de wetgever

door middel van het intellectueel eigendomsstelsel naar de maximalisatie van de sociale welvaart.

Om dit doel te bereiken dienen IP-wetten als stimulans voor innovatie door de toekenning van

tijdelijke monopolies. Overbescherming van IP wordt vermeden door de begeleidende kosten van

de handhaving. De toekenning van exclusieve rechten compenseert de onderzoekskosten naar

vernieuwingen en verbeteringen, hetgeen ruimte vrijmaakt voor meer onderzoek. Op deze manier

draagt IP-bescherming bij tot de efficiënte aanwending van de beschikbare middelen en uiteindelijk

tot de optimalisatie van de welvaart. De focus van deze benadering komt echter te liggen op het

welzijn van de consument als individu, door bijvoorbeeld de kostprijzen laag te houden en de

keuzemogelijkheden zo uitgebreid mogelijk.

Een tweede theorie achter IP is de ‘Arbeidstheorie’ gebaseerd op de opvattingen van John Locke. In

deze benadering verkrijgt de persoon die met gemene middelen ( zoals ideeën) arbeid levert, een

natuurlijk recht over het resultaat van die arbeid. De staat heeft hierbij de verplichting dit natuurlijk

eigendomsrecht te respecteren en af te dwingen. Bijgevolg komt de bescherming van het exclusieve

intellectuele eigendomsrecht van auteurs en uitvinders centraal te staan. Om de geheimhouding van

innovatieve creaties te vermijden, kent de wet in dit systeem materiële vergoedingsrechten toe aan

de uitvinder die zijn creatie exploiteert en dus publiek maakt. Zo ontstaat een markt van

exploitatierechten die innovatie en technologische ontwikkeling stimuleert.

Een derde theorie, door FISHER genaamd de ‘Persoonlijkheidstheorie’, is geïnspireerd door de

filosofieën van Hegel en Kant en gaat ervan uit dat private eigendomsrechten het mensdom en

individuele rechten als privacy, zelfbeschikking en zelfrealisatie moet dienen. Overeenkomstig

moeten intellectuele eigendomsrechten de individuele expressie van auteurs en kunstenaars

beschermen tegen toe-eigening en aanpassingen door anderen en de noodzakelijke sociale en

68 R.L.TAYLOR, “Tearing Down The Great Wall: China's Road to WTO Accession”, IDEA 2001-2002, 41 en 161.69 W. FISHER, “Theories of Intellectual Property Rights” in S. R. MUNZER, New Essays in the Legal and Political

Theory of Property, Cambridge, Cambridge University Press, 2001, (168) 168-188.

26

economische voorwaarden voor creativiteit verzekeren. Invloeden van deze theorie zijn

hoofdzakelijk in Europese IP-regimes te vinden, zoals bijvoorbeeld de bescherming van de morele

rechten van de auteur.

Een vierde theorie tenslotte is de ‘sociale planningstheorie’.Deze benadering is teleologisch

gelijkaardig aan de utilitaristische theorie, maar streeft naar een nog hogere graad van sociaal

welzijn door de opbouw van een rechtvaardige en aantrekkelijke voorbeeldmaatschappij. Deze visie

laat zich leiden door waarden zoals respect voor andermans werk, consumentenwelzijn en het

streven naar een sociale gemeenschap. De staat moet het belang van innovatieve stimulatie afwegen

tegen de belangen van disseminatie en productie van vernieuwende ideeën in de maatschappij. Ook

moet gebalanceerd worden tussen de eenvoudige toegang voor nieuwe actoren op de markt en

respect voor de exclusieve rechten van de IP-houder. De ‘sociale planningstheorie’ wordt vaak

bekritiseerd als antiliberaal en paternalistisch omdat de persoonlijke vrijheid van individuen beperkt

wordt in functie van het beleid van de staat. De staat wordt hier beschouwd als de hoeder van het

volk, die desnoods tegen de wil van individuele onderdanen moet doorvoeren wat het best is voor

hen.70

2. DE SOCIALE PLANNINGSTHEORIE IN CHINA

De weinige intellectuele eigendomregelgeving die er in China was voor de jaren 1980, heeft in

tegenstelling tot in het westen geen maatschappelijk draagvlak gehad dat de ontwikkeling van een

volwaardig IP-regime in de hand werkte. De Culturele Revolutie had in China een filosofisch

vacuüm achtergelaten. De traditionele confucianistische en boeddhistische moraliteit waren

verketterd geweest door het communistische regime en de marxistische ideologie had zelf diep

teleurgesteld. Nadat China haar economische hervormingen aanving, pikte de regering gestaag de

traditionele waarden één voor één terug op, zodat de Chinese staatsfilosofie vandaag een

nationalistische mengelmoes is van overblijfselen van het socialistische gedachtegoed met westerse

elementen en nieuw-confucianistische aspecten.

Om de retoriek achter IP-bescherming te verklaren, lag de keuze voor de sociale planningstheorie

voor de hand. De andere drie theorieën vertrekken immers vanuit het individu, terwijl China

traditioneel en filosofisch niet de individuele rechten maar het collectief belang van het Chinese

volk centraal plaatste. Waarden als respect en sociabiliteit waren gemakkelijk te verzoenen met de

confucianistische theorie over moraliteit en sociale harmonie. Bovendien paste het paternalistische

aspect van de ‘sociale planningstheorie’ perfect in de nationalistische modernisatiedoelstellingen.

70 W. FISHER, “Theories of Intellectual Property Rights” in S. R. MUNZER, New Essays in the Legal and PoliticalTheory of Property, Cambridge,Cambridge University Press, 2001, (168) 168-188.

27

Deze kwamen immers neer op de snelle ontwikkeling van de Chinese economie om een grootse

socialistische voorbeeldmaatschappij op te bouwen.

In een eerste fase was het ultieme opzet van de IP-wetgeving, net zoals bij de overige economische

wetgevingen,echter het bestendigen van de maatschappelijke stabiliteit ter legitimatie van de

aanhoudende macht van de CCP na de Culturele Revolutie. De continuïteit van het communistische

leiderschap kon immers slechts gerechtvaardigd worden door de creatie van een nieuwe collectieve

doelstelling: de ontwikkeling van China tot een economische grootmacht. De voornaamste ratio

legis van de intellectuele eigendomsbescherming in China is dus reeds van bij het begin de uitbouw

van de eigen economie. Omdat reformistische leiders voortdurend geconfronteerd werden met

weerstand van conservatieve tegenstanders, die de ingrijpende socio-economische veranderingen

bekritiseerden, was deze theorie hét legitimatiemiddel bij uitstek. De regering werd immers van een

retoriek voorzien die perfect aansloot bij de nationalistische modernisatiedoelstellingen.71

De theorie werd in China geconcretiseerd door de introductie van het concept van de 'herverdeling

van de rijkdom'. Deze herverdeling manifesteert zich door de zogenaamde technology tranfer-

stromen vanuit het westen. China wilde dus via de bescherming van octrooien, auteursrechten en

merkenrechten buitenlandse investeringen aantrekken en met de goodwill, technologie en kennis die

het hierdoor verkreeg, een boost geven aan de eigen binnenlandse economie.72 Opnieuw kan hier

een instrumentalistische blik op recht worden gedetecteerd en ook vandaag nog zijn het opdrijven

van FDI en Technology Transfers twee belangrijke functies van intellectuele

eigendomsbescherming. Waar deze twee functies de oorspronkelijke motieven achter IP-

bescherming waren, onderging de ratio legis van de IP-wetten in overeenstemming met de eigen

binnenlandse economische ontwikkeling een gestage evolutie.

3. IP-BESCHERMING EN ECONOMISCHE ONTWIKKELING

Zoals boven reeds aangehaald ging de eerste fase in de IP-opbouw gepaard met een zeer laag niveau

van IP-bescherming. Dit wordt als een normaal beschouwd in ontwikkelingslanden. Met betrekking

tot de vraag hoe het IP-systeem moet evolueren in verdere groeifases is er geen eensgezindheid.

Het merendeel van de law and economics specialisten stellen dat er een positieve correlatie is

tussen een sterk IP-regime en de economische ontwikkeling.73MASKUS, DOUGHERTY en MERTHA

71 P.K. YU, “Intellectual Property, Economic Development, And The China Puzzle”, supra noot 57, (173) 190-192.72 L. C. Grinvald, “Making much to do about theory: The Chinese Trademark Law”, Mich. Telecomm .& Tech. L

.Rev. 2008-2009, 59.73 A. WECHSLER, “Intellectual Property Law in the P.R.China: A Powerful Economic Tool for Innovation and

Development”, Max Planck Institute for Intellectual Property Competition and Tax Law Research Paper,http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1354546 , 27-30.

28

deden een uitgebreide studie naar de relatie tussen IP-bescherming en economische ontwikkeling in

China en kwamen tot onderstaande besluiten.74

In de eerste plaats zorgt een goed werkend IP-systeem voor de bevordering van de innovatieve

industrie. Innovatieve activiteiten vereisen immers aanzienlijke investeringen, en bedrijven zullen

slechts geneigd zijn deze aan te gaan wanneer het risico op verlies door namaak minimaal is. Vooral

een effectieve bescherming van merken wordt geacht de technologische ontwikkeling verder te

stuwen, omdat de creatie van nieuwe merken niet zodanig kostenintensief is en IP-bescherming

voor kleine en middelgrote ondernemingen een prikkel is om de sprong naar de markt te wagen.

Daarnaast worden grotere ondernemingen aangemoedigd uit te breiden en te profiteren van

schaalvoordelen, zodat middelen vrijkomen voor de Research & Development (R&D)-afdelingen.

Een tweede positief gevolg van optimale IP-handhaving is de uitbreiding van distributie- en

marketingnetwerken, omdat de effectieve uitvoering van contracten door de tussenschakels de

bereidheid tot investeringen in deze netwerken bevordert. Het risico dat deze tussenschakels de IP-

assets namaken verhindert een vertrouwensrelatie en vertraagt derhalve de groei van deze sector.

Een derde voordeel van het IP-systeem is dat het de kwaliteit van producten garandeert, zodat

consumenten niet op hun hoede hoeven te zijn. Zeker in de sector van voeding en openbare

gezondheid situeren zich in China grote gevaren. Bovendien schaadt deze namaak de reputatie van

ondernemingen op zodanige wijze dat de kosten om dit te overkomen hoger worden dan de kosten

om zich op de markt te vestigen.

Tenslotte heeft het IP-systeem ook de verspreiding van waardevolle kennis tot gevolg.

Octrooiaanvragen worden bijvoorbeeld gepubliceerd, waardoor de technische informatie

vrijgegeven wordt. Ook zullen dankzij de FDI,ondanks afscherming van de technologie, het

personeel, de managers en de distributeurs van lokale vestigingen tot op zekere hoogte opgeleid

worden en zullen licentieovereenkomsten kostbare kennis doorgeven. Door de zwakke IP-

bescherming in China zijn buitenlandse bedrijven geneigd hun R&D afdelingen elders te vestigen

en de nieuwste technologie af te schermen voor lokale actoren. Bovendien gaan ze terughoudend

zijn om licentieovereenkomsten af te sluiten en eerder opteren voor joint ventures of het opzetten

van dochterondernemingen.

Toch kan het instellen van een IP-systeem ook negatieve effecten hebben op de economische

ontwikkeling. Op korte termijn kan het instellen van een IP-regime voor nettoverliezen zorgen door

74 K.E. MASKUS, S.M. DOUGHERTY en A. MERTHA, “Intellectual Property Rights and Economic Development in China”in C. FINK en K.E. MASKUS, Intellectual Property and Development , Washington, The World Bank, 2005, (295)297-308.

29

de hoge administratieve kosten voor de opleiding van bekwaam personeel, door het verplaatsen van

de middelen vanuit de namaakindustrie naar nieuwe sectoren en door de hogere kosten voor het

verkrijgen van noodzakelijke technische kennis. De grootste bezorgdheid in China was echter dat

sterke spelers hun dominante positie op de markt zouden gaan misbruiken met ongewenste

prijsstijgingen als gevolg. Dit scenario werd vooral gevreesd in de farmaceutische sector en in de

software industrie. China anticipeerde hier op door het uitvaardigen van verschillende wetgevingen

zoals de Anti-Monopoliewet en prijswetgevingen.

De studie van MASKUS, DOUGHERTY en MERTHA besloot echter dat het opdrijven van IP-

bescherming in China op zich niet voldoende is om tot economische groei te komen. Om in China

gunstige economische resultaten te bekomen zou het IP-beleid vergezeld moeten worden door

vergaande maatregelen die de markt verder privatiseren en liberaliseren. De studie wijst op de

noodzaak aan een structurele hervorming van de ondernemingen en een vergaande liberalisering

van het handels- en investeringsklimaat. Ook moet er meer input komen van private financiële

instellingen om de commercialisering van innovatieve praktijken te vergemakkelijken en moet er

geïnvesteerd worden in onderwijs en human capital. Tenslotte is het voor de optimale ontwikkeling

van de markten belangrijk dat de mededinging gevrijwaard wordt.75

Deze evolutie werd echter even onderbroken door de financiële crisis van 2008, die een

conservatieve reflex veroorzaakte bij de Chinese overheid. Om de economische groei te verzekeren,

werd de staatsinmenging opnieuw opgedreven: de controle over de financiële sector werd weer

opgedreven, er werden prijscontroles voor bepaalde belangrijke goederen opgelegd, de

ontslagregeling voor werknemers in staatsondernemingen werd strikter, subsidies voor

exportindustrieën werden verhoogd door belastingsvoordelen en voordelige kredietvoorwaarden en

de koers van de RMB en de dollar werd strikt op peil gehouden.76

YU heeft een alternatieve kijk op de relatie tussen IP-bescherming en de economische evolutie in

China. Hij wijst erop dat de situatie in China complexer is: ondanks de gebrekkige IP-handhaving

kende China tot voor kort een jaarlijkse gemiddelde groei van om en bij de 10%. Toch wijst dit

volgens hem niet op een negatieve correlatie tussen IP-bescherming en economische ontwikkeling,

maar kan dit verklaard worden door enkele specifieke factoren. De economische groei werd in de

beginfase immers voornamelijk voortgestuwd door buitenlandse investeringen. Ondanks de hoge

inbreukcijfers, bleven deze investeringen in een razend tempo toenemen. De populariteit van China

75 K.E. MASKUS, S.M. DOUGHERTY en A. MERTHA, “Intellectual Property Rights and Economic Development inChina” in C. FINK en K.E. MASKUS, Intellectual Property and Development , 2005, Washington, The World Bank,(295) 297-308.

76 W. T. WHOO en W. ZHANG, “Time for China to Move from Macro-Stability to Macro-Sustainability:Making Macro-Stimulus Work and Maintaining Its Effects”, JAPE, 2010, 355.

30

bij buitenlandse investeerders kan worden toegeschreven aan de zeer lage productiekosten en de

voorkeursbehandeling die buitenlandse bedrijven gegund werden. Buitenlandse ondernemingen

konden, zeker in de beginjaren, genieten van een preferentiële administratieve behandeling en

verschillende voordelige belastingstarieven. Bovendien stonden ze in een concurrentiële

voordeelpositie tegenover de slecht functionerende staatsbedrijven en de binnenlandse

ondernemingen, die benadeeld werden door kredietbeperkingen en de onzekere status van de

private eigendom.

YU onderlijnt de waarschijnlijkheid dat China hetzelfde pad zal volgen als Hongkong, Japan,

Singapore, Zuid-Korea en zelf Duitsland en de VS. Hij wijst erop dat elke industriële macht groot

geworden is dankzij het na-apen van andermans expertise. Zo kopieerden in de 19e eeuw de

Duitsers van de Britten en de Amerikanen van deze laatste twee. Hij poneert dat net zoals bij deze

grootmachten de effectiviteit van de China’s IP-bescherming zal toenemen in overeenstemming met

het niveau van economische ontwikkeling. Hij bemerkt echter dat rekening houdend met de

onevenwichtige economische ontwikkeling, de afdwinging van IP-rechten eveneens ongelijk zal

evolueren voor verschillende regio’s en verschillende sectoren.77

Dit hoofdstuk kan beëindigd worden met het tweeledig besluit dat de huidige retoriek achter

intellectuele eigendomsbescherming voornamelijk bepaald wordt door het streven naar

economische ontwikkeling78 en omgekeerd dat de IP-bescherming gelijktijdig met de economische

resultaten een verbetering zal kennen.

C. Evolutie van de intellectuele eigendomsrechten79

1. OCTROOIEN, GEBRUIKSMODELLEN EN VERWANTE RECHTEN

a. Geschiedenis van de Octrooibescherming

Een eerste vorm van octrooiverlening dateert reeds uit de vroege Han-dynastie (206 v.C. -8 n.C.).

Aan bepaalde industrieën werden er privileges toegekend voor het exclusieve gebruik van bepaalde

77 P.K.YU, “Intellectual Property, Economic Development, And The China Puzzle”, supra noot 57, (173) 173-182.78 Dit werd expliciet bevestigd door president Hu Jintao in zijn speech over IP in China in 2007, “ President Hu Jintao:

IPR Protection is Common Benefit of All Countries”,http://www.chinaipr.gov.cn/policyarticle/policy/speeches/200706/236950_1.html

79 Naast de aangehaalde wetten, wordt er ook IP-bescherming verleend aan handelsgeheimen via de Law of thePeople’s Republic of China against Unfair Competition van 2 september 1993,http://www.wipo.int/wipolex/en/details.jsp?id=849 , is er bescherming van chips via de Regulations of the People’sRepublic of China on Protection of Layout Designs of Integrated Circuits van 28 maart 2001 ,http://www.wipo.int/clea/docs_new/pdf/en/cn/cn004en.pdf, worden plantenvariëteiten beschermd via de Regulationsof the People’s Republic of China on Protection of New Varieties of Plants van 20 maart 1997,http://www.wipo.int/clea/docs_new/pdf/en/cn/cn008en.pdf en worden technology transfer geregeld door deTechnology Import and Export Administrative Regulations of the People’s Republic of China van 10 december2001, http://www.wipo.int/clea/docs_new/pdf/en/cn/cn125en.pdf .

31

processen, zoals distillatie van zout of het smelten van ijzer en voor de exclusieve verkoopsrechten

van deze producten.80 Deze toekenning van privileges was een feitelijk gevolg van de socio-

economische en politieke context, maar leidde niet tot het ontstaan van octrooiwetgeving.

Tijdens het Chinese keizerrijk werd uitermate veel belang gehecht aan de agrarische sector, terwijl

handel werd beschouwd als een gevaar voor de maatschappelijke stabiliteit door het rijzen van een

machtige handelsklasse. In tegenstelling tot het westen, waar handel als opportuun beschouwd werd

en de handelsklasse nauwe banden met de politieke machthebbers behield, werden handelaars in

China door het confucianistische apparaat op de laagste trede van de sociale ladder vastgenageld en

werden verschillende wetten uitgevaardigd om de uitbouw van een bloeiende handelssector te

vermijden. Eén manier om dit te bewerkstelligen was de poging tot afdwinging van

staatsmonopolies op commerciële activiteiten. Ondanks deze pogingen, bloeide de Chinese handel

echter volop en hoewel dit lukte met zout, bezat de centrale overheid niet de middelen om alle

commerciële activiteiten in het uitgestrekte land te beheersen. De controle over specifieke

handelssectoren werd grotendeels in handen van de gedecentraliseerde overheden gegeven, die

beroep deden op de lokale handelselite om de monopolies te handhaven.

Daarnaast ging China zich , door haar enorme oppervlakte, het centrum van de wereld wanen, en

ging het zich steeds meer isoleren voor buitenlandse ontwikkelingen en nieuwe technologieën. Dit

resulteerde in een xenofoob klimaat dat blind was voor de technologische ontwikkelingen buiten

haar grenzen. Het gebrek aan interne competitie door de lokale de facto monopolies en de

afwezigheid van externe competitie door de internationale isolatie, leidde ertoe dat het land geen

nood had aan een innovatiebevorderend systeem. Bovendien verhinderden de afwezigheid van de

notie ‘private eigendomsrechten’ in het maatschappelijke denken en de sociale aversie tegenover

handelaars de uitvaardiging van een nationale octrooibescherming zoals die zich ontwikkelde in het

westen. 81

Pas in de 19e eeuw, toen China in grote mate gedomineerd werd door een alliantie van Westerse

machten, dook de Chinese versie van de term 'patent' voor het eerst in de wetgeving op: zhuanli,

letterlijk vertaald “exclusief voordeel”. In de tweede helft van de 19e eeuw werden deze zhuanli

door de keizerlijke hofhouding toegekend voor welbepaalde uitvindingen in specifieke sectoren.

Het idee achter deze zhuanli was opnieuw niet de stimulatie van innovatie, maar een middel om de

controle over de productie te bestendigen. Een eerste moderne opvatting van octrooien kwam er pas

in 1898, aan het einde van de Qing-dynastie, toen de ' Regulations on Rewards for the Promotion of

80 F. WANG, “ An Overview of the Development of China's Patent System” in M.A.COHEN, M.E. BANG en S.J.MITCHELL, Chinese Intellectual Property Law and Practice, The Hague, Kluwer, 1999, 25.

81 D. L IU, “Reflections on Lack of a Patent System throughout China’s Long History”,JWIP., 2009, 124-133.

32

Technology' werden vastgesteld. Met het oog op de aanvang van de industrialisatie, bevorderden

deze regulaties de vervaardiging van industriële producten en vernieuwende technieken. De

regelgeving was gekaderd in het beleid van de hervormingsgezinde keizer Guangxu, maar werd in

praktijk nooit toegepast wegens weerstand van de conservatieve ambtenaren van de keizerlijke

hofhouding. 82

In navolging van de eerdere pogingen tot hervorming,vaardigde de Republikeinse regering in 1912

de 'Interim Regulations on Awards for Devices' uit. Deze misten hun doel niet: meer dan 700

patenten werden verleend.83 Vervolgens werd in 1944, grotendeels geïnspireerd op de westerse

tegenhangers, de eerste Chinese Octrooiwet uitgevaardigd. Ten gevolge van de burgeroorlog met

de communisten ging deze echter nooit van kracht en in 1949 werd de de nationalistische regering

gedwongen te vluchten naar Taiwan. Bijgevolg is deze Octrooiwet de dag van vandaag, hetzij

geamendeerd, nog steeds van kracht in Taiwan. 84

In de eerste jaren van de Volksrepubliek China werd een communistisch geïnspireerd duaal systeem

ingesteld waarbij uitvinders beloond werden met enerzijds uitvindercertificaten die het recht gaven

op forfaitaire vergoedingen voor uitzonderlijke technische verdiensten en anderzijds exclusieve

octrooirechten die een immaterieel eigendomsrecht gaven. De uitvinder zelf kon dan bepalen welk

recht hij zou aanwenden. Uitvindercertificaten werden echter niet verleend voor uitvindingen

gedaan in het kader van arbeidsgerelateerde activiteiten in staatsbedrijven, staatsorganisaties of -

commissies. In de praktijk bleken nauwelijks patenten of certificaten verleend te worden en in

navolging van de groeiende politieke radicalisering werd het concept individuele eigendom steeds

meer ongewenst en steeds vaker geweerd uit het juridisch systeem. Tenslotte werd het

patentensysteem in 1963 afgeschaft. Toch bleef, in het kader van de grootschalige socialistische

industrialisatie, het besef intact dat er noodzaak was aan technische innovatie, zodat gelijktijdig de

'Regulations on Awards for Technical Improvements' werden afgekondigd. Dit besluit vermeldde

uitdrukkelijk dat de resultaten van uitvinderwerkzaamheden vrij konden gebruikt worden door alle

staatsbedrijven en collectieven en voorzag geen concrete beloning voor de uitvinders. Vervolgens,

tijdens de Culturele Revolutie lag het gehele juridische systeem plat en bleven de intellectuele

eigendomsbesluiten zonder enig gevolg.

b. De Octrooiwet van 1984

Het was pas in 1978, toen het nieuwe bewind onder Deng Xiaoping een gunstig investeringsklimaat

82 H.R. ZHENG, “The Patent System of the People's Republic of China”, USF Law Review, 1987, 345.83 R.L.TAYLOR, “Tearing Down The Great Wall: China's Road to WTO Accession”, IDEA, 2001-2002, 41.84 P. GANEA en T. PATTLOCH, Intellectual property rights in China, 2005, supra noot 9, 2.

33

wilde bewerkstelligen, dat een modern octrooibeschermingsysteem werd geïntroduceerd. Er werd

een commissie opgericht voor onderzoek in het veld van technologie en buitenlandse handel met het

oog op het ontwerpen van een nieuwe octrooiwet en administratief personeel werd opgeleid met

behulp van het WIPO en buitenlandse octrooibureaus. In 1983 werd met Duitsland een

intergouvernementeel akkoord getekend waarbij Duitsland haar hulp aanbood bij de opleiding van

de octrooiadministratie en het bij het samenstellen van een octrooidatabase. De Chinese Octrooiwet,

die in 1984 werd afgekondigd was dan ook grotendeels gebaseerd op het Duitse octrooirecht.85

Een voorbeeld hiervan is de opname van het concept 'gebruiksmodellen' in de octrooiwetgeving.

Het voornaamste verschil tussen een gebruiksmodel en een uitvinding is de hogere graad van

inventiviteit van deze laatste (zie infra). Deze octrooibescherming is eerder ongebruikelijk in

Europa, maar is via het Japanse IP-recht geïnspireerd door het Duitse en Oostenrijkse

'gebrauchsmuster'. Aan de opname van deze figuur in het Chinese recht ging een hevige discussie

vooraf omdat gevreesd werd dat de Chinese markt overspoeld zou worden door buitenlandse

aanvragen voor de bescherming van deze “kleinere” uitvindingen. Het pleit werd echter beslecht in

het voordeel van de gebruiksmodellen omdat de bescherming van kleinere technische doorbraken

een betekenisvolle stimulans zou kunnen vormen voor de talloze kleine ondernemingen in China,

zoals dat ook het geval was geweest voor de kleine en middelgrote ondernemingen in Duitsland.

Ontwerpen daarentegen werden in de octrooiwetgeving opgenomen ten gevolge van de aansluiting

bij de Conventie van Parijs die in artikel 5.5 vereist dat de leden internationale bescherming

verlenen aan industriële ontwerpen.86

De invoering van een nieuw octrooibeschermingsysteem verliep evenwel niet van een leien dakje.

In de eerste jaren na de val van Mao, waren de meeste Chinezen nog steeds doordrongen van de

communistische ideologie, en vele tegenstanders van de economische hervormingen waren gekant

tegen het toekennen van private eigendomsrechten aan uitvinders van technische innovaties. De

idee dat exclusieve rechten zouden worden toegekend die aan de rest van de Chinese bevolking het

gebruik ervan zouden ontnemen, strookte niet met de socialistische opvatting dat economische

activiteiten de belangen van het Chinese volk dienen in plaats van de individuele verrijking te

beogen. Bovendien argumenteerden ze dat de meerderheid van de innovatieve technieken door

buitenlandse bedrijven zouden worden ontwikkeld en dat het toekennen van een monopolie de

wetenschappelijke en technologische ontwikkeling van China in de weg zou staan.

Toch werd in 1984 in het kader van de economische hervormingen aan bedrijven de exclusieve

85 P. GANEA en T. PATTLOCH, Intellectual property rights in China, supra noot 9, 2-4.86 P. GANEA en T. PATTLOCH, Intellectual property rights in China, supra noot 9, 8-9.

34

beschikkingsmacht over hun bedrijfsmiddelen verleend. Er werd een onderscheid ingevoerd tussen

collectieve bedrijven die over een volledige eigendomsrecht beschikten en staatsondernemingen,

die een soort van houderschap verkregen over de middelen. Deze eigendomsrechten en

houderschapsrechten werden van toepassing op zowel materiële als immateriële rechten, waardoor

ook het Chinese patentenrecht een tijdlang dit onderscheid tussen eigendom en houderschap

hanteerde.87

In de oorspronkelijke Octrooiwet van 1984 zijn dan ook verschillende elementen aanwezig waaruit

de invloed van de kritische socialistische stemmen blijkt:

1. Het uitsluiten van voedsel, dranken en geneesmiddelen uit het toepassingsgebied van

octrooirechten. Dit uit bezorgdheid dat deze levensnoodzakelijke middelen onbetaalbaar

zouden worden voor een groot deel van de bevolking.

2. Een omvangrijk toepassingsgebied voor dwanglicenties. De octrooiwet voorzag twee

vormen van uitzonderingen op het exclusieve octrooirecht van de patenthouder. Een eerste

vorm van dwanglicenties waren de 'licenties volgens staatsplan', waarbij de patenthouder

verplicht werd zijn octrooi vrij te geven wanneer dit noodzakelijk was voor de uitvoering

van een staatsplan. De Chinese regering stippelt, tot op de dag van vandaag, haar

economisch beleid immers uit met 'Vijfjarenplannen': plannen die een uitgekiende strategie

bevatten om vooropgezette doelstellingen te behalen met richtsnoeren voor een nauwgezette

implementatie voor elke regio. Een andere vorm was de dwanglicentie wanneer de

patenthouder het gepatenteerd product niet vervaardigde of het gepatenteerde proces niet

hanteerde in China binnen de drie jaar vanaf de verlening van het octrooi. Deze

dwanglicentie werd vaak in de wet geschreven door ontwikkelinglanden voor wie de

exploitatie in eigen land een gunstig effect zou kennen op de economie, maar dit werd later

door het TRIPS-verdrag verboden in artikel 27.1.

3. Het principe waarbij het recht op registratie van een octrooi voor een uitvinding gedaan door

een werknemer automatisch toebehoorde aan de werkgever. Dit kan verklaard worden

doordat de uitvindingen in de meeste gevallen nog gedaan werden onder de supervisie van

de staatsondernemingen.

4. In het algemeen was de wettelijke bescherming zwak: de beschermingsduur was kort, de

beschermingsomvang strekte zich slechts uit tot de processen en niet tot de producten

rechtstreeks vervaardigd door dit proces, er was geen mogelijkheid tot voorlopige

87 P. GANEA en T. PATTLOCH, Intellectual property rights in China, noot 9, 4-5.

35

beschermingsmaatregelen, de mogelijkheid tot schadevergoedingen was zeer beperkt en de

aansprakelijkheid van personen die het gepatenteerde product verkochten was uitgesloten. 88

c. Verschillende amenderingen sinds 1990

Het werd echter snel duidelijk dat bovenstaande socialistische invloeden een belemmering vormden

voor de economische ontwikkeling. Bijgevolg werden deze elementen in het kader van het streven

naar een socialistische markteconomie in 1992 en naar aanleiding van de toetreding tot de WHO

ongedaan werden gemaakt in opeenvolgende amenderinggolven in de jaren 1992 en 2000.

Zo werden in 1992 ondermeer verschillende geneesmiddelen, voeding- en drankwaren binnen het

toepassingsgebied van octrooibescherming gebracht en werd de beschermingsduur van uitvindingen

verlengd tot 20 jaar vanaf de datum van aanvraag en de beschermingsduur van ontwerpen en

gebruiksmodellen tot 10 jaar vanaf deze datum. Ook werd China lid bij het Patent Cooperation

Treaty.89In 2001 werd dan, na het terugschroeven van de staatsondernemingen en de versoepeling

tegenover private eigendomsrechten,het onderscheid tussen houderschap en eigendom opgeheven.

Dientengevolge werd een eenvormig octrooirecht geïntroduceerd. Daarnaast werd het toekennen

van dwanglicenties beperkt, overeenkomstig de vereisten in het TRIPS-verdrag.90

De ratio legis van de Octrooiwet wordt onderstreept in artikel 1: “to encourage invention-creation,

to foster the spreading and application of inventions-creations en to promote the development and

innovation of science and technology”. Hierbij wordt meteen duidelijk dat de voornaamste

doelstelling van de Octrooiwet niet de bescherming van het eigendomsrecht van de octrooihouders

is, maar de bevordering van de technologische ontwikkeling. Een inbreuk op het octrooirecht wordt

niet als een vorm van diefstal gezien, de inbreuk ontneemt de IP-houder immers niet de

mogelijkheid om zijn idee zelf nog te exploiteren. Anders dan in het Amerikaanse systeem, gaat het

Chinese patentensysteem dan ook niet uit van het eigendomsconcept in ‘intellectuele eigendom’.

Royalty’s worden eerder beschouwd als een beloning voor de uitvinderactiviteit dan als een uiting

van het eigendomsrecht via een toegekend tijdelijk monopolie.91

Deze eigen retoriek uit zich in verschillende bepalingen van de wet. Zo laat de Chinese Octrooiwet

vaag beschreven uitzonderingen toe op het exclusieve octrooirecht, waarvan de omlijning niet

geheel duidelijk is. Een voorbeeld hiervan is artikel 5, dat stelt dat geen octrooi verleend zal worden

88 P. GANEAen T. PATTLOCH, Intellectual property rights in China, supra noot 9, 6-8.89 Patent Cooperation Treaty van 19 juni 1970, http://www.wipo.int/pct/en/texts/articles/atoc.htm90 P. GANEAen T. PATTLOCH, Intellectual property rights in China, supra noot 9, 7-8.91 J.McCabe, “Enforcing Intellectual Property Rights: A Methodology For Understanding The Enforcement Problem In

China”, Pierce Law Review, 2010, 11.

36

voor een uitvindingcreatie die in strijd is met de wetten van het land, de sociale ethiek of afbreuk

doet aan het algemeen belang. Deze bepaling zou dus kunnen impliceren dat de bevoegde

administraties gewettigd zijn de registratie af te wijzen of het octrooi ongeldig te verklaren op basis

van vermeende obstructie van de economische modernisering, doordat de monopolies de

innovatieve en technologische ontwikkeling in de weg staan. Uiteraard brengt dit een aanzienlijke

rechtsonzekerheid voor de IP-houder met zich mee. 92

Een ander voorbeeld hiervan zijn de nog steeds uitgebreide mogelijkheden tot het verlenen van

dwanglicenties voorzien in de artikelen 48 tot 55. Artikel 49 stelt bijvoorbeeld dat dwanglicenties

gegund kunnen worden in hoogdringende of staatsbelangrijke situaties die het algemeen belang

aangaan. Hoewel een dergelijke dwanglicentie nog nooit werd toegekend, blijft de vraag op welke

situaties deze van toepassing zou kunnen zijn. Wat bijvoorbeeld met nieuwe ‘groene

technologieën’, die zeer belangrijke gevolgen kunnen hebben voor de Chinese maatschappij?

Artikel 48 kent een dwanglicentie toe in twee gevallen:

1. Wanneer de patenthouder er binnen de drie jaar sinds de toekenning of vier jaar sinds de

aanvraag niet in slaagde het octrooi te exploiteren of ten volle te exploiteren, zonder dat het

hiervoor legitieme redenen kan voorleggen.

2. Wanneer de legitieme uitoefening van het exclusieve IP-recht geacht wordt een monopolie te

zijn en de dwanglicentie noodzakelijk is om de negatieve gevolgen op de mededinging

ongedaan te maken of te reduceren.

Artikel 73 van de Implementatiebesluiten van de Octrooiwet verduidelijkt het begrip ‘ten volle

exploiteren’, zodat de dwanglicentie kan verkregen worden indien de manier of de schaal van de

exploitatie niet voldoet aan de binnenlandse vraag naar het gepatenteerde product of proces.93 Gelet

op de omvang van de Chinese markt en de talrijke regulatieve hindernissen om toegang tot de markt

te verkrijgen, wordt hierbij de vraag gesteld welke impact deze bepaling zal hebben op bijvoorbeeld

opkomende en nieuwe technologieën? 94 Wat betreft dwanglicenties gegund bij een monopolie met

een negatieve impact op de mededinging, blijkt de dwanglicentie als sanctie te dienen hiervoor. ( zie

infra)

Daarnaast stelt artikel 50 van de Octrooiwet, in uitvoering van de Doha-verklaring, dat

92 J.MCCABE, “Enforcing Intellectual Property Rights: A Methodology For Understanding The Enforcement Problem InChina”, Pierce Law Review, 2010, 22.

93Eigen vertaling en eigen onderlijning.94 FRESHFIELDS BRUCKHAUS DERINGER LAW OFFICE, “Overview of recent reform of PRC Patent Law”,

http://www.freshfields.com/publications/pdfs/2010/Mar10/27781.pdf 2010, 3.

37

dwanglicenties kunnen worden verstrekt voor de productie van geneesmiddelen, met het oog op de

openbare gezondheid of de export naar andere TRIPS-leden in nood. Het begrip ‘geneesmiddelen’

wordt sinds het recentste amendement van 2009 in de Uitvoeringsbesluiten van de Octrooiwet zeer

uitgebreid gedefinieerd, waardoor de toekenning ervan waarschijnlijker wordt.

De huidige Octrooiwet voorziet het toekennen van een patentrecht voor elke 'uitvindingcreatie'.95

Dit omvat drie objecten: uitvindingen, gebruiksvoorwerpen en ontwerpen.96 Uitvindingen zijn

nieuwe technische oplossingen met betrekking tot producten of procedés, of de verbetering ervan.

Gebruiksvoorwerpen zijn nieuwe technische oplossingen met betrekking tot de vorm, structuur, of

een combinatie van beiden van een product, op voorwaarde dat ze industrieel kunnen toegepast

worden. Dit recht beschermt louter nieuwe producten en sluit de bescherming van nieuwe methoden

of processen uit. Een derde groep waaraan octrooibescherming wordt toegekend, zijn nieuwe

ontwerpen van de vorm of structuur van een product of de combinatie van de kleur, vorm of

structuur, op voorwaarde dat ze industrieel toegepast kunnen worden en in zover de onderdelen zich

onderscheiden door hun esthetische kenmerken. Gebruiksmodellen en ontwerpen slaan dus beide op

het uiterlijk van een product, maar waar een gebruiksmodel zich onderscheidt door een technische

toepassing, onderscheidt het ontwerp zich door zijn esthetische kenmerken. 97

Naar aanleiding van de procedures die de VS inleidde bij het geschillenbeslechtingorgaan van de

WHO werd de Octrooiwet in 2009 dus opnieuw geamendeerd. De toelatingsvoorwaarden voor

octrooibescherming werden strenger gemaakt. Om octrooibescherming te verkrijgen, moeten

uitvindingen en gebruiksmodellen voldoen aan de voorwaarden van inventiviteit, de mogelijkheid

tot praktische toepassing en nieuwheid. Inventiviteit heeft betrekking op prominente nieuwe

elementen die een daadwerkelijke vooruitgang betekenen. De voorwaarde van praktische toepassing

wijst op de mogelijkheid tot effectief gebruik of het bekomen van effectieve resultaten. Nieuwheid

wil zeggen dat geen eerder octrooirecht voor een identieke uitvinding of gebruiksmodel was

toegekend en gepubliceerd en dat de uitvindingcreatie nieuw is volgens de stand van techniek.

Vooral dit laatste criterium werd verstrengd door de uitbreiding van het toepassingsgebied. De stand

van techniek heeft betrekking op de algemene bekendheid van de uitvindingcreatie via publicaties,

gebruik of op andere wijze, nu niet meer alleen door gebruik of vrijgave in China, maar ook buiten

China.98 Dit wil zeggen dat de werklast voor de bevoegde Chinese autoriteiten verzwaard zal

95 Vrije vertaling.96 Artikel 2 Octrooiwet.97 Artikel 2 Octrooiwet, H. XUE, “China” in H. VANHEES, International Encyclopedia of Laws: Intellectual Property,

Alphen aan den Rijn ,Kluwer Law International, 2010, 39,46 en 62. (hierna verkort H. XUE, “China” in H.VANHEES, International Encyclopedia of Laws: Intellectual Property).

98 H. XUE, “China” in H. VANHEES, International Encyclopedia of Laws: Intellectual Property, supra noot 96, 39,46 en62.

38

worden en meer geïnvesteerd zal moeten worden in de opleiding van personeel. Dit amendement

illustreert de bereidwilligheid van de overheid om tot een hogere graad van bescherming over te

gaan.

Bovendien werden, om het verlenen van octrooien voor zogenaamde junk designs te verhinderen,

nieuwe strengere vereisten opgelegd voor designbescherming. Deze moeten nu niet meer voldoen

aan de subjectieve vereiste van originaliteit van het auteursrecht, maar aan dezelfde objectieve

vereiste van nieuwheid van de andere octrooien. Daarnaast moet het ontwerp een klaarblijkelijk

onderscheiden elementen bevatten in vergelijking met vroegere ontwerpen of de combinatie ervan

en niet in conflict zijn met een vroeger recht. Deze laatste vereiste sluit de registratie van een merk

als een ontwerp uit, wat zal leiden tot een betere afdwinging van merkenrechten. Het was immers

een vaak voorkomende praktijk dat bepaalde geregistreerde merken door anderen dan de

merkhouder geregistreerd werden als ontwerpen, waarna dit in een inbreukprocedure opgeworpen

werd als defensieargument.99Ook dit amendement illustreert de evolutie van het IP-systeem richting

een formeel hoogstaand regime.

De aanvraag van een octrooi moet gebeuren bij het SIPO ( State Intellectual Property Office)100.

Deze administratieve instelling zal uitvindingen aan een substantieel onderzoekonderwerpen. Op

basis van het 'first-to-file' principe wordt het patent verleend aan de eerste die een geldige aanvraag

deed. De beslissing tot verwerping van de aanvraag kan worden aangevochten in beroep bij de

Patent Re-Evaluation Board (PRB).Indien het octrooirecht verleend wordt, wordt dit gepubliceerd

in de Patent Gazette101, die informatie bevat omtrent de aanvraag, een samenvattende beschrijving

en bij ontwerpen eveneens een schets. Aan het patent wordt dan uitwerking verleend vanaf de

datum van publicatie. Gebruiksmodellen en ontwerpen daarentegen ondergaan slechts een

oppervlakkige toetsing aan enkele formele voorwaarden en krijgen quasi-automatisch een

octrooirecht.102 Om het aantal patenten op ongeldige of waardeloze gebruiksmodellen en ontwerpen

te beperken en de rechtbanken te ontlasten, werd in 2008 het ‘Evaluation Report for Patents’

geïntroduceerd. Artikel 61§2 van de Octrooiwet voorziet dat rechtbanken of administratieve

autoriteiten bij een inbreukprocedure met betrekking tot ontwerpen en gebruiksmodellen dit rapport

van de octrooihouder kunnen vereisen alvorens de procedure aan te vangen. Het evaluatierapport,

dat niet louter de toelatingsvereisten toetst,maar een integrale analyse maakt, kan in het geding dan

99 J.B.BAI, T.CHEN, A.W. CHEN, M.A. COHEN en C.L. LI, “China :What Does The Third Amendment To China’s PatentLaw Mean To You?”, 2009, http://www.jonesday.com/newsknowledge/publicationdetail.aspx?publication=5806 .

100 Zie http://www.sipo.gov.cn/sipo_English/101 Raadpleegbaar via http://www.chinatrademarkoffice.com/102 H. XUE, “China” in H. VANHEES, International Encyclopedia of Laws: Intellectual Property, supra noot 96, 2010,

39,46 en 62.

39

als een voorlopig bewijs functioneren.103

Een controversieel amendement van 2008 is de aanpassing van artikel 20 van de Octrooiwet. Dit

artikel bepaalde oorspronkelijk dat Chinese ondernemingen die een uitvinding of gebruiksmodel in

China ontwikkelden, eerst bij de SIPO een voorafgaande toestemming moesten verkrijgen alvorens

ze in het buitenland een octrooi konden aanvragen. De ondernemingen gingen echter rond deze

wetgeving om, via het afsluiten van technology transfer agreements met buitenlandse partners in

een joint venture. Bijgevolg bepaalt de nieuwe wet nu dat indien een uitvinding of gebruiksmodel

ontwikkeld is in China, deze ondernemingvrij een octrooi in het buitenland kan aanvragen op

voorwaarde dat het een voorafgaande vertrouwelijke inspectie door het SIPO verzoekt. Dit moet

zowel gebeuren indien de octrooiaanvraag voor het eerst in het buitenland gebeurt als indien er

reeds een eerdere octrooiaanvraag in China was.

Artikel 8 van de Implementatiebesluiten verduidelijkt nu dat deze bepaling van toepassing is

wanneer de essentie van het technische concept in China is gevormd. Het criterium dat het

toepassingsgebied bepaalt, is hier dus de omvang van de bijdrage in China geleverd of in het

buitenland. Het vertrouwelijk vooronderzoek gebeurt met het oog op de bescherming van

staatsgeheimen en de nationale veiligheid en heeft als doel de verspreiding van vertrouwelijke

informatie die schade zou kunnen toebrengen aan de fundamentele belangen van de staat tegen te

houden. Hoewel deze bepaling internationaal gebruikelijk is, kwam er zware buitenlandse kritiek op

het amendement. Er werd gevreesd dat door de trage administratieve werking van het SIPO de duur

van dit onderzoek een impact zou hebben op de datum van voorafgaand gebruik of de stand van

techniek. Bovendien kwam er kritiek op de vage omschrijving van het begrip ‘fundamentele

belangen’. Hoewel artikel 8 van de Implementatiebesluiten spreekt over enerzijds materiële

belangen en anderzijds veiligheidsbelangen, is nog niet volledig duidelijk wat daar precies onder

valt.104

Deze wetaanpassing illustreert de trend om de regelgeving voor Chinese ondernemingen en

buitenlandse ondernemingen gelijk te schakelen. Om buitenlandse investeringen aan te trekken was

de regelgeving voor buitenlandse ondernemingen voorheen immers op bepaalde vlakken losser dan

voor binnenlandse ondernemingen. Hoewel buitenlandse bedrijven bereid zijn hun R&D-afdelingen

in China te vestigen dankzij de potentiële afzetmarkt en het grote aantal afgestudeerde technici,

houdt een gebrekkig IP-systeem deze vestigingen tegen. Maatregelen als deze laatste, die een

aanzienlijk risico op namaak met zich mee brengen, zijn daarom niet gunstig voor China. Toch

103 Z. GUANGLIANG, “Reflection on Patent Evaluation Report System in China”, China Patents and Trademarks, 2010,84.

104 P. OLLIER, “China’s Controversial Amendment Plans”, Managing Intell. Prop. , 2007-2008, 28.

40

illustreert het tegelijkertijd de wil van de Chinese overheid om mee te spelen met de grote jongens

in het veld.

Tenslotte introduceerden de amenderingen van 2008 een unieke bepaling met betrekking tot

uitvindingcreaties die steunen op het gebruik van genetische bronnen. Artikel 26 van de Octrooiwet

vereist nu dat bij de aanvraag van een octrooi de genetische bron aangegeven wordt. Indien dit niet

mogelijk is, moet de reden daarvoor vermeld worden. Het nieuwe artikel 5 bepaalt dat indien de

toegang tot de genetische bron in strijd was met de wetgeving, het octrooi niet verleend zal worden.

Artikel 26 van de Uitvoeringsbesluiten definieert het begrip ‘ genetische bron’ en verduidelijkt wat

precies begrepen wordt onder ‘steunen op het gebruik’. Overeenkomstig moet de aanvrager in

standaardformulieren aangeven of de uitvindingcreatie voor haar totstandkoming gebruik maakte

van de genetische functie van plantaardige, dierlijke of microbiologische bronnen. Deze bepalingen

werden opgenomen naar aanleiding van eerdere discussies op de ‘Conventie over Biologische

Diversiteit’. Hierbij was er onenigheid tussen verschillende landen over de opname van

biodiversiteitgerelateerde bepalingen in octrooiwetgevingen. China, dat rijk is aan diverse

genetische bronnen, wil hiermee een evenwicht zoeken tussen het beschermen van haar natuurlijke

rijkdommen en de stimulatie van de biotechnologische sector door juridische zekerheid te

verschaffen aan uitvinders. Hoewel deze verbinding tussen biodiversiteit en intellectuele eigendom

op tegenstand stoot van verschillende hoogtechnologische grootmachten waaronder de VS, werd dit

ook in Brazilië, Zuid-Afrika en Zwitserland reeds toegepast in de wetgeving.105

In het algemeen kan dus gesteld worden dat de drie golven van amenderingen het Chinese IP-

regime op een steeds hoger niveau brachten, zodat het nu formeel voldoet aan de internationale

standaarden. Toch blijft de ratio legis achter deze wet voor een deel verschillen van de westerse

retoriek, hetgeen zich mede uit in de problematische afdwinging van de octrooirechten.

2. MERKEN EN VERWANTE RECHTEN

a. Geschiedenis van de merkenbescherming in China

Terwijl het eerste gekende merk in Europa pas dateert van de 13e eeuw, werd vastgesteld dat in

China reeds in de 9e eeuw voor het eerst een merk gehanteerd werd. Dit merk bestond uit een

symbool dat een wit haar voorstelde en was bedoeld voor een winkel die naalden verkocht.

Daarnaast werd in China recent werelds oudste papieren verpakking voor reclamedoeleinden

105 T. CHEN, “What does the Third Amendment to China’s Patent Law Mean to Pharmaceutical Companies?”,Jones DayPublications, 2008, http://www.jonesday.com/newsknowledge/publicationdetail.aspx?publication=5415 .

41

gevonden. Deze verpakking bevatte ondermeer slogans, beeldtekens en certificatiemerken.106 Toch

ontwikkelde zich, anders dan in Europa, geen vereniging van de houders van deze merken die voor

het exclusief gebruik ervan ging ijveren. Het was pas onder invloed van de buitenlandse concessies

begin de 20e eeuw dat een vorm van merkenbescherming op gang werd gebracht. Deze

bescherming kwam echter slechts de buitenlandse handelaars ten goede, zodat het concept in de

Chinese rechtsopvatting geen ingang vond.

De eerste officiële Merkenwet werd afgekondigd door de nationalistische regering in 1923 in het

kader van haar moderniseringsbeleid. Na de val van de Republiek China, werd deze wet echter weer

afgeschaft. Toen de communisten in 1950 aan de macht kwamen, vaardigden ze in 1950 de

Provisional Measures for the Registration of Trade Marks uit. In 1963 werden vervolgens de

Regulations Governing the Control of Trademarks afgekondigd. De ratio legis van deze besluiten

was toen reeds, niet het beschermen van een exclusief eigendomsrecht, maar veeleer het verzekeren

van kwaliteitsgaranties voor waren en goederen.

Later, tijdens de Culturele Revolutie verdween, samen met de ban op intellectuele activiteiten en het

juridisch systeem, elke notie van merkenbescherming. Een populair gezegde van toen weerspiegelt

de overheersende maatschappelijke zienswijze: “ Is it necessary for a steel worker to put his name

on a steel ingot that he produces in the course of his duty? If not, why should a member of the

intelligentsia enjoy the privilige of putting his name on what he produces?”107

De afkondiging van de Merkenwet van 1982 was één van eerste uitpakkers van het nieuwe

economische beleid. Enerzijds stelde het de VS tevreden door een concrete uitwerking te verlenen

aan het eerder gesloten handelsverdrag van 1979 en anderzijds werd de bescherming van merken als

een effectief middel tot het opdrijven van de eigen binnenlandse productie aangeprezen. De

merkenwet van 1982 was een complete breuk met de vroegere merkenwetten. De wet, die was

ontworpen met de hulp van Duitse expertise, introduceerde de westerse moderne ideeën over

merkenbescherming. Enerzijds was het concept van consumentenbescherming via veiligheid- en

gezondheidsnormen nieuw voor de Chinese maatschappij en anderzijds was de perceptie van een

merk als een exclusief eigendomsrechtvreemd aan de Chinese rechtsopvattingen. Waar in de VS en

in Europa, het ontstaan van merkenwetten de culminatie was van een langdurige organisch

gegroeide beweging, werd de Merkenwet in China artificieel ingeplant onder druk van externe

106 F.W. MOSTERT, “China and Trademarks”, Trademark Rep., 2003, 122-123.107 L. C. GRINVALD, “Making much to do about theory: The Chinese Trademark Law”, Mich. Telecomm.&Tech.L.Rev.

2008-2009, 73-75.

42

invloeden. Bijgevolg verliep de implementatie van deze wet in de beginjaren wat stroef.108

In 1993 werd de Merkenwet voor de eerste maal geamendeerd om aan de internationale standaarden

van ondermeer het Madrid Protocol te voldoen en om de bepalingen dichter te laten aansluiten bij

de economische realiteit van de nieuwe socialistische markteconomie. Zo werd voor het eerst de

bescherming van merken voor diensten en handelsnamen in de wetgeving opgenomen. In 2001

werd de wet dan opnieuw geamendeerd om de bepalingen in overeenstemming te brengen met de

TRIPS-vereisten. Deze amendementen voorzag een gedeeltelijke ontlasting van het takenpakket van

de administratieve instellingen. Enerzijds werden bepaalde bevoegdheden doorgeschoven naar de

bedrijven zelf, in het kader van de algemene hervormingen die op micro-economisch vlak de

autonomie wilde bevorderen. Bijgevolg werd de scheiding tussen de overheidstaken in IP en de

verantwoordelijkheden van de private economie beter aangegeven. Anderzijds werd de nadruk in

het IP-systeem deels verlegd van de administratieve naar de gerechtelijke afdwinging van IP-

rechten. Zo kon de Trade Review and Adjudication Board(TRAB), het administratief beroepsorgaan

, de zaak doorverwijzen naar de rechtbanken of werd de IP-houder het recht gegeven de beslissing

van de TRAB aan te vechten voor de rechtbank.109

In 2007 werd China lid bij het ‘Singapore Treaty on the Law of Trademarks’110.Om de bepalingen

van haar Merkenwet hiermee in overeenstemming te brengen, startte het NPC met voorbereidingen

voor de derde amendering van de Merkenwet. De voorstellen werden publiek gemaakt, zodat

rekening kon gehouden worden met voorstellen uit de sector. De amendementen streven ernaar een

betere transparantie te voorzien, zullen het toepassingsgebied van de wet uitbreiden, de

schadevergoedingen verhogen en strenger optreden tegen de registratie van defensieve merken.111

b. Interpretatie van de merkenwet

De motieven achter de Merkenwet worden expliciet opgesomd in artikel 1, in de vorm van een

viervoudige doelstelling. Ten eerste wil deze wet de werking van de merkenadministratie

verbeteren. Een tweede doelstelling is de optimale bescherming van de exclusieve rechten op het

gebruik van een merk. Een derde reden is het aansporen van producenten en handelaars om de

kwaliteit van de goederen en diensten op peil te houden en de reputatie van hun merk in stand te

houden. Hierbij stelt de wet dat dit is met het oog op zowel hun eigen belang als dat van de

consumenten. Tenslotte vermeldt artikel 1 dat de wet geschreven is met het oog op de ontwikkeling

108 L. C. GRINVALD, “Making much to do about theory: The Chinese Trademark Law”, Mich. Telecomm.& Tech.L.Rev.2008-2009, 77.

109 D. YANG en M. SÖNMEZ, “The WTO and Trademark Development in China”, JWIP., 2005, 638-644.110 Singapore Treaty on the Law of Trademarks van 27 maart 2006, http://www.wipo.int/treaties/en/ip/singapore/111 http://www.lindaliugroup.com/web/03/en_news_read.asp?id=4610

43

van de socialistische markteconomie.

GANEA en PATTLOCH stellen dat het Chinees merkenrecht specifiek wordt gekenmerkt door het feit

dat het niet in de eerste plaats de reputatie en het onderscheidend vermogen van de merken als een

privaat recht wil beschermen, maar prioritair streeft naar enerzijds de bevordering van de eigen

economie via de sociale planning en anderzijds naar consumentenbescherming door

kwaliteitsgaranties in te bouwen. Deze interpretatie, zo poneren ze, is in overeenstemming met de

socialistische collectieve culturele geest en verschaft de administratie de nodige ruimte om controle

te behouden over de markt.112Ook GRINVALD wijst erop dat de doelstelling niet mag begrepen

worden in de utilitaristische zin. Het bestaan van individuele eigendomsrechten werd immers pas

officieel erkend in 2004, toen hiervoor speciaal een amendement in de Chinese Grondwet113 werd

aangebracht. Bovendien kwam de eerste Chinese Eigendomswet114 er pas in 2007. Aangezien deze

doelstelling reeds opgenomen was in de wet van 1982, is het dus betwistbaar dat deze op de

bescherming van een werkelijk eigendomsrecht slaat. Ondanks de veranderde houding tegenover

eigendomsrechten, is het bijvoorbeeld nog steeds niet duidelijk of de bescherming van merken ook

tegen inbreuken door de overheid zou gelden.115

Als voorbeeld van het belang dat aan kwaliteit wordt gehecht wordt gewezen op artikel 7 van de

Merkenwet. Dit artikel stelt expliciet dat de merkhouder verantwoordelijk is voor de kwaliteit van

de goederen waarop het merk van toepassing is. Daarenboven bepaalt artikel 40 dat de

merkhouder,die zijn merk in licentie geeft, verantwoordelijk blijft voor de goederen waarop zijn

geregistreerde merk wordt toegepast. GANEA en PATTLOCH stellen dat deze bepaling niet vereist dat

het product aan bepaalde kwaliteitsvereisten moet voldoen. Volgens hen moet het artikel

geïnterpreteerd worden in die zin dat de kwaliteit van het product dat onder het merk verhandeld

wordt, continu moet blijven. Dit, zoals de wet expliciet vermeldt,is in het belang van de

merkhouder en de handelaars zelf, maar vooral in het belang van de consument. GRINVALD

daarentegen stelt dat artikel 7 niet in de westerse utilitaristische zin mag geïnterpreteerd worden. Zo

zou de bepaling niet de consistentie van de kwaliteit met het merk beogen, maar doelen op de

verkoop van producten en het verlenen van diensten in overeenstemming met de opgelegde

gezondheids- en veiligheidsnormen. De vermelding dat dit met het oog op de belangen van de

merkhouder, de handelaars en de consumenten is, wijst volgens haar eveneens niet op de

112 P. GANEA en T. PATTLOCH, Intellectual property rights in China, supra noot 9, 84.113 Constitution of the People’s Republic of China van 4 december 1982, http://english.gov.cn/2005-

08/05/content_20813.htm114 Property Law of the People’s Republic of China, 16 maart 2007, http://www.lehmanlaw.com/resource-centre/laws-

and-regulations/general/property-rights-law-of-the-peoples-republic-of-china.html115 L. C. GRINVALD, “Making much to do about theory: The Chinese Trademark Law”, Mich. Telecomm.& Tech.L.Rev.

2008-2009, 86-87.

44

utilitaristische onderscheidende herkomstfunctie van merken, die verwarring bij de consumenten

wil vermijden en het eigendomsrecht van de merkhouder optimaal wil beschermen. Eerder moet de

verwijzing naar ‘de belangen’ worden bekeken vanuit een Chinees perspectief. ‘Belangen’ moet dan

ook worden uitgelegd in de zin van artikel 1, waardoor het verwijst naar de bevordering van de

economische ontwikkeling.116

Hoewel, deze laatste interpretatie menige wenkbrauwen zal doen fronsen gelet op de slechte

reputatie van China met betrekking tot de kwaliteit van goederen, lijkt de interpretatie van de

merkenwet als een waker over de veiligheidsnormen inderdaad bevestigd te worden door het

Supreme People’s Court ( SPC) in de zaak General Motors Licensing van 28 juli 2002. In deze

zaak sleepte een Chinese vader van twee zonen die bij een auto-ongeluk om het leven

kwamen,General Motors tesamen met verschillende van haar Chinese distributeurs voor de

rechtbank. De oorzaak van het ongeluk zou mogelijk de slechte kwaliteit van de as zijn geweest.

Het SPC oordeelde dat wie zichzelf tegenover de buitenwereld voorstelt als de fabrikant, door het

gebruik van zijn naam of merk, verondersteld wordt de ‘fabrikant van het product’ te zijn in de zin

van de Product Quality Law117en dus aansprakelijk kan gesteld worden voor de schade. Naar

aanleiding van deze zaak publiceerde het SPC een Opinie118 waarin het bepaalde dat een

buitenlandse merkhouder die zijn merk in licentie geeft aan een andere buitenlandse onderneming,

die onder de naam van dit merk goederen importeerde en verdeelde in China, als derde in het

geding kan geroepen worden in geval van productaansprakelijkheid.119Inderdaad lijkt de merkenwet

dus een verplichting op te leggen om een bepaalde kwaliteitsstandaard te bereiken. Dan rest ons nu

de vraag op welke zaken deze wet toegepast kan worden.

c. Bescherming onder de huidige merkenwet120

Ten eerste zal de Merkenwet uiteraard bescherming verlenen aan merken zelf. Artikel 8 bepaalt dat

elk visueel waarneembaar teken, inclusief woorden, figuren, nummers, letters, driedimensionale

tekens, de combinatie van kleuren of een combinatie van deze tekens, kan worden beschermd als

merk. Dit echter op voorwaarde dat het teken een onderscheidend vermogen heeft en dus niet louter

116 L. C. GRINVALD, “Making much to do about theory: The Chinese Trademark Law”, Mich. Telecomm.& Tech.L.Rev.2008-2009, 87-88.

117 Product Quality Law of the People’s Republic of China22 fe, bruari 1993,http://www.most.gov.cn/eng/policies/regulations/200501/t20050105_18422.htm

118 Opinion of the Supreme People’s Court Regarding Whether or Not an Injured Person in a Product Liability Case CanInstitute Action in Court Against the Trade Mark Owner for a Product, 28 juli 2002, Fashi ,2002.

119 P. GANEA en T. PATTLOCH, Intellectual property rights in China, supra noot 9, 85-86.120 De merkenwet verleent niet alleen bescherming aan merken voor goederen, maar ook aan merken voor het verlenen

van diensten. De wet vermeldt dit evenwel niet expliciet, waardoor ik in dit werk ook alleen over merken voorgoederen spreek. Naast de bescherming van merkenrechten, verleent de Merkenwet ook een uitgebreidebescherming aan handelsnamen, domeinnamen, oorsprongsbenamingen en geografische aanduidingen. Hier zal ikechter niet dieper op ingaan.

45

beschrijvend is.121 Sommige tekens mogen niet worden gebruikt en geregistreerd als merk, zoals

bijvoorbeeld de nationale vlag, het staatsembleem, tekens met een frauduleus of discriminatoir

karakter, en misschien veelzeggend, tekens die schade brengen aan de socialistische ethiek of

gebruiken of andere ‘ongezonde’ invloeden hebben.122 Overeenkomstig de logica van het systeem

mag het teken eveneens geen inbreuk maken op een reeds geregistreerd merk.

De applicatie voor registratie gebeurt bij het Chinese Trademark Office, het CTMO123, een afdeling

van de State Administration Industry and Commerce ( SAIC). De aanvraag moet de klasse en de

benaming van de goederen aangeven. Indien het merk gebruikt wordt voor verschillende goederen

in dezelfde klasse, moet een aparte aanvraag worden gedaan voor elk goed. Het CTMO zal

desgevallend binnen de 15 maanden na de aanvraag een voorlopige goedkeuring geven. Ook hier

geldt het first-to-file principe. De goedgekeurde aanvraag zal dan gepubliceerd worden in de Trade

Mark Gazette124, waarna de oppositieperiode van 3 maanden van start gaat. Als er geen oppositie is

aangetekend of als de oppositie ongegrond is verklaard, dan zal het CTMO een registratiecertificaat

verlenen dat geldig is gedurende 10 jaar, met mogelijkheid tot verlenging. Indien de registratie niet

verkregen wordt, kan deze beslissing worden aangevochten bij de Trademark Review and

Adjudication Board (TRAB), waarbij ook een invalideringsprocedure kan opgestart worden.

Bovendien kan de registratie worden geannuleerd, mits bewijs van niet-gebruik voor drie

opeenvolgende jaren. Het gebruik van een merk kan echter zeer eenvoudig worden aangetoond door

om het even welke activiteit, ondermeer door reclame, waardoor de registratie van buitenlandse

bekende merken onder de Chinese vertaling alvorens deze merken zelf de Chinese registratie

aanvragen, schering en inslag is.125

Dankzij de enorme economische groei en de stijgende binnenlandse productie, worden er jaarlijks

een stijgend aantal merken aangevraagd en toegekend in China. Zo werden in 2005 664.017

merkaanvragen gedaan en in 2006 766.000 aanvragen, hetgeen China wereldwijd de eerste plaats

opleverde voor het totaal aantal merkaanvragen voor het vijfde jaar op rij. Het gevolg van deze

groei is echter dat de registratie van merken aanzienlijke vertraging oploopt wegens een tekort aan

opgeleid personeel. De Chinese overheid trachtte hieraan te verhelpen door een actieplan dat

investeringen voorzag in de opleiding en aanwerving van personeel zodat tegen 2010 de duur van

de procedure zou kunnen beperkt worden tot 9 maanden.126Op dit moment zijn ze daar echter nog

121 Artikel 9 Merkenwet.122 Artikel 10 Merkenwet.123 Zie http://sbj.saic.gov.cn/124 Raadpleegbaar via http://www.chinatrademarkoffice.com/125 H. XUE, “China” in H. VANHEES, International Encyclopedia of Laws: Intellectual Property, supra noot 96, 53-54.126 R.H. HU, “International Legal Protection of Trademarks in China”, Marq. Intell. Prop.L.Rev., 2009, 71-72; TMO en

SAIC, “Statistics of Trademark Applications and Registrations”, http://202.108.90.115/english/tjxx/tjxx.asp

46

niet in geslaagd en duurt de registratie tussen de één en twee jaar.127

Tenslotte omvat de Merkenwet sinds de amendering van 2001 een speciaal regimevoor de

bescherming van bekende merken. Op de regel dat merken slechts bescherming krijgen indien ze

geregistreerd zijn, is nu één uitzondering bepaald: niet-geregistreerde bekende merken kunnen

beschermd worden tegen de registratie of inbreuk van identieke of gelijkaardige goederen.

Bovendien zullen ook geregistreerde bekende merken een extra bescherming genieten. Ze worden

niet alleen beschermd in het geval van goederen of diensten uit dezelfde klasse, maar ook in het

geval van niet-gelijkaardige goederen of diensten. Deze laatste goederen of diensten zullen niet

geregistreerd kunnen worden of een inbreuk zal vastgesteld worden indien dit het gebruik ervan het

publiek zou misleiden en dat de belangen van de eigenaar van het bekende merk erdoor geschaad

zou worden. 128

De speciale status van een bekend merk kan op twee wijzen worden vastgesteld: enerzijds door de

bevoegde administratieve instellingen, het CTMO en de TRAB en anderzijds door de rechtbanken.

Bij de beoordeling zullen de volgende elementen in aanmerking worden genomen: kennis van het

merk in de relevante sector of publiek, duur van het gebruik van het merk, duur, hoeveelheid en

territoriale reikwijdte van promotionele activiteiten, bewijs van een eerder gebruik als bekend merk

en andere factoren betreffende de reputatie.129

Ondanks de afkondiging van de ‘Regulations on the Determination of Well-Known Trademarks’130

in 2009 met het oog op een meer uitgebreide bescherming voor algemeen bekende merken, wordt

de Chinese aanpak door de internationale gemeenschap nog steeds fel bekritiseerd. Een eerste

opmerking is dat deze speciale status vaker aan binnenlandse merken dan aan buitenlandse merken

wordt toegekend. Het bestaan van de status van bekend merk op andere internationale markten

speelt bij de toekenning dus slechts een beperkte rol. Ten tweede bestaat er geen preventief

registratiesysteem voor bekende merken. De administratieve instellingen of rechtbanken kunnen dit

slechts toekennen tijdens een lopend geding. Bovendien wordt de juridische onzekerheid nog

verhoogd doordat de genomen beslissing slechts bindend is voor het desbetreffende geschil en geen

garantie geeft voor toekomstige geschillen. De rechtbank in een later geschil kan het merk slechts

beschouwen als een bekend merk zolang dit niet betwist wordt door de beklaagde. De eiser geniet

dus wel van een vrijstelling van de bewijslast, maar dit slechts tot op het moment dat de status

127 http://www.chinasinda.com/know-how/TrademarksQA.htm128 Artikel 13 Merkenwet, Regulation on the Determination of Well-Known Trademarks , 21 april 2009,

http://www.wipo.int/wipolex/en/details.jsp?id=6461 .129 Artikel 14 Merkenwet.130 Regulations on the Determination of Well-Known Trademarks van 21 april 2009,

http://www.wipo.int/wipolex/en/details.jsp?id=6461

47

betwist wordt.131

Zo diende de Amerikaanse NBA Property Inc. recent een beroep in tegen de beslissing van 2006,

waarbij de registratie van het merk ‘Lakers Team’ voor bier, mineraalwater en andere dranken door

een Chinees sportbedrijf in Fujian toegestaan werd. De rechtbank besloot dat het in China

geregistreerde merk ‘Los Angeles Lakers’ van de NBA, dat gebruikt wordt voor sportkledij en

fitnessmateriaal, niet de status van bekend merk kan genieten in China. Hoewel het merk in het

basketbalcircuit algemeen gekend is, zou het niet tot verwarring bij de consument leiden.132Gelet op

de basketbalmanie in China, en zeker sinds in 2000 de bekende basketbalspeler Yao Ming in de

Amerikaanse NBA ging spelen, illustreert deze zaak zeer goed de gebrekkige toekenning van de

status als bekend merk aan buitenlandse merken. Bovendien wordt duidelijk dat China’s wetgeving

met betrekking tot de bescherming van merken in het geval van niet-gelijkaardige goederen of

diensten nog niet volmaakt is.

3. AUTEURSRECHTEN133

a. Geschiedenis van de auteursrechterlijke bescherming in China

Verschillende Chinese experts beweren dat auteursrechterlijke bescherming uitgevonden werd in

China. Hiervoor baseren ze zich op de uitvinding van de printtechniek, die plaatsvond in China in

de 9e eeuw, waardoor de reproductie van originele manuscripten mogelijk werd gemaakt. De

auteursrechterlijke bescherming bestond erin dat degene die de initiële kost van het inkerven van de

printplaten op zich nam, daarvoor exclusieve reproductierechten in de plaats eiste. Vanuit deze

praktijk zou dan een auteursrechtelijke bescherming zijn ontwikkeld nog lang voor dat in Europa

gebeurde. Anderen zijn het hiermee oneens, en stellen dat de exclusieve printrechten waarnaar

sporadisch werd verwezen in historische bronnen, simpelweg privileges waren die door de lokale

autoriteiten waren toegekend aan loyale printers. Het hiërarchische keizerrijk ontbeerde volgens hen

de noodzakelijke politieke en sociale omgeving om tot bescherming van individuele exclusieve

rechten over te gaan. Daarenboven was de confucianistische kenniscultuur niet gedreven door

nieuwe originele creaties, maar vond deze haar heil in het kopiëren van de oude klassieken.134Het

lijkt dan ook aannemelijk dat deze vroege printactiviteiten niet evolueerden tot de

auteursrechterlijke bescherming zoals we die de dag van vandaag kennen.

131 M.ROOSE, Chinese Commercial Law : A Practical Guide, Alphen aan den Rhijn, Kluwer Law International, 2010,80.

132 Beijing No.1 Intermediate Court, 17 december 2010,http://www.chinaipr.gov.cn/casesarticle/cases/casetrademark/201012/981959_1.html

133 De naburige rechten zullen in dit werk niet besproken worden.134 P. GANEA en T. PATTLOCH, Intellectual property rights in China, supra noot 9, 205-206.

48

Toch werd reeds tijdens het keizerrijk een vorm van controle gehouden over ongeautoriseerde

kopieën van bepaalde werken. Dit was echter niet met het oog op de bescherming van de artistieke

auteur, maar was een methode om de dominante centrale macht in stand te houden. Enerzijds

verkreeg de keizer een staatsmonopolie op waardevolle publicatiematerialen, zoals kalenders en

almanakken. Dit gaf hem de mogelijkheid om zijn bovennatuurlijke status als verbinding tussen de

mensheid en de hemel te promoten en zijn heerschappij te verantwoorden via de verspreiding van

confucianistische filosofieën. Daarnaast kon de keizer hooggeplaatste ambtenaren aan zich binden

door hen zeer winstgevende monopolies op printactiviteiten te gunnen. De voornaamste reden voor

deze controle tenslotte, was dat het de keizer de gelegenheid gaf heterodoxe publicaties tegen te

houden, zodat zijn macht bestendigd werd via een strikte censuur.135

Het was pas in de 19e eeuw onder druk van de quasikoloniale mogendheden dat een

auteursrechterlijke bescherming in de westerse zin werd geïntroduceerd. Hoewel er nog geen

Chinese Auteurswet was geschreven, werden de Chinese autoriteiten door de overheersende

westerse grootmachten gedwongen maatregelen te treffen tegen de wijd verspreide piraterij van

buitenlandse werken. In 1910, op de vooravond van de val van het keizerrijk, werd dan aan de

buitenlandse wensen tegemoetgekomen door de afkondiging van de ‘Copyright Law of the Great

Qing-dynasty’. Deze wet verleende bescherming aan de auteurs van geregistreerde werken tot 30

jaar na hun dood en zelf eeuwige bescherming voor morele rechten. Inbreuken werden gedefinieerd

als ongeautoriseerde reproductie van het werk, het afdoen aan de integriteit van het werk, valse

accreditatie en de verspreiding van het werk onder andermans naam. Dankzij het politiek neutrale

karakter van deze wet, kon de wet worden los geschakeld van de keizerlijke heerschappij en werd

de wet in 1928 heringesteld als de’ Copyright Law of the Guomindang Government’.136

Ook tijdens de Republiek China bleef het gebruik van auteursrechten als controlemiddelen

constante: om voor auteursrechten in aanmerking te komen, werden werken vooraf doorgelicht door

het Ministerie van Binnenlandse Zaken of het Centrale Propaganda Departement. Zelf auteurs die

niet op een auteursrecht uit waren, waren verplicht een toelating te bekomen voor de publicatie van

hun werk. Zo diende het auteursrecht opnieuw om aversieve ideeën uit het maatschappelijk denken

te weren. 137

Toen in 1949 de macht werd overgenomen door de communisten, werden alle republikeinse wetten

overboord gegooid. Toch bleek uit de oprichting van een General Publication Office in 1951 en de ‘

135 R.S. ROGOYSKI en K. BASIN, “The Bloody Case That Started From a Parody : American Intellectual Property and thePusuit of Democratic Ideals in Modern China”, UCLA Ent. L. Rev., 2009, 252-253.

136 P. GANEA en T. PATTLOCH, Intellectual property rights in China, supra noot 9, 207.137 R.S. ROGOYSKI en K. BASIN, “The Bloody Case That Started From a Parody : American Intellectual Property and the

Pusuit of Democratic Ideals in Modern China”, UCLA Ent. L. Rev., 2009, 252-253.

49

Decision concerning the Improvement and Development of Publication Activities’ dat het nieuwe

regime enig belang hechtte aan het uitbrengen van vernieuwende werken. De beslissing kende tot

op zekere hoogte een rol toe aan het individueel belang van de auteur, in die zin dat deze erkend en

verloond werd als de eigenlijke schepper van het werk en niet de staat, als werkgever van de auteur.

Het verleende auteursrecht omvatte niet alleen bescherming tegen plagiaat en ongeautoriseerde

reproductie, maar voorzag ook een moreel recht waarmee de auteur zich kon verzetten tegen

wijzigingen van zijn werk.138Gelet op de progressieve filosofie van het communistische regime die

wilde breken met oude waarden en tradities, kan worden verondersteld dat deze auteursrechterlijke

bescherming vooral een beleidsmaatregel was in functie van de verspreiding van de socialistische

ideologie, en niet zozeer de individuele belangen in het achterhoofd had.

Toch was piraterij alomtegenwoordig, zodat in 1952 een nieuwe Decision werd uitgevaardigd, die

de ongeautoriseerde reproductie ten strengste verbood en een landelijk systeem van

uitgeverscontracten instelde. Tegen een radicaliserende achtergrond in de latere jaren 1950, werd

het idee van een privaat eigendomsrecht echter steeds onaantrekkelijker, zodat in 1958 niet de

voorgenomen amendering van de Decision, maar nieuwe reguleringen werden afgekondigd, die

opmerkelijk minder aandacht besteedden aan de stimulatie van nieuwe creaties. 139 Bovendien ging

het bestaande auteursrechterlijke systeem opnieuw gebruikt worden om heterodoxe ideeën te

filteren en de heersende ideologie te promoten. Vervolgens, tijdens de Culturele Revolutie,werden

artiesten bestempeld als ‘bourgeois’ en werd individuele artistieke expressie alleen toegestaan in

zover het de staatsideologie diende.

Na de economische omwenteling in 1978, zette het handelsverdrag met de VS en de toetreding tot

de WIPO, de Chinese overheid steeds meer onder druk om tot een betere auteursrechterlijke

bescherming over te gaan. Waar de Octrooi- en Merkenwet reeds in 1982 en 1984 werden

uitgevaardigd, kende het aannemen van een Auteurswet een grotere weerstand, omdat deze werd

geacht vooral het belang van buitenlandse auteurs te dienen. In tussentijd werden enkele specifieke

auteursrechtgerelateerde reguleringen aangenomen, werd in 1985 de National Copyright

Administration China140 (NCAC) opgericht en werden inbreuken aangevochten op basis van de

‘General Principles of Civil Law.141

In 1990 werd tenslotte de eerste Auteurswet afgekondigd. Deze wet weerspiegelde de centrale rol

van de overheid in het socialistische staatsbestel. Zo waren ervoor staatsdoeleinden uitgebreide

138 P. GANEA en T. PATTLOCH, Intellectual property rights in China, supra noot 9, 208.139 P. GANEA en T. PATTLOCH, Intellectual property rights in China, supra noot 9, 208.140 Zie http://www.ncac.gov.cn/cms/html/205/index.html141 General Principles of the Civil Law of the People’s Republic of China van 12 april 1986,

http://en.chinacourt.org/public/detail.php?id=2696

50

uitzonderingen op de auteursrechten voorzien: de staat kon elk werk publiceren zonder daarvoor

toestemming te vragen of de auteur te vergoeden en ook televisie- en radiozenders konden voor

niet-commerciële doeleinden elke geluidsopname vrij gebruiken.142

Met het oog op de integratie van China in de internationale gemeenschap, werd de Auteurswet in

2001 geamendeerd, 45 dagen voor de toetreding van China tot de WTO. De bepalingen werden in

spoedtempo in overeenstemming gebracht met de internationale verdragen en de bescherming werd

opgedreven.143 In 2007 trad China na jaren onderhandelingen uiteindelijk toe tot het WIPO

Copyright Treaty144 en het WIPO Performances and Phonograms Treaty145en om de WHO-

uitspraak van 2009 te implementeren, werd de wet in 2010opnieuw geamendeerd (zie infra).

b. Motieven van de Auteurswet

Artikel 1 van de auteurswet stelt dat auteursrechterlijke bescherming verleend wordt met het oog

op:“encouraging the creation and dissemination of works which would contribute to the

construction of socialist spiritual and material civilization, and of promoting the development and

prosperity of the socialist culture and science.”

De afwezigheid van enige verwijzing naar het individuele recht van de auteur over zijn intellectuele

creatie, illustreert dat de Chinese overheid een eigen instrumentele betekenis van de Auteurswet

hanteert. Er kan dan ook gesteld worden, dat ondanks de formele modernisering die het auteursrecht

onderging, de Auteurswet zich blijft lenen tot het onder controle houden van heterodoxe publicaties

en subversieve groeperingen in de Chinese maatschappij.146

Als concreet voorbeeld kan hier gewezen worden op de structuur van de NCAC, dat

verantwoordelijk is voor de implementatie van de Auteurswet via het registreren en beschermen van

de auteursrechten. Deze dienst is een onderdeling van de General Administration for Press and

Publication147, die controle uitoefent over de publicatie van geprinte, audiovisuele of elektronische

publicaties, binnenlandse en buitenlandse media en de informatieverspreiding in het onderwijs en

142 J. CORNISH, “Cracks in the Great Wall: Why China’s Copyright Law Has Failed to Prevent Piracy of AmericanMovies Within its Borders”, Vand. J. Ent. & Tech. L., 2006-2007, 414-415.

143 K. QINGJIANG, WTO, Internationalization and the intellectual property rights regime in China, 2005, Singapore,Marshall Cavendish International, 17.

144 WIPO Copyright Treaty van 20 december 1996, http://www.wipo.int/treaties/en/ip/wct/trtdocs_wo033.html145 WIPO Performances and Phonograms Treaty van 20 december 1996,

http://www.wipo.int/treaties/en/ip/wppt/trtdocs_wo034.html .146W. SHI, “The Paradox of Confucian Determinism: Tracking the Root Causes of Intellectual Property Rights Problem

in China”,Marshall Rev.Intell.Prop.L. 2007-2008, 465; P. K. YU, “Three Questions That Will Make You RethinkThe U.S.-China Intellectual Property Debate”, J. Marshall Rev. Intell. Prop. L., 2007-2008, 430; R.S. ROGOYSKI, K.BASIN, “The bloody case that started from a parody: American intellectual property and the pursuit of democraticideals in Modern China”, UCLA Ent. L. Rev. 2009, 252.

147 Zie http://www.gapp.gov.cn/cms/html/21/index.html

51

onder het staatspersoneel. De dienst steunt op agenten die de informatie screenen en filteren en

werkt nauw samen met de bevoegde instellingen voor radio, film en televisie.148Het Tiananmen-

drama van 1989 heeft aangetoond dat de overheid met betrekking tot de disseminatie van bepaalde

informatie de touwtjes strikt in handen houdt. De structuur van deze diensten geeft aan dat ook het

auteursrecht voor deze doeleinden gebruikt wordt. In deze context kan ook gewezen worden op de

zogenaamde ‘Great Firewall’ die bepaalde informatie blokkeert en de registratie van bepaalde IP

adressen tegenhoudt.

Bovendien kan men erop wijzen dat het recht op communicatie door middel van een

informatienetwerk in China reeds zeer vroeg erkend werd.149 Dit recht houdt in dat de auteur zich

kan verzetten tegen de verspreiding van zijn werk via een draadloos communicatiemiddel zodat het

publiek dit werk kan raadplegen op een door hen gekozen moment op een door hen gekozen plaats.

Dit recht gaat verder dan de internationale standaarden vereisten, waardoor er geopperd wordt dat

de toekenning van dergelijke recht een strategische keuze van de overheid was. Het verleent hen

immers een bijkomend argument om de controle over het internet te blijven uitoefenen.150

Dit bij wijlen dictatoriaal beheer over de media en de informatiekanalenkan historisch verklaard

worden. Het immens uitgestrekte heterogene China heeft immers steeds te kampen gehad met

opstandige regio's die probeerden te ontsnappen aan het centrale gezag. Hierbij zag de centrale

overheid zich steeds genoodzaakt streng op te treden tegen afvallige groeperingen en hun ideeën.

Zo ook is de bevoegdheid voor het verlenen van auteursrechten en haar handhaving een machtig

instrument ter legitimatie van het harde optreden tegen bepaalde opiniegroepen.151

Een andere omstreden bepaling, die slechts recent aangepast werd, was artikel 4, dat werken

waarvan de publicatie of verspreiding verboden is bij wet, buiten het toepassingsgebied van de

Auteurswet stelde. Wat verboden is bij wet wordt ondermeer bepaald door de ‘Regulations on

Publication Administration’152. Zo zijn verboden: de publicaties van werken die strijdig zijn met

hogere staatsbelangen zoals de nationale eenheid, de staatsveiligheid, de Chinese soevereiniteit en

territoriale integriteit, maar ook werken die de eer van de staat of de sociale moraliteit schenden en

148 W. SHI, “The Paradox of Confucian Determinism: Tracking the Root Causes of Intellectual Property Rights Problemin China”, Marshall Rev.Intell.Prop.L. 2007-2008, 465; P. K. YU, “Three Questions That Will Make You RethinkThe U.S.-China Intellectual Property Debate”, J. Marshall Rev. Intell. Prop. L., 2007-2008, 430.

149 Artikel 10 auteurswet en de Regulations for Protection of the Right of Communication via the Information Networkvan 18 mei 2006, http://www.wipo.int/wipolex/en/text.jsp?file_id=195100

150 J.ZHANG, “ Pushing Copyright Law In China: A Double-Edged Sword”, DePaul J. Art Tech. & Intell. Prop. L., 2007-2008, 66.

151 R.S. ROGOYSKI, K. BASIN, “The bloody case that started from a parody: American intellectual property and thepursuit of democratic ideals in Modern China”, UCLA Ent. L. Rev. 2009, 252.

152 Artikel 26 van de Regulations on Publication Administration van12 december 2001, http://english.gov.cn/laws/2005-08/23/content_25588.htm .

52

de nationale culturele tradities in het gedrang brengen. Daarnaast wordt ook de solidariteit tussen de

verschillende minderheden beschermd, door een verbod op werken die aanzetten tot discriminatie

of het verstoren van de harmonie binnen de minderheden, en mogen werken geen aanleiding geven

tot het verstoren van de sociale orde of de sociale stabiliteit. Tenslotte worden verboden: de werken

die staatsgeheimen verhullen, die sekten en bijgelovigheden bevorderen, die ophitsen tot geweld,

porno, gokspelen en criminele activiteiten, die individuen aanvallen of die door enige andere wet of

administratief besluit zijn verboden.

Deze voormalige bepaling moet begrepen worden in de context van het strikte censuurbeleid dat de

Chinese overheid voert. De ratio legis van dit artikel was dat de overheid de auteur van dergelijke

werken niet wilde belonen. Critici wezen echter op de juridische onzekerheid die deze bepaling met

zich meebracht. Gezien morele waarden en normen mee wijzigen met de razendsnel evoluerende

Chinese maatschappij, konden in licentie gegeven of overgedragen auteursrechten plots waardeloos

worden of zou omgekeerd auteursrechterlijke bescherming retroactief toegekend moeten worden.

Bovendien ontstaat auteursrechterlijke bescherming in theorie automatisch, zodat de bepaling in

feite haar doel volledig voorbij streefde.153

Het ontnemen van auteursrechterlijke bescherming aan verboden werken, was overigens één van de

aanklachten tegen de IP-wetgeving van China, die de VS voor het Geschillenbeslechtingorgaan

bracht in 2007. De VS argumenteerde dat artikel 4 van de Auteurswet strijdig was met artikel

5.1van de Berner Conventie, als geïntegreerd door artikel 9.1 van het TRIPS-verdrag, dat aan hun

leden oplegt auteursrecht te verlenen. China wierp in haar verdediging artikel 17 van de Berner

Conventie op, dat stelt dat deze conventie op geen enkele manier het recht van de overheid om de

circulatie, presentatie of tentoonstelling van enig werk of productie toe te staan, te controleren,of te

verhinderen indien de bevoegde autoriteit dit nodig acht. Het panel stelde de VS op dit punt

grotendeels in het gelijk, en oordeelde dat de eerste zin van artikel 4 van de Auteurswet een inbreuk

was op het TRIPS-verdrag . 154

Hoewel deze uitspraak expliciet geen stellingname neemt tegenover het Chinese censuurbeleid,

wordt dit impliciet veroordeeld door het gebruik van auteursrechten voor censuurdoeleinden af te

wijzen. Toch moet dit resultaat enigszins genuanceerd worden. Noch de partijen, noch het panel

haalden op enig moment de mogelijke schending van de vrijheid van meningsuiting aan.

Voorstanders van de incorporatie van mensenrechten in de WHO-overeenkomsten, bekritiseren dan

ook de afwezigheid van enige verwijzing naar een mogelijke inbreuk op artikel 19 van de ‘

153 P. GANEA en T. PATTLOCH, Intellectual property rights in China, supra noot 9, 226-227.154 WHO 2009,§ 7.114.

53

Universal Declaration of Human Rights’155, artikel 19(2) van de ’International Covenenant on

Civil and Political Rights’156of artikel 15 van de ‘International Covenant on Economic, Social and

Cultural Rights’157. De mogelijke toepassing van deze verdragen hangt echter af van de vraag of

mensenrechten al dan niet betrokken moeten worden in de WHO-verdragen en is een discussie die

eerst intern moet beslecht worden.

Daarnaast is artikel 5(1) van het TRIPS-verdrag slechts van toepassing op werken van auteurs uit

andere landen. Bijgevolg strekt de opheffing van de ban op auteursrechterlijke bescherming zich

slechts uit tot niet-Chinese auteursrechthouders en kan aan Chinese auteurs nog steeds

auteursrechterlijke bescherming ontzegd worden. Tenslotte wordt erop gewezen dat de verplichting

auteursrechterlijke bescherming te verlenen aan werken met een verboden inhoud, ook impliceert

dat maatregelen moeten getroffen worden tegen de illegale markt van inbreukmakende verboden

werken. Dit wil zeggen dat het gehele IP-apparaat en de middelen ter beschikking voor afdwinging

van IP-rechten nu aangewend kunnen en moéten worden om de verspreiding van

“ongrondwettelijke” en” immorele” werken tegen te gaan. De auteurswet kan dus in zekere zin de

bondgenoot worden van het censuurbeleid, eerder dan een stimulans voor de verspreiding van

andersdenkende opinies.158 Deze veronderstelling wordt gesterkt door de argumentatie van de

Chinese overheid in verdediging van haar censuurbeleid.159 Hier poneerde de Chinese

vertegenwoordiger bout dat de inhoudelijke ban op bepaalde werken beschouwd zou kunnen

worden als een alternatieve vorm van auteursrechterlijke bescherming, en dat de toekenning van

exclusieve auteursrechten neerkomt op een vorm van private censuur.160Naar aanleiding van de

uitspraak van het Geschillenbeslechtingorgaan werd artikel 4 geamendeerd, zodat het nu stelt dat de

houders van het auteursrecht bij de uitoefening van hun auteursrecht de grondwet en de wetten niet

mogen schenden, noch de publieke belangen in gevaar mogen brengen. Daarnaast bepaalt het dat de

staat op de publicatie en verspreiding van werken zal toezien en deze zal beheren in

overeenstemming met de wet.

Deze voorbeelden tonen aan dat de Auteurswet moet geïnterpreteerd worden in het licht van de

politieke censuur en de beperkte vrijheid van meningsuiting, maar dat de Chinese overheid zich

155 Universal Declaration of Human Rights van 10 december 1948, http://www.un.org/en/documents/udhr/index.shtml156 International Covenenant on Civil and Political Rights, , 16 december 1966, http://www.un.org/millennium/law/iv-

4.htm157 International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights van 16 december 1966,

http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?chapter=4&lang=en&mtdsg_no=IV-3&src=TREATY158 P. K. YU, “Three Questions That Will Make You Rethink The U.S.-China Intellectual Property Debate”, J. Marshall

Rev. Intell. Prop. L., 2007-2008, 428-429.159 T. BROUDE, “ It’s Easily Done: The China-Intellectual Property Rights Enforcement Dispute and the Freedom of

Expression”, JWIP., 2010, 662-669.160 WHO 2009, § 7.180, §7.164 en §7.61.

54

niettemin houdt aan de internationaal opgelegde standaarden.

c. De huidige Auteurswet

Artikel 3 van de auteurswet bepaalt op niet-exhaustieve wijze de werken die beschermd worden

door het auteursrecht. Hier vallen ondermeer grafische werken, ontwerpen, kaarten,

driedimensionale modellen,enzovoort. Ook ‘computer software’, gedefinieerd als computer

programma’s én de verwante documentatie, wordt hierin expliciet inbegrepen. De implementatie

ervan wordt echter ingevuld door de Regulations on the Protection of Computer Software, die

uitgevaardigd werden om tegemoet te komen aan de verzuchtingen van de VS met betrekking tot de

grootschalige piraterij van software. Hoewel er geen specifieke bepaling voorzien is voor

databases, worden deze,op voorwaarde dat de samenstelling voldoet aan de vereisten voor

bescherming, beschermd als een samengesteld werk onder de Auteurswet.

Ook bepaalt de wet dat de bescherming van nationale folklore en cultureel erfgoed uitgewerkt moet

worden door een regeringsbesluit. Hoewel reeds lang geijverd wordt voor de bescherming van de

talrijke traditionele literatuur-, muziek-, kleding- en expressievormen, blijft de definitieve versie

van een besluit hierover uit door de immense culturele verscheidenheid en omvang van het land.

Academici stelden voor een folklorerecht in handen van de staat te introduceren, met een centraal

registratiesysteem dat de exploitatie en de vergoedingen zou beheren. De inkomsten zouden kunnen

aangewend worden voor de promotie van volksliteratuur en traditionele kunsten. Na een uitgebreid

nationaal onderzoek in samenwerking met de NCAC, werkte het Ministerie van Cultuur

ondertussen een voorlopige versie van de Law on the Protection of National Folklore uit. Deze

voorziet de concrete uitwerking van de fondsen, de verspreiding, licenties, enzovoort, maar is er

nog steeds niet doorgekomen.161

Hoewel registratie niet noodzakelijk is om bescherming te verkrijgen, kan de registratie van

overzeese auteurs of auteursrechthouders toch aangevraagd worden bij het NCAC. De aanvraag

moet dan ondermeer een beschrijving van het werk, een voorbeeld van het werk en een bewijs van

het auteursrecht bevatten.162

De auteur in het Chinese auteursrecht geniet van twee soorten rechten: enerzijds beschikt hij over

morele rechten en anderzijds beschikt hij over exclusieve economische rechten. De eerste categorie

161 Intergouvernemental Committee on Intellectual Property and Genetic Resources , Traditional Knowledge andFolklore of the World Intellectual Property Organization, “Current Status on the Protection and Legislation ofNational Folklore in China”, 2002,http://www.wipo.int/edocs/mdocs/tk/en/wipo_grtkf_ic_3/wipo_grtkf_ic_3_14.pdf

162 H. XUE, “China” in H. VANHEES, International Encyclopedia of Laws: Intellectual Property,supra noot 96, 22-27.

55

zijn persoonlijke rechten, die de auteur recht geven op de eerste publicatie van zijn werk, op het

auteurschap van het werk, op de integriteit van het werk en op de wijziging van het werk.163 Het

recht op ‘auteurschap’ wil zeggen dat de auteur vermag zijn naam wel of niet te laten vermelden in

verband met het werk en dat hij mag bepalen op welke wijze dit gebeurt. Dit kan van belang zijn,

gezien artikel 11 van de Auteurswet veronderstelt dat, tenzij tegenbewijs, de natuurlijke persoon,

rechtspersoon of andere organisatie, naar waar de naam op het werk verwijst, de auteur is. Het recht

op het aanbrengen van wijzigingen aan het werk gaat verder dan het recht op integriteit in die zin

dat de auteur zijn werk kan aanpassen indien het niet meer naar zijn zin is. Dit brengt bijvoorbeeld

met zich mee dat de uitgever de auteur de kans moet geven het werk aan te passen bij heruitgave.

Indien dit niet gebeurt, kan de auteur dit aanklagen.

Het recht op integriteit daarentegen geeft de auteur de mogelijkheid verdraaiingen en veranderingen

in zijn werk tegen te gaan. Hierbij gaat de Chinese Auteurswet verder dan de Berner Conventie,

omdat er geen bewijs nodig is dat de eer of reputatie van de auteur door de wijziging geschonden is.

Dat de Chinese auteurswet veel belang hecht aan de morele rechten, kan ook worden afgeleid uit

artikel 20, dat op het publicatierecht na, een eeuwige bescherming toekent aan deze persoonlijke

rechten. 164

Een tweede categorie van auteursrechten zijn economische rechten. Deze omvatten het recht op

reproductie, distributie,verhuur, tentoonstelling, uitvoering, voorstelling, uitzending, communicatie

via een informatienetwerk, cinematografie, adaptatie, vertaling en compilatie. Daarbovenop worden

nog ‘andere rechten’ aan de houder van het auteursrecht toegekend.165Het merendeel van deze

rechten blijven behouden tot 50 jaar na de dood van de auteur.166 Artikel 22 somt, in

overeenstemming met artikel 13 van het TRIPS-verdrag, de situaties op waarbij geen toestemming

moet verkregen worden van de auteur. Hier wordt ondermeer aanvaard dat de werken ‘ in een

aanvaardbare mate’ worden gebruikt door staatsorganen bij de uitvoering van hun officiële taken.

Aanvankelijk werd dit gebruik niet begrensd door de bepaling dat dit slechts ‘in aanvaardbare mate’

kan. Aangezien de Chinese economie bij de uitvaardiging van de Auteurswet in 1991, nog voor het

grootste deel door staatsondernemingen gedreven werd, werd dan ook gevreesd dat deze bepaling

zou leiden tot zeer extensieve uitzonderingen op het auteursrecht. Na de toevoeging van de

beperking werd het begrip ‘ staatsorganen’ echter zodanig geïnterpreteerd dat staatsondernemingen

en onderwijsinstellingen hier niet onder vallen. Daarnaast wordt ook de vertaling van

auteursrechterlijk beschermde werken in de taal van de erkende minderheden toegestaan zonder

163 Artikel 10 Auteurswet.164 P. GANEA en T. PATTLOCH, Intellectual property rights in China, supra noot 9, 235-238.165 Artikel 10 Auteurswet.166 Artikel 21 Auteurswet

56

toestemming van de auteur. Om buitenlandse auteurs niet te schofferen, werd hierbij evenwel

bepaald dat dit slechts kan bij werken uitgegeven door Chinese onderdanen, Chinese rechtspersonen

of Chinese organisaties. 167

De auteurswet van 1990 bevatte een hoofdstuk betreffende het in licentie geven van auteursrechten,

maar het was pas bij de amendering van 2001, dat een regeling met betrekking tot de overdracht van

auteursrechten werd uitgewerkt. De wet vereist nu dat de overdracht schriftelijk wordt vastgelegd,

dat deze overeenkomst wordt uitgevoerd met respect voor de Chinese Contract Law168 en legt de

bewijslast van het bestaan van een licentie of overdracht op de vermeende inbreukmaker.169Deze

amendementen wijzen op de toenemende vertrouwdheid van de Chinese politieke leiders met de

vrije markteconomie, de bescherming van private eigendom en de vrijheid van overeenkomst.170

4. MISBRUIK VAN INTELLECTUELE EIGENDOMSRECHTEN

De relatie tussen intellectuele eigendomsrechten en het vrijwaren van de mededinging situeert zich

in het spanningsveld tussen het toekennen van tijdelijke exclusieve rechten voor IP-houders en het

verhinderen van misbruik door ondernemingen met een dominante positie. De relatie tussen IP en

mededinging in China wordt bepaald door artikel 55 van de Anti-Monopoliewet171. Deze wet, die

pas in 2008 werd uitgevaardigd, wordt beschouwd als de ‘ economische grondwet’ en legt voor het

eerst regels vast met betrekking tot de bescherming van een competitieve markt. Zo bepaalt artikel

55 dat de Anti-Monopoliewet niet van toepassing is op ondernemingen die hun IP-rechten

gebruiken overeenkomstig de IP-wetten, maar wel van toepassing is op ondernemingen die hun IP-

rechten misbruiken. Wat ‘misbruik van IP’ is, of waarvoor ondernemingen aansprakelijk kunnen

worden gesteld, wordt echter niet verder uitgeklaard. De internationale gemeenschap uitte dan ook

haar bezorgdheid hierover. Met betrekking tot IP werden de volgende bedenkingen gemaakt:

enerzijds werd er gevreesd dat de bepaling aanleiding zou kunnen geven tot het verlenen van extra

dwanglicenties. Omdat dit expliciet in de wet voorzien is als sanctie voor misbruik van de

monopoliepositie ( zie supra), lijkt het aannemelijk dat dit in de toekomst effectief zal gebeuren.

Anderzijds werd er gevreesd dat de bepaling misbruikt zou worden om inbreukprocedures te

vertragen door misbruik van IP-recht in te roepen als verdedigingsmiddel.172

167 P. GANEA en T. PATTLOCH, Intellectual property rights in China, noot, 247-248.168 Contract Law of the People’s Republic of China, 15 maart 1999,

http://www.chinaiprlaw.com/english/laws/laws2.htm169 Artikel 24, 52 en 53 Auteurswet.170 P.K. YU, “From Pirates to Partners ( Episode Two): Protecting Intellectual Property in Post-WTO China”, American

University Law Review,2006, 109-115.171 Anti-monopoly Law of the People’s Republic of China van 30 augustus 2007,

http://www.china.org.cn/government/laws/2009-02/10/content_17254169.htm172 Y. TIAN, “The Impacts Of The Chinese Anti-Monopoly Law On IP Commercialization In China & General Strategies

57

In China wordt gehoopt dat deze wet een uitweg biedt voor de misbruiken door buitenlandse

ondernemingen die de facto en de iure de standaarden in bepaalde domeinen domineren.

Ondernemingen die een bepaalde standaard feitelijk controleren en die dus zonder de officiële

erkenning van een bevoegd orgaan een standaard opleggen op de Chinese markt zijn bijvoorbeeld

Microsoft en Intel. Zij hebben geen verplichting om hun kennis in licentie te geven en beschikken

zo over de macht om nieuwe spelers van de markt weg te houden of anticompetitieve royalty’s te

eisen. Ondernemingen die een juridische erkenning van hun standaard verkregen, zoals

bijvoorbeeld Sony en Philips, zijn wel verplicht hun gepatenteerde kennis tegen redelijke en niet-

discriminatoire voorwaarden in licentie te geven. Om hun investeringen zo goed mogelijk te laten

renderen, wordt gepatenteerde technologie vaak in licentie gegeven in een ‘patent pool’, waarbij

waardevolle hightech maar ook minder waardevolle en zelf ongeldige patenten samen in één pakket

in licentie worden gegeven. De verplichting om de patenten tegen een redelijke vergoeding in

licentie te geven, wordt op deze manier dus omzeild. Zowel de ondernemingen die de facto de

standaarden beheersen als de ondernemingen die de iure standaarden controleren, slagen er dus in

om buitensporige royalty’s te eisen voor kostbare technologische kennis.

Deze keerzijde van IP-bescherming verstoort de technologische ontwikkeling van China en

resulteert in een negatief imago voor de buitenlandse ondernemingen, hetgeen implicaties voor de

effectieve afdwinging van de IP-rechten met zich meebrengt. In het begin van de jaren 2000 startten

verschillende Chinese Dvd-producenten een zogenaamde ‘Dvd-oorlog’, waarbij ze de hoge

royalty’s van de patent pools weigerden te betalen en procedures opstartten voor misbruik van

machtspositie in de VS. In deze context startten enkele professoren van Peking University in 2005

in eigen naam een procedure tegen Philips om één van diens octrooien in de DVD3C patent pool

ongeldig te laten verklaren. Na een jaar procederen, verzoenden de partijen zich en trok Philips zijn

octrooi vrijwillig terug in. Toch had de invalideringsprocedure geen enkele invloed op het IP-

misbruik, want Philips weigerde de prijs van de royalty’s op het patent pool proportioneel naar

beneden te halen. Deze zaak illustreert het toenemende besef bij de Chinese geleerden dat

maatregelen moeten getroffen worden tegen misbruiken door dominante ondernemingen. Artikel 55

van de Anti-Monopoliewet kan hier dus een uitweg bieden.173

In het Special 301 Report van 2011 drukte de USTR haar bezorgdheid uit over de voorbereidende

werkzaamheden van de ‘ Provisional Regulations for National Standards Relating to Patents’ van

For Technology-Driven Companies And Future Regulators”, Duke L. & Tech. Rev., 2010, §19-§30.

173 Y. ZHAN en X. ZHU, “Intellectual Property Right Abuses in the Patent Licensing of Technology Standards fromDeveloped Countries to Developing Countries: A Study of Some Typical Cases from China”, JIPR, 2007, 189-197.;E. BARRACLOUGH, “Patent Pool under Fire”,Managing Intell. Prop., 2006, 8.

58

de Standardization Commission of China ( SAC) en de ‘Disposal of Rules for the Inclusion of

Patents in National Standards’ van het China National Institute of Standardization (CNIS). Deze

besluiten zullen regels vastleggen over mogelijke dwanglicenties van gepatenteerde technologieën

die als nationale standaard zijn aangemerkt.174 Op de laatste U.S.-China Joint Commission on

Commerce and Trade in 2010, werd overeengekomen dat de twee landen samen zouden zoeken

naar een evenwichtige oplossing die de belangen van alle partijen in rekening brengt.175

D. Besluit deel I :

Anders dan in het westen, was er in China vóór de 20e eeuw geen spontane ontwikkeling van een

stimulerend intellectueel eigendomssysteem, dat de rechten van individuele auteurs en uitvinders

ging vrijwaren. Van 206 v. C. tot begin de 20e eeuw werd de Chinese maatschappij geregeerd door

een confucianistische keizerlijke hofhouding, die door de nadruk op sociale harmonie de ingang van

individuele eigendomsrechten in het Chinees maatschappelijk denken verhinderde. Het was pas

eind de 19e eeuw dat de westerse overheersing voor het eerst het systeem van individuele

intellectuele eigendomsrechten introduceerde. Ondanks een korte periode van hervormingen in het

late keizerrijk en onder het Republikeins bewind, had de aversie tegenover private rechten en

individuele eigendomsrechten in de socialistische filosofie en de afkerigheid tegenover recht in de

communistische staatsideologie van Mao, tot gevolg dat de ontwikkeling van een modern

rechtsstelsel op zich liet wachten. De catastrofale gevolgen van de Culturele Revolutie leidden ertoe

dat Deng Xiaoping in 1978 aanving met een economisch hervormingsbeleid. De staatsgeleide

planeconomie werd stap voor stap omgevormd tot een socialistische markteconomie en de westerse

intellectuele eigendomswetten werden getransplanteerd.176

Wanneer we de verdere ontwikkeling van het IP-regime analyseren, springen twee constanten in het

oog. Ten eerste wordt de ontwikkeling van het IP-stelsel gedreven door de internationale

gemeenschap, zij het voornamelijk door de VS. Het was immers onder een continue dreiging van

handelssancties vanwege de VS dat de meeste intellectuele eigendomswetten en amenderingen tot

stand kwamen. Later was het vooral het streven naar lidmaatschap bij de WHO beslissend voor de

perfectionering van het formeel stelsel. Ten tweede verloopt, zoals QINGJIANG het verwoordt, de

evolutie zeer gradueel: elke nieuwe fase in de IP-bescherming correspondeert met de economische

behoeften van het land. Geheel in overeenstemming met de geleidelijke liberalisering en

174 USTR, Special 301 Report, 2011, http://www.ustr.gov/webfm_send/2841175 U.S.-China Joint Commission on Commerce and Trade , 2010, http://www.commerce.gov/node/12467176 J. CHEN, Chinese Law: Context and Transformation, supra noot 18, 10-72; R. PEERENBOOM, China's Long March

towards Rule of law, supra noot 14, 28-58.

59

technologische ontwikkeling, wordt de bescherming stapsgewijs op een hoger niveau gebracht.177

De laatste amenderingen kwamen er dan ook voornamelijk onder binnenlandse druk, en moeten

gekaderd worden in de modernisatiestrategie die van China een innovatieve wereldmacht wil

maken.

De integratie van het intellectuele eigendomsbeleid in het nationale innovatieproject, bevestigt dat

de motieven achter intellectuele eigendomsbescherming gevat kunnen worden door de ‘sociale

planningstheorie’.178 Deze theorie van FISHER schrijft het bestaan van intellectuele

eigendomswetten toe aan het streven naar een snelle economische opbouw voor de ontwikkeling

van een machtige socialistische voorbeeldmaatschappij.179 Deze ratio legis, die perfect aansluit bij

de aspiraties van het Chinese volk om China in haar grootsheid te herstellen na de vernederingen

geleden door de koloniale overheersing, verleende de CCP de nodige legitimatie om aan het roer te

blijven na het economisch fiasco onder Mao.

Opvallend in de retoriek van intellectuele eigendomsbescherming in China is, dat de IP-wetgeving

steeds geschreven is met het oog op de implementatie van het staatsbeleid. Tijdens het keizerrijk

werden octrooirechten gebruikt om controle te houden over voorname economische sectoren en

werden printrechten toegekend om heterodoxe ideeën te weren. Tijdens de communistische

overheersing werden wettelijke beloningen toegekend om de industrialisatie te stimuleren en de

verspreiding van de socialistische ideologie te bevorderen. Ook het merendeel van de huidige IP-

bepalingen moet worden geïnterpreteerd in het licht van de functionele benadering van het recht. Zo

worden merk- en octrooirechten toegekend met het oog op de economische ontwikkeling en worden

auteursrechten als instrument gehanteerd om subversieve opvattingen te censureren.

Hoewel het Chinese IP-stelsel formeel volledig in overeenstemming is met de internationale

standaarden, zorgt de unieke historische, socio-economische en maatschappelijke achtergrond en

deze eigen retoriek achter intellectuele eigendomsbescherming dat de handhaving een eigen tempo

aanneemt. Blijvende problemen situeren zich dan ook voornamelijk op vlak van de afdwinging van

de intellectuele eigendomsrechten. Deel II zal deze problemen nader toelichten.

177 K. QINGJIANG, WTO, Internationalization and the intellectual property rights regime in China, 2005, Singapore,Marshall Cavendish International, 1.

178 L. C. GRINVALD, “Making much to do about theory: The Chinese Trademark Law”, Mich. Telecomm.& Tech.L.Rev.2008-2009, 59.

179 W. FISHER, “Theories of Intellectual Property Rights” in S. R. MUNZER, New Essays in the Legal and PoliticalTheory of Property, Cambridge, Cambridge University Press, 2001, (168) 168-188.

60

DEEL II De handhaving van intellectuele eigendom in China

A. Inbreuken en omvang van de intellectuele eigendomsbescherming

1. INBREUKEN OP HET OCTROOIRECHT

Terwijl artikel 61 van TRIPS-verdrag zowel de namaak van een merk als de piraterij van een

auteursrechterlijk beschermd werk definieert, zwijgt het verdrag over wat precies een inbreuk op

een octrooi uitmaakt. Artikel 11 van de Octrooiwet bepaalt dat voor de volgende handelingen

toestemming gevraagd moet worden aan de patenthouder:

1.De fabricage, het gebruik, het te koop aanbieden, de verkoop en de import van eengepatenteerd product.

2.Het gebruik van een gepatenteerd proces.

3.De fabricage, het gebruik, het te koop aanbieden, de verkoop en de import van productenrechtstreeks vervaardigd door middel van een gepatenteerd proces.

4.De fabricage, verkoop en import voor commerciële doeleinden van producten die eenbeschermd ontwerp omvatten.

Daarnaast verbiedt artikel 58 de activiteit waarbij iemand een product of proces laat doorgaan voor

andermans gepatenteerd product of proces en verbiedt artikel 59 dat iemand een niet-gepatenteerd

product of proces laat doorgaan voor een gepatenteerd product of proces. De uitwerking hiervan

wordt vastgelegd door de Uitvoeringsbesluiten van de Octrooiwet.

Het Chinese octrooisysteem laat niet toe dat rechtbanken of administratieve autoriteiten tijdens een

inbreukprocedure beslissen over de geldigheid van een octrooi. Daarvoor moet apart een procedure

worden opgestart. Wel mogen ze de reikwijdte van de octrooibescherming bepalen op basis van de

vorderingen in het verzoekschrift. Dit wordt gedaan aan de hand van de equivalentiedoctrine, die

toelaat dat gepatenteerde producten of processen niet alleen beschermd worden tegen producten of

processen die identiek zijn aan in het verzoekschrift opgenomen producten of processen, maar ook

tegen producten of processen die bestaan uit equivalente technische onderdelen. Wat ‘equivalente

technische onderdelen’ precies zijn, werd echter niet gedefinieerd. Aangezien er in het Chinese

juridische systeem geen precedentenwerking is, werden verschillende begrippen in de Octrooiwet

uiteenlopend geïnterpreteerd door verschillende rechtbanken. Dit leidde tot een aanzienlijke

rechtsonzekerheid.180

In 2009 werd de ‘Judicial Interpretation of the Supreme People's Court concerning the Application

180 P. GANEA en T. PATTLOCH, Intellectual property rights in China, supra noot 9, 70-74.

61

of the Laws in Patent Infringement Cases’ uitgevaardigd.181Deze bevestigt de equivalentiedoctrine

en stelt dat de omvang van de bescherming moet worden vastgesteld door een combinatie van de

interpretatie van de letterlijke bewoordingen van de vordering en de deskundige mening van een

expert. In tweede instantie kan beroep gedaan worden op de beschrijving en de schetsen die de

vordering vergezelden. Hoewel wordt verwezen naar de functie en de effecten van de technische

onderdelen voor de beoordeling van de gelijkstelling, wordt het concept ‘ equivalentie van de

technische onderdelen’ niet gedefinieerd. 182Er wordt verondersteld dat de definitie gegeven in de

voormalige Interpretatie van de SPC uit 2001nog steeds van toepassing is. Bijgevolg worden als

equivalente onderdelen beschouwd, die onderdelen die hoofdzaak dezelfde middelen gebruiken,

dezelfde functie vervullen en hetzelfde effect bekomen, en die door een gemiddelde professioneel in

hetzelfde technologische gebied zou kunnen bedacht worden, zonder inventieve arbeid. Toch ligt

deze definitie niet onomstotelijk vast in de wet, waardoor er nog steeds ruimte is voor

conflicterende rechterlijke beslissingen.

De Interpretatie van de SPC stelt nu grenzen aan de equivalentiedoctrine door de officiële

introductie van enkele nieuwe concepten, die vroeger reeds her en der waren opgepikt door

verscheidene rechtbanken. Zo bevat de Interpretatie een ‘all elements rule’, waarbij elk technisch

onderdeel in aanmerking moet genomen worden om de equivalentie vast te stellen. Van zodra één

technisch onderdeel ontbreekt of als niet-equivalent wordt bestempeld, zal de octrooibescherming

niet van toepassing zijn. Daarnaast werd een estoppelregeling ingevoerd, waardoor de eiser

elementen die hij voorheen op schriftelijke wijze uitgesloten had uit zijn octrooibescherming in

vroegere registratie- of invalideringsprocedure, niet meer kan aanhalen in een inbreukprocedure.

Bovendien werd een ‘disclosure-dedicationrule’ opgenomen. Deze regel bepaalt dat indien de

octrooihouder een nieuwe specifieke technische oplossing vrijgeeft inde beschrijving of de

schetsen, maar in zijn verzoekschrift niet de bescherming van deze nieuwe oplossing vordert, de

oplossing wordt geacht publiek te zijn meegedeeld. Bijgevolg kan de octrooihouderlater geen

aanspraak meer op maken op octrooibescherming van deze nieuwe technische oplossing, ook niet

op basis van de equivalentietheorie.183

Tenslotte werd in de geamendeerde Octrooiwet van 2009 ook voor het eerst de verdediging op basis

van de stand van techniek erkend. De Interpretatie van de SPC specificeert de test waaraan een

181 SPC, Judicial Interpretation of the Supreme People's Court Concerning the Application of the Laws in PatentInfringement Cases, 21 december 2009, http://www.wipo.int/wipolex/en/details.jsp?id=6530( hierna de‘Interpretatie van de SPC’); ook met betrekking tot ontwerpen worden de bepalingen van de Octrooiwet concreetingevuld en wordende vereisten geformuleerd in de Interpretatie van de SPC, maar dit zal hier niet behandeldworden.

182 Artikel 2-4 Interpretatie van de SPC.183 H. XUE, “China” in H. VANHEES, International Encyclopedia of Laws: Intellectual Property, supra noot 96, 45-46.

62

vermeende inbreuk moet voldoen: de technische onderdelen van het verdachte product moet

vergeleken worden met overeenkomstige reeds bestaande technische onderdelen. Indien deze

identiek zijn of geen substantiële verschillen vertonen, wordt het verdachte product geacht

onderdeel uit te maken van de stand van techniek en zal de vermeende inbreukmaker niet

aansprakelijk kunnen gesteld worden.184 Opnieuw wordt er echter geen definitie gegeven van

‘substantiële verschillen’, waardoor de kans op inconsistentie in de rechterlijke uitspraken reëel is.

Deze Interpretatie van de SPC vergroot dus voor een stuk de rechtszekerheid door een concrete

invullingen te geven aan bepaalde concepten uit de Octrooiwet. Toch worden bepaalde kwesties

open gelaten, waardoor de octrooihouder nog steeds geconfronteerd wordt met een zekere

rechtsonzekerheid. Bovendien wordt de octrooibescherming voor een deel beperkt door de officiële

erkenning van enkele beperkende maatregelen.185

2. INBREUKEN OP HET MERKENRECHT

In de regel worden enkel geregistreerde merken beschermd tegen inbreuken.186Toch wordt aan

bepaalde algemeen bekende merken ook bescherming verleend zonder dat ze registratie behoeven (

zie supra). Artikel 52 van de Merkenwet bepaalt wat een inbreuk uitmaakt op het exclusief recht

van de merkhouder:

1.Het gebruik van een identiek of overeenstemmend tekenvoor identieke of soortgelijkegoederen zonder toestemming van de merkhouder.

2.De verkoop van goederen die een inbreuk plegen op het exclusief recht van de merkhouder.

3.Afbeeldingen van een geregistreerd merk namaken, produceren of verkopen zondertoestemming van de merkhouder.

4.Het geregistreerde merk wijzigen zonder toestemming van de merkhouder en goederen onderdit gewijzigde merk verkopen

5.Op om het even welke wijze andermans exclusief recht aantasten.

Deze laatste bepaling wordt verder uitgewerkt door artikel 50 van de Implementatiebesluiten van de

Merkenwet. Deze bepaalt dat het gebruik van een identiek of overeenstemmend teken als naam of

als decoratie van identieke of gelijksoortige goederen een inbreuk uitmaakt indien dit het publiek

misleidt. Daarnaast wordt ook het bewaren, opsturen of verhullen van nagemaakte goederen met de

intentie van inbreuk op andermans exclusief exploitatierecht,als een inbreuk bestempeld. Verder

184 Artikel 62 Octrooiwet en artikel 14 Interpretatie van de SPC.185 Q. GE, “China: New Juridical Interpretation- a patent owner’s perspective”, Managing intell. Prop., 2010,

http://www.managingip.com/Article/2710657/China-New-juridical-interpretationa-patent-owners-perspective.html,1.

186 Artikel 51 Merkenwet.

63

bepaalt artikel 51 dat eenieder een klacht kan indienen of de inbreuk kan rapporteren in geval van

inbreuk op het exclusief exploitatierecht.

De reikwijdte van de bescherming wordt bepaald door het aantal klassen waarvoor het merk

geregistreerd werd endoor het onderscheidend vermogen van het merk. Het ‘onderscheidend

vermogen’ wijst op de capaciteit van het merk om de oorsprong van de goederen aan te geven. De

wet geeft geen precieze definitie aan het begrip ‘onderscheidend vermogen’, maar vult het begrip

negatief in: wanneer het merk slechts bestaat uit de soortnaam, de vorm of het modelnummer, of

wanneer het merk slechts een directe verwijzing is naar de kwaliteit, de basismaterialen, de functie,

het gebruik , het gewicht, de kwantiteit of andere eigenschappen van het goed én wanneer het merk

onderscheidende kenmerken mist, kan het merk niet geregistreerd worden. Daarnaast vermeldt de

wet expliciet dat deze merken wel geregistreerd kunnen worden indien ze onderscheidende

kenmerken verkregen door het gebruik én deze kenmerken gemakkelijk te onderscheiden zijn.187

Een recent voorbeeld is de beslissing van het Beijing High People’s Court op 22 april 2011, in een

herzieningsprocedure die de registratie van de drie strepen van Adidas als merk voor kledij door het

TRAB ongedaan maakte op basis van een gebrek aan onderscheidend vermogen. De rechtbank

oordeelde dat Adidas onvoldoende kon aantonen dat de drie strepen een onderscheidend vermogen

hadden verkregen door het massaal gebruik ervan.188Gelet op de algemene bekendheid van het

merk, illustreert deze uitspraak de beperkte bescherming van buitenlandse merkhouders in China.

Bij de vaststelling van inbreuken wordt de Chinese vertalingen van Engelstalige merknamen niet als

overeenstemmende tekens beschouwd. Daarom worden buitenlandse investeerders aangeraden

steeds hun merk bijkomend ook als Chinees merk te registeren.189 Recent is er een frauduleuze

trend aan de gang waarbij bedrieglijke Chinese ondernemingen buitenlandse bedrijven

waarschuwen dat hun merknaam in de Chinese vertaling zal geregistreerd worden door een andere

onderneming en vervolgens zelf de registratierechten van deze buitenlandse merken opstrijken.

Dergelijke activiteiten ondermijnen de goede werking van de IP-markt, maar toch lijkt de overheid

er geen vat op te krijgen.190

3. INBREUKEN OP HET AUTEURSRECHT

Artikel 47 en 48 van de Auteurswet sommen de mogelijke inbreuken en hun sancties op. Specifiek

187 Artikel 11 Merkenwet188 Beijing High People’s Court, 22 april 2011,

http://www.chinaipr.gov.cn/casesarticle/cases/casetrademark/201104/1218016_1.html189 P. GANEA en T. PATTLOCH, Intellectual property rights in China, noot, 120-122190 X. Tian, Managing International Business in China, Cambridge, Cambridge University Press, 2007, 248.

64

voor China is het verbod tot: “producing or selling a work, the authorship of which is pirated”.

Deze bepaling is er gekomen naar aanleiding van de populaire verkoopsmethode waarbij werken

aangeprezen werken onder de naam van een bekende persoon.191De burgerlijke aansprakelijkheid

wordt vastgesteld overeenkomstig artikel 130 van de General Principles of Law, terwijl de

strafrechtelijke aansprakelijkheid door de Chinese strafwet192bepaald wordt.

Wat betreft online auteursrechterlijke conflicten, voorziet het Chinese auteursrecht in een

uitgebreide bescherming van de auteur. Vergaande maatregelen zijn de aansprakelijkheid wegens

inbreuk op het recht op informatie via een informatienetwerk en wegens omzeiling van

technologische beschermingsmaatregelen en copyright management. Zo bepaalt de Regulation on

the Protection of the Right to Network Dissimination of Information 193 dat tussenpersonen op het

internet, zoals service providers en content providers, hoofdelijk aansprakelijk kunnen worden

gesteld voor het bevorderen of assisteren van online inbreuken. Dit betekent dat de provider

aansprakelijkheid kan gehouden worden voor het met kennis van zaken uploaden, overzetten of

voorzien van enige methode of systeem voor het omzeilen of uitschakelen van technologische

beschermingsmaatregelen voorzien door de houder van het auteursrecht.

In de praktijk blijkt dat de rechtbanken gewillig zijn om deze bepalingen toe te passen. Er is bij de

autoriteiten geen oor naar de argumenten van providers die stellen dat het controleren van de

rechtmatigheid van de eindeloze stroom informatie op het net technisch onhaalbaar is. Bovendien

kunnen deze tussenpersonen op internet aansprakelijk worden gehouden indien ze nalaten de

inbreukmakende materie van het internet te verwijderen of weigeren de identiteit van verdachten

mee te delen, op verzoek van de IP-houders. De bepaling wordt evenwel toch bekritiseerd omdat de

servive providers slechts verplicht worden de inhoud te verwijderen op verzoek, en dus niet

gehouden zijn dit op eigen initiatief te doen ( zie infra).194

Daarnaast voorzien de Regulations on Computer Software in de aansprakelijkheid van

eindgebruikers van namaak software. In 2002 werden deze besluiten onder druk van de VS

aangepast, zodat ze voortaan voorzagen in de toekenning van een schadevergoeding voor de houder

van het auteursrecht voor het gebruik van namaakversies door de eindgebruiker. Hierop brak een

191 P. GANEA en T. PATTLOCH, Intellectual property rights in China, supra noot 9, 237.192 Criminal Law of the People’s Republic of China, 1 juli 1979,

http://www.china.org.cn/english/government/207320.htm ( hierna Chinese Strafwet)193 Regulation on the Protection of the Right to Network Dissemination of Information van 18 mei 2006,

http://www.wipo.int/wipolex/en/details.jsp?id=6471; zie ook de Interpretation of Several Issues Relating toAdjudication of and Application of Law to Cases of Copyright Disputes on Computer Network van 22 november2000,http://www.wipo.int/wipolex/fr/text.jsp?file_id=198858

194 H. XUE, “Between the Hammer and the Block: China’s Intellectual Property Rights in the Network Age”, UOLTJ,2005, 304-305.

65

wijdverspreid protest uit, zodat de Chinese autoriteiten hun genoodzaakt zagen de besluiten

opnieuw aan te passen en deze schadevergoeding uit de wet te schrappen. De besluiten voorzien nu

dat eindgebruikers ter goeder trouw, bij de ontdekking dat hun software namaak is, hun gebruik

ervan moeten stoppen en de namaakversie moeten vernietigen. Indien deze sancties té ernstige

gevolgen zouden hebben voor de eindgebruikers, hebben ze de mogelijkheid een redelijke

vergoeding te betalen aan de houder van het auteursrecht.

Talloze kritische stemmen uitten hun bezorgdheid over de mate waarin de aansprakelijkheid van

eindgebruikers zou kunnen leiden tot de schending van de privacy. In de naam van de handhaving

van auteursrechten, zouden de Chinese autoriteiten immers toegang krijgen tot elke private

computer. Tienduizenden Chinezen protesteerden via websites, blogs en in chatruimtes. Voor de

eerste maal werd onder druk van het Chinese volk, en niet onder druk van het buitenland, een IPR-

bepaling aangepast. De aanpassing gebeurde via een interpretatie van de SPC,195 die bepaalde dat

aansprakelijkheid slechts kan gevestigd worden bij commercieel gebruik van de namaakversie of

wanneer de eindgebruiker buiten de reikwijdte van zijn licentie treedt. Het toepassingsgebied van de

besluiten werd dus aanzienlijk verengd. Of het pleit daarmee beslecht is, is nog onduidelijk. Deze

interpretatie van de SPC is niet in overeenstemming is met een circulaire die het ongeautoriseerde

gebruik van software door om het even welke entiteit verbiedt en breekt de belofte die China deed

in het bilaterale akkoord met de VS in 1995. De USTR drong er reeds meermaals op aan dat China

dit akkoord zou implementeren.196 Ook in het Special 301 Report van 2010 197en de US-China Joint

Commission on Commerce en Trade’198 van 2010 wordt China nog steeds verzocht de

aansprakelijkheid van eindgebruikers verder uit te bouwen.

Om online piraterij tegen te gaan, wordt ook geijverd voor een systeem gesponsord door de Chinese

overheid, waarbij auteurs een digitale kopie van hun werk overhandigen aan de overheid. Deze

originele versie zou voorzien worden van een digitale code, die de overheid in de mogelijkheid stelt

overzicht te houden over het gebruik van dit werk. Voorstanders argumenteren dat het censuurbeleid

toch reeds zodanig prominent is, dat dit systeem slechts een verwaarloosbaar effect kan hebben op

de Chinese bevolking. Tegenstanders wijzen er echter op dat dit systeem een extra

toezichtmechanisme is op de verspreiding van ideeën, zodat de Chinese overheid elke ongewenste

195 Interpretation of Several Issues Relating to the Adjudication of, and the Application of Law to, Cases of CivilDisputes on Copyright, 12 oktober 2002, http://www.wipo.int/clea/docs_new/pdf/en/cn/cn038en.pdf .

196 H. XUE, Between the Hammer and the Block: China’s Intellectual Property Rights in the Network Age, UOLTJ,2005, 306-307; H. XUE, “China” in H. VANHEES, International Encyclopedia of Laws: Intellectual Property, supranoot 96, 2010, 35-36.

197 USTR, Special 301 Report, 2010, http://www.commerce.gov/node/12467198 http://www.ustr.gov/about-us/press-office/reports-and-publications/2010-3

66

meningsuiting de kop in zou kunnen drukken .199

B. Verschillende handhavingmethodes

1. ALGEMEEN

In China kunnen IP-houders hun rechten afdwingen langs verschillende kanalen. Een eerste optie is

een aanvraag tot inbeslagname van namaakgoederen door de douaneposten. China beschikt dan ook

over een gesofisticeerd grenscontrolesysteem, dat zowel de import als de export van goederen

controleert. Een tweede en tevens de meeste gehanteerde methodevoor de IP-houder, is het geschil

beëindigen via bemiddeling. Dit is enerzijds te verklaren door de confucianistische culturele

achtergrond, waarbij toegevingen werden geprefereerd boven gezichtsverlies, en anderzijds door de

huidige promotie van bemiddeling als instrument voor het ventileren van sociale onrust. Een derde

optie is het opstarten van een administratieve procedure, die gelet op de traditioneel belangrijke

uitvoerende macht, vaak als de meest efficiënte manier wordt bestempeld. Tenslotte kan de IP-

houder zijn recht afdwingen via het gerecht, een route die dankzij de vele inspanningen van de

Chinese overheid, aan belang toeneemt.200

Dat de administratieve weg nog steeds verkozen wordt boven de gerechtelijke weg, kan afgeleid

worden uit de cijfers die Chinese regering vrijgaf in haar ‘White Paper on the New Progress in

China’s Protection of Intellectual Property Rights’.201

Tabel Cijfers handhaving van intellectuele eigendomsrechten in 2005202

Administratieve

handhaving van

auteursrechten:

Administratieve

handhaving van

merken

Administratieve

handhaving van

octrooien

Gerechtelijke

handhaving:

(strafrechtelijk)

Gerechtelijk

handhaving:

(burgerrechterlijk)

9.691 51.851 1.455 385 8332

Totaal 62.997 Administratieve Zaken 8717 Jurdische Zaken

199 J. ZHANG, Pushing Copyright Law In China: A Double-Edged Sword, De Paul J. Art Tech. & Intell. Prop. L., 2007-2008, 68-69.

200 K. THOMAS, “The fight against piracy: working within the administrative enforcement system in China” in J.ERAUW, H. SHAN en P. TORREMANS, Intellectual Property and TRIPS Compliance in China: Chinese and EuropeanPerspectives, supra noot 10, (85) 86-87.

201 STATE COUNCIL, White paper : the New Progress in China’s Protection of Intellectual Property Rights, 2005,http://www.gov.cn/english/official/2005-07/28/content_18131.htm

202 SPC, White Paper: Intellectual Property Protection by Chinese Courts in 2009, 2010,http://www.chinalawupdate.cn/uploads/file/Intelletual%20Property%20Protection%20by%20Chinese%20Courts.pdf

67

Het geringe aandeel van octrooizaken voor de administratieve diensten kan verklaard worden door

de complexiteit van deze zaken. Ondernemingen stellen doorgaans meer vertrouwen in de

gespecialiseerde IP-rechtbanken dan de minder hoogopgeleide overheidsambtenaren. Voor merken

is de prima facie beoordeling eenvoudiger, waardoor de snelle en goedkope administratieve

procedures de voorkeur genieten voor deze zaken.203 De laatste jaren begint de trend echter te

keren. Steeds meer IP-zaken worden meteen voor de rechtbank gebracht. Zo werd in 2009 in

vergelijking met 2008 een stijging van 10 % octrooizaken, 10 % merkenzaken en 39.73%

auteursrechtzaken in de rechtbanken vastgesteld.204 Het stijgend aantal auteursrechtzaken kan

verklaard worden door de toename in online piraterij door een zienderogen stijgend aantal

internetgebruikers.

Een ander uniek element in het Chinese handhavingsysteem, is dat buitenlandse IP-houders voor

het opstarten van inbreukprocedures beroep moeten doen op tussenpersonen: de overheid

autoriseert bepaalde IP-agenten, die als enige bevoegd zijn om de IP-rechten te registreren en de

afdwinging van de rechten bij de administratieve instellingen of rechtbanken aan te vragen.205 Het

geheel van deze formaliteiten en vergoedingen maakt de procedures dan ook relatief complex en

duur. Zo zal de IP-houder niet alleen de kosten van de IP-agent en de onderzoekskosten voor

bewijsvergaring op zich moeten nemen, ook de onkosten voor het transport, de bewaargeving en de

inbeslagname van de goederen zullen door hem moeten betaald worden. Daarbovenop komen nog

eens de gerechtelijke kosten of de administratieve vergoedingen.206

Om de werking van het administratieve en gerechtelijke handhavingsysteem te begrijpen, wordt

hieronder kort de bestuurlijke indeling van China uiteengezet. In de eerste plaats wordt China

onderverdeeld in 22 provincies, die opnieuw onderverdeeld worden in prefecturen , die op hun beurt

onderverdeeld worden in arrondissementen. Op het laagste niveau bevinden zich de steden en

gemeenten. Naast deze basisindeling, zijn er net onder het centraal niveau vier grootstedelijke

gebieden, de zogenaamde ‘stadsprovincies’: Beijing, Shanghai, Tianjin en Chongqing. Ook zijn er

vijf ‘Autonome Regio’s’, die genieten van een grotere bestuursvrijheid dan de provincieregeringen:

Binnen-Mongolië, Guangxi, Ningxia, Xinjiang en Tibet. Tenslotte zijn er twee ‘Speciale

203 K. THOMAS, “The fight against piracy: working within the administrative enforcement system in China” in J.ERAUW, H. SHAN en P. TORREMANS, Intellectual Property and TRIPS compliance in China: Chinese and Europeanperspectives, supra noot 10, (85) 89.

204 SPC, White Paper: Intellectual Property Protection by Chinese Courts in 2009, 2010,http://www.chinalawupdate.cn/uploads/file/Intelletual%20Property%20Protection%20by%20Chinese%20Courts.pdf

205 J.S. ANG, Y. CHENG en C. WU, “ Does Enforcement of Intellectual Property Rights Matter in China? Evidence fromFinancing and Investment Choices in the High Tech Industry”, AFA 2011Denver Meeting Papers, 2010,http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1571392 , 7.

206 J. TAO, “Problems and new developments in the enforcement of intellectual property rights in China” in J. ERAUW,H. SHAN en P. TORREMANS, Intellectual Property and TRIPS compliance in China: Chinese and Europeanperspectives, supra noot 10, (107) 110-111.

68

Bestuurlijke Regio’s’, die om historische redenen over een quasi volledige bestuursautonomie

beschikken. Dit zijn Hongkong en Macao.207

2. BEMIDDELING

Traditioneel ging de voorkeur bijgeschillenbeslechting in de Chinese maatschappij uit naar

onderling overleg en het sluiten van compromissen. Dit moet begrepen worden in het

Confucianistische kader, waarbij waarden als respect en sociale harmonie centraal stonden en het

blindeloos nastreven van het eigenbelang als immoreel werd ervaren. Het risico op verlies in een

rechtszaak en het openbaar karakter van de procedures voor de rechtbank, maakt de kans op

openlijk gezichtsverlies zeer groot. Daarom werd door Chinezen de voorkeur geschonken aan een

besloten regeling, waarbij elke partij de overwinning kon claimen.208 In het Mao-tijdperk werd de

bemiddelingstechniek uitvoerig gebruikt om de beleidsdoelstellingen van de partij door te voeren en

207 R. DOOM, Treurlied op de Gele Rivier, Gent, Academia Press, 2004, 89-90.208 A. HALEGUA, “Reforming the People’s Mediation System in Urban China”, Hongkong L. J., 2005, 718-720.

69

de staatsideologie op lokaal niveau op te dringen. Dit zogenaamde ‘Ma Xiwu-systeem’ trachtte op

een informele manier geschillen op te lossen en via een populistisch beleid de sociale tevredenheid

onder controle te houden.209 Het gebrek aan formele procedures en de politisering van het

regime,hadden echter een onleefbare rechtsonzekerheid tot gevolg. In reactie daarop werd in de

jaren 1980 dan ook uitbundig geijverd voor de uitwerking van een objectiefgerechtelijk systeem en

een volwaardige rechtsstaat.

De complexiteit van de nieuwe economische wetten, de geringe investeringen in het

bemiddelingssysteem en het feit dat de compromissen overeengekomen via bemiddeling niet

juridisch afdwingbaar waren, zorgden ervoor dat bemiddeling als geschillenbeslechtingtechniek in

de jaren 1980 en 1990 op de achtergrond geraakte. De ingrijpende economische hervormingen

hadden echter een steeds groeiende kloof tussen arm en rijk gecreëerd en de CCP slaagde er niet de

filosofische leemte na de Culturele Revolutie op te vullen. Dit resulteerde in een tot op vandaag

toenemende sociale onrust die, gelet op de turbulente geschiedenis van revoluties in China, steeds

meer kopzorgen bezorgt aan de CCP.

Eén manier om hieraan te verhelpen was een gedeeltelijke terugkoppeling naar het ‘Ma Xiwu-

systeem’. Met het oog op het handhaven van de sociale stabiliteit,werden over het gehele land

bemiddelaars aangespoord voeling te krijgen met de buurtgemeenschap en conflicten te vermijden

onder het motto van de juridische propagandaslogan: “educate citizens to abide by the law and

respect social morality”.210 Deze heropleving van de populistische geschillenbeheersing werd, in

tegenstelling tot het informele willekeurige systeem van de Mao-periode, door de Chinese overheid

in het formele rechtssysteem geïncorporeerd, zodat de techniek nu beheerst wordt door

gestroomlijnde procedures en wettelijke rechten en verplichtingen. In 2010 werd de

bemiddelingstechniek officieel erkend als de preferentiële methode van geschillenbeheersing door

de uitvaardiging van de ‘ Chinese Mediation Law’211, met als gevolg een welkome ontlasting van de

rechtbanken.

Ook met betrekking tot intellectuele eigendom werd een dergelijke richtlijn gegeven in de typisch

Chinese vorm van een slogan die luidde: “mediate where possible, adjudicate when necessary,

combine mediation and adjudication”212 Evenzo kan het belang van bemiddeling in de hiërarchie

van de handhavingmethoden in de IP-wetgeving worden gedetecteerd. Zo stelt artikel 57van de

209 B.L. LIEBMAN, “A return to Populist Legality? Historical Legacies and Legal Reform”, Colum .J. Asian L., 2010, 7.210 A. HALEGUA, “Reforming the People’s Mediation System in Urban China”, Hongkong L. J., 2005, 718-720.211 People’s Mediation Law of the People’s Republic of China, 28 augustus

2010,http://www.procedurallaw.cn/english/law/201010/t20101030_460391.html .212 SPC, White Paper: Intellectual Property Protection by Chinese Courts in 2009, 2010,

http://www.chinalawupdate.cn/uploads/file/Intelletual%20Property%20Protection%20by%20Chinese%20Courts.pdf

70

Octrooiwet: “where a dispute arises as a result of the exploitation of a patent without the

authorization of the patentee, that is, the infringement of the patent right of the patentee, it shall be

settled through consultation by the parties. Where the parties are not willing to consult with each

other or where the consultation fails, the patentee may seek either a legal or administrative

determination of the infringer’s liability.”213Het Chinees systeem legt dus expliciet de verplichting

op aan de partijen om het dispuut in de eerste plaats op te lossen in onderling overleg.214 Pas indien

dit niet slaagt, kan overgegaan worden tot de administratieve of gerechtelijke afdwinging die, zo

stelt de wet, in dezelfde rangorde komen te staan.215

Een ander belangrijk initiatief, gelet op de enorme toename van internetgebruikers in China en

zeker in de stedelijke gebieden, is de lancering van het Authorized Mediation Mechanism for

Internet Disputes door het Beijing High People’s Court in 2010. Dit mechanisme voorziet een

nauwe samenwerking met het Internet Mediation Center van de Internet Society of China, die de

bemiddeling van internetgerelateerde IP-zaken moet faciliteren. Tenslotte wijst professor MING op

een belangrijke stimulans voor de rechters om geschillen te beëindigen via bemiddeling. Het deel

van hun loon dat bestaat uit bonussen hangt af van de mogelijke herziening van hun rechterlijke

beslissingen door hogere rechtbanken. In functie van het aantal uitspraken dat herzien moeten

worden, wordt de bonus verminderd. Om het zekere voor het onzekere te nemen, verkiezen de

rechters aldus de geschillen te beëindigen door onderling overleg.216De promotiecampagne is

succesvol geweest: het merendeel van de IP-geschillen wordt opgelost via bemiddelingdoor de

rechtbanken of administratieve diensten. Zo werden volgens het SIPO in 2006 87% van de

geschillen voor de administratieve instellingen in onderling overleg overeengekomen en werd

volgens het SPC in 200961.08 % van de gerechtelijke procedure via bemiddeling opgelost.217

Een bekende zaak die via bemiddeling werd beëindigd is de zaak GM Daewoo versus Chery

Automobile. Op 6 mei 2005 werd door de Koreaanse autoproducent GM Daewoo een procedure

voor de rechtbank opgestart voor inbreuk op het ontwerp van haar auto Matiz. GM eiste hiervoor 8

miljoen dollar en de zaak ontving meteen veel media-aandacht. Op 19 november 2006werd dan een

compromis overeengekomen. De inhoud van dit compromis werd niet publiek bekend gemaakt,

213 Eigen onderlijning.214 Ook artikel 53 van de Merkenwet gebiedt bemiddeling als de eerste stap, terwijl artikel 54 van de Auteurswet

bemiddeling als eerste optie vermeldt.215 J. MCCABE, “Enforcing Intellectual Property Rights: A Methodology For Understanding The Enforcement Problem

In China”, Pierce Law Review, 2010, 25.216 Interview professor Ming.217 J.S. ANG, Y. CHENG en C. WU, “Does Enforcement of Intellectual Property Rights Matter in China? Evidence from

Financing and Investment Choices in the High Tech Industry”, AFA 2011Denver Meeting Papers, 2010,http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1571392 , 7; SPC, White Paper: Intellectual Property Protectionby Chinese Courts in 2009, 2010,http://www.chinalawupdate.cn/uploads/file/Intelletual%20Property%20Protection%20by%20Chinese%20Courts.pdf

71

maar het is een publiek geheim dat het gunstig was voor GM.218 Deze zaak illustreert dat de

voorkeur van Chinese bedrijven om hun verlies geheim te houden en het gezichtsverlies beperkt te

houden nog steeds een rol speelt in het huidige juridische denken.

3. ADMINISTRATIEVE HANDHAVING

Een andere unieke eigenschap van het Chinese handhavingsysteem is het quasi-gerechtelijke

karakter van de administratieve procedures en uitvoerende afdwingingorganen. Dit kan toegewezen

worden aan de historisch gegroeide uitgebreide bevoegdheden van de uitvoerende macht en de

instrumentalistische visie op recht, maar bovenal aan de afwezigheid van competente rechters in het

gerechtelijke systeem op het moment van de introductie van het intellectuele

eigendomssysteem.219Op het einde van het communistische regime onder Mao, werden de

rechtbanken bijna al hun functies ontnomen en beschikte het partijbestuur over de macht in elke tak

van de overheid. Toen het nieuw regime van Deng Xiaoping opnieuw een gerechtelijk systeem met

formele procedures instelde, was de professionaliteit van de rechtbanken ondermaats en was het

vertrouwen van de Chinese bevolking hierin maar gering220 Doordrongen van de almacht van de

partij, bleken administratieve maatregelen de meeste efficiënte methode om snel en goedkoop tot

een bevredigende oplossing te komen. Daarenboven oefent ook het gesloten karakter van de

procedures, gelet op de culturele afkeer van gezichtsverlies en later ook de commerciële vrees voor

negatieve publiciteit, invloed uit op het voortbestaan van de administratieve handhaving.

Toch zijn er verscheidene nadelen aan de administratieve handhaving. In de eerste plaats is er door

het veelvoud aan verschillende instellingen op verschillende niveaus een administratief kluwen

ontstaan. De gebrekkige onderlinge coöperatie leidt er vaak toe dat de registratie- en

afdwingingprocedures procedures traag en stroef verlopen. Overigens zijn de lokale afdelingen

gevoelig voor protectionisme en corruptie (zie infra).221Anderzijds kunnen deze lokale takken geen

schadevergoeding toekennen, waardoor dit onderling tussen de partijen moet overeengekomen

worden, hetgeen opnieuw kan uitmonden in een tijdrovende procedure. 222 Bovendien kunnen

administratieve procedures,wanneer de kans reëel is dat de verweerder na de uitspraak beroep zou

218 M.T. CONNOR en L. YASONG, “ An overview of the judicial protection of patents in China”, JIPLP, 2008, 171.219 K. THOMAS, “The fight against piracy: working within the administrative enforcement system in China” in J.

ERAUW, H. SHAN en P. TORREMANS, Intellectual Property and TRIPS compliance in China: Chinese and Europeanperspectives, supra noot 10, (85) 87 ; Z. CHAO, “Intellectual Property Game between China and USA : A Law andEconomic Analysis of the WTO case “, 2008, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1271061 ,42.

220 D. CLARKE,” Private Enforcement of Intellectual Property Rights in China”, National Bureau of Asian Research,1999, 11.221 K. THOMAS, “The fight against piracy: working within the administrative enforcement system in China” in J.ERAUW,

H.SHAN en P.TORREMANS, Intellectual Property and TRIPS compliance in China: Chinese and Europeanperspectives, supra noot 10, (85) 105-106.

222 J.M. DUNCAN, M.A. SHERWOOD en Y. SHEN, “ A comparison between the judicial and administrative routes toenforce intellectual property rights in China”, Marshall Rev. Intell. Prop. L., 2007-2008, 530-544.

72

instellen bij de rechtbank, tijdverspilling blijken. In navolging van artikel 41.4 van het TRIPS-

verdrag, moet de IP-houder immers de mogelijkheid gegeven worden een gerechtelijk beroep in te

stellen tegen uitspraken. Tenslotte kunnen voorlopige maatregelen alleen verkregen worden in de

rechtbank. Hoewel de gerechtelijke afdwinging dus in opmars is, is professor THOMAS van mening

dat de administratieve handhavingmethode niet snel afgeschaft zal worden. Ze stelt dat de

administratieve procedures veeleer een rol zullen blijven spelen als een goedkoop en effectief

kanaal om overheidsstrategieën en beleidsmaatregelen te implementeren.223

De bevoegde instellingen zijn dezelfde die de aanvraag tot registratie behandelen. Op nationaal

niveau zijn dit de CNAC voor auteursrechten, het SIPO voor octrooien en het CTMO onder de

SAIC voor merken. Voor merk- en octrooi-inbreuken gerelateerd aan kwaliteit- of

gezondheidaangelegendheden is het Quality and Technical Supervision Bureau bevoegd. Op lokaal

niveau zijn dit respectievelijk de lokale Copyright Administrations, de Intellectual Property Offices

(IPO’s) en de Trademark Offices. De procedures worden geregeld door een veelvoud aan

administratieve besluiten, waarvan de voornaamste: de Measures for Administrative Enforcement of

Patents224, de Rules for Trademark Review and Adjudication225en de Measures for the

Administrative Protection of Internet Copyright226

Bij een vermeende inbreuk kan de IP-houder een geschreven verzoek richten tot de bevoegde

instelling op districtsniveau of hoger op de plaats van domicilie van de inbreukmaker of op de

plaats waar de inbreukmakende activiteit plaatsvond. Om de procedure te kunnen opstarten moet de

IP-houder voldoende bewijs leveren van een inbreuk. De aangesproken instelling stuurt de

aanklacht door naar de verweerder en start meteen een onderzoek. Indien het bewijs onvoldoende

wordt geacht, wordt de procedure afgewezen. Vaak wordt bekritiseerd dat de administratieve dienst

een té uitgebreide discretionaire bevoegdheid heeft bij deze beoordeling.227Indien de

administratieve instelling de inbreuk als bewezen acht, kan deze het stopzetten van alle

inbreukmakende activiteiten bevelen en de inbreukmakende goederen, alsook de gebruikte

materialen en uitrusting hiervoor, in beslag nemen of vernietigen. Daarnaast hebben deze

instellingen de bevoegdheid om de illegale inbreuk publiek bekend te maken en boetes op te leggen.

223 K. THOMAS, “The fight against piracy: working within the administrative enforcement system in China” in J.ERAUW, H. SHAN en P. TORREMANS, Intellectual Property and TRIPS compliance in China: Chinese and Europeanperspectives, supra noot 10, (85) 105-106.

224 SIPO, Measures for Administrative Enforcement of Patents, 17 december 2001,http://www.wipo.int/wipolex/en/details.jsp?id=6519

225 SAIC, Rules for Trademark Review and Adjudication, 2 november 1995,http://www.wipo.int/wipolex/en/text.jsp?file_id=181610

226 NCAC, Measures for the Administrative Protection of Internet Copyright, 29 april 2005,http://www.wipo.int/wipolex/en/text.jsp?file_id=181486

227 EUROPEAN COMMISSION, Enforcement Survey China,2006,http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2009/june/tradoc_143737.pdf .

73

Indien de administratieve beslissing niet uitgevoerd wordt binnen de termijn, kan de instelling een

uitvoeringsbevel bij de rechtbanken aanvragen. Tegen de beslissing kan in beroep gegaan worden

bij de rechtbank of bij hogere administratieve instanties: de TRAB bij merken, de PRB bij octrooien

en de NCAC voor auteursrechten. Indien de inbreuken van strafrechtelijke aard zijn, zullen de

administratieve diensten deze doorverwijzen naar de bevoegde openbare instanties en de

rechtbank.228

Een andere vaak voorkomende administratieve procedure is de invalideringsprocedure van merken

bij de TRAB en van verleende octrooirechten bij de PRB. De toekenning van het octrooirecht bij

ontwerpen en gebruiksmodellen gebeur slechts na een oppervlakkige formele toetsing, zonder een

grondig onderzoek van de substantiële vereisten. De geldigheid van octrooien wordt dan ook

regelmatig betwist door concurrenten op de markt met het oog op het vermijden van royalty’s of

door vermeende inbreukmakers in de loop van een inbreukprocedure.229

Een befaamde invalideringsprocedure is de Viagra-zaak uit 2004. Toen Pfizer in 2001 een Chinees

patent verkreeg op haar pillen Viagra, startten dertien Chinese farmaceutische bedrijven een

invalideringsprocedure bij het PRB. Met succes argumenteerden ze dat het octrooi niet voldeed aan

de vereiste van nieuwheid. De zaak werd wereldwijd op de voet gevolgd en het SIPO gaf de

uitspraak pas publiek te kennen nadat Pfizer het bericht reeds de wereld in had gestuurd. De

beslissing steunde echter niet op het gebrek aan nieuwheid, maar baseerde zich op artikel 26 van de

Octrooiwet, dat vereist dat de beschrijving duidelijk en volledig genoeg is, zodat een doorsnee

professioneel in het relevante technologische veld uitwerking zou kunnen geven aan het octrooi.

Deze uitspraak uitte wereldwijd veel kritiek als zou dit het bewijs zijn dat het de Chinese overheid

niet menens is met de effectieve bescherming van intellectuele eigendomsrechten. Onmiddellijk na

de uitspraak brachten verschillende Chinese ondernemingen dan ook duplicaten van Viagra op de

markt.230Pfizer diende beroep en in 2006 werd de onderneming uiteindelijk in het gelijk gesteld en

verkreeg het octrooi terug haar uitwerking. In de jaren erna stelde Pfizer vervolgens verschillende

inbreukprocedures en grensprocedures in.231

Voor het opstarten van administratieve procedures is een vergoeding verschuldigd. De omvang van

deze vergoeding is niet centraal geregeld, noch transparant, waardoor de omvang van regio tot regio

228 H. XUE, “China” in H. VANHEES, International Encyclopedia of Laws: Intellectual Property, supra noot 96, 38, 47en 59.

229 P. GANEA en T. PATTLOCH, Intellectual property rights in China, supra noot 9, 62-63.230 H. XUE, “Between the Hammer and the Block: China’s Intellectual Property Rights in the Network Age”, UOLTJ,

2005, 309-310.231 Beijing 1stIntermediate Court, 2 juni 2006,

http://www.chinaipr.gov.cn/casesarticle/cases/casepatent/200607/236087_1.html

74

kan schommelen. Bovendien zijn er verschillen tussen de kosten voor binnenlandse en buitenlandse

IP-houders. Zo moet meestal een bepaalde som betaald worden per klacht. Daarenboven vereisen

verschillende lokale afdelingen extra betalingen, geschenken, of een schenking van de producten in

kwestie. Buitenlandse IP-houders zijn niet vertrouwd met deze extra vergoedingen en percipiëren

dit vaak als omkoping. In de Chinese rechtspraktijk wordt hier echter veel belang aan gehecht, en

zijn deze geschenken gebruikelijk om het vertrouwen te winnen met het oog op de goede afloop van

toekomstige geschillen.232

4. GERECHTELIJKE HANDHAVING

a. Het gerechtelijk systeem in China

Het gerechtelijk systeem van China kent een vierdelige structuur. Aan het hoofd ervan staat het

Chinese Hooggerechtshof, het Supreme People’s Court (SPC), dat bindende interpretaties van de

wetten kan uitvaardigen, dat het toezicht op de lagere rechtbanken uitoefent, en dat recht spreekt

over een beperkt aantal zaken met een vergaande nationale impact of zaken waarvoor het de eigen

bevoegdheid nodig acht. Een trapje lager staan dan de High People’s Courts (HPC’s), die gevestigd

zijn in de provinciale hoofdsteden, de stadsprovincies en de autonome regio’s. Deze zijn bevoegd

voor zaken die een aanzienlijke impact hebben in hun regio. In de prefecturen en arrondissementen

wordt recht gesproken door de Intermediate People’s Courts (IPC’s)in vooraanstaande buitenlandse

zaken, zaken met een aanzienlijke impact op de regio en zaken die doorverwezen werden door het

SPC. Tenslotte wordt op stedelijk en gemeentelijk niveau geoordeeld door de Basic People’s Courts

(BPC’s).233

Het begrip ‘ aanzienlijke impact’ is niet verder ingevuld wegens de grote regionale verschillen in

economische ontwikkeling, die het onmogelijk maakten een kwantitatieve uniforme standaard vast

te stellen. In de praktijk wordt dan ook door elke provincie afzonderlijk een richtlijn hierover

vastgelegd, met overlappende bevoegdheden tot gevolg. Elke rechtbank beschikt over twee

divisies: een burgerrechterlijke divisie voor procedures tussen private partijen en een

administratieve divisie voor zaken waarbij staatsorganen betrokken zijn. In deze eerste afdeling is er

een burgerlijke kamer, een economische kamer en een strafkamer. Vroeger werden de IP-zaken door

de economische kamer van de rechtbanken behandeld. Later werden de IP-zaken, wegens de

complexiteit ervan, gecentraliseerd in bepaalde aangewezen IPC’s en HPC’s om expertise op te

232 K. THOMAS, “The fight against piracy: working within the administrative enforcement system in China” in J.ERAUW, H. SHAN en P. TORREMANS, Intellectual Property and TRIPS compliance in China: Chinese and Europeanperspectives, supra noot 10, (85) 93-94.

233 Artikel 18-21 Civil Procedural Law of the People’s Republic of China, 9 april 1991,http://en.chinacourt.org/public/detail.php?id=2694 (hierna verkort Procedurewet) en R. PEERENBOOM, China's LongMarch towards Rule of law, supra noot 18, 283-284.

75

bouwen. Daarnaast werden sinds 1993steeds meer gespecialiseerde IP-tribunalen opgericht.234

Vandaag hebben bijna alle HPC’s en de IPC’s van de meeste provinciale hoofdsteden en

grootstedelijke gebieden een gespecialiseerd IP-tribunaal dat exclusief bevoegd is voor IP-zaken.

Ten gevolge van het stijgend aantal zaken werden de laatste jaren bovendien steeds meer BPC’s

bevoegd gemaakt voor intellectuele eigendom. Daarnaast werd de capaciteit van de BPC’s en

HPC’s uitgebreid, omdat deze werden geacht meer toegankelijk te zijn voor lokale actoren dan de

hogere rechtbanken.235

Vonnissen van de BPC’s en IPC’s kunnen aangevochten worden voor het HPC, terwijl tegen

vonnissen van deze laatste in beroep kan gegaan worden bij het SPC. Het SPC beschikt evenwel

over de discretionaire bevoegdheid het beroep al dan niet te aanvaarden of bepaalde lokale IP-zaken

naar zich toe te trekken. Specifiek is ook de mogelijkheid voor het SPC of een hogere rechtbank om

het beroep ex officio op te starten. 236

De voorzitter van het SPC wordt verkozen door het National People’s Congress ( NPC), het hoogste

wetgevende orgaan. Officieus is het echter de CCP die beslist over de benoemingen en dit voor

officiële goedkeuring voorlegt aan het parlement. De voorzitter zal vervolgens, in overeenstemming

met de keuze van de Partij, zijn collega-rechters zelf aanduiden. Het NPC heeft de bevoegdheid

controle te houden over alle zaken en kan de rechters op elk moment en voor om het even welke

reden uit hun functie ontzetten. Op lokaal niveau geldt hetzelfde voor de HPC’s, IPC’s en BPC’s.

Bovendien hangen de rechtbanken voor hun werkingsmiddelen af van de plaatselijke regering. De

mogelijkheid dat rechters afgezet worden impliceert dus dat het Chinese gerecht niet van dezelfde

onafhankelijke positie als in het westen geniet.237

b. Burgerrechterlijke afdwinging

De procedures voor de rechtbank worden bepaald door enerzijds de Chinese Procedurewet en

anderzijds door de Octrooiwet, Merkenwet en Auteurswet en hun implementatiebesluiten. De eiser

kan de zaak instellen bij de rechtbank bevoegd in de woonplaats van de verweerder of waar de

inbreukmakende activiteit plaatsvond. Deze omvatten zowel de plaats waar de goederen werden

geproduceerd, gebruikt, voor verkoop werden aangeboden, verkocht of ingevoerd; of waar het

234 M.T. CONNOR en L. YASONG, “ An overview of the judicial protection of patents in China” , JIPLP, 2008, 170.235 SPC, White Paper: Intellectual Property Protection by Chinese Courts in 2009, 2010,

http://www.chinalawupdate.cn/uploads/file/Intelletual%20Property%20Protection%20by%20Chinese%20Courts.pdf; A. COX en K. SEPETYS, “Intellectual Property Rights Protection in China: Trends in Litigation and EconomicDamages”, 2009, http://www.ssrn.com/, 6.

236 J.M. DUNCAN, M.A.SHERWOOD en Y.SHEN, “ A comparison between the judicial and administrative routes to enforceintellectual property rights in China”, Marshall Rev. Intell. Prop. L.,2007-2008, 533-534.

237 P. GANEA en T. PATTLOCH, Intellectual Property rights in China, supra noot 9, 294-295.

76

gebruik van een gepatenteerd proces kan vastgesteld worden door het gebruik, de verkoop of de

import van producten vervaardigd met dit proces.238

De eiser zal het bewijs leveren van de geldigheid en het houderschap van zijn intellectuele

eigendomsrecht,van de identiteit van de vermeende inbreukmaker, van de inbreukmakende

handelingen en van de geleden schade.239Dit bewijs kan bestaan uit producten, promotiemateriaal,

stalen van het product of verkoopscontracten van de verweerder.240 Informatie van het net kan

gebruikt worden nadat er officieel akte is van genomen of na certificatie.241 Verklaringen van

getuigen worden toegestaan als bewijs, maar pas nadat de authenticiteit en de aanvaardbaarheid van

de getuigenissen voor de rechtbank werden vastgesteld.242 Wanneer het objectief gezien moeilijk of

ondoenlijk is voor de eiser om bewijs te verzamelen, kan hij een verzoek indienen bij de rechtbank

met het oog op bewijsvergaring door de publieke diensten. In octrooizaken wordt de bewijslast

echter omgedraaid. Op de vermeende inbreukmaker rust een vermoeden van fout, die hij slechts kan

weerleggen door aan te tonen dat de door hem vervaardigde producten of gehanteerde processen

verschillen van de gepatenteerde producten of processen.243

Wanneer gevreesd wordt voor verlies of vernietiging van het bewijs, kan de voorlopige verzegeling

van het bewijsmateriaal worden verzocht.244 Ook kan de rechter overgaan tot de verzegeling van de

eigendom van de vermeende inbreukmaker of voorlopige maatregelen bevelen om onherstelbare

schade te herstellen. Wanneer de geldigheid van een merk of octrooi betwist wordt tijdens een

inbreukprocedure, moet de invalideringsprocedure bij de bevoegde administratieve instelling

worden opgestart. De rechtbank kan de inbreukprocedure schorsen tot deze instelling haar

beslissing neemt, maar moet niet. In het eerste geval kunnen inbreukprocedures zo aanzienlijke

vertragingen oplopen, terwijl in het tweede gevallater genomen administratieve beslissingen

tegenstrijdig kunnen zijn met de gedane rechterlijke uitspraken. Met betrekking tot octrooien werd

hierover een bindende opinie van de SPC uitgevaardigd.245 Deze bepaalt dat indien de verweerder

de ongeldigheid vóór de sluiting van de debatten inroept, de rechtbank de procedure kan verder

zetten. Indien de ongeldigheid pas aangehaald wordt na de sluiting van de debatten, moet de

rechtbank de procedure schorsen, met uitzondering van het geval waarin de octrooihouder van een

238 J.M. DUNCAN, M.A.SHERWOOD en Y. SHEN, “ A comparison between the judicial and administrative routes toenforce intellectual property rights in China”, Marshall Rev. Intell. Prop. L., 2007-2008, 534.

239 Artikel 64 Procedurewet.240 Artikel 63 Procedurewet.241 Artikel 67 Procedurewet.242 Artikel 66 en 70 Procedurewet.243 Artikel 57 Octrooiwet.244 Artikel 74 Procedurewet.245 SPC, Regulations of the Supreme People’s Court on the Issue about Applicable Law to Judge Patent Dispute Cases.,

28 december 2009, http://www.wipo.int/wipolex/en/details.jsp?id=6530

77

gebruiksmodel bewijs van de geldigheid kan verstrekken door middel van het ‘Utility Search Model

Report’.

Indien de rechtbank de feiten bewezen acht, kan ze de stopzetting van de inbreukmakende

activiteiten bevelen. Het vonnis wordt dan verstuurd naar de inbreukmaker, die tien of vijftien

dagen heeft om beroep aan te tekenen. Dat veel belang wordt gehecht aan de rechten van de IP-

houder, kan afgeleid worden uit de verplichting voor de inbreukmaker om reeds tijdens de

beroepsprocedure het vonnis uit te voeren, zodat de inbreukmakende activiteiten niet verder gezet

kunnen worden. Daarnaast kan de rechter een schadevergoeding bevelen.246 De omvang van de

schadevergoedingen die effectief worden toegekend, blijft tot op vandaag internationaal bekritiseerd

worden ( zie infra). De nadelen aan gerechtelijke afdwinging in vergelijking met de administratieve

procedures zijn nog steeds niet weggewerkt. Gerechtelijke procedures zijn immers tijdrovend en

kostelijk. Toch stijgt het aantal gerechtelijke IP-procedures jaarlijks dankzij de grote inspanningen

van de overheid.

Zo steeg de behandeling van burgerrechterlijke IP-zaken door de rechtbanken met 32.96% in 2010.247Daarnaast steeg het aantal administratieve zaken voor de rechtbanken gebracht in 2009 tot een

recordaantal, waarbij vooral de herziening van beslissingen betreffende merken een enorme groei

kende. Zo behandelde het First Intermediate People’s Court van Beijing in 2009 333.33% meer

zaken betreffende de registratie en invalideren van merken dan in 2008.248 Deze immense stijging is

mogelijk te wijten aan de uitvaardiging van de Regulation on the Determination of Well-Known

Trademarks, die een extensieve bescherming van algemeen bekende merken oplegt aan de

autoriteiten.

c. Strafrechtelijke afdwinging

Naast burgerlijke aansprakelijkheid voor de inbreuken, voorzien de IP-wetten ook strafrechtelijke

aansprakelijkheid in geval van ‘ernstige’, ‘zeer ernstige’, ‘relatief grootschalige’ en ‘ zeer

grootschalige’ namaak of piraterij.249De uitwerking hiervan is voorzien door bindende interpretaties

van het SPC en het Supreme People’s Procuratorate (SPP).250 Daarnaast voorziet de Chinese

246 M.T. CONNOR en L. YASONG, “ An overview of the judicial protection of patents in China”, JIPLP, 2008, 171-172.247 Xinhua News, 15 maart 2011, http://www.chinaipr.gov.cn/policyarticle/policy/statistics/201103/1209198_1.html248 SPC, White Paper: Intellectual Property Protection by Chinese Courts in 2009, 2010,

http://www.chinalawupdate.cn/uploads/file/Intelletual%20Property%20Protection%20by%20Chinese%20Courts.pdf249 Artikel 59 Merkenwet, artikel 58 Octrooiwet en artikel47 Auteurswet.250 Interpretation by SPC and SPP on Several Issues of Concrete Application of Laws in Handling Criminal Cases of

Infringing Intellectual Property, uitgevaardigd door het Supreme People’s Court en het Supreme People’sProcuratorate , 8 december 2004, http://www.wipo.int/wipolex/en/text.jsp?file_id=199787 ( Interpretatie nr. 19) enInterpretation by SPC and SPP on Several Issues of Concrete Application of Laws in Handling Criminal Cases ofInfringing Intellectual Property, uitgevaardigd door het Supreme People’s Court en het Supreme People’sProcuratorate (II), 5 april 2007, http://www.wipo.int/wipolex/en/details.jsp?id=6576 ( Interpretatie nr. 6)

78

Strafwet de drempels en sancties voor inbreuken.251 In geval van ‘zeer ernstige’ inbreuken, wordt

het onderzoek gevoerd door de publieke diensten en leidt de openbare aanklager de procedures in.

Deze procedures worden geleid door twee diensten onder het Ministery of Public Security (MPS):

de Economic Crime Investigation Department ( ECID), dat onderzoek zal voeren naar merk- en

octrooizaken, en het Public Security Bureau (PSB), dat zich bezig houdt met auteursrechtelijke

zaken. Voor de IP-houder brengt dit het voordeel mee dat de procedure goedkoop is en sneller

vooruit gaat, maar in de praktijk worden deze procedure slechts zelden toegepast.252

Het feit dat strafrechtelijke aansprakelijkheid niet vaak wordt vastgesteld, heeft verschillende

oorzaken. Ten eerste gaan de administratieve instellingen ernstige IP-zaken maar zelden

doorverwijzen naar de strafrechtelijke rechtbanken, omdat boetes een belangrijke bron van

inkomsten zijn. Ten tweede zijn de rechtbanken niet happig strafrechtelijke zaken te aanvaarden

omwille van een reeds zware overbelasting door andere strafrechtelijke zaken. Tenslotte stellen de

IP-wetten zeer hoge drempels vast om tot strafrechtelijke vervolging over te gaan.253

Deze hoge drempels vormden één van de twistpunten in het WHO-geschil van 2007 tussen China

en de VS.254 De VS stelde dat de interpretaties van het SPC met betrekking tot de strafrechtelijke

aansprakelijkheid voor inbreukmakers niet in overeenstemming zijn met artikel 41.1 en artikel 61

van het TRIPS-verdrag. Artikel 41.1stelt: “Members shall ensure that enforcement procedures as

specified in this Part are available under their law so as to permit effective action against any act of

infringement” Artikel 61.5 bepaalt dat de TRIPS-leden strafrechtelijke procedures en sancties zullen

voorzien die toegepast worden, ten minste in geval van “wilful trademark counterfeiting of

copyright piracy on a commercial scale”.

In China worden de strafrechtelijke drempels voorzien door een unieke methode uiteengezet in de

gerechtelijke interpretaties. Enerzijds worden de drempels vastgesteld op basis van de waarde en het

volume van de illegale business operaties en anderzijds op basis van de illegale winsten. Zo zal de

de producent van inbreukmakende producten op auteursrechterlijk beschermde werken

strafrechtelijk aansprakelijk zijn indien hij ‘ for the purpose of making profits’ meer dan 500

251 Artikels 216 -220 Chinese Strafwet.252 M.T. CONNOR en L. YASONG, “ An overview of the judicial protection of patents in China” , JIPLP, 2008, 172-173.

J. TAO, “Problems and new developments in the enforcement of intellectual property rights in China” in .ERAUW,H.SHAN en P.TORREMANS, ,Intellectual Property and TRIPS compliance in China: Chinese and Europeanperspectives, supra noot 10, (107) 113-114.

254 De bespreking van dit geschil is gebaseerd op de analyse door XUAN LI in X. L I, “The Agreement on Trade-RelatedAspects of Intellectual Property Rights Flexibilities on Intellectual Property Enforcement: The World TradeOrganization Panel Interpretation of China-Intellectual Property Enforcement of Criminal Measures and ItsImplications”,JWIP., 2010, 639-659.

79

stukken reproduceert of verspreidt, als de waarde van zijn illegale business operaties meer dan

50.000 RMB ( =5.413 euro) bedraagt en als zijn illegale winsten oplopen tot 30.000 RMB ( = 3.333

euro). Bij de verkoop van inbreukmakende producten, zal de verkoper strafrechtelijk gesanctioneerd

worden indien zijn illegale winsten meer dan 100.000 RMB (= 10.827 euro) bedragen.255

Op deze bepalingen kwam internationale kritiek als zouden de drempels een ‘safe harbour’

voorzien voor de namaakindustrie, aangezien inbreukmakers door het beperken van hun productie

tot 499 stuks, de strafrechtelijke aansprakelijkheid kunnen ontsnappen. Daarnaast werd bekritiseerd

dat de waarde van de illegale business operaties en de winsten berekend worden op basis van de

prijs van de inbreukmakende goederen in plaats van op basis van de prijs van de originele

goederen.256Toch klaagde de VS voor het geschillenbeslechtingorgaan niet het gebruik van deze

methode per se aan, maar legde het China ten laste dat het geen strafrechtelijke procedures of

sancties voorzag in geval van “wilful trademark counterfeiting or copyright piracy on a commercial

scale” onder de drempels voorzien door de gerechtelijke interpretaties.257

De uitspraak van het panel ontkrachtte de stellingen van de VS door enkele concepten uit de

relevante TRIPS-bepalingen te interpreteren en zo het toepassingsgebied te omlijnen. Eerst beperkte

het panel de reikwijdte van deze TRIPS-bepalingen tot auteursrechten en merken. Dan besloot het

dat de vereiste van ‘for the purpose of making profits’ in de Chinese wetgeving in overeenstemming

was met de vereiste ‘wilful’ uit artikel 61 van het TRIPS-verdrag. Daarna vulde het panel het begrip

‘”on a commercial scale’” in als de ’magnitude or the extent of typical or usual commercial

activity”. Hierbij benadrukte het panel dat artikel 1.1 van het TRIPS-verdrag haar leden de vrijheid

laat de gepaste methode voor de implementatie van het verdrag in haar eigen rechtsstelsel te

bepalen. Volgens het panel voldeed China aan haar verplichtingen door de nodige procedures in

haar wetgeving te voorzien. Het panel achtte het onvoldoende gestaafd dat de Chinese wetgeving

een bepaalde categorie inbreuken die voldeed aan het voorwaarde van ‘ on a commercial scale’,

uitsloot. 258

Bovendien weerlegde het panel de argumenten van de VS dat de waarde van de illegale business

operaties en de illegale winsten berekend zou moeten worden op basis van de prijs van de originele

goederen of dat de drempels niet alleen berekend zou mogen worden op afgewerkte producten,

maar op het volledige proces van totstandkoming van de goederen. Het geheel van de Amerikaanse

eisen in deze context weerspiegelt de poging om verhoogde afdwingingstandaarden op te leggen.

255 Artikel 5-6 Interpretatie nr. 19, artikel 7 Interpretie nr. 6.256 Z. CHAO, “Intellectual Property Game between China and USA : A Law and Economic Analysis of the WTO case “,

2008, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1271061 ,8.257WHO 2009,§ 7.494-§7.495.258WHO 2009,§ 7.518-7.524.

80

De uitspraak van het Geschillenbeslechtingorgaan maakt dan ook duidelijk dat de WHO voorlopig

niet meegaat in de TRIPS-plus trend.259

Toch schikt de Chinese overheid zich naar de internationale vraag voor een hardere bestraffing. Zo

werden in 2009 3.660 strafrechtelijke IP-zaken afgesloten, wat een stijging van 10.04 % met het

vorige jaar inhield. Deze inschikkelijkheid moet mijns inziens echter genuanceerd worden door de

bemerking dat de hardere bestraffing voornamelijk voorkomt wanneer dit opportuun is voor de

eigen Chinese beleidsdoelstellingen of projecten. Een goed voorbeeld van de toename van harde

straffen in aangelegenheden die belangrijk worden geacht, is de zaak ‘Shanghai Changzheng

Material Co.’In november 2008, tijdens de voorbereidingen voor de Wereldexpo in Shanghai,

voorzag het bedrijf Shanghai Changzhen Material Co.26090 ton gegalvaniseerde stalen pijpen aan

Shanghai Installation Engineering Co.,de aannemer voor de bouwwerken van de Shanghai

Wereldexpo. In april 2009 werden problemen vastgesteld en in mei 2009 gaf de oprichter van

Changzheng, Tian Tan, zich aan bij de politie voor verkoop van namaakpijpen. Op 28 augustus

leidde het procuraat van Shanghai de procedure in en op 16 oktober werd Changzheng veroordeeld

voor de verkoop van namaakgoederen onder een geregistreerd merk. Alle namaakgoederen werden

geconfisqueerd, Changzheng werd een boete opgelegd van 180.000 RMB (19.501 euro) en Tan Tian

werd veroordeeld tot een boete van 100.000 RMB ( 10.834 euro) en een gevangenisstraf van twee

jaar. Het gehele proces werd live uitgezonden door Xinhua Net en China Court Net en

vooraanstaande partijleden werden uitgenodigd de hoorzitting bij te wonen. De rechtbank willigde

de verzoeken van het procuraat volledig zonder enige van de bestaande verzachtende

omstandigheden in acht te nemen. Dit werd gerechtvaardigd door te benadrukken dat de beklaagde

de Wereldexpo in gevaar had gebracht en maatschappelijke schade had kunnen aanrichten.261Deze

zaak geeft aan dat, zoals van oudsher, individuele belangen moeten wijken voor het algemeen

belang. Bovendien moet deze harde bestraffing begrepen worden in de context van de waarde die

aan de Wereldexpo wordt gehecht, als het bewijs van China’s wederopstanding als grootmacht.

5. HANDHAVING DOOR DE DOUANEORGANEN

Een andere vorm van IP-bescherming zijn grensmaatregelen, die de export of import van

namaakproducten uit of in een land kunnen verhinderen. Onder druk van de internationale

gemeenschap stelde China in 1994 een soort van grenscontrolesysteem in werking, waarbij

259 X. LI, “The Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights Flexibilities on Intellectual PropertyEnforcement: The World Trade Organization Panel Interpretation of China-Intellectual Property Enforcement ofCriminal Measures and Its Implications”, JWIP, 2010, 648-650.

260Hierna verkort Changzheng261Shanghai Municipal Public Security, 2 april 2009,

http://www.sipa.gov.cn/zscq/zscqjel/node160/node202/userobject1ai8172.html

81

bepaalde certificaten aan een controle onderworpen werden, inspecties werden gedaan en

namaakgoederen in beslag konden genomen worden. In 1995 werd het systeem op punt gesteld op

basis van de ‘Regulations of the Customs Protection of Intellectual Property’262. Ondanks de

overtuiging van de Chinese overheid dat deze besluiten reeds voldeden aan de TRIPS-normen,

gaven ze toe aan de buitenlandse verzuchtingen door in 2004 de wet te amenderen, zodat ook de

export van namaakgoederen beter gecontroleerd kon worden. Het controlesysteem werd van

toepassing op zowel goederen die geregistreerd waren bij de General Administration of Customs

(GAC), als op ongeregistreerde goederen. Ook kreeg de GAC nu meer uitgebreide

onderzoeksbevoegdheden en een grotere beslissingsmacht. Zo kan de GAC nu zowel op aanvraag

van de IP-houder, als uit eigen beweging overgaan tot actie. In 2009 werden tenslotte de

‘Implementing Rules of Regulations on Customs Protection of Intellectual Property Rights’

uitgevaardigd. De bewijslast voor inbeslagname werd teruggeschroefd, en de IP-houder kreeg meer

inspraak in de procedure.263

Voor een optimale bescherming, kunnen IP-houders hun recht laten registreren bij het centrale

douaneorgaan, het State Customs Bureau (SCB). Deze registratie wordt opgenomen in een

gecomputeriseerd systeem dat door de lokale douanebureaus wordt geraadpleegd bij de controles.

De registratie is geldig voor 10 jaar en kan verlengd worden, maar kan nooit langer zijn dan de

geldigheid van de geregistreerde IP-rechten zelf.264 Ook ging de GAC verschillende

samenwerkingsinitiatieven aan met private organisaties voor de bescherming van IP en werd de

coöperatie met bevoegde administratieve instellingen en rechtbanken bevorderd.265

Het controlesysteem laat de IP-houder toe een aanvraag in te dienen, opdat de vrijgeving van

goederen die een vermoedelijke inbreuk plegen op zijn intellectueel eigendomsrecht, opgeschort

zou worden.266 Deze aanvraag moet voldoende bewijs geven van een klaarblijkelijke inbreuk.267

Daarnaast kan de GAC dus op eigen initiatief de IP-houder verwittigen bij de import of export van

verdachte goederen en overgaan tot een bewaargeving.268 Om de bewaargeving te verkrijgen moet

de IP-houder in beide gevallen voorzien in een waarborg gelijk aan de waarde van de verdachte

goederen, zodat eventuele schade gedekt is.269 Vervolgens heeft de GAC 30 dagen om een

262 Customs Law, 22 januari 1987, http://www.wipo.int/wipolex/en/details.jsp?id=6599 (hierna verkort Douanewet)263 K. QINGJIANG, WTO, Internationalization and the intellectual property rights regime in China, 2005, Singapore,

Marshall Cavendish International, 31-32.264 Artikel 10 Customs Regulations265 P. GANEA en T. PATTLOCH, Intellectual property rights in China, supra noot 9, 337-339.266 Artikel 12 Customs Regulations.267 Artikel 13 Customs Regulations.268 Artikel 16 Customs Regulations .269 Artikel 15 Customs Regulations.

82

onderzoek te voeren en een beslissing te nemen over de inbreuk.270 De GAC neemt de goederen al

dan niet in beslag en bepaalt wat er met de goederen gebeurt. Hier zijn vier mogelijkheden : de

goederen kunnen geschonken worden aan projecten van algemeen welzijn, ze kunnen mits

compensatie aan de IP-houder worden gegeven, ze kunnen na verwijdering van het element dat een

inbreuk pleegt op het IP-recht openbaar verkocht worden, of ze kunnen vernietigd worden.271

Het was deze bepaling die door de VS aangeklaagd werd in het WHO-geschil van 2007. De VS

stelde dat artikel 27 van de Customs Regulations in strijd was met artikel 59 van het TRIPS-verdrag

dat vereist dat: “ the competent authorities shall have the authority to order the destruction or

disposal of infringing goods in accordance with the principles set out in Article 46”272. De eerste en

laatste zin van artikel 46 van het TRIPS-verdrag stipuleert: “In order to create an effective deterrent

to infringement, the judicial authorities shall have the authority to order that goods that they have

found to be infringing be, without compensation of any sort, disposed of outside the channels of

commerce in such a manner as to avoid any harm caused to the right holder, or, unless this would

be contrary to existing constitutional requirements, destroyed…. In regard to counterfeit trademark

goods, the simple removal of the trademark unlawfully affixed shall not be sufficient, other than in

exceptional cases, to permit release of the goods into the channels of commerce.”273De VS

redeneert dat de hiërarchie van de vier opties het gezag aan de GAC om de goederen te vernietigen

ontneemt, omdat er voorrang zou moeten gegeven worden aan de andere opties. Daarbovenop

zouden de drie overige opties inconsistent zijn met artikel 46 en 59 van het TRIPS-verdrag, in die

zin dat ze niet voldoen aan de voorwaarden van ‘ disposal outside the channels of commerce’ of ‘ in

such a manners as to avoid any harm caused to the right holder’.274

Het Geschillenbeslechtingorgaan vulde het begrip “ shall have authority” in, zodat het louter vereist

dat ofwel de vernietiging ofwel de “disposal outside the channels of commerce” aanwezig moeten

zijn. Gezien beide mogelijkheden voorzien waren in artikel 27, werd de VS in het ongelijk

gesteld.275 Ook ontkrachtte het panel de inconsistentie met het TRIPS-verdrag voor alle opties

behalve voor de mogelijkheid tot openbare verkoop. Deze keuzemogelijkheid werd inconsistent

bevonden met artikel 46 van het TRIPS-verdrag, in die zin dat het GAC zich beperkte tot de

verwijdering van het inbreukmakend teken voor het terug op de commerciële markt werd

270 Artikel 20 Customs Regulation.271 Artikel 27 Customs Regulation.272 Eigen onderlijning.273 Eigen onderlijning.274 Volgens de VS kan de schenking aan projecten van algemeen welzijn schade toebrengen aan de IP-houder omdat

deze projecten niet tegengehouden worden om de goederen verder te verkopen. Verkoop aan de IP-houder schendtzijn belangen omdat dit strijdig is met de voorwaarde “ without compensation of any sort” en de openbare verkoopverhindert de goederen niet om binnen te treden in de ‘ channels of commerce’, WHO 2009, § 7.197.

275 WHO 2009,§ 7.251 en § 7.252.

83

gebracht.276 De repliek van de Chinese vertegenwoordigers, wanneer ze eerder met dit probleem

werden geconfronteerd op een TRIPS-raad, was dat de vernietiging van de in beslag genomen

goederen een verspilling van natuurlijke materialen en vervuiling van het milieu inhoudt.277 Deze

uitspraak zou kunnen opgevat worden, als zou intellectuele eigendomsbescherming niet als een

prioritaire beleidsdoelstelling beschouwd worden.

De uitspraak van het WHO-panel is belangrijk, omdat de invulling van het vaak voorkomende

begrip “ shall have authority”, verduidelijkt dat het TRIPS-verdrag niet belet dat de nationale

wetgeving alternatieve bevoegdheden voorziet voor de handhavingorganen. De vaststelling dat het

TRIPS-verdrag geen uniforme IP-wetten vereist, bevestigt dus het bestaan van flexibiliteiten in het

verdrag. De beslissing van Geschillenbeslechtingorgaan was met betrekking tot deze

grensmaatregelen dus gunstig voor de ontwikkelingslanden, die steeds luider oproepen tot respect

voor de ingebouwde flexibiliteiten.278

C. Het handhavingprobleem in China

1. VERSCHILLENDE INVALSHOEKEN

Voor een onderzoek naar het al dan niet problematische karakter van de handhaving van

intellectuele eigendom in China kan aangevat worden, moet worden opgemerkt dat er geen vaste

wetenschappelijke standaard bestaat om deze problematiek in kaart te brengen. Ten eerste maakt de

illegaliteit van de namaakactiviteiten het onmogelijk exacte cijfers vast te stellen, waardoor

onderzoek omtrent deze problematiek slechts kan steunen op schattingen en extrapolaties van

andere gegevens. Ten tweede zijn er verschillende methodes om de omvang van namaakactiviteiten

vast te stellen. Zo kan de beoordeling gebaseerd worden op de totale waarde van de beschikbare

namaakgoederen of op inschattingen van het inkomensverlies die de IP-houder van de originele

goederen of werken lijdt.279 Verschillende internationale organisaties gebruiken dan ook

verschillende invalshoeken en basismaterialen. Hoewel de meeste cijfers er inderdaad op wijzen dat

het handhavingsbeleid in China faalt, moet dit enigszins genuanceerd worden. Hieronder wordt dan

ook een beknopte uiteenzetting gedaan van de verschillende invalshoeken.

276 WHO 2009, § 7.266,§ 7.326, 7.350, § 7.393.277 2004 Transitional Review Mechanism:Hearing before the Council on the Trade-Related Aspects of Intellectual

Property, IP/C/M/46, 2005, §47 in O. KANJI, “Paper Dragon: Inadequate Protection of Intellectual Property Rightsin China”, http://students.law.umich.edu/mjil/article-pdfs/v27n4-kanji.pdf ,2006, 1265.

278 H.G. RUSE-KHAN, “China-Intellectual Property Rights: Implications for the TRIPS-Plus Border Measures”, JWIP.,2010, 620-623.

279A. WECHSLER, “Spotlight on China:Piracy, Enforcement, and the Balance Dilemma in Intellectual Property Law”,MIPCL, Competition & Tax Law Research Paper Series, 2009,http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1354487 , 17-18.

84

Een studie van de ‘Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling’ uit 2007,

waarbij de oorsprong van in beslag genomen namaakgoederen aan de douanegrens werd

onderzocht, wees 150 landen aan als oorsprong- of transitieland. De studie geeft aan dat van deze

150 landen China met voorsprong het belangrijkste oorsprongland van namaakgoederen is.280Ook

het ‘IPR Enforcement Report’ van de Europese Unie wijst China sinds jaar en dag aan als de

nummer één in namaakactiviteiten. De gehanteerde beoordelingsmethode is het aantal reacties en

klachten ontvangen van de industriesector en het aandeel in de inbeslagname van namaakgoederen

aan de Europese grensposten. Zo waren in 2009 54 % van de in beslag genomen goederen

afkomstig uit China.281Ook het Special 301 Report van de VS zet China reeds jaren bovenaan haar

‘Priority Watch List’. Dit rapport baseert zich hiervoor ondermeer op beoordelingen van de

Amerikaanse ondernemingen via een rapportering aan de US-China Business Council en op het

aandeel van China in de in beslag genomen goederen tijdens douanecontroles. In 2008 bleek 81%

van de inbreukmakende goederen van Chinese afkomst te zijnen in 2009 79 %.282

Hoewel niet om deze cijfers heen kan gegaan worden, zijn er verschillende auteurs die de omvang

van het IP-probleem in China nuanceren. Zo stelt SCHWABACH dat er een foute perceptie ontstaan

is van het IP-systeem in China,gesterkt door de uitgebreide media-aandacht en het frequente ‘china-

bashing’ door Amerikaanse politici.283Om aan te tonen dat het een misopvatting is dat het globale

handhavingprobleem grotendeels aan China te wijten is, haalt hij cijfers aan van de Motion Picture

Association met betrekking tot de globale piraterij van films. Deze studie baseerde de berekening

van het jaarlijkse inkomensverlies aan piraterij op het aantal cinematickets en originele Dvd’s die

verkocht zouden zijn indien de namaakversies niet voorhanden waren geweest. De studie wees erop

dat de VS zelf het meeste inkomensverlies leed door verloren consumptie aan namaakversies. Ook

de filmsector in Groot-Brittannië en Frankrijk leed zware verliezen door gemiste

consumentenuitgaven, terwijl China, zeker indien de cijfers uitgedrukt werden in verlies per

inwoner, slechts achteraan de top tien bengelde. Het geringe verlies in China, gaf hij toe, kon

verklaard worden door het lagere aantal internetgebruikers en de taalbarrière voor de piraterij van

Engelstalige films, maar zelf deze elementen in beschouwing genomen, was het verlies in China

niet hoger dan in Duitsland. De foute perceptie wees hij dan ook toe aan het feit dat de verkoop van

namaak Dvd’s door een Chinese verkoper op de hoek van een straat mediagenieker is dan de online

piraterij waarop geen gezicht kan worden geplakt.

280 OESO, The Economic Impact of Counterfeiting and Piracy, 2007,http://www.oecd.org/dataoecd/13/12/38707619.pdf, 13.

281 EU COMMISSION, IPR Enforcement Report 2009, Commission, http://ec.europa.eu/trade/creating-opportunities/trade-topics/intellectual-property/enforcement/ , 4.

282USTR Special 301 Report, 2010, http://www.ustr.gov/webfm_send/1906, 19.283Zie ook R.H. HU, “International Legal Protection of Trademarks in China”, Marq.Intell.Prop.L.Rev., 2009, 76.

85

SCHWABACH besluit dat de ontwikkelde landen, die al decennia langer bezig zijn met het

bevorderen van een moreel IP-bewustzijn, het verhoudingsgewijs niet beter doen op vlak van de

handhaving en dat de omvang van de Chinese bevolking er altijd voor zal zorgen dat het niveau van

piraterij hoog blijft.284Hoewel SCHWABACH zich niet uitspreekt over de mogelijkheid dat de

oorsprong van piraterij voornamelijk in China ligt doordat de productie van deze namaakversies

vaak in China gebeurt, is zijn alternatieve visie waardevol, omdat hij aangeeft dat zelf de

ontwikkelde wereld piraterij nog steeds niet onder controle heeft, terwijl het concept intellectuele

eigendom reeds veel langer ingeburgerd is. In deze context kan ook gewezen worden op het

tegenargument van Chinese hoogwaardigheidsbekleders, die laconiek stelden dat de eerste plaats

die buitenlanders bezoeken in de China de befaamde ‘Beijing Silk Market’ is, ook wel bijgenaamd

de ‘fake market’. Ruim 80% van de bezoekers aan deze markt is dan ook van buitenlandse

afkomst.285

Ook YU stelt dat de vaak aangehaalde cijfers afkomstig van de Amerikaanse Business Software

Alliance286,als zou er een piraterijpercentage van om en bij de 90 % zijn in China, kritisch benaderd

moeten worden. Ze komen immers van een organisatie die belang heeft bij een krachtig

handhavingsysteem en er dus alles aan wil doen dit te bewerkstelligen. Eveneens wijst hij erop dat

volgens dezelfde cijfers de VS zelf een piraterij percentage van 21 % bereikt en dat Frankrijk, Italië

en Spanje tussen de 40 en 50 % blijven schipperen, dit terwijl deze landen reeds meer dan twee

eeuwen vertrouwd zijn met de bescherming van auteursrechten.287Daarnaast benadrukt hij dat de

beoordeling van de handhaving van intellectuele eigendom ook aan andere standaarden getoetst zou

kunnen worden, zoals bijvoorbeeld aan de doelstellingen geformuleerd in artikel 7 en 8 van het

TRIPS -verdrag. Deze bepalingen stipuleren dat de bescherming van intellectuele eigendomsrechten

moet bijdragen tot de promotie van de technologische ontwikkeling en de overdracht en

verspreiding van technologie met het oog op de creatie van een solide technologische basis. Ook

artikel 66 van het TRIPS-verdrag betreffende technology transfer zou als toetsingsteen gebruik

kunnen worden. Bijgevolg, poneert YU, zou een ‘effectieve handhaving’ voor China een volledig

andere betekenis kunnen inhouden dan voor andere meer ontwikkelde landen.288

284 A. SCHWABACH, Intellectual Property Piracy: Perception and Reality in China, the United States, and Elsewhere, J.Int.’l Media &Ent. L. , 2008-2009, 65-83.

285 http://www.chinaipr.gov.cn/newsarticle/news/enterprise/200904/252217_1.html , Er werd door de Chineseautoriteiten meermaals op gewezen dat de ontwikkelde landen hiervoor meer dan honderd jaar de tijd haddengenomen.zie http://www.chinaipr.gov.cn/newsarticle/news/local/201103/1200350_1.html .

286 BSA, Global Piracy Report, 2009, http://portal.bsa.org/globalpiracy2009/index.html287 Ook in de recentste studie uit 2010 blijven deze cijfers ongeveer hetzelfde: BSA, Global Piracy Report, 2010

http://portal.bsa.org/globalpiracy2009/studies/09_Piracy_Study_Report_A4_final_111010.pdf288 P.K. YU, “From Pirates to Partners ( Episode Two): Protecting Intellectual Property in Post-WTO China”, American

University Law Review,2006, www.ssrn.com/abstract=578585, 125-126; zie ook G. SHOUKANG, “Are Chinese

86

Tenslotte kan hieraan toegevoegd worden dat de internationale kritiek op China’s

handhavingsysteem mogelijkerwijze mee beïnvloed wordt door de strenge TRIPS-plus standaarden

die gaandeweg in de internationale overeenkomsten binnenslopen. De beoordeling van China’s

handhavingsysteem verdient dus, in het licht van de recente uitspraken van het

Geschillenbeslechtingorgaan, een herziening op basis van de gewone TRIPS-vereisten. Dit aan de

hand van Hoofdstuk III van het TRIPS-verdrag, dat de verplichtingen met betrekking tot

handhaving bevat. De WHO wees erop dat deze bepalingen twee doelstellingen dienen: enerzijds

dat de effectieve mechanismen tot handhaving van IP beschikbaar zijn voor de IP-houders en

anderzijds dat ze aangewend worden zonder handelsbarrières te creëren en zonder vrijgeleides te

voorzien voor misbruik van IP-rechten.289 De beslissing van het WHO panel in 2009 zou dan ook in

die zin gelezen kunnen worden dat het handhavingsysteem in China problemen kent, maar niet

fundamenteel genoeg om te stellen dat het volledig in strijd is met de TRIPS-standaarden en dat het

met andere woorden niet uitzonderlijk ernstig is. Critici zullen hier allicht opwerpen dat hoewel de

procedures in theorie beschikbaar zijn, ze in de praktijk niet toegepast worden. Hierover sprak het

Geschillenbeslechtingorgaan zich reeds uit door te bepalen dat dit inbreuk voor inbreuk gestaafd

moet worden aan de hand van concreet bewijsmateriaal. En dit is tot dusver nog niet gebeurd.

2. GROTE DIVERSITEIT

Naast een kritische houding tegenover de beoordelingsstandaard, moet het handhavingprobleem

ook genuanceerd worden door de grote geografische en sectorale diversiteit( zie supra). De

Amerikaanse USTR erkende de laatste jaren deze verscheidenheid door het opnemen van een

hoofdstuk ‘ Provincial and Local issues in China’ in haar Special 301 Report. De vaststelling dat

het zeer moeilijk is om eenvormige maatregelen te treffen die voor het gehele land toepasselijk zijn,

geeft dan ook aan dat de handhaving in bepaalde regio’s en sectoren zonder problemen verloopt en

dat het Chinese rechtssysteem niet van die aard is dat het een structureel inbreukmechanisme in

stand houdt.

Daarenboven zijn er niet alleen grote regionale en sectorale verschillen, ook zijn er gradaties

naargelang de verschillende categorieën IP-rechten. Zo rapporteert het SPC dat IP-geschillen voor

de rechtbank tot het midden van de jaren 1990 voornamelijk handelden over technologiecontracten,

dat tot 2002 vooral octrooigeschillen werden beslecht en dat sinds 2002 auteursrechtzaken

overheersen in de rechtbanken. In 2009 werden 4.422 zaken met betrekking tot octrooien

intellectual property laws consistent with the TRIPS Agreement?” in J. ERAUW, H. SHAN en P. TORREMANS,Intellectual Property and TRIPS compliance in China: Chinese and European perspectives, zie supra noot 10, (11)27-28.

289 WHO, Overview: the TRIPS Agreement,http://www.wto.org/english/tratop_e/trips_e/intel2b_e.htm#enforcement

87

behandeld, 6906 met betrekking tot merken en 15.302 over auteursrechten.290

Deze evolutie kan enerzijds verklaard worden door de recente amendementen van de Octrooi- en

Merkenwet, die het systeem volledig op punt stelden, terwijl de Auteurswet voor het laatst

aangepast werd in 2001. Anderzijds heeft het stijgende gebruik van internet in China tot gevolg dat

de online piraterij enorme proporties aanneemt. Het meest actuele probleem situeert zich dan ook

op vlak van online piraterij van auteursrechterlijk beschermde werken. Zo wordt het illegaal

downloaden van muziek op 99% geschat.291Ook is het bijvoorbeeld zeer complex om piraterij van

softwareapplicaties voor bedrijven en entertainment software onder controle te houden, omdat deze

software gekopieerd wordt op persoonlijke pc’s, waardoor de kleinhandelaars moeilijk op te sporen

zijn.292

Daarnaast is de afdwinging van IP-rechter eenvoudiger als de zaak gepercipieerd wordt als een

merkinbreuk en niet als een patentinbreuk. Dit omdat de Chinese autoriteiten tot op heden meer

terughoudend zijn als het patentrechten betreft, in de overtuiging dat de verspreiding van

technologische kennis, die nog steeds vaak gedacht wordt van buitenlandse makelij te zijn, bijdraagt

tot de ontwikkelingsdoelstellingen in de technologische sector. Naarmate de eigen binnenlandse

economie echter meer en meer eigen IP-assets rijk wordt en de Chinese associaties lobbyen voor

een betere afdwinging, zal deze praktijk afnemen.293Bovendien wordt harder opgetreden tegen voor

de consumenten schadelijke namaakproducten uit vrees voor schandalen. Consumentenbescherming

is immers een belangrijk motief van de merkenwet.294

D. Oorzaken van namaak en piraterij

Ongeacht de discussie over de omvang van het handhavingprobleem, is het onmiskenbaar dat de

bescherming van intellectuele eigendom in China niet optimaal is. In dit hoofdstuk wordt op zoek

gegaan naar de mogelijke oorzaken hiervan: Waarom verloopt de effectieve toepassing van de

hoogstaande IP-wetten in China zo moeizaam? Het antwoord is complex en bevat zowel culturele,

maatschappelijk, socio-economische en juridische elementen.

290 SPC, White Paper: Intellectual Property Protection by Chinese Courts in 2009, 2010,http://www.chinalawupdate.cn/uploads/file/Intelletual%20Property%20Protection%20by%20Chinese%20Courts.pdf

291 EU COMMISSION, IPR Enforcement Report 2009, http://ec.europa.eu/trade/creating-opportunities/trade-topics/intellectual-property/enforcement/.

292 K.E. MASKUS,S.M. DOUGHERTY en A. MERTHA, “Intellectual Property Rights and Economic Development in China”in C. FINK en K.E. MASKUS, Intellectual Property and Development , Washington, the World Bank, 2005, 305.

293K.E .MASKUS,S.M. DOUGHERTY en A. MERTHA, “Intellectual Property Rights and Economic Development in China”in C.FINK en K.E. MASKUS, Intellectual Property and Development , Washington, the World Bank, 2005, 310.

294 J.F. LEVINE, “Meeting the Challenges of International brand Expansion in Professional Sports: Intellectual PropertyRight Enforcement in China through Treaties, Chinese Law and Cultural Mechanisms”, Tex. Rev. Ent.& Sports L.,2007, 7-8.

88

1. CULTURELE OORZAKEN

Een eerste vaak genoemde oorzaak voor de problematisch handhaving in China, zijn de specifieke

Chinese culturele achtergrond en de confucianistische rechtstraditie. De eerste die deze stelling naar

voren bracht, was professor ALFORD in zijn werk “To Steal a Book is an Elegant Offense-

Intellectual Property Law in Chinese Civilization”.Zich baserend op het Chinese spreekwoord ‘to

steal a book is an elegant offense’, stelde hij dat in de Chinese traditie het kopiëren vaneen bepaalde

creatie werd opgevat als een eervol compliment en erkenning van de vakkundigheid en creativiteit.

In plaats van een misdaad die bestraft moest worden, werd het memoriseren en dupliceren van

andermans meesterwerken als een essentieel onderdeel van de opvoeding van elke burger gezien.

ALFORD opperde dat deze opvatting diep geworteld zit in het Chinese maatschappelijke denken,

zodat namaak en piraterij tot op vandaag nog steeds niet als een misdaad worden

beschouwd.295Hoewel deze stelling aanvankelijk veel navolging kende296, werd ze later door de

meerderheid opnieuw ontkracht.297 Zo stelde SHI dat dit gezegde vreemd was aan de klassieke

confucianistische opvattingen, en slechts geïntroduceerd werd in de populaire roman‘Kong Yi Ji’

van de auteurs Lu Xun in 1919.298 Bovendien werd op basis van vergelijkende studies tussen China

en andere landen met dezelfde confucianistische traditie,waaronder Japan, Korea en Taiwan,

duidelijk dat dezelfde culturele achtergrond bij deze landen de effectieve handhaving van

intellectuele eigendomsrechten niet had verhinderd. Waar intellectuele eigendom in deze landen in

een eerste fase van economische ontwikkeling ook een beperkte bescherming kende, werd de

bescherming bij alle drie de landen opgedreven onder invloed van eigen innovatieve

belanghebbenden in een verdere fase van de economische ontwikkeling. Dit wijst erop dat de

klassieke culturele opvattingen slechts een beperkte rol spelen bij de praktische toepassing van het

IP-systeem.299

Naast de confucianistische achtergrond wordt vaak met de vinger gewezen naar de afwezigheid van

het concept ‘individuele eigendomsrechten’ tijdens de communistische heerschappij van Mao. De

Marxistische filosofie zag het individu immers als een intrinsiek deel van de maatschappij waarin

295 W. ALFORD , To Steal a Book is an Elegant Offense-Intellectual Property Law in Chinese Civilization , Stanford,Stanford University Press, 1997,19-23.

296 Zie ook C. CHEN, “Climbing the Great Wall: A Guide to Intellectual Property Enforcement in the People's Republicof China”, AIPLA Q.J., 1997, 10.

297 Zie ondermeer C.CHEN, “ Explaining Different Enforcement Rates of Intellectual Property Protection in the UnitedStates, Taiwan and the People’s Republic of China”, J. Tech. & Intell. Prop., 2007, 252; W. SHI, “The Paradox ofConfucian Determinism: Tracking The Root Causes of Intellectual Property Rights Problem In China”, MarshallRev. Intell. Prop. L., 2007-2008, 457; P. YU, “Four Common Misconceptions About Copyright Piracy”, Loy. L. A.Int’L. & Comp. L. Rev., 2003, 127-132.

298 W. SHI, “ Cultural Perplexity in Intellectual Property:Is Stealing a Book an Elegant Offense?”, N.C.J. Int’l L.&Comp. Reg., 2006-2007, 11.

299 C.CHEN, “ Explaining Different Enforcement Rates of Intellectual Property Protection in the United States, Taiwanand the People’s Republic of China”, J. Tech. & Intell. Prop., 2007, 252.

89

het individu geboren was of deel uitmaakte, zodat alle productiemiddelen in collectief bezit waren

onder leiding van de staat. Er werd dan ook gesteld dat een gebrek aan begrip of respect voor

individuele eigendomsrechten haar invloed op het maatschappelijke denken verder uitdroeg, zodat

het concept van immateriële intellectuele eigendomsrechten moeilijk voet aan de grond kreeg in het

post-Mao China.300 Hoewel het plausibel is dat deze visie, zeker in de beginjaren van intellectuele

eigendomsbescherming in China, een rol speelde in de problematische handhaving, geldt dit echter

niet meer voor het huidige China. Niettegenstaande dat China zichzelf in haar grondwet nog steeds

bestempeld als ‘in transitie naar een socialistische modelstaat’301, heeft de opbouw van een

vrijemarkteconomiebij de modale Chinees een stevig economisch bewustzijn gecreëerd. Ondanks

de pogingen van de Chinese overheid om de klassieke confucianistische ethiek, met nuttige

waarden als ‘ sociale harmonie’ en’ respect’ te herintroduceren, heerst er, zeker onder de jongere

generaties,een cultuur van hedonisme, ‘money worshipping’ en utilitarisme, waarin het

individualisme ongebreideld kan gedijen.302Waar het bewustzijn van politieke individuele rechten

misschien nog niet op punt staat, is dit bij de economische rechten, sinds de officiële erkenning van

eigendom in 2007, wel het geval. Bijgevolg kan ook de communistische ideologie slechts een

beperkte bijdrage leveren aan de verklaring voor het huidige handhavingprobleem.

Hoewel de beperkte invloed van de filosofische achtergrond op de handhaving van IP grotendeels

bevestigd werd door de afgenomen interviews bij professor MING van Peking University en het IP-

kantoor Linda Liu& Partners, wezen ze er op dat alweer een onderscheid moet gemaakt worden

tussen de hoog ontwikkelde grootstedelijke gebieden en de landelijke onderontwikkelde gebieden,

waar de economische ontwikkeling veel later op gang werd gebracht. Waar het concept van

intellectuele eigendom in deze eerste gebieden reeds ingeburgerd is, bereiken de centrale

beleidslijnen en de maatschappijfilosofische veranderingen de afgelegen gebieden veel trager, zodat

de vertrouwdheid met de wettelijke bescherming van immateriële rechten er beperkt blijft.

Bijgevolg zal de verkoop van namaakgoederen er zelden er als een misdaad beschouwd worden.

2. MAATSCHAPPELIJKE OORZAKEN

Naast deze culturele elementen, liggen ook een amalgaam aan maatschappelijke factoren mee aan

de basis van het probleem. Het hoeft uiteraard niet te verwonderen dat de transplantatie van een

modern rechtssysteem, organisch gegroeid in de liberale democratieën, niet meteen inpasbaar was

in een socialistisch georiënteerde quasidictatoriale maatschappij. Hier kan bijvoorbeeld gewezen

300 S. H. WANG, “Great Olympics, New China : Intellectual Property Enforcement Steps Up to the Mark”,Loy. L.A. Int’l& Comp. L. Rev., 2005, 295.

301 Preambule grondwet.302 W. SHI, “ Cultural Perplexity in Intellectual Property:Is Stealing a Book an Elegant Offense?”, N.C.J. Int’l L.&

Comp. Reg., 2006-2007, 10-17.

90

worden op de nieuwheid van het rechtsstelsel in China. Niet alleen was er in China een beperkte

vertrouwdheid met de intellectuele eigendomswetten, ook de mogelijkheid tot het afdwingen van

deze rechten via complexe formele procedures is relatief nieuw.

Hoewel de ontwikkeling van het westers rechtssysteem in China reeds een aanvang nam onder de

Republikeinse heerschappij, werd deze onderbroken onder het communistische bewind van Mao.

De meer dan dertig jaar die ertussen uit vielen, hadden tot gevolg dat de Chinese academici en

juristen na de Culturele Revolutie overwegend onbekend waren met de moderne westerse

rechtsgang en IP-praktijken. Toen na 1978 inspiratie gehaald werd bij het westen, zagen de Chinese

leiders zich geconfronteerd met een tekort aan opgeleid personeel, die de handhaving van de nieuwe

complexe IP-wetten in goede banen kon leiden.

Om de goede werking van het rechtsstelsel te verzekeren,werden de lege posities ingevuld met

legerofficieren, enerzijds omdat zij voeling hadden met de gemeenschap, en anderzijds om hun

trouw te belonen. Zo kwam het dat de meerderheid van de rechters en bevoegde

overheidsambtenaren geen rechtenopleiding had genoten. Daarnaast was er een zeer groot tekort

aan advocaten. Zo waren er in 1982 minder dan 10.000 advocaten voor een bevolking van bijna 1

miljard mensen. Bovendien vereiste de toegang tot het beroep geen diploma in de rechten of enige

vorm van beroepsopleiding. Dit complete gebrek aan professionalisme leidde ertoe dat de

afdwinging van de IP-wetten in de jaren 1980 uitermate stroef verliep,temeer aangezien rechters een

grote rol spelen in de Chinese inquisitoriale procedures. Vanaf de jaren 1990 werden echter, in

samenwerking met buitenlandse experts, talloze investeringen gedaan in de opleiding en training

van de rechters, administratief personeel en advocaten.303 Zo werd in 1993 bijvoorbeeld de eerste

universitaire opleiding ‘intellectuele eigendom’ gegeven aan Peking University. Vandaag heeft het

merendeel van het bevoegde overheidspersoneel en de gerechtelijke ambtenaren genoten van een

gepaste opleiding. Toch blijft dit gebrek aan professionalisme, zeker in de minder ontwikkelde

gebieden, een punt dat nog steeds bijgeschaafd moet worden en is er een blijvend tekort aan

rechters en opgeleid administratief personeel.304

Een andere factor van het handhavingprobleem is de beperkte ‘rule of law’ in China. Hoewel China

er sinds de jaren 1980 officieel naar streeft een rechtsstaat uit te bouwen, spreekt de Chinese

grondwet van de ‘rule by law’ in plaats van de ’rule of law’.305Dit geeft aan dat de wet in het

303J. CHEN, Chinese Law: Context and Transformation, noot 12, 174.;J.CORNISH, “Cracks in the Great Wall: WhyChina’s Copyright Law Has Failed to Prevent Piracy of American Movies Within its Borders”, Vand. J. Ent. & Tech.L., 2006-2007, 425-426.

304C.CHEN, “ Explaining Different Enforcement Rates of Intellectual Property Protection in the United States, Taiwanand the People’s Republic of China”, J. Tech. & Intell. Prop., 2007, 253.

305 Artikel 5 Grondwet.

91

Chinese rechtsstelsel eerder een middel is om bepaalde overheidsdoelstellingen te realiseren, dan

het hoogste goed waaraan alles ondergeschikt is.306Deze visie werd bevestigd door president Hu

Jintao en de voorzitter van het SPC Wang Shengjun in 2008, toen de leer van de ‘three supremacies’

werd verkondigd. De gerechten zouden zich voortaan moeten laten leiden door de‘three

supremacies’: het gezag van de Partij, de belangen van het volk en de wet. Er werd echter niet

duidelijk gemaakt welke van deze drie het laatste woord heeft. De volgorde wijst er alvast opdat de

richtlijnen van de CCP en de belangen van het volk voorrang krijgen op de strikte toepassing van

het recht.307 De onvolkomenheid van de rechtsstaat zou kunnen verklaard worden door de

historische nadruk op sociale harmonie en persoonlijke relaties in de vroegere confucianistische

staatsfilosofie en de communistische afkeer van procedurele rechtsregels.308

Wat betreft de verwijzing naar de belangen van het volk in de leer van de ‘Three Supremacies’,

moet verwezen worden naar het nieuwe staatsbeleid van president Hu Jintao, waarbij hij streeft naar

een bekend in de oren klinkende ‘harmonieuze maatschappij’. Om dit ideaal te bereiken, verlegt hij

voor een deel de nadruk van de snelle economische ontwikkeling naar sociale gelijkheid en een

verbeterde levensstandaard. Om dit te verwezenlijken werd in het gerechtelijk systeem de ‘sifa

weimin’ ( letterlijk ‘dien het volk’) doctrine gelanceerd, waarbij de rechters wordt opgedragen de

belangen van het volk beter te behartigen.309 Hier zou men kunnen opperen dat de nadruk op sociale

rechtvaardigheid en de instrumentele visie op recht in de Chinese staatsfilosofie ertoe zou kunnen

leiden dat wanneer rechters een IP-zaak beoordelen, de belangen van het volk, met name

werkgelegenheid en het consumptieaanbod, in de afweging soms zwaarder kunnen doorwegen dan

de wetsbepalingen. Hierin zou bijvoorbeeld de verklaring kunnen liggen voor de omstreden lage

boetes en lage schadevergoedingen.

Een ander gevolg van de lage positie van het recht en het belang van de partijrichtlijnen, is dat de

handhaving vooral gebeurt in typisch Chinese periodieke ‘crackdowns’ door middel van gerichte

campagnes en actieplannen. Hoewel de Chinese overheid deze campagnes verdedigt als

gecoördineerde acties gericht tegen specifieke inbeuken, hebben de acties soms tot gevolg dat de

administratieve diensten op bepaalde momenten zeer gewillig zijn de IP-houder te helpen, terwijl er

op andere momenten niet veel oor naar is. Deze tijdelijke acties ondermijnen aldus de rule of law en

de rechtszekerheid door geen systematische en consistente uitwerking te verlenen aan het recht.310

306C. X. LIN,“A Quiet Revolution: An Overview of China's Judicial Reform”, ASIAN-PAC L. Pol’y J., 2003, 294.307Zie http://en.chinacourt.org/publ ic/detail.php?id=4368en http://cmp.hku.hk/2010/11/12/6603/308 S. H. WANG, “Great Olympics, New China : Intellectual Property Enforcement Steps Up to the Mark”, Loy. L.A. Int’l

& Comp. L. Rev., 2005, 295.309 B.L. LIEBMAN, “A return to Populist Legality? Historical Legacies and Legal Reform”, Colum. J. Asian L, 2010, 16-

18; M.Y. GECHLIK, “Judicial Reform in China, Lessons from Shanghai”, Colum. J. Asian, 2005, 98-99.310 K. THOMAS, “The fight against piracy: working within the administrative enforcement system in China” in J.

92

De internationale gemeenschap klaagt deze praktijk dan ook aan als onvoldoende effectief en

ongepast voor een economische grootmacht als China.311

In de context van de‘rule of law’ moet ook de beperkte scheiding der machten vermeld worden. Zo

oefenen de CCP en de uitvoerende macht via het Ministerie van Justitie een zeer uitgebreide

controlemacht uit over het gerechtelijk apparaat. Deze regeringsafdeling beschikt over een brede

waaier aan bevoegdheden, zoals de benoeming van personeel, de verdeling van de middelen, het

bewaken van de toegang tot het beroep van advocaat, enzovoort. Zoals boven gezegd, zijn de

rechters bovendien steeds onderhevig aan het gezag van het parlement. De beperkte

onafhankelijkheid heeft tot gevolg dat hun beslissingen vatbaar zijn voor beïnvloeding en externe

druk. Een gevolg hiervan is dat lokale rechters onder druk van de lokale uitvoerende macht, vaak

geneigd zijn te oordelen in het voordeel van de illegale namaakindustrie, die zorgt voor

werkgelegenheid en inkomsten voor de lokale regering. Deze vorm van protectionisme resulteert in

eindeloze procedurele vertragingen en het toekennen van zeer lage schadevergoedingen.

Daarenboven, genieten de Chinese rechters niet van dezelfde prestigieuze sociale status als in het

westen, en is hun loon niet omvangrijk genoeg om te weerstaan aan de vaak lucratieve

bijverdiensten uit de namaakindustrie. Bijgevolg kampt het gerechtelijk handhavingsysteem niet

alleen met protectionisme, maar ook met hardnekkige corruptie.312 En zelfs als de rechter in het

voordeel van de IP-houder beslist, loop het vaak spaak bij de werkelijke afdwinging van de

gerechtelijke uitspraak. Om een uitspraak daadwerkelijk uitgevoerd te zien, heeft de IP-houder

immers bijstand nodig van de bevoegde administratieve instellingen, die evenzeer te kampen

hebben met corruptie en protectionisme.

Het grootste probleem bij de administratieve instellingen is dat hun werkingsmiddelen afhangen

van inkomsten uit boetes. Als gevolg hiervan hebben ze er alle belang bij dat de namaakindustrie

blijft draaien, waardoor fabrieken zelden stilgelegd worden en inbreuken louter bestraft worden met

lage geldboetes. Daarenboven, speelt de uitvoerende macht vaak de dubbele rol van handhaver van

intellectuele eigendom en investeerder, waardoor lokale regeringen niet zelden betrokken zijn bij de

ERAUW, H. SHAN en P. TORREMANS, Intellectual Property and TRIPS compliance in China: Chinese and Europeanperspectives supra noot 10, (85) 99.

311 USTR, Out-of-Cycle Review of Notorious Markets, 28 februari 2011, http://www.ustr.gov/webfm_send/2595 , 19 ; J.TAO, “Problems and new developments in the enforcement of intellectual property rights in China” in J. ERAUW, H.SHAN en P. TORREMANS, Intellectual Property and TRIPS compliance in China: Chinese and Europeanperspectives, supra noot 10, (107) 124.

312 K. THOMAS, “The fight against piracy: working within the administrative enforcement system in China” in J.ERAUW, H. SHAN en P. TORREMANS, Intellectual Property and TRIPS compliance in China: Chinese and Europeanperspectives, supra noot 10, (85) 97-106; R.S. ALEXANDER , “China’s Struggle To Maintain Economic ViabilityWhile Enforcing International And Domestic Intellectual Property Rights”, J. Marshall Rev. Intell. Prop. L., 2005,617-619.

93

totstandkoming en de regulering van distributiecentra waar namaakgoederen worden verkocht.

Deze uitgebreide rol van de overheid in de economie is een restant van het communistische tijdperk,

en leidt dus vaak tot tegenstrijdige belangen wat betreft intellectuele eigendomszaken. De beperkte

opleiding van het administratief personeel heeft dan ook tot gevolg dat ze vaak bereid zijn

protectionistische maatregelen te nemen.313 Naargelang de inmenging van de Chinese overheid in

de economie vermindert, zullen deze elementen echter in belang afnemen.

De problematische handhaving door protectionisme en corruptie speelt vandaag dan ook

hoofdzakelijk op lokaal niveau, wat verklaard kan worden door de uitgestrektheid van het land, de

veelheid aan bevolkingsgroepen en de decentralisatie van het bestuurssysteem. Reeds tijdens het

keizerrijk was er een populair gezegde dat zei ‘De bergen zijn hoog en de keizer is ver weg’. Er is

dan ook onder elk regime, van de keizer tot de republiek tot nu onder de huidige communistische

heerschappij, een bepaalde graad van autonomie toegekend aan gebieden die historisch gezien een

beperkte band hadden met het centrale gezag. De meest vergaande vorm vandaag zijn de vijf

provincies die verantwoordelijk zijn voor hun eigen bestuur, genaamd de ‘autonome regio’s (zie

supra).

Een gevolg van deze decentralisatie en regionale autonomie is dat de centrale beleidslijnen moeilijk

doorgedrukt worden op lokaal niveau.314 Gaandeweg ging de centrale overheid zich dan ook steeds

vaker beperken tot algemene richtlijnen, die verder uitgewerkt konden worden op lokaal niveau.

Een voorbeeld hiervan is de toekenning van fiscale autonomie aan de lokale regeringen, door de

vaststelling en heffing van de vennootschapsbelasting grotendeels in hun handen te geven. Een

gevolg is echter dat deze lokale machtshebbers financieel afhankelijk zijn van de lokale

ondernemingen en dus ook van de namaakindustrieën. Bijgevolg zijn de lokale administratieve

instellingen extra gevoelig voor protectionisme.315 De middelen voor het loon van IP-personeel op

nationaal niveau centraliseren, zou hier een uitweg kunnen bieden.316

Toch kan een kritische bemerking gemaakt worden bij de toewijzing van alle problemen aan de

autonomie van lokale overheden. China is immers een eenpartijstaat, waarbij de macht van de CCP

313 X. T IAN, Managing International Business in China, Cambridge, Cambridge University Press, 2007, 241-242;K.THOMAS, “The fight against piracy: working within the administrative enforcement system in China” in J. ERAUW,H. SHAN en P. TORREMANS, Intellectual Property and TRIPS compliance in China: Chinese and Europeanperspectives, supra noot 10,(85) 97-106.

314 D. CLARKE,” Private Enforcement of Intellectual Property Rights in China”, National Bureau of Asian Research,1999, 11-13; P. K. YU, “Three Questions That Will Make You Rethink The U.S.-China Intellectual PropertyDebate”, J. Marshall Rev. Intell. Prop. L., 2007-2008, 422.

315 P. GANEA en T. PATTLOCH, Intellectual property rights in China,supra noot 9, 358-359; J. CORNISH, “Cracks in theGreat Wall: Why China’s Copyright Law Has Failed to Prevent Piracy of American Movies Within its Borders”,Vand. J. Ent. & Tech. L., 2006-2007, 430.

316 Interview professor Ming

94

zich uitstrekt tot alle aspecten op elk niveau van het staatsbestuur. Deze uitgestrekte macht stelt de

CCP in staat een strikt censuurbeleid te voeren, wijd verspreide volksbewegingen, zoals de immens

populaire Falung Gong, in enkele maanden tijd te ontbinden en elke subversieve opstoot in de

autonomie regio’s, zoals Tibet, terstond de kop in te drukken. Men kan zich dan ook vragen stellen

bij de ineffectiviteit van de overheidsmaatregelen in verband met intellectuele

eigendomshandhaving.317Een Amerikaanse auteur verwoordde het als volgt: “ If they were turning

out thousands of copies of the BBC documentary on the Tiananmen Square protest rather than

bootleg copies of the Lion King, the factory managers would be sharing a cell with other dissidents

in a heartbeat”.318

Deze zienswijze werd dan ook door verschillende auteurs opgeworpen ten tijde van de Olympische

Spelen.319De internationale reputatie van China als economische grootmacht zou staan of vallen met

het succes van deze Spelen. Bijgevolg werd geen investering gespaard om aan de OIC-vereisten te

voldoen en de organisatie in goede banen te leiden. Met het oog op subsidies, was de preventie van

inbreuken op het merk van de Olympische Spelen van het grootste belang. De CCP benaderde de

handhaving van dit merk dan ook op een proactieve manier.320Zo werden bovenop de bestaande IP-

wetgeving verschillende besluiten met unieke beschermingsmaatregelen van toepassing verklaard.

Deze stelden de nationale dienst AIC ( Administration of Industry and Commerce)bevoegd voor alle

geschillen omtrent het merk, verlaagden de drempel om tot administratieve actie over te gaan,

voorzagen een meer praktische basis om boetes en straffen toe te passen en stelden een strengere

grenscontrole in om de export van namaakgoederen tegen te gaan.

Bovendien werden in deze context de door de Amerikanen aangeklaagde tekortkomingen ongedaan

gemaakt: er werd een andere berekeningsbasis voor de boetes voorzien, de drempels voor

strafrechtelijke actie werden naar omlaag gehaald en de administratieve en strafrechtelijke boetes

werden verhoogd. Daarbovenop werd in 2004 een jaar lang een massacampagne op gang getrokken

om de Chinese bevolking bewust te maken van intellectuele eigendom, werd voor de eenvoudige

melding van inbreuken een speciale telefoonlijn gelinkt aan een website geïnstalleerd,en werden

alle gadgets van de Olympische Spelen voorzien van een anti-namaaklabel. Er werd dan ook

geijverd voor de opname van deze maatregelen in de bestaande IP-wetgeving, zodat ook de andere

317 T. BENDER, “How to Cope with China’s ( Alleged) Failure to Implement the TRIPS Obligations on Enforcement”,JWIP, 2006, 243.

318J. SHINN, “The China Crush”, Wash. Post, 1996, 1 in P. K. YU, “Three Questions That Will Make You Rethink TheU.S.-China Intellectual Property Debate”, J. Marshall Rev. Intell. Prop. L., 2007-2008, 420.

319Zie ondermeer A. WECHSLER, “Spotlight on China:Piracy, Enforcement, and the Balance Dilemma in IntellectualProperty Law”, MIPCL, Competition & Tax Law Research Paper Series, 2009,http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1354487 , 33.

320 S. H. WANG, “Great Olympics, New China : Intellectual Property Enforcement Steps Up to the Mark”, Loy. L.A. Int’l& Comp. L. Rev., 2005, 310-311.

95

goederen en diensten van deze optimale bescherming zouden genieten. 321

De afkondiging van deze uitzonderlijke additionele wetgeving, illustreert opnieuw dat de wetgeving

functioneel gekneed wordt om de beleidsdoelstellingen van de Chinese overheid optimaal te

realiseren. Sommigen leidden hieruit af dat effectieve intellectuele eigendomsbescherming

voorheen nooit een werkelijke beleidsdoelstelling was en verwijten de Chinese overheid dat er met

betrekking tot het handhavingprobleem geen gebrek aan potentie, maar eerder een gebrek aan wil is

.322 Anderen wijzen erop dat ook de Olympische producten op grote schaal werden nagemaakt, en

stellen dat de handhaving ondanks deze extra maatregelen nog steeds niet op punt staat, omdat de

namaakactiviteiten zich buiten de radar van de Chinese overheid afspelen.323 De hamvraag is dus of

de CCP al dan niet werkelijk achter de intellectuele eigendomsbescherming staat? Een analyse van

de recente strategieën zullen ons alvast een vermoeden meegeven over de huidige situatie ( zie

supra). Eén van de hoofdfactoren hierbij, is de socio-economische toestand van het land.

3. SOCIO-ECONOMISCHE OORZAKEN

Zoals hierboven reeds uitvoerig besproken werd, hangt de handhaving van intellectuele eigendom

in grote mate samen met het niveau van de economische ontwikkeling. De grote vraag naar

namaakgoederen kan dan ook geplaatst worden in de socio-economische context van China, waarbij

de koopkracht zeer beperkt is en de lonen artificieel laag gehouden worden om de Chinese

economie concurrentieel te houden.324 Een illustratie van deze visie is de gebruikte term voor de

productie, verspreiding en het gebruik van namaakproducten: ‘shanzai’, hetgeen letterlijk betekent

‘bergdorp’. Deze benaming geeft hieraan het Robin Hood-achtig imago van een populaire beweging

die tegen het gezag in de noden van het volk dient325en drukt meteen de vinger op de wonde: het

gemiddeld jaarlijkse inkomen in 2008 was 5400 dollar, waarbij 15 % van de Chinese bevolking

onder de VN armoedegrens van 1 dollar per dag leeft.326

Buitenlandse ondernemingen passen hun prijzen echter niet aan aan de lokale omstandigheden,

waardoor het aanschaffen van de originele goederen voor het merendeel van de Chinese bevolking

321 B.P. MEY,“China, the ‘Intellectual Property Black Hole’ Hosts the XXIX Olympiad: Measures the People’s Republicof China Undertook to Secure the Protection of Olympic-related Intellectuel Property Rights”, JWIP, 2010, 159-166.

322 L.C. NASTASE,”Made in China: How Chinese Counterfeits are Creating a National Security Nightmare for theUnited States”,Fordham Intell. Prop. Media & Ent. L.J, 2008, 161-163; R. OMAN, Copyright Piracy in China,Marshall Rev. Intell. Prop. L., 2006, 587;

323 P. K. YU, “Three Questions That Will Make You Rethink The U.S.-China Intellectual Property Debate”, J. MarshallRev. Intell. Prop. L., 2007-2008, 420.

324 W. SHI, “ Cultural Perplexity in Intellectual Property:Is Stealing a Book an Elegant Offense?”, N.C.J. Int’l L.&Comp. Reg., 2006-2007, 29-30.

325 H.G. RUSE-KHAN, China-Intellectual Property Rights: Implications for the TRIPS-Plus Border Measures, JWIP.,2010, 633;

326 IMF, World Economic Outlook Database, 2008,http://imf.org/external/pubs/ft/weo/2008/02/weodata/index.aspx

96

eenvoudigweg onmogelijk is. Zo kostte het Windows XP software pakket in 2004 1498 RMB, wat

op dat moment vergelijkbaar was met het gemiddelde maandloon van een bediende in de grote

steden als Shanghai en Peking. Eén van de oorzaken waarom de Chinese consumenten sneller

geneigd zijn namaakproducten te kopen, is dus het grote prijsverschil tussen de originele en

namaakgoederen.327 Zo maakt het laatste Out-of-cycle Review of Notorious Markets van de VS

bijvoorbeeld duidelijk dat zelfs het merendeel van de Chinese overheidsinstanties gebruik maakt

van namaak software.328Bovendien reveleerden bepaalde studies dat de namaakgoederen wat betreft

kwaliteit en duurzaamheid geen opmerkelijke verschillen vertonen met de originele goederen.329Een

andere reden voor de grote vraag naar namaakgoederen, is de importbeperking en het

publicatieverbod van sommige ideologisch gevoelige werken.330 Aangezien deze goederen op geen

enkele legale manier toegang tot de markt verschaft wordt, wordt de consument geen keus gelaten

dan op zoek gaan op de illegale markt.331De grote vraag van de zijde van de consument speelt dan

ook een aanzienlijke rol in het handhavingprobleem.

De internationale gemeenschap waarschuwt dat de status-quo van de economische liberalisering

naar aanleiding van de financiële crisis, de Chinese economische ontwikkeling en de effectieve

handhaving van IPR zal afremmen. Ook blijft benadrukt worden dat de investeringen in een

effectief handhavingsysteem op lange termijn beloond worden door de vruchten die een innovatieve

industrie afwerpen. Op korte termijn brengt dit echter aanzienlijke kosten met zich mee ( zie supra).

Zo moet ondermeer het zwaartepunt van de arbeidsmarkt verlegd worden van de namaakindustrie

naar de eigen innovatieve industrie, hetgeen tijdelijke regionale werkloosheid en stijging van de

prijzen van de consumptiegoederen met zich meebrengt. De namaakindustrie wordt immers geschat

werkgelegenheid te voorzien aan drie tot vijf miljoen mensen. Hoewel het soms gebeurt dat aan

voorheen ongeautoriseerde namaakfabrieken een licentie gegeven wordt wegens hun expertise,

zullen de meeste ondernemingen die het slachtoffer worden van het IP-regime sterke weerstand

327 C.CHEN, “ Explaining Different Enforcement Rates of Intellectual Property Protection in the United States, Taiwanand the People’s Republic of China”, J. Tech. & Intell. Prop., 2007, 216-217; Interview professor Ming.

328USTR, Out-of-Cycle Review of Notorious Markets, 28 februari 2011, http://www.ustr.gov/webfm_send/2595329 A. WECHSLER, “Spotlight on China:Piracy, Enforcement, and the Balance Dilemma in Intellectual Property Law”,

MIPCL, Competition & Tax Law Research Paper Series, 2009,http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1354487 , 20-21; Volgens professor Ming van Peking Universityis ditde hoofdoorzaak voor het voortbestaan van de namaakindustrie.

330 Deze importbeperkingen en strenge restricties werden overigens inconsistent met het GATT verdrag bevonden in eengeschil voor de WHO tussen de VS en China in 2009, ziehttp://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds363_e.htm

331 W. SHI, “ Cultural Perplexity in Intellectual Property:Is Stealing a Book an Elegant Offense?”, N.C.J. Int’l L.&Comp. Reg., 2006-2007, 23;A. WECHSLER, “Spotlight on China:Piracy, Enforcement, and the Balance Dilemma inIntellectual Property Law”, MIPCL, Competition & Tax Law Research Paper Series, 2009,http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1354487 , 33; P. K. YU, “Three Questions That Will Make YouRethink The U.S.-China Intellectual Property Debate”, J. Marshall Rev. Intell. Prop. L., 2007-2008, 426; J.CORNISH,” Cracks in the Great Wall: Why China’s Copyright Law Has Failed to Prevent Piracy of AmericanMovies Within its Borders”, Vand. J. Ent. & Tech. L., 2006-2007, 423-424.

97

bieden tegen de hervormingen.332

Niettegenstaande de enorme inspanningen van de Chinese overheid gedurende de laatste twintig

jaar, zijn de middelen niet onuitputtelijk. Er wordt vaak geklaagd dat de bevoegde

overheidsinstanties onderbemand zijn en dat het handhavingsysteem kampt met een tekort aan

werkingsmiddelen. De internationale gemeenschap kan echter bezwaarlijk verwachten dat de

handhaving van IP-rechten als prioritair op de Chinese beleidsagenda komt te staan. China kampt

intern immers met enorme uitdagingen: een groeiende sociale ongelijkheid, prangende

milieuproblemen, een toenemende vraag naar loonstijgingen en een sociaal vangnet,... Ook het

TRIPS-verdrag laat in artikel 41§5 jaar leden expliciet vrij haar middelen aan te wenden volgens de

eigen noodzakelijkheden en vereist in geen geval dat de middelen prioritair naar IP-handhaving

gaan.333Naar aanleiding van de financiële crisis laaide dan ook een hevig sociaal debat op, waarbij

de strenge aanpak tegen inbreuken op intellectuele eigendomsrechten opnieuw in twijfel werden

getrokken. Hieraan stelde het SPC echter kordaat een einde met de uitvaardiging van de ‘Opinions

on Several Issues Concerning the Use of Intellectual Property Adjudication to Serve Overall

Interests under the Current Economic Situation’334, die in klare taal benadrukten dat “de juridische

bescherming van intellectuele eigendom in het huidige economische klimaat alleen maar versterkt

moet worden en zeker niet verslapt mag worden.”335 Dit lijkt erop te wijzen dat de Chinese

overheid, in het kader van haar vooruitstrevend innovatieprogramma, een rechte koers naar een

effectieve intellectuele eigendomsbescherming ingezet heeft.

Ten gevolge van de ambitieuze innovatieplannen, die de economische ontwikkeling in een

stroomversnelling brengen, wordt het moment waarop de economische voorwaarden voor een

effectieve intellectuele eigendomsbescherming vervuld zijn, steeds dichter benaderd. De vraag blijft

echter wanneer precies het cruciale keerpunt bereikt wordt? Heeft China op dit punt reeds meer

belang bij de effectieve bescherming van haar binnenlandse innovatieve industrie dan bij het

kopiëren van buitenlandse technieken en het toestaan van namaakactiviteiten? Het antwoord op

deze vraag vereist een diepgaand economisch onderzoek, waar in deze masterproef geen plaats voor

is. Toch kunnen reeds enkele signalen worden opgevangen die in deze richting wijzen. Hier kan

bijvoorbeeld gewezen worden op het Special 301 Report van 2011, dat een veel positievere noot

332 A. Cox en K. SEPETYS, “Intellectual Property Rights Protection in China: Trends in Litigation and EconomicDamages”, 2009, http://www.ssrn.com/, 3.

333 P. K. YU, “Three Questions That Will Make You Rethink The U.S.-China Intellectual Property Debate”, J. MarshallRev. Intell. Prop. L., 2007-2008, 418.

334 SPC, White Paper: Intellectual Property Protection by Chinese Courts in 2009, 2010,http://www.chinalawupdate.cn/uploads/file/Intelletual%20Property%20Protection%20by%20Chinese%20Courts.pdf

335 SPC, White Paper: Intellectual Property Protection by Chinese Courts in 2009, 2010,http://www.chinalawupdate.cn/uploads/file/Intelletual%20Property%20Protection%20by%20Chinese%20Courts.pdf

98

lijkt aan te slaan dan het rapport van 2010...336

4. PROBLEMEN MET BETREKKING TOT DE IP-

WETGEVING/LEGISLATIEVE ISSUES

Zoals reeds meermaals gezegd, is het Chinese IP-stelsel formeel volledig in overeenstemming met

de internationale standaarden. Naar aanleiding van het recente WHO-geschil werden de laatste

inconsistenties met het TRIPS-verdrag ongedaan gemaakt (zie supra).Getoetst aan de strengere

TRIPS-plus standaarden, wijzen het Amerikaanse ‘Special 301 Report’ en het Europese ‘IPR

Enforcement Report’ toch nog op enkele pijnpunten die geacht worden bij te dragen tot de

problematische handhaving.

In de eerste plaats is de Chinese wetgeving een zeer ingewikkeld kluwen van uiteenlopende

regelgeving afgekondigd door verscheidene instellingen:enerzijds zijn zowel de wetgevende macht

als de uitvoerende macht bevoegd, anderzijds gebeurt dit op verschillende niveaus. De wetgevende

macht is actief op centraal en provinciaal niveau en kent autonome bevoegdheden toe aan de

autonome regio’s en de stedelijke gebieden. Aan kop van het wettelijk systeem staat de NPC, dat

via het permanent comité, voor een periode van vijf jaar, bevoegd is voor de afkondiging van

wetten, de amendering van de grondwet, toezicht op de afdwinging van de wetten en de benoeming

van de rechters in het SPC. De uitvoerende macht bestaat uit zowel de regeringen op centraal en

provinciaal niveau en hun verschillende ministeries, die bevoegd zijn voor regelgeving binnen hun

specifieke werkingssfeer. 337

De hiërarchie en toepasselijkheid van deze uiteenlopende wetgeving in het IP-systeem is niet

volledig duidelijk. Om de vage bewoordingen van de Octrooiwet, de Merkenwet en de Auteurswet

concreet werkbaar te maken, werd door de regering verschillende uitvoeringsbesluiten vastgesteld

om de bevoegde administratieve instellingen te geleiden in hun toepassing van de regels. Het is

echter onduidelijk of de rechtbanken ook door deze administratieve uitvoeringsbesluiten gebonden

zijn. Omgekeerd werd door de SPC verscheidene Interpretatieregels uitgevaardigd, waarvan het niet

zeker is of deze bindend zijn voor de administratieve instellingen. Bovendien legden de

verschillende administraties onder het centrale regeringsniveau, zoals de SIPO of de SAIC,

toepassingsregels vast in circulaires. Daarbovenop brengen lagere rechtbanken soms niet-bindende

interpretatieve Opinies uit. Ten gevolge van deze veelheid aan bevoegde wetgevende organen en de

bureaucratische decentralisatie zijn administratieve en gerechtelijke beslissingen vaak inconsistent

336 USTR, Special 301 Report, 2011, http://www.ustr.gov/webfm_send/2841337 D. YANG en M. SÖNMEZ, “The WTO and Trademark Development in China”, JWIP., 2005, 635.

99

en blijft de rechtszekerheid voor de IP-houder problematisch.338

Deze wirwar van regelgeving en bevoegdheden wordt bovendien nog versterkt door de gebrekkige

transparantie en schaarse publicaties van administratieve en gerechtelijke uitspraken. In China is er

geen opgetekend legislatief archief, noch een systematische publicatie van de uitspraken.339In 2006

werden dan, naar aanleiding van de internationale kritiek, grote inspanningen gedaan om de

publieke toegang tot IP-rechtspraak en administratieve beslissingen te verbeteren, door een website

te lanceren met een centrale catalogus van verschillende IP-uitspraken door verscheidene

rechtbanken.340 Toch voorziet het Chinese IP-systeem nog geen maandelijks tijdschrift met

consequente publicaties van alle IP-zaken, gerechtelijke én administratieve.341 Professor MING wees

erop dat het verkrijgen van welke gegevens dan ook van de administratieve instellingen zeer

problematisch is. Deze blijvende ondoorzichtigheid in het IP-beleid kan dan ook alweer in verband

worden gebracht met de beperkte rule of law en het dominante bewind van de CCP.

Naast de beperkte transparantie, draagt ook het feit dat de Chinese rechters niet gebonden zijn door

precedentenwerking bij tot rechtsonzekerheid voor de IP-houder. Dit temeer gezien het gevaar voor

inconsistente uitspraken aanzienlijk is door de grote regionale verscheidenheid.342 Een sprekend

voorbeeld hiervan is de uitspraak in de Beijing Silk Market zaak. De befaamde Silk Market was een

buurt in Peking die bekend stond voor straatkraampjes met enerzijds Chinese specialiteiten en

anderzijds een breed gamma aan namaakgoederen, van Adidas en The North Face tot Chanel,

Burberry, Apple, Nikon, enzovoort. In de aanloop van de Olympische Spelen, werd de buurt

opgekuist en werd onder veel media-aandacht werk gemaakt van het verbannen van de

namaakkraampjes. De straatverkopers werden nu gedwongen hun handel in Chinese specialiteiten

verder te zetten in een vijf verdiepingen hoog shopping center. Later bleek echter dat de handel in

namaakgoederen probleemloos werd verder gezet in het shopping center, zodat verschillende

buitenlandse merkhouders in 2006 een gezamenlijk klacht wegens de verkoop van namaakgoederen

indienden. De Beijing Intermediate Court No. 2 beslistte in het voordeel van deze merkhouders:

verschillende kraampjes werden gesloten en de verhuurder van het shopping center werd

338 S. H. WANG, “Great Olympics, New China : Intellectual Property Enforcement Steps Up to the Mark”, Loy. L.A. Int’l& Comp. L. Rev., 2005, 298; P. GANEA en T. PATTLOCH, Intellectual property rights in China, supra noot 9, xiv-xv.

339J. CORNISH, “Cracks in the Great Wall: Why China’s Copyright Law Has Failed to Prevent Piracy of AmericanMovies Within its Borders”, Vand. J. Ent. & Tech. L., 2006-2007, 428-429; D. CLARKE,” Private Enforcement ofIntellectual Property Rights in China”, National Bureau of Asian Research, 1999, 11-13.

340Zie www.ipr.chinacourt.org; SPC, White Paper: Intellectual Property Protection by Chinese Courts in 2009, 2010,http://www.chinalawupdate.cn/uploads/file/Intelletual%20Property%20Protection%20by%20Chinese%20Courts.pdf

341USTR, Special 301 Report 2010, http://www.ustr.gov/webfm_send/1906.342L. C. GRINVALD, “Making much to do about theory: The Chinese Trademark Law”, Mich. Telecomm.& Tech.L.Rev.

2008-2009, 84-85.

100

medeaansprakelijk bevonden.343

Deze beslissing, die geacht werd een mijlpaalarrest te zijn wat betreft de verkoop van

namaakgoederen, had echter slechts een beperkte uitwerking in de praktijk. De rechtbanken in

andere grote steden met bekende namaakmarkten, zoals Shanghai en Shenzhen, waren niet

gebonden door de uitspraak, en de rechtbanken volgden de rechters uit Peking niet.344Bovendien,

ging de verkoop van namaakversies van andere merken lustig verder. In het Special 301 Review of

Notorious Markets van februari 2011 en het Europese IPR Enforcement Report van 2009 wordt de

silk market dan ook nog steeds als uitermate zorgwekkend gerapporteerd.345De Europese en

Amerikaanse overheden dringen er op aan dat de verhuurder van het gebouw waar deze Silk Market

gevestigd is, medeaansprakelijk wordt gesteld. Ze wijzen op de afwezigheid van een wettelijke

rechtsgrond om de aansprakelijkheid voor medeplichtigheid aan inbreuken vast te stellen. Hoewel

de aansprakelijkheid voor medeplichtigheid aan octrooi-inbreuken reeds werd vastgesteld door

verschillende rechtbanken, waaronder ook de SPC, zwijgen de Octrooiwet en de Opinions van de

SPC nog steeds over de mogelijkheid van hoofdelijke aansprakelijkheid voor personen die

onderdelen leveren waarvan ze weten dat deze alleen gebruikt kunnen worden voor een inbreuk op

een bestaand octrooi. Momenteel kan hoofdelijke aansprakelijkheid worden vastgesteld op basis

van artikel 130 van de ‘General Principles of Civil Law’, maar toch ligt de toepassing hiervan

binnen de discretionaire bevoegdheid van de rechter en is deze dus onzeker. 346

Nog een internationaal stokpaardje is de beperkte toepassing van de rechterlijke mogelijkheid tot

voorlopige maatregelen en verzegeling van bewijsmateriaal.347Critici verwijten het Chinese gerecht

de lokale namaakindustrie in bescherming te nemen door voorlopige maatregelen zoals in

bewaargeving en verzegeling van bewijsmateriaal te weigeren. Nochtans gaf het SPC vorig jaar in

haar rapport over de rechterlijke werking cijfers vrij die dit tegen spreken. Zo zouden de Chinese

rechtbanken tussen 2002 en 2009 in 84.18 % van de gevallen voorlopige maatregelen die werden

verzocht toegekend hebben, en werden 93.72 % van de aanvragen tot verzegeling van bewijs

343 Beijing Intermediate Court No. 2,13 april 2009,http://www.chinaipr.gov.cn/newsarticle/news/enterprise/200904/252217_1.html

344L. C. GRINVALD, “Making much to do about theory: The Chinese Trademark Law”, Mich. Telecomm.& Tech.L.Rev.2008-2009, 84-85.

345USTR, Out-of-Cycle Review of Notorious Markets,2011, http://www.ustr.gov/about-us/press-office/press-releases/2011/february/ustr-announces-results-special-301-review-notorio; EU COMMISSION, IPR EnforcementReport 2009, http://ec.europa.eu/trade/creating-opportunities/trade-topics/intellectual-property/enforcement/ .

346FRESHFIELDS BRUCKHAUS DERINGER LAW OFFICE, “Overview of recent reform of PRC Patent Law”, 2010,http://www.freshfields.com/publications/pdfs/2010/Mar10/27781.pdf , 3.

347 USTR, Special 301 Report 2010, http://www.ustr.gov/webfm_send/1906 en EU COMMISSION,http://ec.europa.eu/trade/creating-opportunities/trade-topics/intellectual-property/enforcement/ ,

101

goedgekeurd.348

Een andere algemene klacht vanwege Amerikaanse en Europese bedrijven, is de toekenning van te

lage schadevergoedingen. De schadevergoedingen worden, naar keuze van de IP-houder, berekend

op de illegale winsten van de inbreukmaker en het werkelijke verlies geleden door de IP-houder.

Het blijkt echter erg moeilijk voor de ondernemingen om voldoende bewijs te leveren van de

geleden schade, waardoor in de meeste gevallen de statutaire schadevergoedingen worden

toegekend, die ondanks de recente verdubbeling nog steeds zeer laag zijn.349Ook indien de

schadevergoeding berekend wordt op de winsten van de inbreukmaker of het verlies van de IP-

houder, zijn de toegekende bedragen vaak ontoereikend, want de prijs van de namaakgoederen is

veel lager dan die van de originele goederen. Daarenboven wordt zelden rekening gehouden met de

verwachte winst van de IP-houder in de toekomst en wordt alleen gekeken naar

inkomstengerelateerde cijfers uit het verleden. Overigens hebben Chinese rechters de discretionaire

bevoegdheid de schadevergoedingen te matigen volgens het criterium van de redelijkheid. Een

studie gedaan tussen 2002 en 2008 reveleerde dat gemiddeld slechts 15 procent van de gevraagde

schadevergoeding worden toegekend. De internationale gemeenschap werpt op dat deze bedragen te

laag zijn om de inbreukmakers af te schrikken en onvoldoende om het geleden verlies te

vergoeden.350Een gelijkaardige opmerking werd geformuleerd met betrekking tot de opgelegde

boetes. Niet alleen zijn de maximumboetes zeer laag, ook legt de wet geen minimumboete op. Door

de uitgebreide discretionaire bevoegdheid en het gebrek aan klare richtlijnen en duidelijke criteria

aan de hand waarvan de boetes berekend moeten worden, wordt, vooral op lokaal niveau, maar

zelden een maximumstraf opgelegd.351

Tenslotte kan gewezen worden op de recente problemen met betrekking tot online piraterij. Met een

geschat aantal van 457 miljoen internetgebruikers, is dit fenomeen in stijgende opmars en vormt het

een grote kopzorg voor de entertainment industrie en de software producenten. Het SPC maakte

bekend dat auteursrechtzaken meer dan de helft van alle IP-zaken voor het SPC uitmaakten, en dat

het hierbij in meer dan de helft van de gevallen ging om online piraterij. Een grote oorzaak hiervan

zou zijn dat service providers, die zelf niet verantwoordelijk zijn voor de inhoud van de websites,

niet verplicht zijn een inbreukmakende inhoud te verwijderen op eigen initiatief. Slechts indien dit

348 SPC, White Paper: Intellectual Property Protection by Chinese Courts in 2009, 2010,http://www.chinalawupdate.cn/uploads/file/Intelletual%20Property%20Protection%20by%20Chinese%20Courts.pdf

349X.,“Develop Your China Enforcement Strategy”, Managing Intell. Prop., 2007-2008, 50.350 A. COX en K. SEPETYS, “Intellectual Property Rights Protection in China: Trends in Litigation and Economic

Damages”, 2009, http://www.ssrn.com/, 5-11;351J. TAO, “Problems and new developments in the enforcement of intellectual property rights in China” in J. ERAUW, H.

SHAN en P. TORREMANS, ,Intellectual Property and TRIPS compliance in China: Chinese and Europeanperspectives, supra noot 10, (107) 110.

102

hun verzocht wordt, zijn zij hiertoe gehouden.

In april 2011 kwam deze regel opnieuw in de belangstelling te staan, toen verschillende bekende

literaire auteurs samen een offensief lanceerden tegen Baidu, de Chinese tegenhanger van Google,

voor het voorzien van een online bibliotheek met hun werken, zonder hiervoor auteursrechterlijke

vergoedingen te betalen. Baidu, de beruchte aanvoerder van het Amerikaanse Out- of- Cycle

Revieuw of Notorious Markets352 lijstje van 2011, kon zich verdedigen door te stellen dat alle

werken geupload waren door individuele gebruikers, zodat haar geen blaam kon worden getroffen.

Naar aanleiding van deze ophefmakende zaak, verkondigde de SPC dat ze in de nabije toekomst een

Interpretatie met betrekking tot netwerk auteursrechten zal uitvaardigen om aan de bestaande

problemen te verhelpen.353

Mijns inziens moet evenwel bemerkt worden dat ook het westen kampt met een aanzienlijk hoog

percentage aan online piraterij, zodat het probleem niet uniek is voor China. Zo was het pas recent

dat Google schikkingen trof met de auteurs van ter beschikking gestelde werken via haar online

bibliotheek.354Bovendien moet opnieuw gewezen worden op de beoordelingsstandaard van de VS

en Europa, die hoger ligt dan deze van het TRIPS-verdrag.

E. Huidige strategieën en aangereikte oplossingen

1. DE NATIONALE IP-STRATEGIE

Beleidsmaatregelen door de CCP vooropgesteld blijven ook in de huidige Chinese maatschappij een

grote impact hebben. Om aan het handhavingprobleem te verhelpen, werd dan ook geopteerd voor

periodieke actieplannen gecoördineerd door de uitvoerende macht. In uitvoering van het ‘The

National Medium- and Long-Term Program for Science and Technology Development’ werd in

2007 een ‘Outline of the National Intellectual Property Strategy’355afgekondigd. Deze strategie

bevat de doelstellingen die de Chinese overheid zich stelt tegen 2020 met betrekking tot

intellectuele eigendomsbescherming, en geeft ons niet alleen een idee over de ware objectieven en

ambitie die de overheid zich stelt, maar gunt ons ook een blik in de toekomst van IP-bescherming in

China.

Om te beginnen benadrukt het plan het grote belang dat intellectuele eigendomsbescherming zal

spelen tegen 2020, wanneer China haar innovatieve richtpunten bereikt zal hebben. Om de toekomst

352 USTR, 28 februari 2011, http://www.ustr.gov/webfm_send/2595353SPC, 20 april 2011, http://www.chinaipr.gov.cn/newsarticle/news/headlines/201104/1217499_1.html354 http://www.guardian.co.uk/technology/2011/mar/23/google-online-library-plans-thwarted355 STATE COUNCIL, Outline of the National Intellectual Property Strategy’, 5 juni 2008,

http://www.gov.cn/english/2008-06/21/content_1023471.htm ( hierna verkort Nationale Strategie)

103

van de innovatieve ontwikkeling te verzekeren, werden enkele principes vooropgesteld. De

hoofdambitie is het opdrijven van de effectieve bescherming van intellectuele eigendomsrechten. In

deze context wordt echter eerst de nadruk gelegd op het uitbouwen van een solide rechtsstelsel om

IP-misbruiken te verhinderen. Gelet op de dominantie van buitenlandse ondernemingen in het

technologisch veld (zie supra), wijst deze doelstelling erop dat de Nationale Strategie niet

uitgewerkt is om aan de internationale eisen te voldoen, maar om de technologische ontwikkeling

van binnenlandse ondernemingen veilig te stellen.

Eén manier om de handhaving bij te schaven, is de bevordering van een rechtscultuur die IP

koestert. Dit wordt als volgt verwoord: “Increase the intellectual property right content in the

national promotion of the public moral culture and the national ordinary education in law. By

advocating the moral concepts of being proud of innovation and honesty and ashamed of

plagiarism and counterfeiting or cheating, the intellectual property right culture could be

established throughout China, characterized by respect for knowledge, enthusiasm for innovation

and creation, being honest and obeying law.”356Het is opmerkelijk dat de ideale rechtscultuur

voornamelijk bestaat uit een publieke moraal die waarden als respect, trots en eerlijkheid hoog in

het vaandel draagt. Deze focus illustreert dan ook de recente evolutie waarbij de overheid

teruggrijpt naar de traditionele confucianistische waarden. Door een verwijzing naar

gehoorzaamheid aan het recht, tracht de overheid de oude ethische normen te laten samensmelten

met het nieuwe vertrouwen in een objectief rechtsstelsel. Daarnaast is het opvallend dat op geen

enkel moment verwezen wordt naar de individuele rechten van de IP-houder. Deze complete

afwezigheid bevestigt opnieuw dat de ratio legis achter de IP-wetten in de eerste plaats de

ontwikkeling van de staat tot een socialistische grootmacht is en dat de bescherming van het

intellectuele eigendomsrecht van de individuele IP-houder slechts een inferieure rol speelt.

Een andere ambitie is de promotie van IP-strategieën bij de binnenlandse ondernemingen. Enerzijds

worden de Chinese bedrijven aangemoedigd om hun positie op de markt te versterken doorhun

intellectuele eigendom daadwerkelijk te gaan registreren, in licentie te geven of,indien nodig, af te

dwingen. In deze context wordt expliciet verwezen naar de agrarische sector, waar de registratie van

voedselproducten als merk zou moeten worden bevorderd. Dit niet alleen met het oog op de

reputatie en waarde van de agrarische producten, zo stelt de Strategie, maar ook om de kwaliteit en

voedselveiligheid te verzekeren. Deze expliciete verwijzing naar de voedselveiligheid bevestigt de

stellingname dat een voorname retoriek achter merkenbescherming in China de

consumentenbescherming is ( zie supra).

356 Eigen onderlijning

104

Anderzijds worden de ondernemingen aangespoord om te investeren in de creatie van nieuwe

intellectuele eigendom. De Strategie onderlijnt hier de noodzaak aan begeleiding door de overheid

via staatsgesubsidieerde onderzoekscentra en beleidsmaatregelen die de Chinese ondernemingen

begunstigt. De Nationale Strategie verwoordt het als volgt: “We need to guide and support market

entities to create and utilize intellectual property through the use of policies related to finance,

investment, government procurement, industrial development, energy and environmental protection.

The guiding role of intellectual property policies in scientific innovation activities needs to be

strengthened […]Higher education institutions and scientific research institutes need to be

encouraged to play important roles in the creation of intellectual property.”Hoewel stimulerende

beleidsplannen deel uitmaken van elk staatsbeleid, kan hier een socialistisch ondertoontje worden

bespeurd, en werd de uitvoering van deze beleidsmaatregelen reeds bekritiseerd door de

internationale gemeenschap.357

Een ander focuspunt is de aanpassing van het intellectuele eigendomsregime aan de

noodzakelijkheden van de innovatieve ontwikkeling. In deze context spreekt de Strategie van een

gebalanceerde oplossing die de regionale en sectorale diversiteit in rekening brengt. Zo zou het

misschien gerechtvaardigd kunnen worden dat er strenger wordt toegezien op de handhaving in de

veelbelovende biotechnologische sector, terwijl er om humanitaire redenen losser zou kunnen

omgegaan worden met inbreuken in de farmaceutische sector. Verschillende auteurs ijveren dan ook

voor meer lokale vrijheid om het IP-handhavingsysteem te diversifiëren volgens de behoeften van

de verscheidene sectoren. Artikel 27 van het TRIPS-verdrag belet haar leden echter de

discriminatoire bescherming van octrooirechten mogelijk te maken. Deze bepaling verbiedt

expliciet een verschillende behandeling naargelang van de plaats van creatie van de uitvinding,

volgens de technologische sector of naargelang de producten lokaal vervaardigd of geïmporteerd

werden.

Toch laat artikel 27 ook toe dat landen met sectoraal verscheiden niveaus van afdwinging de

bescherming aanpassen aan de lokale behoeften. Zolang er geen discriminatoir onderscheid wordt

gemaakt tussen de sectoren op centraal niveau, staat het de overheden toe in een strengere

toepassing te voorzien voor bepaalde lokale industrieën. Er wordt echter niet toegestaan minder

vergaande bescherming te bieden dan de TRIPS-vereisten. Opnieuw wordt duidelijk dat er nood is

aan een meer flexibele implementatie van de TRIPS-regels, zodat de minder ontwikkelde leden de

357 Zo protesteerde de VS over de criteria voor de toewijzing van overheidsopdrachten, die vereisen dat IPR in handenvan bedrijven geregistreerd in China zijn, zie USTR, Special 301 Report, 2011,http://www.ustr.gov/webfm_send/2841

105

mogelijkheid gelaten wordt een duurzame economische basisindustrie op te bouwen.358

Tenslotte moet vermeld worden dat een belangrijk onderdeel van de Strategie zich toespitstop de

bestrijding van online piraterij. Een doeltreffende manier om hiermee om te gaan, zo stelt de

Strategie, is het collectief beheer van auteursrechten. Artikel 8 van de Auteurswet bepaalt dat IP-

houders hun recht collectief kunnen beheren via een geautoriseerde organisatie, die hun

auteursrechten int en hun rechten afdwingt indien nodig. De eerste beheersorganisatie die opgericht

werd, was de Music Copyright Society of China(MCSC). De laatste jaren kwam MCSC in de kijker

voor haar protest tegen Baidu, die een gratis zoekfunctie had ingesteld die de illegale download van

muziek mogelijke maakte. Recent kwamen de twee overeen dat Baidu met haar reclame-inkomsten,

auteursrechten zou betalen voor elke download van een muzieknummer. Het initiatief wordt

nationaal en internationaal geprezen en illustreert dat collectieve beheersorganisaties een

aanzienlijke invloed kunnen uitoefenen op het piraterijprobleem.359Het Special 301 Report van

2011, wijst er evenwel op dat de licentieovereenkomst alleen gesloten werd met Chinese

auteurs,zodat buitenlandse auteurs deze auteursrechterlijke bescherming niet genieten.360Een andere

belangrijke beheersorganisatie is de Written Works Copyright Society, die in bovenstaande zaak,

waarbij Baidu een online bibliotheek voorzag met gekopieerde werken, een grote bijdrage leverde

aan de actie van de betreffende auteurs.361

2. VERDERE ONTWIKKELINGEN

In uitvoering van de Nationale Strategie werden op verschillende niveaus en door verscheidene

instanties actieplannen en handhavingprogramma’s afgekondigd. Doorheen de jaren werden talloze

initiatieven gelanceerd362:

1.thematische seminaries, internationale conferenties en sectorale meetings,

2. trainingen en opleidingen voor het gerechtelijk en administratief personeel,

3.De creatie van een database met het oog op human resource management van IP-experts,

4. Een proefproject om het intellectueel eigendomsrechte te onderrichten in alle universitaire

358 W. SHI en R. Weatherley, “Harmony or Coercion? China-EU Trade Dispute Involving Intellectual PropertyEnforcement”, Wis. Int’l L. J., 2007-2008, 480-481.

359 http://www.thecmuwebsite.com/article/baidu-announces-deal-with-chinese-collecting-society/360 USTR, Special 301 Report, 2011, http://www.ustr.gov/about-us/press-office/reports-and-publications/2011/2011-

special-301-report, 21.361 SPC, 20 april 2011, http://www.chinaipr.gov.cn/newsarticle/news/headlines/201104/1217499_1.html362 State Council, Outline of the National Intellectual Property Strategy’, 5 juni 2008, http://www.gov.cn/english/2008-

06/21/content_1023471.htmSPC, White Paper: Intellectual Property Protection by Chinese Courts in 2009, 2010,http://www.chinalawupdate.cn/uploads/file/Intelletual%20Property%20Protection%20by%20Chinese%20Courts.pdf

106

opleidingen en zelfs in het lager en middelbaar onderwijs,

5.Een ‘IP-publiciteitsweek’ en een‘intellectuele eigendomsdag’ op 26 april van elk jaar om het

belang van intellectuele eigendom in de schijnwerpers te plaatsen, 363

6.Onderzoek naar een interdepartementaal coördinatiemechanisme om een einde te maken aan

de gebrekkige samenwerking tussen de verschillende diensten,

7. De publicatie en verspreiding van de voorbereidende werkzaamheden van nieuwe wetten,

amendementen of interpretaties om publieke bemerkingen van binnen- en buitenlandse

partijen in rekening te kunnen brengen.364

1.De legalisatie van de management software systemen van de overheidsdiensten en een

verstrengde controle op het correcte gebruik van academische tijdschriften in de

overheidsbibliotheken

2.Een pilootproject voor het gebruik van licenties voor software in bedrijven in samenwerking

met 30 grote staatsondernemingen.365

3.Een grootscheepse anticorruptie actie, als onderdeel van de sifa weimin campagne

Een andere evolutie is de oproep tot hervorming van het handhavingsysteem. Niet alleen gingen

voorstellen op tot het aanpassen van de afhankelijke structuur van de IP-tribunalen en de

vergoedingsystemen die het protectionisme in de hand werken , ook werd het idee gelanceerd om de

gerechtelijke afdwinging te vereenvoudigen. Eén voorstel dat onderzocht werd was het beoordelen

van burgerrechterlijke, strafrechtelijke en administratieve IP-zaken door één centrale rechtbank. Dit

‘three-in-one pilootproject’ werd in 2009gelanceerd in enkele IPC’s, maar de resultaten werden nog

niet bekend gemaakt..366 Een ander voorstel was een soort van verdeling van bevoegdheden, waarbij

de administratieve instellingen focussen op de bron van de namaakproductie, terwijl rechtbanken

zich meer zouden toespitsen op de beoordeling van de feiten en de bestraffing.367In een Opinie van

de SPC in uitvoering van de Nationale IP-Strategie, beklemtoonde deze overigens dat voortaan

gestreefd zou worden naar de bevordering van het gerechtelijke systeem tot primaire

363 http://english.sipo.gov.cn/news/official/201104/t20110429_602317.html364 J. ERAUW, H. SHAN en P. TORREMANS, Intellectual Property and TRIPS compliance in China: Chinese and

European perspectives, supra noot 10,, xvi.365 USTR, Report to Congress on China’s WTO Compliance, 2010, http://www.ustr.gov/about-us/press-office/reports-

and-publications/2010/2010-report-congress-china%E2%80%99s-wto-compliance .366 SPC, White Paper: Intellectual Property Protection by Chinese Courts in 2009, 2010,

http://www.chinalawupdate.cn/uploads/file/Intelletual%20Property%20Protection%20by%20Chinese%20Courts.pdf367 Z. CHAO, “Intellectual Property Game between China and USA: A Law and Economic Analysis of the WTO case “,

2008, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1271061 ,52.

107

afdwingingmethode. Er zouden meer middelen voorzien worden om de capaciteit van het

gerechtelijk systeem uit te breiden en er zou aandacht besteed worden aan een betere

transparantie.368

In maart 2010 werd door het SIPO het ‘Plan for the Special Campaign on Intellectual Property Law

Enforcement and Rights Protection in 2010’369 publiek gemaakt. Het plan, dat bedoeld was om de

bevoegde instanties in een hogere versnelling te schakelen,onderstreepte opnieuw het belang van de

strijd tegen namaak en piraterij en riep op tot een actualisatie van het intellectuele eigendomsregime

om het in overeenstemming te brengen met de veranderde economische situatie. Dit gaf aanleiding

tot het op poten zetten van de zogenaamde ‘ Speciale Campagnes’.

In oktober 2010 werd het “Program for Special Campaign on Combating IPR Infringement and

Manufacture and Sales of Counterfeiting and Shoddy Commodities” afgekondigd370. Deze Speciale

actiecampagne werd aangekondigd in een speech door premier Wen Jiaobao en wordt aangevoerd

door een ‘leading group’, actief vanuit het Ministerie van Handel onder leiding van vice-premier

Wang Qishan. De hoge rang van deze Chinese politiekers, geeft aan dat de campagne als prioritair

wordt beschouwd en illustreert opnieuw het grote belang dat aan IP-handhaving wordt gehecht. In

december werd de campagne aangevuld met een grootschalige actie tegen namaakproducten,

‘Operation Bright Sword’371gecoördineerd door het MPS en door het actieplan tegen online piraterij

‘Swordnet’372gelanceerd door de NCAC. Daarbovenop werden in verscheiden cruciale sectoren

uitgebreide onderzoeken gedaan, duizenden inbreukmakers opgepakt en ontelbare goederen in

beslag genomen. De acties werden uitgebreid uitgesmeerd in de media en zowat elke

hooggeplaatste officieel die enig verband had met IP legde publieke verklaringen af over de

noodzaak van het opdrijven van IP- bescherming.373

Volgens de Chinese overheid is de Speciale Campagne dan ook een spectaculair succes. Zo geeft de

‘White Paper on China’s Intellectual Property Protection in 2010’374overdonderende cijfers vrij.

Bovendien werd de campagne met drie maanden verlengd tot 1 juni 2011.Dat de

actieplanneneffectief resultaten opleveren, kan ook worden opgemaakt uit het Special 301 Report

368 SPC, White Paper: Intellectual Property Protection by Chinese Courts in 2009, 2010,http://www.chinalawupdate.cn/uploads/file/Intelletual%20Property%20Protection%20by%20Chinese%20Courts.pdf

369 STATE COUNCIL, 22 april 2010, http://www.chinaipr.gov.cn/newsarticle/news/government/201011/977861_1.htm (hierna verkort ‘Speciale Campagne’)

370 STATE COUNCIL, 19 oktober 2010, http://www.chinaipr.gov.cn/newsarticle/news/government/201011/977861_1.html371 http://www.chinaipr.gov.cn/newsarticle/news/government/201104/1216178_1.html372 http://www.sipo.gov.cn/dfzz/qingdao/xwdt/ywdt/201104/t20110426_601233.htm373Voor meer informatie over de raids en actieplannen zie: www.chinaipr.gov.cn374 SIPO, 2010, White Paper: China’s Intellectual Property Protection in 2010,http://www.chinaipr.gov.cn/newsarticle/news/headlines/201104/1217651_1.html,

108

van 2011,375 dat meldt dat de leiding door de hooggeplaatste officiëlen vruchten afwerpt, dat de

coördinatie tussen de instellingen op verschillende niveaus vlotter verloopt, dat de Chinese

autoriteiten bereidwilliger zijn mee te werken en dat er betere resultaten geboekt worden met

ingestelde IP-procedures. Hoewel de Amerikaanse bedrijven aanklaagden dat de verkoopscijfers

van software programma’s niet gestegen zijn sinds de aanvang van de campagnes, is de ondertoon

van dit recente rapport in vergelijking met de vroegere Special 301 Reports onmiskenbaar positief.

Deze positieve resultaten impliceren dat de Chinese aanpak via promotiecampagnes en

staatsplannen een even waardevolle benadering van de handhaving kunnen zijn dan de westerse

legalistische benadering die focust op het initiatief van de individuele IP-houder.376De Nationale

Strategie neemt immers alle culturele, socio-economische en maatschappelijke factoren in rekening,

en voorziet een ambitieuze, waar nodig gediversifieerde aanpak van het handhavingprobleem, die

consistent is met de sociale planningsfilosofie. De veelheid en grootschaligheid van de campagnes,

en de effectiviteit ervan, leiden ons tot het besluit dat de Chinese overheid op dit moment

vastberaden is een einde te maken aan de grootschalige namaak en piraterij. Dit impliceert tevens

dat de Chinese overheid tot de vaststelling is gekomen dat het niveau van de economische

ontwikkeling op een dergelijk punt gekomen is, waarbij de effectieve handhaving van IP een must is

geworden.

3. STRATEGIEËN VAN DE INTERNATIONALE GEMEENSCHAP

Om de IP-bescherming op te drijven, opteren internationale grootmachten vaak voor het uitoefenen

van een constante druk via dreigementen met handelssancties en het opstarten van procedures. De

combinatie van internationaal toezicht en samenwerking, gecombineerd met een occasionele druk

door buitenlandse regeringen heeft in het verleden aangetoond dat deze strategie vruchten kan

afwerpen. Toch blijven de resultaten in de praktijk beperkt. LEVINE verwerpt deze strategie en stuurt

aan op een meer genuanceerde aanpak, die rekening houdt met de culturele en maatschappelijke

context. In dit opzicht merkt hij op dat een effectieve IP-afdwinging niet alleen gedragen wordt

door rechtbanken en wetten, maar ook door de ontwikkeling van binnenlandse ‘stakeholders’.Een

betere aanpak, zo oppert hij, zou dus zijn om aan de ontwikkeling van deze Chinese

belanghebbenden bij te dragen door middel van technology transfers en professionele training,

waardoor de bescherming spontaan zal verbeteren.377

375 USTR, Special 301 Report, 2011, http://www.ustr.gov/about-us/press-office/reports-and-publications/2011/2011-special-301-report, 19-20.

376Zie ook M. COHEN, “Politics and IP in China Explained”, Managing Intell. Prop. 2008, 25.377 J.F. LEVINE, “Meeting the Challenges of International brand Expansion in professional Sports: Intellectual Property

Right Enforcement in China Through Treaties, Chinese Law and Cultural Mechanisms”, Tex. Rev. Ent.& Sports L.,

109

De EU lijkt alvast voor deze methode te kiezen, door het aangaan van strategische

partnerschappen. Sinds de ondertekening van het ‘ EC-China Trade and Cooperation Agreement’378

van 1985 werden talloze samenwerkingsinitiatieven gelanceerd. Deze samenwerking wordt nu op

een hoger niveau geschakeld met het ‘EU-China Project on the Protection of Intellectual Property

Rights’ (IPR2)379. Deze partnerschap, voorziet sinds 2007 in een uitgebreide technische bijstand via

seminaries en uitwisseling van experts en haalt op deze wijze een streepje voor bij de Chinese

ondernemingen. Ook de VS lanceerde reeds verschillende samenwerkingsinitiatieven. In 1983 werd

bijvoorbeeld voor het eerst de ‘US-China Joint Commission on Commerce and Trade’ 380

geïnitieerd. Deze kwam in 2010 voor de 21e keer samen om blijvende twistpunten aan te kaarten en

samen naar oplossingen te zoeken. Toch kan uit het veelvoud aan geschillen bij de WHO afgeleid

worden dat de VS nog steeds de harde juridische aanpak verkiest.

TORREMANS is van mening dat de eenzijdige juridische aanpak slechts beperkte resultaten kan

boeken. Hij stelt dat een groot deel van de problemen waarmee buitenlandse bedrijven in China

geconfronteerd worden, te wijten is aan hun westerse visie op IP-handhaving. De meeste van deze

bedrijven gaan immers een IP-strategie uitwerken die voornamelijk steunt op juridische actie ná de

schadeverwekkende feiten. Niet alleen negeren ze op deze wijze de Chinese rechtscultuur die niet

happig is op formele gerechtelijke procedures, maar ook miskennen ze het nut van proactieve

maatregelen, die de inbreuken in de eerste plaats voorkomen. De agressieve juridische aanpak

bezorgt de ondernemingen veeleer een negatief imago in de regio, dan een gunstige invloed op het

resultaat van het geding.381

Een interessante invalshoek is deze van professor Yu, die opmerkt dat de spanning tussen de

westerse procesgerichte aanpak en de Chinese moraliserende aanpak tot op zekere hoogte

vergelijkbaar is met de eeuwenoude tweestrijd tussen legalisme en confucianisme. Een proactieve

aanpak die de informele Chinese rechtscultuur incorporeert, zou het handhavingprobleem kunnen

verzachten382 Een proactieve strategie zou ondermeer de volgende elementen kunnen inhouden: 383

2007, 8-10.378 EC-China Trade and Cooperation Agreement ,21 mei 1985,

’http://ec.europa.eu/world/agreements/prepareCreateTreatiesWorkspace/treatiesGeneralData.do?step=0&redirect=true&treatyId=341

379 Zie www.ipr2.org380 Zie http://www.ustr.gov/about-us/press-office/fact-sheets/2009/october/us-china-joint-commission-commerce-and-

trade381 P. TORREMANS, “The agenda for the future”in J.ERAUW, H.SHAN en P.TORREMANS, Intellectual Property and TRIPS

compliance in China: Chinese and European perspectives, Cornwall, Edward Elgar Publishing, 2007, (219) 220-222.

382 P.K. YU, “From Pirates to Partners ( Episode Two): Protecting Intellectual Property in Post-WTO China”, AmericanUniversity Law Review,2006, 164.

383 Zie ook: T. BENDER, “How to Cope with China’s ( Alleged) Failure to Implement the TRIPS Obligations on

110

1.Het opbouwen van een vertrouwensrelatie met de plaatselijke business partners en de Chinese

afdeling van de joint venture.

2.Een zorgvuldige selectie van producten en technologieën, zodat alleen de complex te kopiëren

producten of processen in China vervaardigd worden.

3.De productie in fases opdelen, waarbij elke fase op een andere plaats gebeurt of waarbij de

laag technologisch componenten afscheiden van de hoogtechnologische componenten en

deze op verschillende plaatsen vervaardigen.

4.Het opbouwen van ‘guanxi’ ( persoonlijke relaties) met de lokale overheid door middel van

publieke steun, eerbetoon en beloningen.

5.De opleiding van personeel en de lokale gemeenschap om hen bewust te maken van het

belang van de intellectuele eigendomsrechten.

6.Het opnemen van confidentiële knowhow clausules en niet-mededingingsclausules in de

arbeidsovereenkomsten.

7.Het publiek imago van de onderneming bijschaven via liefdadigheidswerken, de

ondersteuning van lokale culturele en onderwijsprojecten en investeringen in de lokale

gemeenschap.

8.Bijdragen tot de ontwikkeling van lokale samenwerkingsinitiatieven en allianties tussen

belanghebbende ondernemingen.384

9.De inbreukactiviteiten onder media-aandacht brengen om de inbreukmaker publiek

gezichtsverlies te laden lijden en het publiek en de overheid te wijzen op de gevaren van

namaak en piraterij.

10.De kwaliteit van de originele producten verbeteren en de prijzen op de Chinese markt

verlagen om hen in overeenstemming te brengen met de realiteit van de markt.

Enforcement”, JWIP, 2006,237-242; X. TIAN, Managing International Business in China, Cambridge, CambridgeUniversity Press, 2007, 247-250; P.K. YU, “From Pirates to Partners ( Episode Two): Protecting Intellectual Propertyin Post-WTO China”, American University Law Review,2006, 145-164; .J. CORNISH, “Cracks in the Great Wall:Why China’s Copyright Law Has Failed to Prevent Piracy of American Movies Within its Borders”, Vand. J. Ent. &Tech. L., 2006-2007, 431-437; J. ZHANG ,“Pushing Copyright Law In China: A Double-Edged Sword”, DePaul J.Art Tech. & Intell. Prop. L., 2007-2008, 69-75.

384In 1995 werd de China Software Alliance ( CSA) opgericht door ondermeer de Chinese software producent Lenovo ,die nu een grote invloed uitoefent op het Chinese bestuur en in samenwerking met de BSA in grote mate bijdraagttot de creatie van een IP-bewustzijn, zie: W. SHI en R. Weatherley, “Harmony or Coercion? China-EU Trade DisputeInvolving Intellectual Property Enforcement”, Wis. Int’l L. J., 2007-2008, 481-482.

111

11.Vakkundige inbreukmakers in dienst nemen of een licentieovereenkomst aangaan met

namaakfabrieken.

Tenslotte dringt zich een juistere aanpak van de grootschalige piraterij van auteursrechterlijk

beschermde werken op. De immense druk die uitgeoefend wordt op de Chinese overheid, zowel via

bilaterale onderhandelingen als via het WHO-platform, miskent het probleem van de reeds beperkte

vrijheid van meningsuiting in China. Het stringente censuurbeleid en het quasi-dictatoriaal regime

in beschouwing genomen, is het aanzetten tot vergaande controle van online activiteiten niet te

verzoenen met de democratische waarden die het westen zo hoog in het vaandel draagt. Een

alternatieve benadering hier is de promotie van democratische waarden als de vrijheid van

meningsuiting en private politieke rechten, zodat de invoer- en publicatierestricties van zogezegde

subversieve of immorele werken afgeschaft worden. De grote vraag naar deze werken vanwege de

Chinese consument is immers één van de oorzaken van het bestaan van illegale versies. Evenzo kan

de promotie van de rule of law en de onafhankelijkheid van het gerecht helpen om de

handhavingproblemen wegens protectionisme ongedaan te maken.385

Al deze maatregelen ten spijt, noodzaakt de economische realiteit ons te besluiten dat, waar de

internationale gemeenschap zeker in de beginjaren een grote impact had op de ontwikkeling van het

intellectuele eigendomsstelsel in China, het in een tweede fase vooral de binnenlandse situatie is die

de verdere evolutie zal bepalen.386 Het is met het oog op vruchtbare handelsrelaties,dan ook

aangewezen een constructieve rol te spelen in de opbouw van een effectief IP-regime, door het

verlenen van juridische en technische bijstanden het actief promoten van de rule of law.

F. Besluit deel II

Deel II zoomt in op enkele karakteristieken van het Chinese handhavingsysteem. Een eerste unieke

eigenschap is dat de afdwinging van IP-rechten niet alleen kan gebeuren via de gerechtelijke tak,

maar dat de Chinese IP-wetten ook afdwingingprocedures bij administratieve instellingen voorzien.

Hoewel de omgekeerde trend is ingezet, geven de cijfers aan dat tot op vandaag de voorkeur wordt

gegeven aan de snellere en goedkopere administratieve procedures, die tevens effectiever worden

geacht dan de logge gerechtelijke procedures.

Een andere eigenschap van de IP-handhaving is de voorname rol van bemiddeling. Uit de

witboeken van het SPC en het SIPO kan worden opgemaakt dat de Chinese overheid het

385 J.ZHANG, “ Pushing Copyright Law In China: A Double-Edged Sword”, DePaul J. Art Tech. & Intell. Prop. L., 2007-2008, 69-73.

386 X. T IAN, Managing International Business in China, Cambridge, Cambridge University Press, 2007, 232.

112

bemiddelingsmechanisme wil hanteren als instrument om de sociale stabiliteit te beheersen. De

aangereikte hiërarchie van handhavingmethoden in de IP-wetten geeft aan dat ook met betrekking

tot IP bemiddeling als primaire oplossing wordt aangeprezen. Deze promotiecampagne sluit aan bij

de confucianistische rechtscultuur die gezichtsverlies schuwt en sociaal overleg prefereert en keert

het terug naar de communistische praktijk, waarbij bemiddelaars er door de overheid op uit werden

gestuurd om de lokale tevredenheid te handhaven.

Het meest prominente kenmerk van de handhaving in China tenslotte, is het grootschalige probleem

van namaak en piraterij. Hoewel China’s industrie ten gevolge van de talloze investeringen, reeds

grotendeels evolueerde van een namaakindustrie naar een innovatieve industrie, blijft het

percentage van de productie, distributie en export van inbreukmakende goederen bij de hoogste in

de wereld. Toch moet dit genuanceerd worden. Niet alleen geeft de grote regionale diversiteit een

vertekend beeld, ook kan de beoordelingsstandaard van het handhavingprobleem worden betwist.

De meest aangehaalde bronnen voor cijfermateriaal zijn het Amerikaanse Special 301 Report en het

IPR Enforcement Report van de EU. In het kader van het recente debat rond het ACTA-verdrag,

kunnen de door het westen opgelegde TRIPS-plus standaarden als toetssteen voor de beoordeling

echter in vraag worden gesteld. Volgens de recente beslissing van het WHO wordt China immers

grotendeels vrijgesproken van formele inbreuken op de TRIPS-bepalingen met betrekking tot

handhaving. Het WHO-panel wijst de TRIPS-plus voorwaarden overigens af als inconsistent met

artikel 1 van het TRIPS-verdrag. Hoewel het handhavingsysteem formeel dus geen verwijten kan

worden aangewreven, is het onmiskenbaar dat de handhaving in de praktijk spaak loopt.

Hiervoor kunnen verscheidene redenen worden bedacht, die kort maar krachtig worden gevat door

professor ALFORD: “laws premised on the values and institutions of an economically advanced

democracy will not generate identical results when transplanted to a different setting. Rules that

presume an independent judiciary, a professionalized bar, powerful interest groups and a rights-

conscious populace fall chiefly on deaf ears in contemporary China. “387

Problemen als het gebrek aan professionalisme, het tekort aan transparantie en de ontoereikende

gerechtelijke onafhankelijkheid, kunnen worden toegewezen aan de nieuwheid van het rechtsstelsel

en de beperkte rule of law. Nog meer doorslaggevend bij het handhavingprobleem is de socio-

economische situatie van China. Enerzijds wordt het lokaal protectionisme en het wijdverspreide

probleem van corruptie aangewakkerd door de hoge graad van werkloosheid. Anderzijds wordt het

handhavingprobleem in de hand gewerkt door de grote vraag van de consument, die het originele

387 W. ALFORD, To Steal a Book is an Elegant Offense-Intellectual Property Law in Chinese Civilization , Stanford,Stanford University Press, 1997,19.

113

product ofwel niet legaal kán verkrijgen ofwel de middelen niet heeft om het zich aan te schaffen.

Ook kan gewezen worden op de vergaande bureaucratische decentralisatie die tot gevolg heeft dat

de veelheid aan instellingen en de wirwar aan regelgevingen een onoverzichtelijk onwerkbaar

geheel vormen. Tenslotte spelen ook de confucianistische en socialistische achtergrond een rol. De

nieuwheid van individuele eigendom in de Chinese rechtscultuur en het collectieve maatschappelijk

denken van weleer oefenen nog steeds een invloed uit op de perceptie van een IP-inbreuk als zijnde

een misdaad.

Recent werd in uitvoering van het Innovatieprogramma een ambitieuze Nationale Strategie voor IP

handhaving afgekondigd. Deze strategie illustreert de geplande revival van de traditionele

confucianistische waarden zoals respect en sociale harmonie, en bevestigt opnieuw dat de ratio

legis van intellectuele eigendom niet de bescherming van de individuele IP-houder op het oog heeft.

De strategie werd geïmplementeerd door middel van diverse grootscheepse actiecampagnes, die via

een amalgaam aan initiatieven het handhavingsbeleid op een hoger niveau brachten. De goede

resultaten impliceren dat deze actiegerichte aanpak vruchten kan afwerpen en een kostbare

aanvulling is op het westerse procesgerichte handhavingsbeleid.

De uitvoerbaarheid van de administratieve afdwinging en het succes van de actiecampagnes hangt

evenwel samen met de staatsstructuur van de eenpartijstaat China, waar door de historische

affiniteit met de uitvoerende macht de rechtbanken maar een beperkte rol toegewezen kregen, en

waar de macht van de communistische partij ertoe leidt dat de partijlijnen nauwgezet uitgevoerd

worden.

Deze tweeledigheid van het Chinese handhavingsbeleid, die de bescherming van intellectuele

eigendomsrechten zowel beheerst via een uitgekiend rechtsstelsel toegepast door rechtbanken als

via een moraliserend overheidsbeleid geïmplementeerd door de administratieve diensten, brengt ons

terug naar de eeuwenoude spanning tussen confucianisme en legalisme in het Chinese staatsbestuur.

Conclusie

Na een 2000 jaar durend conservatief feodaal keizerrijk, 50 woelige jaren van communistische

propaganda tegen een systeem van individuele economische rechten en 10 jaar willekeurige chaos

zonder objectief rechtssysteem onder de Culturele Revolutie, werd in het kader van de grote

economische omwenteling in 1978 het concept intellectuele eigendom, zoals dit zit zich in het

westen reeds 200 jaar had ontwikkeld, geïntroduceerd. Op minder dan dertig jaar tijd ontwikkelde

China een intellectueel eigendomsstelsel dat formeel volledig in overeenstemming is met de

114

internationale standaarden388. De confucianistische en socialistische historische achtgrond en de

specifieke socio-economische en politieke omkadering, zorgen er echter voor dat de handhaving in

de praktijk een eigen tempo aanneemt.

Dit eigenzinnig karakter van het handhavingsysteem hangt nauw samen met de ratio legis van de

intellectuele eigendomswetten. De retoriek van intellectuele eigendomsbescherming wordt gevat

door de sociale planningstheorie, die via een snelle economische opbouw, het land in haar

grootsheid van weleer wil herstellen en zo de aanhoudende macht van de CCP wil legitimeren.

Enerzijds uit dit zich in een uitgebreide bescherming van auteursrechten, die ingepast werd in het

stringent censuurbeleid, om te verhinderen dat afvallige gedachten het eensgezind streven naar de

socialistische voorbeeldmaatschappij in gedrang zouden brengen. Anderzijds doelt de bescherming

van merken op de bescherming van de consument door een bijkomende kwaliteit- en

veiligheidsgarantie. Last but not least hebben de merken- en octrooiwet de economische

ontwikkeling op het oog. Het is net deze motivatie die het tempo van de handhaving regelt. Het is

immers uitvoerig bewezen dat de effectiviteit van een intellectueel eigendomsstelsel samenhangt

met het niveau van de economische ontwikkeling.389

Waar China in de beginjaren van de socialistische markteconomie inderdaad baat had bij de imitatie

van buitenlandse technieken, beschikt het de laatste jaren in toenemende mate zelf over key

technologies en bekende merken. De handhavingcijfers geven echter nog geen verbetering aan. De

succesvolle overheidscontrole in andere staatsgevoelige aangelegenheden en de verhoogde

inspanningen ten tijde van de Olympische Spelen in Peking en de Wereldexpo in Shanghai, leiden

ertoe dat sommigen in twijfel trekken of de Chinese overheid de effectieve IP-bescherming

daadwerkelijk op haar beleidsagenda heeft staan. De vraagt dringt zich op of de CCP in

overeenstemming met de socio-economische situatie gedoogt dat namaakactiviteiten in opportune

situaties door de vingers worden gezien?

Het uitgebreide onderzoek naar de historische achtergrond en de ingrijpende politieke en

filosofische veranderingen, eindigde met de vaststelling dat de huidige Chinese maatschappij

beheerst wordt door een money worshipping cultuur, waarbij de geleidelijke economische

liberalisering tot gevolg had dat het concept van individuele eigendom zo goed als ingeburgerd is in

het maatschappelijk denken, en waar de ambitieuze modernisatiestrategie steeds meer innovatieve

388 C.A. MAGARINOS,F.C. SERCOVICH en L.YONGTU, China in the WTO, The Birth of a New Catching-Up Strategy,New York, Palgrave Macmillan, 2002, 165. K.C. HUNTER, “Here There Be Pirates: How China Is Meeting Its IPEnforcement Obligations Under TRIPS”, San Diego Int’l L. J., 2006, 557.

389 K.E. MASKUS, S.M. DOUGHERTY en A. MERTHA, “Intellectual Property Rights and Economic Development inChina” in C. FINK en K.E. MASKUS, Intellectual Property and Development , Washington, The World Bank, 2005,(295) 297-308.

115

assets oplevert. De incorporatie van IP-handhaving in deze innovatiestrategie resulteerde in een

omvangrijke Nationale IP-strategie, die reeds jarenlang via grootschalige actiecampagnes ten

uitvoer wordt gebracht. Uit de talloze initiatieven en de grootschalige media-aandacht voor het

intellectuele eigendomsprobleem, kan worden besloten dat de Chinese overheid op dit moment wel

degelijk de intentie heeft het handhavingprobleem bij de wortels aan te pakken.390 Bovendien

impliceren de indrukwekkende resultaten ervan en de positieve ondertoon van het Special 301

Report van 2011, dat de handhaving de goede richting uit evolueert.

Dit geheel aan factoren noopt ons te besluiten dat China op het cruciale keerpunt schippert, waarbij

er zich een intrinsiek economisch belang tot optimale bescherming van de eigen intellectuele

eigendom heeft ontwikkeld. In navolging van verscheidene voorgangers, van de westerse

mogendheden tot de cultureel meer verwante landen zoals Korea, Japan en Taiwan, kan dan ook

verwacht worden dat de handhaving van intellectuele eigendom in de niet zo verre toekomst op een

aanvaardbaar niveau zal worden gebracht. Gelet op de bureaucratische decentralisatie en de

regionale diversiteit, zal de vooruitgang zich echter ongelijk manifesteren en zal de correctie van

het handhavingprobleem in de minder ontwikkelde gebieden langer op zich laten wachten dan in de

hoogontwikkelde gebieden. Door de uitgestrektheid van het land en de omvang van de Chinese

bevolking, is het bovendien waarschijnlijk dat China steeds zal blijven kampen met een bepaalde

graad van namaak en piraterij, zij het van een andere omvang.

390Het IP-kantoor Linda Liu & Partners drukte me op het hart dat de IP-industrie een booming business is, omdat detalloze overheidscampagnes en handhavingsacties laten vermoeden dat het de overheid menens is.

116

Bibliografie

A. Rechtsleer

1. BOEKWERKEN

- ALFORD, W., To Steal a Book is an Elegant Offense-Intellectual Property Law in ChineseCivilization, Stanford, Stanford University Press, 1997, 236 p.

- CHEN, J., Chinese Law: Context and Transformation, Leiden, Martinus Nijhoff, 2008, 770 p.

- DELPORTE, D., DESSEIN, B. en HEIRMAN, A., Een maatschappelijke en filosofische geschiedenisvan de vroegste tijden tot de twintigste eeuw, Gent, Academia Press, 2001, 366 p.

- DOOM, R., Treurlied op de Gele Rivier, Gent, Academia Press, 2004, 235 p.

- FISHER, W., “Theories of Intellectual Property Rights” in MUNZER, S.R., New Essays in the Legaland Political Theory of Property, Cambridge, Cambridge University Press, 2001, 168-199.

- GANEA P. en PATTLOCH, T.; Intellectual property rights in China, The Hague, KluwerInternational, 2005, 371 p.

- La CROIX, S.J. en KONAN, D.E., “Intellectual Property Rights in China: The Changing PoliticalEconomy of Chinese-American Interests”, in X., The World Economy, Oxford, BlackwellPublishing Ltd, 2002, 759-788.

- MASKUS, K.E., DOUGHERTY, S.M. en MERTHA, A., “Intellectual Property Rights and EconomicDevelopment in China” in FINK, C. en MASKUS, K.E., Intellectual Property and Development ,Washington, The World Bank, 2005, 295-327.

- PEERENBOOM, R., China's Long March towards Rule of law, Cambridge, Cambridge UniversityPress, 2002, 673 p.

- QINGJIANG, K., WTO, Internationalization and the intellectual property rights regime in China,Singapore, Marshall Cavendish International, 2005, 231 p.

- ROOSE, M., Chinese Commercial Law : A Practical Guide, Alphen aan den Rhijn, Kluwer LawInternational, 2010, 295 p.

- SHOUKANG, G., “Are Chinese intellectual property laws consistent with the TRIPS Agreement?” inERAUW, J, SHAN, H. en TORREMANS, P., Intellectual Property and TRIPS Compliance in China:Chinese and European Perspectives, Cornwall, Edward Elgar Publishing, 2007, 11-28.

- TAO, J., “Problems and new developments in the enforcement of intellectual property rights inChina” in ERAUW, J., SHAN, H. en TORREMANS, P., Intellectual Property and TRIPS Compliance inChina: Chinese and European Perspectives, Cornwall, Edward Elgar Publishing, 2007, 107-124.

- THOMAS, K., “The fight against piracy: working within the administrative enforcement system inChina” in ERAUW, J, SHAN, H. en TORREMANS, P., Intellectual Property and TRIPS Compliance in

117

China: Chinese and European Perspectives, Cornwall, Edward Elgar Publishing, 2007, 85-106.

- TIAN, X., Managing International Business in China, Cambridge, Cambridge University Press,2007, 295p.

- TORREMANS, P., “The agenda for the future”in ERAUW, J. SHAN, H. en TORREMANS, P., IntellectualProperty and TRIPS Compliance in China: Chinese and European Perspectives, Cornwall, EdwardElgar Publishing, 2007, 219-222.

- WANG, F., “ An Overview of the Development of China's Patent System” in COHEN, M., BANG,M.E. en MITCHELL, S.J., Chinese Intellectual Property Law and Practice, The Hague, Kluwer,1999, 3-25.

- WU, Y., ” Indigeneous Innovation for Sustainable Growth” in GARNAUT, R., GOLLEY, J. en SONG,L., China:The Next Twenty Years Of Reform And Development, Canberra, ANU E Press, 2010, 341-358.

- XUE, H., “China” in VANHEES, H., International Encyclopedia of Laws: Intellectual Property,Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2010, 1-84.

- YONGTU, L., “Implications of China’s Entry into the WTO in the Field of Intellectual PropertyRights” in MAGARINOS, C.A., YONGTU, L. en SERCOVICH, F.C., China in the WTO.The Birth of aNew Catching-up Strategy, New York, Palgrave Macmillan, 2002, 165-170.

-YU, P.K., “Sinic Trade Agreements and China’s Global Intellectual Property Strategy” in ANTONS,C. en HILTY, R.M., IP Aspects of Free Trade Agreements in the Asia Pacific Region, Londen,Kluwer Law International, 2011, 1-30.

-YU, P.K., “Intellectual Property, Economic Development, And The China Puzzle” in GERVAIS, D.J.,Intellectual Property, Trade And Development: Strategies To Optimize Economic Development In ATRIPs-Plus Era, Oxford, Oxford University Press, 2007, 173-220.

2. TIJDSCHRIFTEN

- ALEXANDER, R.S., “China’s Struggle To Maintain Economic Viability While EnforcingInternational And Domestic Intellectual Property Rights”, J. Marshall Rev. Intell. Prop. L., 2005,608- 622.

- BARRACLOUGH, E., “Patent Pool under Fire”, Managing Intell. Prop., 2006, 8.

- BENDER, T., “How to Cope with China’s ( Alleged) Failure to Implement the TRIPS Obligationson Enforcement”, JWIP, 2006, 230-250.

- BROUDE, T., “ It’s Easily Done: The China-Intellectual Property Rights Enforcement Dispute andthe Freedom of Expression”, JWIP, 2010, 660-673.

- CHEN, C., “Climbing the Great Wall: A Guide to Intellectual Property Enforcement in the People'sRepublic of China”, AIPLA Q.J., 1997, 1-41.

- CHEN, C., “ Explaining Different Enforcement Rates of Intellectual Property Protection in theUnited States, Taiwan and the People’s Republic of China”, J. Tech. & Intell. Prop., 2007, 211-258.

- CHEW, P.,“The Rule of Law: China's Skepticism and the Rule of People”, JDR, 2005, 43-67.

118

- CLARKE, D., ” Private Enforcement of Intellectual Property Rights in China”, National Bureau ofAsian Research, 1999, 29-41.

- COHEN, M., “Politics and IP in China Explained”, Managing Intell. Prop. 2008, 24-28.

- CONNOR, M.T. en YASONG, L., “ An overview of the judicial protection of patents in China” ,JIPLP, 2008, 163-173.

- CORNISH, J., “Cracks in the Great Wall: Why China’s Copyright Law Has Failed to Prevent Piracyof American Movies Within its Borders”, Vand. J. Ent. & Tech. L., 2006-2007, 405-438.

- DUNCAN, J.M., SHERWOOD, M.A. en SHEN, Y., “ A comparison between the judicial andadministrative routes to enforce intellectual property rights in China”, Marshall Rev. Intell. Prop.L.,2007-2008, 530-544.

- GE, Q. “China: New Juridical Interpretation- a patent owner’s perspective”, Managing intell.Prop., 2010, 1.

- GERVAIS, J.D., “Of clusters and assumptions: innovation as part of a full TRIPS implementation”,Fordham L. Review, 2008-2009, 2353-2377.

- GECHLIK, M.Y., “Judicial Reform in China, Lessons from Shanghai”, Colum. J. Asian, 2005, 97-137.

- GRINVALD, L.C., “Making much to do about theory: The Chinese Trademark Law”, Mich.Telecomm.& Tech.L.Rev., 2008-2009, 59.

- GUANGLIANG, Z., “Reflection on Patent Evaluation Report System in China”, China Patents andTrademarks, 2010, 84-86.

- HALEGUA, A., “Reforming the People’s Mediation System in Urban China”, Hongkong L. J.,2005, 715-744.

- HU, R.H., “International Legal Protection of Trademarks in China”, Marq. Intell. Prop. L. Rev.,2009, 69-121.

- LEVINE, J.F., “Meeting the Challenges of International brand Expansion in professional Sports:Intellectual Property Right Enforcement in China through treaties, Chinese Law and CulturalMechanisms”, Tex. Rev. Ent .& Sports L., 2007, 203-231.

- LI, X., “The Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights Flexibilities onIntellectual Property Enforcement: The World Trade Organization Panel Interpretation of China-Intellectual Property Enforcement of Criminal Measures and Its Implications”, JWIP, 2010, 639-659.

- LIEBMAN, B.L., “A return to Populist Legality? Historical Legacies and Legal Reform”,Colum. J.Asian L., 2010, 1-27.

- LIN, C.X., “A Quiet Revolution: An Overview of China's Judicial Reform”, ASIAN-PAC L. Pol’yJ., 2003, 255-319.

- LIU, D., “Reflections on Lack of a Patent System throughout China’s Long History”, JWIP., 2009,122-136.

119

- MCCABE, J., “Enforcing Intellectual Property Rights: A Methodology For Understanding TheEnforcement Problem In China”, Pierce Law Review, 2010, 1-29

-MEY, B.P., “China, the ‘Intellectual Property Black Hole’ Hosts the XXIX Olympiad: Measures thePeople’s Republic of China Undertook to Secure the Protection of Olympic-related IntellectualProperty Rights”, JWIP, 2010, 153-173.

- NASTASE, L.C., ”Made in China: How Chinese Counterfeits are Creating a National SecurityNightmare for the United States”, Fordham Intell. Prop. Media & Ent. L. J , 2008, 143-178.

- OLLIER, P., “China’s controversial amendment plans”, Managing Intell. Prop. , 2007-2008, 26-28.

- OMAN, R., “Copyright Piracy in China”, Marshall Rev. Intell. Prop. L., 2006, 583-593.

- PHILIPS. J., ”The Panda Plan: China’s path to progress”, JIPLP, 2011, 133-197.

- ROGOYSKI, R.S. en BASIN, K., “The Bloody Case That Started From a Parody: AmericanIntellectual Property and the Pusuit of Democratic Ideals in Modern China”, UCLA Ent. L. Rev.,2009, 237- 264.

- RUSE-KHAN, H.G., “China-Intellectual Property Rights: Implications for the TRIPS-Plus BorderMeasures”, JWIP., 2010, 620-638.

- SCHWABACH, A., “Intellectual Property Piracy: Perception and Reality in China, the United States,and Elsewhere”, J. Int.’l Media & Ent. L., 2008-2009, 65-83.

- SHI, W., “The Paradox of Confucian Determinism: Tracking The Root Causes of IntellectualProperty Rights Problem In China”, Marshall Rev. Intell. Prop. L., 2007-2008, 454-468.

- SHI, W. en WEATHERLEY, R., “Harmony or Coercion? China-EU Trade Dispute InvolvingIntellectual Property Enforcement”, Wis. Int’l L. J., 2007-2008, 439-490.

- STRAUS, J., “The Impact Of The New World Order On Economic Development:The Role Of TheIntellectual Property Rights System”, Marshall Rev. Intell.Prop.L.1, 2006, 1-16.

- TAYLOR, R.L., “Tearing Down The Great Wall: China's Road to WTO Accession”, IDEA 2001-2002, 151-172.

- TIAN, Y., “The Impacts Of The Chinese Anti-Monopoly Law On IP Commercialization In China &General Strategies For Technology-Driven Companies And Future Regulators”, Duke L. & Tech.Rev., 2010, §1-§58.

- WANG, S.H., “Great Olympics, New China: Intellectual Property Enforcement Steps Up to theMark”, Loy. L.A. Int’l & Comp. L. Rev., 2005, 291-322.

- WATAL, J., “US-China Intellectual Property Dispute- A Comment on the Interpretation of theTRIPS Enforcement Provisions”, JWIP., 2010, 605-619.

- WHOO, W.T. en ZHANG, W;“Time for China to Move from Macro-Stability to Macro-Sustainability: Making Macro-Stimulus Work and Maintaining Its Effects”, JAPE, 2010, 349-368.

-X., “Develop Your China Enforcement Strategy”, Managing Intell. Prop., 2007-2008, 48-54.

- XUE, H., “Between the Hammer and the Block: China’s Intellectual Property Rights in the

120

Network Age”, UOLTJ, 2005, 291-314.

- YANG, D. en SÖNMEZ, M., “The WTO and Trademark Development in China”, JWIP, 2005, 633-653.

- YONEHARA, B.T., “Enter the Dragon: China's WTO Accession, Film Piracy and Prospects for theEnforcement of Copyright Laws”, J. ART & Em. L., 2002, 66-68.

- YU, P.K., “Four Common Misconceptions About Copyright Piracy”, Loy. L. A. Int’L. & Comp. L.Rev., 2003, 1-17.

- YU, P.K., “Three Questions That Will Make You Rethink The U.S.-China Intellectual PropertyDebate”, J. Marshall Rev. Intell. Prop. L., 2007-2008, 412-432.

- ZHAN, Y. en ZHU, X., “Intellectual Property Right Abuses in the Patent Licensing of TechnologyStandards from Developed Countries to Developing Countries: A Study of Some Typical Casesfrom China”, JIPR, 2007, 187-200.

-ZHANG, J. “Pushing Copyright Law In China: A Double-Edged Sword”, DePaul J. Art Tech. &Intell. Prop. L., 2007-2008, 27-78.

- ZHENG, H.R., “The Patent System of the People's Republic of China”, USF Law Review, 1987,345.

3. SSRN-PAPERS

- ANG, J.S., CHENG, Y. en. WU, C. “ Does Enforcement of Intellectual Property Rights Matter inChina? Evidence from Financing and Investment Choices in the High Tech Industry”, AFA 2011Denver Meeting Papers, 2010, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1571392 ,1-47.

- CHAO, Z., “Intellectual Property Game between China and USA : A Law and Economic Analysisof the WTO case“, 2008, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1271061, 1-57.

- COX, A. en SEPETYS, K., “Intellectual Property Rights Protection in China: Trends in Litigationand Economic Damages”, 2009, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1330619 , 1-21.

- KSHETRI, N., “Institutionalization of Intellectual PropertyRights in China”, EuropeanManagement Journal, 2009, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1495383, 155-164.

- SHI, W., “ Cultural Perplexity in Intellectual Property:Is Stealing a Book an Elegant Offense?”,N.C.J. Int’l L.& Comp. Reg., 2006-2007,http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1685588, 1-48.

- THOMAS,K., WANG, P. en YANG, F., “Recent WTO Disputes Involving the Protection andEnforcement of Intellectual Property Rights in China: Legal and Political Analysis”, China PolicyInstitute Briefing Series, 2007, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1437642, 1-12.

- THOMAS, K., “Changes to intellectual property law in China since WTO entry: compliance ordefiance ?”, Durham East Asian Papers Series, 2004,http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1437628 , 97-115.

- YU, P.K., “From Pirates to Partners ( Episode Two): Protecting Intellectual Property in Post-WTO

121

China”, 2006, www.ssrn.com/abstract=578585 , 101-193.

- WECHSLER, A., “Spotlight on China:Piracy, Enforcement, and the Balance Dilemma in IntellectualProperty Law”, MIPCL Competition & Tax Law Research Paper Series, 2009,http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1354487, 1-51.

B. Wetgeving

1. INTERNATIONALE VERDRAGEN:

- Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works van 9 september 1886,http://www.wipo.int/treaties/en/ip/berne/trtdocs_wo001.html

- General Agreement on Tariffs and Trade van 1947,http://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/gatt47_01_e.htm

- Nice Agreement Concerning the International Classification of Goods and Services for thePurposes of the Registration of Marks van 15 juni 1957,http://www.wipo.int/treaties/en/classification/nice/trtdocs_wo019.html

- Convention establishing the World Intellectual Property Organization van 14 juli 1967,www.wipo.int/treaties/en/convention/trtdocs_wo029.html

- Patent Cooperation Treaty van 19 juni 1970, http://www.wipo.int/pct/en/texts/articles/atoc.htm

- Paris Convention for the Protection of Industrial Property van 28 september 1979,www.wipo.int/treaties/en/ip/paris/trtdocs_wo020.html

- Madrid Agreement concerning the International Registration of Marks van 28 september 1979,www.wipo.int/madrid/en/legal_texts/trtdocs_wo015.html

- Convention on Biodiversity van 20-21 mei 1992, http://www.cbd.int/history/

- Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights, annex 1C of the Marrakesh Agreementestablishing the World Trade Organisation van 15 april 1994,http://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/27-trips_01_e.htm

- WIPO Copyright Treaty van 20 december 1996,http://www.wipo.int/treaties/en/ip/wct/trtdocs_wo033.html

- WIPO Performances and Phonograms Treaty van 20 december 1996,http://www.wipo.int/treaties/en/ip/wppt/trtdocs_wo034.html

- Protocol on Accession of the People’s Republic of China van 10 november 2001,http://www.wto.org/english/thewto_e/acc_e/completeacc_e.htm

- Doha-declaration on the TRIPS agreement and public health van 14 november 2001,http://www.wto.org/english/thewto_e/minist_e/min01_e/mindecl_trips_e.htm

- Singapore Treaty on the Law of Trademarks van 27 maart 2006,http://www.wipo.int/treaties/en/ip/singapore/

- Anti-Counterfeiting TradeAgreement van 15 november 2010 ( nog niet geratificeerd),

122

http://www.ipo.gov.uk/pro-policy/pro-crime/pro-crime-acta.htm

2. BILATERALE VERDRAGEN

- China-US Agreement on Trade Relations van 7 juli 1979,www.fas.usda.gov/itp/agreements/chintra.html

- EC-China Trade and Cooperation Agreement van 21 mei 1985,’http://ec.europa.eu/world/agreements/prepareCreateTreatiesWorkspace/treatiesGeneralData.do?step=0&redirect=true&treatyId=341

- Memorandum of Understanding on the Protection of Intellectual Property van 17 januari 1992,http://untreaty.un.org/unts/144078_158780/4/4/12279.pdf

- China-United States: Agreement regarding Intellectual Property Rights van 26 februari 1995, 34I.L.M. 881

3. CHINESE WETGEVING

- Constitution of the People’s Republic of China, 4 december 1982, http://english.gov.cn/2005-08/05/content_20813.htm

- Criminal Law of the People’s Republic of China, 1 juli 1979,http://www.china.org.cn/english/government/207320.htm

- Trademark Law of the People’s Republic of China, 23 augustus 1982,http://www.wipo.int/wipolex/en/details.jsp?id=5003

- Patent Law of the People’s Republic of China, 12 maart 1984,http://www.wipo.int/wipolex/en/details.jsp?id=5484 .

- General Principles of Civil Law of the People’s Republic of China, 12 april 1986,http://en.chinacourt.org/public/detail.php?id=2696

- Customs Law of the People’s Republic of China, 22 januari 1987,http://www.wipo.int/wipolex/en/details.jsp?id=6599

- Copyright Law of the People’s Republic of China, 7 september 1990,http://www.wipo.int/wipolex/en/details.jsp?id=6062

- Procedural Law of the People’s Republic of China, 9 april 1991,http://en.chinacourt.org/public/detail.php?id=2694

- Product Quality Law of the People’s Republic of China van 22 februari 1993,http://www.most.gov.cn/eng/policies/regulations/200501/t20050105_18422.htm

- Law of the People’s Republic of China against Unfair Competition van 2 september 1993,http://www.wipo.int/wipolex/en/details.jsp?id=849,

- Technology Import and Export Administrative Regulations of the People’s Republic of China, 10december 2001, http://www.wipo.int/clea/docs_new/pdf/en/cn/cn125en.pdf

123

- Property Law of the People’s Republic of China, 16 maart 2007,http://www.lehmanlaw.com/resource-centre/laws-and-regulations/general/property-rights-law-of-the-peoples-republic-of-china.html

- Anti-Monopoly Law of the People’s Republic of China,.30 augustus 2007,http://www.china.org.cn/government/laws/2009-02/10/content_17254169.htm

- People’s Mediation Law of the People’s Republic of China, 28 augustus 2010,http://www.procedurallaw.cn/english/law/201010/t20101030_460391.html

- Regulations of the People’s Republic of China on Protection of New Varieties of Plants van 20maart 1997, http://www.wipo.int/clea/docs_new/pdf/en/cn/cn008en.pdf

- Regulations of the People’s Republic of China on Protection of Layout Designs of IntegratedCircuits van 28 maart 2001 , http://www.wipo.int/clea/docs_new/pdf/en/cn/cn004en.pdf

- Implementation Regulations of the Patent Law, 15 juni 2001,http://www.wipo.int/wipolex/en/details.jsp?id=6504

- Regulations on Publication Administration, 12 december 2001, http://english.gov.cn/laws/2005-08/23/content_25588.htm

- Regulations on the Protection of Computer Software , 20 december 2001,http://www.wipo.int/wipolex/en/details.jsp?id=840

- Implementing Rules on the Copyright Law, 2 Augustus 2002,http://www.wipo.int/wipolex/en/text.jsp?file_id=125981

- Regulations on Implementation of Trade Mark Law, 3 augustus 2002,http://www.wipo.int/wipolex/en/details.jsp?id=856

- Regulations of the Customs Protection of Intellectual Property, 2 december 2003,http://www.wipo.int/wipolex/en/details.jsp?id=5002

- Regulation on the Protection of the Right to Network Dissemination of Information, 18 mei 2006,http://www.wipo.int/wipolex/en/details.jsp?id=6471

- Regulation on the Determination of Well-Known Trademarks, 21 april 2009,http://www.wipo.int/wipolex/en/details.jsp?id=6461

C. Rechtspraak

- SPC, Interpretation of Several Issues Relating to Adjudication of and Application of Law to Casesof Copyright Disputes on Computer Network , 22 november 2000,http://www.wipo.int/wipolex/fr/text.jsp?file_id=198858

- SPC, Opinion of the Supreme People’s Court Regarding Whether or Not an Injured Person in aProduct Liability Case Can Institute Action in Court Against the Trade Mark Owner for a Product,28 juli 2002, Fashi, 2002.

- SPC, Interpretation of Several Issues Relating to the Adjudication of, and the Application of Law

124

to, Cases of Civil Disputes on Copyright, 12 oktober 2002,http://www.wipo.int/clea/docs_new/pdf/en/cn/cn038en.pdf

- SPC, Judicial Interpretation of the Supreme People's Court Concerning the Application of theLaws in Patent Infringement Cases, 21 december 2009,http://www.wipo.int/wipolex/en/details.jsp?id=6530

-

- SPC, Interpretation of the Supreme People’s Court on the Issue about Applicable Law to JudgePatent Dispute Cases., 28 december 2009, http://www.wipo.int/wipolex/en/details.jsp?id=6530-SPC,

- Beijing High People’s Court, 22 april 2011,http://www.chinaipr.gov.cn/casesarticle/cases/casetrademark/201104/1218016_1.html

- Beijing 1st Intermediate Court, 17 december 2010,http://www.chinaipr.gov.cn/casesarticle/cases/casetrademark/201012/981959_1.html

- Beijing 1st Intermediate Court, 2 juni 2006,http://www.chinaipr.gov.cn/casesarticle/cases/casepatent/200607/236087_1.html

- Beijing 2nd Intermediate Court , 13 april 2009,http://www.chinaipr.gov.cn/newsarticle/news/enterprise/200904/252217_1.html

- Shanghai Municipal Public Security, 2 april 2009,http://www.sipa.gov.cn/zscq/zscqjel/node160/node202/userobject1ai8172.html

D. Beleidsdocumenten

1. INTERNATIONALE BELEIDSDOCUMENTEN

-WORLDTRADE ORGANISATION, Dispute Settlement Body, 26 januari 2009, DS362,http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/362r_e.pdf

- WORLD TRADE ORGANISATION, Dispute Settlement Body, 19 januari 2010, DS363,http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds363_e.htm

- WORLD TRADE ORGANISATION , TRIPS-council, 8-9 juni 2010,http://www.wto.org/english/news_e/news10_e/trip_08jun10_e.htm

- WORLD TRADE ORGANISATION, Overview: the TRIPS Agreement,http://www.wto.org/english/tratop_e/trips_e/intel2b_e.htm#enforcement

- ORGANISATION OF ECONOMIC COOPERATION AND DEVELOPMENT , The Economic Impact ofCounterfeiting and Piracy, 2007, http://www.oecd.org/dataoecd/13/12/38707619.pdf,

- INTERNATIONAL MONETARY FUND, World Economic Outlook Database, 2008,http://imf.org/external/pubs/ft/weo/2008/02/weodata/index.aspx

- BUSINESS SOFTWARE ALLIANCE, Global Piracy Report, 2009,

125

http://portal.bsa.org/globalpiracy2009/index.html

- EUROPEAN COMMISSION, IPR Enforcement Report, 2009, http://ec.europa.eu/trade/creating-opportunities/trade-topics/intellectual-property/enforcement/

- EUROPEAN COMMISSION, Enforcement Survey China,2006,http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2009/june/tradoc_143737.pdf

- U.S.-CHINA JOINT COMMISSION ON COMMERCE AND TRADE , summary meeting 2010, 2010,http://www.commerce.gov/node/12467.

- USTR, Special 301 Report, 2010, http://www.ustr.gov/webfm_send/1906.

- USTR, Special 301 Report, 2011, http://www.ustr.gov/webfm_send/2841

- USTR, Out-of-Cycle Review of Notorious Markets, 28 februari 2011,http://www.ustr.gov/webfm_send/2595

- USTR, Report to Congress on China’s WTO Compliance, 2010, http://www.ustr.gov/about-us/press-office/reports-and-publications/2010/2010-report-congress-china%E2%80%99s-wto-compliance

2. BELEIDSDOCUMENTEN IN DE VOLKSREPUBLIEK CHINA

- STATE COUNCIL, White paper : the New Progress in China’s Protection of Intellectual PropertyRights, 2005, http://www.gov.cn/english/official/2005-07/28/content_18131.htm-

- STATE COUNCIL, the national medium- and long-term program for science and technologydevelopment, 2006, http://www.gov.cn/english/2006-02/09/content_183426.htm

- STATE COUNCIL, Outline of the National Intellectual Property Strategy’, 2008,http://www.gov.cn/english/2008-06/21/content_1023471.htm

- STATE COUNCIL, Special Campaigns, 2010,http://www.chinaipr.gov.cn/newsarticle/news/government/201011/977861_1.html

- MINISTRY OF SCIENCE AND TECHNOLOGY, China Science & Technology Statistics, 2009, Beijing,Ministry of Science and Technology, http://www.most.gov.cn

- NATIONAL BUREAU OF STATISTICS, China Statistical Yearbook, Beijing, China Statistics Press,2009, http://www.stats.gov.cn/english/statisticaldata/yearlydata/

- NCAC, Measures for the Administrative Protection of Internet Copyright, 29 april 2005,http://www.wipo.int/wipolex/en/text.jsp?file_id=181486

- SAIC, Rules for Trademark Review and Adjudication, 2 november 1995,http://www.wipo.int/wipolex/en/text.jsp?file_id=181610

- SIPO, 21 april 2011,http://www.chinaipr.gov.cn/newsarticle/news/headlines/201104/1217651_1.html,

- SIPO, White Paper: China’s Intellectual Property Protection in 2010,http://english.sipo.gov.cn/laws/whitepapers/201104/t20110429_602312.html

126

- SIPO, Measures for Administrative Enforcement of Patents, 17 december 2001,http://www.wipo.int/wipolex/en/details.jsp?id=6519

E. Varia

http://www.peteryu.com/publications.htm

http://www.lindaliugroup.com/web/01/en_abt.asp

http://www.gov.cn/gzdt/2007-08/20/content_721632.htm

http://www.chinatrademarkoffice.com/

http://www.jonesday.com/newsknowledge/publicationdetail.aspx?publication=5415

http://www.chinasinda.com/know-how/TrademarksQA.htm

www.sipo.gov.cn/sipo_English/

http://www.ncac.gov.cn/cms/html/205/index.html

http://sbj.saic.gov.cn/

http://english.customs.gov.cn/publish/portal191/

http://www.managingip.com/Managing-Patents

http://www.freshfields.com/publications/pdfs/2010/Mar10/27781.pdf

http://www.sipa.gov.cn

http://www.bsa.org

http://cmp.hku.hk/2010/11/12/6603/

http://www.chinaipr.gov.cn/policyarticle/policy/statistics/201103/1209198_1.html

http://www.gapp.gov.cn/cms/html/21/index.html