De informatieplicht van de notaris in het kader van de...
37
Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2009-2010 De informatieplicht van de notaris in het kader van de verkoop van een onroerend goed Masterproef van de opleiding “Master in het notariaat” Ingediend door Axelle Vanthournout (Studentennummer: 20040366) Promotor: Professor Annelies Wylleman Commissaris : Meneer Stan Devos
Transcript of De informatieplicht van de notaris in het kader van de...
Faculteit Rechtsgeleerdheid
Universiteit Gent
Academiejaar 2009-2010
De informatieplicht van de notaris in het kader van
de verkoop van een onroerend goed
Masterproef van de opleiding
“Master in het notariaat”
Ingediend door
Axelle Vanthournout
(Studentennummer: 20040366)
Promotor: Professor Annelies Wylleman
Commissaris : Meneer Stan Devos
Dankwoord
Een masterproef is een werk van lange adem. Het was onmogelijk om deze uitdaging alleen te
realiseren. Zonder de gewaardeerde hulp van bepaalde personen zou ik dit nooit tot een goed
einde gebracht hebben. Langs deze weg zou ik dan ook graag mijn dank willen betuigen aan
al de personen die mij hebben bijgestaan.
In eerste instantie dank ik mijn promotor Professor Annelies Wylleman. Enerzijds voor haar
suggesties en advies over het onderwerp van deze masterproef, anderzijds voor de vrijheid die
ze me gaf om aan deze masterproef een persoonlijke toets te geven.
Speciale dank gaat uit naar mevrouw Hilde Wollecamp voor de verbeteringen, opmerkingen
en hulp die zij mij gegeven heeft. Mede door haar goede raad heeft ze me op het juiste spoor
gezet.
Graag wil ik langs deze weg ook mijn medestudenten bedanken voor hun steun, suggesties
en uitleg bij bepaalde kwesties. Deze verrijkende interactie is uitgegroeid tot echte
vriendschapsbanden.
In het bijzonder wil ik Marco Schillemans bedanken die me geholpen heeft bij de mooie lay-
out van mijn masterproef. Zonder hem ging het me niet gelukt zijn.
Mijn laatste dankwoorden gaan uit naar mijn familie, vrienden en kennissen, voor hun niet
aflatende morele steun gedurende het voorbije jaar. Bij hen kan ik altijd terecht voor hulp en
ontspanning. Mijn ouders wil ik ook extra bedanken omdat zij mij de kans hebben gegeven
om verder te studeren en me door dik en dun zijn blijven steunen.
Dank U wel,
Axelle Vanthournout, 2010
Inhoudstafel
1. Inleiding ................................................................................................................................. 1
2. De verkoop van een onroerend goed .................................................................................. 3
2.1. Verkooptypen onroerend goed ........................................................................................ 3
2.1.1 Verkoop uit de hand .................................................................................................. 3
2.1.2. Openbare verkoop .................................................................................................... 5
2.2. De notaris als vastgoedmakelaar ..................................................................................... 7
3. De plichten van de notaris ................................................................................................... 9
3.1. De notaris als vertrouwenspersoon ................................................................................. 9
3.2. De bijstandsverplichting ................................................................................................ 10
3.3. De notariële informatie- en raadgevingsplicht .............................................................. 10
3.4 Het bewijs van het naleven van de informatieplicht ...................................................... 15
4. De rol van de notaris bij de verkoop van een OG ........................................................... 17
4.1. Inleiding ........................................................................................................................ 17
4.2. Vóór de verkoopovereenkomst en/of de akte ................................................................ 18
4.3. Bij de akte ...................................................................................................................... 20
4.4. Na de akte ...................................................................................................................... 20
4.5. Tekortkomingen van de notaris ..................................................................................... 21
5. De beroepsaansprakelijkheid van notarissen .................................................................. 23
5.1. Inleiding ........................................................................................................................ 23
5.2. De aansprakelijkheid van de notaris tov derden ............................................................ 23
5.3. De aansprakelijkheid van de notaris tov zijn cliënten ................................................... 24
5.4. Aansprakelijkheidsbeperkende bedingen ...................................................................... 27
6. Conclusie ............................................................................................................................. 28
7. Bibliografie .......................................................................................................................... 31
1
1. Inleiding
1. Notarissen zijn een groot deel van hun tijd bezig met overdrachten van onroerende
goederen. De overdacht van een onroerend goed is een belangrijke investering. Het gaat zelf
verder, het is meer dan „zomaar‟ een investering. Voor de meeste burgers is de
aankoop/verkoop van een onroerend goed een unieke gebeurtenis in hun leven en zij
verwachten dan ook dat deze overdracht rimpelloos verloopt. Opdat zo‟n overdrachtsoperatie
rimpelloos zou verlopen, is het van groot belang dat de professionelen die zich met onroerend
goed bezig houden (waaronder de notarissen), zich kunnen beroepen op een systeem dat de
rechtszekerheid maximaal waarborgt1.
2. De overheid heeft het nodig geacht belangrijke rechtshandelingen in verband met
onroerende goederen toe te vertrouwen aan een vakman. Het kopen of verkopen van een
onroerend goed is een belangrijke stap in een mensenleven en vereist dus rijp beraad en een
maximum aan voorzorgen. De meeste burgers kunnen op zo‟n ogenblik best wat
onafhankelijk en gepersonaliseerd advies gebruiken en net daar zorgt de notaris voor.
Naast de vastgoedmakelaar treedt de notaris van oudsher op bij vastgoedbemiddeling als
sleutelfiguur. In mijn masterproef stel ik mij de vraag of de bemiddeling van een notaris nu al
dan niet als een makelaarsverrichting moet worden beschouwd. Want behoort het te koop
stellen van een onroerend goed niet tot de exclusiviteit van de vastgoedmakelaar? Ik zal daar
later op terugkomen.
3. Van de notaris kan verwacht worden dat hij zijn vak kent en zijn kennis ten dienste stelt
van zijn cliënteel. Hij is onpartijdig, onafhankelijk en verzorgt alle stappen van de verkoop
(vanaf de publiciteit, over het opmaken van de verkoopovereenkomst, tot het ondertekenen
van de notariële akte). Hoe een verkoop van een onroerend goed verloopt en wat de exacte rol
daarbij is van de notaris zal ik verder in mijn masterproef uitgebreid bespreken.
1 Th. VAN SINAY, “Schiet (niet) op de pianist. Enkele bedenkingen over notariële aansprakelijkheid en
mogelijke lacunes in informatieverschaffing omtrent onroerende goederen”, T.B.B.R. 2003, afl. 10, 684; K.
DEKETELAERE, B. HUBEAU en B. VAN OPSTAL (ed.), Goed onroerend informeren, Brugge, die Keure,
2001, 204p.
2
4. We mogen wel niet uit het oog verliezen dat de notaris werkt met een materie die niet altijd
juist is. Hiermee bedoel ik dat de rechtsregel niet altijd even duidelijk is en vaak
geïnterpreteerd moet worden. En net daar speelt de notaris een belangrijke rol.
De notaris vormt als het ware een sluis tussen het recht en de burger. Hij maakt de
rechtsregels „verteerbaar‟2 voor de burger; hij buigt de onzekerheid van de rechtsregel om in
zekerheid. En eigenlijk wordt er van de notaris ook niets anders verwacht. De cliënt heeft
namelijk zijn vertrouwen in zijn notaris gesteld en gaat ervan uit dat zijn vertrouwen niet zal
beschaamd worden.
Maar dit brengt tegelijkertijd ook een groot risico mee voor de notaris. Niet alle overdrachten
van onroerende goederen verlopen immers succesvol.
Vroeger genoten vrije beroepen, waaronder ook de notarissen, een zeker aureool. Het was
ondenkbaar dat de burger zijn notaris voor de rechtbank zou dagen in een
aansprakelijkheidsvordering. De laatste jaren is hierin gelukkig verandering gekomen3.
In het laatste hoofdstuk van mijn masterproef zal ik daar dan ook dieper op ingaan, meer
bepaald op de vraag wie welke aansprakelijkheid zal dragen in het niet-succesvol verlopen
van de overdracht van een onroerend goed.
5. Ik hoop dat het lezen van mijn masterproef voor jullie net zo een boeiende ervaring zal zijn,
als het was voor mij om op ontdekkingstocht te gaan tussen de massa aan informatie die er te
vinden is omtrent de notaris en zijn rol bij de verkoop van een onroerend goed, met als
hoofddoel er trachten een mooi geheel van te maken.
2A. DE BOUNGNE, De inrichting van het notariaat en plichtenleer in verband met het beroep, Leuven, Acco,
1983, 179p. 3Th. VAN SINAY, “Schiet (niet) op de pianist. Enkele bedenkingen over notariële aansprakelijkheid en
mogelijke lacunes in informatieverschaffing omtrent onroerende goederen”, T.B.B.R. 2003, afl. 10, 685.
3
2. De verkoop van een onroerend goed
6. Het aantal koopovereenkomsten met betrekking tot onroerend goed, dat jaarlijks wordt
afgesloten, loopt tot in de tienduizenden. In vergelijking met de verkoop van roerende zaken,
is het voor de verkoper en de koper geen alledaagse gebeurtenis omdat er grote belangen mee
gemoeid zijn en bovendien veel emoties mee gepaard gaan. Geen wonder dus dat aan
dergelijke transactie meer dan gewone aandacht wordt besteed.
7. Het meest markante element bij de verkoop van een onroerend goed is toch wel dat naar
Belgisch recht het onderscheid gemaakt wordt tussen de verkoop uit de hand en de openbare
verkoop.
2.1. Verkooptypen onroerend goed
2.1.1 Verkoop uit de hand
A. Wat is een verkoop uit de hand?
8. Bij een verkoop uit de hand komen de koper en de verkoper overeen om een bepaald goed
te verkopen voor een bepaalde prijs, onder lasten en voorwaarden die eveneens in onderling
akkoord worden vastgelegd.
9. De onderhandse verkoop kan uiteraard ook met behulp van deskundigen worden tot stand
gebracht, inzonderheid de notaris en vastgoedmakelaar.
B. Hoe verloopt een verkoop uit de hand?
10. Het is de bedoeling dat bij een verkoop uit de hand de particulieren zelf vrij onderhandelen
over de prijs en de verkoopsvoorwaarden. Wanneer zij het daar over eens geraken, is er koop.
4
Omwille van het bewijs zullen zij echter het onderlinge akkoord over de prijs en de
verkoopsvoorwaarden in een geschrift vastleggen, meer bepaald in de onderhandse
verkoopovereenkomst, ook wel compromis genoemd4.
De compromis wordt in de volksmond vaak als een “voorlopige verkoopovereenkomst”
gekwalificeerd. Deze benaming is echter misleidend. Ten onrechte laat zij uitschijnen dat
zowel de koper als de verkoper de overeenkomst nog kunnen verbreken. Niets is minder waar.
Zodra een verkoper zich verbindt een goed over te dragen aan een koper die ermee akkoord
gaat de daarvoor bepaalde prijs te betalen, is de verkoop gesloten en kan geen van beide
partijen nog terug, ook niet indien er nog geen voorschot is betaald.
Het geschrift dat bij deze gelegenheid wordt opgemaakt, de zogenaamde “voorlopige
verkoopovereenkomst”, is dus allesbehalve voorlopig. Integendeel, de verkoop is definitief!
Daarom spreken wij beter van een “onderhandse verkoopovereenkomst”. Deze vormt het
bewijs voor de partijen dat het contract gesloten is en zal later als basis dienen voor de
notariële akte. De notaris is er ook door gebonden dus neem daarom het zekere voor het
onzekere en aarzel niet om vooraf de verkoopovereenkomst te laten opstellen of nakijken door
de notaris.
Opmerking: In een onderhandse verkoopovereenkomst kunnen eventueel één of meerdere
opschortende voorwaarden opgenomen worden. Dit betekent dat koper en verkoper hun
akkoord nog laten afhangen van de vervulling van een voorwaarde. Meestal is het de
kandidaat-koper die deze voorwaarde stelt. Daarin kan hij bijvoorbeeld laten vastleggen dat
de verkoop enkel doorgaat als hij een hypothecaire lening kan krijgen.
11. Voortbouwend op de compromis, wordt een notariële akte opgesteld door de notaris.
We kunnen ons de vraag stellen of een notariële akte eigenlijk nog nodig is, wanneer de
onderhandse verkoopovereenkomst zorgvuldig is opgesteld.
Op het eerste zicht is er inderdaad geen wezenlijk verschil, maar een notariële akte is een
authentieke akte, wat wil zeggen dat zij rechtszekerheid verschaft en als enige de
mogelijkheid biedt om de overschrijving ervan te bekomen op het hypotheekkantoor. De
authentieke akte is dus nodig om de koop tegenstelbaar te maken aan derden.
4R. TIMMERMANS, De onderhandse koop en verkoop van een onroerend goed door particulieren, Kluwer,
2009, 4.
5
12. Als een koper wat meer bedenktijd wil, kan hij aan de eigenaar een optie vragen. Dat is
een eenzijdige verbintenis van de verkoper om binnen een bepaalde termijn (bijvoorbeeld een
week) niet aan iemand anders te verkopen. Als de koper binnen deze termijn beslist om te
kopen, moet hij dat schriftelijk aan de verkoper laten weten en is de verkoop meteen
definitief. Dat heet 'de optie lichten'. Als de koper daarentegen afziet van zijn voornemen tot
kopen en de optie dus niet licht binnen de overeengekomen termijn, gaat de verkoop niet door
en mag de eigenaar zijn goed aan een andere geïnteresseerde verkopen.
Aangezien door het lichten van de optie de verkoopovereenkomst automatisch tot stand komt,
moeten alle verkoopsvoorwaarden nauwkeurig in de optie opgenomen worden.
2.1.2. Openbare verkoop
A. Wat is een openbare verkoop?
13. De grote tegenhanger van de verkoop uit de hand is de openbare verkoop.
Bij een openbare verkoop wordt het onroerend goed te koop aangeboden onder lasten en
voorwaarden die vooraf door de verkoper en de notaris worden vastgelegd.
Alle openbare verkopen geschieden in België met tussenkomst van een notaris5. Sedert de
Wet van 16 april 1927 zijn alleen notarissen bevoegd om onroerende goederen, renten en
hypothecaire schuldvorderingen openbaar te verkopen, onder voorbehoud evenwel van de
rechten van de openbare overheid6.
14. De openbare verkoop kan vrijwillig of gedwongen zijn7.
Hij is vrijwillig wanneer de verkoper beslist, samen met de notaris, om deze als zodanig te
organiseren. Hij kan op elk ogenblik door de verkoper worden ingetrokken, zonder dat hij
daarvoor enige verantwoording moet afleggen8.
5 E. VAN TRICHT, “De notaris en de openbare verkoping”, Notarius 1988, 68.
6 C. DE WULF, Het opstellen van notariële akten, IIb, Kluwer, 2006, 273; Art. 1 O.W. Notarisambt.
7 E. VAN TRICHT, “De vrijwillige openbare verkoop”, in Notariële facetten van het Contractenrecht, Leuven,
2004, 111; A. VAN DEN BOSSCHE, “Praktische aspecten bij de openbare verkoop”, in Notariële facetten van
het Contractenrecht, Leuven, 2004, 133. 8 Rb. Brugge 16 mei 1987, T.Not. 1987, 103; Hof Antwerpen 25 maart 2003, T.B.B.R. 2004, 482.
6
De openbare verkoop is daarentegen gedwongen wanneer de wet het oplegt. Er bestaan
verschillende gevallen, onder andere bij onroerend beslag9, bij faillissement
10, bij een verkoop
door of met minderjarigen of bij een verkoop met onbekwamen11
.
Hij is eveneens gedwongen wanneer de verkoper onder druk wordt gezet door een schuldeiser
om een openbare verkoop te organiseren, bijvoorbeeld door een bank na ondertekening van
een onherroepelijke volmacht12
.
In al deze gevallen vindt de openbare verkoop plaats onder welbepaalde wettelijke regels.
B. Hoe verloopt een openbare verkoop?
15. Vanaf 1 januari 2010 geldt een nieuwe regeling voor openbare verkopingen. In heel het
land wordt een identieke procedure toegepast, dat zorgt voor de nodige transparantie bij de
kopers en verkopers. Vanaf nu kan een goed in één zitdag verkocht worden en kan er een
instelprijs worden voorzien. Daarnaast kunnen kopers eventueel een premie ontvangen.
16. Naar de vorm is de openbare verkoop een verkoop, die georganiseerd wordt bij opbod in
een verkoopzaal. Het kan eventueel ook plaatsvinden in een plaatselijk café of in het
vredegerecht.
De verkoop wordt voorafgaand aangekondigd met aanplakbrieven en publiciteit in de pers.
Daarbij worden allerlei zaken meegedeeld, onder andere welke notaris het onroerend goed te
koop aanbiedt, waar de verkoop plaatsvindt, op welke dag en uur de verkoop doorgaat enz.
Het onroerend goed wordt door de notaris toegewezen aan de meest – en laatstbiedende. Op
de prijs en de verkoopsvoorwaarden hebben de partijen geen invloed, zij worden door de
notaris vooraf opgesteld en op de openbare verkoop voorgelezen.
17. Na de toewijzing van de koop wordt, zonder voorafgaande onderhandse
verkoopovereenkomst, de notariële akte opgemaakt en ondertekend13
.
9 Art. 1560 Ger. Wb.
10 Art. 1190 Ger. Wb.
11 Art. 1186 Ger. Wb.
12 R. TIMMERMANS, De onderhandse koop en verkoop van een onroerend goed door particulieren, Kluwer,
2009, 4. 13
R. TIMMERMANS, De onderhandse koop en verkoop van een onroerend goed door particulieren, Kluwer,
2009, 5.
7
2.2. De notaris als vastgoedmakelaar
18. Het notarisberoep wordt doorgaans als een tweeledig beroep gekenmerkt.
Aan de ene kant heeft de notaris een rol als ambtenaar-authentificator, die ook een plicht als
raadsman inhoudt.
Aan de andere kant is de notaris zakenman doordat hij betrokken is bij de verhandeling van
onroerende goederen14
.
De vraag rijst of in deze laatste hypothese de bemiddeling van een notaris als een
makelaarsverrichting moet worden beschouwd of niet. Want anders bevindt de notaris zich op
het werkterrein van de vastgoedmakelaar.
19. Met betrekking tot de openbare verkopen van onroerende goederen kan de notaris zich
steunen op artikel 1, lid 2 van de Organieke Wet op het Notarisambt15
. Dit artikel maakt de
notaris exclusief bevoegd om onroerende goederen openbaar te verkopen.
20. Wat betreft de onderhandse verkopen ligt het wat moeilijker. Maar ook daar kan het
notariaat hun positie verdedigen en vrijwaren.
Vroeger bezat het notariaat over vrij scherpe argumenten om de positie van de notaris te
handhaven16
. Hun argumenten waren de volgende:
a) De makelaars zouden te duur zijn voor de diensten die zij leveren: de kost van een
dienst moet evenredig zijn met het nut ervan en met de geleverde inspanning en dit
was niet altijd het geval bij de makelaars
b) Sommige makelaars zijn oneerlijk: een makelaar moet in eer en geweten zijn beroep
vervullen, maar ook hier gingen makelaars vaak in de fout
c) Het gebrek aan beroepsbekwaamheid is soms manifest: voor makelaars worden geen
strenge intellectuele normen gesteld
d) De toegevoegde waarde van de makelaar wordt in vraag gesteld: de tussenkomst van
een makelaar biedt geen garantie op een goede afloop van de transactie, terwijl de
notaris daarentegen gehouden is de goede afloop te waarborgen
14
A. DE BOUNGNE, De inrichting van het notariaat en plichtenleer in verband met het beroep, Leuven, Acco,
1983, 12. 15
Wet van 25 Ventôse Jaar XI, zoals gewijzigd door de Wet van 4 mei 1999, BS 1 oktober 1999. 16
E. DECKERS, “Databanken, immobilien en notariaat”, Not. Dagen, Kortrijk, 12-13 september 1986, 53-54.
8
Het enige wat de notarissen kon weerhouden waren de onverenigbaarheden of
verbodsbepalingen vastgelegd in de Organieke wet op het Notarisambt.
21. Jammer genoeg is het gros van deze argumenten weggevallen door de invoering van de
nieuwe reglementering. Maar het notariaat voelt zich hierdoor helemaal niet bedreigd. Zij
beschouwen het beroep nog steeds als een tweeledig beroep.
Algemeen aanvaardt men nu dat de notaris, met respect voor zijn deontologie en op verzoek
van zijn cliënt, bij de verhandeling van bepaalde onroerende goederen mag bemiddelen mits
deze activiteit een accessoir karakter behoudt17
. Meer nog, de notarissen pretenderen op de
immobilienmarkt een doorslaggevende positie te hebben verworven en verdedigen deze
positie ten alle prijze.
Maakt het te koop stellen van een onroerend goed door een notaris dus een schending uit van
de exclusiviteit ten voordele van de vastgoedmakelaar? Neen. De notaris is immers een
openbaar ambtenaar en een onafhankelijke raadgever die de mensen mag bijstaan18
.
22. De dag van vandaag wordt een overeenkomst van verkoopbemiddeling in de regel
afgesloten door een erkend vastgoedmakelaar of met een notaris. De notaris is daartoe
bevoegd onder de voorwaarden gesteld door Advocaat-generaal G. DUBRULLE in zijn
conclusie voor het Cassatiearrest van 31 januari 200219
: “…die verkoopbemiddeling is door
zijn deontologie aan de notaris niet verboden omdat zij behoort tot zijn vaste
beroepsgebruiken, doch alleen in zoverre ze plaatsvindt op verzoek van een cliënt, in het
notariskantoor, met waarborg van onpartijdigheid en als accessorium aan het verlijden van
de akte, hoofdopdracht van de notaris”.
17
E. DECKERS, “Databanken, immobilien en notariaat”, Not. Dagen, Kortrijk, 12-13 september 1986, 35. 18
Dat oordeelde het Hof van beroep in Antwerpen in een geschil tussen een vastgoedmakelaar en zijn
opdrachtgevers (arrest van 25 januari 2006, R.W. 2008-2009, 69). 19
Cass. 31 januari 2002, T.Not. 2002, 202 met conclusie van Advocaat G. DUBRULLE.
9
3. De plichten van de notaris
3.1. De notaris als vertrouwenspersoon
23. De notaris oefent, zoals eerder al vermeld, een beroep uit met een gemengd karakter.
Enerzijds treedt hij op als openbaar ambtenaar en anderzijds als juridisch zakenman of
dienstverlener. Maar ongeacht de hoedanigheid waarin hij optreedt, de notaris is steeds
bekleed met een vertrouwensopdracht20
. Daar is iedereen het over eens. De notaris is met
andere woorden de vertrouwenspersoon bij uitstek.
Hij vertolkt die rol enerzijds omdat de overheid een deel van het overheidsgezag in zijn
handen heeft gelegd. Zo is de notaris in staat om authenticiteit aan akten te verlenen en ze met
uitvoerbare kracht te bekleden. Anderzijds deelt de cliënt informatie aan de notaris mee die, in
de regel, een vertrouwelijk karakter heeft. De keuze van de notaris gebeurt derhalve in functie
van het vertrouwen, dat hij de cliënt inboezemt21
.
24. Hoewel het vertrouwen dat aan de notaris wordt toevertrouwd, de grondslag is voor een
aantal plichten van de notaris, is deze vertrouwensopdracht nergens uitdrukkelijk wettelijk
bepaald. De wetgever heeft daarmee vermeden dat de subtiele taak van een notaris gevangen
zou zitten in de omschrijving ervan.
Het bestaan en de omschrijving van de vertrouwensopdracht van de notaris moet dan ook
worden afgeleid uit de rechtspraak en rechtsleer22
.
25. In de rechtsleer worden uit de vertrouwensopdracht van de notaris drie verplichtingen
afgeleid. Vooreerst heb je de morele plicht.
20
P. HARMEL en R. BOURSEAU, Les sources et la nature de la responsabilité civile des notaires, Luik, 1964,
34. 21
L. CORNELIS en A. RENIERS, “Notariële aansprakelijkheid”, Ius&Actores 2007, 133. 22
C. VANHALEWYN, De burgerlijke aansprakelijkheid van de notaris. Tien jaar Belgische Rechtspraak
(1980-1989), Altoria, 1991, 67; L. VAN DEN HOLE, “De beroepsaansprakelijkheid van de notarissen‟, Jura.
Falc. 1994-95, 196.
10
Van de notaris mag steeds verwacht worden dat zijn optreden gekenmerkt wordt door
oprechtheid, goede trouw, kiesheid, rechtschapenheid, onpartijdigheid, loyauteit, spoed,
voorzichtigheid en discretie23
.
Vervolgens heeft de notaris een plicht tot voorzichtigheid en vakkundigheid24
. Dit heeft
betrekking op de beroepsbekwaamheid: de notaris moet zijn vak kennen en het naar behoren
uitoefenen.
Als laatste rust er op schouders van de notaris een plicht tot bijstand25
.
3.2. De bijstandsverplichting
26. De plicht tot bijstand speelt een belangrijke rol voor de notaris. De notaris is immers
verplicht om de partijen die voor hem verschijnen de nodige bijstand te verlenen en hen in te
lichten over de correcte draagwijdte van de verplichtingen die zij op zich nemen26
.
27. Als corrolarium van deze algemene bijstandsverplichting is de notaris gehouden tot een
informatie- en raadgevingsverplichting27
. Informatie, waarschuwing, advies en bijstand
behoren immers tot de vaste opdrachten van de notaris.
3.3. De notariële informatie- en raadgevingsplicht
28. In het verleden was het antwoord op de vraag naar de grondslag van de
raadgevingsverplichting niet altijd even duidelijk, maar de dag van vandaag wel.
De raadgevingsplicht heeft een wettelijke grondslag gevonden in artikel 9, paragraaf 1, lid 3
van de Organieke Wet Notariaat28
:
23
P. HARMEL en R. BOURSEAU, Les sources et la nature de la responsabilité civile des notaires, Luik, 1964,
60-79 (61). 24
P. HARMEL en R. BOURSEAU, Les sources et la nature de la responsabilité civile des notaires, Luik, 1964,
44-60. 25
K. TROCH, “De notariële informatie-en raadgevingsplicht revisited”, T.B.B.R. 1999, 294; J. RENS,
“Aansprakelijkheid van de notaris” in Onroerend goed in de praktijk, Antwerpen, Kluwer, 1980, Deel IV, K 2-3. 26
S. DENOO, “Bijstands- en informatieplicht van de notaris bij de verkoop van een onroerend goed”, noot onder
Gent 12 februari 1997, R.W. 1999-2000, 199. 27
Zie hierover zeer uitvoerig : P. HARMEL en R. BOURSEAU, Les sources et la nature de la responsabilité
civile des notaires, Luik, 1964, 171-272. 28
Wet van 25 Ventôse Jaar XI, zoals gewijzigd door de Wet van 4 mei 1999, BS 1 oktober 1999; C. ENGELS,
“De bepalingen van de nieuwe notariswet inzake bevoegdheid, de adviesplicht, de uitvoerbaarheid, en andere
wettelijke doorgevoerde wijzigingen”, Notariële Actualiteit, Brugge, die Keure, 2000, 58.
11
“De notaris licht elke partij altijd volledig in over de rechten, verplichtingen en lasten die
voortvloeien uit de rechtshandelingen waarbij zij betrokken is en geeft aan alle partijen op
onpartijdige wijze raad.”
A. Wat is het voorwerp van deze informatie- en raadgevingsplicht?
29. De notaris heeft, naast het verlenen van authenticiteit, een, uit zijn vertrouwensopdracht
voortvloeiende en ten aanzien van iedere partij te vervullen, raadgevingsplicht met een
drievoudig voorwerp, namelijk: een onderzoeksplicht (de informatieplicht), een
voorlichtingsplicht en tenslotte een verplichting om de formaliteiten voor en na het verlijden
van de akte te vervullen29
.
30. De informatieplicht als onderdeel van de raadgevingsplicht wordt in de rechtspraak steeds
meer op de voorgrond geplaatst. Zij is uitgebreid en wordt steeds maar uitgebreider30
.
Het is immers de taak van de notaris om de partijen zo volledig, duidelijk en correct mogelijk
in te lichten omtrent de juiste betekenis van de in de akte opgenomen clausules en de
draagwijdte van de handeling en de gevaren, die ze zou kunnen inhouden, te verduidelijken31
.
31. Het is van groot belang dat de akte die voor de notaris verleden wordt, exact de wil van de
partijen weergeeft. Als vertrouwenspersoon van beide partijen is de notaris ertoe gehouden
om de verklaringen van de partijen voor zover als mogelijk te controleren. In het raam van
zijn opzoekingsplicht moet hij dus de echtheid van de verklaringen onderzoeken32
.
Bovendien is de notaris ook gehouden tot onderzoek van de feiten en rechten van partijen.
Wanneer bepaalde feiten of rechten de geldigheid van de overeenkomst raken, moeten beide
partijen ongetwijfeld op de bijstand van de notaris kunnen rekenen. Om die bijstand te kunnen
verlenen, zal grondig opzoekingswerk vereist zijn.
29
P. HARMEL en R. BOURSEAU, Les sources et la nature de la responsabilité civile des notaires, Luik, 1964,
20. 30
Gent 8 mei 1990, T.G.R. 1990, 84: “De voorlichtingsplicht van de notaris wordt in de hedendaagse
maatschappij nog voortdurend verzwaard, en dit is een normale gang van zaken vermits het notariaat een
noodzakelijke instelling is die ten dienste staat van de maatschappij. 31
Th. VAN SINAY, “Schiet (niet) op de pianist. Enkele bedenkingen over notariële aansprakelijkheid en
mogelijke lacunes in informatieverschaffing omtrent onroerende goederen”, T.B.B.R. 2003, afl. 10, 691. 32
C. VANHALEWYN, De burgerlijke aansprakelijkheid van de notaris. Tien jaar Belgische Rechtspraak
(1980-1989), Altoria, 1991, 69-71.
12
Zo zal bij de overdracht van het eigendomsrecht niet alleen het bestaan van het
eigendomsrecht moeten worden onderzocht, maar eveneens de beperkingen van dat recht,
zoals ontbindende en opschortende voorwaarden, erfdienstbaarheden en stedenbouwkundige
voorschriften33
. Maar meer hierover vindt U in het volgende hoofdstuk waar ik dieper in ga
op de rol van de notaris bij de verkoop van een onroerend goed. Daar leest U precies wat hij
allemaal moet opzoeken en meedelen aan de partijen.
32. Eens de nodige opzoekingen gedaan zijn, is de notaris ertoe gehouden om de partijen in te
lichten. Hij moet de noodzakelijke en bruikbare raadgevingen verstrekken om de eventuele
onwetendheid van de partijen op te vangen en als onpartijdige opsteller een duidelijke en
nauwkeurige authentieke akte te verlijden.
De voorlichtingsplicht van de notaris ten opzichte van de partijen heeft vooral betrekking op
het aangeven van de juridische betekenis van de in de akte gebruikte termen, en op het
verduidelijken van de economische gevolgen en mechanismen van bepaalde verrichtingen.
De partijen verwachten immers niet alleen dat de notaris hun overeenkomst in een authentieke
akte omzet, maar vertrouwen er eveneens op dat hij hen met zijn praktische en juridische
kennis zal bijstaan om een wettelijke, geldige en juridische overeenkomst te sluiten34
.
33. Als je het op die manier bekijkt, lijkt dit onderdeel van de informatieplicht van de notaris
grenzeloos. Maar dit is absoluut niet waar. In het algemeen is de informatieplicht eindig.
De notaris moet binnen redelijke perken de cliënt op de hoogte houden van de stand van het
dossier of van de moeilijkheden die rijzen bij de afhandeling ervan, zonder dat alle
besteedbare tijd daarvoor wordt opgeslorpt35
.
33
J. RENS, “Aansprakelijkheid van de notaris” in Onroerend goed in de praktijk, IV, Antwerpen, Kluwer, 1980,
K. 4-5. 34
De verschillende bestanddelen van de voorlichtingsplicht werden op meesterlijke wijze door TROCH
samengevat. Het weze toegelaten deze samenvatting hier te hernemen: “De notaris dient de partijen in te lichten
omtrent de aard, de inhoud, de draagwijdte en de juridische of economische gevolgen van de door hun
voorgenomen of aangegane verbintenissen van de door hun gestelde handelingen. Hij dient hierbij rekening te
houden met de bedoeling van de partijen en met hetgeen zij onderling zijn overeengekomen. De notaris dient de
partijen in te lichten omtrent de inhoud, de rechtsgeldigheidvereisten en de doelmatigheid van de voorgenomen
rechtshandeling en hij moet uitleg geven over de nieuwe en/of onduidelijke of zelfs duistere wetgeving. Hij dient
de partijen mee te delen welke maatregelen in de toekomst dienen genomen te worden om de blijvende
rechtsgeldigheid van de in de akte neergelegde rechtshandeling te verzekeren. De voorlichtingsplicht van de
notaris houdt op zich ook een waarschuwingsplicht in. De notaris dient de aandacht van de partijen te vestigen
op mogelijk nefaste gevolgen van een bepaalde rechtshandeling of een deel ervan”; K. TROCH, “De notariële
informatie-en raadgevingsplicht revisited”, T.B.B.R. 1999, 297 e.v. met verwijzingen naar rechtspraak en
rechtsleer.
13
B. Wie zijn de begunstigden?
34. De rechtsleer onderstreept dat de plicht tot informatie en raadgeving ten goede moet
komen aan allen die partij zijn bij de door de notaris verleden akte, zelfs wanneer deze
partijen tegenovergestelde belangen hebben36
. De notaris is geen advocaat. Hij mag niet één
van de partijen adviseren en hem verdedigen tegen de andere. Neen! De notaris treedt veeleer
op als een soort van onpartijdige scheidsrechter37
.
35. Hoewel een notaris tegenover alle partijen gehouden is om raad en bijstand te verlenen,
kan de omvang van die verplichting wel verschillen.
Alledaagse inlichtingen en vanzelfsprekendheden vormen niet het voorwerp van de
informatie- en raadgevingsplicht. Wat normaal is. De notaris dient immers geen uitleg te
geven over zaken die door iedereen gekend zijn.
De informatie- en raadgevingsplicht wordt ook ingeperkt door de hoedanigheid van de cliënt.
De plicht tot raadgeving kan minder zijn als de cliënt zelf een zakendeskundige is of als hij
goed op de hoogte is van de desbetreffende materie.
36. De omvang van de plicht hangt dus af van de vorming en van de ervaring van de partijen.
Het spreekt vanzelf dat de plicht tot raadgeving niet dezelfde is tegenover een cliënt die wordt
bijgestaan door een advocaat of een deskundige, als tegenover een cliënt die geen
privéraadsman heeft38
.
De rechter apprecieert soeverein in welke mate de fout van elk van de raadgevers, waaronder
de notaris, heeft bijgedragen tot de schade39
.
35
H. CASMAN, “Integrale kwaliteitszorg”, in Notariële Actualiteit: de nieuwe notariswet, Brugge, die Keure,
2000, 150; Th. VAN SINAY, “Schiet (niet) op de pianist. Enkele bedenkingen over notariële aansprakelijkheid
en mogelijke lacunes in informatieverschaffing omtrent onroerende goederen”, T.B.B.R. 2003, afl. 10, 693. 36
P. HARMEL en R. BOURSEAU, Les sources et la nature de la responsabilité civile des notaires, Luik, 1964,
31 e.v. ; K. TROCH, “De notariële informatie- en raadgevingsverplichting revisited”, T.B.B.R. 1999, 294. 37
Of zoals een arrest van het Hof van Beroep te Gent het uitdrukt: “De notaris is geen loutere penlener die de
instructies van de partijen klakkeloos en machinaal uitvoert en door deze uitvoering hen al dan niet ten onrechte
laat geloven in de rechtsgeldigheid van zijn geschriften. Hij is integendeel de vertrouwenspersoon bij uitstek, die
zijn kennis en vaardigheden in de eerste plaats aanwendt voor de rechtszekerheid, ter voorkoming van geschillen
en rechtsgedingen.” (Gent 18 november 1994, T.G.R. 1995, 3; T.Not. 1995, 301; noot F. BOUCKAERT, R.W.
1996-97, 983). 38
S. DENOO, “Bijstands- en informatieplicht van de notaris bij de verkoop van een onroerend goed”, noot onder
Gent 12 februari 1997, R.W. 1999-2000, 199. 39
Cass. 29 januari 1988, Rev.Not.B. 1990, 208.
14
C. Wanneer dient aan deze verplichting voldaan te worden?
37. De raadgevingsverplichting dient niet enkel nagekomen te worden op het ogenblik van het
verlijden van de akte en erna, maar zij dient ook nageleefd te worden vóór en tijdens de
contractsluiting door de partijen inzoverre de notaris er uiteraard bij betrokken is40
.
D. Wat is de juridische aard van de informatie- en raadgevingsplicht?
38. Algemeen wordt aangenomen dat het om een middelenverbintenis gaat41
. De notaris moet
aantonen dat hij de nodige inspanningen gedaan heeft. Maar er dient onderstreept te worden
dat de notaris niet gehouden is tot het onmogelijke42
. Hij hoeft niet te waarborgen dat de akte
in elk opzicht en volledig in overeenstemming is met alle feitelijke gegevens en alle actuele
(laat staan toekomstige) juridische voorschriften.
39. De omstandigheden waarin de akte wordt verleden spelen natuurlijk ook een rol voor de
omvang van de informatieverplichting. Er dient rekening gehouden te worden met de aard van
de akte en de graad van urgentie. Een akte die zeer dringend moet worden verleden, zal aan de
notaris minder mogelijkheid geven om opzoekingen te verrichten en raad te geven.
De partijen moeten hiermee rekening houden. Hoe meer tijd de notaris heeft, hoe grondiger
hij te werk kan gaan.
40. Bovendien is hij ook afhankelijk van de gegevens die hem bezorgd worden door de
partijen. Niet alle feitelijke gegevens kunnen door de notaris gecontroleerd worden. Hij wordt
niet verondersteld spontaan te informeren naar alle mogelijke relevante feitelijke gegevens
waarover partijen beschikken, alhoewel een (elementaire) controle toch onontbeerlijk is. De
notaris mag immers niet blindelings vertrouwen op de juistheid van de informatie die hem
wordt meegedeeld43
. Zo is de notaris er onder meer toe gehouden om de juridische
bekwaamheid en bevoegdheid van de partijen te onderzoeken44
.
40
K. TROCH, “De notariële informatie- en raadgevingsverplichting revisited”, T.B.B.R. 1999, 287. 41
K. TROCH, “ De notariële informatie-en raadgevingsplicht revisited”, T.B.B.R. 1999, 298-299. 42
Gent 22 oktober 1993, T.B.B.R. 1995-96, noot I. DEMUYNCK. 43
Zo kan de notaris bij het openbaar te koop stellen van een onroerend goed niet zomaar voortgaan op de
verklaringen van de verkopers als zou het goed niet belast zijn met een rooilijn, Brussel 20 september 1995, Not.
Fisc. M. 1996, 224 met noot M. BOES. 44
S. DENOO, “Bijstands-en informatieplicht van de notaris bij de verkoop van een onroerend goed”, noot onder
Gent 12 februari 1997, R.W. 1999-2000, 199.
15
41. Tenslotte moet voor ogen gehouden worden dat de notaris alleen maar raad kan geven en,
in tegenstelling tot de rechter, zich niet in de plaats van de partijen plaatst45
. De notaris is en
blijft een onafhankelijk en onpartijdig raadsman, niets meer, niets minder.
42. Uit dit alles volgt dat de notariële informatie- en raadgevingsplicht in alle redelijkheid, dit
wil zeggen in functie van de concrete, feitelijke omstandigheden en refererend aan de
normaal, zorgvuldige notaris moet worden beoordeeld46
, maar hierover later meer.
3.4 Het bewijs van het naleven van de informatieplicht47
43. De plichten, zoals hierboven beschreven, die op de notaris rusten zijn enorm zwaar en
mogen niet onderschat worden.
Een tekortkoming aan zijn plichten, inzonderheid aan zijn informatieplicht, brengt zijn
aansprakelijkheid in het gedrang.
Hoe kan de notaris nu bewijzen dat hij zijn informatieplicht wél is nagekomen? We moeten
hierbij rekening houden met verschillende elementen.
Op de eerste plaats dient onderzocht te worden of de notaris wel gehouden is tot de plicht
waarvan men hem de gebrekkige uitvoering verwijt. Het is immers mogelijk dat de
informatieplicht van de notaris vermindert of zelfs verdwijnt, wanneer de cliënt zich laat
bijstaan door andere raadslieden of wanneer de cliënten beschikken over een bijzondere
onderlegdheid48
. Dan kan men geen fout verwijten aan de notaris.
Vervolgens moet men de figuur van de normale, zorgvuldige en voorzichtige notaris ten
tonele brengen. Heeft de notaris die een fout heeft gemaakt op dezelfde manier gehandeld als
hoe de normale, zorgvuldige en voorzichtige notaris in gelijke omstandigheden zou handelen
of niet?
45
C. VANHALEWYN, De burgerlijke aansprakelijkheid van de notaris. Tien jaar Belgische Rechtspraak
(1980-1989), Altoria, 1991, 83-84. 46
R.-O. DALCQ en G. SCHAMPS, “Examen de jurisprudence (1987 à 1993). La responsabilité délictuelle et
quasi-délictuelle”, R.C.J.B. 1995, 605-607; K. TROCH, “De notariële informatie- en raadgevingsverplichting
revisited”, T.B.B.R. 1999, 300. 47
Th. VAN SINAY, “Schiet (niet) op de pianist. Enkele bedenkingen over notariële aansprakelijkheid en
mogelijke lacunes in informatieverschaffing omtrent onroerende goederen”, T.B.B.R. 2003, afl. 10, 697. 48
Veel hangt af van de context en de feitelijke omstandigheden.
16
Tenslotte moet men steeds in het achterhoofd houden dat de notaris gehouden is tot een
middelenverbintenis en niet tot een resultaatsverbintenis. De notaris moet de nodige
inspanningen leveren, maar kan niet het onmogelijke doen.
44. Doorgaans neemt de rechtspraak aan dat de schadelijder het bewijs dient te leveren dat
de notaris zijn informatieplicht niet nakwam49
.
Opgepast, de notaris kan wel het tegenbewijs leveren. Hij kan dus een bewijs bij de hand te
houden dat hij de cliënt, op diens vraag naar informatie, wel degelijk op een correcte manier
heeft ingelicht.
Natuurlijk is het voor de notaris onmogelijk om zich in alle gevallen van raadgeving van
bewijs te verschaffen. We moeten dus rekening houden met het feit dat het in sommige
gevallen voor de notaris onmogelijk is om zich van bewijs te voorzien. In die gevallen kan de
notaris zich steunen op het vermoeden dat hij zijn ambt gewetensvol uitoefent50
.
45. Een opmerkelijk arrest hierbij, en daar sluit ik dan ook mee af, is het arrest van het Hof
van Beroep te Brussel van 16 december 200851
. Daar beslist het Hof dat de notaris gehouden
is om mee te werken aan de bewijsvoering van de eisende partij52
, zonder dat hij ertoe
gehouden is om het positieve bewijs te leveren van het mondeling advies dat hij aan de
partijen gegeven heeft.
Dit is een positieve uitspraak voor de notariële praktijk en kan alleen maar aangemoedigd
worden in de toekomst. De reden hiervoor is dat de notaris ontelbaar veel mondelinge
informatie en raad geeft aan partijen. Mocht de notaris ertoe verplicht worden om telkens een
schriftelijke neerslag te voorzien met betrekking tot de door hem gegeven mondelinge
informatie, dan zou het beroep van de notaris niet alleen onwerkzaam worden, maar dit zou
ook een schande betekenen voor de vertrouwensopdracht van de notaris en de
kwaliteitsgarantie waar het notariaat zo naar streeft53
.
49
Bergen 2 mei 1991, J.T. 1991, 794 ; Rb. Gent 12 februari 1993, T.G.R. 1995, 14. 50
Th. VAN SINAY, “Schiet (niet) op de pianist. Enkele bedenkingen over notariële aansprakelijkheid en
mogelijke lacunes in informatieverschaffing omtrent onroerende goederen”, T.B.B.R. 2003, afl. 10, 698. 51
Brussel 16 december 2008, R.A.B.G. 2009/12, 826. 52
De tekortkoming aan de informatieverplichting van de notaris moet bewezen worden door de eisende partij en
kan aangetoond worden met alle middelen van recht, getuigen en vermoedens inbegrepen. Zie art. 870 Ger.Wb.
en art. 1353 B.W. 53
A. RENIERS, “Over notariële aansprakelijkheid, bewijs informatieverplichting en eenheid van intentie”,
R.A.B.G. 2009/12, 834.
17
4. De rol van de notaris bij de verkoop van een OG
46. Ik heb me in het vorige hoofdstuk vooral toegespitst op de plichten van de notaris in het
algemeen. In dit hoofdstuk ga ik dieper ingaan op de informatieplicht van de notaris bij de
verkoop van een onroerend goed. Hiermee bedoel ik, dat ik me vooral zal concentreren op het
opzoekingswerk van de notaris bij het opstellen van de akte: wat moet de notaris zelf
opzoeken, wat moeten de partijen hem meedelen, tegen wanneer moet hij over zijn informatie
beschikken enz.
4.1. Inleiding
47. Bij de overdracht van een onroerend goed kunnen allerlei problemen de kop op steken,
daarom is het aangeraden een notaris te raadplegen.
De notaris zal nagaan of u geen kat in een zak koopt. Want onthoud, eens uw handtekening
gezet is, is de verkoop definitief gesloten en zijn alle partijen gebonden aan de uitvoering
ervan (ook de notaris).
Het is dus aan te raden een notaris te raadplegen voor het ondertekenen van de
verkoopovereenkomst om op die manier onnodige financiële en juridische risico‟s te
vermijden. Een goed opgestelde verkoopovereenkomst kan immers heel wat narigheid
voorkomen!
48. Het verkoopcompromis vermeldt over het algemeen de identiteit van de notaris die moet
overgaan tot het verlijden van de authentieke akte en de termijn waarin dit moet plaatsvinden.
Koper en verkoper kunnen dezelfde notaris nemen of elk hun eigen notaris inschakelen. In dat
laatste geval delen de twee notarissen het ereloon. De koper moet hiervoor dus geen hogere
kosten betalen. Elke partij heeft immers het recht om zijn notaris aan te stellen, zonder
meerkost.
49. Wanneer een onroerend goed van eigenaar wisselt, moet de notaris vooraf een aantal
opzoekingen doen betreffende het goed, de verkopers en de kopers. Op de notaris rust immers
een belangrijke rol bij de overdracht van een onroerend goed.
18
Hij doet meer dan „gewoon‟ de authentieke akte verlijden: hij moet de nodige inlichtingen
inwinnen, documenten aanvragen en kennisgevingen doen. Met andere woorden, hij regelt de
formaliteiten die nodig zijn om de juridische zekerheid van het document te waarborgen.
4.2. Vóór de verkoopovereenkomst en/of de akte
50. Alvorens de notaris te werk gaat moet hij de exacte identiteit van de verkopers, hun
burgerlijk statuut, hun capaciteit, de geldigheid van hun volmachten, hun fiscale situatie enz.
nagaan. Hetzelfde geldt voor de kopers. De notaris moet immers weten met wie hij te maken
heeft54
.
Daarnaast moet de notaris zeker zijn dat de beweerde eigenaar wel degelijk de werkelijke en
enige eigenaar is van het goed. En hoe kan hij dat nagaan? Door de titel van eigendom te
onderzoeken. Daardoor kan de notaris ook zien of er bijzondere lasten of erfdienstbaarheden
op het onroerend goed rusten (twee vliegen in één klap dus). Want indien men een
erfdienstbaarheid vergeet in het compromis, kan de verkoper, daar hij de koper moet
vrijwaren, gehouden worden tot schadevergoeding55
.
51. Vervolgens wordt de verkoper door de notaris gecontacteerd om hem te vragen de nodige
documenten en attesten voor te leggen die nodig zijn om een geldige verkoopovereenkomst te
kunnen ondertekenen. Denk maar aan het certificaat van keuring van elektrische installaties,
het Energie Prestatie Certificaat (EPC), het Postinterventiedossier, het keuringsattest van de
stookolietank enz. De verkoper kan hierbij altijd de hulp van de notaris vragen, hij staat er
niet alleen voor.
52. Tenslotte begint de notaris aan zijn opzoekwerk. De notaris gaat het statuut van het goed
op fiscaal, stedenbouwkundig en hypothecair vlak nagaan, alsook de bezetting ervan.
De opzoekingen van de notaris zijn dus enorm uitgebreid en het over het hoofd zien van één
of ander detail kan de aansprakelijkheid van de notaris in het gedrang brengen, maar daar kom
ik later op terug.
54
C. DE WULF, Het opstellen van notariele akten, IIb, Kluwer, 2006, 188. 55
Rb. Brussel 20 mei 1986, Rev.Not.B. 1986, 375; zie artikel 1638 B.W.
19
53. Wat behoort nu allemaal tot zijn taak?
- De notaris gaat het kadastraal plan en de kadastrale legger opvragen, want op basis
daarvan kan de notaris nagaan of het correcte goed wel degelijk verkocht wordt.
Hij heeft tevens de kadastrale gegevens nodig om verdere opzoekingen te kunnen
uitvoeren, onder andere om na te gaan of het goed in aanmerking komt voor “klein
beschrijf”.
- Daarnaast vraagt de notaris het bodemattest op. Op die manier wordt de koper
ingelicht over de mogelijke verontreiniging van de grond vóórdat de overeenkomst
wordt afgesloten.
- De notaris zal ook de huurtoestand van het goed moeten nagaan, want de
compromis moet immers vermelden vanaf welk ogenblik de koper de vrije
beschikbaarheid van het goed bekomt.
- Bij de gemeente worden de stedenbouwkundige inlichtingen opgevraagd door de
notaris. De bedoeling is om na te gaan of er voor het betrokken onroerend goed
een stedenbouwkundige vergunning werd uitgereikt, of er bouwmisdrijven op
berusten, of er op het goed een voorkooprecht kan worden uitgeoefend enz.
- Tenslotte moet de notaris bij het opstellen van de compromis onderzoeken of de
verkoop bij voorkeur gedaan wordt onder het fiscale stelsel van de btw of onder
het stelsel van registratierechten. Er rusten dus fiscale opzoekingen op de
schouders van de notaris. Maar daar blijft het niet bij, ook hypothecaire
opzoekingen komen ter zijnen laste. In de akte moet namelijk vermeld worden of
het verkochte goed al dan niet bezwaard is met voorrechten, hypotheken of
bezwarende overschrijvingen. De notaris mag zich niet beperken tot het eenvoudig
akteren van de verklaring van de verkoper. Hij moet onderzoeken of die verklaring
met de werkelijkheid overeenstemt.
54. Hierboven zijn slechts een paar algemene taken van de notaris beschreven. Het is echter
onmogelijk om alles neer te pennen wat de notaris moet opzoeken vooraleer een verkoop kan
plaatsvinden. Elke notaris gaat immers op zijn eigen manier te werk. Een vast
opzoekingstramien bestaat dus niet.
Er bestaan wel een paar hoofdlijnen om de notaris op weg te helpen, maar voor de rest is het
een kwestie van zelf aanvoelen voor de notaris of hij voldoende heeft opgezocht of weet om
de verkoop te laten plaats vinden.
20
4.3. Bij de akte
55. Eens de notaris over alle informatie beschikt, zal hij de akte opstellen. De akte mag in om
het even welke van de drie landstalen worden opgesteld en is gericht tot de partijen.
De notaris ontvangt alle partijen in zijn kantoor en leest de akte voor. Eventuele vragen zal hij
trachten zo volledig mogelijk te beantwoorden.
56. Het behoort tot de taak van de notaris om de kosten, en onder andere de registratierechten,
in ontvangst te nemen. De registratierechten worden berekend op de overeengekomen prijs,
verhoogd met de bedongen lasten, en bedragen normaal 10% . Opgepast, in bepaalde gevallen
kan men genieten van een vermindering, denk maar aan abattement en meeneembaarheid. De
notaris moet hiermee dus rekening houden.
De registratierechten moeten aan de fiscus worden betaald binnen de vier maanden na het
ondertekenen van de verkoopcompromis. Een uitzondering hierop is de verkoop onder
opschortende voorwaarde. Daar wordt de vorderbaarheid van het evenredige registratierecht
verdaagd: deze geeft aanleiding tot de heffing van het algemeen vast recht zolang de
voorwaarde niet is vervuld56
. Eens de opschortende voorwaarde is vervuld begint de termijn
van vier maanden voor registratie te lopen57
.
57. De akte wordt bijgevolg getekend door de partijen en de notaris moet deze akte bewaren
en aan de verschillende partijen kopieën geven.
4.4. Na de akte
58. Onmiddellijk na de ondertekening worden de verkoopakte en de bijlagen door de notaris
neergelegd op het bevoegde hypotheekkantoor waar deze worden ingeschreven in de
registers. De hypotheekbewaarder zal het eigendomsrecht van het onroerend goed
overschrijven op naam van de koper. Vanaf de datum van neerlegging krijgt de verkoop een
vaste datum en is ze derhalve tegenstelbaar aan derden.
56
Artikel 16 W.Reg. 57
C. DE WULF, Het opstellen van notariele akten, IIb, Kluwer, 2006, 146.
21
Het behoort ook tot de taak van de notaris om alle afbetalingen te doen opdat de bestaande
hypotheken doorhaalt worden. Want het is niet omdat een lening/krediet volledig is
terugbetaald, dat de hypotheek wegvalt. Een hypotheek blijft immers van rechtswege 30 jaar
op het goed staan. Aansluitend op de verkoopakte moet de notaris dus een
doorhalingscertificaat opstellen. Dit is een notariële akte. Een afschrift van deze akte zal aan
de hypotheekbewaarder de toestemming geven voor de schrapping.
59. Na de ondertekening stelt de notaris alle betrokken instanties op de hoogte van de
overdracht. Zo nodig zendt hij een kopie van de verleden akte toe.
4.5. Tekortkomingen van de notaris
60. Wanneer beroep wordt gedaan op een notaris, wordt in de regel van hem verwacht dat hij
vooraf de nodige opzoekingen verricht en aan de partijen informatie verstrekt. De notaris
moet dat doen, niet alleen omdat hij moet instaan voor de juridische geldigheid van de akte,
maar ook omdat hij bepaalde verklaringen van partijen moet controleren58
.
61. Het voorafgaandelijk onderzoek van de notaris, zoals daarnet uitgebreid besproken, spitst
zich in feite toe op verschillende aspecten, onder andere de hypothecaire en fiscale toestand
van het goed, zijn juiste beschrijving, de stedenbouwkundige aspecten, maar vooral op de
verificatie van de juistheid van het bestaan en de omvang van het eigendomsrecht van de
verkoper.
In principe volstaat daartoe de controle van de eigendomstitels, de aflevering van een
hypothecair attest en de lichting van de kadastrale stukken. Jammer genoeg geven deze niet
altijd de actuele toestand van het onroerend goed weer, met als gevolg dat een notaris zich
nooit zonder enig risico op deze stukken mag beroepen en waardoor soms bijkomende
opzoekingen op het registratiekantoor vereist kunnen zijn59
.
De tekortkoming van de notaris aan zijn raadgevingsplicht situeert zich dus ofwel op het vlak
van het verschaffen van verkeerde informatie, bij gebrek aan het inwinnen van voldoende
58
Luik 17 mei 1990, J.L.M.B. 1990, 1419. 59
I. DEMUYNCK, “De verkoop van andermans zaak en de aansprakelijkheid van de notaris terzake”, noot
onder Gent 22 oktober 1993, T.B.B.R. 1995, 69-70.
22
inlichtingen, ofwel is zij te wijten aan het feit dat hij zijn cliënt onvoldoende wees op het
onbetrouwbaar karakter van de ingewonnen gegevens60
.
Bijvoorbeeld: een notaris die geen hypothecaire staat licht en evenmin de oorsprong van het
goed nagaat, begaat een zware fout61
. Het lichten van de hypothecaire staat moet tevens zo
dicht mogelijk bij de datum van de koop gebeuren, om op die manier de meest actuele
informatie in te winnen62
.
Omwille van veelvoorkomende vertragingen in de hypothecaire publiciteit wordt aangeraden
om naast het gewone hypothecaire getuigschrift ook een voorafgaande opzoeking te vragen.
Opgepast, deze heeft wel geen enkele juridische waarde en kan de hypotheekbewaarder niet
binden63
. Maar het is duidelijk dat het gewoon niet aanvragen van een hypotheekgetuigschrift
een fout uitmaakt in hoofde van de notaris64
.
62. Ik ga dan ook akkoord met Mevrouw Inge Demuynck65
om te concluderen dat, bij de
verkoop van een onroerend goed, de aansprakelijkheid van de notaris regelmatig aanvaard
wordt, naast die van de verkoper, en dit wegens één of andere vorm van tekortkoming aan zijn
raadgevingsplicht, althans bij bewijs van schade en van oorzakelijk verband.
60
Cass. 4 januari 1973, J.T. 1973, 552 met noot J.L. FAGNART. 61
Bergen 1 oktober 1986, Rev.Not.B. 1989, 242. 62
Bergen 29 januari 1990, J.T. 1990, 197. 63
Th. VAN SINAY, “Schiet (niet) op de pianist. Enkele bedenkingen over notariële aansprakelijkheid en
mogelijke lacunes in informatieverschaffing omtrent onroerende goederen”, T.B.B.R. 2003, afl. 10, 701. 64
Rb. Ieper 24 januari 1995, T.B.B.R. 1995, 121. 65
I. DEMUYNCK, “De verkoop van andermans zaak en de aansprakelijkheid van de notaris terzake”, noot onder
Gent 22 oktober 1993, T.B.B.R. 1995, 73.
23
5. De beroepsaansprakelijkheid van notarissen
5.1. Inleiding
63. De laatste jaren merken we een enorme stijging op bij de aansprakelijkheid van de notaris.
De cliënten aanvaarden de dag van vandaag het noodlot niet meer en voor elk ondervonden
nadeel dat ze lijden zoeken ze een verantwoordelijke: de beroepsbeoefenaar66
.
De studie over de beroepsaansprakelijkheid van notarissen moet dan ook in het kader gezien
worden van een verhoogde intensiteit van vorderingen uit de beroepsaansprakelijkheid bij alle
vrije beroepen.
In de negentiende eeuw genoten de vrije beroepen nog een imago van vrijheid, maar de dag
van vandaag blijft van deze veilige positie weinig over. Hoe komt dit?
Denk maar aan de verfijning van het foutbegrip. De rechtspraak eist van de beroepsmens een
steeds grotere vakbekwaamheid. Gedragingen die vroeger gemakkelijk door de vingers
werden gezien, worden nu onherroepelijk als foutief bestempeld.
Daarnaast zijn de sociale relaties heel wat complexer geworden, en heeft de technische
vooruitgang geleid tot heel wat gevaarlijke situaties. De kans dat een persoon een andere
persoon schade berokkent neemt dan ook steeds toe67
.
Deze ontwikkelingen kunnen ook toegepast worden op de notaris.
De opheldering van het notariële ambt en de grotere kennis van het publiek hebben ertoe
geleid dat de cliënt zich niet zomaar laat afschepen met de uitleg dat „er iets misgelopen is‟.
Men zoekt een zondebok en die is, helaas, vaak de notaris.
5.2. De aansprakelijkheid van de notaris tov derden
64. Met derden worden diegenen die géén partij zijn bij een te verlijden akte of diegenen die
géén partij zijn bij een contractuele relatie tussen de notaris en zijn cliënt bedoelt.
Tegenover derden is de notaris steeds delictueel aansprakelijk.
66
R. DALCQ, “La responsabilité des professions libérales”, J.T. 1964, 101-105. 67
L. VAN DEN HOLE, “De beroepsaansprakelijkheid van de notarissen”, Jura. Falc. 1994-1995, 192-193.
24
5.3. De aansprakelijkheid van de notaris tov zijn cliënten
65. In principe wordt aangenomen dat de beroepsaansprakelijkheid van beoefenaars van vrije
beroepen van contractuele aard is. De verhouding tussen de cliënt en de beroepsbeoefenaar
situeert zich namelijk binnen het kader van de artikels 1134 e.v. van het Burgerlijk Wetboek.
Bij de notaris is dit echter niet het geval. Daar is de situatie (helaas) net iets gecompliceerder
aangezien de notaris, zoals eerder al vermeld in mijn masterproef, een beroep met een
gemengd karakter uitoefent. Enerzijds treedt hij op als openbaar ambtenaar, anderzijds als een
juridisch zakenman of dienstverlener.
Door het duaal statuut van de notaris rijst de vraag naar de aard van de notariële
aansprakelijkheid. Is deze nu contractueel of buitencontractueel?
De klassieke visie bepaalt dat de aansprakelijkheid van de notaris moet worden beoordeeld
volgens de regels van de buitencontractuele aansprakelijkheid, respectievelijk volgens de
regels van de contractuele aansprakelijkheid, al naargelang de notaris als openbaar ambtenaar
dan wel als zakenman optreedt68
.
A. De notaris als openbaar ambtenaar
66. De notaris treedt in sommige gevallen op als openbaar ambtenaar, die bekleed is met een
deel van het overheidsgezag en aldus bevoegd is om authentieke akten te verlijden69
.
In dit geval neemt de huidige rechtsleer70
aan dat in principe de buitencontractuele
aansprakelijkheidsprincipes dienen te gelden omdat de notariële plichten volgen uit de wet
enerzijds en omdat de notaris niet over de vrije wil beschikt om zijn ambt te weigeren
anderzijds71
, tenzij wanneer er een wettelijk beletsel bestaat72
.
67. De notaris als openbaar ambtenaar verleent aldus een openbare dienst.
68
Hof van Beroep Gent 24 januari 2008, NJW 2008, 315. 69
Art. 1 en 19 van de wet tot regeling van het notarisambt. 70
In het verleden was de rechtsleer evenwel duidelijk verdeeld en konden er verschillende
aansprakelijkheidstheorieën onderscheiden worden (voor een overzicht, zie L. VAN DEN HOLE, “De
beroepsaansprakelijkheid van de notarissen”, Jura. Falc. 1994-1995, 214-216). 71
P. HARMEL en R. BOURSEAU, Les sources et la nature de la responsabilité civile des notaires, Luik, 1964,
25-26. 72
Art. 3 van de wet tot regeling van het notarisambt; Cass. 9 juli 1925, Pas. 1925, I, 334.
25
Wanneer binnen een rechtsverhouding een openbare dienst wordt verleend, is deze
rechtsverhouding van reglementaire en niet van contractuele aard. Een
aansprakelijkheidsvordering moet dan ook haar grondslag vinden in de regels van de
buitencontractuele aansprakelijkheid in plaats van de contractuele aansprakelijkheid73
. Het
Hof van Cassatie heeft zich bij deze visie aangesloten74
.
68. Ook de raadgevings- en onderzoeksplicht van de notaris, die uit de wet voortvloeien,
worden ondergebracht in de categorie van handelingen gesteld door de notaris als openbaar
ambtenaar, zodat bij miskenning ervan de buitencontractuele aansprakelijkheid van de notaris
in het gedrang komt75
.
De schending dient beoordeeld te worden aan de hand van de algemene zorgvuldigheidsnorm
(te weten de normaal voorzichtige en redelijke notaris, zich bevindend in dezelfde feitelijke
omstandigheden) en in “redelijkheid”. Met redelijkheid wordt bedoeld dat ten eerste rekening
dient gehouden te worden met de concrete feitelijke omstandigheden en refererend naar de
zorgvuldige notaris, en ten tweede dat rekening moet worden gehouden met de hoedanigheid,
de vorming en de ervaring van de partijen76
.
B. De notaris als zakenman
69. De notaris kan echter ook optreden als juridisch zakenman of dienstverlener, die zijn
cliënten met raad en daad bijstaat, zelfs zonder dat er een akte verleden wordt77
.
In dat geval kan de notaris beschouwd worden als lasthebber, verhuurder van diensten en -
eerder uitzonderlijk- als zaakwaarnemer. Hier worden dan ook de gemeenrechtelijke principes
toegepast die verbonden zijn aan deze rechtsfiguren.
70. Vooreerst lastgeving. Er is sprake van lastgeving telkens wanneer de cliënt de notaris de
opdracht geeft om in zijn naam en voor zijn rekening een juridische handeling aan te gaan of
te voltrekken (artikel 1984 B.W.). De aansprakelijkheid van de notaris op grond van
73
Cass. 23 oktober 2008, RW 2009-2010, 1349 met noot E. NORDIN. 74
Cass. 27 november 2006, NJW 2008, 28. 75
Hof van Beroep Gent 24 januari 2008, NJW 2008, 315. 76
A. RENIERS, “Over notariële aansprakelijkheid, bewijs informatieverplichting en eenheid van intentie”,
R.A.B.G. 2009/12, 834. 77
L. WEYTS, De inrichting van het notariaat en plichtenleer i.v.m. het beroep, Leuven, Acco, 1991, 10.
26
lastgeving wordt beheersd door de gemeenrechtelijke principes van het mandaat, die zeer
streng worden toegepast wegens het vertrouwelijk karakter van het notariaat78
.
Er wordt immers steeds een zekere professionele bekwaamheid, oprechtheid en bijstand
verwacht van de notaris79
.
71. Vervolgens huur van diensten. Er is sprake van huur van diensten telkens als de notaris
(verhuurder) tegen een vergoeding een bepaald materieel werk voor een cliënt (huurder)
verricht, zonder voor die huurder rechtsbetrekkingen met een derde aan te knopen.
De aansprakelijkheid van de notaris wordt in dit geval geregeld door de gemeenrechtelijke
contractuele aansprakelijkheid.
72. En tenslotte zaakwaarneming. Er is sprake van zaakwaarneming telkens de notaris
vrijwillig, doch niet uit vrijgevigheid en evenmin uit eigen belang, materiële of juridische
handelingen verricht ter behartiging van de belangen van zijn cliënt buiten elke specifieke of
contractuele verplichting om, met of buiten het weten van zijn cliënt. De zaakwaarnemer
moet zich gedragen als een lasthebber. Hij is verplicht aan de zaakwaarneming alle zorgen
van een goed huisvader te besteden (artikel 1374 B.W.).
In theorie is de aansprakelijkheid van de lasthebber wel zwaarder, want hij is aansprakelijk
voor elke fout, maar in de praktijk is het verschil verwaarloosbaar80
.
73. Uit dit alles kunnen we dus concluderen dat de aansprakelijkheid van de notaris als
zakenman moet worden gegrondvest op de contractuele aansprakelijkheid. Want in dat geval
handelt hij namelijk niet in het raam van zijn wettelijke opdracht. Dit is ook bevestigd door
het Hof van Cassatie81
.
78
L. VAN DEN HOLE, “De beroepsaansprakelijkheid van de notarissen”, Jura. Falc. 1994-1995, 213. 79
P. HARMEL en R. BOURSEAU, Les sources et la nature de la responsabilité civile des notaires, Luik, 1964,
301. 80
L. VAN DEN HOLE, “De beroepsaansprakelijkheid van de notarissen”, Jura. Falc. 1994-1995, 214. 81
Cass. 23 oktober 2008, RW 2009-2010, 1349.
27
5.4. Aansprakelijkheidsbeperkende bedingen
74. Als openbaar ambtenaar kan de notaris zich niet contractueel bevrijden van zijn algemene
plichten. Deze raken immers de openbare orde.
Hij kan wél in de akte een preventieve clausule opnemen, die stelt dat hij alle wettelijke
verplichtingen heeft volbracht. Door deze clausule verschaft de notaris zichzelf dan een
bewijs tegen latere aansprakelijkheidsvorderingen82
.
75. Van zijn plichten als raadsman kan hij zich daarentegen wél bevrijden. Deze plichten
worden immers telkens in een contract duidelijk bepaald. Men moet wel rekening houden met
een dubbele beperking, namelijk met het feit dat de notaris zich ook in deze situatie niet kan
ontslaan van zijn algemene plichten en met het feit dat hij zijn aansprakelijkheid in geval van
bedrog of zware fout nooit kan beperken83
.
82
L. TART, “Trois questions de responsabilité notariale ”, J.T. 1891, 810. 83
L. VAN DEN HOLE, “De beroepsaansprakelijkheid van de notarissen”, Jura. Falc. 1994-1995, 220.
28
6. Conclusie
76. De overdracht van een onroerend goed is voor de meeste mensen geen alledaagse
gebeurtenis. De reden hiervoor is dat er vaak grote belangen mee gemoeid zijn en veel
emoties mee gepaard gaan. De mensen willen dus dat deze overdracht vlekkeloos verloopt.
Aangezien de overdracht van een onroerend goed een belangrijke stap is in een mensenleven,
kunnen de burgers best wat onafhankelijk en gepersonaliseerd advies gebruiken en net daar
zorgt de notaris voor.
77. Artikel 1, lid 1 van de Organieke Wet Notariaat84
omschrijft notarissen als “…openbare
ambtenaren, aangesteld om alle akten en contracten te verlijden waaraan partijen de
authenticiteit van overheidsakten moeten of willen doen verlenen, de dagtekening ervan te
verzekeren, ze in bewaring te houden en er grossen en uitgiften van af te geven.”
Daarnaast is de notaris een gespecialiseerd jurist op het gebied van onroerend goed. Een groot
deel van hun tijd zijn ze immers bezig met overdrachten van onroerende goederen.
In dat geval treedt de notaris op als juridisch zakenman, die zijn cliënten met raad en daad
bijstaat. Van de notaris kan verwacht worden dat hij zijn vak kent en zijn kennis ten dienste
stelt van zijn cliënteel. Alleen een dergelijk toegevoegde waarde rechtvaardigt de tussenkomst
van meer gespecialiseerde juristen.
De notaris oefent dus een beroep uit met een gemend karakter. Enerzijds treedt hij op als
openbaar ambtenaar, anderzijds als een juridisch zakenman of dienstverlener.
Maar ongeacht de hoedanigheid waarin hij optreedt, de notaris is steeds bekleed met een
vertrouwensopdracht. Deze vertrouwensopdracht is jammer genoeg nergens uitdrukkelijk
wettelijk bepaald en moet dan ook worden afgeleid uit de rechtspraak en rechtsleer.
78. Op grond van de vertrouwensopdracht is de notaris gehouden tot de nakoming van een
morele plicht, een plicht tot voorzichtigheid en vakkundigheid en een bijstandsverplichting.
Uit laatstgenoemde plicht wordt één van de meeste besproken plichten van de notaris
afgeleid, namelijk de raadgevingsplicht.
84
Wet van 25 Ventôse Jaar XI, gewijzigd door de Wet van 4 mei 1999, BS 1 oktober 1999.
29
79. Op de notaris rust dus een raadgevingsplicht met een drievoudig voorwerp, namelijk een
onderzoeksplicht (de informatieplicht), een voorlichtingsplicht en tenslotte een verplichting
om de formaliteiten voor en na het verlijden van de akte te vervullen.
Het is de taak van de notaris om de partijen zo volledig, duidelijk en correct mogelijk in te
lichten omtrent de juiste betekenis van de in de akte opgenomen clausules, de draagwijdte van
de handeling en om de gevaren, die ze zou kunnen inhouden, te verduidelijken.
Deze plicht van de notaris is steeds suppletief. Dit wil zeggen dat de omvang van de plicht
evenredig is met de noodwendigheid ervan en zich beweegt tussen redelijke grenzen85
.
80. Het gaat hier duidelijk om een middelenverbintenis die, niettegenstaande ze van openbare
orde86
is, een betrekkelijk en beperkt karakter heeft, zowel omwille van de aard van de
raadgeving (een notaris beslist niet; hij kan niet het onmogelijke doen en alles ontdekken met
zijn opzoekingswerk; hij is ergens afhankelijk van wat een cliënt hem zegt) als omwille van
de context waarin de notaris raad geeft (met name rekening houdende met de hoedanigheid
van de partijen, hun vorming en ervaring en de graad van urgentie van de akte).
De aansprakelijkheidsbeoordeling moet dus gebeuren in alle redelijkheid, dit wil zeggen in
functie van de concrete, feitelijke omstandigheden en refererend aan de normaal, zorgvuldige
notaris.
De raadgevingsplicht veronderstelt vanwege de notaris niet alleen een gedegen juridische
kennis, doch evenzeer een brede ervaring en maatschappelijke interesse87
. Tekortkomingen
aan de raadgevingsplicht zorgen namelijk voor het grootste deel van de oorzaak van
schadeclaims tegenover notarissen88
.
81. Zoals elke beroepsbeoefenaar, kan ook de notaris met een aansprakelijkheidsgeschil
geconfronteerd worden. De aard van die aansprakelijkheid deed echter al veel inkt vloeien en
de reden hiervoor, is simpel.
85
Gent 15 maart 1994, T. Not. 1994, 322. 86
Onder andere Brussel 17 februari 1987, J.T. 1989, 648; Luik 17 mei 1990, J.L.M.B. 1990, 1419. 87
E. KRINGS, “Le notariat dans la vie juridique”, Rev.Not.B. 1986, 281. 88
C. VANHALEWYN, De burgerlijke aansprakelijkheid van de notaris. Tien jaar Belgische Rechtspraak
(1980-1989), Altoria, 1991, 65.
30
In principe wordt aangenomen dat de beroepsaansprakelijkheid van beoefenaars van vrije
beroepen van contractuele aard is. De verhouding tussen de cliënt en de beroepsbeoefenaar
situeert zich namelijk binnen het kader van de artikels 1134 e.v. van het Burgerlijk Wetboek.
Bij de notaris is dit echter niet het geval. Daar is de situatie (helaas) net iets gecompliceerder
aangezien de notaris een beroep met een gemengd karakter uitoefent.
Door het duaal statuut van de notaris rijst dus de vraag naar de aard van de notariële
aansprakelijkheid. Is deze nu contractueel of buitencontractueel?
Voor het antwoord op deze vraag sluit ik me aan bij het besluit van E. Nordin89
. Het weze me
toegelaten dit besluit hier te hernemen.
Volgens Mevrouw E. Nordin lijkt het debat rond de grondslag van de aansprakelijkheid van
de notaris beslecht te zijn met de cassatiearresten van 24 september 2004 en 23 oktober 2008.
Treedt de notaris op als beoefenaar van een vrij beroep, dan zet hij zijn contractuele
aansprakelijkheid op het spel. Treedt hij daarentegen op als openbaar ambtenaar en stelt hij
een authentieke akte op, dan wordt zijn aansprakelijkheid gebaseerd op de regels van de
buitencontractuele aansprakelijkheid.
82. Tot slot nog dit. Alle deelnemers aan het rechtsverkeer inzake overdrachten van
onroerende goederen dienen er zich van bewust te zijn dat lacunes in een databank90
aanleiding kunnen geven tot schadegevallen die men in de schoenen van de notaris zal
schuiven.
Enerzijds is dit doorschuiven van verantwoordelijkheid naar de notaris toe, te begrijpen. De
notaris moet immers bereid zijn om als vakman zijn verantwoordelijkheid op te nemen.
Anderzijds mag er van de overheid verwacht worden dat ook zij haar verantwoordelijkheid
neemt en zorgt voor een efficiënt systeem van publiciteit inzake onroerende goederen.
Dit zal niet alleen de notaris ten goede komen, doch elke professioneel die met onroerend
goed bezig is91
.
89
E. NORDIN, “De aard van de aansprakelijkheid van de notaris bij een onderhandse akte en bij een authentieke
akte”, R.W. 2009-2010, 1349. 90
Hiermee wordt niet alleen bedoeld het hypotheekkantoor, maar ook andere (door de overheid opgezette)
informatieverstrekkende diensten vertonen lacunes of geven tegenstrijdige informatie zoals geïllustreerd in de
zaak Brussel 17 maart 2003. 91
Th. VAN SINAY, “Schiet (niet) op de pianist. Enkele bedenkingen over notariële aansprakelijkheid en
mogelijke lacunes in informatieverschaffing omtrent onroerende goederen”, T.B.B.R. 2003, afl. 10, 703.
31
7. Bibliografie
Rechtsleer
CASMAN, H., “Integrale kwaliteitszorg”, in Notariële Actualiteit: de nieuwe
notariswet, Brugge, die Keure, 2000, 211p.
CORNELIS, L. en RENIERS, A., “Notariële aansprakelijkheid”, Ius&Actores 2007,
131-147.
DALCQ, R. , “La responsabilité des professions libérales”, J.T. 1964, 101-105.
DALCQ, R.-O. en SCHAMPS, G., “Examen de jurisprudence (1987 à 1993). La
responsabilité délictuelle et quasi-délictuelle”, R.C.J.B. 1995, 605-607.
DE BOUNGNE, A., De inrichting van het notariaat en plichtenleer in verband met
het beroep, Leuven, Acco, 1983, 179p.
DE WULF, C., Het opstellen van notariële akten, IIb, Kluwer, 2006, 440p.
DEKETELAERE, K., HUBEAU, B. en VAN OPSTAL, B. (ed.), Goed onroerend
informeren, Brugge, die Keure, 2001, 204p.
DEMUYNCK, I., “De verkoop van andermans zaak en de aansprakelijkheid van de
notaris terzake”, noot onder Gent 22 oktober 1993, T.B.B.R. 1995, 54-73.
DENOO, S., “Bijstands- en informatieplicht van de notaris bij de verkoop van een
onroerend goed”, noot onder Gent 12 februari 1997, R.W. 1999-2000, 197-200.
ENGELS, C., “De bepalingen van de nieuwe notariswet inzake bevoegdheid, de
adviesplicht, de uitvoerbaarheid, en andere wettelijke doorgevoerde wijzigingen”, in
Notariële Actualiteit: de nieuwe notariswet, Brugge, die Keure, 2000, 211p.
32
HARMEL, P. en BOURSEAU, R., Les sources et la nature de la responsabilité civile
des notaires en droit belge de 1830 à 1963, Université de Liège : Faculté de droit,
1964, 786p.
KRINGS, E., “Le notariat dans la vie juridique”, Rev.Not.b. 1986, 279-292.
NORDIN, E., “De aard van de aansprakelijkheid van de notaris bij een onderhandse
akte en bij een authentieke akte”, R.W. 2009-2010, 1349-1352.
RENIERS, A., “Over notariële aansprakelijkheid, bewijs informatieverplichting en
eenheid van intentie”, R.A.B.G. 2009/12, 826-835.
RENS, J., “Aansprakelijkheid van de notaris” in DERINE, R., Onroerend goed in de
praktijk, IV, Antwerpen, Kluwer, 1980, ..p.
TART, L., “Trois questions de responsabilité notariale ”, J.T. 1891, 810.
TIMMERMANS, R., De onderhandse koop en verkoop van een onroerend goed door
particulieren, Kluwer, 2009, 200p.
TROCH, K., “De notariële informatie- en raadgevingsplicht revisited”, T.B.B.R. 1999,
287-302.
VAN DEN BOSSCHE, A., “Praktische aspecten bij de openbare verkoop”, in
WEYTS, L., VERBEKE, A. en GOOVAERTS, E. (eds.), Notariële facetten van het
Contractenrecht, Leuven, 2004, 332p.
VAN DEN HOLE, L., “De beroepsaansprakelijkheid van de notarissen‟, Jura. Falc.
1994-95, 191-230.
VAN SINAY, Th., “Schiet (niet) op de pianist. Enkele bedenkingen over notariële
aansprakelijkheid en mogelijke lacunes in informatieverschaffing omtrent onroerende
goederen”, T.B.B.R. 2003, afl.10, 684-703.
VAN TRICHT, E., “De notaris en de openbare verkoping”, Notarius 1988, 68-69.
33
VAN TRICHT, E., “De vrijwillige openbare verkoop”, in WEYTS, L., VERBEKE, A.
en GOOVAERTS, E. (eds.), Notariële facetten van het Contractenrecht, Leuven,
2004, 332p.
VANHALEWYN, C., De burgerlijke aansprakelijkheid van de notaris. Tien jaar
Belgische Rechtspraak (1980-1989), Altoria, 1991, 283p.
WEYTS, L., De inrichting van het notariaat en plichtenleer i.v.m. het beroep, Leuven,
Acco, 1991, 141p.
Rechtspraak
Bergen 1 oktober 1986, Rev.Not.B. 1989, 242-245.
Bergen 2 mei 1991, J.T. 1991, 794-796 .
Bergen 29 januari 1990, J.T. 1990, 197-198.
Brussel 16 december 2008, R.A.B.G. 2009/12, 826-835.
Brussel 17 februari 1987, J.T. 1989, 648.
Brussel 20 september 1995, Not.Fisc.M. 1996, 224 met noot M. BOES.
Cass. 23 oktober 2008, RW 2009-2010, 1349-1352 met noot E. NORDIN.
Cass. 29 januari 1988, Rev.Not.b. 1990, 208-210.
Cass. 31 januari 2002, T.Not. 2002, 202-219.
Cass. 4 januari 1973, J.T. 1973, 550-553 met noot J.L. FAGNART.
Gent 15 maart 1994, T.Not. 1994, 322-327.
Gent 18 november 1994, T.G.R. 1995, 3-5.
Gent 22 oktober 1993, T.B.B.R. 1995, 54-73 met noot I. DEMUYNCK.
Gent 8 mei 1990, T.G.R. 1990, 84-87.
Hof Antwerpen 25 maart 2003, T.B.B.R. 2004, 482-495.
34
Hof van Beroep Gent 24 januari 2008, NJW 2008, 313-315.
Luik 17 mei 1990, J.L.M.B. 1990, 1419-1422.
Rb. Brugge 16 mei 1987, T.Not. 1987, 103-111.
Rb. Brussel 20 mei 1986, Rev.Not.B. 1986, 375.
Rb. Gent 12 februari 1993, T.G.R. 1995, 14-16.
Rb. Ieper 24 januari 1995, T.B.B.R. 1995, 121.
Wetgeving
Art. 1186, 1190 en 1560 Ger.Wb.
Art. 16 W.Reg.
Art. 1638 B.W.
Wet van 25 Ventôse Jaar XI, zoals gewijzigd door de Wet van 4 mei 1999, BS 1
oktober 1999.
