DE RECHTSPOSITIE VAN HET PERSONEEL VAN GEMEENTEN EN … · Cijfermateriaal 14 §3. Les emplois...
Transcript of DE RECHTSPOSITIE VAN HET PERSONEEL VAN GEMEENTEN EN … · Cijfermateriaal 14 §3. Les emplois...
Faculteit Rechtsgeleerdheid
Academiejaar 2010-2011
MASTERPROEF VAN DE OPLEIDING ‘MASTER IN DE RECHTEN ’
Ingediend door
ANNELEEN TERRYN
20043245
Major Sociaal en Economisch Recht
Promotor: Prof. Dr. W. van Eeckhoutte
Commissaris: Mevr. E. Matthys
DE RECHTSPOSITIE VAN HET PERSONEEL VAN GEMEENTEN EN OCMW’S
Anneleen Terryn
1
De rechtspositieregeling van het personeel van
gemeenten en OCMW’s.
INLEIDING 5
REGELGEVING… 5
GEMEENTE 6
OCMW 7
… DE PRAKTIJK 8
OPZET MASTERPROEF EN ONDERZOEKSVRAGEN 9
DEEL I
PERSONEELSCATEGORIEËN BIJ DE (LOKALE) OVERHEID: TWEESPORENBELEID 10
HOOFDSTUK 1 PRINCIPE: STATUTAIR DIENSTVERBAND, UITZONDERINGEN: LEGIO 12
AFDELING I. HET PRINCIPE… 12
AFDELING II. … DE (TALRIJKE) UITZONDERINGEN 12
§1. De decreten 12
§2. Cijfermateriaal 14
§3. Les emplois publics sont en dehors des tractations contractuelles 14
AFDELING III. KWALIFICATIE RECHTSVERHOUDING 16
AFDELING IV. STATUTAIREN: TÉ RIGIDE EN TÉ DUUR 17
HOOFDSTUK 2 WAAROM MAAKTE MEN GEEN WERK VAN EENHEIDSSTATUUT? 19
HOOFDSTUK 3 MAXIMALE CONVERGENTIE IN DE RECHTSPOSITIEBESLUITEN 21
DEEL II
VLAANDEREN ALS TOEZICHTHOUDER EN DE ALGEMENE BEGINSELEN VAN BEHOORLIJK BESTUUR 24
HOOFDSTUK 1 VLAAMSE BEVOEGDHEID VERSUS GEMEENTELIJKE AUTONOMIE 24
HOOFDSTUK 2 BESTUURLIJK TOEZICHT 26
AFDELING I. ALGEMEEN 26
AFDELING II. MET BETREKKING TOT PERSONEELSZAKEN 27
HOOFDSTUK 3 DE ALGEMENE BEGINSELEN VAN BEHOORLIJK BESTUUR 29
AFDELING I. BEGRIP 29
AFDELING II. TOEPASSINGSGEBIED 30
Anneleen Terryn
2
DEEL III
PERSONEELSBELEID IN LOKALE BESTUREN 31
HOOFDSTUK 1 31
SOCIAAL OVERLEG BIJ LOKALE OVERHEDEN 31
HOOFDSTUK 2 33
VASTSTELLING PERSONEELSFORMATIE EN RECHTSPOSITIEREGELING 33
AFDELING I. IN DE GEMEENTE 33
§1. Personeelsformatie 33
§2. Rechtspositieregeling 34
AFDELING II. IN HET OCMW 35
§1. Personeelsformatie 35
§2. Rechtspositieregeling 35
§3. Verlof en feestdagen-problematiek voor personeel in specifieke diensten 38
§4. Risicovol plan van het OCMW van Roeselare 41
§5. Tussenbesluit rechtspositie OCMW-personeel 44
HOOFDSTUK 3 46
AANSTELLEND, ONTSLAAND EN TUCHTRECHTELIJK BEVOEGD ORGAAN 46
HOOFDSTUK 4 48
SECRETARIS ALS HOOFD VAN HET PERSONEEL 48
DEEL IV
RECHTSPOSITIEREGELING: VERDUIDELIJKING VAN ENKELE LOOPBAANASPECTEN 49
HOOFDSTUK 1 49
AANWERVING EN SELECTIE 49
AFDELING I. DE PROCEDURES VOOR DE INVULLING VAN BETREKKINGEN 49
AFDELING II. AANWERVING 50
§1. Toelatings- en aanwervingsvoorwaarden 50
§2. Aanwervingsprocedure 52
§3. Selectieprocedure 53
§4. Enkele bijzonderheden 55
AFDELING III. GEVOLGEN VAN HET GELIJKSCHAKELINGSBELEID 56
§1. Verticale mobiliteit 57
§2. Horizontale mobiliteit 58
§3. Functionele loopbaan 58
AFDELING IV. TUSSENBESLUIT AANWERVING EN SELECTIE 59
Anneleen Terryn
3
HOOFDSTUK 2 PROEFTIJD 60
AFDELING I. EEN PROEFPERIODE VOOR IEDEREEN. 60
Onderscheid contractuelen/statutairen 60
AFDELING II. MODALITEITEN 62
AFDELING III. EVALUATIE TIJDENS DE PROEFTIJD 62
§1. Tussentijdse evaluatie 62
§2. Eindevaluatie 63
AFDELING IV. TUSSENBESLUIT PROEFPERIODE 63
HOOFDSTUK 3 MANDAATSTELSEL 64
AFDELING I. FACULTATIEF STELSEL 64
AFDELING II. ENKEL VOOR WELBEPAALDE STATUTAIRE FUNCTIES 65
AFDELING III. HET MANDAATBEGRIP 65
§1. Een definitie 65
§2. Modaliteiten 66
§3. Kenmerken van het mandaat 67
AFDELING IV. AARD VAN HET DIENSTVERBAND 68
AFDELING V. WENSELIJKHEID VAN EEN MANDAATSTELSEL IN LOKALE BESTUREN 68
HOOFDSTUK 4 EVALUATIE TIJDENS DE LOOPBAAN 70
AFDELING I. VERLOOP VAN DE EVALUATIE 70
§1. Wie evalueert wie? 70
§2. Om de hoeveel tijd? 70
§3. Zwart-wit of genuanceerd? 71
§4. Bijzondere bepalingen voor de houders van een decretale graad 71
AFDELING II. GARANTIES VOOR PERSONEELSLEDEN 71
AFDELING III. EVALUATIE IN HET OCMW 72
AFDELING IV. RECHTSGEVOLGEN VAN DE EVALUATIE 73
§1. Verplichte minimale gevolgen 73
§2. Andere door de raad vast te stellen rechtsgevolgen 74
§3. Rol van de secretaris 75
AFDELING V. BEROEPSMOGELIJKHEID OF KLACHT BIJ TOEZICHTHOUDER 75
§1. Interne beroepsprocedure 75
§2. Klacht bij de toezichthoudende overheid 77
AFDELING VI. ROL VAN DE BEGINSELEN VAN BEHOORLIJK BESTUUR 78
AFDELING VII. TUSSENBESLUIT EVALUATIE 79
HOOFDSTUK 5 TUCHTPROCEDURE 81
AFDELING I. DEONTOLOGIE 81
§1. Inhoud 81
§2. Juridische waarde 82
AFDELING II. TUCHTREGELING VOOR HET STATUTAIR GEMEENTEPERSONEEL 84
§1. Personeel toepassingsgebied 84
§2. Tuchtfeiten 85
§3. Tuchtstraffen 85
§4. Tuchtoverheid 87
§5. Tuchtprocedure 88
§6. Verjaring van de tuchtvordering 91
Anneleen Terryn
4
§7. Preventieve schorsing 91
§8. De Beroepscommissie voor Tuchtzaken. 92
§9. Doorhaling van de tuchtstraf 96
§10. Beginselen van behoorlijk bestuur en tucht 97
AFDELING III. TUCHTREGELING VOOR HET CONTRACTUEEL GEMEENTEPERSONEEL (EN DE TUCHTREGELING VOOR
WERKNEMERS IN HET ALGEMEEN) 103
§1. Rechtsgeldigheid van tuchtstraffen in het algemeen 105
§2. De praktijk… 108
§3. Slotbeschouwingen 109
AFDELING IV. HET OCMW-PERSONEEL 111
§1. Bijkomende geheimhoudingsplicht 111
§2. Contractuele personeelsleden in dienst van het OCMW 111
AFDELING V. EVALUATIE JA! TUCHTPROCEDURE NEEN! 112
§1. Rechtsleer 112
§2. Rechtspraak Raad van State 113
§3. Slotbedenking 114
AFDELING V. TUSSENBESLUIT TUCHT 115
HOOFDSTUK 6 ONTSLAG 117
AFDELING I. PRINCIPE VAN VASTHEID VAN TEWERKSTELLING VOOR STATUTAIREN 117
AFDELING II. MOGELIJKHEDEN VOOR BEËINDIGEN ARBEIDSRELATIE MET STATUTAIR PERSONEELSLID 117
§1. Het verlies van de hoedanigheid van statutair personeelslid 117
§2. De definitieve ambtsneerlegging van het statutaire personeelslid 120
AFDELING III. CONTRACTUELEN EN DE ARBEIDSOVEREENKOMSTENWET 123
§1. Problematiek bevoegde orgaan voor ontslag om dringende redenen 123
§2. Problematiek van het motiveren van het ontslag 124
§3. Mogelijkheid tot inbouwen vorm van ontslagbescherming 134
AFDELING IV. TUSSENBESLUIT ONTSLAG 138
ALGEMEEN BESLUIT 139
Anneleen Terryn
5
INLEIDING
Regelgeving…
‘We houden rekening met de verschillen tussen de grote steden, centrumsteden en gemeenten. De lokale besturen krijgen meer autonomie om op eigen maat een
vernieuwend beleid uit te bouwen en te voeren, op het vlak van personeelsbeleid (personeelskader, rekrutering, bevordering, diplomavereisten, salariëring, mandaten, interimarbeid,…), organisatieontwikkeling, financieel beleid en
inhoudelijke keuzen, rekening houdend met de concrete noden en behoeften van de lokale gemeenschap.’
Vlaams Regeerakkoord, 2004-2009, 53.
De lokale overheden zijn met 140 000 personeelsleden, op het onderwijs na, de grootste werkgever
van de publieke sector. De rechtspositieregeling (vroeger ‘het personeelsstatuut’ voor statutairen en
het reglement der contractuelen) van personeelsleden van gemeenten en OCMW’s evolueerde
recent enorm. Het Vlaamse Gewest is pas sinds de bijzondere wet van 13 juli 20011 bevoegd voor de
vaststelling van de organieke regels van de gemeenten en provincies, voorheen was dit federale
materie. Voor de inwerkingtreding van het Gemeentedecreet gold de Nieuwe Gemeentewet2.
De rechtspositie van het personeel wordt momenteel enerzijds geregeld in titel III van het
Gemeente-3 en OCMW-decreet4 en anderzijds in de uitvoeringsbesluiten van de Vlaamse regering. In
het Gemeente- en OCMW-decreet werden slechts een beperkt aantal basisregels vastgelegd. De
rechtspositiebesluiten geven uitvoering aan artikel 116 §1 Gemeentedecreet, aan artikel 112 §1 van
het Provinciedecreet5 en aan artikel 115 §1 van het OCMW-decreet. Deze artikelen bepalen dat de
Vlaamse regering de minimale voorwaarden voor de personeelsformatie, de rechtspositieregeling en
het mandaatstelsel van het gemeente-, provincie- en OCMW-personeel vaststelt. Vlaanderen heeft
echter geen bevoegdheden inzake het socialezekerheidsstatuut van het personeel van de lokale
besturen, dit blijft federaal geregeld door de Bijzondere Wet tot Hervorming der Instellingen.6 Ook in
het kader van de terbeschikkingstelling van werknemers, het aansprakelijkheidsrecht en het
syndicaal statuut blijft het federale niveau bepalend.
In het kader van deze masterproef wordt alleen gefocust op het gemeente- en OCMW-personeel. De
regeling voor het provinciepersoneel is gelijklopend met die voor het gemeentepersoneel.
1 Bijzondere Wet van 13 juli 2001 houdende de overdracht van diverse bevoegdheden aan de gewesten en de
gemeenschappen, BS 3 augustus 2001. 2 Koninklijk Besluit van 24 juni 1988 tot codificatie van de Gemeentewet onder het opschrift ‘Nieuwe
Gemeentewet’, BS 3 september 1988, bekrachtigd bij wet van 26 mei 1989, BS 30 mei 1989. 3 Gemeentedecreet van 15 juli 2005, BS 31 augustus 2005.
4 Decreet betreffende de organisatie van de openbare centra voor maatschappelijk welzijn van 19 december
2008, BS 24 december 2008. 5 Provinciedecreet van 9 december 2005, BS 29 december 2005.
6 Artikel 6 §1 VI in fine 12° Bijzondere Wet van 8 augustus 1980 tot hervorming van de instellingen (BWHI), BS
15 augustus 1980. Zie bijvoorbeeld de artikelen 156 tot 169 van de Nieuwe Gemeentewet in verband met de pensioenen.
Anneleen Terryn
6
Gemeente
Het Besluit van de Vlaamse Regering houdende de minimale voorwaarden voor de
personeelsformatie, de rechtspositieregeling en het mandaatstelsel van het gemeentepersoneel en
het provinciepersoneel en houdende enkele bepalingen betreffende de rechtspositie van de secretaris
en de ontvanger van de openbare centra voor maatschappelijk welzijn kwam er op 7 december 2007
en is het meest omvattende besluit dat uitvoering geeft aan het Gemeentedecreet.7 Dit besluit over
de rechtspositieregeling trad in werking op 1 januari 2008 en de gemeenten kregen een jaar de tijd
om de nieuwe regels om te zetten. Het Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel geeft de gemeenten
ruimte voor invulling, keuzes en aanvullende bepalingen, op voorwaarde dat deze niet tegenstrijdig
zijn met de minimale voorwaarden uit het besluit. Aspecten die de Vlaamse regering van algemeen
belang acht, zijn het voorwerp van gedetailleerde voorschriften of dwingende bepalingen.
De nieuwe rechtspositieregeling voor het Gemeentepersoneel werd beïnvloed door en vervangt de
sectorale afspraken gesloten vanaf 1993. Vooral het sectorale akkoord van 18 juni 1993 houdende de
gemeenschappelijke krachtlijnen voor een samenhangend personeelsbeleid in de lokale en regionale
besturen, beter gekend als de ‘Krachtlijnen Kelchtermans’, was invloedrijk. Sectorale akkoorden zijn
geen dwingende normen met rechtskracht8, maar de meeste gemeenten implementeerden de
essentiële elementen ervan in hun plaatselijke personeelsregelingen. De talrijke omzendbrieven en
koninklijke besluiten die dateren van voor de regionalisering van de Nieuwe Gemeentewet en de
regeling voor het personeel van de Vlaamse overheid (APKB)9 waren eveneens een belangrijke
inspiratiebron voor de rechtspositieregeling.10
Het vernieuwende van de rechtspositiebesluiten is dat ze rechtskracht hebben. Dit is weliswaar geen
algemene rechtstreekse dwingende werking, aangezien de lokale besturen de bepalingen uit de
rechtspositiebesluiten moeten implementeren in een lokale rechtspositieregeling. De bepalingen uit
de rechtspositiebesluiten die uitdrukkelijk rechten toekennen zijn wel rechtstreeks afdwingbaar voor
de rechtbank.11
De rechtspositieregeling is van toepassing op het gemeentepersoneel, zowel het contractueel als
statutair tewerkgestelde personeel. Een rechtspositieregeling is echter niet rechtstreeks in al haar
aspecten van toepassing op de contractuelen, het personeel dat met een arbeidsovereenkomst
aangeworven werd. Het Vlaamse Gewest is immers niet bevoegd om op het terrein van het federale
7 BS 29 januari 2009, hierna: Rechtspositiebesluit Gemeente(- en Provincie)personeel.
8 Vaste rechtspraak van de Raad van State sinds RvS 13 oktober 2003, nr. 124.147: bijvoorbeeld RvS 29
november 2005, nr. 151.828, RvS 22 maart 2007, nr. 169.264. 9 KB van 22 december 2000 tot bepaling van de algemene principes van het administratief en geldelijk statuut
van de rijksambtenaren die van toepassing zijn op het personeel van de diensten van de Gemeenschaps- en Gewestregeringen en van de Colleges van de Gemeenschappelijke Gemeenschapscommissie en van de Franse Gemeenschapscommissie, alsook op de publiekrechtelijke rechtspersonen die ervan afhangen, BS 9 januari 2001. 10
Verslag aan de Vlaamse regering bij het Besluit van de Vlaamse Regering houdende de minimale voorwaarden voor de personeelsformatie, de rechtspositieregeling en het mandaatstelsel van het gemeentepersoneel en het provinciepersoneel en houdende enkele bepalingen betreffende de rechtspositie van de secretaris en de ontvanger van de openbare centra voor maatschappelijk welzijn, 3-4, hierna: verslag aan de Vlaamse regering bij het Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel. 11
Verslag aan de Vlaamse Regering bij het Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel, 2.
Anneleen Terryn
7
arbeidsrecht op te treden.12 Het brandweer- en politiepersoneel en het gesubsidieerd
onderwijspersoneel vallen buiten het toepassingsgebied van het Rechtspositiebesluit.13
Naast het Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel bestaan er nog andere uitvoeringsbesluiten.
Deze handelen over de bevoegdheden en de taken van de gemeentesecretaris, het
managementteam (MAT) en de financieel beheerder14; de tuchtprocedure voor statutair
gemeentepersoneel15; de Commissie voor Tuchtzaken16 en de aanwerving en terbeschikkingstelling
van het kabinets- en fractiepersoneel in de gemeenten en de provincies17.
OCMW
Voor de personeelsleden van de OCMW’s werd de rechtspositieregeling vastgelegd in het Besluit van
de Vlaamse regering houdende de minimale voorwaarden voor de personeelsformatie en het
mandaatstelsel van het personeel van de openbare centra voor maatschappelijk welzijn en houdende
de minimale voorwaarden voor sommige aspecten van de rechtspositieregeling van bepaalde
personeelsgroepen van de openbare centra voor maatschappelijk welzijn18 van 12 november 2010.
Dit Rechtspositiebesluit OCMW-personeel kende een moeilijke ontstaansgeschiedenis. Het besluit
werd verwacht tegen eind 2009, maar trad uiteindelijk pas in werking op 1 januari 2011. Vooral de
afwijkende verlofregeling ten opzichte van het gemeentepersoneel die de Vlaamse regering wilde
invoeren was voor de onderhandelaars een harde noot om kraken. De OCMW’s krijgen tot 1 juli 2011
de tijd om hun plaatselijke rechtpositieregeling aan te passen. De gecontesteerde bepalingen over
het aantal jaarlijkse vakantiedagen en feestdagen moest op 1 januari 2011 wel al in
overeenstemming zijn met het besluit.
Het algemene referentiepunt blijft de rechtpositieregeling van het gemeentepersoneel van de
gemeente waarmee het OCMW verbonden is. Dit was voorheen het geval aangezien artikel 42 van
12
‘De decreetgever heeft er niettemin rekening mee gehouden dat bepaalde gedeelten van de rechtspositieregeling wegens het primaat van het arbeidsrecht en het socialezekerheidsrecht niet van toepassing zijn of gemaakt kunnen worden op de contractuele personeelsleden.’ Verslag aan de Vlaamse regering bij het Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel, 21. 13
Artikel 102 Gemeentedecreet. Het beleid inzake politie en brandweer is volgens artikel 6 §1 van de Bijzondere wet Hervorming Instellingen een exclusieve federale bevoegdheid. Het gemeentelijke of het provinciale gesubsidieerde onderwijspersoneel behoort tot de bevoegdheid van de Gemeenschappen. 14
Het Besluit van de Vlaamse Regering van 24 november 2006 betreffende de inwerkingtreding van sommige bepalingen van het Gemeentedecreet van 15 juli 2005 en ter uitvoering van de artikelen 160 en 179 van het Gemeentedecreet van 15 juli 2005. 15
Het Besluit van de Vlaamse Regering van 15 december 2006 houdende vaststelling van de tuchtprocedure voor het statutair gemeentepersoneel in uitvoering van de artikelen 129, 136 en 143 van het Gemeentedecreet en voor het statutair provinciepersoneel in uitvoering van de artikelen 125, 132 en 139 van het Provinciedecreet. 16
Het Besluit van de Vlaamse Regering houdende vaststelling van de samenstelling, de vergoeding van de leden en de werking van de commissie voor tuchtzaken in uitvoering van het artikel 138 van het Gemeentedecreet en 134 van het Provinciedecreet. 17
Het Besluit van de Vlaamse Regering van 12 januari 2007 tot vaststelling van de regels inzake de aanwerving en terbeschikkingstelling van het kabinets- en fractiepersoneel in de gemeenten en de provincies. 18
BS 3 december 2010, hierna: Rechtspositiebesluit OCMW-personeel.
Anneleen Terryn
8
de OCMW-wet19 bepaalde dat het OCMW-personeel in ‘betrekkingen die ook bij de gemeente
bestaan’ automatisch dezelfde rechtspositie geniet als het gemeentepersoneel. Het
Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel gold als dusdanig niet voor het OCMW-personeel, maar
aangezien de OCMW-wet voorzag in deze gelijkschakeling had het besluit onrechtstreekse gevolgen
voor dit personeel.
Beide besluiten zijn -ondanks hun lijvigheid- soms beknopt opgesteld of laten op sommige punten
veel ruimte voor interpretatie, daarom werd telkens een lijvig verslag met artikelsgewijze
commentaar aan de Vlaamse regering bijgevoegd dat verduidelijking zou moeten bieden.
… de praktijk
De beide rechtpositiebesluiten laten ruimte voor maatwerk op lokaal vlak. Er werden naast
dwingende minimale bepalingen namelijk ook enkele keuzemogelijkheden ingebouwd voor de
gemeenteraad en de raad voor maatschappelijk welzijn. Het is dus interessant om aan de hand van
praktijkvoorbeelden te onderzoeken hoe gemeenten en OCMW’s de Vlaamse regelgeving
implementeren.
Ik koos de gemeente Hooglede, de Stad Roeselare en het OCMW van Roeselare als
onderzoeksobjecten. De gemeente Hooglede is een kleine gemeente (ongeveer 6 000 inwoners) en
de stad Roeselare is groot (bijna 56 000 inwoners), bijgevolg kennen ze een uiteenlopende
personeelscapaciteit. De gemeente Hooglede was een van de eerste gemeenten die de nieuwe
rechtspositieregeling invoerde. De Hoogleedse rechtspositieregeling is duidelijk en uitgebreid,
waardoor andere lokale besturen zich er graag op inspireerden.
Opvallend is dat het arbeidsreglement opgenomen werd in deze rechtspositieregeling, zodat de
personeelsgerelateerde regelgeving gecentraliseerd is.20 De reden die de gemeente hiervoor
aangeeft is dat ze vroeger wijzigingen moesten aanbrengen in het arbeidsreglement én in de
rechtspositieregeling, omdat de vakbonden er altijd op hamerden dat de rechtspositieregeling
juridisch voorrang had ten opzicht van het arbeidsreglement. Door de implementatie moet er maar
met één document rekening gehouden worden. Roeselare koos ervoor om twee onderscheiden
documenten te behouden.
De rechtspositieregeling voor het OCMW-personeel moet uitgevoerd worden tegen juli 2011, dus er
is nog geen definitieve rechtspositieregeling in het OCMW van Roeselare op het moment dat deze
masterproef afgerond werd. Er bestaan wel enkele visieteksten over de rechtspositieregeling die,
zwak geformuleerd, ‘nogal afwijken’ van de bedoelingen van de Vlaamse regering. Het OCMW van
Roeselare beseft dat ze hiermee tegen de schenen schopt van het bestuurlijk toezicht, maar beroept
zich op het feit dat het Rechtspositiebesluit OCMW-personeel té veel ruimte laat voor interpretatie.
En van deze interpretatieruimte wenst het OCMW dan ook graag gebruik te maken…
19
Wet van 8 juli 1976 betreffende de openbare centra voor maatschappelijk welzijn, BS 5 augustus 1976. 20
De VVSG raadt aan om dat niet te doen aangezien de procedure tot wijziging van een arbeidsreglement anders is dan de procedures tot wijziging van de rechtspositieregeling. M. DE LANGE, ‘Arbeidsreglementen in gemeenten en OCMW’s’, Synthesenota’, november 2007, VVSG. www.vvsg.be/Werking_Organisatie/Personeel/arbeidsorganisatie/Pages/arbeidsreglement.aspx
Anneleen Terryn
9
Opzet masterproef en onderzoeksvragen
In deze masterproef wil ik een vergelijking maken tussen de twee grote personeelsgroepen bij de
lokale besturen, het statutaire en het contractuele personeel. Dit wil ik doen aan de hand van een
schets van de loopbaan van een personeelslid bij een lokaal bestuur aan de hand van enkele capita
selecta. Ik vertrek vanuit de rechtspositieregeling van een gemeente aangezien het
Rechtspositiebesluit OCMW-personeel erop gebaseerd is.
Het is niet mijn bedoeling om een exhaustieve lijst te maken van alles wat voorzien is in de
rechtspositiebesluiten. Ik zal enkele gegevens uit de rechtspositieregeling filteren en onderzoeken of
er al dan niet een gelijkaardige of afwijkende regeling bestaat voor contractuele personeelsleden.
Op deze manier kan ik dit gegeven doortrekken naar de volledige particuliere sector, aangezien de
situatie van contractueel overheidspersoneel weinig verschilt met die van werknemers bij
privéondernemingen.
Ik besloot om de rechtspositieregeling van de gemeente Hooglede, de Stad Roeselare en het OCMW
van Roeselare onder de loep te nemen. Op deze manier probeer ik de theorie te verbinden met de
praktijk.
Bij het schrijven van deze masterproef vertrok ik van volgende onderzoeksvragen:
- De rechtspositieregeling voor het statutaire personeel van de lokale besturen is op sommige
vlakken verschillend van dan dat van het contractueel personeel en werknemers in de
particuliere sector in het algemeen. Waar liggen de grote verschilpunten? Maakte de
Vlaamse regering zoals beloofd werk van een maximale convergentie tussen beide
personeelscategorieën en hoe werd dit gerealiseerd?
- Zijn er opmerkelijke verschillen tussen het personeelsbeleid in gemeenten en dat in
OCMW’s?
- Vult een kleine gemeente als Hooglede de keuzemogelijkheden uit de Rechtspositiebesluit
Gemeentepersoneel anders in dan een grote stad als Roeselare? Is er wel degelijk genoeg
ruimte voor maatwerk?
- Geeft de nieuwe rechtspositieregeling een aanzet tot een moderner personeelsbeleid in de
lokale besturen: worden gemeente en OCMW in hun personeelsbeleid steeds meer geleid als
‘een onderneming’ (‘managementteam’, mandaatsysteem voor topambtenaren, Human-
resourcesmanagement, extralegale voordelen, …)?
Anneleen Terryn
10
DEEL I
Personeelscategorieën bij de (lokale) overheid:
tweesporenbeleid
De contractuelen bij de overheid zijn in feite de slechtste beschermde categorie werknemers
die in ondergeschikt verband werkt.
De stelling JANVIER21
1. In deze tijden waarin de discussie over de beperkte houdbaarheid van het onderscheid arbeiders-
bedienden hoog oplaait, lijkt men te vergeten dat ook de overheid zich sinds jaar en dag schuldig
maakt aan een dergelijk tweesporenbeleid ten aanzien van haar personeel. De verschillen tussen
contractuelen en statutairen zijn minstens even groot als die tussen arbeiders en bedienden. De
reden voor het onderscheid tussen de personeelscategorieën met verschillende arbeidsvoorwaarden
is onduidelijk geworden en in de praktijk doen contractuelen en statutairen vaak gewoon hetzelfde
werk.
2. In de literatuur zijn velen, met JANVIER aan kop, voorstander van een eenheidsstatuut. Dit statuut
zou flexibeler zijn en een betere bescherming bieden aan de nu in de kou staande contractuelen.
JANVIER en JANSSENS wensen te vertrekken vanuit een principieel contractuele tewerkstelling en de
daaraan gerelateerde toepasselijkheid van de Arbeidsovereenkomstenwet.22 APPELS trekt in de
tegenaanval en wil een uniforme statutaire rechtspositieregeling. In tegenstelling tot JANVIER en
JANSSENS, die een echte denkoefening maken, is zijn werk meer een gefrustreerde poging met
vermelding van alles wat een statutair personeelslid zou verliezen -vooral rechtszekerheid- bij een
veralgemeende contractuele rechtspositieregeling.23
3. Contractuelen worden aangeworven met een arbeidsovereenkomst, statutairen zijn bij eenzijdige
rechtshandeling van de overheid aangesteld waardoor de rechtspositieregeling van toepassing is op
hen. De rechtspositieregeling, vroeger ‘het statuut’, staat voor het geheel van algemene en
onpersoonlijke bepalingen die de overheid eenzijdig oplegt en die de overheidswerkgever ook
unilateraal kan wijzigen. Dit onderscheid zorgt ervoor dat contractuelen zoals elke werknemer
ontslagen kunnen worden en statutairen de vastheid van tewerkstelling24 kennen waardoor ze enkel
in welbepaalde in de wet opgenomen gevallen hun betrekking kunnen verliezen.
4. Het arbeidsrecht is federale materie en daaraan kan de Vlaamse regering niet raken. Bijgevolg
kunnen heel wat bepalingen uit het Gemeente- en OCMW-decreet en hun uitvoeringsbesluiten enkel
van toepassing zijn op het statutaire personeel. De grootste verschilpunten met de contractuele
tewerkstelling situeren zich bij de tuchtregeling, de proeftijd, het ontslag,…
21
R. JANVIER, ‘Over overheden, contractanten & ambtenaren: geen vrijblijvende ménage à trois’, in: M. DE VOS
en I. PLETS (eds.), Contractuele tewerkstelling in de overheid, Brugge, Die Keure, 2005, 22. 22
R. JANVIER en K. JANSSENS, De mythe van het statuut voorbij? De nieuwe overheidswerknemer is opgestaan!, Brugge, Die Keure, 2003. 23
W. APPELS, De laatste der statutairen? De mythe van het schuldbeladen statuut, Deventer, Kluwer, 2005, 137. 24
Te onderscheiden van de vastheid van betrekking.
Anneleen Terryn
11
De aard van tewerkstelling bepaalt de bevoegde rechtbank. De meeste conflicten die zich voordoen
in geval van statutaire tewerkstelling behoren in de regel tot de bevoegdheid van de Raad van State,
bij contractuele tewerkstelling zijn de arbeidsrechtbanken en -hoven bevoegd.25
5. Ook de regeling op het gebied van de sociale zekerheid is heel erg verschillend. Het is een
Belgische traditie dat de vergoedingen van de meeste sociale risico’s die zich voordoen bij statutairen
voor rekening van de overheid zijn. De contractuelen bij de overheid hebben dezelfde rechten als
werknemers uit de particuliere sector. Bij arbeidsongeschiktheid en moederschap, vaderschap en
adoptie krijgen statutairen hun volledige -onbegrensde- wedde doorbetaald. Pas na uitputting van
het ziekteverlof vallen ze terug op 60% van deze ongelimiteerde wedde. Contractuelen genieten
eventueel gedurende en beperkte periode een gewaarborgd loon ten laste van hun werkgever, maar
daarna kunnen ze alleen aanspraak maken op het wettelijk geregelde vervangingsinkomen
(percentage berekend op begrensd loon) van de sociale zekerheid.
Het pensioen is dé uitschieter. Voor statutaire ambtenaren wordt het pensioen berekend op basis
van de vijf laatste loopbaanjaren, voor contractuelen op basis van de gehele loopbaan. De
pensioenen van statutairen zijn onderhevig aan de perequatie, die van contractuelen niet. Een studie
toont aan dat er meer dan 700 euro bruto per maand verschil is tussen het pensioen van een
statutair en een contractueel personeelslid.26 Gelukkig zijn de Vlaamse lokale besturen voorloper met
een aanvullende tweede pensioenpijler voor hun contractuelen. De aanzet werd hiervoor gegeven in
het sectoraal akkoord 2008-2013.27 Het gaat om een niet afdwingbaar engagement van de Vlaamse
lokale besturen.28
6. Naast deze ‘minderwaardige’ positie ten opzichte van statutaire collega’s, zijn contractuelen in
overheidsdienst ook minder beschermd dan werknemers bij private ondernemingen. Contractuelen
in overheidsdienst kunnen zich enkel beroepen op de minimumbescherming uit het arbeidsrecht,
aanvullende beschermingsmaatregelen die in de particuliere sector het voorwerp zijn van CAO’s
staan voor hen niet open.29
Binnen één bestuur bestaan er bijgevolg twee onderscheiden personeelscategorieën met eigen
arbeidsvoorwaarden en een eigen socialezekerheidsstelsel.
25
Nuancering: de Raad van State verklaarde zich bevoegd om uitspraak te doen over de wettelijkheid van de eenzijdige beslissing tot het sluiten van een arbeidsovereenkomst. Zie afdeling III van dit hoofdstuk. 26
Bijzondere commissie voor de pensioenen van de lokale besturen, Evolutie van de pensioenlast van de lokale besturen 2004-2050, augustus 2007. 27
Vlaamse overheid, Bestuurszaken, Omz. BB 2008/10, 21 november 2008 betreffende sectoraal akkoord 2008-2013 voor het personeel van de lokale en provinciale besturen van 19 november 2008 en bijlagen – kennisgeving, BS 7 januari 2009, 369. 28
R. JANVIER en E. HENDERICKX, ‘Diversiteit of discriminatie: een paradox voor het Belgische publiek management?’, september 2010, WIVO, 15-16. www.wivo.be/documents/20100926_BBB_diversiteitofdiscriminatie_RJ2.pdf 29
De wet van 5 december 1968 op de collectieve arbeidsovereenkomsten en de paritaire comités sluit in artikel 2 §3 het personeel van de lokale besturen uit van haar toepassingsgebied.
Anneleen Terryn
12
Hoofdstuk 1
Principe: statutair dienstverband, uitzonderingen: legio
Afdeling I. Het principe…
7. Het principe van statutaire tewerkstelling vindt zijn grondslag in de drie algemene beginselen van
de openbare dienst. Dit zijn de veranderlijkheid, de continuïteit en de benuttigingsgelijkheid.
Veranderlijkheid impliceert dat de overheid eenzijdig het statuut oplegt en dat ook eenzijdig moet
kunnen wijzigen. Daardoor kunnen statutairen in principe geen aanspraak maken op ‘verworven
rechten’. In de praktijk worden volgens JANVIER en HENDERICKX vooral wijzigingen doorgedrukt die
resulteren in meer voordelen en betere arbeidsvoorwaarden voor de statutaire personeelsleden.
Voor contractuelen in overheidsdienst verzet artikel 1134 Burgerlijk Wetboek zich tegen een
unilaterale vaststelling van de arbeidsovereenkomst. De wettig aangegane overeenkomsten strekken
de partijen tot wet, waardoor ze niet herroepen kunnen worden dan mits wederzijdse toestemming
van de partijen of op gronden die de wet erkent.30 Veranderlijkheid: voor contractuelen in
overheidsdienst niet nodig, voor statutairen een basisprincipe?
De continuïteit van de openbare dienst houdt in dat taken van algemeen belang op een permanente
wijze moeten worden waargenomen. Dit beginsel wordt meestal niet ingeroepen ter verantwoording
van de statutaire tewerkstelling, maar veeleer ter motivering van het stakingsverbod voor het
‘voltallige overheidspersoneel’.
De benuttigingsgelijkheid betekent dat de betrokken overheid de rechtspositieregeling van de
statutairen enkel kan wijzigen bij algemene en onpersoonlijke maatregel. Er kunnen dus geen
wijzigingen met een individueel karakter gebeuren, zoals bij een arbeidsovereenkomst.31
Afdeling II. … de (talrijke) uitzonderingen
De realiteit van de contractuele tewerkstelling in de overheidssector noopt tot bijzonder aandacht omdat zij twee werelden met elkaar confronteert:
het principe van de onwrikbare arbeidsovereenkomst enerzijds en de traditie van eenzijdig en statutair ingevulde arbeidsvoorwaarden anderzijds.
M. DEVOS en I. DEWILDE32
§1. De decreten
8. Artikel 104 §1 van het Gemeentedecreet hanteert het statutair dienstverband voor
gemeentepersoneel als algemeen principe. In §2 worden een reeks uitzonderingen opgenomen die
een contractueel dienstverband kunnen rechtvaardigen.
30
M. DE VOS en I. DE WILDE, ‘Veranderingsmanagement en personeelsbeleid in een overheidscontext’, in: M. DE VOS en I. PLETS (eds.), Contractuele tewerkstelling in de overheid, Brugge, Die Keure, 2005, 116-117. 31
R. JANVIER en E. HENDERICKX, ‘Diversiteit of discriminatie: een paradox voor het Belgische publiek management?’, l.c., 4-5. 32
M. DE VOS en I. DE WILDE, ‘Veranderingsmanagement en personeelsbeleid in een overheidscontext’, l.c., 116.
Anneleen Terryn
13
Het gaat om volgende (ruim geformuleerde) situaties:
- Om te voldoen aan uitzonderlijke en tijdelijke personeelsbehoeften
- Voor in de tijd beperkte acties
- Om tegemoet te komen aan een buitengewone toename van werk
- Om personeelsleden te vervangen die hun betrekking niet of deeltijds bekleden of die zolang afwezig zijn dat
vervanging nodig is
- Voor het vervullen van aanvullende of specifieke opdrachten
- In het kader van activiteiten die door een andere overheid gesubsidieerd worden
- Voor activiteiten die hoofdzakelijk verricht worden in mededinging met andere marktdeelnemers
- Voor taken die een bijzondere expertise vereisen.
De gemeente kan ook contractueel personeel aanwerven als kabinetspersoneel voor de
burgemeester of schepenen of als fractiepersoneel in de gemeenteraad.33
9. DE BECKER en DEBIEVRE lezen het principe van statutaire tewerkstelling en de uitzonderingen voor
contractuele tewerkstelling als volgt: ‘het doorgroeien van contractuele personeelsleden naar
(contractuele) functies van een hogere graad of een hoger niveau is slechts mogelijk, als deze
doorgroeifuncties eveneens beantwoorden aan één van deze uitzonderingsgevallen’.34 In de praktijk is
dit echter niet zo, stafmedewerkers worden bijvoorbeeld meestal aangeworven in een contractueel
blijvende arbeidsrelatie. Deze bestendige functie is volgens mij niet inpasbaar in één van de
uitzonderingsgevallen. Ook het mandaatstelsel doorkruist de stelling van voornoemde auteurs.35
10. Bij de OCMW’s is statutaire tewerkstelling eveneens het principe. De OCMW’s kennen drie
bijkomende afwijkingen waardoor personeel in contractueel dienstverband mag aangenomen
worden:
- Om te worden tewerkgesteld in de verzorgende, verplegende en dienstverlenende instellingen en diensten van
het OCMW
- Om te worden tewerkgesteld als maatschappelijk werker van het OCMW
- Om tewerkgesteld te worden als hulppersoneel en als meesters-, vak- en dienstpersoneel.
Het OCMW van Roeselare werft enkel nog contractuelen aan in de gezondheidsinstellingen. De ratio
hiervoor is de kostprijs. Het OCMW kan contractueel personeel aanwerven als kabinetspersoneel
voor de OCMW-voorzitter, behalve als de OCMW-voorzitter als schepen recht heeft op
kabinetspersoneel.36
11. De Vlaamse regering gaat contradictorisch te werk. Enerzijds bevestigt ze dat de statutaire
aanstelling dé regel is en anderzijds verruimt ze de mogelijkheden voor de contractuele
tewerkstelling ten opzichte van de Krachtlijnen Kelchtermans. Toen werden enkel de drie cursieve
mogelijkheden toegelaten én misbruikt om statutaire tewerkstelling te vermijden. De aanvullingen
zijn opnieuw zodanig vaag geformuleerd, dat WEEKERS voorspelt dat binnen enkele jaren een
gemeente gaat lopen met de titel van ‘eerste Vlaamse gemeente zonder statutaire ambtenaar’.37
33
Artikel 104 §3 Gemeentedecreet. 34 A. DE BECKER en J. DEBIEVRE, ‘De aanwerving van personeel na het Besluit van de Vlaamse Regering van 7
december 2007’, in: J. DUJARDIN en M. VAN DAMME (eds.), Rechtspositieregeling van het personeel bij lokale besturen, Brugge, Die Keure, 2008, 62. 35
Zie deel IV hoofstuk 3. 36
Artikel 103§2 en §4 OCMW-decreet. 37
B. WEEKERS, ‘Het statuut van het gemeentepersoneel’, Themis 2007, nr. 44, 93.
Anneleen Terryn
14
§2. Cijfermateriaal
12. Het principe van statutaire tewerkstelling is in de praktijk al lang achterhaald. Het RSZPPO38
toonde in zijn jaarverslag van 2009 volgende tabel:
AANTAL TYPE WERKNEMERS PER STATUUT EN PER WERKGEVER (2009) Type Werkgever Statutairen Gesco’s Andere contractuelen Totaal
Plaatselijke besturen 128.247 59.655 149.401 337.303
Provinciale besturen 10.607 815 6.575 17.997
Totaal 138.854 60.470 155.976 355.300
We zien dus dat slechts 38% van het personeel in de plaatselijke besturen statutair is. Daartegenover
staan 17,7% gesubsidieerde contractuelen (gesco’s) en 44,3% gewone contractuelen.
13. In de stad Roeselare zijn er 310 statutairen en 356 contractuelen. Dit brengt de verhouding op
47% statutair en 53% contractueel.
Op 1 januari 2011 had de gemeente Hooglede 29 statutaire personeelsleden (36,7%), 33 gesco’s
(41,7%) en 17 gewone contractuelen (21,5%) in dienst. Hooglede heeft opvallend veel gesco’s in
dienst, wat verklaard kan worden door de grote waaier aan gesubsidieerde initiatieven op het
gemeentelijk bestuursniveau. Deze tewerkstellingsprogramma’s worden momenteel afgebouwd
door de overheid. De bedoeling van de tewerkstellingsprojecten, re-integratie op de reguliere
arbeidsmarkt, werd meestal niet bereikt doordat gesco’s ingezet werden op kerntaken in het lokale
bestuur zelf. 39
§3. Les emplois publics sont en dehors des tractations contractuelles
14. Het uitzonderlijke karakter van de contractuele tewerkstelling zorgt ervoor dat een contractueel
personeelslid in principe geen deel van het openbaar gezag kan uitoefenen, aldus de Raad van State
die zich baseert op de rechtspraak van het Hof van Cassatie. In een aantal recente arresten
bevestigde de Raad van State dat contractuele personeelsleden, zelfs al worden ze aangeworven
voor specifieke opdrachten of opdrachten waarvoor een niet aanzienlijke ervaring op hoog niveau
verondersteld wordt, geen handelingen kunnen stellen die taken van openbaar gezag inhouden.40
Een contractueel personeelslid kan dus geen eenzijdige administratieve rechtshandelingen stellen en
kan meer specifiek geen handeling stellen die leidt tot de afzetting van een statutair personeelslid. 38
Rijksdienst voor Sociale Zekerheid van de Plaatselijke en Provinciale Overheidsdiensten, Jaarverslag 2009, Brussel, eigen uitgave, 2010, www.rszppo.fgov.be. 39
Koninklijk besluit nr. 474 van 28 oktober 1986 tot opzetting van een stelsel van door de Staat gesubsidieerde contractuelen bij sommige plaatselijke besturen, gewijzigd bij KB nr. 511 van 11 maart 1987, BS 20 november 1986. Via GESCO projecten wil de Vlaamse overheid arbeidsplaatsen scheppen in de niet-commerciële sector met het doel langdurige en meestal laaggeschoolde werkzoekenden en leefloontrekkers aan een job te helpen. Deze contractuelen krijgen een arbeidsovereenkomst en hetzelfde loon als hun collega’s. De werkgever krijgt voor hen een loonpremie en een vermindering van socialezekerheidsbijdragen. http://www.werk.be/wg/socecontewerk/tewerkstellingsprogrammas/gesco-bestuur/ 40
RvS 3 juli 2007, nr. 173.120 (Bequet), RvS 10 juli 2006, nr. 161.214 (Maes) en RvS 2 februari 2004, nr. 127.677 (Khemissi) gebaseerd op de oude leer van Cass. 8 mei 1932, Pas. 1933, I., 40 en Cass. 8 december 1932, Pas. 1933, I, 44.
Anneleen Terryn
15
Dit was het oordeel van de Raad van State in twee schorsingsprocedures.41 De Raad van State had
een prejudiciële vraag gesteld aan het Grondwettelijk Hof over de vraag of artikel 29 §1, 2° van de
wet van 21 maart 1991 houdende de hervorming van sommige economische overheidsbedrijven (in
het kader van de Copernicushervorming) toeliet dat contractuele personeelsleden een HR-
managementfunctie zouden bekleden.
De vraag rees in de zaak Maes42 waarin een contractuele HR-manager een statutair personeelslid
wilde afzetten bij een autonoom overheidsbedrijf. Volgens het Grondwettelijk Hof43 mocht het
artikel niet zodanig geïnterpreteerd worden dat het niet toegelaten was om HR-managers met een
arbeidsovereenkomst aan te werven. HR-managers kunnen met andere woorden contractueel
aangeworven worden.
De vraag rijst nu hoe dit arrest verzoenbaar is met de rechtspraak van de Raad van State dat een
contractueel personeelslid geen deel van het openbaar gezag mag uitoefenen. Toestaan dat HR-
managers aangeworven worden met een arbeidsovereenkomst en hen dan niet de mogelijkheid te
bieden om een deel van hun taken, die eenzijdige beslissingsmacht ten aanzien van ondergeschikte
statutairen veronderstelt, uit te oefenen is moeilijk te verzoenen. De Raad van State aanvaardde
zowel in het arrest Maes als het arrest Bequet dat de werking van contractuele personeelsleden die
worden aangeworven in specifieke HR-managementfuncties elk nut wordt ontzegd indien dit niet
gekoppeld wordt aan de mogelijkheid om een tuchtrechtelijke bevoegdheid uit te oefenen ten
aanzien van statutaire personeelsleden.
15. DE BECKER oppert de vraag of het nemen van een eenzijdige beslissing ten aanzien van een
statutair personeelslid niet als een wettelijk expliciet gefundeerde uitzondering op het principe dat
het openbaar gezag enkel door statutaire personeelsleden kan worden beschouwd. In de zaak
Maes44 interpreteerde de Raad van State het arrest van het Grondwettelijk Hof inderdaad zo. Indien
de wettelijke bepaling aldus geïnterpreteerd moet worden dat contractuele personeelsleden kunnen
aangeworven worden om HR-functies te bekleden, dan houdt dit in dat ze in de uitoefening van hun
functie ook tuchtsancties moeten kunnen opleggen.45
In het arrest Maes was nog een zekere terughoudendheid te vinden ten aanzien van de
‘ongebreidelde’ aanwerving van contractuele personeelsleden in gezagfuncties. Maar deze
terughoudendheid is niet meer te lezen in het arrest Bequet.46
16. Het Gemeente- en OCMW-decreet voorzien in de mogelijkheid om mandaathouders met een
arbeidsovereenkomst te werk te stellen (zie deel IV hoofdstuk 3). Het principe is dat men gedurende
het mandaat in het dienstverband (contractueel of statutair) blijft waarin men verkeerde voor de
mandaatuitoefening. De decretale graden, de functies van gemeentesecretaris en financieel
beheerder, kunnen bijgevolg bezet worden door een contractueel. Deze topfuncties houden mijns
41
RvS 10 juli 2006, nr. 161.214 (Maes) en RvS 3 juli 2007, nr. 173.020 (Bequet). 42
RvS 3 juli 2007, nr. 173.140 (Maes). 43
Grondwettelijk Hof 11 juni 2008, nr. 89/2008. 44
RvS 21 november 2008, nr. 188.123 (Maes) en RvS 9 juni 2009, nr. 193.986 (Maes). 45
A. DE BECKER, ‘Kroniek van het Belgische ambtenarenrecht 1999-2008, RW 2008-2009, 1157 en 1161. 46
RvS 31 maart 2009, nr. 192.102 (Bequet). A. DE BECKER, ‘Het ontslag van arbeidscontractanten in de publieke sector’, in: X, Actuele problemen van het arbeidsrecht 8: Actualia van het ontslagrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 153.
Anneleen Terryn
16
inziens ontegensprekelijk een rechtstreekse of onrechtstreekse uitoefening van het openbaar gezag
in of werkzaamheden ter bescherming van het bestuur.
Afdeling III. Kwalificatie rechtsverhouding
17. Personeel mag enkel met een arbeidsovereenkomst aangeworven worden in
uitzonderingsgronden opgenomen in wetgevende teksten, aangezien het principe statutaire
aanstelling is. De Raad van State verklaarde zich bevoegd om uitspraak te doen over de wettelijkheid
van de eenzijdige beslissing tot het sluiten van een arbeidsovereenkomst, wat impliceert dat de Raad
van State de beslissing om een arbeidsovereenkomst te sluiten kan beoordelen op basis van haar
conformiteit met artikel 104 van het Gemeentedecreet47 en artikel 103 OCMW-decreet. In concreto
moet de rechtspraak geval per geval een correcte kwalificatie van de rechtsverhouding geven.
18. De Raad van State kan maximaal overgaan tot de schorsing of vernietiging van de beslissing om
een contractueel aan te werven. De Raad van State mag zich niet uitspreken over de gevolgen van
een reeds gesloten arbeidsovereenkomst die mogelijk onwettig tot stand was gekomen. De
bevoegdheid om te oordelen over geschillen in het kader van arbeidsovereenkomsten behoort
immers tot de uitsluitende bevoegdheid van de arbeidsrechter.48
19. Beide rechtsverhoudingen leunen op bepaalde vlakken sterk tegen elkaar aan, bijgevolg is het
onderscheid niet zo gemakkelijk te maken. DE BECKER onderzocht welke criteria de rechtspraak
ontwikkelde om de rechtsverhouding als statutair dan wel als contractueel te kwalificeren.49 Het Hof
van Cassatie verduidelijkte in 1973 dat het fundamentele verschil in de wijze van aanstelling ligt.
Statutaire personeelsleden worden eenzijdig aangesteld, terwijl werknemers worden aangeworven
met een arbeidsovereenkomst.50 Dit arrest zette de krijtlijnen uit voor de latere rechtspraak van de
Raad van State waarbij moest vastgesteld worden of een personeelslid bij de overheid met een
arbeidsovereenkomst of statutair was tewerkgesteld. Het bestaan van een arbeidsovereenkomst, als
uitzondering op het principe van statutaire tewerkstelling, moet volgens vaste rechtspraak van de
Raad van State onbetwistbaar en vaststaand zijn.51 Als dit onbetwistbaar blijkt, dan verklaart de Raad
van State zich consequent onbevoegd ten voordele van de arbeidsrechtbanken.
20. De Raad van State acht zich bij de beoordeling van de arbeidsrelatie niet gebonden door de
kwalificatie die de partijen eraan gaven en wordt daarin gevolgd door het Hof van Cassatie. De
normale tewerkstellingswijze in de publieke sector is van statutaire aard. Dit betekent echter niet dat
een contractuele aanstelling absoluut uitgesloten is, maar wel dat de eenzijdige aanstelling als
algemene regel geldt. Het bestaan van een arbeidsovereenkomst moet uit een formele of minstens
zekere en ondubbelzinnige wilsuiting blijken aangezien het contractuele regime de uitzondering is en
47 A. DE BECKER, ‘Kroniek van het Belgische ambtenarenrecht 1999-2008, RW 2008-2009, 1156 naar aanleiding
van RvS 11 oktober 2000, nr. 90.162 (Moras) en RvS 8 november 2001, nr. 100.559 (Raepers). 48
Artikel 578, 1° Gerechtelijk Wetboek. Ook de toezichthoudende overheid kan een arbeidsovereenkomst niet nietig verklaren. RvS 21 juni 2007, nr. 172.523 (Lefevre). 49
A. DE BECKER, ‘Het ontslag van arbeidscontractanten in de publieke sector’, l.c., 154. 50
Cass. 13 juni 1973, Pas. 1973, I, 950, met noot H.L. Dit arrest vormt een bevestiging van eerdere rechtspraak van de Raad van State. 51
RvS 9 februari 2000, nr. 85.245 (Damoiseau), RvS 3 november 2003, nr. 124.954 (Demeulenaere).
Anneleen Terryn
17
er als het ware een onweerlegbaar vermoeden geldt van het bestaan van een statutaire
rechtsverhouding.
21. In een recente zaak uit 2009 bevestigt de Raad van State nogmaals uitdrukkelijk dat de wil van de
partijen over het statutair dan wel contractueel dienstverband enkel doorslaggevend is voor zover
deze niet in strijd zijn met de wettelijke bepalingen terzake, ook als duidelijk blijkt dat het OCMW (in
casu) en verzoeker hun wederzijdse betrekkingen overeenkomstig de wetgeving op de
arbeidsovereenkomsten hebben geregeld. De reden hiervoor was dat verzoeker niet beantwoordde
aan een van de statutaire toelatingsvoorwaarden.
In casu beweerde het OCMW van Sint-Gillis dat een directeur van een rusthuis contractueel
aangesteld was, wat ervoor zorgde dat de tuchtprocedure niet moest nageleefd worden. De Raad
van State oordeelde echter dat de contractuele tewerkstelling voor deze functie van directeur niet
wettelijk toegelaten was door de OCMW-wet. Derhalve moest de verzoeker beschouwd worden als
een personeelslid in statutair verband. Bijgevolg kon het statutaire personeelslid niet ontslaan
worden zonder eerst de tuchtprocedure voor statutairen te doorlopen en werd zijn ‘afzetting’
vernietigd.
De Raad van State ging hier dus over tot de herkwalificatie van de oorspronkelijke contractuele
arbeidsrelatie in een statutair dienstverband. De Raad van State achtte zich wel onbevoegd om te
bevelen dat het OCMW het loon van de rusthuisdirecteur terug te betalen sinds zijn afzetting en om
hem te re-integreren in zijn functie.52
22. Deze rechtspraak heeft volgens mij tot gevolg dat overheden best twee maal nadenken vooraleer
ze een contractueel aanwerven in een ‘statutaire’ functie. Op het moment van het ontslag kan de
Raad van State immers de arbeidsrelatie, die soms lange tijd duurde, herkwalificeren. Onwettelijke
contractuele aanwervingen, die wel eens voorkomen in de praktijk, kunnen hierdoor dus
gesanctioneerd worden.
Afdeling IV. Statutairen: té rigide en té duur
23. Er zijn volgens JANVIER en HENDERICKX twee grote oorzaken waardoor overheden steeds
nadrukkelijker de contractuele tewerkstelling verkiezen boven de statutaire aanstelling.
Een eerste reden is de kostprijs, op het vlak van socialezekerheidsbijdragen is het namelijk voor
plaatselijke overheden veel goedkoper om contractuelen en aan te werven. Vooral de pensioenen
voor statutairen wegen zwaar door aangezien de meeste lokale besturen deel uitmaken van een
solidariteitspool. Dit impliceert dat de lopende pensioenen worden gefinancierd door bijdragen op
de wedden van de huidige actieve vastbenoemde personeelsleden. Volgende tabel, opgesteld door
JANVIER en HENDERICKX, geeft een overzicht van de verschuldigde sociale bijdragen voor het personeel
bij de lokale besturen.
52
RvS 23 april 2009, nr. 192.580 (Matthijs).
Anneleen Terryn
18
LOKALE BESTUREN Statutairen Contractuelen
WERKGEVER WERKNEMER WERKGEVER WERKNEMER
Gezondheidszorg 3,80% 3,55% 3,80% 3,55%
Ziv-uitkeringen Geen (tenzij eenzijdige beëindiging) 2,35% 1,15%
Werkloosheid Geen (tenzij eenzijdige beëindiging) 1,46% 0,87%
Pensioenen Pool 1 = 24,50% Pool 2 = 33,50% Pool 3 = geen Pool 4 = geen
7,50% 8,86% 7,50%
Gezinsbijslagen 5,25% / 5,25% /
Arbeidsongevallen / / / /
Beroepsziekten 0,17% / 0,17% /
Totaal zonder pensioenbijdrage
9,22% 11,05%
Totaal met pensioenbijdrage
33,72% (pool 1) 42,72% (pool 2)
11,05%
21,89 % 13,07%
Uit deze tabel kunnen we afleiden dat er vooral op het vlak van pensioenbijdragen een grote
discrepantie is tussen contractuelen en statutairen. Lokale besturen die hun aantal statutaire
personeelsleden afbouwen zetten de noodzakelijke solidariteit onder grote druk.
We zien ook dat op het brutoloon van de contractuelen 2% meer socialezekerheidsbijdragen
ingehouden worden, in ruil voor een eigenlijk minder goede bescherming.
24. Een tweede belangrijke overweging is dat statutaire tewerkstelling onvoldoende flexibiliteit
toelaat. De statutaire tewerkstelling in overheidsdienst lijkt het toppunt van flexibiliteit omdat de
overheid eenzijdig het statuut oplegt en wijzigt. In de praktijk heeft geen enkel personeelscategorie
zoveel ‘verworven rechten’ als de ambtenaren, hoewel daar geen juridische grondslag voor bestaat,
aldus JANVIER en HENDERICKX. Te strenge procedurevoorschriften en uitgebreide administratieve
interne administratieve beroepsmogelijkheden die bedoeld zijn als een dam tegen politieke willekeur
zijn in realiteit echte valkuilen. De procedure primeert op de grond van de zaak, waardoor tal van
disputen vooral handelen over vorm en minder over inhoud. We denken bijvoorbeeld aan de
tuchtprocedure, die verder nog aan bod komt.53
Het feitelijke gebrek aan flexibiliteit maakt dat overheden zelf achterpoortjes zoeken. Een aantal
uitwegen zijn mogelijk: afstoten van taken naar autonome publieke organismen, verzelfstandigde
entiteiten oprichten met een privaatrechtelijke rechtsvorm, outsourcing en privatisering. Daarnaast
laten veel overheidswerkgevers de statutaire tewerkstelling links liggen ten voordele van
contractuele aanwerving.
Contractuele tewerkstelling laat een verhoogde numerieke flexibiliteit toe door een aanpasbaarheid
van de arbeidsinzet zodat onder- en overbezetting vermeden wordt. Daarenboven is er ruimte voor
contractuele flexibiliteit. In arbeidscontracten kan men intuitu personae afwijkingen voorzien, de
rechtspositieregeling is voor iedereen uniform. Het ultieme voordeel van contractuele tewerkstelling
is dat de overheidswerkgever ontsnapt aan een waslijst, vooral procedurele, bepalingen die
kenmerkend zijn voor ‘het statuut’.54
53
Zie deel IV hoofdstuk 5. 54
R. JANVIER en E. HENDERICKX, ‘Diversiteit of discriminatie: een paradox voor het Belgische publiek management?’, l.c., 3-5.
Anneleen Terryn
19
Hoofdstuk 2
Waarom maakte men geen werk van eenheidsstatuut?
25. ‘Waarom maakte men bij het opstellen van het Gemeentedecreet geen werk van een
eenheidsstatuut?’, is de vraag die bij velen op de lippen brandt. Tabula rasa, het was immers hét
moment bij uitstek om het archaïsche, en in de praktijk fel vervaagde, onderscheid tussen
contractuelen en statutairen van tafel te vegen.
26. In uitvoering van het Lambermontakkoord55 kregen de gewesten de bevoegdheid over de
samenstelling, organisatie, bevoegdheid en werking van de provinciale en gemeentelijke instellingen.
De lokale overheden zijn niet gebonden door het APKB56, dat de algemene principes van het statuut
van het personeel van gemeenschappen en gewesten regelt, waardoor er gemakkelijker een
eenvormige rechtspositieregeling kan ingevoerd worden dan op het Vlaamse niveau.57
Uit onderzoek van DE BECKER bleek dat het wel degelijk mogelijk is om een daadwerkelijke keuze te
maken in het Gemeentedecreet tussen beide tewerkstellingsregimes. Het principe van de statutaire
tewerkstelling heeft binnen de gemeente (en het OCMW) een decretale grondslag, in tegenstelling
tot de federale en de Gewest- en Gemeenschapsoverheden. De grondslag bij de centrale overheden
van het principe van statutaire tewerkstelling is de uitoefening van een deel van het openbaar gezag,
bij de functioneel gedecentraliseerde overheden het beginsel van veranderlijkheid van de openbare
dienst.58
27. Het is niet dat men niet geprobeerd heeft om één rechtspositieregeling te bekomen, integendeel,
vier denkpistes werden op de onderhandelingstafel gelegd.59
Op de eerste plaats kon er een sui generis-regeling voorgesteld worden die, zoals in vele andere
landen, een specifieke arbeidsovereenkomstenwet voor het overheidspersoneel impliceert. In België
kon dit enkel voor het onderwijzend personeel omdat de grondwet uitdrukkelijk de bevoegdheid aan
de gemeenschappen geeft om dit te regelen. Voor het personeel van de lokale besturen is dit
onmogelijk omdat de decreetgever niet kan afwijken van de Arbeidsovereenkomstenwet.
Het statutaire dienstverband voor alle personeelsleden van de lokale besturen, maar met een
soepelere ontslagregeling, was een tweede optie. Deze piste werd afgekeurd omdat er heel wat
tewerkstellingsmaatregelen zoals gesco-programma’s bestaan, waardoor er altijd contractuelen
zullen bestaan.
55
In de periode 2000-2001 werd dit akkoord gesloten over de verdere aanpassing van de federale staatsinrichting. Het ligt aan de basis voor de vijfde staatshervorming sinds 1970 en droeg de bevoegdheid voor de organisatie en werking van de lokale besturen over aan de gewesten met uitzondering van de politie en de brandweer. Het Lambermontakkoord kreeg uitvoering in de bijzondere wet van 13 juli 2001 houdende overdracht van diverse bevoegdheden aan de gewesten en de gemeenschappen. 56
Zie voetnoot 9. 57
R. JANVIER en K. JANSSENS, De mythe van het statuut voorbij? De nieuwe overheidswerknemer is opgestaan!, l.c., 1. 58
A. DE BECKER en J. DEBIEVRE, ‘De aanwerving van personeel na het Besluit van de Vlaamse Regering van 7 december 2007’, l.c., 64. 59
P. VAN GREMBERGEN, Nota aan de Vlaamse regering, Voorontwerp van Gemeentedecreet – tweede bespreking na ingewonnen adviezen en onderhandelingen met de erkende vakorganisaties – goedkeuring met het oog op adviesaanvraag bij de Raad van State, Brussel, 31 oktober 2002, 31-33.
Anneleen Terryn
20
Een derde idee bestond erin om het contractueel dienstverband voor alle personeelsleden van de
lokale besturen te hanteren. Het personeel van de lokale besturen komt dan onder het
toepassingsgebied van de Arbeidsovereenkomstenwet, maar de Vlaamse regering zou in de
rechtspositiebesluiten enkele extra waarborgen in het belang van het personeel kunnen inbouwen,
dit is verenigbaar met artikel 6 Arbeidsovereenkomstenwet.60 Werkgevers en vakbonden waren het
niet eens over welke waarborgen. De vakbonden, die traditioneel sterk houden aan de statutaire
tewerkstelling, gingen niet akkoord met een regeling waarbij het principe van contractueel
dienstverband in het decreet ingeschreven wordt en de extra waarborgen in een uitvoeringsbesluit.
Er was volgens toenmalig Vlaams minister Van Grembergen te weinig tijd om alles in het decreet op
te nemen. Bovendien was men het niet eens over de vraag of topfuncties statutair konden blijven.
Bijgevolg bleef enkel de piste over om de twee geldende rechtspositieregelingen te laten bestaan en
het principe van het statutaire dienstverband te behouden. De onderhandelaars van de Vlaamse
regering verbonden zich er wel toe dat indien de representatieve vakbonden en de
vertegenwoordigers van de lokale besturen in het Comité C1 tot een akkoord konden komen over de
inhoud van een eenvormige rechtpositieregeling, de Vlaamse regering bereid was om dit akkoord te
honoreren. Dit akkoord kwam er echter niet…
28. De vakbonden hekelden het feit dat de Vlaamse regering de invoering van het Gemeentedecreet
niet aangreep om op het vlak van personeelsbeleid een trendbreuk te realiseren met het verleden.
Wegens tijdsgebrek werd een grondig overleg over de personeelsmaterie onmogelijk gemaakt.
JANVIER, de VVSG, daarin gesteund door de Federatie van Gemeentesecretarissen en Plaatselijke en
Gewestelijke Ontvangers, waren voorstander van de algehele contractualisering met extra
waarborgen (vastheid van betrekking, betere socialezekerheidsrechten,…).61 Een uniforme
rechtspositieregeling zou de personeelsmobiliteit verhogen, bijvoorbeeld naar privaatrechtelijke
extern verzelfstandigde agentschappen die enkel contractuelen kunnen aanwerven.
Aan de these JANVIER is volgens mij een belangrijk nadeel verbonden. Een drastische omschakeling
van statutair naar contractueel veroorzaakt een pensioenprobleem. De RSZPPO werkt momenteel
met een repartitiesysteem. Als er geen statutairen meer bijkomen, dan zullen de bijdragen in de
toekomst ondraaglijk moeten stijgen. Als Janviers piste in het Gemeentedecreet ingevoerd zou zijn,
dan zou Vlaanderen voor zijn lokale besturen een afwijkende regeling hebben ten opzichte van
andere overheden en het onderwijs. Op zich is dit niet echt een groot probleem, aangezien ieder
overheidsniveau in België een eigen rechtpositieregeling heeft.
29. Het is te betreuren dat de Vlaamse overheid het herschrijven van het Gemeentedecreet niet
aangreep als opportuniteit voor het invoeren van een nieuw rechtspositie-idee. Tijdsgebrek en
moeilijke onderhandelingen doorkruisten deze optie. Om tegemoet te komen aan de vele kreten pro
uniforme rechtspositieregeling besloot de Vlaamse decreetgever om zoveel mogelijk werk te maken
van een maximale convergentie tussen beide personeelsgroepen. In die zin komt het
Gemeentedecreet en het daarop gebaseerde OCMW-decreet toch vernieuwd naar voor ten opzichte
van de andere bestuursniveaus.
60
Artikel 6 Arbeidsovereenkomstenwet schrijft voor dat alle bedingen die strijdig zijn met de bepalingen van de Arbeidsovereenkomstenwet nietig zijn, voor zover zij de rechten van de werknemer inkorten of zijn verplichtingen verzwaren. In het voordeel van werknemers kan dus wel afgeweken worden. 61
R. JANVIER en K. JANSSENS, De mythe van het statuut voorbij? De nieuwe overheidswerknemer is opgestaan!, l.c., 77-93.
Anneleen Terryn
21
Hoofdstuk 3
Maximale convergentie in de rechtspositiebesluiten
30. In het verslag aan de Vlaamse regering lezen we dat ‘het Rechtspositiebesluit wilde aansluiten bij een
realiteit in het gemeentelijk personeelsbeleid, namelijk de aanwezigheid van een groot aantal contractuele
personeelsleden. Waar het arbeidsrecht en het sociale zekerheidsrecht dat niet verhinderen en voor zover de
Vlaamse regering daartoe bevoegd is, is het beleid gericht op een gelijkschakeling tussen het personeel in
statutair dienstverband en het personeel in contractueel dienstverband, zo ook wat het loopbaanstelsel
betreft’.62
31. Artikel 105 §3 van het Gemeentedecreet legt daartoe de basis door te bepalen dat de
rechtspositieregeling ook van toepassing is op personeelsleden in contractueel dienstverband.
Uitzonderingen hierop zijn de bepalingen inzake de administratieve standen, de anciënniteitsregeling
van de ambtenaar, de dienstbeëindiging, de regels inzake tucht, het verlies van hoedanigheid en de
ambtsneerlegging.
32. De nieuwe regeling stelde als doel de statutaire en contractuele personeelsleden zoveel mogelijk
op gelijke voet te behandelen. Een volledige gelijkschakeling is echter niet mogelijk, aangezien
contractuele personeelsleden voor een groot deel onder het federale arbeidsrecht vallen. De
Arbeidsovereenkomstenwet bepaalt bijvoorbeeld de proeftijd en het ontslag van contractuelen en
het arbeidsreglement stelt de tuchtregeling vast. De overeenstemmende regelingen uit de
rechtspositiebesluiten kunnen dus enkel van toepassing zijn op het statutaire personeel.
33. ‘De Vlaamse overheid roept de arbeidsrechtelijke bepalingen in naargelang het haar uitkomt’ is
een veel gehoorde stelling in de literatuur. De Vlaamse regering verkondigt al te gauw dat bepaalde
facetten geregeld worden in het arbeidsrecht, waardoor ze niet meer moeten geregeld worden via
de rechtspositie. Dwingende bepalingen uit het arbeidsrecht waarvan niet afgeweken mag worden
voor overheidscontractuelen worden op hun beurt regelmatig ingeroepen om een vergelijkbare
bescherming te geven aan statutairen.63
34. In heel wat domeinen beoogden de rechtspositiebesluiten een gelijkschakeling. Op het gebied
van aanwerving en selectie werd een gelijkschakeling beoogd tussen contractuelen en statutairen. In
de materies van toelagen en vergoedingen gebruiken de rechtspositiebesluiten een volledige
gelijkschakeling tussen contractuelen en statutairen als uitgangspunt. Op het vlak van verloven en
afwezigheden en dienstvrijstellingen is er ook een verregaande convergentie. Het al dan niet
toestaan van verlof voor deeltijdse prestaties aan contractuelen wordt overgelaten aan de lokale
besturen zelf.
35. De beoogde gelijkschakeling wordt op sommige vlakken tot in het absurde doorgetrokken. Artikel
31 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel en artikel 46 Rechtspositiebesluit OCMW-personeel
schrijft voor dat ‘het personeelslid’ de eed aflegt. Onder personeelslid worden zowel contractuelen
als statutairen begrepen.64 De eedaflegging is voor statutaire personeelsleden een essentiële
vormvereiste om de arbeidsrelatie tot stand te brengen. Het statutair personeelslid kan immers pas
62
Verslag aan de Vlaamse Regering bij het Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel, 4. 63
R. JANVIER en E. HENDERICKX, ‘Diversiteit of discriminatie: een paradox voor het Belgische publiek management?’, l.c., 9. 64
Artikel 2 8° Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel.
Anneleen Terryn
22
in dienst treden op het ogenblik dat hij instemt met het eenzijdige benoemings- of
aanstellingsvoorstel. De eedaflegging voor contractuele personeelsleden is nutteloos aangezien de
arbeidsrelatie voor hen tot stand komt bij de ondertekening van de arbeidsovereenkomst.65
36. Het Grondwettelijk Hof sprak zich in het verleden reeds talrijke keren uit over het onderscheid
tussen contractuelen en statutairen. Het Hof gaat uit van een principiële onvergelijkbaarheid van
beide rechtsposities.66 Hoe dit te rijmen valt met de gelijkschakeling die het Gemeente- en OCMW-
decreet beoogt tussen contractuele en statutaire rechtsposities is de vraag. DE BECKER en DEBIEVRE
poneren de stelling dat de gelijke behandeling van twee zo te onderscheiden rechtsposities een
inbreuk kan maken op het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel. De rechtspositiebesluiten hebben de
bedoeling twee voorheen onvergelijkbaar gevonden rechtsposities vergelijkbaar te maken door ze
gelijk te behandelen in rechte. Volgens hen is dit strijdig met de vaste rechtspraak van het
Grondwettelijk Hof dat oordeelt dat gelijk behandelen van personen die zich in een principieel
verschillende rechtstoestand bevinden gekwalificeerd kan worden als een inbreuk op artikel 10 van
de Grondwet.67
Ik volg de mening van de BECKER en DEBIEVRE wat hun ‘voorspelling’ betreft van een schending van het
gelijkheidsbeginsel, maar maatschappelijk gezien vind ik de toenadering van beide rechtsposities een
goede zaak. Het toenmalige Arbitragehof oordeelde eerder dat er geen nieuwe onderscheiden
mogen ingevoerd worden tussen arbeiders en bedienden68 en ik had de rechtspraak van het Hof in
de materie contractuelen-statutairen ook liever in deze richting zien evolueren. De rechtspraak in het
kader van het onderscheid arbeiders-bedienden steunde zich op de wetenschap dat er een zeker
evenwicht is tussen de voor- en nadelen van het arbeider of bediende zijn. Deze verschillen lieten de
balans niet aan de ene of andere kant doorwegen, maar zorgden voor een evenwicht. In de
verhouding tussen contractuelen en statutairen slaat de balans ongetwijfeld uit in het voordeel van
de statutairen, hier is geen sprake van een dergelijk evenwicht. Een gelijkaardige rechtspraak als die
in de zaak arbeiders-bedienden is dus moeilijker te verdedigen in de situatie van het
overheidspersoneel. Bovendien is het onderscheid tussen arbeiders en bedienden gebaseerd op
handenarbeid of hoofdarbeid.69 Een archaïsch onderscheidingscriterium dat tegenwoordig niet meer
gemakkelijk te hanteren is. Het onderscheid tussen contractuelen en statutairen bij de lokale
besturen vindt zijn grondslag in het ‘lijstje met toegelaten uitzonderingen’ op het principe van
statutaire tewerkstelling in het Gemeente- en OCMW-decreet. Hoewel deze uitzonderingen ruim
geïnterpreteerd kunnen worden, is dit een aannemelijker onderscheidingscriterium dan hoofd- of
handenarbeid.
65
A. DE BECKER en J. DEBIEVRE, ‘De aanwerving van personeel na het Besluit van de Vlaamse Regering van 7 december 2007’, l.c., 71. 66
Arbitragehof 4 juli 1991, nr. 17/91 (cumulatie rust en overlevingspensioen), Arbitragehof 14 december 1995, nr. 82/95 (verschillende financiering pensioenen vrije en rijksuniversiteiten), Arbitragehof 27 augustus 1999, nr. 66/99 (inrichtende machten vrije en officiële onderwijsinstellingen) Arbitragehof 16 oktober 2001, nr. 127/2001 (verschillende verjaringstermijnen voor aansprakelijkheidsvorderingen tegen werkgever), Arbitragehof 19 januari 2005, 9/2005 (verschillende ontslagbescherming vastbenoemde personeelsleden Hogeschoolonderhandelingscomités en leden die zitting nemen in lokale overlegcomités). 67
A. DE BECKER en J. DEBIEVRE, ‘De aanwerving van personeel na het Besluit van de Vlaamse Regering van 7 december 2007’, l.c., 66. 68
Arbitragehof 8 juli 1993, nr. 56/93 (opzeggingstermijnen) en Arbitragehof 21 juni 2001, nr. 84/2001 (willekeurig ontslag). 69
Artikelen 2 en 3 Arbeidsovereenkomstenwet.
Anneleen Terryn
23
37. Uitzondering op de vaste rechtspraak van het Hof zijn de uitspraken die oordelen dat in het kader
van de aansprakelijkheidsregimes van de statutaire en contractuele personeelsleden wel een
vergelijkbaarheid kan worden aanvaard vanuit het oogpunt van de juridische ondergeschiktheid.70
Dit had een nieuwe wet tot gevolg, de wet van 10 februari 2003 betreffende de aansprakelijkheid
van en voor personeelsleden in dienst van openbare rechtspersonen. Vroeger was er een duidelijk
verschil op het vlak van de persoonlijke aansprakelijkheid, naargelang het om een statutair (volle
aansprakelijkheid overeenkomstig gemeen recht) dan wel contractueel aangesteld personeelslid
(artikel 18 Arbeidsovereenkomstenwet) ging. De persoonlijke burgerrechtelijke aansprakelijkheid van
de statutaire ambtenaar, jegens de overheid zelf, zowel als jegens derden, was dus aanzienlijk
zwaarder dan deze van de contractuele werknemer. Door deze wet zijn statutaire personeelsleden,
net als contractuelen, enkel aansprakelijk bij de uitoefening van hun dienst voor hun bedrog, zware
schuld en gewoonlijk lichte schuld.71
70
Arbitragehof 18 december 1996, nr. 77/96, RW 1996-1997, 1252. Idem Arbitragehof 17 februari 1999, nr. 20/99 en Arbitragehof 28 januari 2003, nr. 17/2003. 71
H. BOCKEN, ‘De aansprakelijkheid van en voor het overheidspersoneel. Nieuwe wettelijke regeling’, NJW 2003, 330-335.
Anneleen Terryn
24
DEEL II
Vlaanderen als toezichthouder en de algemene
beginselen van behoorlijk bestuur
Hoofdstuk 1
Vlaamse bevoegdheid versus gemeentelijke autonomie
38. De bevoegdheid van de Vlaamse regering in de materie van de rechtspositieregeling is heel ruim.
Beide rechtspositiebesluiten zijn in sommige opzichten erg gedetailleerd. In de rechtspositiebesluiten
worden verschillende wetgevingsmethoden gebruikt: dwingende bepalingen, minimumbepalingen,
welomschreven sets van keuzemaatregelen, maximum- en minimumgrenzen en ruimte voor
afwijking of aanvulling op een dwingende bepaling. De meeste van deze methoden zijn ofwel
dwingend ofwel zodanig gedetailleerd dat een vrije keuze onmogelijk is. Dit doet dan ook de vraag
rijzen of deze ruime bevoegdheid van de Vlaamse regering wel verzoenbaar is met het in artikel 41
van de Grondwet opgenomen principe van de gemeentelijke autonomie.
39. De gewesten zijn bevoegd voor de samenstelling, de organisatiebevoegdheid en werking van de
provinciale en gemeentelijke instellingen. Die organisatiebevoegdheid omvat onder andere de
bevoegdheid inzake het personeel doch met uitzondering van de pensioenstelsels van het
personeel72 en de regelgeving inzake het syndicaal statuut73. Alles wat van gemeentelijk belang is
moet geregeld worden door de gemeenteraden, zij beraadslagen en besluiten over elk onderwerp
dat hen door de federale overheid of door de gemeenschappen is voorgelegd.74
40. De gewesten moeten hun inrichtingsbevoegdheid uitoefenen met respect voor het
grondwettelijke (en internationaalrechtelijke75) beginsel van de lokale autonomie. De
gemeenteraden hebben volgens het verslag bij het Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel de volle
bevoegdheid om de rechtspositieregeling en in voorkomend geval het mandaatstelsel van hun
personeel te regelen. De gemeenteraden moeten deze bevoegdheid wel uitoefenen met respect
voor de minimale voorwaarden die de Vlaamse regering heeft vastgesteld. Dat de gemeenteraden
volle bevoegdheid hebben, wordt geïllustreerd door het feit dat het Rechtspositiebesluit
Gemeentepersoneel geen rechtstreekse uitwerking heeft op het gemeentepersoneel, met
uitzondering van de dwingende bepalingen die uitdrukkelijk rechten toekennen.76
72
Artikel 6 §1, VIII 1° Bijzondere Wet Hervorming Instellingen (BWHI) van 8 augustus 1980, BS 15 augustus 1980. 73
Artikel 87 §5 BWHI. K. LEUS, ‘De gemeentelijke rechtspositieregeling: het moeilijke evenwicht tussen het formuleren van algemene (rechts)beginselen en het uitwerken van concrete rechtsregels, of opnieuw, het precaire evenwicht tussen gemeentelijke autonomie en centrale besturing’, in: DUJARDIN, J. en VAN DAMME, M. (eds.), Rechtspositieregeling van het personeel bij lokale besturen, Brugge, Die Keure, 2008, 4. 74
Artikel 6 §1, VIII 1° BWHI. 75
Europees Handvest inzake lokale autonomie van 15 oktober 1985 te Straatsburg, voor België in werking getreden op 1 december 2004. 76
Verslag aan de Vlaamse Regering bij het Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel, 2.
Anneleen Terryn
25
41. Het Grondwettelijk Hof sprak zich in het arrest 95/2005 uit over het beginsel van de lokale
autonomie. Dit beginsel houdt volgens het Hof in dat de lokale overheden zich elk doel kunnen toe-
eigenen waarvan ze menen dat het tot hun belang behoort en dat ze kunnen regelen zoals ze dat
opportuun achten. De hiërarchie der rechtsnormen moet hierbij wel gerespecteerd blijven. Als de
federale staat, een gemeenschap of gewest een aangelegenheid regelt die onder hun bevoegdheid
valt, dan zijn de provincies en de gemeenten aan die reglementering onderworpen bij de uitoefening
van hun bevoegdheid in diezelfde aangelegenheden. Als een bevoegde wetgever optreedt, dan
beperkt die daardoor de autonomie van de lokale overheid die zich enkel op die domeinen kan
bevoegd verklaren met inachtneming en ter aanvulling van de betrokken federale of deelstatelijke
wetgeving. Het principe van de lokale autonomie kan volgens het Hof ook geen afbreuk doen aan de
bevoegdheid van de federale of deelstaat om te oordelen wat het meest geschikte niveau is om een
aangelegenheid die hen toekomt te regelen.77
42. WEEKERS meent een verklaring te zien voor de ruime Vlaamse bevoegdheid in de wetshistoriek en
de Grondwet zelf. De Nieuwe Gemeentewet voorzag ook al talrijke overkoepelende bepalingen met
betrekking tot de gemeentelijke personeelsaangelegenheden. Er bestaat een onomkeerbare trend
om het bovenlokale belang boven de lokale belangen te stellen, zoals geïllustreerd door de
‘Krachtlijnen Kelchtermans’. De ingreep van bovenaf kan ook steun vinden in artikel 162, eerste lid
van de Grondwet, dat hogere overheden verplicht om de gemeentelijke instellingen bij wetskrachtige
normen te regelen.78
43. Tot slot wil ik mijn bedenking uiten over het feit of het wel wenselijk zou zijn om de lokale
besturen de ruimste autonomie te geven op het gebied van personeelszaken. De ruimte voor lokaal
maatwerk (invulling, keuzes en aanvullende bepalingen die niet strijdig mogen zijn met de
Rechtspositiebesluiten) is beperkt, maar misschien wel groot genoeg. Als de Vlaamse regering niet in
een duidelijk kaderbesluit zou voorzien, dan zouden heel wat lokale besturen volgens mij gewoon
verdwalen. Er moet met zoveel zaken rekening gehouden worden bij het opstellen van een
rechtspositieregeling dat veel besturen zonder twijfel tevreden zijn met de opgelegde minimale
voorwaarden. Rechtszekerheid is een bijkomende troef.
Daarnaast is het streven naar eenvormigheid een goede beweegreden aldus het Grondwettelijk Hof
in zijn arrest van 2005. Het lijkt raadzamer om een grote mate van uniformiteit te hebben in de
personeelsregeling van de vele lokale besturen. Dit vergemakkelijkt het bestuurlijk toezicht, maar
sluit ook uit dat bepaalde besturen met meer middelen hun concurrentiepositie als aantrekkelijke
werkgever versterken ten opzichte van andere gemeenten en OCMW’s. Het vastleggen van
bijvoorbeeld salarisschalen door de centrale overheid is een goede manier om de concurrentie
tussen lokale besturen op basis van primaire arbeidsvoorwaarden in de hand te houden. Het beleid
inzake de toelagen en vergoedingen is ingegeven door de zorg om de beheersing van de
gemeentefinanciën.79
77
GwH 25 mei 2005, nr. 95/2005. 78
B. WEEKERS, ‘Het statuut van het gemeentepersoneel’, Themis 2007, nr. 44, 89. 79
K. LEUS, ‘De gemeentelijke rechtspositieregeling: (…)’, l.c., 6.
Anneleen Terryn
26
Hoofdstuk 2
Bestuurlijk toezicht
Afdeling I. Algemeen
44. Het bestuurlijk toezicht regelt de verhouding tussen de lokale besturen en de toezichthoudende
overheid en raakt de openbare orde.80 De Vlaamse regering en de provinciegouverneur, die handelt
namens en in overeenstemming met de instructies van de regering, zijn belast met het bestuurlijk
toezicht op de beslissingen van de gemeenteoverheid. Zij toetsen steeds aan het recht en het
algemeen belang. Het algemeen belang is elk belang dat ruimer is dan het gemeentelijk belang.81
45. Het begrip ‘gemeenteoverheid’ is ruim gedefinieerd in het Gemeentedecreet. Het gaat om
organen of personeelsleden van de gemeente en de autonome gemeentebedrijven die een beslissing
nemen.82 De selectiecommissie die voor een gemeente selectieproeven afneemt in het kader van de
aanwerving van personeel, een niet-klassiek orgaan van de gemeente, is een voorbeeld van een
‘gemeenteoverheid’.83 De beslissingen van alle organen van de gemeente en van het
gemeentepersoneel kunnen aan bestuurlijk toezicht onderworpen worden. Al deze
‘gemeenteoverheden’ moeten bijgevolg oog hebben voor de motivering en vorm van hun
besluitvorming aangezien hun beslissingen aan het bestuurlijk toezicht kunnen onderworpen
worden.84
46. Het toezicht vormt volgens DE BECKER de hoeksteen van een moeilijke rechtsverhouding tussen
lokale autonomie enerzijds en de controle op de conformiteit met het recht en de opportuniteit van
de beslissingen van lokale besturen anderzijds. Het bestuurlijk toezicht is het noodzakelijke
tegengewicht voor de autonomie van de lokale besturen. De Raad van State bevestigde in
verscheidene arresten dat de gemeentelijke autonomie begrensd wordt door de uitoefening van het
bestuurlijk toezicht of door de algemene bepalingen uitgevaardigd door een hogere overheid.85
47. De belangrijkste rechtsregels waaraan het bestuurlijk toezicht toetst zijn het Gemeentedecreet,
de uitvoeringsbesluiten van de Vlaamse regering en de lokale rechtspositieregeling.
Arbeidsreglementen en rechtspositieregelingen worden doorgaans getoetst aan de wetgeving
betreffende het overleg en/of de onderhandeling met de vakorganisatie van het personeel.86 Bij
individuele beslissingen, zoals benoemingen, onderzoekt de toezichthoudende overheid of er aan de
80
Dit volgt uit artikel 162, 6e Grondwet en artikel 7 BWHI, waaraan de artikelen 117 en 248 tot en met 260 van
het Gemeentedecreet uitvoering geven. W. VANDENHAUTE, ‘Administratief toezicht op de beslissingen inzake het gemeentepersoneel’, in: J. DUJARDIN, en M. VAN DAMME (eds.), Rechtspositieregeling van het personeel bij lokale besturen, Brugge, Die Keure, 2008, 274. 81
Artikel 248 §1, 2° Gemeentedecreet en artikel 249 Gemeentedecreet. 82
Artikel 248 §1, 1° Gemeentedecreet. 83
Bijvoorbeeld RvS 29 januari 2007, nr. 167.209 (Posen). 84
W. VANDENHAUTE, ‘Administratief toezicht op de beslissingen inzake het gemeentepersoneel’, l.c., 276. 85
RvS 29 maart 2007, nr. 169.535 (Gemeente Kalmthout) en RvS 12 februari 2009, nr. 190.373 (Vanhoutte). A. DE BECKER, ‘Algemeen bestuurlijk toezicht als regel en wat met de uitzonderingen?’, in: A. DE BECKER, J. GORIS, K. LEUS, F. ONGENA, en A. WIRTGEN, Het bestuurlijk toezicht op de lokale besturen, Brugge, Die Keure, 2010, 5. 86
Artikel 2 en 11 van de Wet van 19 december 1974 tot regeling van de betrekkingen tussen de overheid en de vakbonden van haar personeel, BS 24 december 1974 en artikel 15 quinquies van de Arbeidsreglementenwet.
Anneleen Terryn
27
formele motiveringsplicht87 voldaan is. De beginselen van behoorlijk bestuur vormen steeds een
leidraad bij de controle van beslissingen betreffende personeelsaangelegenheden.88
Afdeling II. Met betrekking tot personeelszaken
48. In het Gemeentedecreet is het algemeen bestuurlijk toezicht de regel.89 Dit is de lichtste vorm
van administratief toezicht en houdt in dat beslissingen van de gemeenteoverheid onmiddellijk
uitvoerbaar zijn, maar nog door de toezichthoudende overheid kunnen gecontroleerd en
gesanctioneerd worden. Deze sanctionering bestaat uit de bewarende maatregel van de schorsing
door de provinciegouverneur of uit de vernietiging met terugwerkende kracht door de Vlaamse
regering.
49. Voor de meeste gemeenteraadsbesluiten over personeelszaken (bijvoorbeeld aanstelling,
ontslag, tucht of evaluatie) geldt enkel een meldingsplicht.90 Dit houdt in dat elk besluit van de
gemeenteraad vermeld en beknopt omschreven moet zijn op een lijst. Er wordt in principe slechts
toezicht op ‘lijstbesluiten’ uitgeoefend indien er aanleiding toe bestaat, hoofdzakelijk na een klacht
door een belanghebbende.91
Omwille van hun belangrijkheid moeten een aantal raadsbesluiten altijd volledig toegezonden
worden aan de toezichthoudende overheid om een systematisch en effectief toezicht mogelijk te
maken. Een kopie van de gemeenteraadsbesluiten over de personeelsformatie en de
rechtspositieregeling moet bijvoorbeeld binnen de twintig dagen verzonden worden naar de
provinciegouverneur.92
50. Als de besluiten tot vaststelling of wijziging van de personeelsformatie van gemeente- of OCMW-
raden werden aangenomen zonder dat de financiële haalbaarheid ervan werd aangetoond door
middel van een financiële nota van het meerjarenplan, dan moeten deze besluiten (geheel of
gedeeltelijk) geschorst worden door de gouverneur en vernietigd worden door de Vlaamse
regering.93 OCMW’s kunnen de financiële haalbaarheid bijkomend aantonen door middel van een
gemeenteraadsbeslissing waarin de gemeente zich verbindt om de meerkosten van de nieuwe
personeelsformatie te dragen.94 Dit is een uitzonderlijk voorbeeld van een geval waar de
bevoegdheid van de toezichthoudende overheid op imperatieve wijze is omschreven, waardoor de
toezichthouder verplicht moet optreden.95 In andere gevallen is de gouverneur immers niet decretaal
87
Wet van 19 juli 1991 betreffende de uitdrukkelijke motivering van de bestuurshandelingen, BS 12 september 1991. 88 W. VANDENHAUTE, ‘Administratief toezicht op de beslissingen inzake het gemeentepersoneel’, l.c., 288. 89
In beperkte gevallen voorziet het Gemeentedecreet in een bijzonder bestuurlijk toezicht en dwangtoezicht. 90
Artikel 252 Gemeentedecreet. 91
W. VANDENHAUTE, ‘Administratief toezicht op de beslissingen inzake het gemeentepersoneel’, l.c., 277-284. 92
Artikel 253 §1 Gemeentedecreet. 93
Artikel 117 Gemeentedecreet. 94
Artikel 116 §1 OCMW-decreet. 95
I. OPDEBEEK, ‘De rechtspositie van het gemeentepersoneel volgens het nieuwe Gemeentedecreet’, TGem. 2006, 10.
Anneleen Terryn
28
verplicht om schorsend op te treden naar aanleiding van beslissingen van de gemeenteoverheid over
personeelsaangelegenheden.96
51. Een onderzoek van het Agentschap voor Binnenlands Bestuur toont aan dat de implementatie
van het Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel bij de meeste gemeenten zonder al te veel
problemen verliep. In een derde van de gevallen schorste de toezichthoudende overheid één of
meerdere artikelen uit de plaatselijke rechtspositieregeling.97 De meeste gemeenten waren dan ook
goed voorbereid. Behalve in de provincie Antwerpen deden de meeste lokale besturen een beroep
op de diensten van een consultancybureau. Het Agentschap voor Binnenlands Bestuur organiseerde
voorafgaand overleg met de lokale besturen en stelde een voorbeeld van rechtspositieregeling op.
Ook de Vlaamse Vereniging van Steden en Gemeenten (VVSG) ontwikkelde een model. Veel
gemeenten baseerden zich op deze ontwerpen, werkten samen of opteerden voor de aanpassing van
een reeds goedgekeurde regeling van een andere gemeente.98
52. De regeling van het bestuurlijk toezicht bij de OCMW’s is bijna identiek, maar er geldt een
belangrijke bijkomende bepaling: als het college van burgemeester en schepenen van oordeel is dat
een besluit van het OCMW het gemeentelijk belang en in het bijzonder de financiële belangen van de
gemeente schaadt, dan kan het tegen dat besluit beroep instellen bij de provinciegouverneur,
behalve indien het betrokken besluit reeds was goedgekeurd of vastgesteld door de gemeenteraad.
Dit beroep schorst de uitvoerbaarheid van het aangevochten besluit.99 Dit is een gevolg van artikel
145 OCMW-decreet, als een OCMW niet over voldoende middelen beschikt om de uitgaven te
dekken die voortkomen uit de vervulling van zijn opdracht, dan wordt het verschil gedragen door de
gemeente. De gemeente heeft dus een financiële verantwoordelijk over de daden van haar OCMW.
Dit is ook de reden waarom een gemeenteraadsbeslissing volstaat voor een OCMW om de financiële
haalbaarheid van zijn personeelsformatie aan te tonen.
96 J. GORIS, ‘Het georganiseerde bestuurlijk beroep en het bestuurlijk toezicht: de soms vage scheidingslijn
wordt steeds vager, TGem. 2007, 193. 97
Dit waren vooral artikelen over afwijkende aanwervings- en selectieprocedures, overuren, feestdagen en dienstvrijstellingen voor bloedafname. 98
W. BRONCKAERS, ‘Implementatie besluit rechtspositieregeling: algemene stand van zaken op 1 oktober 2009.’, Bin.B. 2009, nr. 65, 20-26. 99
Artikel 257 OCMW-decreet.
Anneleen Terryn
29
Hoofdstuk 3
De algemene beginselen van behoorlijk bestuur
Afdeling I. Begrip
53. De algemene beginselen van behoorlijk bestuur zijn algemene rechtsbeginselen die aanwijzingen
geven over de wijze waarop bestuursbeslissingen moeten worden genomen en ter kennis gebracht.
De beginselen van behoorlijk bestuur, ontstaan uit de rechtspraak en rechtsleer, zijn uitgegroeid tot
een echte rechtsbron en een substantieel onderdeel van het bestuursrecht. Ze beschermen tegen
overheidswillekeur.
54. Beginselen van behoorlijk bestuur zijn in wezen ongeschreven rechtsbeginselen. Aan sommige
beginselen werd een wettelijke verankering gegeven. We zien bijvoorbeeld het gelijkheidsbeginsel in
de artikelen 10 en 11 van de Grondwet en het motiveringsbeginsel in de Wet Motivering
Bestuurshandelingen100.
55. POPELIER beschrijft vier functies die de beginselen van behoorlijk bestuur hebben. De algemene
beginselen bieden een garantie tegen overheidswillekeur. Ze waarborgen dat de beslissingen redelijk
zijn en dus afgewogen en verantwoord. Ze zijn preventieve en jurisdictionele waarborgfuncties
doordat ze richtlijnen aanbieden voor de wijze waarop het bestuur moet functioneren. Ze bieden
rechtsbescherming aan de burger tegen onbehoorlijk bestuur als toetsingscriteria voor de rechters.
Daarnaast hebben de beginselen een instrumentele functie doordat ze de ordening van de
samenleving in het licht van het idee van de persoonlijke autonomie als uitgangspunt hanteren. Deze
functie wordt vooral ondersteund door het motiveringsbeginsel want hierdoor geeft het bestuur aan
dat zijn beslissing juridisch gegrond is en verantwoord is door een afweging van collectief en
individueel belang. Ten slotte vervullen de beginselen van behoorlijk bestuur een rol bij discretionaire
en gebonden bestuursbeslissingen. Hoewel de beginselen in de hypothese van discretionaire
bevoegdheden het meest relevant zijn, moet het bestuur altijd de beginselen van behoorlijk bestuur
naleven van zodra het een vrijheid van handelen heeft. 101
56. In deze masterproef probeer ik om bij de relevante hoofdstukken (evaluatie, tucht, ontslag)
telkens een blik te werpen op deze beginselen van behoorlijk bestuur. Ik wens hier dan ook geen
overzicht te geven van alle beginselen. Dit is trouwens ook niet mogelijk, aangezien men in de
rechtsleer discussieert over de precieze opsomming. De beginselen lopen vaak in elkaar over en
kunnen bijgevolg niet afgebakend worden.
100
Wet van 29 juli 1991 betreffende de uitdrukkelijke motivering van bestuurshandelingen, BS 12 september 1991. Hierna: Wet Motivering Bestuurshandelingen. 101
P. POPELIER, ‘De beginselen van behoorlijk bestuur: begrip en plaats in de hiërarchie van de normen’, in: I. OPDEBEEK en M. VAN DAMME (eds.), Beginselen van behoorlijk bestuur, Brugge, Die Keure, 2006, 3-12 en 20-24.
Anneleen Terryn
30
Afdeling II. Toepassingsgebied
57. Het toepassingsgebied aanduiden van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur is moeilijk,
aangezien een algemene wettelijke omschrijving ontbreekt. Tot het invoeren van een eventuele
codificatie van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur102, kunne we enkel de rechtspraak en
rechtsleer over dit onderwerp onderzoeken. Dit onderzoek levert volgens VANDENDRIESSCHE
bedroevend weinig concrete resultaten op. Zowel in de arresten van de Raad van State als in de
rechtspraak van de hoven en rechtbanken poneert men meestal zonder meer dat de beginselen van
behoorlijk bestuur van toepassing zijn op een welbepaalde persoon of een welbepaalde handeling.
58. Er zijn verschillende benaderingen in de rechtsleer over de hoegrootheid van het
toepassingsgebied van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. VAN GERVEN pleit voor een
toepassing telkens er sprake is van een bovengeschikte positie, dus ook bijvoorbeeld in het kader van
het ouderlijk gezag. DE STAERCKE wil de beginselen toegepast zien telkens ‘een rechtspersoon een
doelgebonden bevoegdheid uitoefent die tot het algemeen belang strekt’. VANDENDRIESSCHE verwerpt
beide omschrijvingen omdat ze te veralgemenend zijn. De specifieke publiekrechtelijke kenmerken
en doelstellingen van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur worden erdoor tenietgedaan.
VANDENDRIESSCHE wenst het toepassingsgebied beperkt te zien tot ‘organieke overheden’103. Personen
die geen organieke overheid zijn moeten slechts uitzonderlijk onderworpen worden aan de algemene
beginselen van behoorlijk bestuur, namelijk wanneer ze gezagshandelingen stellen of handelingen
die door de regelgever onderworpen zijn aan een specifiek publiekrechtelijk regime.104
59. Gemeenten en OCMW’s zijn overheden die onder het toepassingsgebied van de beginselen van
behoorlijk bestuur moeten respecteren, daarover bestaat in de rechtsleer gelukkig geen discussie.
Welke handelingen van gemeenten en OCMW’s onderworpen zijn aan de beginselen van behoorlijk
bestuur is een moeilijker vraagstuk.
De relatie met statutairen wordt gekenmerkt door eenzijdigheid vanwege de overheid, het is dan ook
logisch dat deze statutairen beschermd moeten worden tegen willekeur door de algemene
beginselen van behoorlijk bestuur. Dit is de strekking die reeds geruime tijd heerst in de rechtspraak
van de Raad van State. In de rechtsleer en rechtspraak brak de laatste jaren een discussie los over de
doorwerking van de beginselen van algemeen bestuur in de contractuele overheidsverhoudingen
waar de overheid niet eenzijdig optreedt. We kunnen deze discussie in het raam van deze
masterproef beperken tot de arbeidsverhouding tussen de overheid en haar contractuele
personeelsleden en hieruit kunnen we de vraag destilleren of de wet Motivering
Bestuurshandelingen ook moet gelden bij het beëindigen van contractuele arbeidsrelaties.105
102
Er heerste een tijdje geleden in de literatuur een discussie over de wenselijkheid van dergelijke codificatie en er werd reeds een wetsvoorstel ingediend. Momenteel is het echter eerder stil rond dit thema. Voorstel van algemene wet bestuursrecht van 26 november 2003, Parl. St. Kamer 2003-04, nr. 0679/002, 23. 103
(i) oprichting op grond van erkenning door de overheid, (ii) het belast zijn met een openbare dienst, (iii) de vereiste dat de werking door de overheid bepaald en gecontroleerd wordt en (iv) de vereiste dat de persoon eenzijdig bindende beslissingen moet kunnen nemen. 104
F. VANDENDRIESSCHE, ‘Het toepassingsgebied van de beginselen van behoorlijk bestuur’, in: I. OPDEBEEK en M. VAN DAMME (eds.), Beginselen van behoorlijk bestuur, Brugge, Die Keure, 2006, 35-57. 105
Zie deel IV, hoofdstuk 6 ontslag.
Anneleen Terryn
31
DEEL III
Personeelsbeleid in lokale besturen
Hoofdstuk 1
Sociaal overleg bij lokale overheden
60. Lokale overheden kennen geen structuur van ondernemingsraden, paritaire comités en CAO’s
zoals we die kennen uit de privésector, voor hen geldt immers de Wet op het Syndicaal Statuut en
niet de CAO-wet.106 Belangrijke personeelsgerelateerde zaken zijn onderworpen aan overleg- en
onderhandelingsprocedures met de sociale partners, zoals geregeld in de Wet op het Syndicaal
Statuut. Het akkoord (na onderhandelingen) of het advies (na overleg) heeft slechts een politiek
karakter, het bindt de overheid juridisch niet. Als één of meerdere vakorganisaties niet akkoord gaan
met de geplande voorstellen, dan mag het bestuur toch volledig rechtsgeldig de algemene
personeelsmaatregel nemen. De wet schrijft enkel voor dat de procedure doorlopen moet worden.
Dat het resultaat van het sociaal overleg niet juridisch bindend is, is typerend voor de openbare
sector, waar men uitgaat van de principiële statutaire tewerkstelling. Bij statutaire tewerkstelling kan
de overheid immers eenzijdig rechtsregels vastleggen. Als het bestuur afwijkt van het resultaat van
de onderhandelingen of het overleg, dan moet het motiveren waarom.107
61. De lokale besturen mogen enkel in hun eigen gemeente onderhandelen of overleggen met de
vakbonden. Voor materies die betrekking hebben op alle Vlaamse gemeenten vertegenwoordigt de
Vlaamse overheid de lokale besturen. Voor het personeel van alle lokale overheden in het Vlaamse
Gewest samen vindt het sociaal overleg plaats in het Vlaamse Comité voor de Provinciale en
Plaatselijke Overheidsdiensten (Vlaams Comité C1).
‘De wetgeving heeft enkel onderhandelingen en overleg vastgesteld tussen de representatieve
vakorganisaties en de Vlaamse regering. Het gebrek aan inspraak van de lokale overheden-werkgevers wordt
als een tekort ervaren, waar de kwaliteit van de onderhandelingen onder kan lijden. Zo is het bijvoorbeeld
logisch dat overheden die personeelsuitgaven moeten doen ten gevolge van sectorale afspraken, zelf de
verantwoordelijkheid voor de vaststelling van die uitgaven moeten kunnen opnemen.’108 De Vlaamse
overheid zag in dat de federale wetgever de lokale werkgevers geen inspraak bood en laat de
vertegenwoordigers van de lokale en provinciale besturen, de VVP109, VOV110, VVSG111, langs
overheidszijde mee aan de gesprekstafel zitten.
106
Wet tot regeling van de betrekkingen tussen de overheid en de vakbonden van haar personeel van 19 december 1974, BS 24 december 1974, hierna: Wet op het Syndicaal Statuut. 107
Artikel 50 KB van 28 september 1984 tot uitvoering van de wet van 19 december 1974 tot regeling van de betrekkingen tussen de overheid en de vakbonden van haar personeel, BS 4 december 1984. (hierna: UitvoeringsKB Wet op het Syndicaal Statuut). 108
Omzendbrief BA 2001/04 van 27 april 2001 van de Vlaamse minister van Binnenlandse Aangelegenheden, betreffende sectorale onderhandelingen. Samenwerkingsovereenkomst tussen de Vlaamse regering, de representatieve vakorganisaties en vertegenwoordigers van de lokale overheden als werkgevers. 109
Vereniging van de Vlaamse Provincies 110
Vereniging van Openbare Verzorgingsinstellingen. 111
Vlaamse Vereniging van Steden en Gemeenten (koepelorganisatie Vlaamse gemeentebesturen en OCMW’s)
Anneleen Terryn
32
62. De beide rechtspositiebesluiten kwamen tot stand door onderhandelingen in het Comité C1. De
lokale rechtspositieregelingen moeten wel onderhandeld worden op het niveau van de gemeente.
Ook het opmaken van een arbeidsreglement, dat voor lokale besturen verplicht is sinds 2003, vindt
plaats op lokaal niveau. Dit gebeurt in een Bijzonder (Onderhandelings)Comité112 (BOC) of een Hoog
Overlegcomité113 (HOC) dat moet opgericht worden voor gemeente en OCMW samen.114
63. Afhankelijk van het soort materie, onderhandelings115 - of overlegmaterie116, moet ofwel het BOC
of het HOC binnen het lokale bestuur bij de gesprekken over personeelsmaatregelen betrokken
worden. In de praktijk worden beide vergaderingen meestal samen gehouden met een agenda
onderhandelingsmaterie en een agenda overlegmaterie.117
64. De drie vakorganisaties die zitting hebben in het comité voor de provinciale en plaatselijke
overheidsdiensten (ACOD, ACV Openbare Diensten, VSOA118) en de erkende vakorganisatie119 die het
grootste aantal bijdrageplichtige leden heeft naast deze drie vakbonden mogen zetelen in de
onderhandelings- en overlegcomités.120 Het is niet vereist dat de vakbondsafgevaardigde werkzaam
is in het lokaal bestuur waarbinnen het onderhandelings- of overlegcomité is opgericht.121 Het
Gemeente- en OCMW-decreet verbieden dat de secretaris vakbondsafgevaardigde is in de lokale
besturen van de gemeente waarin hij tewerkgesteld is.122
112
Artikel 20 §1, 3° UitvoeringsKB Wet op het Syndicaal Statuut.
113 Artikel 34 zelfde KB. In ondergeschikte orde kunnen tussenoverlegcomités (bv. enkel gemeentepersoneel of
enkel OCMW-personeel) en basisoverlegcomités (bv. brandweer) opgericht worden. 114
De burgemeester is de voorzitter en de OCMW-voorzitter de ondervoorzitter. 115
Opsomming in artikel 2 §1 Wet op het Syndicaal Statuut. De ‘grondregelingen’ worden gespecifieerd in het KB van 29 augustus 1985 tot aanwijzing van de grondregelingen in de zin van artikel 2 §1, 1° van de wet van 19 december 1974 tot regeling van de betrekkingen tussen de overheid en de vakbonden van haar personeel. 116
Opsomming in artikel 11 §1 Wet op het Syndicaal Statuut. 117
M. DE LANGE, ‘Onderhandelings- en overlegcomités’, www.vvsg.be 118
Algemene Centrale van de Openbare Diensten, Algemeen Christelijk Vakverbond Openbare Diensten en het Vrij Syndicaat van het Openbaar Ambt. 119
Erkend in de zin van artikel 15 ev. Wet op het Syndicaal Statuut en artikelen 7 en 8 UitvoeringsKB. 120
Artikel 8 §2 en 12 Wet op het syndicaal statuut. 121
M. DE LANGE, ‘De sociale partners’, www.vvsg.be 122
Artikel 85 Gemeentedecreet en artikel 84 OCMW-decreet.
Overlegmaterie
•De vaststelling van de personeelsformatie
•Regels over arbeidsduur of organisatie van het werk eigen aan een bepaalde dienst
•Maatregelen van inwendige orde
•Welzijn op het werk
•Alles wat geen grondregel is volgens de federale regering
Onderhandelingsmaterie
• Grondregelingen i.v.m.administratief statuut (bijvoorbeeld tuchtregeling), i.v.m. bezoldigingsregeling, ivm. pensioenregeling (bijvoorbeeld pensioengerechtigde leeftijd), i.v.m. de betrekkingen met de vakorganisaties, i.v.m. de organisatie van de sociale diensten
• Arbeidsduur
• Organisatie van het werk
Anneleen Terryn
33
Hoofdstuk 2
Vaststelling personeelsformatie en rechtspositieregeling
Afdeling I. In de gemeente
65. Een van de belangrijkste vernieuwingen in het Gemeentedecreet op het gebied van de
personeelsaangelegenheden was de bevoegdheidsverschuiving van de gemeenteraad naar het
college van burgemeester en schepenen.
Onder de Nieuwe Gemeentewet behoorde de vaststelling van ‘het (administratief en geldelijk)
statuut’ tot de uitsluitende bevoegdheid van de gemeenteraad. Het college van burgemeester en
schepenen had enkel een uitvoerende taak, namelijk het in concreto toepassen van de door de raad
vastgestelde statuten.
Onder het Gemeentedecreet behoudt de gemeenteraad de exclusieve bevoegdheid tot het
vaststellen van de basisinstrumenten voor het algemeen personeelsbeleid (de personeelsformatie,
de rechtspositieregeling en de deontologische code). Voor het individueel personeelsbeleid wordt
het zwaartepunt verschoven naar het college van burgemeester en schepenen dat bevoegd wordt
voor het aanstellen en ontslaan van het leeuwendeel van het personeel.
§1. Personeelsformatie
66. De personeelsformatie bevat een opsomming van het aantal en de soorten betrekkingen, met
uitzondering van de betrekkingen die in contractueel dienstverband ingesteld worden ter uitvoering
van de werkgelegenheidsmaatregelen van hogere overheden, om aan uitzonderlijke en tijdelijke
personeelsbehoeften te voldoen, voor in de tijd beperkte acties of voor een buitengewone toename
van werk of om personeelsleden te vervangen.
Dit moet resulteren in een algemeen overzicht van het aantal betrekkingen per graad in voltijdse
equivalenten. Een betrekking wordt in een graad gesitueerd op basis van de functiebeschrijving.123
De graden worden ingedeeld in vijf niveaus van A tot E overeenstemmend met een diplomavereiste.
Naast het niveau is er een rang, aangeduid met een kleine letter op basis van hiërarchie. De
personeelsformatie moet een duidelijk onderscheid maken tussen het personeel dat in
gemeentelijke diensten tewerkgesteld is en het kabinets- en fractiepersoneel en tussen de (tijdelijke
en bestendige) contractuele en de statutaire betrekkingen.
67. Het college van burgemeester en schepenen mag in principe niet aanwerven buiten de
personeelsformatie. Er bestaat een uitzondering voor de aanwerving van contractueel personeel bij
uitzonderlijke en tijdelijke personeelsbehoeften, voor in de tijd beperkte acties of bij een
buitengewone toename van werk.124 De gemeenteraden bepalen vrij het aantal betrekkingen in
contractueel of vast verband die nodig zijn voor een kwaliteitsvolle beleidsvoering en
dienstverlening. De formatie moet wel passen in het financieel beleid.125
123
De weergave van de functie-inhoud en van het functieprofiel, waaronder de competenties. 124
Artikel 103 Gemeentedecreet. 125
Artikel 117 Gemeentedecreet. Als de financiële haalbaarheid niet aangetoond werd door middel van een financiële nota van het meerjarenplan, dan schorst de provinciegouverneur de uitvoering ervan.
Anneleen Terryn
34
§2. Rechtspositieregeling
68. De lokale rechtspositieregeling voor het personeel in statutair dienstverband regelt minstens 1°
de bezoldiging en salarisschalen, 2° de toekenning van toelagen en vergoedingen, 3° de voorwaarden
en procedures voor aanwerving en bevordering, 4° de bekendmaking van de vacatures en de
proeftijd, 5° de evaluatie, 6° de organisatie van de loopbaan van de personeelsleden en de interne
mobiliteit, 7° de administratieve standen, de anciënniteit en de dienstbeëindiging, 8° de arbeidsduur,
het verlof en de afwezigheden, 9° de onverenigbaarheden, 10° het tuchtstelsel, 11° de
toepasselijkheid van de nieuwe regels ten aanzien van het statutair personeel dat al in dienst is en
ten slotte 12° het verlies van de hoedanigheid van ambtenaar en de ambtsneerlegging.
Deze elementen zijn, behalve 7°, 10°, 11° en 12°, ook van toepassing op de rechtspositie van de
personeelsleden in contractueel verband.126 Deze beperkingen volgen uit het primaat van het
arbeidsrecht in die aangelegenheden.
De decreetgever wilde zoveel mogelijk soepelheid verlenen aan de plaatselijke besturen door enkel
dit ‘minimumpakket’ op te leggen. In de praktijk is het een fors pakket, dat slechts in beperkte mate
autonomie geeft aan de plaatselijke besturen. Volgens CAESAR blijft de Vlaamse regering, ondanks
haar goede voornemens, keizer-koster spelen over de plaatselijke besturen.127
69. De gemeentesecretaris moet in overleg met het managementteam (MAT)128 een voorontwerp
van de personeelsformatie en de rechtspositieregeling van het personeel opstellen.129 Vervolgens
moet de gemeenteraad de personeelsformatie en de rechtspositieregeling vaststellen, deze
bevoegdheid mag niet gedelegeerd worden aan het schepencollege.130 In de aanhef van de
raadsbeslissing tot vaststelling van de personeelsformatie en de rechtspositieregeling moet verwezen
worden naar het gemotiveerd advies na het overleg in het HOC, respectievelijk het protocol (van
akkoord of niet-akkoord) na de onderhandelingen in het BOC met de vakbonden.131 De besluiten tot
vaststelling of wijziging van de personeelsformatie mogen slechts aangenomen worden als de
financiële haalbaarheid ervan door de financiële nota van het meerjarenplan wordt aangetoond. In
tegenstelling tot vroeger moet er geen personeelsbehoeftenplan meer opgemaakt worden.
Vervolgens wordt er een kopie van het besluit naar de toezichthoudende overheid gezonden.
70. De stad Roeselare werkte een rechtspositieregeling uit voor haar personeel na onderhandelingen
met de belangrijkste vakorganisaties. In het protocol van akkoord werd een belangrijk
meerjarentraject over ‘upgrading’ van salarissen voor bepaalde functies afgesproken, een uniforme
vergoeding voor zaterdagwerk en een verhoging van het werkgeversaandeel voor de
maaltijdcheques in twee stappen.
126
Artikel 105 §2 en 3 Gemeentedecreet. 127
D. CASAER, Op weg naar modern personeelsbeleid voor lokale besturen? : nieuwe rechtspositieregeling voor steden en gemeenten, Mechelen, Wolters Kluwer Business, 2008, 9. 128
Het managementteam (MAT) is een ambtelijk team, minimaal samengesteld uit de secretaris (voorzitter) en de financieel beheerder en de personeelsleden die andere functies vervullen waaraan het organogram het lidmaatschap aan het MAT verbindt. Het MAT vervult vooral coördinerende taken. De burgemeester, of de door hem aangeduide schepen maakt met raadgevende stem deel uit van het MAT. De noodzakelijkheid van een politicus in een ambtenarenteam doet wellicht hier en daar wenkbrauwen fronsen. Artikel 96 Gemeentedecreet, artikel 95 OCMW-decreet. 129
Artikel 87 §4 Gemeentedecreet. 130
Artikel 103, 105 en 43 §2, 4° Gemeentedecreet. 131
Dit advies of protocol wordt met de raadsbeslissing meegestuurd naar de toezichthoudende overheid.
Anneleen Terryn
35
Afdeling II. In het OCMW
§1. Personeelsformatie
71. Voor de OCMW’s zijn de regels voor de concrete vaststelling van de personeelsformatie dezelfde
als die voor het gemeentepersoneel. Het is de raad voor maatschappelijk welzijn, die de formatie
vaststelt.132 Er moet wel minstens één maatschappelijk werker zijn in elk OCMW.133 Het vaststellen
van de personeelsformatie en de rechtspositieregeling heeft financiële implicaties en kan de
gemeentelijke bijdrage verhogen, daarom kan het OCMW hierover enkel beslissen nadat ze vooraf
voor advies zijn voorgelegd aan het college van burgemeester en schepenen.134
§2. Rechtspositieregeling
72. Het algemene referentiepunt bij het Rechtspositiebesluit OCMW-personeel blijft de
rechtpositieregeling van het gemeentepersoneel van de gemeente waarmee het OCMW verbonden
is. Dit was voorheen het geval aangezien het toen nog geldende artikel 42, 6e lid van de OCMW-wet
als algemeen principe vaststelde dat ‘het personeel van het OCMW hetzelfde administratief en
geldelijk statuut geniet als het personeel van de gemeente waar de zetel van het centrum is
gevestigd’. Afwijkingen konden als dat noodzakelijk was door het specifieke karakter van een
bepaalde dienst en voor betrekkingen die onbestaande waren op gemeentelijk vlak. Bij de invoering
van de nieuwe rechtspositieregeling in de bijhorende gemeente werden de personeelsstatuten in
vele OCMW’s bijgevolg op identieke wijze aangepast.
73. In tegenstelling tot de meeste andere OCMW’s paste het OCMW van Roeselare de toen geldende
regel ‘dat het personeelsstatuut van het OCMW gelijk is aan dat van de Stad’ geleidelijk aan niet
meer toe. De parlementaire voorbereiding van het OCMW-decreet zat op dat moment in een finale
fase en er was een rechtspositiebesluit voor het OCMW-personeel aangekondigd. Het OCMW van
Roeselare besloot dit specifieke rechtspositiebesluit af te wachten en de rechtspositieregeling van de
gemeente niet meteen over te nemen. De personeelsstatuten van het OCMW en de Stad Roeselare
groeiden meer en meer uit elkaar. In 2007 kende het OCMW bijvoorbeeld een verhoging van
maaltijdscheques, opgenomen in het sectoraal akkoord voor gemeenten en OCMW’s, niet toe aan
het personeel van het Stedelijk Ziekenhuis, haar rusthuizen en het Centrum voor Geestelijke
Gezondheidszorg. Het (federale) meerjarenakkoord voor de zorginstellingen kende aan deze
werknemers immers al een bijkomende attractiviteitspremie toe en men wilde vermijden dat deze
personeelsgroep ‘tweemaal aan de kassa passeerde’. In 2008 werd in het college van burgemeester
en schepenen overeengekomen dat in het OCMW voor de niveaus A en B eigen aanwervings- en
bevorderingsvoorwaarden gelden.
74. Het OCMW-personeel heeft recht op een volledige rechtspositieregeling. Het volstaat, in
tegenstelling tot vroeger, niet meer om te verwijzen naar de rechtspositieregeling van het
gemeentepersoneel en daarop aanvullingen of afwijkingen vast te stellen.
132
Artikel 102 OCMW-decreet. 133
Artikel 75 §1 OCMW-decreet. 134
Artikel 270 §1, 2° en 3°.
Anneleen Terryn
36
75. Artikel 104 van het OCMW-decreet creëert drie personeelscategorieën bij de OCMW’s op basis
van de betrekking die het personeelslid bekleedt en op basis van de instelling, dienst of activiteit
waarin of waarvoor het OCMW zijn personeel inzet.
A. Artikel 104 §1 OCMW-decreet: gemene betrekkingen
76. Een eerste groep bestaat uit het personeel dat een betrekking bekleedt die ook bestaat bij de
gemeente die door het OCMW wordt bediend, de zogenaamde gemene betrekkingen. In het verslag
aan de Vlaamse regering bij het Rechtspositiebesluit wordt verduidelijkt dat het vooral gaat om
diensten die hoofdzakelijk gericht zijn op interne dienstverlening, zoals bijvoorbeeld het secretariaat,
de personeelsdienst, de dienst financiën, ICT en communicatie, eventuele staffuncties bij
topambtenaren, logistieke en technische diensten.
De rechtspositieregeling van het personeel van de gemeente waaraan het OCMW verbonden is, is
ambtshalve van toepassing op hen. De raad voor maatschappelijk welzijn moet wel aangeven welk
bestuursorgaan in de plaats treedt van het gemeentelijk bestuursorgaan dat vermeld wordt in de
rechtspositieregeling van het gemeentepersoneel. Het is voldoende dat het OCMW een mededeling
doet aan dit personeel van de toepasselijke rechtspositieregeling van het gemeentepersoneel, met
toevoeging van een leeswijzer voor bepaalde begrippen en procedures. De zorgvuldigheid en de fair
play, twee beginselen van behoorlijk bestuur, vereisen immers dat het personeel geïnformeerd is
over de toepasselijke arbeidsvoorwaarden, rechten en plichten. Zeker ten aanzien van de
contractuele personeelsleden mag er geen misverstand bestaan over de elementen van de
rechtspositieregeling die deel uitmaken van hun arbeidscontract.135
B. Artikel 104 §2 OCMW-decreet: specifieke functies
77. Een tweede personeelsgroep bestaat uit de OCMW-secretaris, de financieel beheerder en het
specifieke personeel, dit is het personeel dat een betrekking bekleedt die niet bestaat bij de
gemeente, maar specifiek is voor het OCMW. Het Verslag aan de Vlaamse Regering verduidelijkt dat
men hier vooral betrekkingen in de sociale dienst, die de individuele en collectieve hulpverlening van
het OCMW verzorgt, beoogt.
Voor deze categorie moet de OCMW-raad zelf de rechtspositieregeling vaststellen binnen de grenzen
van de minimale bepalingen uit het Rechtspositiebesluit OCMW-personeel.136 Dit wordt beperkt door
de verplichting om voor deze specifieke functies de bepalingen over 1° de voorwaarden en
procedures voor aanwerving en bevordering, 2° de bekendmaking van de vacatures en de proeftijd,
3° de evaluatie, 4° de organisatie van de loopbaan en de interne mobiliteit, 5° de arbeidsduur, het
verlof en de afwezigheden en 6° de onverenigbaarheden uit de rechtspositieregeling van de
gemeente over te nemen.137 Voor statutaire personeelsleden komen daar nog de bepalingen over 1°
de administratieve standen en de anciënniteit en de dienstbeëindiging, 2° het tuchtstelsel, 3° de
toepasselijkheid van de nieuwe regels ten aanzien van het statutair personeel dat al in dienst is en 4°
135
‘Uitvoering BVR RPR O van 12 november 2010. Aandachtspunten, aanpak en hulpmiddelen’, http://binnenland.vlaanderen.be/rechtspositieregeling-ocmw. 136
Artikel 115 §1, 2°. 137
Artikel 104 §4 OCMW-decreet.
Anneleen Terryn
37
het verlies van de hoedanigheid van ambtenaar en de ambtsneerlegging bij.138 Dit alles moet
overgenomen worden, maar opnieuw binnen de eventueel afwijkende minimale voorwaarden
vastgelegd door de Vlaamse Regering.
De bezoldigingen, salarisschalen en de toekenning van toelagen ven vergoedingen mag de raad voor
maatschappelijk welzijn zelf bepalen139, net als de overige zaken (bijvoorbeeld vorming) die niet
moeten overgenomen worden van de gemeente. Vaak voorziet het Rechtspositiebesluit OCMW-
personeel toch nog enige verwantschap met de rechtspositieregeling van het gemeentepersoneel:
als de gemeente iets niet (wel) voorzien heeft, dan kan (moet) de raad voor maatschappelijk welzijn
dit ook niet (wel). De rechtpositieregeling van deze personeelsgroep is dus opnieuw heel nauw
verwant met die van het gemeentepersoneel.
C. Artikel 104 §6: personeel van de specifieke diensten
78. De derde categorie bestaat uit het voltallige personeel van de verzorgende, verplegende en
dienstverlenende instellingen en diensten van het OCMW, waarvan de werking gebaseerd is op
federale of gewestelijke financiering met bijhorende werkings- en erkenningsregels of voor het
voltallige personeel dat ingezet wordt voor activiteiten die hoofdzakelijk verricht worden in
mededinging met andere marktdeelnemers. Er moet aan één van de drie criteria voldaan zijn om tot
deze groep te behoren. Deze personeelscategorie wordt in de literatuur benoemd als ‘het personeel
van de specifieke diensten’, ik zal deze term eveneens hanteren. Het betreft hier volgens het verslag
aan de Vlaamse regering instellingen en diensten als een ROB (rustoorden voor bejaarden), RVT
(rust- en verzorgingstehuizen), diensten van thuisverpleging en thuiszorg, dienstencentra,
dagverzorgingscentra, revalidatiecentra, kinderdagverblijven,…
79. De OCMW-raad kan mits motivatie afwijken van de rechtspositieregeling van de andere twee
personeelsgroepen.140 Deze afwijkingen, die opnieuw niet strijdig mogen zijn met het
Rechtpositiebesluit OCMW-personeel, zijn noodzakelijk voor een HR-beleid dat aangepast is aan de
krapte op de arbeidsmarkt van zorgprofielen en het verzekeren van een continue zorg.
D. Buiten het toepassingsgebied van het Rechtspositiebesluit
80. Voor ziekenhuizen zonder eigen rechtspersoonlijkheid die afhangen van een OCMW en opgericht
en beheerd worden als een dienst met een afzonderlijk beheer mag een volledig eigen
rechtspositieregeling opgesteld worden.141 De minimale voorwaarden opgelegd door de Vlaamse
regering spelen hier ook niet, aangezien het personeel van deze ziekenhuizen niet behoort tot het
toepassingsgebied van het Rechtspositiebesluit OCMW-personeel.142 In Roeselare behoort het
Stedelijk Ziekenhuis tot de verzorgingsinstellingen van het OCMW. Het Roeselaarse OCMW is het
138
Artikel 104 §5 OCMW-decreet. 139
Artikel 104 §3 OCMW-decreet. 140
Oa. Invulling van functies (interne procedure of externe arbeidsmarkt), voor specifieke functies afwijken van de selectiecommissie, algemene regels selectieprocedure, duur van de proeftijd, eigen vormingsbeleid, valorisatie functierelevante beroepservaring in de privésector of als zelfstandige, minimaal vereiste anciënniteit en andere voorwaarden voor bevordering, overuren, nachtprestaties, prestaties op zon- en feestdagen, … 141
Artikel 104 §6 OCMW-decreet. 142
Artikel 2 §2, 1° Rechtspositiebesluit OCMW-personeel.
Anneleen Terryn
38
enige Vlaamse OCMW dat nog een ziekenhuis heeft dat niet verzelfstandigd is. Bij verzelfstandiging
blijft het OCMW eigenaar van het ziekenhuis, maar wordt het ziekenhuis niet meer rechtstreeks
beheerd door de OCMW-raad. Er wordt dan een raad van bestuur opgericht waarin onafhankelijke
bestuurders mogen zetelen. Burgemeester Martens van Roeselare zou het Stedelijk Ziekenhuis graag
verzelfstandigd zien tegen 2012.143
81. Het Rechtspositiebesluit is ook niet van toepassing op de zogenaamde ‘artikel 60-ers’. Dit zijn
OCMW-cliënten die tijdelijk aangeworven worden door het OCMW in het kader van artikel 60 §7
OCMW-wet. Het OCMW stelt deze cliënten dan tijdelijk tewerk in het OCMW zelf of stelt ze ter
beschikking van een derde met als doel de betrokkene in staat te stellen de noodzakelijke periode
van tewerkstelling te bereiken nodig om het volledige voordeel van bepaalde sociale uitkeringen te
kunnen genieten. Dit is een vorm van maatschappelijke dienstverlening.
De rechtspositieregeling is niet van toepassing op deze OCMW-cliënten omdat artikel 60 van de
OCMW-wet een federale bevoegdheid betreft. Deze cliënten kunnen dan ook buiten de
personeelsformatie tewerkgesteld worden. Het statuut van dergelijke werknemers is gebaseerd op
het arbeidsrecht als algemeen juridisch kader. Dat heeft tot gevolg dat de loonbepaling tussen de
werkgever en de werknemer vrij is (mits inachtneming van de algemene en sectorale
minimumnormen). Het OCMW is dus niet noodzakelijk gehouden aan dezelfde arbeids- en
loonvoorwaarden die gelden voor het overige OCMW-personeel.144
§3. Verlof en feestdagen-problematiek voor personeel in specifieke diensten
82. Titel 6 van het Rechtspositiebesluit OCMW-personeel handelt over de verloven en afwezigheden,
maar deze titel geldt enkel voor het voltallige145 personeel van de specifieke diensten. Alleen voor
deze personeelsgroep beschikt de raad voor maatschappelijk welzijn over afwijkingsruimte ten
opzichte van de rechtspositieregeling van het gemeentepersoneel voor niet-verplichte stelsels van
verlof146, afwezigheid en dienstvrijstellingen147. De verplichte verlofstelsels (bevallings- en
opvangverlof, ziekteverlof, disponibiliteit als dat bij de gemeente bestaat en omstandigheidsverlof)
moeten voor het voltallige OCMW-personeel overgenomen worden uit de rechtspositieregeling van
het gemeentepersoneel.148
83. De Vlaamse regering verplicht de lokale besturen om vanaf 1 januari 2011 een veel strenger
verlofregime te hanteren voor het personeel in de specifieke diensten. Deze verlof- en
143
G. TEGENBOS, ‘Nog maar één ‘echt’ OCMW-ziekenhuis in Vlaanderen’, De Standaard, 29 december 2009. http://www.standaard.be/artikel/detail.aspx?artikelid=VO2K7R8L 144
Artikel 2 §2, 2° Rechtspositiebesluit OCMW-personeel. Verslag aan de Vlaamse Regering bij het Rechtspositiebesluit OCMW-personeel, 33-34. 145
Het voltallige personeel duidt op het volledige personeelsbestand van die diensten en instellingen, met inbegrip van administratieve en technische functies die eigen zijn aan die diensten en instellingen. Verslag aan de Vlaamse Regering bij het Rechtspositiebesluit OCMW-personeel, 11. 146
Het verlof voor deeltijdse prestaties, het verlof voor opdracht en het onbetaalde verlof. Artikel 141 Rechtspositiebesluit OCMW-personeel. 147
Het Rechtspositiebesluit vermeldt enkel de dienstvrijstelling voor borstvoeding en voor verkiezingen. Het OCWM kan andere dienstvrijstellingen vaststellen, maar deze mogen niet gunstiger zijn dan de regeling voor het gemeentepersoneel. 148
Artikel 140 Rechtspositiebesluit OCMW-personeel.
Anneleen Terryn
39
feestdagenregeling is (veel) minder gunstig dan die van het gemeentepersoneel en het daarop
gebaseerde verlofstelsel voor het overige OCMW-personeel. Bovenop elf feestdagen heeft men in
een specifieke dienst recht op 26 verlofdagen.149 Het minimumaantal verlofdagen voor het
gemeentepersoneel is vastgelegd op 30 dagen en het maximum op 35 dagen.150 Het Roeselaarse
stadspersoneel heeft recht op 30 dagen, maar vanaf 45 jaar krijgt men er per vijf jaar één werkdag
betaalde vakantie bij zodat men vanaf 60 jaar het maximum van 35 dagen bereikt. Op de drie extra
feestdagen die toegekend worden in het Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel151 heeft het
personeel van de specifieke diensten geen recht. De decreetgever wilde het totale aantal feestdagen
maximaal afstemmen op het aantal feestdagen voor zorginstellingen in de privésector (PC 330).
In het OCMW van Roeselare betekent dit dat het personeel van de specifieke diensten dat in dienst
treedt vanaf 1 januari 2011 in plaats van de 34,5 (bediende) of 35,5152 (arbeider) verlofdagen waarop
collega’s recht hebben, slechts recht heeft op 26 dagen verlof.
In de praktijk houdt dit in dat een kinderverzorgster van de buitenschoolse opvang onder een
gunstige of slechtere verlofregeling valt al naargelang de opvang georganiseerd wordt door de
gemeente of het OCMW. Ook binnen het OCMW zelf zijn er grote discrepanties: een administratief
personeelslid die in het hoofdgebouw werkt heeft een heel andere rechtspositieregeling dan iemand
die hetzelfde werk doet in een rusthuis.
84. De Vlaamse regering verdedigt deze beleidskeuze. Het beleid inzake verloven en afwezigheden
voor het personeel in de specifieke diensten moet de OCMW’s in staat stellen om de
beschikbaarheid van het personeel te organiseren met het oog op de continuïteit van de
dienstverlening en op de beheersing van de exploitatiekosten van deze diensten en instellingen in
een concurrentiële context.
Uit vergelijkingen blijkt namelijk dat de exploitatiekosten van bepaalde instellingen of diensten vaak
merkelijk groter zijn bij de OCMW’s dan bij gelijkaardige diensten in de privésector. Uit macro-
economische analyses op Vlaams niveau blijkt dat de loonkosten binnen de exploitatiekosten van het
OCMW de zwaarste uitgavenpost uitmaken (gemiddeld 60 %). In de sector van de openbare
rusthuizen is dat zelfs 75 %. Een deel van de personeelskost wordt gerecupereerd via Riziv-forfaits en
de dagprijs voor bewoners, maar het belangrijkste deel blijft ten laste van het OCMW zelf. De
personeelskosten vormen dus een belangrijke factor in de globale kostenstructuur van het OCMW en
in de toename van de gemeentelijke bijdrage aan het OCMW. Deze hogere personeelsgerelateerde
werkingskost is deels het gevolg van het inzetten van een groter aantal personeelsleden ter
compensatie van een geringere personeelsbeschikbaarheid. Doordat OCMW’s traditioneel meer
verlofdagen toekennen dan de privésector hebben ze meer personeel nodig om de continuïteit van
de zorg te verzekeren.
Globaal gezien is het OCMW-personeel in vergelijking met dat van de private sector tien tot vijftien
dagen minder aanwezig op de werkvloer. Bij gelijke personeelsinzet leidt dat tot 5 à 7,5 % hogere
personeelskosten in de publieke sector. Voor het OCMW van Roeselare betekent dit een extra
jaarlijkse kost van meer dan één miljoen euro.
149
Artikel 138 Rechtspositiebesluit OCMW-personeel. 150
Artikel 176 §1 Rechtspositiebesluit OCMW-personeel. 151
Artikel 179 §1. De stad Roeselare koos voor 2 november, 15 november en 26 december. 152
+ 1 dag voor het Sint-Elooisfeest.
Anneleen Terryn
40
85. Bovendien is het een publiek geheim dat er een schaarste aan verpleegkundigen en verzorgenden
is op de arbeidsmarkt. De organisatie van de beschikbaarheid van het personeel moet dus kunnen
garanderen dat aan de wettelijke minimale bezettingsnorm en de kwaliteitseisen voldaan wordt, nu
en in de toekomst. De toenemende vergrijzing zal de vraag naar zorgprofielen onophoudelijk doen
stijgen.
86. Daarnaast mag men niet uit het oog verliezen dat het verplegend en verzorgend personeel en het
daarmee gelijkgestelde personeel in de federaal gefinancierde gezondheidsinstellingen, in Roeselare
het Woonzorgcentrum en het Stedelijk Ziekenhuis, vanaf de leeftijd van 45 jaar recht heeft op de
maatregelen van de federale overheid inzake de arbeidsduurvermindering en de eindeloopbaan.153
Deze ‘rimpeldagen’ voor het personeel lopen snel op: vanaf 45 jaar zijn dat 12 extra vrije dagen,
vanaf 50 jaar 24 extra vrije dagen en vanaf 55 jaar 36 extra vrije dagen. De Vlaamse regering vindt
het voor de goede werking van de betrokken diensten niet wenselijk dat die extra vrije dagen zouden
gecumuleerd worden met meer dan 26 dagen jaarlijkse vakantie, laat staan met de 30 of 35 dagen
van het gemeentepersoneel. Een cumulatie zou bijvoorbeeld leiden tot minstens 63 vrije dagen voor
55-jarigen.154
87. Overgangsmaatregelen in artikel 156 van het Rechtspositiebesluit OCMW-personeel zorgen
ervoor dat geen enkel statutair personeelslid werkzaam in de specifieke diensten door dit besluit
benadeeld wordt. Statutaire personeelsleden die in dienst waren op 1 januari 2011 en die op grond
van de plaatselijke regeling voor het aantal dagen jaarlijkse vakantie of van de feestdagen een
gunstiger aantal dagen hebben, mogen deze regeling behouden voor de verdere duur van hun
loopbaan.
In een brief155 verduidelijkt minister Bourgeois, Vlaams minister van Bestuurszaken, Binnenlands
Bestuur, Inburgering, Toerisme en Vlaamse Rand, dat voor de toepassing van de overgangsregeling
een onderscheid gemaakt moet worden tussen statutaire en contractuele personeelsleden. De
overgangsregeling van artikel 156 Rechtspositiebesluit OCMW-personeel geldt enkel voor de
statutairen. Ten aanzien van contractuelen in dienst voor 1 januari 2011 zijn er geen dwingende
regels, aangezien de Arbeidsovereenkomstenwet en de Arbeidsreglementenwet op hen van
toepassing is. Het is mogelijk om voor contractuelen een volledig analoge overgangsregeling op te
stellen, dit behoort tot de vrije keuze van het OCMW zelf.
Volgens mij zijn OCMW’s best voorzichtig met het doorvoeren van de nieuwe verlofregeling op
contractuelen die reeds in dienst zijn. Minister Bourgeois suggereert dat OCMW’s de keuze hebben
tussen het meteen invoeren van de nieuwe verlofregeling voor de in dienst zijnde contractuelen of
het voorzien van een overgangsregeling, maar dat lijkt me niet correct. Een wijziging van het
verlofstelsel kan een eenzijdige wijziging betekenen van een essentieel bestanddeel van de
arbeidsovereenkomst waardoor er sprake is van een impliciet ontslag. Een werkgever beschikt
binnen bepaalde grenzen over een ius variandi, een recht om eenzijdig de arbeidsovereenkomst te
153
KB van 15 september 2006 tot uitvoering van artikel 59 van de wet van 2 januari 2001 houdende sociale, budgettaire en andere bepalingen, wat de maatregelen inzake de vrijstelling van arbeidsprestaties en eindeloopbaan betreft. 154
Verslag aan de Vlaamse Regering bij het Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel, 10-11. 155
Brief van minister Bourgeois (dd. 17 december 2010) betreffende BVR RPR OCMW-personeel – Brief VVSG – toepassingsvragen bij de bepalingen inzake de jaarlijkse vakantie en de feestdagen. http://www.vvsg.be/Werking_Organisatie/Personeel/Documents
Anneleen Terryn
41
wijzigen. Als die grenzen overschreden worden, dan kan er sprake zijn van een eenzijdige wijziging
van een essentieel bestanddeel van de arbeidsovereenkomst wat neerkomt op een onregelmatige
beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De voorwaarden hiervoor zijn een effectieve wijziging van
de arbeidsovereenkomst die een aanzienlijke wijziging van een essentieel bestanddeel inhoudt. De
arbeidstijdregeling is een essentieel bestanddeel van de arbeidsovereenkomst.156
§4. Risicovol plan van het OCMW van Roeselare
A. Het opzet
88. De gemene betrekkingen volgen dus de rechtspositieregeling van het gemeentepersoneel. De
specifieke functies in principe ook, tenzij de Vlaamse regering afwijkingsmogelijkheden voorziet.
Voor het personeel van de specifieke diensten voorziet het OCMW-decreet uitdrukkelijk dat het
OCMW kan afwijken van de rechtspositieregeling van het gemeentepersoneel, maar dat de Vlaamse
regering deze afwijkingsmogelijkheden kan inperken of uniformiseren.
In kleinere OCMW’s (vooral deze die geen zorginstellingen uitbaten) is het gemakkelijker om de
rechtspositieregeling van het OCMW en de gemeente op elkaar af te stemmen. Het OCMW van
Roeselare is een groot OCMW dat graag zelf de meest essentiële elementen van haar
rechtspositieregeling zou willen regelen. De keuze voor een maximaal eigen rechtspositieregeling
zou toelaten dat bepaalde activiteiten op termijn verzelfstandigd worden. Men denkt dan vooral aan
de woonzorgcentra, de kinderopvang en het Centrum voor Geestelijke Gezondheidszorg.
89. Het OCMW van Roeselare wil een schok veroorzaken in het doorgaans rustige landschap van de
lokale besturen met haar eigen interpretatie van de drie personeelscategorieën. De ontwikkeling van
de rechtspositieregeling is voorlopig nog een work in progress, maar een visietekst van de OCMW-
voorzitter157 en een nota158 die goedgekeurd werd in het MAT op 18 november 2010 biedt al een
inkijk. De raad voor maatschappelijk welzijn besloot in haar zitting op 22 december 2010 (unaniem)
om uit te gaan van het standpunt dat er geen ‘gemene betrekkingen’ zijn in het OCMW van
Roeselare. Hiermee wordt een verdere verwijdering met de rechtspositieregeling van de Stad
Roeselare beoogd. Het OCMW haalt enkele argumenten aan voor deze toch wel radicale keuze.
90. Voorheen werd op politiek vlak reeds geopteerd voor een eigen personeelsstatuut voor het
OCMW-personeel aangezien er een verschillende cultuur, dynamiek en personeelsnoden zijn in het
OCMW en de gemeente. Bijvoorbeeld in de kwestie met de maaltijdcheques volgde het OCMW de
stad niet.
91. Daarnaast speelt een juridisch argument. Het begrip ‘gemene betrekkingen’ wordt noch in het
OCMW-decreet, noch in het Rechtspositiebesluit OCMW-personeel gedefinieerd. Er is bijgevolg een
juridische lacune. Het verslag aan de regering verduidelijkt wat onder gemene betrekkingen moet
begrepen worden, maar is geen juridisch afdwingbare rechtsbron. Vele diensten, de payroll,
156
W. VAN EECKHOUTTE, Sociaal Compendium. Arbeidsrecht 2009-2010, Mechelen, Kluwer 2010, 2182-2190. 157
Visietekst ‘Een nieuwe rechtspositieregeling voor het OCMW-personeel’ van OCMW-voorzitter Geert Depondt, 13 januari 2011. 158
Nota betreffende het kader noodzakelijk voor de uitwerking van de rechtspositieregeling van het OCMW-personeel, goedgekeurd in het MAT van 18 november 2010.
Anneleen Terryn
42
rekrutering, juridische dienst, ICT, boekhouding,… kunnen in principe uitbesteed worden aan andere
marktdeelnemers en bijgevolg staan deze diensten in ‘mededinging met andere marktspelers’.
Zodoende kunnen deze ondersteunde diensten volgens het OCMW onder de noemer ‘specifieke
dienst’ gekwalificeerd worden. Volgens het verslag aan de Vlaamse regering zijn deze
ondersteunende diensten hét typevoorbeeld van ‘gemene betrekkingen’ maar dit wenst het OCMW
te negeren.
92. Tot slot gaat het OCMW de strategische en bedrijfseconomische toer op. De zogenaamde
ondersteunende diensten -die slechts 8% van het personeelsbestand vertegenwoordigen- werken in
hoofdzaak voor de operationele diensten. Dat vereist dat ze sterke voeling hebben met de
cliëntgerichte activiteiten, dezelfde bedrijfscultuur aanhangen en er eigenlijk niet naast staan maar
er deel van uitmaken. In die context lijkt het beter om de ondersteunende diensten te laten
aanleunen bij de specifieke diensten en marktconformiteit als uitgangspunt te hanteren. De
overheadkosten van de werking van de ondersteunende diensten worden doorgerekend naar de
betrokken instelling waaraan de ondersteunende dienst service verleent. Een deel van dit personeel
kan ook in het organogram159 van de instelling zelf worden geplaatst. Een verschil in
rechtspositieregeling zou de responsabilisering bij de budgethouders niet bevorderen.
93. Het OCMW zou het personeel van de Sociale Dienst en Schuldhulpverlening indelen in de
categorie van ‘specifieke functies’. Dit ligt in de lijn met wat het verslag aan de Vlaamse regering
onder deze personeelsgroep begrijpt. Voor hen is de rechtspositieregeling van de stad Roeselare
grotendeels van toepassing, inclusief de verlofregeling.
Daartegenover staat de diensten Seniorenzorg en Kindermobile wil het OCMW indelen in de
‘specifieke diensten’ onder de noemer ‘Zorgbedrijf'. Dat ‘Zorgbedrijf’ wil zoveel mogelijk aansluiten
bij de private sector waarin marktconformiteit het uitgangspunt is. De minimale verlofregeling en
een grote afwijkingsmogelijkheid ten opzichte van de gemeentelijke rechtspositie illustreert dit. Het
schoentje wringt vooral bij het onderbrengen van de ondersteunende diensten160 bij dit Zorgbedrijf,
terwijl ze eigenlijk volgens de geest van het decreet ondergebracht moeten worden bij de gemene
betrekkingen.
94. Concreet betekent dit alles dat het OCMW voor al haar personeel kan afwijken van de
rechtspositieregeling van de stad Roeselare met betrekking tot aanvullende
aanwervingsvoorwaarden, selectieprocedure, regels bekendmaking vacatures, bevordering, interne
mobiliteit, duur van de proeftijd, vormingsbeleid, vergoeding onregelmatige prestaties,
maaltijdcheques en de hospitalisatieverzekering. Voor de specifieke diensten kan daarenboven ook
afgeweken worden voor het aantal vakantie- en feestdagen, andere verlofstelsels,
dienstvrijstellingen en valorisatie van anciënniteit opgebouwd in de privésector.
Deze afwijkingsmogelijkheden zijn volgens het OCMW essentieel omwille van haar specificiteit en
diversiteit. Het is noodzakelijk dat de rechtspositieregeling zo flexibel mogelijk kan opgesteld worden
zodat er efficiënt en kwalitatief werk kan geleverd worden. Het gemeentepersoneel heeft recht op
twaalf dienstvrijstellingen. In het OCMW zijn er momenteel acht mogelijkheden tot dienstvrijstelling,
159
Het organogram, vastgesteld door de raad voor maatschappelijk welzijn, geeft de organisatiestructuur van de gemeentelijke diensten weer en geeft de gezagsverhoudingen aan. Artikel 74 OCMW-decreet. 160
Bestaat in het OCMW van Roeselare uit de directie Personeel en Organisatie, de directie Ondersteunende Diensten, het departement Financiën, het Directiesecretariaat en de staffuncties.
Anneleen Terryn
43
maar in de toekomst wil men voor het personeel van de specifieke diensten enkel de drie verplichte
dienstvrijstellingen toekennen. Dit zou niet mogelijk zijn voor het personeel van de ondersteunende
diensten als dat het etiket ‘gemene betrekkingen’ opgeplakt kreeg.
95. De besparingen die bereikt worden door de kunstgreep van het OCMW zouden opgesplitst
worden in 50% om de stadstoelage voor het OCMW te verminderen en 50% om bijkomende
voordelen zoals een aanvullend pensioen of hogere maaltijdcheques te voorzien voor het personeel
van de specifieke diensten. De aantrekkelijkheid van het Roeselaarse OCMW als werkgever zal
verminderen, daar is men zich ten volle bewust van. Een jurist (ondersteunende dienst: algemene
zaken) heeft bijvoorbeeld geen uitzicht meer op een uitgebreid verlofstelsel. Deze aantrekkelijkheid
wil men in het OCMW opnieuw vergroten door een aanvullend pensioenstelsel of andere voordelen
aan te bieden. Dit zou volgens het MAT budgettair voordeliger zijn en leiden tot een grotere
flexibiliteit.
96. De argumenten die het OCMW aanhaalt voor het niet-aanvaarden van gemene betrekkingen zijn
volgens mij niet voldoende. Het bestuurlijk toezicht zal deze ‘gedachtenkronkel’ zonder twijfel niet
volgen omdat er ingegaan wordt tegen de bedoeling van het decreet. Het bestuurlijk toezicht kan
namelijk toetsen aan de wet én aan het algemeen belang.
B. Schending van het gelijkheidsbeginsel?
97. In de memorie van toelichting bij het OCMW-decreet verdedigt de Vlaamse regering dat er geen
schending van het gelijkheidsbeginsel is bij de verschillende behandeling van de personeelsgroepen.
Volgens de rechtspraak van het Grondwettelijk Hof sluit het gelijkheids- en non-discriminatiebeginsel
niet uit dat een verschil in behandeling tussen categorieën van personen wordt ingesteld, voor zover
dat verschil berust op een objectief criterium en het redelijk en verantwoord is. Het bestaan van een
dergelijke rechtvaardiging dient te worden beoordeeld rekening houdend met het doel en de
gevolgen van de bekritiseerde maatregel alsook met de aard van de principes in kwestie.
Dergelijke verantwoording is volgens de memorie van toelichting aanwezig door de specificiteit van
de taken die het openbaar centrum voor maatschappelijk welzijn heeft en het uitgesproken sociaal
doel. Verder kan verwezen worden naar het andere soort van ‘klanten’ dat door het openbaar
centrum voor maatschappelijk welzijn wordt bediend dat voor een aantal aspecten een
gedifferentieerde regeling nodig maakt. Ook is een andere behandeling redelijk verantwoord gelet
op de concurrentiële omgeving waarin het OCMW zich begeeft, of gelet op subsidieregelingen die
een andere behandeling vereisen. De beginselen van gelijkheid en non-discriminatie zijn dus niet
geschonden. Het staat vast dat er een redelijk verband van evenredigheid bestaat tussen de
aangewende middelen en het beoogde doel.161
98. De bedenking rijst of dergelijke redenering ook aanvaard kan worden voor de radicale keuze die
het OCMW van Roeselare maakt om geen ‘gemene betrekkingen’ te erkennen. Het afwijkende
verlofstelsel voor het personeel van de specifieke diensten kan gerechtvaardigd worden omwille van
de vooropgestelde toenadering tot de private welzijns- en gezondheidssector. Het ontkennen van
het bestaan van ‘gemene betrekkingen’ terwijl ze volgens de geest van het OCMW-decreet wel
161
Memorie van toelichting bij het OCMW-decreet, Parl. St. Vl. Parl. 2007-2008, nr. 1701/1, 98.
Anneleen Terryn
44
bestaan, en zo een gunstigere verlofregeling ontzeggen aan een groot deel van het personeel, kan
niet gerechtvaardigd worden met dit argument.
99. De vraag is of de vakbonden én de gemeente het Roeselaarse model zullen willen ondersteunen
en of het bestuurlijk toezicht het besluit van de raad voor maatschappelijk toezicht niet zal schorsen
of vernietigen. Zorgen voor later… maar ondertussen is er heel wat tijd besteed aan de ontwikkeling
van de afwijkende piste door het OCMW. Het OCMW is dan ook bereid om juridische stappen te
ondernemen moest de toezichthoudende overheid hun these afketsen. Een dispuut zou de Vlaamse
overheid immers verplichten om duidelijkere keuzes te maken. Een statement is alvast gezet, maar
mits een kleine ingreep -de definiëring van ‘gemene betrekkingen’- in het Rechtspositiebesluit
OCMW-personeel, kan het hele Roeselaarse model van tafel geveegd worden.
Een niet te onderschatten risico waardoor men best een plan B in het achterhoofd houdt. Men kan
bijvoorbeeld proberen om zo veel mogelijk ondersteunende functies in het organogram terug toe te
wijzen aan de instellingen die ze dienen (bijvoorbeeld een eigen boekhouder voor het
Woonzorgcentrum). Daardoor kunnen deze personeelsleden toch onder die specifieke diensten
ressorteren. Dit vereist heel wat puzzelwerk, maar als het OCMW belang blijft hechten aan haar
onafhankelijkheid van de stad dan is dat waarschijnlijk een kleine moeite.
100. Momenteel is er nog geen protocol van akkoord afgesloten met de grote vakorganisaties
aangezien er nog geen definitief model van rechtspositieregeling is. Voor het personeel zullen
bepaalde voorstellen in negatieve zin afwijken van de rechtspositieregeling van de stad, bijvoorbeeld
dienstvrijstellingen bij overuren, ziekte van een familielid, bloedafname en zaterdagwerk. Ook de
loonschalen voor gelijkaardige functies zullen verschillen. Het OCMW verwacht moeilijke
onderhandelingen omdat werknemersvertegenwoordigers graag zullen verwijzen naar wat er als
‘goed akkoord’ bereikt werd in de stad Roeselare. De kunst zal er volgens OCMW-voorzitter Depondt
in bestaan om de goede sociale verhoudingen te behouden in het OCMW aan de ‘laagste prijs’.
§5. Tussenbesluit rechtspositie OCMW-personeel
101. OCMW’s zijn een grote werkgever en zouden voor het gros van het personeel een eigen HRM-
beleid moeten kunnen voeren. Voor vele aspecten verwijst het Rechtspositiebesluit OCMW-
personeel naar de gemeentelijke rechtspositieregeling. Lokale afwegingen maken wordt zo
onmogelijk gemaakt en de OCMW’s worden in een keurslijf geduwd op maat van de gemeente.
In het verslag aan Vlaamse regering wordt deze praktijk verantwoord vanuit bezorgdheid voor de
financiële toestand van de lokale besturen. Er zijn echter genoeg andere middelen om een
ontsporing van gemeentefinanciën en het volledig uiteengroeien van het personeelsbeleid in de
gemeente en het bijhorende OCMW te voorkomen. Er moet overleg zijn met het college
burgemeester en schepenen over de rechtspositieregeling en de personeelsformatie, het OCMW-
budget of de OCMW-meerjarenplanning moeten door de gemeenteraad goedgekeurd worden, de
gemeenteraad kan schorsend beroep aantekenen bij de gouverneur indien het gemeentelijk belang
Anneleen Terryn
45
dreigt geschaad te worden,… Deze instrumenten worden in de praktijk effectief toegepast en zijn
voldoende.162
102. We kunnen ons heel wat praktische problemen indenken veroorzaakt door het nauwe
verwantschap tussen de beide rechtspositieregelingen: hoe worden OCMW’s bijvoorbeeld op de
hoogte gehouden van wijzigingen in de gemeentelijke rechtspositieregeling? Doordat een volledig
eigen rechtspositieregeling moet gecreëerd worden, moet het OCMW bijzonder alert zijn. Artikel 270
Gemeentedecreet vereist een verplicht advies van de raad van maatschappelijk welzijn bij
rechtspositionele beslissingen van de gemeente met een weerslag op het budget en het beheer van
het OCMW. Vanaf 2012 moeten de gemeenten verplicht de OCMW-voorzitter opnemen in het
college van burgemeester en schepenen.163
103. De onderverdeling in personeelscategorieën en het vernauwen van het toepassingsgebied van
sommige titels in het Rechtspositiebesluit OCMW-personeel maakt dit besluit moeilijk leesbaar,
waardoor het zeker geen handig werkinstrument is.
162
Standpunt Vlaamse Adviesraad voor Bestuurszaken, http://www2.vlaanderen.be/vlabest/dossiers/binnenland/OCMWpersoneel/index.html. 163
Artikel 44, eerste lid in fine, overgangsbepaling in artikel 312 Gemeentedecreet.
Anneleen Terryn
46
Hoofdstuk 3
Aanstellend, ontslaand en tuchtrechtelijk bevoegd orgaan
104. De aanstellingsbevoegdheid en de daaraan gekoppelde ontslag- en tuchtbevoegdheid ligt,
behalve voor topfuncties, bij het college van burgemeester en schepenen. Enkel voor de aanstelling
van de (adjunct-)gemeentesecretaris, de financieel beheerder, de ombudsman is de gemeenteraad
exclusief bevoegd.164 De gemeenteraad stelt ook de leden van het managementteam aan.165 Deze
beperking in aanstellingsbevoegdheid betekent een trendbreuk met de Nieuwe Gemeentewet waar
de gemeenteraad altijd het aanstellende orgaan was. De aanstellingsbevoegdheid van het college
van burgemeester en schepenen kan naar de (adjunct-) secretaris gedelegeerd worden, maar die kan
niet verder delegeren.166
105. In het OCMW is de raad voor maatschappelijk welzijn bevoegd voor aanstellingen en ontslag van
het personeel. Deze bevoegdheid kan gedelegeerd worden aan het (facultatief in te richten) vast
bureau, opgericht binnen de raad voor maatschappelijk welzijn, en aan de secretaris, behalve voor de
functies van secretaris, financieel beheerder en ombudsman. Het vast bureau en de secretaris mogen
de aanstellingsbevoegdheid eveneens niet verder delegeren.167 Er is mijns inziens een lacune in de
wet. Er kan niet gedelegeerd worden aan de (eveneens facultatief in te richten) bijzondere comités
opgericht in de raad voor maatschappelijk welzijn. Het zou logischer zijn om de aanstelling van
bijvoorbeeld bejaardenhelpers over te laten aan het bijzonder comité bevoegd voor seniorenzorg,
aangezien dit gespecialiseerde comité vertrouwd is met die materie.
De raad van maatschappelijk welzijn stelt de leden van het managementteam en beheerscomité van
het ziekenhuis aan.168 Deze bepaling is enkel van belang voor het OCMW van Roeselare, dat als enige
Vlaamse gemeente een OCMW-ziekenhuis heeft.
106. De delegatiemogelijkheid naar de secretaris is opmerkelijk omdat het zwaartepunt inzake
aanstelling, ontslag en tucht dan verschoven wordt van het politieke naar het ambtelijke niveau.
Deze procedures worden bijgevolg gedepolitiseerd en dat is volgens mij geen slechte zaak.
107. De aanstellende overheid is in principe de tuchtoverheid169, bij delegatie wordt deze taak mee
overgeheveld. Men kan er niet voor kiezen om de aanstellingsbevoegdheid te delegeren en de
ontslagbevoegdheid te behouden, deze zijn onlosmakelijk verbonden in artikel 106 Gemeente- en
artikel 105 OCMW-decreet.170 Het is trouwens niet opportuun voor een goed personeelsbeheer om
beide bevoegdheden te scheiden. Het beperken van de delegatie van aanstellings- en
164
Artikel 43 §2, 7° Gemeentedecreet. In spoedeisende gevallen kan het college een waarnemend gemeentesecretaris of financieel beheerder aanstellen, deze aanstelling moet wel op de eerstvolgende vergadering van de gemeenteraad bekrachtigd worden (artikel 81§2 Gemeentedecreet). 165
Artikel 96, derde lid Gemeentedecreet. Deze aanstellingsbevoegdheid staat niet vermeld bij de niet-delegeerbare taken van de gemeenteraad (artikel 43 §2), wat doet vermoeden dat deze aanstellingsbevoegdheid gedelegeerd kan worden aan het college van burgemeester en schepenen. 166
Artikel 106 Gemeentedecreet. 167
Artikel 52, 8° en artikel 105 OCMW-decreet. 168
Artikel 218 §4 OCMW-decreet. 169
Zie deel IV, hoofdstuk 5 Tuchtprocedure. 170
Het Agentschap voor Binnenlands Bestuur bevestigt dat de delegatie ‘geheel en ondeelbaar’ is. http://binnenland.vlaanderen.be/faq/gemeentedecreet-delegatie-bevoegdheden-aan-secretaris-interpretatie
Anneleen Terryn
47
ontslagbevoegdheid tot bepaalde personeelscategorieën lijkt dan weer wel verenigbaar met de tekst
van de decreten. Het college van burgemeester en schepenen kan bijvoorbeeld beslissen om de
delegatie te beperken tot bijvoorbeeld vervangcontracten of tijdelijke aanstellingen voor een
beperkte duur. Deze beperkte delegatie is zeker aan te bevelen omwille van de flexibiliteit van het
personeelsbeleid, dat moet kunnen inspelen op onverwachte en dringende vervangingen en op de
noden van de continuïteit van de dienstverlening.
108. Er is onduidelijkheid over de vraag of een delegatie van aanstellings- en ontslagbevoegdheid een
budgethouderschap171 van de secretaris tot gevolg heeft. Het Gemeente- en OCMW-decreet bepalen
daarover niets. In de memorie van toelichting wordt verduidelijkt dat het ontslaan van personeel
budgethouderschap impliceert, wat onder meer betekent dat de uitbetaling van de lonen moet
worden goedgekeurd door het orgaan dat het betrokken personeelslid heeft aangeworven, tenzij de
wet uitdrukkelijk anders bepaald.172 Aangezien er een duidelijke decretale bepaling ontbreekt die de
delegatie van aanstellings- en ontslagbevoegdheid koppelt aan budgethouderschap, is er nog steeds
een afzonderlijke delegatie van budgethouderschap door het college van burgemeester en
schepenen nodig volgens VAN SPEYBROECK. 173
171
Dit is de toegewezen bevoegdheid tot het beheer van een budget dat taakstellend is in die zin dat het een norm inhoudt waarvan de budgethouder de realisatie nastreeft. Artikel 158 Gemeentedecreet. 172
Memorie van Toelichting bij het ontwerp van Gemeentedecreet, Parl. St. Vl. Parl. 2004-2005, nr. 347/1, 97. 173
J.P. VAN SPEYBROECK, ‘De plaats van de gemeentesecretaris in het gemeentelijk personeelsbeleid’, in: DUJARDIN, J. en VAN DAMME, M. (eds.), Rechtspositieregeling van het personeel bij lokale besturen, Brugge, Die Keure, 2008, 261.
Anneleen Terryn
48
Hoofdstuk 4
Secretaris als hoofd van het personeel
109. De secretaris staat in voor de algemene leiding van de diensten van het bestuur. Het Gemeente-
en OCMW-decreet bevestigen daarnaast de algemene personeelsbevoegdheid uit de Nieuwe
Gemeentewet. De leidinggevende taak op personeelsgebied wordt in het Gemeente- en OCMW-
decreet en in de rechtspositiebesluiten verder geconcretiseerd in diverse specifieke bevoegdheden,
bijvoorbeeld op het terrein van de evaluatie174.
110. De secretaris staat aan het hoofd van het personeel, behoudens de personeelsleden die
tewerkgesteld zijn bij intern verzelfstandigde agentschappen175, en is bevoegd voor het dagelijkse
personeelsbeheer. De gemeentesecretaris rapporteert aan het college van burgemeester en
schepenen of indien het een OCMW-secretaris betreft aan de raad voor maatschappelijk welzijn. De
secretaris is dus de verbindingsofficier tussen het politieke en ambtelijke niveau, dit wordt bevestigd
door de afsprakennota die hij namens het MAT moet afsluiten met het college van burgemeester en
schepenen en de burgemeester. 176
111. Het ‘dagelijks personeelsbeheer’ moet gedefinieerd worden door de gemeenteraad of de raad
voor maatschappelijk welzijn. De secretaris kan de uitoefening van dit dagelijkse personeelsbeheer
geheel of gedeeltelijk toevertrouwen aan de leidinggevende personeelsleden die aangeduid zijn in
het organogram.177 In grote besturen is deze verdere delegatie logisch voor de goede werking. Deze
ruimte voor een vrije omschrijving laat toe dat er rekening gehouden wordt met de omvang en
eigenheden van de lokale overheid. In een kleine gemeente als Hooglede kan de secretaris dit
personeelsbeheer gemakkelijker overzien dan in een stad als Roeselare met verschillende grote
departementen.
Onder het begrip ‘dagelijks personeelsbeheer’ worden allerlei vormen van individueel
personeelsbeheer verstaan, zoals allerlei aanvragen voor verlof, disponibiliteit,
loopbaanonderbreking,...; individuele toepassingen van de bepalingen met betrekking tot vorming en
evaluatie,...; bepalingen die rechtstreeks voortvloeien uit en de toepassing zijn van het
personeelsstatuut dat elke gemeente heeft. Het gaat ook over bepaalde vormen van collectief
personeelsbeheer zoals het vastleggen van vakantieperiodes en feestdagen. Aanwerven, tucht en
ontslaan van personeel vallen niet onder ‘dagelijks personeelsbeheer’.178
174
Zie deel IV Hoofdstuk 4 Evaluatie. 175
Personeelsleden van de gemeente die tewerkgesteld worden in een gemeentelijk IVA staan onder leiding van het hoofd van dat agentschap. De gemeentesecretaris heeft geen personeelsbevoegdheid bij het politie-en brandweerpersoneel, hun statuut wordt federaal geregeld. Het dagelijks personeelsbeheer over het gesubsidieerd onderwijspersoneel wordt door het decreet van 27 maart 1991 betreffende de rechtspositie van sommige personeelsleden van het gesubsidieerd onderwijs en de gesubsidieerde centra voor leerlingenbegeleiding toevertrouwd aan de gemeenteraad en het college van burgemeester en schepenen. 176
Artikel 86 en 87 Gemeentedecreet en artikel 85 OCMW-decreet. 177
Artikel 92 Gemeentedecreet en artikel 90 OCMW-decreet. 178 Memorie van Toelichting bij het ontwerp van Gemeentedecreet, Parl. St. Vl. Parl. 2004-2005, nr. 347/1, 97.
Deze verduidelijking uit de memorie van toelichting moet op twee punten verbeterd worden. Artikel 193 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel laat de bevoegdheid om personeel in disponibiliteit te stellen over aan de aanstellende overheid en dit is meestal niet de secretaris en de vrij te bepalen feestdagen worden, net als de vervangende feestdagen, vastgelegd door de gemeenteraad.
Anneleen Terryn
49
DEEL IV
Rechtspositieregeling: verduidelijking van
enkele loopbaanaspecten
112. De volledige rechtspositieregeling voor de lokale besturen behandelen, zou ons hier te ver
leiden. Daarom koos ik enkele capita selecta. Ik behandel achtereenvolgens de aanwerving en
selectie, de proeftijd, het mandaatstelsel, de evaluatie, de tuchtprocedure en het ontslag.
113. Hierbij wijs ik steeds op het onderscheid tussen contractuelen en statutairen om te besluiten of
de Vlaamse Regering alles in het werk stelde om beide statuten naar elkaar toe te laten groeien. De
situatie in Hooglede en Roeselare wordt onder de loep genomen. Ik toon de rol van de beginselen
van behoorlijk bestuur en de rechtspraak van de Raad van State in de geselecteerde materies.
Hoofdstuk 1
Aanwerving en selectie
Afdeling I. De procedures voor de invulling van betrekkingen
114. Traditioneel vervult de aanwerving een voorname plaats in de personeelsstatuten. In de
rechtspositiebesluiten is dit niet het geval. De regels met betrekking tot de aanwerving worden
ondergebracht onder de ruimere titel ‘de loopbaan’. Deze minder belangrijke rol voor de
aanwervingsregels vindt zijn oorzaak in het feit dat vacante betrekkingen niet meer moeten ingevuld
worden door ofwel aanwerving ofwel bevordering. Een vacante betrekking kan ook ingevuld worden
door interne personeelsmobiliteit of een combinatie van de procedures.179 De rechtspositiebesluiten
beogen alle graden rechtstreeks open te stellen voor aanwerving en een ‘open competitie’ te
organiseren tussen externen en internen.180
115. De gemeenteraad en de raad voor maatschappelijk welzijn kunnen voor bepaalde betrekkingen
vaststellen dat ze alleen of bij voorrang vervuld worden door 1° de bevorderingsprocedure, 2° de
procedure van interne personeelsmobiliteit, 3° de combinatie van een bevorderingsprocedure en de
procedure van interne personeelsmobiliteit of 4° een bevorderingsprocedure of een procedure van
interne personeelsmobiliteit. Als de raad kiest voor de vierde optie, dan moet de aanstellende
overheid kiezen welke procedure van toepassing is.181
Deze keuzemogelijkheid is een belangrijke innovatie. Vroeger was aanwerving de regel voor
betrekkingen in basisgraden en bevordering de regel voor betrekkingen in de hogere rangen. Nu is er
een open keuze voor de toegangsweg tot betrekkingen. De vermelding van de interne
179
Artikel 8 §1 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel, artikel 28 §1 Rechtspositiebesluit OCMW-personeel. 180
A. DE BECKER en J. DEBIEVRE, ‘De aanwerving van personeel na het Besluit van de Vlaamse Regering van 7 december 2007’, l.c., 74. 181
Artikel 9 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel, artikel 29 Rechtspositiebesluit OCMW-personeel.
Anneleen Terryn
50
personeelsmobiliteit als toegangsweg biedt extra kansen aan personeelsleden. Lokale besturen die
dit wensen kunnen dus voorrang geven aan interne rekrutering.182
116. De rechtspositiebesluiten voorzien in identieke wervings- en selectieprocedures voor statutaire
en contractuele betrekkingen. Dit vormt een vernieuwing ten opzichte van zowel de Nieuwe
Gemeentewet en de OCMW-wet als ten opzichte van de rechtspositieregeling op het Vlaamse en
federale niveau. Vroeger kon de aanwerving van contractuelen bij de lokale besturen op een
soepelere manier verlopen, hoewel sommige besturen toen ook al opteerden voor een uniforme
aanwervingsprocedure.183
Afdeling II. Aanwerving
§1. Toelatings- en aanwervingsvoorwaarden
A. Algemene toelatingsvoorwaarden
117. Om toegang te hebben tot een functie bij een lokaal bestuur moeten de kandidaten een gedrag
vertonen dat in overeenstemming is met de eisen van de functie waarvoor ze solliciteren (getoetst
aan de hand van een uittreksel uit het strafregister), medisch geschikt zijn voor de functie en de
burgerlijke en politieke rechten genieten. Voor een statutaire of contractuele functie moeten ze Belg
zijn als de functie een rechtstreekse of onrechtstreekse deelname aan de uitoefening van het
openbaar gezag inhoudt of werkzaamheden omvat die strekken tot de bescherming van de belangen
van het bestuur. Zo niet, moeten statutairen burger zijn van de EER of Zwitserland.184
118. Contractuelen kunnen dus volgens de rechtpositiebesluiten aangeworven worden in functies
waarin zij een deel van het openbaar gezag zullen uitoefenen. Ik vermeldde eerder185 dat de Raad
van State van oordeel is dat contractuelen in principe geen deel van het openbaar gezag kunnen
uitoefenen door het uitzonderlijk karakter van de contractuele tewerkstelling. Het lijkt dan ook
contradictorisch om een nationaliteitsvereiste op te leggen voor contractuelen die wel een deel van
het openbaar gezag uitoefenen. DE BECKER en DEBIEVRE wijzen eveneens op deze inconsistentie en
zeggen dat deze situatie enkel bij de aanwerving van personeelsleden die een bijzondere expertise
moeten hebben, een uitzondering waarin contractuele tewerkstelling toegelaten is, kan
182
M. PARYS, ‘De minimale voorwaarden voor de rechtspositieregeling zoals vastgesteld door de Vlaamse regering’, in: J. DUJARDIN en M. VAN DAMME (eds.), Rechtspositieregeling van het personeel bij lokale besturen, Brugge, Die Keure, 2008, 36. 183
Artikel 105 §2, 3° Gemeentedecreet en artikel 104 §4, 1° OCMW-decreet. 184
Artikel 10 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel, artikel 30 Rechtspositiebesluit OCMW-personeel. Dit is conform de vrijheid van werknemers (artikel 39 EG-verdrag) waarin een uitzondering werd opgenomen voor ‘overheidsbetrekkingen’. Deze uitzondering wordt strikt geïnterpreteerd door het Europees Hof van Justitie tot enkel die overheidsbetrekkingen die een deelname aan het openbaar gezag inhouden en tot doel hebben de algemene belangen van de Staat en de openbare instellingen te handhaven. HvJ 12 februari 1974, nr. 152/73 (Sotgiu). 185
Zie Deel I Hoofdstuk I §3.
Anneleen Terryn
51
voorkomen.186 Mijns inziens zien zij hier het mandaatstelsel over het hoofd. Contractuelen kunnen
immers ook aangesteld worden in een mandaat.187
119. De nationaliteitsvereiste geldt ten aanzien van alle personeelsleden die een deel van het
openbaar gezag uitoefenen, dat bevestigde de afdeling wetgeving van de Raad van State door te
stellen dat artikel 10 tweede lid van de Grondwet zowel ten aanzien van statutaire als contractuele
personeelsleden geldt. Enkel de wet- of decreetgever mag afwijken van de Belgische
nationaliteitsverplichting bij toetreding tot een Belgisch openbaar ambt. Deze
grondwetsinterpretatie is sterk omstreden in de rechtsleer. Vele rechtsgeleerden zijn van oordeel dat
de artikel 10 tweede lid niet toepasselijk is op het contractuele personeel in overheidsdienst. Enkel
statutaire ambtenaren, met ambten die een typische uitoefening van overheidsgezag incorporeren,
zouden verplicht Belg moeten zijn. Gelet op deze rechtsonzekerheid heeft de Vlaamse regering
ervoor geopteerd om geen nationaliteitsvereiste op te leggen aan contractuele personeelsleden die
geen deel van het openbaar gezag uitoefenen.188
De stad Roeselare verwacht dat de stadssecretaris, de financieel beheerder, de stedenbouwkundig
ambtenaar en de milieu-ambtenaar Belg zijn.189
B. Aanwervingsvoorwaarden
120. Om in aanmerking te komen voor aanwerving moeten de kandidaten voldoen aan de vereisten
over de taalkennis, opgelegd door de wetten op het gebruik der talen in bestuurszaken, en slagen
voor de selectieprocedure. Daarenboven moeten de kandidaten voldoen aan de diplomavereisten die
gelden voor de functie in de basisgraden van niveau A, B en C en voor de functies in de hogere
rangen moeten ze een minimum aantal jaren relevante beroepservaring hebben. Er wordt niet
verduidelijkt in welke sector de relevante beroepservaring verworven moet zijn. Dit kan dus zowel in
de privésector als in de overheidssector of in de hoedanigheid van zelfstandige, wat een vernieuwing
betekent ten opzichte van de Nieuwe Gemeentewet. Op deze manier wordt de externe mobiliteit
aangemoedigd. Met ‘relevante beroepservaring’ wordt de werkervaring bedoeld in een functie die
én naar diplomaniveau én naar functie-inhoud betekenisvol is voor de vacante functie bij het
bestuur. De raad kan telkens aanvullende aanwervingsvoorwaarden vaststellen, maar deze dienen
expliciet in de rechtspositieregeling opgenomen te worden om de aanstellende overheid geen vrij
spel te geven per aanwerving.190
121. De raad kan voor het vacant verklaren van de functie beslissen dat de diplomavereiste vervalt
op voorwaarde dat de functie geen specifiek diploma vergt op basis van de functiebeschrijving, noch
krachtens een reglementering van de hogere overheid en het algemene capaciteitsniveau en
potentieel van de kandidaten belangrijker is dan een diploma. Het wegvallen van de diplomavereiste
moet dan gecompenseerd worden met relevante beroepservaring en als er een specifieke
186
A. DE BECKER en J. DEBIEVRE, ‘De aanwerving van personeel na het Besluit van de Vlaamse Regering van 7 december 2007’, l.c., 78. 187
Zie hoofdstuk 3 Mandaatstelsel. 188
A. DE BECKER en J. DEBIEVRE, o.c., 78. 189
Artikel 6 §2 rechtspositieregeling stad Roeselare. 190
Artikel 11 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel, artikel 31 Rechtspositiebesluit OCMW-personeel. Verslag aan de Vlaamse Regering bij het Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel, 34.
Anneleen Terryn
52
selectieprocedure191 vastgesteld wordt, dan moeten de kandidaten daarvoor slagen. De
diplomavereiste blijft in principe de regel voor de niveaus A, B en C, maar in uitzonderlijke
omstandigheden kan ervan afgeweken worden op grond van vooraf door de raad vastgestelde
objectieve criteria. Deze criteria zijn volgens het Verslag aan de regering bijvoorbeeld gegevens van
de regionale overheid die aantonen dat het om een knelpuntberoep gaat, cijfermateriaal die de
ondervertegenwoordiging van bepaalde kansengroepen in de tewerkstellingsmaatregelen van de
hogere overheden in de plaatselijke tewerkstelling aantonen of bepaalde functiespecifieke criteria
zoals het tolken in vreemde talen,…192 De nadruk ligt dus uitdrukkelijk op het heel uitzonderlijke
karakter waaraan aan de diplomavereiste voorbijgegaan kan worden.
§2. Aanwervingsprocedure
122. Zowel voor statutaire als contractuele functies is het verplicht om een voorafgaande externe
bekendmaking van de vacature en een oproep tot kandidaten te verrichten. De raden moeten zelf
bepalen hoe deze externe bekendmaking zal gebeuren.193 Het bestuur moet er wel voor zorgen dat
personen die geen toegang hebben tot externe media niet uitgesloten worden. Het getuigt van een
fair personeelsbeleid om interne personeelsleden in een precaire vorm van tewerkstelling te
informeren over de vacatures die hen toelaten hun kans te wagen voor een tewerkstelling met een
duurzaam perspectief.194
Er zijn twee uitzonderingen op de bekendmakings- en oproepingsplicht. Een eerste uitzondering
komt voor als de aanstellende overheid bij een vacantverklaring beslist om beroep te doen op een
bestaande wervingsreserve die geldig is voor de vacature. Het is immers het opzet van de
wervingsreserve dat de aanstellende overheid geld en tijd uitspaart doordat er geen nieuwe
bekendmaking en selectie moet gebeuren. Het vertrouwens- en fair-play beginsel, algemene
beginselen van behoorlijk bestuur, verzetten zich tegen een niet-uitputting van de
wervingsreserve.195 De Raad van State bevestigde dat het eigen is aan een wervingsreserve dat het
bestuur ertoe verplicht is bij elke vacature te kiezen uit de kandidaten die erin opgenomen zijn.196
Een tweede uitzondering geldt als de wekelijkse prestaties van een deeltijdse betrekking in de
personeelsformatie uitgebreid of omgezet worden in een voltijdse betrekking.197
Deze oproeping en bekendmaking is dus de eerste garantie voor een gelijke toegang tot het
openbaar ambt voor contractuelen en statutairen.
191
Er wordt dan een niveau- en capaciteitstest opgelegd met verplichte selectie door een erkend extern selectiebureau, daarnaast zijn er functiegerichte capaciteitstests. Artikel 19 §2 laatste lid en artikel 20 laatste lid Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel en artikel 38 §2 laatste lid en artikel 39 laatste lid Rechtspositiebesluit OCMW-personeel. 192
Artikel 12 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel, artikel 32 Rechtspositiebesluit OCMW-personeel. Verslag aan de Vlaamse regering bij het Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel, 35. 193
Artikel 14 §1 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel, artikel 34 Rechtspositiebesluit OCMW-personeel. 194
Verslag aan de Vlaamse regering bij het Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel, 37. 195
Verslag aan de Vlaamse regering bij het Rechtspositiebesluit OCMW-personeel, 36. 196
RvS 30 september 2008, nr. 186.612, TGem. 2009, 258-261. 197
Artikel 14 §2 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel, artikel 34 §1 Rechtspositiebesluit OCMW-personeel.
Anneleen Terryn
53
§3. Selectieprocedure
123. De selectie moet uitgevoerd worden op basis van selectiecriteria die aangeven welke
competenties getoetst worden en met behulp van selectietechnieken die afgestemd zijn op de
functiebeschrijving. Als de aanstellende overheid kiest voor een combinatie van de
aanwervingsprocedure en de bevorderingsprocedure dan moeten de externe en interne kandidaten
logischerwijze onderworpen worden aan dezelfde selectieproeven.
De raden moeten de algemene selectieregels vaststellen en binnen de perken daarvan bepaalt de
aanstellende overheid de concrete selectieprocedure per aanwerving.198 De raden bepalen dus zelf
hoeveel ruimte ze laten aan de aanstellende overheid.
A. Selectiecommissie
124. De selectiecommissie bestaat uit ‘deskundigen’199 die minstens voor een derde extern zijn aan
het bestuur. De raden kunnen bepalen dat de aanstellende overheid uitzonderlijk en mits motivatie
vanwege de specificiteit van de functies van dat minimumaantal externen kan afwijken. De
hoogdringendheid van de aanwerving kan dus geen reden zijn om een afwijking te voorzien, de
zoektocht naar externe deskundigen moet in dit geval gebeuren. De raden kunnen bepalen dat de
selecties uitbesteed worden aan een erkend extern selectiebureau.200 Dit bureau is dan net als de
overheid die de selectie organiseert onderworpen aan de algemene beginselen van behoorlijk
bestuur. De Raad van State oordeelde dat een assessmentcenter dat niet per sectie aangaf op welke
elementen de kandidaat tekort schoot en onzorgvuldig handelde, niet behoorlijk en niet conform de
aanwijzingen van de rekruterende overheid ageerde. Bijgevolg vernietigde de Raad van State de
aangevochten benoeming.201
De leden van de raden en van de uitvoerende organen van het bestuur mogen nooit lid zijn van een
selectiecommissie in het eigen bestuur. Als de secretaris de aanstellende overheid is, dan mag hij ook
geen lid zijn.202
B. Bindende rangschikking of lijst geslaagden
125. De aanstellende overheid bepaalt of het een selectieprocedure is die resulteert in een vorm van
bindende rangschikking op basis van het eindresultaat van de geslaagde kandidaten ofwel een
selectieprocedure die alleen resulteert in een lijst van geslaagde of geschikt bevonden kandidaten. In
het laatste geval moet de aanstellende overheid een kandidaat uit deze lijst kiezen en uitdrukkelijk
haar keuze motiveren.203 Er is dan een cruciale rol weggelegd voor de motivering aangezien de
198
Artikel 19 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel en artikel 38 Rechtspositiebesluit OCMW-personeel verduidelijken wat de raden moeten bepalen: 1° selectiecriteria, 2° selectietechnieken, 3° verloop 4° minimale resultaat om als geslaagd beschouwd te worden of door te mogen gaan naar de volgende ronde, 5° samenstelling en werking van de selectiecommissie, 6° aard van de selectieprocedure. 199
Deskundig in de inhoudelijke materie en vooral deskundig op het vlak van personeelsselectie. Verslag aan de Vlaamse regering bij het Rechtpositiebesluit Gemeentepersoneel, 40. 200
Artikel 20 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel, artikel 39 Rechtspositiebesluit OCMW-personeel. Bijvoorbeeld het Agentschap voor Rekrutering en Selectie (voorheen Jobpunt Vlaanderen). 201
RvS 10 september 2007, nr. 174.318 (Van Peer). 202
Artikel 18 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel, artikel 37 Rechtspositiebesluit OCMW-personeel. 203
Artikel 19 §1 6° en tweede lid Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel en artikel 8 §1 6° en tweede lid Rechtspositiebesluit OCMW-personeel.
Anneleen Terryn
54
aanstellende overheid een volledige discretionaire bevoegdheid heeft om te kiezen tussen alle
geslaagde kandidaten. De Raad van State mag zich niet in de plaats stellen van het bestuur en kan
dus enkel die aanstellingen vernietigen die manifest onredelijk zijn. Ik sluit mij aan bij DE BECKER en
DEBIEVRE die stellen dat de marginale toetsing van de Raad van State niet dezelfde waarborg kan
bieden als een bindende rangschikking.204
Ook de afdeling wetgeving van de Raad van State is op zijn zachtst gezegd geen voorstander van deze
discretionaire bevoegdheid. In zijn advies vindt de Raad van State het in het licht van het
gelijkheidsbeginsel en het algemeen belang niet aanvaardbaar dat de lokale overheid kan afwijken
van de regel205 om de meest geschikte kandidaat te kiezen. Daarom is de motivering van
levensbelang. De aanstellende overheid moet een zorgvuldige vergelijking van de titels en de
verdiensten van alle kandidaten maken om zodoende bij de meest geschikte kandidaat uit te
komen.206
126. De gelijkschakeling van de rechtsposities van statutaire en contactuele personeelsleden kan
volgens DE BECKER en DEBIEVRE nog steeds een verschillende behandeling van beide
personeelscategorieën inhouden. Er is namelijk een moeilijkheid inzake de afdwingbaarheid bij de
aanwerving. Wanneer een overheid zich bij de aanstelling van een statutair personeelslid niet houdt
aan een bindende rangschikking, dan kan de eerst gerangschikte kandidaat naar de Raad van State
gaan om de aanstelling of benoeming te laten vernietigen. Tegelijkertijd kan hij verzoeken om de
impliciete weigeringsbeslissing om hem te benoemen te vernietigen. De rechtsbescherming van een
contractueel personeelslid is fundamenteel verschillend. Die kan enkel een verzoekschrift indienen
bij de Raad van State om de schorsing en/of vernietiging van de beslissing om een personeelslid met
een arbeidsovereenkomst aan te werven te vragen. De Raad van State moet dan nakijken of de
beslissing om aan te werven met een arbeidsovereenkomst strookt met artikel 104
Gemeentedecreet en 103 OCMW-decreet.
De Raad van State past de theorie van de afsplitsbare rechtshandelingen niet toe op
arbeidsovereenkomsten.207 Bijgevolg is het niet mogelijk om de kwestieuze beslissing van het bestuur
op te splitsen in verschillende rechtshandelingen. De arbeidsrechtbanken- en hoven zijn dus
algemeen bevoegd voor arbeidsovereenkomsten en niet de Raad van State. De eerst gerangschikte
(contractuele) kandidaat kan voor de Raad van State niet afdwingen dat hij in de plaats van de
aangeworven kandidaat had moeten aangesteld zijn. Hij kan hoogstens een schadevergoeding
vragen voor de gewone hoven en rechtbanken waarbij de fout, schade en het causaal verband in de
precontractuele fase bewezen moeten worden. Eventueel kan de gunstig gerangschikte kandidaat
proberen om een procedure in te stellen voor de arbeidsrechtbank vanuit het oogpunt van de derde-
belanghebbende om zo de nietigheid van de gesloten arbeidsovereenkomst te vorderen op basis van
204
A. DE BECKER en J. DEBIEVRE, ‘De aanwerving van personeel na het Besluit van de Vlaamse Regering van 7 december 2007’, l.c., 88. 205
Deze regel wordt door de Raad van State afgeleid uit artikel 33 Grondwet dat stelt dat alle machten uitgaan van de Natie en worden uitgeoefend op de wijze bij de Grondwet bepaald. A. DE BECKER, ‘Kroniek van het Belgische ambtenarenrecht 1999-2008, RW 2008-2009, 1168. 206
RvS, afdeling wetgeving, advies nr. 43.608/3 van 23 oktober 2007, 15, zoals geciteerd in A. DE BECKER en J. DEBIEVRE, o.c., 88 en Verslag aan de Vlaamse regering bij het Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel, 41. 207
Zie deel IV Hoofdstuk 6 Ontslag.
Anneleen Terryn
55
een absolute nietigheid die voortvloeit uit een ongeoorloofde oorzaak en een ontoelaatbaar
voorwerp. De haalbaarheid van dergelijke procedure is echter zeer te betwijfelen.208
§4. Enkele bijzonderheden
A. Aanwerving van de topambtenaren
127. De functiebeschrijving209 wordt normaal gezien opgenomen in de personeelsformatie. De
functiebeschrijvingen voor de (adjunct-)secretaris en financieel beheerder worden opgesteld door de
raden. In de rechtspositiebesluiten zelf vinden we enkele verplichte aanknopingspunten.210 Voor de
beide functies moet de kandidaat beschikken over een universitair diploma. De selectietechnieken
moeten de managements- en leiderscapaciteiten van de kandidaat-secretaris toetsen en deze test
wordt afgenomen door een erkend extern selectiebureau. In het Verslag aan de regering wordt de
verplichting opgelegd dat de kandidaten expertise hebben in materies als recht, bestuurskunde en
overheidsmanagement. Een universitair diploma rechten of bestuurswetenschappen lijkt dus
raadzaam, maar dat wordt in het besluit niet verplicht. De bevoegde raden kunnen de vereiste van
een bepaald diploma wel opleggen aan kandidaten.211 De kandidaat-financieel beheerder moet ten
minste een proef doen die het financieel-economische inzicht van de kandidaat toetst.
Ik deed in maart 2011 een steekproef naar wat de diplomavereisten zijn voor een secretaris op basis
van de gepubliceerde vacatures op de website van de VVSG. Het OCMW van Kalmthout verlangde
een universitair diploma zonder dit verder te specificeren en twee jaar ervaring in een
leidinggevende functie. De Stad Maaseik legde eveneens ‘een’ universitair diploma op, maar
verwachtte kennis van de decreten en wetten die belangrijk zijn voor gemeentebesturen en een
basiskennis van het grondwettelijk en administratief recht. Er werd geen ervaring gevraagd. De
gemeente Berlaar richtte zich eveneens tot alle houders van gelijk welk universitair diploma en tot
laatstejaarsstudenten.
B. Aanwervingen in betrekkingen die ingesteld worden ter uitvoering van
werkgelegenheidsmaatregelen van de hogere overheid, en in sommige
tijdelijke betrekkingen
128. Voor de aanwervingen in contractuele betrekkingen die ingesteld worden ter uitvoering van
werkgelegenheidsmaatregelen van hogere overheden waarvan de tewerkstellingsduur onbepaald is,
bij de tijdelijke vervanging van afwezige personeelsleden door contractuele personeelsleden en voor
contractuele betrekkingen beperkt tot maximum één tot twee jaar kunnen de raden bepalen dat er
een specifieke aanwervings- en selectieprocedure is, aangepast aan de doelgroep. Alleen voor deze
soorten betrekkingen is er ruimte voor afwijkingen op de hierboven gestelde principes.
208
A. DE BECKER en J. DEBIEVRE, o.c., 90-91. 209
De weergave van de functie-inhoud en van het functieprofiel, waaronder de competenties. 210
Artikel 23 en 24 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel en artikel 42 en 43 Rechtspositiebesluit OCMW-personeel. 211
Verslag aan de Vlaamse Regering bij het Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel, 44.
Anneleen Terryn
56
Een interview kan dan bijvoorbeeld volstaan om over te gaan tot een aanwerving. Deze mogelijkheid
tot afwijkende aanwervings- en selectieprocedures blijkt heel populair.212
Het lijkt aantrekkelijk om snel en zonder publieke oproep aan te werven, maar dit heeft ook gevolgen
voor de bevordering213 en interne mobiliteit214 (zie hoofdstuk III). De raden moeten immers de keuze
maken tussen de soepele of snelle instroom en op de garantie van werk en inkomen of op het
duurzame karakter van de tewerkstelling met inbegrip van ruimere loopbaanperspectieven.215
C. Indiensttreding ‘Ik zweer de verplichtingen van mijn ambt trouw na te komen’
129. Met deze woorden legt een contractueel of statutair personeelslid de eed af bij zijn
indiensttreding. De aard van het dienstverband speelt, zoals hoger vermeld, geen rol. De weigering
van de eedaflegging staat gelijk met de verzaking aan de aanstelling. Bij de gemeenten gebeurt de
eedaflegging in principe in handen van de burgemeester216 en bij de OCMW’s in handen van de
voorzitter van de raad voor maatschappelijk welzijn217.
Afdeling III. Gevolgen van het gelijkschakelingsbeleid
130. De gelijkschakeling in aanwerving en selectie heeft als voordeel dat contractuelen voortaan
tevens in aanmerking komen voor bevordering. Vroeger verhinderde de gelijke toegang tot de
openbare dienst soms dat contractuelen die niet volgens de regels van de kunst aangeworven waren
dit. Gelijke toegang tot de openbare dienst impliceert dat er voldoende ruchtbaarheid gegeven
wordt aan een vacature en dat iedereen die aan de objectieve aanwervingsvereisten voldoet, aan het
selectieproces kon deelnemen. Contractuelen komen nu in aanmerking voor bevordering onder de
212
Heel populair voor contractuele vervangingen (93% van de gemeentebesturen), contractuele betrekkingen met een maximale duur van 1 à 2 jaar (88%) en in mindere mate voor contractuele functies met een beperkte duur die ingesteld worden ter uitvoering van werkgelegenheidsmaatregelen van de hogere overheid (69%). W. BRONCKAERS, ‘Implementatie besluit rechtspositieregeling: algemene stand van zaken op 1 oktober 2009.’, Bin.B. 2009, nr. 65, 23. 213
Artikel 69 §2 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel en artikel 63 §1 Rechtspositiebesluit OCMW-personeel. 214
Artikel 75 §2 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel en artikel 69 §1 Rechtspositiebesluit OCMW-personeel. 215
Verslag aan de Vlaamse regering bij het Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel, 44. 216
Kan gedelegeerd worden naar een lid van het college van burgemeester en schepen of de gemeentesecretaris, deze kan op zijn beurt verder delegeren naar het MAT. De gemeentesecretaris en financieel beheerder leggen de eed af in handen van de voorzitter van de gemeenteraad tijdens een openbare vergadering van die raad. Artikel 77 en 106 Gemeentedecreet en artikel 31 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel 217
De voorzitter van de raad voor maatschappelijk welzijn kan die bevoegdheid delegeren naar een lid van de raad voor maatschappelijk welzijn of aan de OCMW-secretaris. Deze laatste kan opnieuw delegeren naar een lid van het MAT. De OCMW-secretaris en financieel beheerder leggen de eed af in handen van de voorzitter van de raad voor maatschappelijk welzijn tijdens een openbare vergadering van die raad. Artikel 77 en 105 OCMW-decreet en artikel 46 Rechtspositiebesluit OCMW-personeel.
Anneleen Terryn
57
strikte voorwaarde dat ze aan een gelijkwaardige aanwervingsprocedure en selectieprocedure
onderworpen werden als statutaire personeelsleden.
§1. Verticale mobiliteit
131. De bevordering kan enkel in een vacante betrekking van de personeelsformatie.218 Dat kan dus
zowel een statutaire als een contractuele betrekking zijn. Een contractueel personeelslid kan dus
bevorderd worden naar een statutaire betrekking in hogere rang, of omgekeerd. Deze omgekeerde
versie is weliswaar onaantrekkelijk gezien de verschillende sociale bescherming van beide
personeelscategorieën. De raden kunnen ervoor opteren om beide loopbanen gescheiden houden en
te bepalen dat enkel statutaire personeelsleden bevorderd kunnen worden in statutaire functies en
contractueel personeel enkel in contractuele betrekkingen. Dit moet dan vastgesteld zijn in de lokale
rechtspositieregeling. Als deze scheidingslijn niet getrokken werd, dan hebben alle personeelsleden
toegang tot alle vacatures als ze aan de gestelde voorwaarden219 beantwoorden. Alleen contractuele
personeelsleden toelaten tot een vacante statutaire betrekking is uitgesloten. Dit is namelijk een
statuteringsoperatie en strookt niet met de gelijke behandeling van contractuele en statutaire
personeelsleden voor de loopbaan.220
132. Voor de deelname aan een bevorderingsprocedure komen enkel welbepaalde personeelsleden
in aanmerking.221 Dit zijn vooreerst de vast aangestelde statutaire personeelsleden die aan de
bevorderingsvoorwaarden voldoen, ongeacht hun administratieve toestand. Daarnaast kunnen de
contractuele personeelsleden die voldoen aan de bevorderingsvoorwaarden deelnemen mits ze
voldoen aan één van de volgende criteria:
- Ze zijn na de inwerkingtreding van het Rechtspositiebesluit Gemeente- of OCMW-personeel
aangesteld na een aanwervingsprocedure zoals voorgeschreven in deze
rechtspositiebesluiten en ze hebben hun proeftijd beëindigd.
- Ze zijn vóór de inwerkingtreding van de rechtspositiebesluiten aangesteld na een externe
bekendmaking van de vacature en een gelijkwaardige selectieprocedure als van toepassing
op vacatures in statutaire betrekkingen.
De twee sleutelelementen voor bevordering zijn dus de toegang tot de functies na een externe
oproep en na een gelijkwaardige selectie. Dit staat in heel wat besturen haaks op de historisch
gegroeide praktijk van de ‘snelle contractuele aanwerving zonder al te veel formaliteiten’. Gesco’s
werden bijvoorbeeld in dienst genomen op basis van een doorverwijzing door de
tewerkstellingsdiensten zonder oproep of selectie.222
133. Met het openen van de bevorderingsprocedure voor contractuelen zetten de
rechtspositiebesluiten volgens JANVIER en HENDERICKX een belangrijke stap voorwaarts in het
wegwerken van de verschillen tussen contractueel en statutair personeel. Op de andere
218
Artikel 69 §1 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel, artikel 62 Rechtspositiebesluit OCMW-personeel. 219
Artikel 72 §1 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel en artikel 65 §1 Rechtspositiebesluit OCMW-personeel. De kandidaten moeten 1) een door de raad bepaalde minimale anciënniteit hebben, 2) een gunstig evaluatieresultaat gekregen hebben voor de periodieke evaluatie of evaluaties of voor de specifieke evaluatie, 3) zo nodig, het vereiste diploma hebben, 4) slagen voor een selectieprocedure. 220
Verslag aan de Vlaamse regering bij het Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel, 72. 221
Artikel 69 §2 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel, artikel 63 §1 Rechtspositiebesluit OCMW-personeel. 222
Verslag aan de Vlaamse regering bij het Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel, 73.
Anneleen Terryn
58
bestuursniveaus is deze evolutie ondenkbaar, aangezien contractuelen daar principieel uitgesloten
zijn van iedere mogelijkheid tot promotie in de hiërarchische loopbaan.
134. Volgens mij mogen we echter niet té voortvarend zijn en moeten we bekijken hoe de
loopbaantrajecten bij de lokale besturen vorm krijgen want gemeenten en OCMW’s kunnen opteren
voor twee gescheiden loopbaantrajecten. De gemeente Hooglede en de stad Roeselare deden dit
niet expliciet in hun rechtspositieregeling.
Er bestaat nog steeds ruimte in de rechtspositiebesluiten om over te gaan tot een snelle aanwerving,
zie §4 B, waardoor de toegang tot een loopbaan verhinderd wordt. Contractueel personeel dat op
een informele wijze aangeworven werd vóór de inwerkingtreding van de rechtspositiebesluiten staat
eveneens voor een gesloten deur.
§2. Horizontale mobiliteit
135. Zowel statutairen als contractuelen kunnen zich kandidaat stellen voor interne mobiliteit bij de
lokale besturen. De regels voor de horizontale mobiliteit zijn gelijk aan die bij bevordering. Er moet
een vacante betrekking zijn in de personeelsformatie en de gemeenteraad kan gescheiden circuits
opleggen.223
§3. Functionele loopbaan
136. De functionele loopbaan houdt in dat er steeds hogere salarisschalen toegekend worden door
opbouw van schaalanciënniteit, zonder dat de functie-inhoud wijzigt. De salarisschaal is afhankelijk
van de graad waartoe de betrekking behoort. De hoogte van de bezoldiging is afhankelijk van
diploma (dat toegang geeft tot een bepaald niveau) en de geldelijke anciënniteit. De resultaten van
de evaluatie (zie hoofdstuk 4) worden hier ook aan gekoppeld want bij onvoldoende prestaties kan
de salarisopbouw afgeremd worden.
137. De contractuelen op het lokale niveau hadden geleidelijk aan de tweede en derde salarisschaal
in het kader van de functionele loopbaan weten te verwerven. Met de rechtspositieregelingen wordt
dit geformaliseerd. De Vlaamse lokale besturen zijn door de gelijke behandeling van contractuelen en
statutairen uniek in het overheidslandschap. Zowel bij de federale als de Vlaamse overheid blijven
de meeste contractuelen verstoten van de functionele loopbaan. Deze personeelscategorie blijft
noodgedwongen voor de hele duur van de tewerkstelling vastgeroest in de aanvangsgraad, zonder
het perspectief te hebben op een hogere salarisschaal.224
223
Artikel 75-79 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel en artikel 56-61 Rechtspositiebesluit OCMW-personeel. 224
R. JANVIER en E. HENDERICKX, ‘Diversiteit of discriminatie: een paradox voor het Belgische publiek management?’, l.c., 10-11.
Anneleen Terryn
59
Afdeling IV. Tussenbesluit aanwerving en selectie
138. Ik koppel in dit tussenbesluit terug naar de vier onderzoeksvragen die ik wens te stellen.
1. Maximale convergentie tussen statutairen en contractuelen?
Door de gelijkschakeling op vlak van werving en selectie komen contractuelen ook in aanmerking
voor bevordering op het lokale niveau. De excepties op deze gelijkschakeling maken het echter
mogelijk om voor doorgaans korte contractuele tewerkstellingen een soepelere
rekruteringsprocedure te hanteren.
De lokale besturen zijn uniek in het overheidslandschap in het opzicht dat ze loopbaanmogelijkheden
bieden aan hun contractuelen. Dit is een evolutie die enkel maar toegejuicht kan worden en hopelijk
navolging zal vinden in de andere overheidsniveaus. We moeten wel de parenthese maken dat lokale
besturen ervoor kunnen opteren om de loopbaantrajecten van contractuelen en statutairen
gescheiden te houden, gelukkig deden Roeselare en Hooglede dit niet.
2. Zijn er opmerkelijke verschillen tussen gemeenten en OCMW’s?
De OCMW-raden kunnen enkel de voorwaarden en procedures voor aanwerving en bevordering
vaststellen voor het personeel van de specifieke diensten. Ze zijn daarbij niet gebonden aan de keuze
die de gemeenteraad daarover maakte in de rechtspositieregeling van het gemeentepersoneel. Het
personeel in gemene betrekkingen en het specifieke personeel volgen de bepalingen uit de
rechtpositieregeling van het gemeentepersoneel.225
3. Klein (Hooglede) vs. groot (Roeselare): verschillend? Ruimte voor lokaal maatwerk?
Er is ruimte voor lokaal maatwerk in de aanwervingsprocedure. Gemeenten kunnen kiezen of ze
voorrang geven aan interne procedures (bevorderingsprocedure en interne personeelsmobiliteit) of
aan de aanwerving van externen. Uit de rechtspositieregelingen van Hooglede en Roeselare kon ik
niet meteen grote verschillen afleiden, wat logisch is aangezien de aanstellende overheid kiest welke
aanwervingsprocedure gehanteerd wordt.
4. Moderner personeelsbeleid in de lokale besturen?
De overheid blijft grotendeels vasthouden aan diplomavereisten, maar in sommige gevallen kunnen
competenties doorwegen. De valorisatie van ervaring in de privésector of als zelfstandige is een
bijkomende interessante vernieuwing.
Alle betrekkingen kunnen ingevuld worden via externe werving en daarnaast wordt de interne
personeelsmobiliteit aangemoedigd. Vroeger heerste de mentaliteit van aanwerving in
basisbetrekkingen en bevordering naar betrekkingen in hogere rangen voor internen.226 Deze piste
lijkt nu verlaten.
225
Artikel 104 OCMW-decreet. 226
B. WEEKERS, ‘Het statuut van het gemeentepersoneel’, Themis 2007-2008, cahier 44, 94.
Anneleen Terryn
60
Hoofdstuk 2
Proeftijd
De proeftijd beoogt de integratie van het op proef aangestelde
statutaire personeelslid in het bestuur en de inwerking in
zijn functie en stelt de aanstellende overheid in staat om de
geschiktheid van het personeelslid voor de functie te verifiëren.227
Afdeling I. Een proefperiode voor iedereen.
139. Alle personeelsleden moeten steeds op proef worden aangesteld.228 Door de
gemeentesecretaris en de financieel beheerder op proef aan te stellen, voeren het Gemeente- en
OCMW-decreet een vernieuwing in. Het is volgens mij noodzakelijk voor een goed personeelsbeleid
dat ook aan deze hoogste functies een proefperiode wordt opgelegd. De integratie van het
personeelslid in het bestuur, de inwerking in de functie en het onderzoek naar de geschiktheid van
het personeelslid is immers ook nuttig voor deze decretale graden.
In het kader van de bevordering229 kan de raad voor haar statutaire en contractuele personeel een
proeftijd voorzien en dit is steeds een verplichting bij het mandaatstelsel.230
§1. Onderscheid contractuelen/statutairen
140. In de rechtspositiebesluiten wordt enkel de proeftijd met het oog op de vaste aanstelling in
statutair dienstverband behandeld. Volgens het verslag aan de Vlaamse regering bij het
Rechtspositiebesluit zijn de regels betreffende de proeftijd met het oog op vaste aanstelling in
statutair verband niet van toepassing op de overheidscontractanten, aangezien de dwingende
bepalingen uit de Arbeidsovereenkomstenwet op hen van toepassing zijn.231
Voor werklieden mag de proeftijd niet minder dan zeven en niet meer dan veertien dagen duren232
en voor bedienden mag de proeftijd niet minder dan één maand zijn en niet meer zijn dan zes of
twaalf maanden, afhankelijk van de hoogte van het jaarlijks loon.233 Het beding van proeftijd moet
voor ieder contractueel personeelslid afzonderlijk op straffe van nietigheid schriftelijk worden
227
Artikel 32 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel en artikel 47 §1 Rechtspositiebesluit OCMW-personeel. 228
Artikel 105 Gemeentedecreet en artikel 105 §2, 3° en artikel 104 §4, 1° OCMW-decreet. 229
Artikel 71 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel en artikel 64 Rechtspositiebesluit OCMW-personeel. Ongeveer de helft van de gemeenten legt een proefperiode op na de bevordering van een personeelslid. W. BRONCKAERS, ‘Implementatie besluit rechtspositieregeling: algemene stand van zaken op 1 oktober 2009.’, Bin.B. 2009, nr. 65, 24. 230
Artikel 85 §2 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel en artikel 16 §1 Rechtspositieregeling OCMW-personeel. 231
Verslag aan de Vlaamse Regering bij het Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel, 49. 232
Artikel 48 §2 Arbeidsovereenkomstenwet. 233
Artikel 67 §2 Arbeidsovereenkomstenwet.
Anneleen Terryn
61
vastgesteld, uiterlijk op het tijdstip van indiensttreding.234 Het opnemen in de rechtspositieregeling,
volstaat dus niet.
141. In de stad Roeselare duurt de proeftijd voor statutaire personeelsleden steeds zes maanden. Er
kan één maal voor zes maand verlengd worden als uit de eindevaluatie blijkt dat de proeftijd zelf niet
voldoende was om tot een gefundeerd evaluatieresultaat te komen.235 Voor de secretaris en de
financieel beheerder geldt een proeftijd van twaalf maanden, die één keer verlengd kan worden met
minstens zes maanden.236 Voor contractuele personeelsleden respecteert men de
Arbeidsovereenkomstenwet, waarbij rekening gehouden wordt met de aard en de belangrijkheid van
de functie.237
142. De gemeente Hooglede hanteert uniforme bepalingen voor al haar statutaire personeelsleden
op proef, de duur van de proeftijd bedraagt één jaar. De aanstellende overheid kan de proeftijd, mits
motivering, gedurende maximum één jaar verlengen.238 Voor contractuele personeelsleden is niets
bepaald in de rechtspositieregeling.
143. We zien dus dat de vrijheid die ingebouwd werd door het Rechtspositiebesluit in Roeselare en
Hooglede anders ingevuld werd. Ijdele hoop dus van de Vlaamse overheid om te veronderstellen dat
de gemeenteraden de duur van hun proefperiode zouden vaststellen per niveau en per functiegroep.
Ook de voorspelling dat de raden voor de duur van de proeftijd een zeker parallellisme zullen
nastreven tussen de statutaire en contractuele personeelsleden komt voor beide proefobjecten niet
uit.239 Een statutair aan te werven medewerker van de groendienst moet in de gemeente Hooglede
een proeftijd van één jaar doorlopen. In de privésector, veronderstellend dat een groenwerker een
arbeider is, zou dit maximum veertien dagen zijn. Is het wel nodig dat men de lokale autonomie ten
volle laat spelen op het terrein van de proeftijd? Dit was immers een materie waarin de discrepanties
tussen contractuelen en statutairen gedeeltelijk weg te werken waren.
144. IDE is eveneens voorstander van een parallellisme tussen de duur van de proeftijd voor
statutaire en contractuele personeelsleden, voor zover dat verenigbaar is met de
Arbeidsovereenkomstenwet. Een verschil in de duur van de proeftijd kan volgens hem in sommige
gevallen wel verantwoord zijn. In sommige plaatselijke rechtspositieregelingen is de statutaire
aanstelling een arbeidsverhouding die slechts verbroken kan worden op grond van een tuchtstraf of
van verlies van de hoedanigheid van statutair personeelslid. Dat kan volgens hem een argument zijn
voor een langere proeftijd voor statutairen.240
145. De rechtspositieregeling voor statutairen geldt ook voor statutaire personeelsleden op proef.241
Het statutair personeelslid op proef is, zoals contractuelen, onderworpen aan het
234
Artikel 48 §1 en 67 §1 Arbeidsovereenkomstenwet. 235
Artikelen 37-44 Rechtspositieregeling Stad Roeselare. 236
Artikelen 51-59 Rechtspositieregeling Stad Roeselare. 237
Artikelen 45-50 Rechtspositieregeling Stad Roeselare. 238
Artikel 37-38 Rechtspositieregeling Gemeente Hooglede. 239
Verslag aan de Vlaamse Regering bij het Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel, 50. 240
J. IDE, ‘De loopbaan van het personeel van de lokale besturen’, in: J. DUJARDIN, en M. VAN DAMME (eds.), Rechtspositieregeling van het personeel bij lokale besturen, Brugge, Die Keure, 2008, 100-101. 241
Dit volgt uit de definitie van ‘het statutaire personeelslid’ in artikel 2 9°, in deze definitie is het personeelslid dat bij eenzijdige beslissing van de overheid toegelaten is tot de proeftijd met het oog op een vaste aanstelling in statutair dienstverband inbegrepen.
Anneleen Terryn
62
socialezekerheidsstelsel van de werknemers.242 In de praktijk blijken statutaire personeelsleden op
proef echter vaak dezelfde socialezekerheidsregeling te hebben als de vast aangestelde statutaire
personeelsleden.243
Afdeling II. Modaliteiten
146. De gemeenteraad legt de duur vast van de proeftijd, bepaalt welke vormen van afwezigheid een
verlenging van de proeftijd tot gevolg hebben en regelt de evaluatie tijdens de proeftijd.244 De raad
voor maatschappelijk welzijn stelt de duur vast en de overige regels van de proeftijd, de evaluatie
van de proeftijd en de gevolgen daarvan, met inbegrip van de regels over het ontslag wegens
beroepsongeschiktheid, in overeenstemming met de bepalingen daarover in de rechtspositieregeling
van het gemeentepersoneel. Volgzaamheid van het OCMW is dus de boodschap. De raad voor
maatschappelijk welzijn kan wel een verlenging van de proeftijd invoeren indien de eindevaluatie
nog geen duidelijkheid bracht over de geschiktheid van het personeelslid, zelfs als de gemeentelijke
rechtspositieregeling daar niet in voorziet.245
Afdeling III. Evaluatie tijdens de proeftijd
§1. Tussentijdse evaluatie
147. Er zijn enkele facultatieve modaliteiten voor de proefperiode ingebouwd in de
rechtspositiebesluiten. Een overgrote meerderheid van de gemeentebesturen opteerde voor een
tussentijdse evaluatie voor statutaire personeelsleden als de proeftijd meer dan zes maanden
bedraagt.246 Als deze tussentijdse evaluatie negatief is, dan kiest ongeveer 75% van de gemeenten
voor een bijkomend gesprek met het betrokken personeelslid. Op die manier kan zijn of haar
functioneren tijdig bijgestuurd worden. Maar liefst 44% van de gemeenten besloot deze
bemiddelende oplossing achterwege te laten en voorziet de mogelijkheid tot ontslag247 bij een
negatieve tussentijdse evaluatie.248 De gemeente Hooglede voorziet het ontslag na het tussentijdse
evaluatiegesprek, de stad Roeselare niet.249
242
Artikel 10 van het KB van 28 november 1969 tot uitvoering van de wet van 27 juni 1969 tot herziening van de besluitwet van 28 december 1944 betreffende de maatschappelijke zekerheid der arbeiders. 243
De wet van 20 juli 1991 houdende de sociale en diverse andere bepalingen is dan van toepassing. Verslag aan de Vlaamse regering bij het Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel, 97. 244
Artikel 32 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel. 245
Artikel 47 §2 Rechtspositiebesluit OCMW-personeel. 246
In voorkomend geval wordt de tussentijdse evaluatie pas uitgevoerd na een periode van ten minste drie maanden. Artikel 35 §2 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel. 247
Artikel 36 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel. 248
W. BRONCKAERS, ‘Implementatie besluit rechtspositieregeling: algemene stand van zaken op 1 oktober 2009.’, Bin.B. 2009, nr. 65, 23-24. 249
Artikel 41 rechtspositieregeling Roeselare.
Anneleen Terryn
63
§2. Eindevaluatie
148. Voor de proeftijd afgelopen is, vindt een eindevaluatie van de proeftijd plaats. Het resultaat is
gunstig of ongunstig. De raad kan bepalen dat de evaluator een verlenging van de proeftijd kan
voorstellen als uit de eindevaluatie blijkt dat de duur van de proeftijd niet volstaat om tot een
gefundeerd evaluatieresultaat te komen. De verlenging kan eenmaal toegepast worden.250
149. Als het statutaire personeelslid op proef zijn proeftijd goed volbracht heeft en beantwoordt aan
de algemene toelatingsvoorwaarden en aanwervingsvoorwaarden van de betrekking, dan wordt het
personeelslid vast aangesteld in statutair dienstverband in de functie die hij op proef uitoefende.251
Indien niet, wordt het personeelslid ontslagen wegens definitief vastgestelde beroepsongeschiktheid
met een opzegtermijn van ten minste drie maanden.252
Afdeling IV. Tussenbesluit proefperiode
150. Op het gebied van de proefperiode blijft er dus een grote discrepantie bestaan tussen
contractuelen (met het bijkomende onderscheid werklieden en bedienden) en statutairen. Bij de
invoering van de nieuwe rechtspositieregeling kon de Vlaamse decreetgever beide regimes
gelijkschakelen, maar dat gebeurde, ondanks de intentie tot een maximale convergentie tussen
beide personeelscategorieën, niet. In de rechtspositiebesluiten wordt de vrijheid gegeven aan de
lokale besturen om vorm te geven aan de regeling van de proefperiode. Enkel als deze besturen een
parallellisme voorzien, bereikt men een gelijkschakeling.
151. Het OCMW heeft weinig eigen inspraak in de proefperiode en moet voor het grootste deel haar
gemeentebestuur volgen.
250
Artikel 35 §1 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel. 251
Artikel 38 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel en artikel 48 Rechtspositiebesluit OCMW-personeel. 252
Artikel 36 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel.
Anneleen Terryn
64
Hoofdstuk 3
Mandaatstelsel
152. In het Gemeente- en OCMW-decreet wordt bepaald dat de rechtspositieregeling van het
personeel in een mandaatstelsel kan voorzien.253 Dit stelsel belast een personeelslid met de
uitoefening van een bepaalde functie voor een vooraf bepaalde periode.
153. Het mandaatstelsel verandert de aard van het dienstverband niet. Mandaathouders in een niet-
decretale graad behouden het recht om mee te dingen naar een bevordering en er is een gunstige
‘terugvalmogelijkheid’ naar de vorige graad of functie ten voordele van statutaire mandaathouders
die hun mandaat beëindigd of afgelopen zien.254 Bijgevolg blijft er een nauw verband tussen de
mandaatregeling en de algemene rechtpositieregeling bestaan.255
Afdeling I. Facultatief stelsel
154. Gemeenten en OCMW’s ‘kunnen’ in een mandaatstelsel voorzien. Het OCMW kan in een
mandaatstelsel voorzien voor zowel betrekkingen die voorkomen bij de gemeente die het OCMW
bedient als betrekkingen die er niet voorkomen. Het OCMW kan steeds een mandaatstelsel invoeren,
ook als de gemeente dit niet deed. De concrete invulling van het mandaatstelsel wordt overgelaten
aan de lokale besturen zelf. Dit is volgens VAN DAMME verzoenbaar met het algemene opzet van de
Vlaamse regering om lokale besturen meer ruimte te laten om op eigen maat en in functie van een
eigen organisatieconcept een vernieuwend beleid uit te bouwen op het vlak van
personeelsmanagement.256
155. De keuze om een mandaatstelsel in te voeren is echter niet helemaal vrijblijvend. De minimale
voorwaarden die vastgelegd zijn in de rechtspositiebesluiten moeten immers steeds gerespecteerd
blijven.257 Er mogen bijkomende voorwaarden in de lokale rechtspositieregelingen opgenomen
worden, op voorwaarde dat ze geen afbreuk doen aan het bij besluit vastgelegde minimale kader.
156. Slechts 5,5 % van de gemeenten voerde in 2008 de mogelijkheid tot een mandaatstelsel in.
18,4% van de gemeenten met meer dan 30 000 inwoners voerde het mandaatstelsel in.258 De
253
Artikel 105 §4 Gemeentedecreet en artikel 104 §7 OCMW-decreet. 254
Artikel 89 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel en artikel 20 Rechtspositiebesluit OCMW-personeel. Deze terugvalmogelijkheid is ook gunstig naar verloning omdat de schaalanciënniteit opgebouwd gedurende de mandaatfunctie mag overgedragen worden. 255
M. VAN DAMME, ‘De mandaatregeling voor het gemeentepersoneel’, in: J. DUJARDIN en M. VAN DAMME (eds.), Rechtspositieregeling van het personeel bij lokale besturen, Brugge, Die Keure, 2008, 142. 256
Idem, 144. 257
Artikel 80 tot 91 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel en 8 tot 25 Rechtspositiebesluit OCMW-personeel. Deze bepalingen vervangen het Besluit van de Vlaamse Regering van 10 februari 2006 houdende de minimale voorwaarden voor het mandaatstelsel van het gemeentepersoneel en het provinciepersoneel. 258
E. OLISLAGERS, J. ACKAERT, F. DE RYNCK en H. REYNAERT, ‘Rapport: Het gemeentedecreet, een eerste stand van zaken. Verslag van de feitenmeting en van de casestudies’, Leuven, Steunpunt Beleidsrelevant Onderzoek – Bestuurlijke Organisatie Vlaanderen, 2008, 60-61. De feitenmeting gebeurde door een korte vragenlijst verstuurd aan alle Vlaamse gemeentesecretarissen in juni 2008.
Anneleen Terryn
65
doelgroep lijkt dus vooral te bestaan uit de grootste Vlaamse gemeenten. Het is echter niet omdat
men de mogelijkheid tot een mandaatstelsel invoert, dat men een mandaatstelsel heeft.
Afdeling II. Enkel voor welbepaalde STATUTAIRE functies
157. Niet alle functies kunnen bij mandaat worden vervuld, enkel degene die opgenomen zijn in de
artikelen 80 §2 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel en 8 §2 Rechtspositiebesluit OCMW-
personeel komen in aanmerking. Dit zijn de ‘decretale graden’ van secretaris en financieel beheerder
en de functies van niveau A of B in statutaire betrekkingen van de personeelsformatie. De
mandaatregeling is dus enkel mogelijk in statutaire functies, maar dit wil niet zeggen dat enkel
statutaire personeelsleden een mandaat kunnen vervullen.
De contractuele aanstellingen in tijdelijke betrekkingen vinden hun rechtsgrond in de artikelen 104
§2 Gemeentedecreet en 103 §2 OCMW-decreet, bijgevolg achtte de Vlaamse Regering het essentieel
om het mandaatstelsel te beperken tot statutaire functies.259
158. De raden moeten een lijst vaststellen van de functies die in hun lokaal bestuur kunnen
(aanstellende overheid beslist) of worden vervuld bij mandaat.260 De raden kunnen dus bijvoorbeeld
besluiten dat het mandaatstelsel binnen het bestuur slechts voor één functie een geschikte formule
is. Het verslag aan de Vlaamse Regering haalt bijvoorbeeld hogere lijnfuncties aan, een staffunctie of
expertfunctie. Voor lagere niveaus wordt het mandaatstelsel niet als een optimaal instrument
beschouwd.261
159. In 85% van de gemeenten waar het mandaatstelsel is ingevoerd gaat het om functies van niveau
A. In twee gemeenten vallen de functies van gemeentesecretaris en gemeenteontvanger onder het
mandaatstelsel. In twee gemeenten gaat het ook om personeel van niveau B. Ten slotte wordt in één
gemeente een mandaatstelsel voorzien voor de departementshoofden en in een andere gemeente
voor de cultuurbeleidscoördinator.262
Afdeling III. Het mandaatbegrip
§1. Een definitie
160. Een personeelslid dat een mandaat vervult, wordt voor een vooraf bepaalde periode belast met
de uitoefening van een bepaalde functie. Deze definitie is te vinden in de Rechtspositiebesluiten.263
259
Bijvoorbeeld om een aanvullend of specifieke opdracht te vervullen, voor een in de tijd beperkt project, voor het uitvoeren van taken die een bijzondere expertise vereisen,… 260
Artikel 80 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel en artikel 8 §2 Rechtspositiebesluit OCMW-personeel. 261
Verslag aan de Vlaamse Regering bij het Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel, 80-81. 262
E. OLISLAGERS, J. ACKAERT, F. DE RYNCK en H. REYNAERT, ‘Rapport: Het gemeentedecreet, een eerste stand van zaken. Verslag van de feitenmeting en van de casestudies’, l.c., 2008, 61. 263
Artikel 80 §1 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel en artikel 8 §1 Rechtspositiebesluit OCMW-personeel.
Anneleen Terryn
66
Het is toe te juichen dat de rechtspositiebesluiten een definitie hebben voor het mandaatstelsel.
Hoewel het mandaatstelsel op diverse andere bestuursniveaus ingang vond, ontbreekt vaak een
definitie. De rechtspositiebesluiten zorgen er met hun definitie voor dat de mandaatregeling een op
zichzelf staande regeling is met eigen rechtsgevolgen die te onderscheiden zijn van vergelijkbare
regelingen waarin tijdelijk functies vervuld worden. Het opdrachthouderschap264 en de waarneming
van een hogere functie265 zijn in dezelfde titel van de rechtspositiebesluiten opgenomen, maar zijn te
onderscheiden van het mandaatstelsel.266 Deze mogelijkheden zijn couranter en werden ingevoerd in
de rechtspositieregeling van de stad Roeselare en de gemeente Hooglede, het mandaatstelsel niet.
§2. Modaliteiten
161. De aanwervings- en selectievoorwaarden zijn voor mandaatfuncties gelijklopend met die voor
gelijk welke andere vacature. Het betreft dus ofwel een aanwervingsprocedure met een externe
oproep tot kandidaten of een bevorderingsprocedure of procedure van interne
personeelsmobiliteit.267 De kandidaat moet wel slagen voor de selectieproeven voor de
mandaatfunctie.268 Waaruit deze selectieproeven moeten bestaan wordt niet verduidelijkt in de
rechtspositiebesluiten, de raden zijn hierin dus vrij. De mandaathouder moet een proeftijd269
doorlopen en wordt ook regelmatig geëvalueerd270.
162. De gemeenteraad kan bepalen dat de mandaathouder een mandaattoelage krijgt. De
mandaattoelage bedraagt maximaal 5% van het geïndexeerde brutosalaris van de mandaathouder.
Als de rechtspositieregeling van de gemeente in een mandaatstelsel voorziet, maar niet in een
mandaattoelage, dan kan het OCMW ook geen mandaattoelage toekennen.271
Het mandaatstelsel schijnt in sommige lokale besturen ingevoerd te worden om aan personen die in
de hoogste salarisschaal aan hun maximum te zitten toch nog een ‘extraatje’ in de vorm van een
mandaattoelage toe te kennen.
264
Het opdrachthouderschap houdt in dat het personeelslid in dienst belast wordt met een in de tijd beperkte opdracht die zijn functie, naar taakinhoud, verantwoordelijkheden en functievereisten aanzienlijk verzwaart. Het opdrachthouderschap kan alleen toegepast worden op functies in graden van niveau A, B en C en op personeelsleden die de proeftijd beëindigd hebben. Artikel 92 2
e lid Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel en artikel 114 Rechtspositiebesluit OCMW-personeel.
265 De waarneming van een hogere functie houdt de vervanging in van een tijdelijk afwezig personeelslid door
een ander, intern personeelslid van een lagere graad of een tijdelijke oefening van een hogere functie voor ten hoogste zes maanden bij de definitieve vacantverklaring van deze hogere functie. Artikel 96-97 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel en artikel 107 Rechtspositiebesluit OCMW-personeel. 266
M. VAN DAMME, ‘De mandaatregeling voor het gemeentepersoneel’, l.c., 146-147. 267
Artikel 82 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel en artikel 10 Rechtspositiebesluit OCMW-personeel. 268
Artikel 83, 4° Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel en artikel 11, 4° Rechtspositiebesluit OCMW-personeel. 269
Artikel 85 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel, 14-16 Rechtspositiebesluit OCMW-personeel . 270
Artikel 88 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel, 18-19 Rechtspositiebesluit OCMW-personeel. 271
Artikel 87 en 150 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel, artikel 113 Rechtspositiebesluit OCMW-personeel.
Anneleen Terryn
67
§3. Kenmerken van het mandaat
163. VAN DAMME ziet enkele ‘wezenskenmerken’ van het mandaat, waaraan de mandaatregeling van
de lokale besturen soms niet beantwoordt. 272
A. Individuele verantwoordelijkheid in beleidsmatige topfuncties
164. VAN DAMME beschouwt het mandaatstelsel in de regel als een uitoefening van leidinggevende
functies waarvan de titularissen een persoonlijke beleidsmatige inbreng hebben. Dit doet de
individuele verantwoordelijkheid toenemen en leidt tot een meer dynamische invulling van de
functie. De rechtspositiebesluiten kenmerken zich echter, zoals hierboven geschetst, door een ruim
aantal functies die bij mandaat kunnen vervuld worden.
B. Te bereiken doelen
Meestal wordt er door het bestuur een vooraf opgestelde omschrijving van de te bereiken
objectieven, die specifiek zijn voor de mandaatfunctie, opgesteld. Een mandaat is dus
resultaatsgericht. De tussentijdse evaluaties die ingebouwd zijn in de rechtspositiebesluiten stroken
dus niet met het doel van een mandaat volgens VAN DAMME, aangezien de resultaten van een
mandaat slechts op het einde volledig in kaart te brengen zijn.
C. Beperkte duurtijd
165. Ten slotte is een mandaat beperkt in duur. Dit tijdsgebonden element is logisch omdat er een
geïndividualiseerde invulling gegeven wordt aan een beleidsmatig project. Bovendien zorgt het
tijdselement dat er een zekere rotatie in het personeel is, wat de interne personeelsmobiliteit
bevordert. De regelmatige uitwisseling van beroepservaring tussen personeelsleden uit soms
verschillende sectoren wordt bijgevolg bevorderd en de overheid kan putten uit een zo maximaal
mogelijk aanbod van specialisatie en beroepsbekwaamheid.
166. In de rechtspositiebesluiten wordt een minimumduur opgelegd.273 De mandaten van de
secretaris en financieel beheerder duren minimum zeven jaar en mandaten voor statutaire
betrekkingen van niveau A of niveau B duren minimum vijf jaar. De gemeenteraad bepaalt of het
mandaat na afloop van de mandaatperiode al dan niet verlengbaar is en stelt de duur van de
verlenging vast. Deze periodes vallen bewust niet samen met de politieke lokale bestuursperiode om
een ‘spoilsystem’ te vermijden. Er werd volgens het verslag aan de regering bijkomend gestreefd
naar een tijdspanne die een voldoende continuïteit waarborgt in de betrokken sleutelfuncties en
waarbij een verspilling van kunde en kennis voorkomen wordt.274
De duurtijd van de mandaten op de lokale bestuursniveaus is vrij lang, zeker aangezien de
gemeenteraad de termijnen -een onbeperkt aantal malen- kan verlengen275. Deze duurtijd wordt
terecht bekritiseerd door VAN DAMME. Door een dergelijke minimumduurtijd op te leggen kan men
niet flexibel werken. Het is niet bevorderlijk voor de ontwikkeling van het mandaat tot een
managementgericht instrument dat snel en wendbaar ingezet wordt in een modern
personeelsbeleid.
272
Idem, 151-153. Artikel 81 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel, artikel 9 Rechtspositiebesluit OCMW-personeel. 273
Artikel 81 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel, artikel 9 Rechtspositiebesluit OCMW-personeel. 274
Verslag aan de Vlaamse regering bij het Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel, 81. 275
De aanstellende overheid kan verlengen na een gunstige eindevaluatie als de lokale rechtspositieregeling daarin voorziet. Die verlenging gaat dan niet gepaard met een procedure voor bekendmaking en selectie.
Anneleen Terryn
68
Afdeling IV. Aard van het dienstverband
167. In het verleden bleek dat de aard van het dienstverband van de titularis van een mandaatfunctie
bijzonder onduidelijk was en op alle bestuursniveaus verschillend ingevuld werd.276 De
rechtspositiebesluiten streefden naar een expliciete en duidelijke regeling waarbij de rechtspositie
die de titularis van het mandaat vóór zijn mandaatfunctie vervulde bepalend is. De vraag of de
titularis van de mandaatfunctie vooraf al personeelslid was van het lokale bestuur is dus het
uitgangspunt. Afhankelijk van deze vraag zal de aanstelling in de mandaatfunctie van statutaire of
contractuele aard zijn.
168. Als de geselecteerde kandidaat voor de mandaatfunctie een vast aangesteld statutair
personeelslid van het lokale bestuur was, dan gebeurt de aanstelling in het mandaat in statutair
verband. Het dienstverband blijft dan statutair, ook al wordt de mandaathouder niet vast, maar
slechts tijdelijk aangesteld in de mandaatfunctie. Als de geselecteerde kandidaat een contractueel
personeelslid was of een persoon extern aan het bestuur, dan gebeurt de aanstelling in contractueel
dienstverband.277
169. Men is afgestapt van het tot 1991 bestaande dienstverband van de ‘tijdelijk statutair’, omdat
het contractuele dienstverband voordeliger is voor de externe kandidaat.278
Afdeling V. Wenselijkheid van een mandaatstelsel in lokale besturen
170. Ik ben geen voorstander van het mandaatstelsel zoals uitgewerkt in de rechtspositiebesluiten. In
overheidsbedrijven die dichter aanleunen bij de ondernemingswereld heeft het systeem zeker zijn
merites, maar ik zie de noodzaak niet voor gemeenten en OCMW’s. Voor het invoeren van een
mandaatstelsel is een ware mentaliteitsverandering nodig bij de lokale besturen.
Enkel voor zeer grote gemeenten en OCMW’s kan het mandaatstelsel volgens mij leiden tot een
zekere vorm van hogere bestuurlijke efficiëntie, maar niet in alle functies. Het aantrekkelijke aan het
mandaatstel is namelijk dat externen aan het bestuur gedurende een mandaat hun diensten kunnen
aanbieden in een leidinggevende functie in het bestuur. Mensen met ervaring in de
ondernemingswereld of op andere bestuursniveaus kunnen zo een waardevolle inbreng bieden. Een
kleine gemeente als Hooglede is zeker meer gebaat met een secretaris en financieel beheerder die in
vast statutair dienstverband aangesteld worden.
De minimumduurtijd is veel te lang en het is mijn indruk dat de -weinige- lokale besturen die een
mandaatstelsel invoeren dit systeem gewoon kunnen aanwenden om een soort lange ‘proefperiode’
in te bouwen. Voldoet de mandaathouder niet, dan kan hij na zijn proeftijd of na een ongunstige
tussentijdse of eindevaluatie van zijn mandaat ontheven worden.279 Het lijkt me logisch dat besturen
die tevreden zijn over hun mandaathouder, deze persoon graag behouden op de belangrijke functie
waarin hij reeds vele jaren ervaring verwierf. De raden bepalen immers of het mandaat na afloop van
276
M. VAN DAMME, ‘De mandaatregeling voor het gemeentepersoneel’, l.c., 159. 277
Artikel 85 §1 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel, artikel 13 Rechtspositiebesluit OCMW-personeel. 278
Verslag aan de Vlaamse regering bij het Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel, 83. 279
Artikel 85 §2 in fine Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel, artikel 16 §1 in fine Rechtspositiebesluit OCMW-personeel.
Anneleen Terryn
69
de mandaatperiode al dan niet verlengbaar is en stelt de duur van de verlenging vast. Na verloop van
tijd zit de ambtenaar die het zelf wil gewoon tot zijn pensioen op hetzelfde postje, zelfs al is dat
postje in origine een ‘mandaat’. Om het systeem van mandaten ‘flexibeler’ en ‘roterender’ te maken
had de Vlaamse regering beter een maximumperiode vastgelegd of het aantal verlengingen van de
mandaatperiode beperkt.
Het feit dat OCMW’s zelfstandig een mandaatstelsel kunnen invoeren en daarvoor niet afhankelijk
zijn van het feit of hun gemeente al dan niet een mandaatstelsel invoerde is positief.280 Voor zowel
de herplaatsing in een hogere functie als het opdrachthouderschap bestaat dergelijke afhankelijkheid
wel. Het OCMW van Roeselare zou bijvoorbeeld in de toekomst graag een mandaatstelsel invoeren
voor de secretaris (algemeen directeur Zorgbedrijf) en de financieel beheerder (financieel directeur
Zorgbedrijf). De stad Roeselare heeft geen mandaatstelsel niet, maar dit vormt geen belemmering.
Er is tamelijk veel ruimte voor de lokale autonomie, maar aangezien een zeer beperkt aantal -grote-
lokale besturen het mandaatstelsel invoert, is dit in het kader van de volledige rechtspositieregeling
te nuanceren.
280
Nuancering: voor mandaathouders in een betrekking die ook bestaat bij de gemeente moet men steeds de regels volgen die vastgelegd zijn in de gemeentelijke rechtspositieregeling. Een mandaathouder in een betrekking die ook bestaat bij de gemeente wordt bijvoorbeeld geëvalueerd volgens de regels in de rechtspositieregeling van het gemeentepersoneel, aangezien die van toepassing zijn op hem.
Anneleen Terryn
70
Hoofdstuk 4
Evaluatie tijdens de loopbaan
De evaluatie is de procedure waarbij een oordeel wordt geformuleerd
over de manier waarop een personeelslid functioneert.281
171. Het Gemeente- en OCMW-decreet hebben de evaluatie van de personeelsleden, waarover
vroeger enkel regelingen waren opgenomen in sectorale akkoorden, decretaal verankerd. De
personeelsevaluatie kenmerkt zich door de ver doorgedreven responsabilisering van de secretaris als
hoofd van het personeel en de verschuiving van vele verantwoordelijkheden van het politieke naar
het ambtelijke niveau.282
Afdeling I. Verloop van de evaluatie
§1. Wie evalueert wie?
172. Alle personeelsleden worden tijdens hun loopbaan geëvalueerd. De raden kunnen ervoor
opteren om contractuelen met een beperkte tewerkstellingsduur uit te sluiten.283 De meeste
personeelsleden worden geëvalueerd op ambtelijk niveau. De (adjunct-)secretaris en financieel
beheerder worden in de gemeente geëvalueerd door een bijzondere gemeenteraadscommissie.
In het OCMW worden de secretaris, financieel beheerder (en in voorkomend geval de ombudsman)
geëvalueerd door de raad voor maatschappelijk welzijn.
§2. Om de hoeveel tijd?
173. Het rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel bevat een ondergrens (één jaar) en een
bovengrens (twee jaar) voor de duur van de evaluatieperiode, binnen deze grenzen mag de raad zelf
de duur bepalen. Het OCMW moet opnieuw de bepalingen in de gemeentelijke rechtspositieregeling
volgen.284 De evaluatie heeft enkel betrekking op de afgebakende periode en niet op het verleden.285
De raad moet een samenhangend stelsel vaststellen. De keuze voor de onder- of bovengrens hangt
samen met de totaalvisie van het lokale bestuur op de evaluatie en de mate waarin men de evaluatie
niet alleen ziet als een instrument voor toezicht en begeleiding, maar ook als grondslag voor beloning
en sanctionering. Bij langere evaluatieperiodes zal de tussentijdse feedback aan belang winnen en
lijkt de formalisering daarvan door nota’s en opvolgingsgesprekken aangewezen.286
281
Artikel 113 Gemeentedecreet en artikel en 112 OCMW-decreet. 282
Verslag aan de Vlaamse regering bij het Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel, 52. 283
Artikel 39 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel. 284
Artikel 51 §1, 2° Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel en artikel 51 §1, 2° Rechtspositiebesluit OCMW-personeel. 285
Artikel 42 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel. 286
Verslag aan de Vlaamse regering bij het Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel, 57.
Anneleen Terryn
71
Roeselare en Hooglede opteerden voor een evaluatieperiode van 2 jaar. Om voor evaluatie in
aanmerking te komen moet het personeelslid in Roeselare reeds een half jaar prestaties verricht
hebben, in Hooglede een jaar.
§3. Zwart-wit of genuanceerd?
174. Lokale besturen kunnen ervoor opteren om evaluatieresultaten te nuanceren. Een negatief
evaluatieresultaat kan dan bijvoorbeeld ingedeeld worden in ‘ongunstig’ tot ‘geheel onvoldoende’.287
In de realiteit brengt slecht een kleine meerderheid van de lokale besturen nuances aan.288
§4. Bijzondere bepalingen voor de houders van een decretale graad
175. Zoals hoger aangegeven worden de houders van een decretale graad geëvalueerd door een
gemeenteraadscommissie of door de raad voor maatschappelijk welzijn. Het zijn deze raden die de
eindevaluatie en het evaluatieresultaat uitspreken en beslissen over het eventuele gevolg van de
evaluatie.
Die evaluatie vindt plaats op basis van een voorbereidend rapport, opgesteld door ‘externe
deskundigen in het personeelsbeleid’. Aan dit voorbereidend rapport hangt een zwaar prijskaartje
aangezien vele besturen via een overheidsopdracht beroep doen op private dienstverleners. Naar
aanleiding van een vraag in de commissie voor Bestuurszaken, Binnenlands Bestuur,
Decreetsevaluatie, Inburgering en Toerisme289 blijkt de kostprijs voor twee evaluaties tussen de 1900
en 2400 euro te liggen. De minister raadt daarom aan om samen te werken met verschillende lokale
besturen om de kosten te drukken.
176. De gemeente Hooglede opteerde er op creatieve wijze voor om twee gemeentesecretarissen uit
gemeenten van gelijkaardige grootte aan te duiden ‘als deskundigen in het personeelsbeleid’ bij de
evaluatie van de gemeentesecretaris. Bij de evaluatie van de financieel beheerder is dat een
gemeentesecretaris en een financieel beheerder uit gemeenten van gelijkaardige grootte.290 De
Roeselaarse rechtspositieregeling verwijst gewoon naar ‘externe deskundigen in het
personeelsbeleid’, zonder te verduidelijken om wie het gaat.291
Afdeling II. Garanties voor personeelsleden
177. De specifieke evaluatiecriteria worden vooraf vastgesteld door het college van burgemeester en
schepenen na overleg met de functiehouders van de gemeente. In de OCMW’s wordt er overleg
gepleegd met het vast bureau en, als dit niet bestaat, met de voorzitter van de raad voor
maatschappelijk welzijn. Behalve voor de functie van secretaris zelf wordt er ook overleg gepleegd
met de secretaris. De betrokken functiehouder heeft dus steeds inspraak in zijn evaluatiecriteria en
287
Artikel 47 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel. 288
W. BRONCKAERS, ‘Implementatie besluit rechtspositieregeling: algemene stand van zaken op 1 oktober 2009.’, Bin.B. 2009, nr. 65, 24. 289
Vraag om uitleg van de heer Jos de Meyer tot de heer Geert Bourgeois over de evaluatie van de decretale graden conform artikel 115 van het Gemeentedecreet. 290
Artikel 58 rechtspositieregeling Gemeente Hooglede. 291
Artikel 72 §2 rechtspositieregeling Stad Roeselare.
Anneleen Terryn
72
dat past binnen een moderne opvatting over de onderlinge communicatie tussen overheid en
administratie. De tussentijdse feedback vindt ook plaats tussen bovengenoemde actoren.292
178. De personeelsleden moeten geïnformeerd worden over alle aspecten van het evaluatiestelsel
en over de vooraf vastgelegde evaluatiecriteria die op hen van toepassing zijn.293 Ze hebben recht op
tussentijdse feedback over hun manier van functioneren. De raad bepaalt de wijze waarop de
personeelsleden tussentijdse feedback krijgen294 en kan kiezen voor een meer of minder
formalistische werkwijze. Er kunnen bijvoorbeeld functioneringsgesprekken opgelegd worden of
tussentijdse nota’s.295
179. Het personeelslid wordt geëvalueerd door ten minste één leidinggevende, bij voorkeur de
rechtstreekse leidinggevende. De raad bepaalt aan welke voorwaarden een evaluator moet
voldoen.296 In Roeselare opteert men ervoor om telkens twee evaluatoren aan te stellen.297
180. De evaluatie gaat gepaard met een evaluatiegesprek tussen de evaluator en het personeelslid.
De evaluator neemt zijn bevindingen op in een evaluatieverslag en het personeelslid ontvangt het
verslag en moet ondertekenen ter kennisneming. Het personeelslid kan opmerkingen formuleren in
het verslag. Het evaluatieresultaat wordt opgenomen in het individuele personeelsdossier.298
181. Het evaluatieresultaat moet afdoende onderbouwd zijn in het evaluatieverslag, dit sluit aan bij
de Wet Motivering Bestuurshandelingen. De evaluatoren moeten de evaluatie vastleggen in een
kwalitatief beschrijvend evaluatieverslag299, een evaluatieverslag met alleen cijfers volstaat dus niet.
182. De gemeenteraad van de stad Roeselare werkte een duidelijk en uitgebreid evaluatiereglement
uit voor het personeel. Dit reglement verduidelijkt enkele bepalingen uit de lokale
rechtspositieregeling. De evaluatiegesprekken gaan door tussen 1 oktober en 31 december.300
Afdeling III. Evaluatie in het OCMW
183. Voor het personeel in gemene betrekkingen en in specifieke functies moet de
rechtspositieregeling van het OCMW de bepalingen betreffende de evaluatie overnemen uit de
rechtspositieregeling van de gemeente.301
De raad voor maatschappelijk welzijn moet bepaalde elementen in de evaluatie van de secretaris,
financieel beheerder en eventuele ombudsman zelf bepalen. De evaluatie tijdens de proeftijd, de
292
Artikel 52 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel en artikel 52 Rechtspositiebesluit OCMW-personeel. 293
Die criteria sluiten aan bij de functiebeschrijvingen en bij de doelstellingen van het bestuur. Bij de evaluatie van personen met een arbeidshandicap wordt zo nodig rekening gehouden met die handicap. Artikel 43 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel. 294
Artikel 41 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel. 295
Verslag aan de Vlaamse regering bij het Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel, 56. 296
Artikel 44 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel. 297
Artikel 8 Evaluatiereglement zoals vastgelegd in de Gemeenteraad van 30 juni 2009. 298
Artikel 45 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel. 299
Artikel 40 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel. 300
Evaluatiereglement zoals vastgelegd in de Gemeenteraad van 30 juni 2009, aangepast in de gemeenteraad van 16 november 2009 en 29 juni 2010. 301
Artikel 104 §4, 3° OCMW-decreet.
Anneleen Terryn
73
duur van de evaluatie en de evaluatieresultaten en de mogelijke gevolgen ervan moeten echter in
overeenstemming zijn met de bepalingen daarover voor dezelfde functies in de gemeente. Enkel op
het gebied van evaluatiecriteria heeft de raad voor maatschappelijk welzijn een eigen zeggenschap.
Deze evaluatiecriteria worden vastgesteld na overleg van de functiehouder met het vast bureau en
als er geen vast bureau werd opgericht, met de voorzitter van het OCMW.302
Voor het personeel in de specifieke diensten staan de lijnen uitgetekend in het Rechtspositiebesluit
OCMW-personeel. Dit besluit schrijft echter voor dat het OCMW voor deze personeelscategorie de
regels over de evaluatie moet overnemen uit de rechtspositieregeling van het gemeentepersoneel.303
184. De Vlaamse regering gaat er dus van uit dat er geen motieven zijn die een fundamenteel verschil
in behandeling tussen de decretaal bepaalde personeelsgroepen zou schragen op het gebied van de
evaluatie. De lat wordt voor iedereen gelijk gelegd. Naast het motief van de gelijkberechtiging spelen
ook de mogelijke financiële gevolgen een rol. Aan bepaalde gevolgen van de evaluatie zitten immers
ook financiële kanten, bijvoorbeeld in verband met toelagen en doorstroming in de functionele
loopbaan. Het is gemakkelijker voor kleine gemeenten en OCMW’s om voor de samenstelling van de
beroepsinstantie samen te werken en daarvoor moeten de regels fundamenteel dezelfde zijn.304
Als de rechtspositieregeling van het gemeentepersoneel voorziet in de mogelijkheid van het ontslag
wegens beroepsongeschiktheid als gevolg van een ongunstige evaluatie (zie verder), dan moet de
raad voor maatschappelijk welzijn dit overnemen.305 Er is dus bitter weinig vrijheid voor het OCMW.
Afdeling IV. Rechtsgevolgen van de evaluatie
§1. Verplichte minimale gevolgen
185. Het Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel stelt in artikel 47 §2 de minimale voorwaarden
vast van het evaluatieresultaat gunstig en ongunstig. Bij een gunstige evaluatie moet er
doorgestroomd worden naar een volgende salarisschaal in de functionele loopbaan, op voorwaarde
dat aan de vereiste anciënniteit voor die schaal voldaan is. Bij een ongunstige evaluatie mag er niet
doorgestroomd worden, dat kan dan pas bij een volgend gunstig evaluatieresultaat bij de volgende
evaluatieperiode of, indien de raad dat vaststelt, bij een positieve tussentijdse evaluatie.306
302
Artikel 51 Rechtspositiebesluit OCMW-personeel. 303
Onder de regels met betrekking tot de evaluatie worden verstaan: 1° de algemene bepalingen met betrekking tot de evaluatie; 2° de regels met betrekking tot de duur van de evaluatieperiodes en de algemene bepalingen betreffende de evaluatiecriteria, 3° de regels over de evaluatoren en over het verloop van de evaluatie; 4° de regels over de evaluatieresultaten en over de gevolgen van de evaluatie, het ontslag uitgezonderd; 5° het beroep tegen de ongunstige evaluatie. Artikel 49 §1 Rechtspositiebesluit OCMW-personeel. 304
Verslag aan de Vlaamse regering bij het Rechtspositiebesluit OCMW-personeel, 43. 305
Artikel 49 §2 Rechtspositiebesluit OCMW-personeel. Artikel 53 Rechtspositiebesluit OCMW-personeel: ook voor de gemeentesecretaris, financieel beheerder en ombudsman. 306
Verslag aan de Vlaamse regering bij het Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel, 59.
Anneleen Terryn
74
§2. Andere door de raad vast te stellen rechtsgevolgen
186. Er kunnen andere gevolgen gekoppeld worden aan de evaluatie. Aan positieve zijde denken we
bijvoorbeeld aan de versnelling van de functionele loopbaan, waarbij de schaalanciënniteit verhoogd
wordt met een bepaalde duur, loopbaanfaciliteiten zoals bijvoorbeeld een opleiding op kosten van
het bestuur, een functionerings- of managementstoelage,… Aan negatieve zijde kan er een vertraging
van de functionele loopbaan zijn door een blokkering voor een vooraf vastgestelde duur van de
schaalanciënniteit, een blokkering van de eerstvolgende periodieke salarisverhoging voor een
beperkte tijd, een herplaatsing (bijvoorbeeld als het personeelslid beschikt over competenties die in
een andere functie beter tot hun recht komen) of het ontslag wegens beroepsongeschiktheid.
187. Deze bijkomende rechtsgevolgen van de gunstige of ongunstige evaluatie moet door de
gemeenteraad ingeschreven worden in de lokale rechtspositieregeling. Elke gemeente kan dus zelf
kiezen welke rechtsgevolgen zij wenst te hanteren.
Maar liefst 95% van de gemeenten nam het ontslag wegens beroepsongeschiktheid na twee
ongunstige evaluaties op in hun lokale rechtspositieregeling.307 Dit ontslag kan enkel nadat de
secretaris passende maatregelen nam voor de verbetering van de wijze van functioneren van het
personeelslid en als uit een tussentijdse evaluatie manifest blijkt dat het personeelslid nog steeds
niet voldoet. De tussentijdse evaluatie wordt uitgevoerd na een termijn van ten minste een half jaar
na de kennisgeving aan het personeelslid van het eerste ongunstige evaluatieresultaat.308 Er is dus
eerst een begeleidings- en opvolgingsfase vooraleer men grijpt naar het ontslag als ultieme remedie.
De ongunstige evaluatie kan een ontslaggrond zijn voor vast aangestelde statutaire personeelsleden
en voor contractuelen.
188. De stad Roeselare opteerde in haar rechtspositieregeling309 voor een functioneringstoelage bij
een gunstig evaluatieresultaat, leden van het managementteam kunnen een managementstoelage
krijgen. Aan een ongunstig evaluatieresultaat worden één of meer van volgende maatregelen
gekoppeld na een ontwikkelingsgesprek: 1° extra vorming, training of opleiding die de zwakke
punten van het personeelslid zo goed mogelijk remedieert, 2° coaching (extra controle en
begeleiding in het functioneren) en/of 3° intervisie (het systematisch bespreken van werksituaties
met als doel een betere samenwerking en communicatie). Bij een nieuwe ongunstige evaluatie na
benutting van de passende maatregelen wordt overgegaan tot ofwel de herplaatsing in een andere,
gelijkwaardige functie waar de competenties van het personeelslid beter tot hun recht komen, de
herplaatsing in een functie van een lagere graad of een gemotiveerd voorstel tot ontslag wegens
beroepsongeschiktheid.
In de gemeente Hooglede is het gevolg van een gunstig evaluatieresultaat de doorstroming naar een
volgende salarisschaal in de functionele loopbaan. Dit is dus het minimum dat in de
rechtspositiebesluiten bepaald is. Het gevolg van een ongunstige evaluatie is louter de blokkering van
de eerstvolgende periodieke salarisverhoging en het onderworpen zijn aan regelmatige
307
W. BRONCKAERS, ‘Implementatie besluit rechtspositieregeling: algemene stand van zaken op 1 oktober 2009.’, Bin.B. 2009, nr. 65, 24. 308
Artikel 105 §2, 5° Gemeentedecreet en artikel 53 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel (decretale graden). 309
Artikel 67 rechtpositieregeling Stad Roeselare.
Anneleen Terryn
75
functioneringsgesprekken.310 Aan personeelsleden waarvan uit het evaluatieverslag blijkt dat ze
‘uitzonderlijk goed’ presteren in verhouding tot de evaluatiecriteria kan een functioneringstoelage
van 5% van het brutojaarloon of een managementtoelage (voor leden van het MAT) toegekend
worden van 5 tot 8% van het jaarlijkse brutoloon.311 Hooglede hecht dus minder belang aan de
gevolgen van de evaluatie dan een stad als Roeselare.
§3. Rol van de secretaris
189. Als hoofd van het personeel wordt de secretaris belast met de taak om naar aanleiding van de
evaluatie passende maatregelen te nemen om het functioneren van het betrokken personeelslid te
verbeteren.312 Dit is een toegewezen bevoegdheid die niet gedelegeerd kan worden. De uitoefening
van het dagelijks personeelsbeheer kan toevertrouwd worden aan ‘leidinggevende personeelsleden
aangeduid in het organogram’313, maar de hoofdrol in de evaluatiecyclus komt toe aan de secretaris.
190. De secretaris beslist over de toepassing van de positieve en negatieve gevolgen van een
evaluatie, met uitzondering van het ontslag wegens beroepsongeschiktheid. Hij baseert zijn
beslissing op voorstel van de evaluatoren, die daarvoor de volle verantwoordelijkheid dragen. Als de
secretaris wil afwijken van de voorgestelde gevolgen door de evaluatoren, dan zal een complexe
afweging nodig zijn, in overeenstemming met de algemene evaluatieprocedures en de criteria binnen
de eigen organisatie. Het is belangrijk dat er duidelijke evaluatiecriteria zijn vastgelegd in de lokale
rechtspositieregeling om de eenvormige beoordeling binnen de gehele organisatie en een gelijke
behandeling van de personeelsleden te bewaken.314 De secretaris formuleert zelf het gewenste
gevolg voor de personeelsleden van wie hij evaluator is en baseert zijn beslissing daarop.315
191. De secretaris formuleert het gemotiveerde voorstel tot ontslag wegens beroepsongeschiktheid
op basis van het verslag van de tussentijdse evaluatie, maar het is de aanstellende overheid die de
uiteindelijke knoop doorhakt nadat ze het personeelslid gehoord heeft.316 Uit het dossier moet
blijken dat er een opvolging en begeleiding was na de eerste ongunstige evaluatie en dat de
secretaris daartoe de passende maatregelen heeft getroffen.317
Afdeling V. Beroepsmogelijkheid of klacht bij toezichthouder
§1. Interne beroepsprocedure
192. De beroepsprocedure uit hoofdstuk IV van het Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel is niet
van toepassing op het statutaire personeelslid op proef en op de titularissen van de decretale
310
Artikel 50 rechtspositieregeling Gemeente Hooglede. 311
Artikel 52 rechtspositieregeling Gemeente Hooglede. 312
Artikel 114 Gemeentedecreet en artikel 113 OCMW-decreet. 313
Artikel 92 Gemeentedecreet en artikel 90 OCMW-decreet. 314
J.P. VAN SPEYBROECK, ‘De plaats van de gemeentesecretaris in het gemeentelijk personeelsbeleid’, l.c., 257. 315
Artikel 49 §1 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel. 316
Artikel 49 §2 en 3 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel en artikel 49 §2 in fine Rechtspositiebesluit OCMW-personeel. 317
Artikel 114 Gemeentedecreet en artikel 113 OCMW-decreet.
Anneleen Terryn
76
graden. Ze is dus van toepassing op alle andere personeelsleden, zowel contractueel als statutair en
op mandaathouders in een niet-decretale graad.318
193. Er kan beroep aangetekend worden tegen het evaluatieresultaat ‘ongunstig’ of bij opgedeelde
resultaten tegen het specifieke negatieve resultaat. Als het evaluatieresultaat ‘gunstig’ in diverse
positieve evaluatieresultaten opgedeeld is, dan kan het personeelslid beroep aantekenen tegen het
positieve resultaat dat hij niet positief genoeg vindt.319
194. De raad bepaalt de samenstelling van de beroepsinstantie, maar leden van de raad en het
uitvoerend orgaan van het bestuur, evenals de evaluator van het personeelslid dat beroep
aantekent, mogen er geen deel van uitmaken.320 De secretaris ook niet, aangezien hij in alle gevallen
het passende gevolg aan de evaluatie bepaalt. De beroepsinstantie kan diverse vormen aannemen,
aangepast aan de omvang van het bestuur. Ze kan bijvoorbeeld volledig samengesteld zijn uit
personeelsleden of ondersteund worden door een externe deskundige of aangevuld worden met
vertegenwoordigers van de representatieve vakorganisaties.
In kleine besturen is het raadzaam om een of meerdere externe deskundigen in te schakelen,
bijvoorbeeld als de gemeentesecretaris de enige evaluator is, als de beperkte omvang van het
personeelsbestand aanleiding geeft tot onverenigbaarheden of als de procedure aanleiding kan
geven tot spanningen binnen een kleine groep van collega’s. Om te vermijden dat de samenstelling
van de beroepsinstantie aanleiding geeft tot onverenigbaarheden kan de raad bijvoorbeeld bepalen
dat de beroepsinstantie deels uit vaste en deels uit wisselende leden bestaat, rekening houdend met
de positie van het personeelslid dat beroep indient. Deze leden worden dan geselecteerd aan de
hand van bepaalde criteria, bijvoorbeeld de hogere rang ten opzichte van de indiener van het
beroep.321
195. In Roeselare bestaat de beroepsinstantie uit twee externen en de leden van het
managementteam, bij afwezigheid van één of meer van hen uit departementshoofden, met
uitzondering van de stadssecretaris.322 In Hooglede koos men ervoor om enkel de leden van het
managementteam, met uitzondering van de secretaris, te laten zetelen in het beroepsorgaan.323
196. De verdere proceduregels zoals bijvoorbeeld de termijn om beroep aan te tekenen worden ook
door de raad vastgesteld.324
197. De beroepsinstantie hoort het personeelslid en de evaluator tijdens haar onderzoek. Het horen
veronderstelt een tegensprekelijke procedure waarin de evaluator en het personeelslid op elkaars
mening kunnen reageren en het personeelslid komt als laatste aan het woord.325 De secretaris beslist
318
Verslag aan de Vlaamse regering bij het Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel, 55. 319
Artikel 50 §1 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel. 320
Artikel 50 §1 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel. 321
Verslag aan de Vlaamse regering bij het Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel, 60. 322
Artikel 69 Rechtspositiebesluit Stad Roeselare. 323
Artikel 54 Rechtspositiebesluit Gemeente Hooglede. 324
Artikel 50 §3 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel. Naast de termijn stelt de raad tenminste de wijze waarop er gehoord wordt vast, de termijn waarbinnen het gemotiveerd advies geformuleerd moet zijn en de uiterste beslissingstermijn voor de secretaris om de evaluatie te bevestigen of aan te passen en de termijnen en regels voor de kennisgeving van de eindbeslissing. 325
Verslag aan de Vlaamse regering bij het Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel, 62.
Anneleen Terryn
77
op basis van het gemotiveerde advies van de beroepsinstantie of hij de bestaande evaluatie en het
evaluatieresultaat bevestigt of aanpast.326
198. Als de beroepsinstantie verzuimt een advies te geven binnen de door de raad vastgestelde
termijn of als de secretaris stilzit na het beroep, dan wordt het negatieve evaluatieresultaat
omgevormd in een gunstig. Als het personeelslid beroep indiende tegen een gunstig, maar niet
positief genoeg bevonden, evaluatieresultaat, dan krijgt het personeelslid het evaluatieresultaat dat
één trapje positiever is dan het eerder gekregen resultaat.327 Het stilzitten van het beroepsorgaan
wordt bijgevolg ontmoedigd omdat dit leidt tot de ondermijning van het hele evaluatiestelsel.328
§2. Klacht bij de toezichthoudende overheid
199. De begrippen ‘gemeenteoverheid’ en ‘openbaar centrum voor maatschappelijk welzijn’ worden
ruim geformuleerd in artikel 248 van het Gemeente- en OCMW-decreet en bijgevolg zijn beslissingen
van de secretaris, bijvoorbeeld na een beroep of bij vaststelling van een negatief gevolg van de
evaluatie, vatbaar voor een maatregel van de toezichthoudende overheid.329
De toezichthoudende overheid kan de beslissing en het dossier over het gevolg van de evaluatie
opvragen bij het bestuur als er een klacht330 neergelegd werd bij de toezichthoudende overheid.331
De klachtenprocedure in de toezichtregeling biedt dus een mogelijkheid tot verhaal tegen eventuele
willekeurige beslissingen over het evaluatieresultaat of over de gevolgen van de evaluatie.332
200. Vroeger bestond in de toezichtsregeling333 een externe beroepsmogelijkheid tegen het besluit
waarbij een gemeentelijke overheid een personeelslid ontsloeg als gevolg van een negatieve
evaluatie. Deze externe beroepsmogelijkheid ontbreekt tegenwoordig, zodat enkel het algemeen
bestuurlijk toezicht hierop van toepassing is. Nochtans gaat het hier om belangrijke beslissingen, die
326
Artikel 50 §2 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel. 327
Artikel 50 §3, 2e en 3
e lid Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel.
328 J. IDE, ‘De loopbaan van het personeel van de lokale besturen’, l.c., 116.
329 ‘Gemeenteoverheid’: de organen en personeelsleden van de gemeente en de autonome gemeentebedrijven
die een beslissing nemen; ‘Openbaar centrum voor maatschappelijk welzijn’: de organen en personeelsleden van het openbaar centrum voor maatschappelijk welzijn die een beslissing nemen Zie Deel II Hoofdstuk 2 Bestuurlijk toezicht. 330 Om het even wie kan een klacht indienen bij de toezichthoudende overheid tegen een beslissing van een
gemeenteoverheid. De indiener moet niet beschikken over een persoonlijk of actueel belang. Klachten over beslissingen betreffende personeelsaangelegenheden worden meestal ingediend door een personeelslid of een kandidaat-personeelslid, door een vakorganisatie waarbij een personeelslid aangesloten is of door een mandataris van de gemeente. W. VANDENHAUTE, ‘Administratief toezicht op de beslissingen inzake het gemeentepersoneel’, l.c., 276-277. 331
Artikel 254 §2 Gemeentedecreet en 256 tweede lid OCMW-decreet. 332
J. IDE, ‘De loopbaan van het personeel van de lokale besturen’, l.c., 108. 333
Artikel 6ter-octies Decreet Vlaams Parlement van 28 april 1993 houdende regeling, voor het Vlaams Gewest, van het administratief toezicht op de gemeenten, BS 3 augustus 1993. Opgeheven door artikel 303, 4° jo. 313 §1 Gemeentedecreet . Enkel de gemeentesecretaris, zijn adjunct en de ontvanger konden beroep tegen negatieve evaluatiebeslissingen indienen. Voor andere statutaire personeelsleden stond het beroep enkel open tegen een beslissing tot ontslag ten gevolge van negatieve evaluaties.
Anneleen Terryn
78
belangrijke gevolgen kunnen hebben en waartegen diverse andere ambtenarenstatuten wel
beroepsmogelijkheden bevatten.334
De Hoge Raad voor Binnenlands Bestuur335 had ervoor gepleit om een externe beroepsprocedure in
te richten tegen een ontslag, maar de decreetgever gaf hier geen gevolg aan. Er bestaat dus een
grote onevenredigheid aangezien er wel een beroep kan ingesteld worden bij de Beroepscommissie
voor Tuchtzaken336 tegen een lichte tuchtsanctie zoals een blaam, maar niet tegen een ontslag
wegens een negatieve evaluatie. De beslissingen naar aanleiding van een evaluatie zijn enkel
onderworpen aan het algemeen bestuurlijk toezicht.337
201. GORIS pleit eveneens voor een georganiseerde beroepsprocedure omwille van de uiteenlopende
rechtsgevolgen die elke gemeente aan de evaluatie kan koppelen. Door het invoeren van een
beroepsprocedure zou volgens haar, terecht, een eventueel oneigenlijk gebruik van de
evaluatieprocedure voor tuchtdoeleinden gecontroleerd worden.338 Het Gemeentedecreet liet de
kans liggen om het beroep tegen evaluatiebeslissingen op uniforme wijze te regelen, zoals dit wel het
geval is bij tuchtbeslissingen.339
Afdeling VI. Rol van de beginselen van behoorlijk bestuur
202. Ik behandel de rol van de beginselen van behoorlijk bestuur in de evaluatieproblematiek aan de
hand van rechtspraak van de Raad van State.
203. De hoorplicht houdt in dat tegen niemand een maatregel kan getroffen worden gegrond op zijn
persoonlijk gedrag en van aard om zijn belangen zwaar aan te tasten, zonder dat hij de gelegenheid
heeft gehad om op nuttige wijze voor zijn belangen op te komen. De verplichting om de ambtenaar
te horen bij elke andere maatregel (dan in tuchtzaken) die een negatieve invloed heeft op de
ontwikkeling van zijn loopbaan, dient niet om bepaalde elementen van het dossier te kunnen
weerleggen, zoals bij het recht van verdediging, maar om de betrokken ambtenaar de kans te geven
om zijn standpunt te kennen te geven.340 Het horen hoeft niet noodzakelijk door het bestuurlijk
orgaan dat de uiteindelijke beslissing neemt te gebeuren. De hoorplicht is buiten tuchtzaken immers
niet zo verregaand.341
334
I. OPDEBEEK, ‘De rechtspositie van het gemeentepersoneel volgens het nieuwe Gemeentedecreet’, TGem. 2006, 14. 335
Advies 2-2005 van de Hoge Raad voor Binnenlands Bestuur bij het voorontwerp van Gemeentedecreet, Parl. St. Vl. R. 2004-2005, nr. 347/1, 364-365. 336
Zie hoofdstuk 5. 337
J. GORIS, ‘Het georganiseerd bestuurlijk beroep in het gemeente- en provinciedecreet, in: A. DE BECKER, J. GORIS, K. LEUS, F. ONGENA, en A. WIRTGEN, Het bestuurlijk toezicht op de lokale besturen, Brugge, Die Keure, 2010, 47. 338
J. GORIS, ’De georganiseerde bestuurlijke beroepen in personeelszaken volgens het Gemeentedecreet: wat verschijnt, wat verdwijnt?’, TGem., 2006, 29. 339
Idem, 30. 340
A. DE BECKER, Kroniek van het Belgische Ambtenarenrecht 1999-2008, RW 2008-2009, 1173. RvS 19 juni 2006, nr. 160.265 (Van Damme). 341
RvS 10 februari 2005, nr. 140.414 (Taes).
Anneleen Terryn
79
204. Bij de evaluatie van ambtenaren beschikt het bestuur over een ruime appreciatiebevoegdheid.
De Raad van State oefent slechts een marginale controle uit, wat betekent dat enkel een kennelijk
onredelijke evaluatie, een evaluatie die buiten elke redelijke verhouding staat tot de feiten, als
onwettig kan beschouwd worden.
Als de rechtspositieregeling bepaalt dat het ontslag wegens beroepsongeschiktheid wordt
uitgesproken na twee opeenvolgende ongunstige evaluaties, dan is er sprake van een gebonden
bevoegdheid. Deze afdanking is volgens de Raad van State afdoende gemotiveerd door de verwijzing
naar de twee opeenvolgende ongunstige evaluaties. Andere gevolgen van de gebonden bevoegdheid
zijn dat er geen rekening moet gehouden worden met de aangevoerde bijzondere omstandigheden,
dat er niet meer moet nagegaan worden of de beslissing in verhouding staat tot de feiten, dat de
betrokkene niet moet worden gehoord en dat het onpartijdigheidsbeginsel niet wordt
geschonden.342
Afdeling VII. Tussenbesluit evaluatie
205. Voorkomen is altijd beter dan genezen, dus ik zie een -goed uitgewerkte- evaluatieprocedure als
een conditio sine qua non die in bepaalde gevallen moet kunnen uitmonden in een tuchtprocedure.
De procedure van de evaluatie heeft enkele voordelen die de tuchtprocedure niet heeft: snelheid en
soepelheid. Bijgevolg is het aantrekkelijk voor de lokale besturen om te steunen op evaluatie in
plaats van tucht, dit mag er echter niet toe leiden dat de sterk gereglementeerde tuchtregeling voor
statutairen omzeild wordt. Het moeilijke evenwicht tussen tucht en evaluatie behandel ik verder.343
1. Maximale convergentie tussen statutairen en contractuelen?
Zowel contractuelen als statutairen zijn onderworpen aan de evaluatieregeling. Er is dus een
maximale convergentie tussen beide personeelsstatuten. Ook de interne beroepsprocedure staat
voor beiden open, behalve voor de decretale graden.
2. Zijn er opmerkelijke verschillen tussen gemeenten en OCMW’s?
De OCMW’s hebben geen beleidsvrijheid op het gebied van de evaluatieregeling. Ze moeten volgen
wat de gemeente vastlegt. In het OCMW kan de raad voor maatschappelijk welzijn enkel de
evaluatiecriteria voor de decretale graden autonoom vastleggen.
3. Klein (Hooglede) vs. groot (Roeselare): verschillend? Ruimte voor lokaal maatwerk?
Het was de bedoeling van de Vlaamse decreetgever om de evaluatiecyclus zo weinig mogelijk te
verbureaucratiseren. De lokale besturen krijgen meer ruimte voor de vaststelling van de gevolgen
van de evaluatie in samenhang met de filosofie over de evaluatie die ze plaatselijk vooropstellen.344
342
RvS 28 april 2008, nr. 182.454, TGem. 2009, 99-102. 343
Zie hoofdstuk 5. 344
Verslag aan de Vlaamse regering bij het Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel, 54.
Anneleen Terryn
80
De raden kunnen in grote mate zelf bepalen welke visie ze hanteren op evaluatie en welke
evaluatiecultuur ze willen tot stand brengen in hun lokaal bestuur. We zien bijvoorbeeld dat
Roeselare een uitgewerkt evaluatiereglement heeft en externen inschakelt in de beroepsprocedure.
Hooglede doet dit niet. Hooglede heeft ook minder aandacht voor het scala aan gevolgen die kunnen
ingevoerd worden voor een positieve of negatieve evaluatie.
4. Moderner personeelsbeleid in de lokale besturen?
Goed HR-beleid beloont goed gedrag. De krachtlijnen van het nieuwe evaluatiebeleid zijn een
doorzichtig systeem, een constructieve en positieve benadering, een duidelijke en open
communicatie en het streven naar objectiviteit en kwaliteitsbewaking. Met de evaluatieregeling
probeerde de Vlaamse regering deze gedachten vorm te geven. Er is onder andere een doorgedreven
responsabilisering van de gemeentesecretaris, waardoor een verplaatsing van het politieke naar het
ambtelijke niveau plaatsvond.
De individuele functionele loopbaan kan gedifferentieerd lopen als de raden opteren voor een
vertraging of versnelling van de functionele loopbaan als evaluatiegevolg. Goed functionerende
personeelsleden kunnen sneller doorgroeien in de functionele loopbaan. Deze vorm van geldelijke
beloning zien we ook in de privésector, waar men bonussen toekent na positieve evaluaties.
De evaluatie is eveneens een basisvoorwaarde voor bevordering naast ervaring (uitgedrukt in
anciënniteit) en selectie. De raden kunnen zelf accenten leggen in hun bevorderingsbeleid, zo kunnen
ze bijvoorbeeld meer belang hechten aan evaluatie dan aan ervaring.345 Evaluatie kan in de
ondernemingswereld ook leiden tot een hoger trapje in de hiërarchie.
Evaluatie vraagt echter een mentaliteitswijziging in de lokale besturen. Evaluatie is een HR-
instrument dat dient om het presteren te verbeteren, maar mag niet gebruikt worden als een manier
om de tuchtprocedure te ontlopen. Dit gevaar schuilt een beetje om de hoek door de mogelijkheid
tot ontslag omwille van beroepsongeschiktheid.
345
J. IDE, ‘De loopbaan van het personeel van de lokale besturen’, l.c., 127.
Anneleen Terryn
81
Hoofdstuk 5
Tuchtprocedure
Afdeling I. Deontologie
§1. Inhoud
206. De gemeenteraad moet voor het voltallige personeel, contractuelen en statutairen, een
deontologische code vaststellen. Deze verplichting bestond niet onder de Nieuwe Gemeentewet.
207. De code ‘concretiseert de bepalingen (artikelen 107-111)346 uit het Gemeentedecreet’ en kan
bijkomende deontologische rechten en plichten opnemen.347 Hier is er dus ruimte voor
gemeentelijke autonomie. Deze deontologische code voor het personeel is trouwens niet te
verwarren met de deontologische code voor gemeenteraadsleden348 en de daarop gebaseerde
deontologische code voor leden van het college van burgemeester en schepenen349. De
deontologische codes voor deze mandatarissen mogen volledig vrij ingevuld worden, het
Gemeentedecreet legt geen inhoudelijke verplichtingen op.
208. Voor de (adjunct-)gemeentesecretaris en de financieel beheerder is het daarenboven verboden
om (zelf of via tussenpersoon) daden van koophandel350 te stellen. Dit verbod bleek in de praktijk bij
een zeer strikte interpretatie onhoudbaar. Door een wijzigingsbesluit werd het verbod opgeheven
voor daden van koophandel in het kader van een voogdij, een curatele over onbekwamen of in het
kader van opdrachten die in naam van de gemeente in private ondernemingen of verenigingen
worden uitgevoerd.351 De verplichting tot het opleggen van een tuchtstraf bij een overtreding van dit
verbod werd niet overgenomen uit de Nieuwe Gemeentewet.
209. Het kan niet de bedoeling zijn, en het is in de praktijk trouwens ook niet mogelijk, om van deze
deontologische code een limitatief lijstje van onbetamelijke handelingen te maken. De
gemeenteraad maakt volgens mij best een deontologische code met ruime omschrijvingen zodat
concrete misstappen er gemakkelijk in te passen zijn. De meeste gemeenten vatten hun
deontologische code op als een soort ‘waardenbundel’ die ze verder verduidelijken aan de hand van
praktische voorbeelden. De meest voorkomende waarden zijn: objectiviteit, loyaliteit, spreekrecht-
en spreekplicht, professionalisme, respect, motivatie, klantgerichtheid, integriteit en zorgvuldigheid.
Dit zijn de waarden die ook terug te vinden zijn in het Gemeentedecreet zelf. Men doet er goed aan
om te werken met illustratieve voorbeeldenlijsten die niet limitatief zijn, zodat dat er geen
onduidelijkheid bestaat over de reikwijdte.
346
De personeelsleden moeten hun ambt onder meer op een loyale en correcte wijze uitoefenen, ze hebben een meldingsplicht bij hiërarchische meerderen van nalatigheden, misbruiken of misdrijven die worden vastgesteld in de uitoefening van het ambt en het is hen verboden giften, beloningen of enig ander voordeel dat verband houdt met het ambt te vragen, te eisen of aan te nemen. 347
Artikel 112 Gemeentedecreet en 111 OCMW-decreet. 348
Artikel 41 Gemeentedecreet. 349
Artikel 56 Gemeentedecreet. 350
In de zin van artikel 2 van het Wetboek van Koophandel. 351
Artikel 79 Gemeentedecreet.
Anneleen Terryn
82
210. De stad Roeselare bouwde haar deontologische code op rond vier ‘generieke competenties’:
klantvriendelijkheid, betrouwbaarheid, samenwerken en voortdurend verbeteren. Verder werd de
spreekplicht en het spreekrecht verduidelijkt. Roeselare koos ervoor om te verduidelijken wat de
kernwaarde in de praktijk betekent aan de hand van een niet-limitatieve opsomming. De code is heel
toegankelijk opgesteld en geeft duidelijke voorbeelden, bijvoorbeeld bij wat begrepen moet worden
onder ‘betrouwbaarheid’:
Betrouwbaarheid uit zich ook in de omgang met de arbeidsmiddelen die je door de stad worden ter
beschikking gesteld: gereedschappen, computers, telefoon, dienstwagens,….kortom alle materialen en
materieel die je gebruikt voor de uitoefening van je job gebruikt je enkel in functie van je werk, en niet
voor privé-doeleinden. Zo neem je bvb geen gereedschap van je werk mee naar huis om daar een karweitje
te doen, maar ook op je pc van de stad maak je geen documenten aan voor private doeleinden (zie ook de e-
policy). Private briefwisseling verstuur je niet via de stad. Je dienstwagen gebruik je enkel in het kader van
dienstverplaatsingen.
211. OPDEBEEK wijst op de noodzaak aan een duidelijke deontologische code en de nood aan vorming,
door bijvoorbeeld dilemmatrainingen, voor personeelsleden. Deontologische codes zijn meestal vaag
en abstract omdat ze van toepassing zijn op een grote groep personeelsleden met uiteenlopende
taken en verantwoordelijkheden. Het is belangrijk dat personeelsleden zich bewust zijn van de
gevaren die dreigen wanneer ze bijvoorbeeld een uitnodiging ontvangen van een aannemer voor een
etentje of een voetbalmatch.352
§2. Juridische waarde
212. Het Gemeentedecreet schrijft voor dat de gemeenteraad de deontologische code ‘vaststelt’,
maar geeft niet aan of de code vastgesteld moet worden in een (algemeen verbindend) raadsbesluit.
Bijgevolg bestaat er onduidelijkheid over de juridische waarde van de code.
Het is ook onduidelijk wat bedoeld wordt met ‘het concretiseren van bepalingen’. Is het de bedoeling
dat gemeenten beleidslijnen vastleggen die gedragsregels omvatten en waarbij zoals bij private
bedrijven een ‘bedrijfspolicy’ wordt vastgesteld? De Raad van State kent aan beleidsregels die
gedragslijnen omvatten geen absoluut verbindende kracht toe.353 Beleidslijnen geven richtlijnen aan
die slechts een algemene gedragslijn verwoorden. De overheid heeft in concrete gevallen steeds een
discretionaire bevoegdheid, zonder zich, onvoorwaardelijk als door een rechtsregel, door de
beleidslijn gebonden te achten. Zowel de beslissing tot toepassing of afwijking van de beleidslijn zal
in elk concreet geval moeten gemotiveerd worden, om willekeur en ongelijke behandeling te
voorkomen.354
213. Er bestaat dus onduidelijkheid over de juridische kracht van de deontologische code. In de
memorie van toelichting bij het Gemeentedecreet bleef men -al dan niet bewust- opvallend vaag
352
I. OPDEBEEK, ‘De (in)effectiviteit van het tuchtrecht in de lokale besturen’, in: S. LUST en P. LUYPAERS (eds.), Tucht en deontologie: (in)effectiviteit van het tuchtrecht ter handhaving van de waardigheid van het ambt, Brugge, Die Keure, 2007, 49. 353
RvS 20 juni 1984, nr. 24.467 (Beheyt). 354
K. LEUS, ‘De gemeentelijke rechtspositieregeling: het moeilijke evenwicht tussen het formuleren van algemene (rechts)beginselen en het uitwerken van concrete rechtsregels, of opnieuw, het precaire evenwicht tussen gemeentelijke autonomie en centrale besturing’, l.c., 20-21.
Anneleen Terryn
83
over deze code. De gemeenten kunnen dus in volle vrijheid hun deontologische code opstellen en
lijken zelf te kunnen bepalen welke waarde ze eraan hechten.
De gemeente Meise wijst in haar deontologische code op de niet-normerende aard van deze code:
‘de opgenomen bepalingen vinden hun rechtsgrond in de achterliggende wet- en regelgeving. Deze
code is een referentiekader voor de toetsing van het gedrag van de gemeentepersoneelsleden en
mandatarissen aan het door de deontologische code gewenste gedrag’.355
De gemeente As beschouwt haar deontologische code als verbindend: ‘Deze gedragscode maakt deel
uit van het arbeidsreglement als bijlage. Bijgevolg zijn alle personeelsleden verplicht de bepalingen
ervan na te leven’.356
Het VVSG raadt in haar rechtspositievoorbeeld aan om de deontologische code als bijlage te hechten
aan de rechtspositieregeling.357
214. De gemeente Hooglede heeft geen deontologische code. Er was een ontwerp opgemaakt in het
MAT, maar dat werd niet goedgekeurd door de gemeenteraad. De code raakte vervolgens in de
vergetelheid. Aangezien er geen sancties bestaan voor het niet hebben van een deontologische
codes, is dit een ‘vergetelheid’ die waarschijnlijk in meerdere gemeenten voorkomt.358
Als een personeelslid een klacht bij het bestuurlijk toezicht indient over het ontbreken van een
deontologische code voor het personeel, dan kan de provinciegouverneur of de Vlaamse regering de
gemeente niet dwingen om een deontologische code in te voeren. In hoogst uitzonderlijke gevallen
kan het bestuurlijk toezicht een regeringscommissaris afvaardigen, maar dat gebeurt enkel in
bijzonder ernstige situaties, niet bij het louter ontbreken van een code. De gemeente straft zichzelf
door de afwezigheid van een duidelijke deontologische code. Op het moment dat er zich een
probleem in verband met deontologie voordoet, heeft het geen referentiedocument om naar te
verwijzen. De gemeente ontneemt zichzelf dus duidelijke beleidsregels.
215. Tot slot rest de bedenking dat een deontologische code slechts zinvol is als ze ook effectief
toegepast wordt, bij evaluatiegesprekken kan men bijvoorbeeld de waarden overlopen en het
personeelslid indien nodig bijsturen.
216. De deontologische code voor het personeel van het OCMW moet eveneens een concretisering
zijn van de rechten en plichten opgenomen in het OCMW-decreet met eventueel bijkomende
deontologische rechten en verplichtingen.359 Besturen kunnen in principe dezelfde deontologische
code opmaken voor het gemeente- en OCMW-personeel. Omwille hun specifieke dienstverlening
komen heel wat werknemers van het OCMW in aanraking met individuele hulpverleningsdossiers.
Voor hen lijkt het aangewezen om de discretie- en geheimhoudingsplicht360 extra te benadrukken.
355
www.meise.be/attachments/1196793837579/deontologische%20code.pdf 356
www.as.be/content/downloads/record.php?ID=365 357
www.vvsg.be 358
Ongeveer 46, 3% van de gemeenten had een deontologische code in juni 2008. E. OLISLAGERS, J. ACKAERT, F. DE RYNCK en H. REYNAERT, ‘Rapport: Het gemeentedecreet, een eerste stand van zaken. Verslag van de feitenmeting en van de casestudies’, Leuven, Steunpunt Beleidsrelevant Onderzoek – Bestuurlijke Organisatie Vlaanderen, 2008, 55. 359
Artikelen 106 tot 111 OCMW-decreet. 360
Artikel 40 §4 OCMW-decreet.
Anneleen Terryn
84
Afdeling II. Tuchtregeling voor het statutair gemeentepersoneel
217. De tuchtregeling voor het statutair personeel van de gemeente moet deel uitmaken van de
lokale rechtspositieregeling.361 We vinden de regeling hieromtrent verspreid terug in het
Gemeentedecreet en twee uitvoeringsbesluiten van de Vlaamse regering. De titel ‘personeel’ van het
Gemeentedecreet (art. 102-144) bestaat voor het grootste deel uit het hoofdstuk ‘tucht’ (art. 118-
144). Artikel 143 Gemeentedecreet schrijft voor dat de Vlaamse regering de nadere procedureregels
vaststelt. Wat in het Gemeentedecreet te vinden is over de tuchtprocedure is dus louter een kader,
het Uitvoeringsbesluit over de Tuchtprocedure362 en dat over de Beroepscommissie363 werken verder
uit.
218. In de rechtsleer was men het er al langer over eens dat er nood was aan een hervorming van de
tuchtprocedure. De vroegere procedure onder de Nieuwe Gemeentewet werd door de besturen als
moeilijk ervaren omwille van het bestaan van dwingende termijnen, het optreden van de
gemeenteraad bij zware sancties en het ontbreken van duidelijke regels in bepaalde situaties.364 De
tuchtprocedure was een lang aanslepende en logge procedure vol procedurele valkuilen.
219. Het Gemeentedecreet voerde belangrijke wijzingen in op het vlak van de omschrijving van de
tuchtfeiten, de tuchtstraffen, de bevoegde tuchtoverheid en het beroep tegen de tuchtstraf. De
bedoeling van de decreetgever was de procedure te vereenvoudigen en een evenwicht te vinden
tussen de waarborgen voor het betrokken personeelslid enerzijds en het belang van het bestuur bij
een efficiënt personeelsbeleid anderzijds.365
220. De tuchtregeling van het Gemeentedecreet werd gekopieerd in het OCMW-decreet en het
Provinciedecreet, waardoor deze regelingen identiek zijn.
§1. Personeel toepassingsgebied
221. Enkel statutaire personeelsleden vallen onder het toepassingsgebied van de tuchtregeling in het
Gemeentedecreet366, inclusief de op proef benoemde statutairen.367 Deze tuchtregeling geldt niet
voor alle statutaire personeelsleden: het politiepersoneel, het brandweerpersoneel en het
gesubsidieerd personeel van het gemeentelijk en provinciaal onderwijs kennen een eigen
tuchtregeling.368
361
Artikel 105 §2 Gemeentedecreet. 362
B. Vl. Reg. 15 december 2006 houdende de vaststelling van de tuchtprocedure voor het statutair gemeentepersoneel in uitvoering van de artikelen 129, 136 en 143 Gemeentedecreet en voor het statutair provinciepersoneel in uitvoering van de artikelen 125, 132 en 139 Provinciedecreet, B.S. 12 januari 2007. Hierna: Uitvoeringsbesluit Tuchtprocedure. 363
B. Vl. Reg. 15 december 2006 houdende de vaststelling van de samenstelling, de vergoeding van de leden en de werking van de Beroepscommissie voor tuchtzaken in uitvoering van het artikel 138 Gemeentedecreet en artikel 135 Provinciedecreet, B.S. 12 januari 2007. Hierna: Uitvoeringsbesluit Beroepscommissie. 364 L. STEENWINCKEL, ‘Nieuwe regels inzake tucht gemeentepersoneel’, Bin.B. 2007, 3. 365
Memorie van Toelichting bij het ontwerp van Gemeentedecreet, Parl. St. Vl. Parl. 2004-2005, nr. 347/1, 23. 366
Artikel 118 Gemeentedecreet. 367
Dit volgt uit de definitie van ‘het statutaire personeelslid’ in artikel 2 9°. 368
Het politiepersoneel blijft onderworpen aan de wet van 13 mei 1999 houdende het tuchtstatuut van het personeel van de politiediensten, voor het brandweerpersoneel blijft de oude tuchtregeling van de Nieuwe
Anneleen Terryn
85
In de lokale rechtspositieregelingen kunnen specifieke sanctiemechanismen voor contractuelen
voorzien zijn, op voorwaarde dat deze verenigbaar zijn met het arbeidsrecht. De mogelijkheid om
een volledige tuchtregeling voor contractuelen in te bouwen behandel ik onder afdeling III.
§2. Tuchtfeiten
222. In het Gemeentedecreet vinden we de definitie van ‘tuchtvergrijp’: elke handeling of gedraging
die een tekortkoming aan de beroepsplichten uitmaakt of die de waardigheid van het ambt in het gedrang
brengt, alsook een inbreuk op de rechtspositieregeling, is een tuchtvergrijp en kan aanleiding geven tot het
opleggen van een tuchtstraf.369
223. De Beroepscommissie voor Tuchtzaken brengt jaarlijks een overzicht uit van de tuchtberoepen
die ze behandelde. Deze lijst geeft een unieke inkijk in de redenen waarvoor ambtenaren
tuchtrechtelijk gesanctioneerd worden. We vinden bij wijze van voorbeeld in de lijst van 2009
‘ondermaats presteren en onrespectvol gedrag ten opzichte van meerderen’, ‘verduistering van
gelden, valsheid in geschrifte’, ‘verbaal en fysiek geweld tegen hiërarchische meerdere en
beschadiging van stadseigendom’, ‘de arbeidstijd niet nuttig gebruiken’, ‘zoeken van persoonlijke
voordelen bij leveranciers en diefstal van gemeentegoederen’,… 370
§3. Tuchtstraffen
A. Mogelijke tuchtstraffen
224. In artikel 120 Gemeentedecreet vinden we de limitatieve lijst371 van mogelijke straffen, dit zijn
in oplopende volgorde de blaam, de inhouding van salaris, de schorsing, het ontslag van ambtswege
en de afzetting.
225. De decreetgever verminderde het aantal straffen in vergelijking met de Nieuwe Gemeentewet.
De in de praktijk weinig verschillende morele straffen ‘waarschuwing’ en ‘berisping’ werden
vervangen door de ‘blaam’.372 De straf van ‘terugzetting in graad’ werd afgeschaft omdat ze weinig
toegepast werd.
226. De inhouding van salaris en schorsing kunnen maximaal zes maanden duren. De schorsing heeft
zolang ze duurt automatisch het verlies van salaris tot gevolg.373 Bij de inhouding van salaris mag
Gemeentewet van kracht en het gesubsidieerde personeel van het gemeentelijk en provinciaal onderwijs blijft onderworpen aan het decreet van 27 maart 1991 betreffende de rechtspositie van sommige personeelsleden van het gesubsidieerd onderwijs en de gesubsidieerde centra voor leerlingenbegeleiding en het besluit van de Vlaamse regering van 22 mei 1991 omtrent de preventieve schorsing en de tucht, alsmede omtrent het ontslag van sommige tijdelijke personeelsleden in het gesubsidieerd onderwijs en de gesubsidieerde centra voor leerlingenbegeleiding. 369
Artikel 119 Gemeentedecreet. 370
Beroepscommissie voor Tuchtzaken, ‘Overzicht tuchtberoepen ingediend in 2009 bij de Beroepscommissie voor Tuchtzaken’, Binn.B. april 2010, nr. 67, 24-26. 371
Het strafrechtelijk beginsel ‘nulla poena sine lege’ geldt ook in het tuchtrecht. RvS Boedri, nr. 125.537, 20 november 2003. 372
Dit sluit beter aan bij de tuchtregeling in het federaal en Vlaams Personeelsstatuut. De berisping werd geacht iets zwaarder te zijn dan de waarschuwing en er golden andere termijnen voor doorhaling. A. COOLSAET, ‘De tuchtregeling voor het personeel in het Gemeentedecreet’, TGem. 2006, 16. 373
Artikel 122 §1 Gemeentedecreet.
Anneleen Terryn
86
maximum 20% van het jaarlijks brutosalaris ingehouden worden, dit om in overeenstemming te zijn
met artikel 23 van de Loonbeschermingswet.374 Het nettosalaris moet beantwoorden aan het bedrag
van het leefloon.375
227. Het Vlaams parlement had graag gezien dat de ‘afzetting’ verdween omdat daaraan het
retroactief verlies van pensioenrechten verbonden is.376 Technisch is dat echter niet mogelijk, want
het verlies van pensioenrechten wordt in artikel 50 van de Algemene Wet van 21 juli 1844 op de
Kerkelijke en Burgerlijke Pensioenen gekoppeld aan ‘de zwaarste tuchtsanctie’ en niet aan de
afzetting in se. Deze sanctie blijft onvermijdelijk behouden totdat de wet van 1844 gewijzigd wordt.
Een Franstalige kamer van de Raad van State oordeelde dat het ontnemen van de pensioenrechten
door de afzetting een inbreuk uitmaakt op het eigendomsrecht zoals beschermd door artikel 1 van
het eerste aanvullend protocol bij het EVRM. De proportionaliteitsvereiste was namelijk
geschonden.377 Deze uitspraak werd later genuanceerd door de Raad van State aangezien bij de
meeste besturen de betrokken ambtenaar zijn aanspraken behoudt op een pensioen dat gelijk is aan
de pensioenrechten die hij als werknemer zou hebben opgebouwd. Het Europees Hof voor de
Rechten van de Mens aanvaardde dat dit geen schending uitmaakt van het eigendomsrecht.378 De
Nederlandstalige kamers van de Raad van State zagen in het verleden geen graten in het verlies van
pensioenrechten.379
228. De tuchtoverheid mag kiezen welke straf zij oplegt, maar het evenredigheidsbeginsel, dat een
beginsel van behoorlijk bestuur is, moet gerespecteerd zijn. Dit beginsel behandel ik in § 10 met de
andere beginselen van behoorlijk bestuur waarmee de tuchtregeling in de praktijk soms botst.
B. Onderscheid met ordemaatregelen
229. Ordemaatregelen zijn maatregelen die de goede werking van de dienst beogen te herstellen of
te verzekeren, zonder enige schuldvraag te stellen en zonder enige intentie tot bestraffen. Er is dus
een onderscheid met tuchtstraffen op basis van motief en schadeverwekkend effect.
230. In tegenstelling tot bij tuchtmaatregelen, waar het beginsel nulla poena sine lege geldt, is het
ontbreken van de vermelding van bepaalde ordemaatregelen in de rechtspositieregeling geen
beletsel voor het opleggen.380 In het Gemeente- en OCMW-decreet vinden we enkel de preventieve
schorsing terug als ordemaatregel, wat niet belet dat er andere ordemaatregelen kunnen opgelegd
worden. Voorbeelden zijn de overplaatsing, de inhouding van wedde, de wijziging van
bevoegdheden, het beëindigen van de uitoefening van een hogere functie, het ambtshalve ontslag,…
374
De Wet van 12 april 1965 betreffende de bescherming van het loon der werknemers, BS 30 april 1965 is van toepassing op het personeel tewerkgesteld door de gemeenten en provincies. RvS 6 december 1972, RW 1973-1974, 1435. 375
Artikel 121 §1 Gemeentedecreet. 376
Memorie van Toelichting bij het ontwerp van Gemeentedecreet, Parl. St. Vl. Parl. 2004-2005, nr. 347/1, 109-110. 377
RvS 24 mei 2007, nr. 171.523 (Dassonville). 378
EHRM 9 maart 2006, Laloyaux t./België en RvS 25 maart 2008, nr. 181.466 (Blondeel). A. DE BECKER, ‘Kroniek van het Belgische ambtenarenrecht 1999-2008, RW 2008-2009, 1182. 379 I. OPDEBEEK en A. COOLSAET, ‘Het tuchtrecht voor het gemeente- en provinciepersoneel’, in: J. DUJARDIN en M.
VAN DAMME, (ed.), Rechtspositieregeling van het personeel bij de lokale besturen, Brugge, Die Keure, 2008, 185-186. 380
RvS 23 september 2008, nr. 186.427 (Roosendans).
Anneleen Terryn
87
We zien dus dat het ambtshalve ontslag niet alleen de op één na zwaarste tuchtstraf is, maar ook een
ordemaatregel kan zijn, bijvoorbeeld na een onwettige afwezigheid van meer dan tien dagen.381
231. Een tuchtmaatregel doet het personeelslid boeten via een aantasting van zijn morele, carrière-
en pecuniaire belangen. Een ordemaatregel mag aan de betrokkene niet meer lasten opleggen dan
nodig voor de goede werking van de dienst, zoniet is het een verkapte tuchtmaatregel.382 De
bewijslast van verkapte tuchtstraffen ligt bij de verzoeker die dit aanvoert voor de Raad van State.383
§4. Tuchtoverheid
232. Als algemeen principe geldt dat de aanstellende overheid ook de tuchtoverheid is.384 Het college
van burgemeester en schepenen is meestal het aanstellende en ontslaande orgaan. STEENWINCKEL
vindt de ontlasting van de gemeenteraad in tuchtprocedures toejuichbaar want een tuchtprocedure
is voor de gemeenteraad gelet op de vormvereisten zeer zwaar en kan aanleiding geven tot misbruik,
bijvoorbeeld door het uitlokken van procedurefouten.385 De gemeenteraad kan tot 55 leden bevatten
en was dus zeker in grote steden geen geschikt forum om een tuchtprocedure te voeren.386 Het
college van burgemeester en schepenen bestaat voor de grootste gemeenten uit maximum tien
schepenen.
233. Er bestaan enkele uitzonderingen op de principiële bevoegdheid van het college.
De bevoegdheid tot het aanstellen en het ontslaan van het personeel van het college van
burgemeester en schepenen kan gedelegeerd worden aan de gemeentesecretaris.387 In dit geval is de
gemeentesecretaris de bevoegde tuchtoverheid.
Wanneer de benoemings- en ontslagbevoegdheid krachtens de wet of het decreet aan de
gemeenteraad opgedragen is, dan is de gemeenteraad bevoegd op tuchtvlak. Dit is zo voor de
aanstelling van de topambtenaren388 en de leden van het managementteam389.
De gemeenteraad kan -omwille van praktische redenen-390 een tuchtcommissie samenstellen onder
zijn leden die de tuchtbevoegdheid van de gemeenteraad uitoefent.391 Deze commissie wordt
samengesteld volgens de regels voor de samenstelling van elke andere gemeenteraadscommissie
zoals beschreven in artikel 39 Gemeentedecreet. Elke gemeenteraadscommissie is evenredig
samengesteld uit de politieke fracties die in de gemeenteraad vertegenwoordigd zijn. In tegenstelling
tot in het verleden moet de voorzitter een raadslid zijn, dus niet langer de burgemeester of de
381
Artikel 104 Rechtspositieregeling Gemeentepersoneel. 382
I. OPDEBEEK en A. COOLSAET, ‘Tuchtmaatregelen, ordemaatregelen, maatregelen van inwendige orde en verkapte tuchtstraffen: hoe door de bomen het bos ontwaren’, TGem. 2010, 155-164. 383
RvS 26 mei 2008, nr. 183.352, TGem. 2009, 38-40, RvS 14 mei 2008, nr. 182.909, TGem. 2009, 35-38. 384
De delegatie van de aanstellingsbevoegdheid houdt ook de delegatie van de tuchtbevoegdheid in. Artikel 123 Gemeentedecreet. 385
L. STEENWINCKEL, ‘Nieuwe regels inzake tucht gemeentepersoneel’, Bin.B. 2007, 4. 386
I. OPDEBEEK, ‘De (in)effectiviteit van het tuchtrecht in de lokale besturen’, l.c., 54. 387
Artikel 106 tweede lid Gemeentedecreet. 388
Artikel 43 § 2, 7° en 83 Gemeentedecreet. 389
Artikel 96 derde lid Gemeentedecreet. 390
Memorie van Toelichting bij het ontwerp van Gemeentedecreet, Parl. St. Vl. R. 2004-2005, nr. 347/1, 110. 391
Artikel 123 derde lid Gemeentedecreet.
Anneleen Terryn
88
schepen met wiens beleidsdomein de commissie overeenstemt.392 Een schepen van personeelszaken
kan dus geen voorzitter zijn van de tuchtcommissie, enkel lid.
§5. Tuchtprocedure
A. Beslissing van de tuchtoverheid tot het voeren van een tuchtonderzoek
234. De tuchtoverheid die feiten vaststelt die een tuchtvergrijp kunnen uitmaken of er -zelfs
informeel- kennis van krijgt, moet de bevoegde tuchtonderzoeker (zie verder) belasten met het
tuchtonderzoek, het opstellen van het tuchtverslag en de samenstelling van het tuchtdossier.393
235. De tuchtoverheid moet het betrokken personeelslid onmiddellijk op de hoogte stellen van haar
beslissing om een onderzoek in te stellen. De aard van de feiten die mogelijk een tuchtvergrijp
uitmaken en de datum van de vaststelling of kennisneming van de feiten moeten in deze
kennisgeving vermeld zijn.394 Het woord ‘onmiddellijk’ duidt snelle actie aan, maar blijft vaag.
Misschien had de decreetgever hier beter geopteerd voor een duidelijke termijn, om iedere discussie
hieromtrent te vermijden. In de praktijk zal deze kennisgeving meestal redelijk vaag zijn want we
bevinden ons in de aanvangsfase van het tuchtonderzoek. Een precisering, herkwalificatie of
uitbreiding van de feiten blijft dan ook steeds mogelijk. Er zijn geen specifieke vormvereisten voor
deze kennisgeving. Omwille van bewijsdoeleinden is het natuurlijk wel aangewezen om de
kennisgeving bij aangetekende brief te doen of tegen een ontvangstbewijs te overhandigen. 395
B. Het tuchtonderzoek
236. De tuchtonderzoeker is steeds een orgaan van de gemeente en de regeling is terug te vinden in
artikel 124 §2-4 Gemeentedecreet:
- als de gemeenteraad of het college van burgemeester en schepenen de bevoegde
tuchtoverheid is, dan is de gemeentesecretaris de tuchtonderzoeker.
- als de gemeentesecretaris de tuchtoverheid is, dan is een leidinggevend personeelslid dat
minstens dezelfde graad of een gelijkaardige graad heeft als het personeelslid dat het
voorwerp is van de tuchtprocedure396 de tuchtonderzoeker.
- als de gemeentesecretaris zelf tuchtrechtelijk vervolgd wordt, dan is de voorzitter van de
gemeenteraad tuchtonderzoeker.
237. De tuchtonderzoeker kan de betrokkene en elke andere persoon horen. Hij kan de afgifte vragen
van stukken en voorwerpen die nuttig zijn om de juistheid van de feiten te bepalen.397 Deze
opsomming lijkt limitatief, maar is dat volgens de nota aan de Vlaamse regering niet, de onderzoeker
bepaalt hoofdzakelijk zelf wat nuttig is om de waarheid te achterhalen. Hij kan bijvoorbeeld een
392 Memorie van Toelichting bij het ontwerp van Gemeentedecreet, Parl. St. Vl. R. 2004-2005, nr. 347/1, 20. 393
Artikel 124 Gemeentedecreet en artikel 1 Uitvoeringsbesluit Tuchtprocedure. 394
Artikel 1 §1 al. 2 Uitvoeringsbesluit Tuchtprocedure. 395
I. OPDEBEEK en A. COOLSAET, ‘Het tuchtrecht voor het gemeente- en provinciepersoneel’, l.c., 191. 396
Artikel 1 §2 Uitvoeringsbesluit Tuchtprocedure. 397
Artikel 2, eerste lid Uitvoeringsbesluit Tuchtprocedure.
Anneleen Terryn
89
confrontatie tussen bepaalde personen organiseren.398 OPDEBEEK en COOLSAET wijzen erop dat deze
onderzoeksbevoegdheden enkel afdwingbaar zijn binnen het bestuur. De medewerking van derden,
extern aan het bestuur, kan enkel bekomen worden op basis van vrijwilligheid.399
238. Het tuchtonderzoek is niet aan een termijn onderworpen, maar het spreekt voor zich dat een
tuchtonderzoek met de nodige spoed moet worden gevoerd om een schending van de redelijke
termijneis te vermijden.
239. De tuchtoverheid moet regelmatig worden ingelicht over het verloop van het onderzoek. Als het
onderzoek langer duurt dan drie maanden dan moet de tuchtonderzoeker daarenboven regelmatig
meedelen waarom het tuchtonderzoek nog niet kan worden afgesloten.400 Onder de Nieuwe
Gemeentewet bestond deze verplichting niet. COOLSAET oppert de vraag of deze rapporteringsplicht
geen nodeloze bijkomende administratieve last legt op de tuchtonderzoeker en of het niet beter zou
zijn dat de tuchtonderzoeker in volle onafhankelijkheid van de tuchtoverheid kan opereren.401
240. Op het einde van het tuchtonderzoek moet de tuchtonderzoeker in staat zijn om een
tuchtverslag op te stellen en een tuchtdossier. Het tuchtverslag omvat minstens de ten laste gelegde
feiten en het tuchtdossier bevat alle stukken die betrekking hebben op de ten laste gelegde feiten.402
Op basis van dit verslag en dossier kan de tuchtoverheid beslissen of de tuchtvervolging wordt
gehandhaafd. Ze bieden het personeelslid de gelegenheid om op de hoogte te zijn van de ten laste
gelegde feiten zodat hij zich met kennis van zaken kan verdedigen. 403 Hoewel het niet verplicht is,
formuleert de tuchtonderzoeker best een strafvoorstel in het tuchtverslag zodat het personeelslid
zich met kennis van de strafmaat kan verweren.404
C. Beslissingen van de tuchtoverheid na afronden tuchtonderzoek
241. De tuchtonderzoeker mag niet aanwezig zijn bij de beraadslagingen en de beslissing door de
tuchtoverheid.405 In het verleden mocht de secretaris die het tuchtverslag had opgesteld wel
aanwezig blijven in zijn hoedanigheid van notulist. De Raad van State zag hier geen probleem.406
Vanaf de inwerkingtreding van het Uitvoeringsbesluit Tuchtprocedure is dit echter uitdrukkelijk
verboden, de gemeenteraad en het college van burgemeester en schepenen zullen dus een andere
notulist moeten aanduiden.
398
Nota aan de Vlaamse regering bij het voorontwerp van Uitvoeringsbesluit Tuchtprocedure, 3. 399
I. OPDEBEEK en A. COOLSAET, ‘Het tuchtrecht voor het gemeente- en provinciepersoneel’, l.c., 192-193. 400
Artikel 1 §2 al. 3 en 4 Uitvoeringsbesluit Tuchtprocedure. 401
A. COOLSAET, ‘De uitvoeringsbesluiten inzake de tuchtregeling voor het gemeentepersoneel’, TGem. 2007, 112. 402
Artikel 124 §1 Gemeentedecreet. Het tuchtdossier moet volledig zijn: de stukken en de verslagen van eventuele verhoren, de beslissing houdende opdracht tot het voeren van het tuchtonderzoek en een inventaris (artikel 4 Uitvoeringsbesluit Tuchtprocedure). 403
Artikel 127 §1 Gemeentedecreet en artikel 5 §2 al. 3 Uitvoeringsbesluit Tuchtprocedure. 404
A. COOLSAET, ‘De uitvoeringsbesluiten inzake de tuchtregeling voor het gemeentepersoneel’, l.c., 113. 405
Artikel 3 §2 Uitvoeringsbesluit Tuchtprocedure. 406
RvS 31 januari 1996, nr. 57.966 (Genin).
Anneleen Terryn
90
242. Binnen de twee maanden na de voorlegging van het tuchtverslag en -dossier beslist de
tuchtoverheid over de voortzetting van de tuchtrechtelijke vervolging. Als er geen beslissing is binnen
deze termijn, wordt ze geacht af te zien van verdere vervolging.407
D. Verhoor van het betrokken personeelslid
243. Er kan maar een tuchtstraf opgelegd worden als het tuchtrechtelijk vervolgd personeelslid (en
desgevallend zijn raadsman) de mogelijkheid heeft gekregen om te worden gehoord door de
tuchtoverheid over alle feiten die hem ten laste worden gelegd.408 Dit is een substantiële
vormvereiste, de schending ervan kan tot vernietiging van de opgelegde straf leiden.409 De
betrokkene kan het aanbod om gehoord te worden weigeren.410
244. De tuchtoverheid kan steeds ambtshalve of op verzoek van het personeelslid of zijn raadsman
getuigen horen.411 De tuchtoverheid mag zich laten bijstaan door een raadsman, behalve bij de
beraadslaging en de stemming.412 Het betrokken personeelslid kan een lid van de tuchtoverheid
wraken bij aanvang van de hoorzitting. De tuchtoverheid moet dan zonder dat lid over het verzoek
tot wraking beraadslagen en beslissen, vooraleer de hoorzitting verder te zetten.413
245. Binnen de zeven dagen na de hoorzitting moet een proces-verbaal van de hoorzitting of van
niet-verschijnen worden bezorgd aan de betrokkene en zijn raadsman.414
E. Beraadslaging en beslissing
246. Binnen een termijn van twee maanden na het afsluiten van het proces-verbaal van de laatste
hoorzitting of van niet-verschijnen moet de tuchtoverheid beslissen over de op te leggen
tuchtmaatregel. Als er geen uitspraak binnen deze termijn gedaan wordt, dan wordt de
tuchtoverheid geacht af te zien van de tuchtvervolging.415 Het betreft dus opnieuw een vervaltermijn.
247. De beraadslaging en stemming in een tuchtzaak raakt de persoonlijke levenssfeer en dus moet
de vergadering in besloten zitting gebeuren.416 De stemming is geheim.417
248. De tuchtbeslissing is een bestuurshandeling in de zin van de wet van 21 juli 1991 betreffende de
uitdrukkelijke motivering van bestuurshandelingen en moet dus formeel gemotiveerd worden.418 De
407
Artikel 5 §1 en §2 Uitvoeringsbesluit Tuchtprocedure. 408
Artikel 125 Gemeentedecreet. 409
I. OPDEBEEK en A. COOLSAET, ‘Het tuchtrecht voor het gemeente- en provinciepersoneel’, l.c., 198. 410
RvS 11 december 1991, nr. 38.310 (Wery). Als het personeelslid er vrijwillig voor kiest om niet gehoord te worden, dan kan hij zich er achteraf niet over beklagen dat hij niet gehoord werd. RvS 24 september 1986, nr. 26.924 (Houven). 411
Artikel 127 Gemeentedecreet. 412
Artikel 127 §4 Gemeentedecreet. 413
Artikel 9 al. 1 Uitvoeringsbesluit Tuchtprocedure. 414
Artikel 7 al. 1 Uitvoeringsbesluit Tuchtprocedure. 415
Artikel 11 Uitvoeringsbesluit Tuchtprocedure. 416
Artikel 28 §1, 1° Gemeentedecreet. 417
Artikel 35 §2, 3° en artikel 54 §3 Gemeentedecreet. 418
T. DE SUTTER, Het recht van verdediging in tuchtzaken - 60 jaar rechtspraak van de Raad van State, Brussel, Larcier, 2009, 83.
Anneleen Terryn
91
tuchtbeslissing moet op straffe van nietigheid aan het personeelslid worden betekend bij
aangetekende brief of tegen ontvangstbewijs binnen een termijn van 14 dagen na de beslissing.419
§6. Verjaring van de tuchtvordering
249. De tuchtoverheid kan geen tuchtrechtelijke vervolging meer instellen na verloop van een
termijn van zes maanden na de vaststelling of de kennisname door de tuchtoverheid van de daarvoor
in aanmerking komende feiten.420 Als een tuchtstraf vernietigd werd door de Raad van State
(bijvoorbeeld naar aanleiding van een procedurefout) of ingetrokken werd door de tuchtoverheid
zelf, kan deze laatste de tuchtrechtelijke vervolging hernemen gedurende het nog resterende
gedeelte van de verjaringstermijn.421
§7. Preventieve schorsing
250. De tuchtoverheid kan een personeelslid waartegen een strafrechtelijk of een tuchtrechtelijk
onderzoek loopt preventief schorsen, al dan niet met inhouding van salaris, op voorwaarde dat zijn
aanwezigheid in de dienst onverenigbaar is met het belang van deze dienst.422
251. De preventieve schorsing is een ordemaatregel zonder uitspraak over schuld, geen bijkomende
tuchtmaatregel. De beslissing tot preventieve schorsing moet formeel gemotiveerd worden.423
Vooraleer de tuchtoverheid overgaat tot preventieve schorsing moet ze het personeelslid horen,
behalve in geval van hoogdringendheid.424
252. Een preventieve schorsing kan uitgesproken worden voor ten hoogste vier maanden. Zolang er
een strafrechtelijke procedure loopt, kan de overheid die termijn voor perioden van maximaal vier
maanden verlengen op voorwaarde dat het personeelslid gehoord wordt.425
253. De procedure tot preventieve schorsing verloopt naar analogie met de algemene
tuchtprocedure en is eveneens geregeld in het Uitvoeringsbesluit Tuchtprocedure (artikelen 5 en 6).
Er gelden gelet op het dringend karakter van deze maatregel aangepaste termijnen. De
oproepingstermijn voor de hoorzitting wordt herleid tot vijf dagen, de andere termijnen moeten
worden gehalveerd, behalve als in termijnen van zeven dagen voorzien is.426 Dit leidt tot heel wat
problemen in de praktijk. De betrokkene moet minimum vijf dagen voor de hoorzitting worden
opgeroepen, maar hij is verplicht vijf dagen voor de hoorzitting te laten weten wie hij als getuige
wenst te laten horen en de stukken te bezorgen die hij aan het tuchtdossier wil toevoegen.
419
Artikel 128 Gemeentedecreet en artikel 12 Uitvoeringsbesluit Tuchtprocedure. 420
Artikel 130 §1 Gemeentedecreet. 421
Artikel 130 §4 Gemeentedecreet. 422
Artikel 131 Gemeentedecreet. De preventieve schorsing is onregelmatig als de tuchtoverheid geen deugdelijke redenen verband houdende met het belang van de dienst heeft om het personeelslid te beletten zijn dienst te vervullen. RvS 10 oktober 2005, nr. 149.923 (Debeuckelaere). 423
I. OPDEBEEK en A. COOLSAET, ‘Het tuchtrecht voor het gemeente- en provinciepersoneel’, l.c., 214. 424
Artikel 135 Gemeentedecreet. 425
Artikel 132 §1 en 2 Gemeentedecreet. 426
Artikel 14 al. 2 Uitvoeringsbesluit Tuchtprocedure.
Anneleen Terryn
92
Bovendien heeft de betrokkene maar vijf dagen om zijn verweer voor te bereiden, maar beschikt hij
wel over een marge van 7 dagen voor het louter nalezen, ondertekenen en terugbezorgen van het PV
van de hoorzitting. In de rechtsleer weerklinkt dat dit laatste moeilijk te rijmen valt met het
spoedeisende karakter van de preventieve schorsing.427
254. De preventieve schorsing kan gepaard gaan met een inhouding van het loon die de helft van het
salaris niet mag overschrijden. De gemeente steeds een nettosalaris garanderen dat gelijk is aan het
leefloon.428 De inhouding van salaris is facultatief en behoort tot de discretionaire bevoegdheid van
de lokale overheid, bijgevolg moet deze keuze volgens de Raad van State apart formeel gemotiveerd
worden.429 Redenen die kunnen aangehaald worden zijn de ernst van de feiten waarvan het
personeelslid wordt verdacht, de voorbeeldfunctie of gezagsfunctie die de betrokkene bekleedt, het
demotiverende effect van de schorsing met behoud van het volledige salaris op de rest van het
personeel, de financiële situatie van het personeelslid,…430
255. Als de tuchtoverheid geen tuchtstraf of slechts een blaam oplegt in een geval waarin ze overging
tot preventieve schorsing met inhouding van salaris, dan wordt de preventieve schorsing ingetrokken
en betaalt de overheid het ingehouden salaris terug. Als de tuchtoverheid daarentegen wel een
tuchtstraf oplegt (inhouding van salaris, schorsing of ontslag van ambtswege), dan heeft de tuchtstraf
retroactief uitwerking met ingang van de dag waarop de preventieve schorsing is ingegaan. In dat
geval wordt het bedrag van het tijdens de schorsing ingehouden salaris in mindering gebracht op het
bedrag van het salarisverlies verbonden aan de tuchtstraf.431
§8. De Beroepscommissie voor Tuchtzaken.
256. De procedure voor de nieuwe Beroepscommissie voor Tuchtzaken wordt geregeld in het
Gemeentedecreet, in de twee uitvoeringsbesluiten en in het Intern Reglement van de
Beroepscommissie voor Tuchtzaken432. Voordat deze gewestelijke Beroepscommissie, die los staat
van de Vlaamse regering, in het leven geroepen werd, bestond er een beroep bij ofwel de
provinciegouverneur ofwel de Vlaamse regering naargelang de straf.433 Er is nu één georganiseerd
bestuurlijk beroep tegen alle tuchtstraffen, inclusief de preventieve schorsing, bij de
Beroepscommissie voor Tuchtzaken. Deze commissie is een bestuurlijk orgaan en geen administratief
427
I. OPDEBEEK en A. COOLSAET, ‘Het tuchtrecht voor het gemeente- en provinciepersoneel’, l.c., 219. Het zou beter zijn om het PV van de hoorzitting meteen op de het einde van de hoorzitting op te stellen zodat de betrokkene onmiddellijk zijn opmerkingen kan formuleren en het PV kan ondertekenen. 428
Artikel 133 §1 en 2 Gemeentedecreet. 429
RvS 30 augustus 2005, nr. 148.411 (Bervoets). 430
A. COOLSAET en I. OPDEBEEK, ‘De inhouding van salaris bij de preventieve schorsing van een personeelslid: regel of uitzondering?’, TGem. 2008, 119-124. 431
Artikel 134 tweede lid Gemeentedecreet. 432
Hierin wordt oa. de onafhankelijkheid los van de politiek van de Beroepscommissie geregeld. Intern reglement van de Beroepscommissie voor Tuchtzaken van 21 augustus 2007, B.S. 6 september 2007. 433
Een waarschuwing of een berisping kon aangevochten worden bij de provinciegouverneur en voor de andere tuchtstraffen en de preventieve schorsing stond beroep open bij de Vlaamse regering. Decreet Vl. R. 24 juli 1991 houdende regeling, voor het Vlaamse Gewest, van het administratief toezicht op de handelingen betreffende tucht- en sommige ordemaatregelen genomen ten opzichte van het gemeentepersoneel bedoeld in de nieuwe Gemeentewet, BS 29 juli 1991. Opgeheven door artikel 303, 3° jo. 313 §1 in fine Gemeentedecreet.
Anneleen Terryn
93
rechtscollege.434 De betrokkene moet dit georganiseerd beroep eerst uitputten vooraleer hij zich tot
de Raad van State kan wenden.435 Het Uitvoeringsbesluit Beroepscommissie regelt de samenstelling,
de werking en de vergoeding van de commissieleden.436
257. De tuchtoverheid moest vroeger elk besluit waarbij een tuchtstraf of een preventieve schorsing
uitgesproken werd samen met het volledige tuchtdossier bezorgen aan de beroepsinstantie.437 Het
Gemeentedecreet maakte hier komaf mee omdat men deze procedure te omslachtig vond. Het
tuchtdossier moet enkel verstuurd worden naar de Beroepscommissie als de betrokkene effectief
een beroep instelt.438
A. Schorsende werking van het beroep.
258. Een beroep gericht tegen een tuchtstraf -dus niet tegen een preventieve schorsing- schorst de
bestreden beslissing.439 Iemand die tuchtrechtelijk verwijderd werd uit de dienst door een
tuchtrechtelijk ontslag kan door het indienen van een beroep opnieuw in dienst komen in afwachting
van de uitspraak van de Beroepscommissie. De terugindiensttreding is geen optie voor iemand die
preventief geschorst werd. De preventief geschorste ambtenaar is -in tegenstelling tot zijn ontslagen
collega- nog niet schuldig bevonden aan een tuchtrechtelijk feit omdat het onderzoek nog loopt. De
logica is dus ver te zoeken… De preventieve schorsing wordt opgeslorpt in de uiteindelijke
tuchtbeslissing: iemand eerst preventief schorsen vooraleer hem van ambtswege te ontslaan is geen
oplossing voor dit probleem.
259. Het is belangrijk dat een sanctie, om effectief te zijn, snel volgt op de feiten. De schorsende
werking steekt hier een stokje voor.440 Vele auteurs zijn voorstander van een wijziging aan het
decreet op dit punt omdat er vroeger bij het bestuurlijk beroep tegen tuchtstraffen geen schorsende
werking was. De Raad van State kent ook geen schorsing in geval van beroep tegen tuchtstraffen.
Deze schorsende werking vormt een uitzondering op het principe van het ‘privilège du préalable’ dat
voor elke overheidsbeslissing geldt.441 Ik sluit me aan bij GORIS die van oordeel is dat het beter was
geweest als het Gemeentedecreet de schorsende werking van het beroep had beperkt tot de
beroepen tegen tuchtbeslissingen waarbij een blaam of een inhouding van wedde werd opgelegd.442
434
Artikel 138 Gemeentedecreet. 435
RvS 10 februari 2008, nr. 178.502 (Verhaeghe). 436
Artikel 137 en 138 Gemeentedecreet lieten dit over aan de Vlaamse regering. De beroepscommissie bestaat uit drie leden: een voorzitter, een assessor die werkt in een lokaal of provinciaal bestuur en een assessor-deskundige met bijzondere kennis van het tuchtrecht of het bestuursrecht. Ze worden benoemd door de Vlaamse minister bevoegd voor binnenlands bestuur voor een hernieuwbare periode van zes jaar. Voor ieder effectief lid wordt een plaatsvervanger benoemd (Art. 2 Uitvoeringsbesluit Beroepscommissie). 437
Artikel 3 van het decreet van 24 juli 1991 houdende regeling, voor het Vlaamse Gewest, van het administratief toezicht op de handelingen betreffende tucht- en sommige ordemaatregelen genomen ten opzichte van het gemeentepersoneel bedoeld in de Nieuwe Gemeentewet, B.S. 29 augustus 1991. 438
Artikel 142 Gemeentedecreet. 439
Artikel 139 in fine Gemeentedecreet, onder het decreet van 24 juli 1991 was dit niet het geval. 440
I. OPDEBEEK en A. COOLSAET, ‘Het tuchtrecht voor het gemeente- en provinciepersoneel’, l.c., 223. 441
Het algemeen beginsel dat bestuurlijke handelingen vermoed worden wettig te zijn. I. OPDEBEEK, ‘De (in)effectiviteit van het tuchtrecht in de lokale besturen’, l.c., 58-59. E. CAN en K. GEELEN, ‘Het beroep in tuchtzaken in het nieuwe gemeentedecreet’, in: K. WAUTERS (ed.), Het administratief beroep, Antwerpen, Maklu, 2008, 93. 442
J. GORIS, ’De georganiseerde bestuurlijke beroepen in personeelszaken volgens het Gemeentedecreet: wat verschijnt, wat verdwijnt?’, TGem. 2006, 26.
Anneleen Terryn
94
B. Hervormingsbevoegdheid van de Beroepscommissie voor Tuchtzaken.
1° Devolutief beroep
260. Het hervormingsrecht van de Beroepscommissie voor Tuchtzaken is nieuw. Voorheen konden
de provinciegouverneur en de Vlaamse regering een tuchtstraf enkel wel of niet goedkeuren in
beroep. Het beroep werkt nu devolutief. De Beroepscommissie heeft beslissingsmacht over de zaak
zelf, op dezelfde wijze als de gemeentelijke tuchtoverheid. Ze neemt een volledig nieuwe beslissing
en stelt haar beslissing in de plaats van de oude.443 De Beroepscommissie heeft de bevoegdheid om
een zwaardere straf op te leggen. Het beginsel uit het strafrecht dat op beroep van de betrokkene
alleen geen strafverzwaring kan worden uitgesproken, is niet van toepassing in bestuurszaken.444
Het georganiseerd bestuurlijk toezicht kan dus strenger ingrijpen dan vroeger op één van de
essentieelste onderdelen van de personeelsregeling. De Raad van State, die jurisdictionele controle
uitoefent in tuchtzaken, kan zich niet in de plaats stellen van het betrokken bestuur. De
wettigheidstoets laat enkel toe dat de Raad van State nagaat of de betrokken overheid de feiten op
een juiste, nauwkeurige en contradictoire wijze heeft vastgesteld. De Raad van State kan dus met zijn
marginaal toetsingsrecht enkel optreden als de tuchtsanctie manifest disproportioneel is.445
261. Er zijn voordelen verbonden aan het ten gronde behandelen van de zaak door de
Beroepscommissie. Zo moet er niet meer opnieuw verwezen worden naar de gemeente om een
nieuwe beslissing te nemen en procedurefouten kunnen rechtgezet worden door de
Beroepscommissie. Er wordt dus heel wat tijd en werk gespaard.446
2° Praktijk
262. Wanneer we een steekproef uitvoeren op de 19 tuchtberoepen behandeld door de
Beroepscommissie in 2009, dan zien we dat de tuchtstraf opgelegd door het lokale bestuur in zeven
gevallen bevestigd werd (vooral in het geval van ambtshalve ontslag) en in vijf gevallen werd de
tuchtstraf als onbestaande beschouwd wegens verjaring of nietige beslissing. In één geval werd
afstand gedaan van het beroep.
In zes gevallen maakte de Beroepscommissie gebruik van haar hervormingsrecht en alle straffen
werden afgezwakt, in drie gevallen besloot de beroepscommissie zelfs dat er geen reden was voor
een tuchtstraf.447
Ook uit de cijfers van 2007 en 2008 blijkt dat de Beroepscommissie in de meeste beroepsdossiers
besloten heeft om de initiële beslissing om te buigen naar een (soms veel) lichtere sanctie.448 Hieruit
lijkt af te leiden dat de lokale besturen te streng optreden ten opzichte van hun gesanctioneerde
443
Artikel 14 Uitvoeringsbesluit Beroepscommissie. 444 Memorie van Toelichting bij het ontwerp van Gemeentedecreet, Parl. St. Vl. R. 2004-2005, nr. 347/1, 83. J. GORIS, ’De georganiseerde bestuurlijke beroepen in personeelszaken volgens het Gemeentedecreet: wat verschijnt, wat verdwijnt?’, TGem. 2006, 25. 445
A. DE BECKER, ‘Kroniek van het Belgische ambtenarenrecht 1999-2008, RW 2008-2009, 1182. 446 C. ROLLEWAGEN, ‘Beroepscommissie voor Tuchtzaken - werkzaamheden in 2007’, Binn.B. juni 2008, nr. 58, 30. 447
Beroepscommissie voor Tuchtzaken, ‘Overzicht tuchtberoepen ingediend in 2009 bij de Beroepscommissie voor Tuchtzaken’, Binn.B. april 2010, nr. 67, 24-26. 448
Zie bijlage: Grafiek tuchtberoepen 2007-2009.
Anneleen Terryn
95
ambtenaar. Dit kan meteen genuanceerd worden, want het zijn natuurlijk enkel ambtenaren die hun
tuchtstraf te zwaar vinden die naar de Beroepscommissie stappen.
3° Inbreuk op gemeentelijke autonomie
263. Deze gewestelijke hervormingsbevoegdheid druist in tegen de gemeentelijke autonomie. In het
eerder besproken arrest 95/2005 van het Grondwettelijk Hof449 erkende het Hof dat sommige
bevoegdheden essentieel van gemeentelijk belang zijn en bijgevolg behoren tot de kern van de lokale
autonomie. Dit houdt in dat de toezichthoudende overheid deze kern van bevoegdheden niet kan
inperken. Het is echter niet volledig duidelijk wat die ‘kern’ van bevoegdheden juist inhoudt. Als het
tuchtregime hieronder gevat wordt, dan valt deze onder de essentiële bevoegdheden van de lokale
overheden, wat impliceert dat het huidige hervormingsrecht haaks staat op het principe van de
lokale autonomie.
Het voeren van een gemeentelijk personeelsbeleid is immers een taak van zuiver gemeentelijk
belang. OPDEBEEK en COOLSAET voorspellen dat we een arrest van het Grondwettelijk Hof kunnen
verwachten in de nabije toekomst, omdat reeds prejudiciële vragen werden gesteld over deze
kwestie. Ook DE BECKER sluit zich aan bij deze bedenking, maar volgens hem is het Grondwettelijk Hof
nog niet bevoegd om artikel 141 van het Gemeentedecreet te toetsen aan de Grondwet.450
Opvallend genoeg verzette de Raad van State zich in het verleden tegen dergelijk hervormingsrecht
voor de beroepsinstantie in tuchtzaken, omdat dit strijdig was met de gemeentelijke autonomie. Bij
het voorontwerp van het Gemeentedecreet zag de afdeling wetgeving van de Raad van State dan
weer geen problemen in een hervormingsrecht op gewestelijk niveau.451
C. Procedure voor de Beroepscommissie in Tuchtzaken.
264. Binnen de dertig dagen na ontvangst van de tuchtbeslissing of de beslissing tot preventieve
schorsing kan het personeelslid een beroep indienen bij de Beroepscommissie.452 De voorzitter
vraagt dan het tuchtdossier op bij de tuchtoverheid.453
265. Het personeelslid, de tuchtoverheid en hun raadslieden hebben het recht gehoord te worden.
Het personeelslid kan de openbaarheid van de hoorzitting vragen.454 De Beroepscommissie kan op
elk ogenblik van de beroepsprocedure aanvullende onderzoeksdaden stellen. Op het einde van elke
hoorzitting wordt er meteen een PV opgemaakt, dat aan het personeelslid en de tuchtoverheid
wordt voorgelegd ter ondertekening.455
449
GwH 25 mei 2005, nr. 95/2005. 450
Er zou moeten getoetst worden aan de artikelen 41 en 162 van de Grondwet aangezien de voorgelegde vraag niet rechtstreeks voortvloeit uit de eventuele bevoegdheidsverdelende regels tussen de federale overheid, de Gemeenschappen en de Gewesten en ook niet van de artikelen 8 tot 32, 170, 172 en 191 Grondwet. A. DE BECKER, ‘Algemeen bestuurlijk toezicht als regel en wat met de uitzonderingen?’, l.c., 25-29. 451
I. OPDEBEEK en A. COOLSAET, ‘Het tuchtrecht voor het gemeente- en provinciepersoneel’, l.c., 225. 452
Artikel 139 Gemeentedecreet. 453
Artikel 16 Uitvoeringsbesluit Tuchtprocedure. 454
Artikel 140 Gemeentedecreet. 455
Artikel 11-13 Uitvoeringsbesluit Beroepscommissie.
Anneleen Terryn
96
266. De Beroepscommissie moet uitspraak doen binnen een termijn van 60 dagen nadat ze het
tuchtdossier heeft ontvangen.456 Dit is een termijn van orde, de termijn moet nageleefd worden,
maar niet op straffe van verval van de beslissingsbevoegdheid. Er moet dan binnen een redelijke
termijn vooralsnog een beslissing genomen worden.457 Het vroegere decreet van 24 juli 1991 sprak
over een vervaltermijn, het niet-naleven bracht de stilzwijgende goedkeuring mee. In de rechtsleer
spreekt men van een verbetering want in tuchtzaken heeft de rechtzoekende recht op een effectieve
behandeling en beslissing van zijn beroep binnen de voorgeschreven termijn.458
267. De Beroepscommissie is een bestuursorgaan, haar beslissingen moeten formeel gemotiveerd
worden.459
§9. Doorhaling van de tuchtstraf
268. De doorhaling van de tuchtstraf werkt niet retroactief. Ze neemt de tuchtstraf niet weg, maar
belet dat er nog rekening mee gehouden wordt in de toekomst. Na een bepaalde termijn, die
afhankelijk is van de zwaarte van de tuchtstraf, gebeurt de doorhaling automatisch: de blaam wordt
doorgehaald na één jaar, de inhouding van salaris na verloop van drie jaar en de schorsing na vier
jaar.460 De zwaarste straffen worden niet doorgehaald.461
269. De Raad van State is van oordeel dat er wel rekening kan gehouden worden met een doorhaalde
tuchtstraf als gelijkaardige feiten als de nieuw gepleegde tuchtfeiten reeds in het verleden bestraft
werden.462 Een ambtenaar bij de FOD federale zaken was voortdurend ongewettigd afwezig en werd
veroordeeld tot verscheidene tuchtstraffen (inhouding van wedde gedurende vier dagen en vervolgens voor
één maand). Daarna was hij opnieuw meerdere keren ongewettigd afwezig (onder andere door het zodanig
verdiept zijn in de filosofische werken van Nietzsche dat hij de tijd uit het oog verloor) en er werd overgegaan
tot ontslag van ambtswege. De Raad van State bekrachtigde deze tuchtstraf aangezien er sprake was van
recidive.
Ook zonder enig verband tussen de in het verleden gepleegde en nieuwe tuchtfeiten oordeelde de
Raad Van State dat een doorhaalde tuchtstraf in aanmerking kan genomen worden om de strafmaat
te bepalen. Het tuchtrechtelijke verleden is dan een strafverzwarende omstandigheid.463 Er kan dus
sprake zijn van een strafverzwarend element hoewel de eerdere tuchtstraf doorgehaald was. Deze
rechtspraak is volstrekt verenigbaar met het doel van de doorhaling. Enkel een personeelslid dat zich
herpakt en geen nieuwe tuchtfeiten pleegt, kan erop rekenen dat de doorhaalde tuchtstraf hem geen
parten meer speelt.464
456
Artikel 142 Gemeentedecreet en artikel 18 §1, 7° Uitvoeringsbesluit Tuchtprocedure. 457
Memorie van Toelichting bij het ontwerp van Gemeentedecreet, Parl. St. Vl. R. 2004-2005, nr. 347/1, 83. 458
I. OPDEBEEK en A. COOLSAET, ‘Het tuchtrecht voor het gemeente- en provinciepersoneel’, l.c., 231. 459
Artikel 16 Uitvoeringsbesluit Beroepscommissie en artikel 144 Gemeentedecreet. 460
Artikel 144 Gemeentedecreet. 461
Memorie van toelichting bij het ontwerp van Gemeentedecreet, Parl. St. Vl. Parl. 2004-2005, nr. 347/1, 83. 462
RvS 14 mei 2007, nr. 171.101 (Galle), TGem. 2008, p. 43, noot A. COOLSAET. RvS 3 april 2006, nr. 157.281 (Van Merris). 463
RvS 20 februari 2008, nr. 179.907. 464
A. COOLSAET en I. OPDEBEEK, ‘Algemene beginselen inzake de doorhaling van tuchtstraffen opgelegd aan overheidspersoneel’, TBP 2009, 145.
Anneleen Terryn
97
§10. Beginselen van behoorlijk bestuur en tucht
270. De beginselen van behoorlijk bestuur spelen een belangrijke aanvullende rol in de tuchtregeling
voor statutairen. De belangrijkste beginselen in de tuchtprocedure zijn de rechten van verdediging,
het evenredigheidsbeginsel, de redelijketermijneis en het zorgvuldigheidsbeginsel. Heel wat
bepalingen uit de huidige tuchtregeling voor statutaire personeelsleden zijn normatieve
bevestigingen van de rechtspraak van de Raad van State inzake de toepassing van de beginselen van
behoorlijk bestuur in tuchtzaken.465
A. Evenredigheidsbeginsel
271. In tuchtzaken neemt het redelijkheidsbeginsel de vorm aan van het evenredigheidsbeginsel. De
tuchtoverheid beschikt bij het bepalen van de strafmaat over een discretionaire bevoegdheid, die de
redelijkheid als grens heeft. Te zware tuchtsancties in verhouding tot de gepleegde tuchtfeiten
kunnen door de Beroepscommissie voor Tuchtzaken worden hervormd. De Raad van State heeft bij
de toetsing van de redelijkheid slechts een marginale bevoegdheid en mag zich niet in de plaats
stellen van de tuchtoverheid, doch enkel een volkomen in wanverhouding tot de feiten staande straf
als onwettig kwalificeren. Het beroep op een schending van het evenredigheidsbeginsel leidt in de
praktijk maar zelden tot een succes.466
Voor de beoordeling van de evenredigheid van de tuchtstraf moet de opgelegde straf worden
getoetst aan de concrete feiten. Bij wijze van voorbeeld: het ontslag van ambtswege, de zwaarste
tuchtsanctie, opleggen aan een administratief medewerker in een situatie van aanslepende
drankverslaving en daaruit voortvloeiende werkproblemen is rechtvaardig volgens de
Beroepscommissie voor Tuchtzaken.467 De tuchtoverheid kan bijvoorbeeld ook rekening houden met
de gezondheidstoestand van een tuchtrechtelijk vervolgd personeelslid om de straf te verzachten.468
B. Rechten van verdediging469
272. ‘De rechten van verdediging’ is een vrij abstract begrip dat kan worden onderverdeeld in een
aantal subverplichtingen. De rechten van verdediging gelden in het strafrecht en in het
bestuursrecht, hier weliswaar beperkt tot tuchtzaken. De te onderscheiden hoorplicht, die net als de
rechten van verdediging teruggaat op het beginsel ‘audi et alteram partem’, heeft een veel ruimer
toepassingsgebied.470
In tuchtzaken impliceren de rechten van verdediging onder meer het recht op voldoende tijd om de
verdediging voor te bereiden, het recht op inzage van het tuchtdossier, het recht op bijstand van een
raadsman, het recht om binnen een redelijke termijn te worden berecht door een onpartijdige
tuchtoverheid die kennis genomen heeft van het verweer,…
465 A. COOLSAET, ‘De tuchtregeling voor het personeel in het Gemeentedecreet’, TGem. 2006, 15. 466
M. BOES, ‘Het redelijkheidsbeginsel’, in: I. OPDEBEEK en M. VAN DAMME (eds.), Beginselen van behoorlijk bestuur, Brugge, Die Keure, 2006, 188 en RvS 3 mei 2004, nr. 130.964, TGem. 2004, 302-303, noot A. COOLSAET. 467
E. VANDER PEYPEN, ‘Recente illustraties van aanslepend probleemgedrag kunnen ontslag van ambtswege als tuchtsanctie rechtvaardigen’, Binn.B. 2004, nr. 39, 46-47. 468
RvS 29 mei 2008, nr. 183.532, TGem. 2009, 40-48, noot A. COOLSAET. 469
Zie bijvoorbeeld RvS 12 maart 2007, nr. 168.775, TGem. 2008, 1, 40-43. 470 I. OPDEBEEK, ‘De hoorplicht’, in: I. OPDEBEEK en M. VAN DAMME (eds.), Beginselen van behoorlijk bestuur,
Brugge, Die Keure, 2006, 236-237.
Anneleen Terryn
98
273. De Raad van State oordeelde dat een ambtenaar mag kiezen hoe hij zich verdedigt. Hij mag dus
leugenachtige verklaringen afleggen zonder dat dat als een verzwarend element mag worden
beschouwd.471
Dit lijkt mij moeilijk te verzoenen met artikel 2, tweede lid Uitvoeringsbesluit Tuchtprocedure dat
stelt dat als het personeelslid weigert om mee te werken aan het tuchtonderzoek, dit vermeld wordt
in het tuchtverslag. De reden hiervoor vinden we niet terug in het Uitvoeringsbesluit Tuchtprocedure
noch in het Gemeentedecreet, maar wel in de nota aan de Vlaamse regering. De bedoeling is ‘de
tuchtoverheid op de hoogte te stellen van de houding van de betrokkene zodat deze dit in rekening kan
houden bij de beoordeling van de elementen in het tuchtdossier. Bij stilzwijgen kunnen die bezwarende
elementen, indien ze betrouwbaar lijken, voldoende zijn om de schuld vast te stellen. Rechtspraak van de
Raad van State472 stelt immers dat bij volgehouden weigering om te antwoorden, de overheid in bepaalde
gevallen kan besluiten tot het vaststaan van de feiten.’
Door deze ongelukkige formulering lijkt het adagium, nemo tenetur prodere se ipsum473en het daaruit
voortvloeiende zwijgrecht, onbestaande. De rechtspraak van de Raad van State waarnaar verwezen
wordt in de nota aan de Vlaamse regering is sterk verouderd, waardoor we kunnen voorspellen dat
de Raad van State de niet-medewerking niet als doorslaggevend of strafverzwarend element zal
gebruiken. Recentere rechtspraak toont aan dat dit eerder als een indicatie van de houding van de
betrokkene beschouwd zal worden.474
274. Het onpartijdigheidsbeginsel wordt soms gezien als een algemeen beginsel van behoorlijk
bestuur en soms als een onderdeel van de ruimere rechten van verdediging. Artikel 1 § 2 van het
Uitvoeringsbesluit Tuchtprocedure geeft de tuchtoverheid de bevoegdheid om te oordelen of er, bij
kennisneming van de feiten, een schijn van partijdigheid kan zijn in hoofde van de tuchtonderzoeker.
Als de tuchtonderzoeker zelf meent dat hij niet kan optreden wegens een mogelijke schijn van
partijdigheid, dan moet hij dit meedelen aan de tuchtoverheid. In beide gevallen wordt een andere
persoon aangeduid als tuchtonderzoeker. De tuchtoverheid of de tuchtonderzoeker zal zelf de
partijdigheid moeten opwerpen want het vervolgde personeelslid werd in deze fase nog niet
gehoord. Als de partijdigheid niet opgeworpen wordt, dan kan het personeelslid de partijdigheid op
het ogenblik van het eventuele verhoor door de tuchtonderzoeker opwerpen.
Er kan gewraakt worden in het licht van het beginsel ‘nemo iudex in causa sua’. Een lid van een
tuchtorgaan kan als een partij beschouwd worden als het een rechtstreeks en persoonlijk belang
heeft bij de zaak, dat hetzij materieel, hetzij moreel kan zijn.475
275. In de rechtspraak rees vaak de vraag of artikel 6.1. EVRM476 van toepassing was in de
administratieve tuchtprocedure. De Raad van State ontweek die vraag of omzeilde ze door te
verwijzen naar het recht van verdediging als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur.
471
RvS 14 mei 2007, nr. 171.095 (Thiebault). 472
RvS 4 december 1980, nr. 20.771 (Lemaire), Arr. RvS 1980, 1581. 473 Vrij vertaald: Niemand kan worden verplicht zichzelf te incrimineren of gedwongen worden tegen zichzelf te
getuigen of zichzelf te beschuldigen. 474
RvS 25 april 2005, nr. 143.597. 475
I. OPDEBEEK en A. COOLSAET, ‘Het tuchtrecht voor het gemeente- en provinciepersoneel’, l.c., 205. 476
Bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging heeft een ieder recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld. De uitspraak moet in
Anneleen Terryn
99
De tuchtprocedure zelf was volgens de Raad van State een administratieve procedure en de
garanties van artikel 6.1. EVRM konden enkel opgelegd worden in het kader van de juridsprudentiële
controle op deze bestuurlijke procedure. In de administratieve procedure wordt namelijk een
beslissing genomen in het algemeen belang, terwijl de jurisdictionele procedure het geschil betreft
dat als gevolg van de genomen beslissing is ontstaan. De Raad van State was van oordeel dat zijn
jurisdictionele controle aan de voorwaarden van artikel 6.1. EVRM inzake de controle door een
onpartijdige en onafhankelijke rechter voldeed en dat dit bijgevolg volstond.
Naar aanleiding van het arrest Eskelinen van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens477
oordeelde het Hof dat artikel 6.1. toch van toepassing is op de administratieve tuchtprocedure.
Artikel 6.1. kan vanaf nu aangehaald worden door de Raad van State om schendingen vast te
stellen.478 In de zaak Beaumont schond een gemeente bijvoorbeeld het principe van de
onpartijdigheid, zoals vervat in artikel 6.1. EVRM, doordat de burgemeester de verzoekende partij
gevraagd had haar ontslag aan te bieden voordat er een tuchtprocedure was opgestart.479 Los van de
toepassing van artikel 6.1. EVRM blijven de beginselen van behoorlijk bestuur echter een belangrijke
rol spelen in tuchtzaken.480
C. Hoorplicht
276. De hoorplicht onderscheidt zich van de rechten van verdediging door het ruimere
toepassingsgebied. Volgens de traditionele rechtspraak van de Raad van State kan tegen niemand
een ernstige maatregel getroffen worden die gebaseerd is op zijn persoonlijk gedrag, zonder dat hem
de mogelijkheid wordt geboden om zijn standpunt op een nuttige wijze te doen kennen. Daarom
moet een personeelslid ook gehoord worden na een negatieve evaluatie met gevolgen. Er zijn geen
afwijkingen mogelijk op de rechten van verdediging, van de hoorplicht kan wel afgeweken worden,
bijvoorbeeld omwille van hoogdringendheid.481
277. De hoorplicht vormt de garantie bij uitstek om de overheid tot een zorgvuldig oordeel te laten
komen en hangt nauw samen met het zorgvuldigheidsbeginsel. De hoorplicht is vastgelegd in elke
tuchtregelgeving.
278. Het respecteren van het recht van verdediging en de hoorplicht impliceert dat als de
tuchtoverheid een collegiaal orgaan is, alle leden aan de hoorzitting moeten deelgenomen hebben.482
Een lid dat niet permanent aanwezig was tijdens het geheel van hoorzittingen mag niet aanwezig zijn
het openbaar worden gewezen maar de toegang tot de rechtszaal kan aan de pers en het publiek worden ontzegd, gedurende de gehele terechtzitting of een deel daarvan, in het belang van de goede zeden, van de openbare orde of nationale veiligheid in een democratische samenleving, wanneer de belangen van minderjarigen of de bescherming van het privé leven van procespartijen dit eisen of, in die mate als door de rechter onder bijzondere omstandigheden strikt noodzakelijk wordt geoordeeld, wanneer de openbaarheid de belangen van een behoorlijke rechtspleging zou schaden. 477
EHRM 19 april 2007, Eskelinen e.a. t/Finland. 478
RvS 7 mei 2007, nr. 170.887 (Darville) en RvS 4 december 2007, nr. 177.593 (Beaumont), Soc. Kron. 2008, 306 met noot J. JACQMAIN. 479
A. DE BECKER, ‘Kroniek van het Belgische ambtenarenrecht 1999-2008, RW 2008-2009, 1176-1179. 480
Idem, 1180. 481
Artikel 135 Gemeentedecreet. I. OPDEBEEK en A. COOLSAET, ‘Tuchtmaatregelen, ordemaatregelen, maatregelen van inwendige orde en verkapte tuchtstraffen: hoe door de bomen het bos ontwaren’, TGem. 2010, 160-161. 482
Artikel 11 Uitvoeringsbesluit Tuchtprocedure.
Anneleen Terryn
100
bij de beslissing.483 De Raad van State aanvaardt niet dat drie gemeenteraadsleden die niet hadden
deelgenomen aan de hoorzitting, toch hun stem uitbrachten over de tuchtbeslissing tot een ontslag.
De betrokken raadsleden hadden geen vragen kunnen stellen en daarom konden ze niet met
volledige kennis van zaken stemmen.484
Het recht om gehoord te worden zou immers zinloos worden als de samenstelling van het
beraadslagend orgaan kan wijzigen zodat degenen die uitspraak moeten doen niet dezelfde zijn als
degenen die het personeelslid gehoord hebben.485
Omgekeerd bestaat er geen verplichting voor een lid van een collegiaal orgaan dat aanwezig was bij
de hoorzitting om ook deel te nemen aan de beslissing over de gepaste tuchtsanctie.486
D. Redelijketermijnvereiste487 en zorgvuldigheidsbeginsel
279. In tuchtzaken is er vaak een interferentie met het strafrecht. Vele tuchtfeiten zijn
strafrechtelijke misdrijven, bijvoorbeeld verduistering, diefstal en corruptie. De vraag is dan of de
tuchtoverheid moet wachten op het resultaat van de strafvordering en of dit verzoenbaar is met de
redelijketermijnvereiste. Artikel 130 §3 Gemeentedecreet stelt dat het strafrechtelijke onderzoek
geen afbreuk doet aan de mogelijkheid van de tuchtoverheid om een tuchtstraf uit te spreken. Het
adagium ‘le criminel tient le civil en état’ geldt hier niet want de tuchtoverheid is geen burgerlijke
rechter.488 Als de uitgesproken tuchtstraf achteraf onverenigbaar is met de nadien uitgesproken en in
kracht van gewijsde getreden strafrechtelijke uitspraak, dan kan het personeelslid een verzoek
indienen tot intrekking van de tuchtstraf.
280. Volgens vroegere vaste rechtspraak van de Raad van State was de tuchtoverheid niet verplicht
om haar beslissing uit te stellen tot de strafrechter uitspraak doet.489 Het tuchtrecht en strafrecht zijn
volgens de Raad van State immers twee verschillende rechtstakken met een andere finaliteit.490 De
tuchtoverheid beschikt in het Gemeente- en OCMW-decreet over de discretionaire bevoegdheid om
al dan niet te wachten op het resultaat van de strafrechtelijke procedure.
281. De zorgvuldigheidsplicht en redelijketermijneis belemmeren dit enigszins. De tuchtoverheid kan
namelijk slechts een tuchtstraf opleggen voor feiten die als bewezen kunnen worden beschouwd. Als
de overheid dit niet kan bewijzen, eist het zorgvuldigheidsbeginsel dat de overheid haar beslissing zal
uitstellen tot de rechter uitspraak heeft gedaan. Dat uitstellen mag echter niet té lang duren. Het
personeelslid tegen wie een tuchtonderzoek loopt heeft een rechtmatig belang om zo spoedig
mogelijk te weten of hij al dan niet gestraft wordt en met welke straf. De goede werking van het
bestuur vereist dat daarentegen elke storing van de orde zo snel mogelijk hersteld wordt.
Als de tuchtoverheid verplicht is om te wachten op de uitspraak van de strafrechter, hetzij door de
zorgvuldigheidsplicht, hetzij door een norm, dan kan de termijn gedurende dewelke wordt gewacht
483
RvS 20 februari 2009, nr. 190.727 (de stad Namen), TGem. 2009, 4, 261-262. 484
RvS 21 februari 2006, nr. 155.366 (Payen). 485 T. DE SUTTER, ‘Het gemeentelijk tuchtrecht in een ander kleedje’, RW 2006-2007, 1470. 486
RvS 19 september 2005, nr. 149.026 (Roos). 487
RvS 20 februari 2009, nr. 190.728, TGem. 2009, 4, 263-269, noot I. OPDEBEEK en A. COOLSAET. 488
RvS 7 augustus 20001, nr. 98.172 (Golinveau). 489
Oa. RvS 20 februari 1995, nr. 51.697, RvS 29 januari 2003, 115.184, RvS 20 februari 2008, nr. 179.907,… 490
RvS 20 februari 2008, 179.907 en RvS 5 januari 2009, nr. 189.264.
Anneleen Terryn
101
op de uitspraak geen schending meebrengen van de redelijke termijn als beginsel van behoorlijk
bestuur. Het Gemeente- en OCMW-decreet leggen geen normatieve verplichting op tot schorsing
van de tuchtprocedure bij een strafvordering. Bijgevolg beslist de lokale overheid zelf om al dan niet
te wachten op de uitspraak van de strafrechter. Ook de overheid die gebruik maakt van de
facultatieve mogelijkheid om pas na afloop van de strafrechtelijke procedure de tuchtrechtelijke
vervolging in te stellen is vanzelfsprekend gebonden door de redelijketermijneis. Deze
redelijketermijneis en het zorgvuldigheidsbeginsel, in het bijzonder de plicht tot een zorgvuldige
feitenvinding, moeten tegenover elkaar afgewogen worden. De Franstalige en de Nederlandstalige
kamers van de Raad van State verschilden van mening over de vraag of de tuchtoverheid de afloop
van het tuchtonderzoek mocht afwachten.
282. De Nederlandstalige kamers bevestigden meermaals dat de tuchtoverheid steeds de afloop van
de strafrechtelijke procedure mag afwachten vooraleer de tuchtprocedure verder te zetten. Deze
opvatting is sterk geïnspireerd door het zorgvuldigheidsbeginsel en dan vooral de plicht tot
zorgvuldige feitenvinding. Door te wachten op de uitspraak van de strafrechter vermijdt de
tuchtoverheid dat de beslissing steunt op feiten waarvan achteraf blijkt dat ze niet bewezen zijn.
De Franstalige kamers waren van mening dat de tuchtoverheid de afloop van het strafonderzoek
slechts mag afwachten, als ze op grond van haar eigen onderzoeksmogelijkheden niet in staat is om
de feiten die het personeelslid ten laste gelegd worden te beoordelen. Het tuchtonderzoek moet
zover als mogelijk voltooid worden en al het mogelijke moet gedaan zijn om te verzekeren dat het
werkelijk onmogelijk is om een tuchtbeslissing te nemen vooraleer er een definitieve strafrechtelijke
uitspraak is.
283. Om de eenheid in de rechtspraak te behouden sprak de Algemene Vergadering van de Raad van
State zich in een geannoteerd arrest uit over deze problematiek.491 Ze sloot zich aan bij de Franstalige
kamers. De redelijketermijneis brengt dus mee dat de overheid in ieder geval een administratief
onderzoek moet aanvatten en dit zo grondig en diepgaand mogelijk moet voeren. Van zodra de
tuchtoverheid het bestaan van de tuchtfeiten kan bewijzen, moet ze de tuchtprocedure afronden
zonder te wachten op de uitspraak van de strafrechter. Als het daarentegen onmogelijk is om de
feiten te bewijzen, dan moet de tuchtoverheid, gelet op het zorgvuldigheidsbeginsel, de
tuchtvordering schorsen om via de strafrechtelijke uitspraak duidelijkheid te krijgen over de bewezen
feiten en de schuld van het personeelslid. De redelijketermijn kan dan niet geschonden zijn omdat de
tuchtoverheid deze tijd nodig heeft om een zorgvuldige beslissing te nemen.
284. OPDEBEEK en COOLSAET wijzen op de moeilijke en delicate beslissingsbevoegdheid die op besturen
rust. Bij gerechtvaardigde twijfel moet volgens hen voorrang gegeven worden aan de
zorgvuldigheidsplicht. Het is verantwoord om het resultaat van de strafprocedure af te wachten om
te vermijden dat een onwettige tuchtstraf wordt opgelegd die nadien zal moeten worden
ingetrokken. Hoewel tuchtrecht en strafrecht twee onderscheiden rechtstakken zijn volgens de Raad
van State, is de tuchtoverheid immers gebonden door de vaststelling van de strafrechter inzake het al
dan niet bewezen zijn van de feiten492 en de schuldbekwaamheid493 van de betrokkene. Als de
491
RvS, Algemene vergadering, 20 februari 2009, nr. 190.728. 492
Oa. RvS 22 september 2000, nr. 89.745, RvS 8 september 2003, nr. 122.540, RvS 25 april 2005, nr. 143.603, RvS 14 november 2005, nr. 151.211, RvS 6 november 2006, nr. 164.341, RvS 24 oktober 2007, nr. 176.109, RvS 20 februari 2008, nr. 179.907.
Anneleen Terryn
102
strafrechter beslist dat de feiten niet bewezen zijn of dat het personeelslid niet schuldbekwaam is,
dan komt met gezag van gewijsde vast te staan dat de tuchtstraf onwettig is494, bijgevolg moet de
tuchtoverheid de tuchtstraf intrekken en alle gevolgen van de onwettige tuchtstraf ongedaan
maken.495
493
RvS 22 november 2004, nr. 137.406, RvS 21 december 2006, nr. 166.235, RW 2008-2009, 543, noot J. DE HERDT. 494
RvS 5 juli 1971, nr. 14.865, RvS 20 februari 1995, nr. 51.697, RvS 17 januari 1996, nr. 57.545, RvS 4 juni 1997, nr. 66.544, Rb. Brugge, 26 mei 1986, TVBR 1986, 21. 495
RvS 20 februari 2009, nr. 190.728, TGem. 2009, 4, 263-270, noot A. COOLSAET en I. OPDEBEEK, ‘Mag de tuchtoverheid wachten op de uitspraak van de strafrechter, gelet op de redelijketermijneis in tuchtzaken?’.
Anneleen Terryn
103
Afdeling III. Tuchtregeling voor het contractueel gemeentepersoneel
(en de tuchtregeling voor werknemers in het algemeen)
Het ontbreken van een passende tuchtregeling voor de contractanten in overheidsdienst komt erop neer dat er slechts twee sanctiemogelijkheden openstaan
in het geval een personeelslid met een arbeidsovereenkomst zondigt tegen de vigerende plichtenleer: ofwel een bescheiden morele sanctie, een vermanende vinger dus,
ofwel vrij drastisch het ontslag.
Ria Janvier 496
285. De toepassing van de tuchtbepalingen uit het Gemeentedecreet op het contractueel
aangeworven deel van het gemeentepersoneel is niet verenigbaar met het federale arbeidsrecht.
Aangezien de contractuele personeelsleden buiten het toepassingsgebied vallen, moeten we onze
mosterd elders halen. We doen dit in de Arbeidsreglementenwet. Deze wet is sinds 2003 van
toepassing op de personeelsleden van de lokale besturen.497 In de memorie van toelichting bij het
Gemeentedecreet lezen we dat de contractuele personeelsleden dan wel uitgesloten zijn van het
toepassingsgebied van de tuchtregeling, maar dat dit niet belet dat de gemeenteraad ten aanzien
van hen morele sancties kan organiseren binnen het raam van het arbeidsrecht.498
286. Werkgevers hebben een tuchtrecht tegenover werknemers, maar dit tuchtrecht mag enkel
binnen het wettelijk kader uitgeoefend worden. Artikel 6 §1 6° Arbeidsreglementenwet geeft geen
opsomming van mogelijke tuchtstraffen. Er wordt enkel vermeld dat alle mogelijke ‘tuchtstraffen, het
bedrag en de bestemming van de geldboeten en de tekortkomingen die zij bestraffen’ in het
arbeidsreglement moeten vermeld worden.499 Artikel 6 §1 7° zegt dat het beroep dat openstaat voor
werknemers tegen hun tuchtstraf eveneens vermeld moet zijn.
287. Het opmaken van een arbeidsreglement is in de particuliere sector het voorwerp van overleg
met de ondernemingsraad of met de werknemers.500 Voor het opmaken (en wijzigen) van een
arbeidsreglement bij een publiekrechtelijke werkgever geldt in beginsel de onderhandelings- en
overlegprocedure van de Wet op het Syndicaal Statuut.501 Sommige bepalingen van het
arbeidsreglement zijn onderhandelingsmaterie en andere bepalingen zijn overlegmaterie. De
tuchtregeling en de maatregelen van orde zijn grondregelingen502 en bijgevolg moeten ze besproken
worden in het Bijzonder Onderhandelingscomité in de gemeente.
288. De meest courante tuchtstraffen in de ondernemingswereld zijn de mondelinge waarschuwing,
schriftelijke vermaning, blaam en de schorsing gedurende één of meerdere dagen zonder loon, maar
496
R. JANVIER, ‘Tuchtregime voor contractanten in overheidsdienst: een (des)illusie?, in: S. LUST en P. LUYPAERS (eds.), Tucht en deontologie: (in)effectiviteit van het tuchtrecht ter handhaving van de waardigheid van het ambt, Brugge, Die Keure, 2007, 80. 497
De publiekrechtelijke rechtspersonen zijn (op enkele uitzonderingen die eerder onder het toepassingsgebied van de Arbeidsreglementenwet vielen) pas op 1 juli 2003 binnen de werkingssfeer van de wet gebracht door de wet van 18 december 2002. 498
Memorie van toelichting bij het ontwerp van Gemeentedecreet, Parl. St. Vl. R. 2004-2005, nr. 347/1, 23. 499
Nulla poena sine lege, artikel 16 Arbeidsreglementenwet. 500
Artikelen 11 en 12 Arbeidsreglementenwet. 501
Artikel 15 quinquies Arbeidsreglementenwet. 502
Artikel 3, 4° (tuchtregeling) en 5° (maatregelen van orde) van het KB van 29 augustus 1985 tot aanwijzing van de grondregelingen in de zin van artikel 2 §1, 1° van de wet van 19 december 1974 tot regeling van de betrekkingen tussen de overheid en de vakbonden van haar personeel.
Anneleen Terryn
104
deze laatste is betwist.503 De werkgever beslist of hij een sanctie koppelt aan een bepaalde gedraging
en welke in het arbeidsreglement opgenomen sanctie hij oplegt. De rechtbank beschikt ter zake
alleen over een recht van marginale toetsing. De rechter kan enkel nagaan of de feiten vaststaan,
juist omschreven zijn en of de sanctie niet kennelijk buiten verhouding staat tot de ernst van de
feiten.504 Als de sanctie de proportionaliteitstoets niet volstaat, dan wordt ze vernietigd. De Belgische
hoven en rechtbanken temperen nooit disciplinaire sancties.505
289. De vraag is hoe de lokale besturen de straffen moeten opnemen in hun arbeidsreglement
aangezien het hoofdstuk ‘straffen’ (artikelen 16 tot 19bis) van de Arbeidsreglementenwet niet van
toepassing is op hen. Artikel 19 bis bepaalt immers : ‘Het hoofdstuk straffen is niet van toepassing op
de openbare diensten, die voor de inwerkingtreding van deze bepaling, niet onder het
toepassingsgebied van deze wet vielen’.506 In de memorie van toelichting van een wet tot wijziging
van de Arbeidsreglementenwet lezen we dat deze openbare diensten uit de boot vallen omdat een
specifiek stelsel voor sanctionering geldt voor hun personeelsleden dat het voorwerp uitmaakt van
aparte teksten.507 Er wordt gedoeld op de tuchtregeling voor statutairen zodat contractuelen
letterlijk in een soort niemandsland tussen statuut en arbeidswetten vallen…
DRIESEN noemt dit een gemakkelijkheidsoplossing vanwege de federale wetgever. De statutaire
tewerkstelling is -in theorie- de regel, dus een uitgebreide regeling voor de bestraffing van
contractuelen in de overheidssector werd niet meteen als dringend, belangrijk of prioritair
ervaren.508
290. JANVIER stipt aan dat het volgens haar ook een plicht is voor publiekrechtelijke werkgevers om
aan te geven in hun arbeidsreglement bij welke tekortkomingen een zogenaamde geldboete
(inhouding van salaris) kan worden opgelegd. Dit ligt namelijk vervat in artikel 6
Arbeidsreglementenwet dat niet behoort tot het hoofdstuk ‘straffen’. Een algemene omschrijving
zoals ‘bij een inbreuk op de deontologie’ zou volstaan. Anders dan in de private sector mogen lokale
besturen een vrije bestemming geven aan de opbrengst van die geldboeten. Er moet ook een
beroepsprocedure vastgelegd worden. Volgens JANVIER mogen overheden daar een vrije invulling aan
503
W. VAN EECKHOUTTE, Handboek Belgisch arbeidsrecht, Mechelen, Kluwer, 2008, 141. 504
Idem, 279. Het Arbeidshof van Brussel meende dat zowel de beslissing een tuchtsanctie op te leggen als de zwaarte ervan tot de discretionaire bevoegdheid van de werkgever behoort. Het toezicht van de arbeidsrechtbanken beperkt zich tot het nagaan of de werknemer een contractuele fout heeft begaan waarvoor een tuchtsanctie is bepaald. Arbh. Brussel 22 juni 1990 in I. DRIESEN, ‘Het bestraffen van contractuele personeelsleden en de wet van 8 april 1965 tot instelling van de arbeidsreglementen’, Bin.B. 2004, nr. 37, 8. 505
F. DORSSEMONT, ‘De disciplinaire macht van de werkgever – op de grens van contract en instituut, in: M. RIGAUX, P. HUMBLET en G. VAN LIMBERGHEN (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 7, Antwerpen, Intersentia, 2005, 220. 506
Volgende auteurs behandelen de artikelen die niet van toepassing zijn in detail. M. DETRY en D. CASTIAUX, ‘Les contractuels et la discipline: Quelles spécificités?’, in: J. JACQMAIN (ed.), Une terre de droit du travail: les services publiques – Actes du colloque organisé par la Conférence du Jeune barreau de NIvelles et l’A.J.P.D.S. à Genval le 10 novembre 2005, Brussel, Bruylant, 2005, 206-210 507
Memorie van Toelichting bij het wetsontwerp van de wet van 18 december 2002 tot wijzing van de Arbeidsreglementenwet , Parl. St. Kamer 2001-2002, nr. 2031/1, 11. 508
I. DRIESEN, ‘Het bestraffen van contractuele personeelsleden en de wet van 8 april 1965 tot instelling van de arbeidsreglementen’, Bin.B. 2004, nr. 37, 3.
Anneleen Terryn
105
geven. Artikel 16 dat zegt dat alleen de bij het arbeidsreglement gestelde straffen mogen worden
opgelegd is niet van toepassing omdat het behoort tot het hoofdstuk van de straffen.509
291. Geen enkele overheidswerkgever heeft momenteel werk gemaakt van een volledige
tuchtregeling voor het contractuele personeel.510 Er zit dus niets anders op dan de rechtsleer en
rechtspraak te onderzoeken om te weten welke tuchtstraffen opgelegd mogen worden aan
contractuelen in overheidsdienst. Bij JANVIER vinden we een driedeling van mogelijke sancties: morele
sancties, informele sancties en pecuniaire sancties.511
292. Ik zal me ertoe beperken te toetsen of de specifieke sancties uit het Gemeentedecreet, die
gelijk zijn aan die uit het OCMW-decreet, mogelijke opties zijn voor de sanctionering van
contractuelen. Ik ga met andere woorden na of de tuchtsancties voor statutairen verenigbaar zijn
met het Belgische arbeidsrecht. Het lijkt me immers logisch dat een lokaal bestuur zijn voltallige
personeelskorps tuchtrechtelijk op dezelfde manier zou wensen te behandelen. Statutairen en
contractuelen werken in een gemeente immers in dezelfde omgeving, zetten zich op dezelfde manier
in voor het gemeentelijk belang en moeten zich aan dezelfde deontologie houden.
293. Statutairen kunnen bestraft worden met een blaam, een inhouding van salaris, een schorsing
(met of zonder loonverlies), de afzetting en het ontslag van ambtswege. Het ontslag behandel ik later
bij de ontslagmogelijkheden (zie hoofdstuk 6).
§1. Rechtsgeldigheid van tuchtstraffen in het algemeen
294. Een wettig aangegane arbeidsovereenkomst strekt de partijen, net als elke andere
overeenkomst, tot wet. Arbeidsovereenkomsten kunnen enkel mits wederzijdse toestemming of op
wettelijke gronden herroepen worden. In vaste rechtspraak oordeelt het Hof van Cassatie dat de
partij die eenzijdig een wezenlijk bestanddeel van de arbeidsovereenkomst wijzigt, daar impliciet én
onrechtmatig een einde aan maakt. Dergelijke wijziging staat gelijk met de -stilzwijgende- wil tot
eenzijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst vanwege de werkgever.512 Het loon, de functie,
de arbeidsplaats of -sector en de arbeidstijd worden beschouwd als een essentieel element van de
arbeidsovereenkomst.
295. Een grote rol is weggelegd voor artikel 25 Arbeidsovereenkomstenwet513: ‘elk beding waarbij de
werkgever zich het recht voorbehoudt om de voorwaarden van de arbeidsovereenkomst eenzijdig te wijzigen
is nietig’.
Het Hof van Cassatie is van oordeel dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat artikel 25
Arbeidsovereenkomstenwet enkel bedingen viseert die betrekking hebben op de wijzigingen van
509
R. JANVIER, ‘Tuchtregime voor contractanten in overheidsdienst: een (des)illusie?, l.c., 76. 510 R. JANVIER, ‘Een volwaardige tuchtregeling voor contractanten in overheidsdienst.’, TSR 2008, 240. 511
Idem, 246. Voorbeelden van morele sancties: een verwittiging, een blaam, een schorsing zonder loonverlies,… Informele sancties: het onttrekken van interessante dossiers, weigering van vakantie in bepaalde periode,… Pecuniaire sancties: een geldboete, schorsing met loonverlies, een degradatie, een functiewijziging,… 512
Cass. 10 oktober 1988, TSR 1988, 388. 513
Deze wet is van toepassing op contractuelen (artikel 1, 2e lid Arbeidsovereenkomstenwet).
Anneleen Terryn
106
wezenlijke bestanddelen.514 Tuchtsancties die geen invloed hebben op de wezenlijke voorwaarden
van de arbeidsovereenkomst, zoals een blaam of een geldboete, zijn dus toegestaan.
296. De volgende vraag is of bedingen die in het arbeidsreglement (van toepassing op een categorie
werknemers) zijn opgenomen ook slechts toegestaan zijn binnen de grenzen van artikel 25
Arbeidsovereenkomstenwet dat geldt voor individuele arbeidsovereenkomsten.
Een aantal auteurs antwoordt bevestigend omdat het arbeidsreglement lager in hiërarchie staat dan
de individuele arbeidsovereenkomst. Als een wijzigingsbeding ontoelaatbaar is in de individuele
arbeidsovereenkomst dan moet dit ook onmogelijk zijn in het arbeidsreglement. Deze auteurs
verwijzen meestal bijkomend naar artikel 6 Arbeidsovereenkomstenwet: ‘alle bedingen die strijdig zijn
met de bepalingen van de Arbeidsovereenkomstenwet en haar uitvoeringsbesluiten zijn nietig als ze de
rechten van de werknemer inkorten of zijn verplichtingen verzwaren’. Dit zou dan ook opgaan voor
dergelijke bedingen in een arbeidsreglement.515
Aan de andere kant vinden we auteurs die de vraag negatief beantwoorden. Artikel 25
Arbeidsovereenkomstenwet heeft voor hen geen uitwerking op het gebied van de tucht. Het gaat
immers niet over een wijzigingsbeding. De tuchtstraf is gewoon het gevolg van een handeling of
houding van de werknemer waarvan hij op voorhand wist aan welke sancties hij zich bij overtreding
blootstelt. 516
Een andere strekking zegt dat artikel 25 Arbeidsovereenkomstenwet en artikel 6 §1, 6°
Arbeidsreglementenwet dwingende bepalingen zijn met eenzelfde juridische waarde, die beiden van
toepassing zijn binnen hun eigen domein. De eerste bepaling positioneert zich op het contractuele
vlak, de tweede op het tuchtrechtelijke plan. Een ernstige disciplinaire tekortkoming van een
werknemer rechtvaardigt de substantiële wijziging van de arbeidsovereenkomst en verantwoordt de
verdringing van het contractuele recht door het tuchtrecht.517
JANVIER schetst met dit overzicht de dualiteit en de onduidelijkheid in de rechtsleer met betrekking
tot de tuchtrechtelijke bevoegdheid van werkgevers.518
297. Er is dus geen eensgezindheid in de rechtspraak en rechtsleer over de beperkingen die de
artikelen 6 en 25 Arbeidsovereenkomstenwet opleggen aan de mogelijkheden tot het sanctioneren
van werknemers in de particuliere sector en bij de overheid. Er tekenen zich twee strekkingen af in
de rechtsleer over de verenigbaarheid van een tuchtrechtelijk systeem met de basisregels van het
arbeidsrecht. Sommigen zijn van mening dat het opleggen van een soort morele straf en het ontslag
de enige sanctiemogelijkheden zijn die verenigbaar zijn met het Belgisch arbeidsrecht. Andere
sancties zoals een schorsing zijn in hun optiek te kwalificeren als een eenzijdige en substantiële
wijziging van essentiële arbeidsvoorwaarden waaruit de vermoedelijke wil van de werkgever tot
eenzijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst af te leiden valt.
Andere auteurs zijn voorstander van een ruimer tuchtrecht. De disciplinaire macht vormt voor hen
het sluitstuk van de gezagsuitoefening. Als gezagsweigering niet gesanctioneerd wordt, dan is gezag
514
Cass. 14 oktober 1991, Arr. Cass. 1991-1992, concl. H. LENAERTS. 515
M. De Gols, J. Petit en C. Engels, bevestiging van Cass. 14 oktober 1991. 516
J. Steyaert. 517
V. Vannes, M. Detry en D. Castiaux. 518
R. JANVIER, ‘Een volwaardige tuchtregeling voor contractanten in overheidsdienst.’, TSR 2008, 246-254.
Anneleen Terryn
107
een louter theoretisch gegeven zonder verdere waarde. Deze auteurs zijn van oordeel dat
werkgevers sancties zoals de schorsing, overplaatsing en degradatie wel degelijk als
tuchtmaatregelen in het arbeidsreglement kunnen opnemen.519
298. Ik bekijk nu of de tuchtsancties uit het Gemeente- en OCMW-decreet voor statutairen
verenigbaar zijn met het Belgische arbeidsrecht. Met andere woorden of deze sancties opgelegd
kunnen worden aan contractuelen in overheidsdienst.520
De blaam
299. De blaam is een louter morele sanctie. Morele sancties worden als rechtmatig beschouwd, er
bestaat weinig controverse over omdat er geen direct materieel nadeel aan gekoppeld is. Deze
tuchtsanctie is dus toegelaten voor werknemers en meer specifiek voor contractuelen in
overheidsdienst.
De inhouding van salaris
300. Artikel 18 Arbeidsreglementenwet schrijft voor dat de inhouding van salaris een vijfde van het
dagloon niet mag overschrijden. Deze bepaling is niet van toepassing op de lokale besturen volgens
artikel 19 bis van deze wet. Artikel 23 Loonbeschermingswet legt een soortgelijke beperking op en is
van toepassing op contractuelen én statutairen in overheidsdienst.521 Geldboeten zijn niet betwist
daar de Arbeidsreglementenwet ze uitdrukkelijk vermeldt, hoewel ze een essentieel bestanddeel van
de arbeidsovereenkomst wijzigen. Een inhouding van salaris kan opgelegd worden aan een
contractueel personeelslid.
De schorsing
301. De schorsing zonder loonverlies beschouwt JANVIER als een morele sanctie, de schorsing met
loonverlies als een pecuniaire sanctie.
Enkele rechtsgeleerden hebben vragen bij de rechtsgeldigheid van de schorsing want er wordt een
essentiële voorwaarde gewijzigd. Een groot aantal rechtsgeleerden aanvaardt de rechtsgeldigheid
wel, op voorwaarde dat de arbeidsovereenkomst gedurende een (zeer) korte tijd geschorst wordt.
De uitvoering van de arbeidsovereenkomst wordt dan enkel geschorst om de juiste uitvoering van de
overeenkomst af te dwingen, er wordt eigenlijk geen wijziging aangebracht aan de voorwaarden van
de overeenkomst.522
Deze sanctie doet volgens DORSSEMONT een frictie ontstaan met de verplichting die artikel 20 1°
Arbeidsovereenkomstenwet oplegt aan werkgevers om werknemers te doen arbeiden op de wijze,
519
Aan de kant van de beperkte tuchtsancties vinden we I. Opdebeek, W. Appels en J. Ide en E. Doutrepont, aan de andere kant P. Humblet, V. Vannes en C. Engels, M. De Gols, J. Steyaert. R. JANVIER, ‘Een volwaardige tuchtregeling voor contractanten in overheidsdienst.’, TSR 2008, 240-241. 520
Idem, 246-260. 521
Artikel 1, 1° stelt met werknemers gelijk: ‘de personen die anders dan krachtens een arbeidsovereenkomst tegen loon arbeid verrichten onder het gezag van een andere persoon’. 522
M. De Gols, C. Engels, P. Humblet, J. Petit, J. Steyaert,…
Anneleen Terryn
108
de tijd en de plaats zoals overeengekomen. Een clausule in het arbeidsreglement die de schorsing als
een disciplinaire sanctie erkent, is volgens hem een nietig beding dat de rechten van de werknemer
inkort of zijn verplichtingen verzwaart op een wijze die strijdig is met artikel 6
Arbeidsovereenkomstenwet.523 JANVIER wijst erop dat er moet onderzocht worden of de verplichting
van de werkgever om arbeid te verschaffen al dan niet ondergeschikt is aan zijn recht op
gezagsuitoefening.
Er bestaat geen uitdrukkelijke wetsbepaling in het arbeidsrecht die de duur van de schorsing
limiteert. De arbeidshoven hanteren in geschillen in de particuliere sector elk hun eigen maatstaven
om te bepalen welke termijn door de beugel kan. Zo oordeelde het arbeidshof te Luik in 1985 dat
een schorsing van tweemaal drie dagen kon, in 1998 besliste datzelfde hof dat een schorsing van één
maand onwettig is omdat een essentieel bestanddeel gewijzigd werd. In 2000 oordeelde hetzelfde
hof dat een schorsing van dertig dagen rechtsgeldig was… 524
Voor statutairen ligt de begrenzing voor schorsing vast op zes maanden. Dit zou mijns inziens gezien
de rechtspraak van de arbeidshoven onaanvaardbaar zijn in de particuliere sector.
De afzetting
302. De afzetting met haar zware repercussies op pensioenvlak is een uitdovende straf. Er wordt
afgeraden om deze straf te gebruiken, maar in theorie blijft ze bestaan. De Raad van State oordeelde
dat de afzetting als tuchtstraf voor een contractueel personeelslid van een OCMW onwettig was.525
Omdat deze straf in de praktijk nooit meer toegepast wordt, ga ik er niet dieper op in.
303. Ik kan dus besluiten dat een gemeentebestuur niet zomaar de tuchtregeling uit het
Gemeentedecreet kan toepassen op haar contractueel personeel zonder in strijd te zijn met het
Belgische arbeidsrecht.
§2. De praktijk…
304. DRIESEN beveelt de besturen aan om voor contractuelen vrede te nemen met de mogelijkheid
tot het geven van een onschuldige vermaning en het geven van ontslag bij ernstigere feiten.526
In de rechtspositieregeling van de gemeente Hooglede en de stad Roeselare staan geen bepalingen
over de tuchtregeling voor contractuelen en de mogelijke straffen. Het ontslag om dringende
redenen is wel uitvoerig toegelicht voor deze personeelsgroep. Men zal dus moeten kiezen tussen
een lichte vermaning of het radicale ontslag al naargelang de ernst van het feit.
523
F. DORSSEMONT, ‘De disciplinaire macht van de werkgever – op de grens van contract en instituut, l.c., 215. 524 Arbh. Luik 4 december 1985, J.T.T. 1987, 224.
Arbh. Luik 2 november 1998, Soc. Kron. 1999, 386. Arbh. Luik 18 december 2000, Soc. Kron. 2001, 456. 525
RvS 15 januari 1996, nr. 57.528. 526 I. DRIESEN, ‘Het bestraffen van contractuele personeelsleden en de wet van 8 april 1965 tot instelling van de
arbeidsreglementen’, Bin.B. 2004, nr. 37, 8.
Anneleen Terryn
109
§3. Slotbeschouwingen
Is een volwaardige tuchtregeling voor contractuelen in overheidsdienst wel mogelijk?
305. Zelfs indien de tuchtsanctie in het arbeidsreglement is opgenomen, kunnen enkel de minder
zware tuchtstraffen opgelegd worden aan een contractueel personeelslid. De tuchtstraf mag
namelijk geen eenzijdige wijziging inhouden van een essentieel contractsbestanddeel. Disciplinaire
sancties zoals geldboeten, een berisping of blaam kunnen dus wel. Als laatste redmiddel moet
overgegaan worden tot het ontslag, meestal om dringende redenen. RAUWS wijst erop dat het
ontslag gegeven door de overheid vaak een disciplinair karakter heeft.527
306. Ik kom terug op het begincitaat van JANVIER waarin ze stelt dat er een gebrek is aan
tussenvormen van tuchtsancties. Het ontslag is een uiterste straf voor personeelsleden in
contractueel dienstverband. De morele straf is een onbetwiste straf en kan dus ook voor deze
personeelscategorie gelden. Ertussen is er niets zodat contractuelen minder snel tuchtrechtelijk
gesanctioneerd worden omdat ontslag te drastisch lijkt, dan statutairen waarvoor een bestuur wel
over tussenvormen beschikt.528
307. JANVIER probeert een antwoord te vinden op de vraag of een volwaardige tuchtregeling voor de
contractuelen in overheidsdienst mogelijk is. Ze stelde een proeve van tuchtregeling voor
contractuelen in bij de Vlaamse gemeenten op omdat ze van oordeel is dat de keuze tussen
vermaning of ontslag té zwart-wit is, de stijging van het aantal contractuelen in overheidsdienst toch
niet te stoppen is en de meeste besturen pleiten voor een gelijkheid qua arbeidsvoorwaarden voor
statutaire en contractuele personeelsleden.
Ze opteert voor de blaam, het ontslag en twee tussenvormen: de schorsing voor maximaal zeven
dagen mét verlies van salaris en de inhouding van salaris voor maximum zes maanden tot 20% van
het jaarlijks brutobasisloon. Ze wenst de doorhaling of de volgens haar betere term ‘uitwissing’ van
de tuchtstraf eveneens in te voeren voor contractuelen.529
De beginselen van behoorlijk bestuur en motiveren…
308. De Arbeidsreglementenwet verplicht werkgevers niet om de disciplinaire sanctie formeel te
motiveren, met uitzondering van het ontslag om dringende redenen. Maar… iedere
overheidswerkgever is gebonden door de Wet Motivering Bestuurshandelingen en de algemene
beginselen van behoorlijk bestuur, zeker ten aanzien van zijn statutairen.
Over de toepasselijkheid van de beginselen van behoorlijk bestuur in de arbeidsverhouding tussen de
overheid en haar contractuele werknemers bestaat een discussie in de rechtsleer. Deze discussie
527
W. RAUWS, ‘Aansprakelijkheids- en tuchtregeling voor contractuelen bij de overheid’, l.c., 143 en 164. 528
R. JANVIER, ‘Tuchtregime voor contractanten in overheidsdienst: een (des)illusie?, l.c., 80. 529
R. JANVIER, ‘Een volwaardige tuchtregeling voor contractanten in overheidsdienst.’, TSR 2008, 236 en 313-318. Voor de proeve zelf, zie p. 319-329.
Anneleen Terryn
110
komt aan bod bij het ontslag.530 RAUWS pleit voor een ‘voorzichtige rechtstreekse toepassing’ en
JANVIER pleit –zonder echt te argumenteren waarom- voor een volledige implementatie.531
Als de overheid er in contractuele relaties toe gehouden is om deze beginselen en de wet Motivering
Bestuurshandelingen te respecteren, dan zal de tuchtoverheid moeten expliciteren op basis van
welke motieven ze een tuchtsanctie wenst op te leggen. In het raam van de algemene beginselen van
behoorlijk bestuur zal vooral de hoorplicht belangrijk zijn.
309. Naar Belgisch recht werd niet uitdrukkelijk verzien in een recht voor de werknemer om
voorafgaand aan het opleggen van een disciplinaire sanctie gehoord te worden. Een werkgever is een
werknemer in de uitvoering van zijn disciplinaire macht steeds ‘eerbied en achting’ verschuldigd. Het
lijkt DORSSEMONT contradictorisch met dit beginsel om een werknemer disciplinair te sanctioneren
zonder hem vooraf gehoord te hebben.532 Doordat het Europees Hof voor de Rechten van de Mens
artikel 6.1 EVRM van toepassing ziet op disciplinaire procedures, lijkt het hoorrecht gerespecteerd te
moeten worden.533
530
Hoofdstuk 6 Ontslag, Afdeling III en eerder Deel II, Hoofdstuk 3. 531
W. RAUWS, ‘Aansprakelijkheids- en tuchtregeling voor contractuelen bij de overheid’, in: M. DE VOS en I. PLETS (eds.), Contractuele tewerkstelling in de overheid, Brugge, Die Keure, 2005, p. 156-163. R. JANVIER, ‘Een volwaardige tuchtregeling voor contractanten in overheidsdienst.’, TSR 2008, 310-311. 532
F. DORSSEMONT, ‘De disciplinaire macht van de werkgever – op de grens van contract en instituut, l.c., 230. 533
Zie afdeling II §10 van dit hoofdstuk.
Anneleen Terryn
111
Afdeling IV. Het OCMW-personeel
310. Voor de inwerkingtreding van het OCMW-decreet gold voor deze personeelsleden de
tuchtregeling van de Nieuwe Gemeentewet, die toen al niet meer toepasselijk was voor het statutair
personeel van de Gemeente. Het huidige OCMW-decreet (artikelen 117-143) voorziet in identiek
dezelfde tuchtregeling als het Gemeentedecreet. De geschetste regeling geldt dus eveneens enkel
voor het statutaire personeel. De Beroepscommissie voor Tuchtzaken is vandaag ook bevoegd voor
beroepen van statutaire OCMW-personeelsleden.
§1. Bijkomende geheimhoudingsplicht
311. Op alle personen die krachtens de wet of het decreet de besloten vergaderingen van de raad
van maatschappelijk welzijn, het vast bureau en de bijzondere comités bijwonen rust een
bijkomende geheimhoudingsplicht. Personeelsleden van het OCMW komen immers dagelijks in
contact met persoonlijke dossiers vol vertrouwelijke informatie. Er kan strafrechtelijk vervolgd
worden wegens schending van het beroepsgeheim overeenkomstig artikel 458 van het
Strafwetboek.534
§2. Contractuele personeelsleden in dienst van het OCMW
312. De situatie voor contractuele personeelsleden van het OCMW is even onduidelijk als die van de
contractuele personeelsleden in de gemeenten. Voor de rust-en verzorgingsinstellingen van het
OCMW is het hoofdstuk ‘straffen’ van de Arbeidsreglementenwet wel van toepassing. Deze instelling
is immers een ‘openbare instelling die geneeskundige, profylactische of hygiënische verzorging
verleent’ en viel al voor de inwerkingtreding van artikel 19bis Arbeidsreglementenwet onder de
toepassing van deze wet. Dit heeft een aantal gevolgen die niet gelden voor de andere contractuele
personeelsleden van het OCMW.
534
Artikel 40 §4 OCMW-decreet. Deze geheimhoudingsplicht voor iedereen die de vergadering bijwoont vinden we niet terug in het Gemeentedecreet. Enkel gemeenteraadsleden hebben geheimhoudingsplicht over wat in besloten zitting wordt besproken.
Anneleen Terryn
112
Afdeling V. Evaluatie ja! Tuchtprocedure neen!
Misschien is het zoals bij de opvoeding van een kind: belonen zal meer effect sorteren dan straffen,
maar heel af en toe is dat laatste onvermijdelijk. R. JANVIER535
§1. Rechtsleer
313. WEEKERS durft de vraag te stellen of de tuchtregeling -traditioneel bezaaid met schietijzers en
wolfsklemmen- nog werkelijk op zijn plaats is in een modern personeelsbeleid. Het probleem situeert
zich voor hem eveneens op het niveau statutairen - contractuelen. Ten aanzien van een contractueel
personeelslid kan enkel opgetreden worden bij werkelijk laakbaar gedrag en in essentie rest dan
enkel het ontslag om dringende redenen. Het doel van een gemeentebestuur is in de eerste plaats
besturen, het opsporen en bestraffen van misdrijven of laakbare praktijken maakt zijns inziens geen
deel uit van de ‘core business’ van het bestuur. Hij drukt de hoop uit dat de andere rechtsfiguren uit
het Gemeentedecreet (evaluaties, de deontologische code en de interne controle) voldoende
instrumenten aanreiken om een personeelsbeleid te voeren dat slechts in uiterst dringende nood
grijpt naar de tuchtprocedure.536
314. Sommige auteurs stellen zich de vraag of het evaluatiesysteem een goede vervanger is voor het
gedateerde tuchtsysteem. JANVIER heeft hier geen eenduidig standpunt over. Aan de ene kant is ze
voorstander van een duidelijk onderscheid tussen het op een stimulerende en belonende wijze
inzetten van een evaluatiesysteem, opdat dit door het personeel niet als een bedreigend, maar een
positief instrument van personeelsbeheer zou worden gepercipieerd en het sanctionerende
tuchtrecht. Aan de andere kant valt niet te ontkennen dat de evaluatiecyclus onmiskenbaar een
aantal merites heeft naar de snelheid van de mogelijkheid om een ongewenst gedrag op korte
termijn om te buigen, gepaard gaande met een minder loodzware procedure in vergelijking met die
in tuchtzaken.537
315. JANVIER stelt een positieve trend vast bij de meerderheid van de overheidsdiensten om werk te
maken van een volwaardige evaluatiecyclus. Er zijn evaluatiegesprekken om een oordeel te vormen
over de betrokkene en bij voorkeur ook functioneringsgesprekken om personeelsleden bij te sturen
op bepaalde punten. Ze stelt -terecht- de vraag of het wel aangewezen is om het evaluatiegebeuren
aan te grijpen om via indirecte weg sommige lichte tuchtvergrijpen te sanctioneren.538
316. OPDEBEEK wijst eveneens op de grijze zone tussen tucht en evaluatie. Via het tuchtrecht wordt
een schuldig gedrag gesanctioneerd. De evaluatie is geen sanctiemiddel, maar een motiverend
instrument ter begeleiding van de personeelsleden in hun functioneren binnen het bestuur. De
evaluatie weegt af in hoeverre de vooropgestelde doelstellingen zijn bereikt en of het personeelslid
beantwoordt aan zijn functieomschrijving. Een negatieve evaluatie is dan ook geen tuchtstraf.
535
R. JANVIER, ‘Tuchtregime voor contractanten in overheidsdienst: een (des)illusie?, in: S. LUST en P. LUYPAERS, (eds.), Tucht en deontologie: (in)effectiviteit van het tuchtrecht ter handhaving van de waardigheid van het ambt, Brugge, Die Keure, 2007, 82. 536 B. WEEKERS, ‘Het statuut van het gemeentepersoneel’, Themis 2007, nr. 44, 99-100. 537
R. JANVIER, ‘Tuchtregime voor contractanten in overheidsdienst: een (des)illusie?, l.c., 82-83. 538
R. JANVIER, ‘Een volwaardige tuchtregeling voor contractanten in overheidsdienst.’, TSR 2008, 317.
Anneleen Terryn
113
In de praktijk is het volgens haar meestal wel duidelijk of tegen een ambtenaar via een tuchtsanctie
dan wel via een negatieve evaluatie moet worden opgetreden. Soms zullen er toch raakvlakken
tussen beide zitten die voor problemen kunnen zorgen. In geval van slecht functioneren of
ondermaats presteren van een ambtenaar is het in de praktijk niet steeds duidelijk welke weg
gevolgd moet worden. Ongunstige evaluaties van personeelsleden, gevolgd door een niet-
tuchtrechtelijk ontslag, kunnen als gevolg hebben dat minder tuchtrechtelijk moet opgetreden
worden.539
§2. Rechtspraak Raad van State
317. De Raad van State omschreef de verhouding tussen tucht en evaluatie in enkele arresten. De
evaluatie van een personeelslid staat in principe los van een tuchtvervolging. Het is echter niet
uitgesloten dat bepaalde ongunstige feiten die negatief afkleuren op de evaluatie ook aanleiding
kunnen geven tot het instellen van een tuchtvervolging.
318. Er wordt afbreuk gedaan aan de rechten van verdediging van een tuchtrechtelijk vervolgd
personeelslid als geen rekening meer gehouden wordt met zijn argumenten en verweer na het
formeel instellen van de tuchtvervolging om de loutere reden dat hij eerder een persoonlijke nota in
de evaluatieprocedure over dezelfde feiten onbeantwoord liet. De finaliteit van de evaluatie- en
tuchtprocedures is namelijk fundamenteel verschillend. Het tuchtrecht beoogt sanctionerend op te
treden in gevallen van tekortkoming aan de beroepsplichten. Evaluatie daarentegen beoogt het
functioneren van het individuele personeelslid binnen de organisatie te optimaliseren. De evaluatie is
geen sanctiemiddel, maar een motiverend instrument ter begeleiding van de personeelsleden in hun
functioneren binnen het bestuur. De evaluatie weegt af in hoeverre de vooropgestelde
doelstellingen zijn bereikt en of het personeelslid beantwoordt aan zijn functieomschrijving.
Het stilzitten van een personeelslid met betrekking tot een nota van zijn evaluator mag niet zover
doorwerken dat hij over de feitelijke grondslag van wat plots een tuchtvergrijp geworden is en de
bewijsvoering ervan niet meer toegelaten wordt tot enig verweer.540
319. Een tekortkoming aan de doelstellingen en functiebeschrijving kan zo ernstig zijn dat hiervoor
een tuchtstraf moet worden opgelegd. Dit heeft dan geenszins tot gevolg dat met die tuchtstraf de
tekortkoming is verontschuldigd of uitgewist, met die feiten en met die tuchtstraf kan bijgevolg nog
rekening gehouden worden bij de evaluatie.541 Een negatieve evaluatie kan dus gebaseerd zijn op
gegevens die reeds eerder werden gesanctioneerd door een tuchtstraf. Een negatieve evaluatie en
een tuchtstraf kunnen bijgevolg gecumuleerd worden voor dezelfde feiten, zonder dat dit een
schending uitmaakt van het non bis in idem beginsel. De negatieve evaluatie is namelijk geen tweede
sanctie voor dezelfde feiten.542
539
I. OPDEBEEK, ‘De (in)effectiviteit van het tuchtrecht in de lokale besturen’, in: LUST, S. en LUYPAERS, P. (eds.), Tucht en deontologie: (in)effectiviteit van het tuchtrecht ter handhaving van de waardigheid van het ambt, Brugge, Die Keure, 2007, 55-57 en 61-62. 540
RvS 23 april 2009, nr. 192.577 (Neiss), TGem. 2010, 49-51. 541
I. OPDEBEEK, ‘De (in)effectiviteit van het tuchtrecht in de lokale besturen’, l.c., 56. 542
RvS 25 januari 2007, nr. 167.117 (Moons), TGem. 2007, 301-306, noot. I. OPDEBEEK.
Anneleen Terryn
114
320. Het is ook niet uit te sluiten dat het gedrag van een personeelslid aanleiding kan geven tot een
ongunstige evaluatie, ook al heeft een tuchtprocedure die wegens dat gedrag werd ingeleid niet
geleid tot een tuchtsanctie. Als de tuchtprocedure zonder gevolg bleef omdat de tekortkoming niet
bewezen blijkt te zijn, dan bewijst dit, eventueel met terugwerkende kracht, dat hetzelfde gedrag
ook geen ongunstige evaluatie kan verantwoorden. In dit geval mist de evaluatie namelijk een
deugdelijke materiële grondslag en moet zij worden vernietigd.543
321. De conclusie die hieruit getrokken kan worden is dat, gelet op hun verschillende finaliteit, een
combinatie mogelijk is van een negatieve evaluatie en een tuchtstraf voor dezelfde feiten, maar dat
voorzichtigheid geboden is bij de verwijzing van eventuele tuchtfeiten en/of tuchtstraffen als
(mede)grondslag voor de evaluatie.544
§3. Slotbedenking
322. De evaluatie geldt voor alle personeelsleden van de lokale besturen545, maar is mijns inziens
geen doeltreffend middel om personeelsleden te sanctioneren.
De gemeente Hooglede wijst erop dat zij geen tuchtregime hebben voor contractuelen, maar dat zij
wel mogelijkheden hebben ingebouwd in de evaluatieprocedure om hen te sanctioneren. In
tegenstelling tot de meeste gemeenten verbonden zij geen ontslag aan twee ongunstige evaluaties,
maar enkel een loonbevriezing. In artikel 50 van de rechtspositieregeling van de gemeente Hooglede
lezen we ‘Het personeelslid met een ongunstig evaluatieresultaat ondergaat een blokkering van de
eerstvolgende periodieke salarisverhoging en heeft geen recht op de volgende salarisschaal van de
functionele loopbaan, ook al heeft het de vereiste schaalanciënniteit. Het personeelslid krijgt die salarisschaal
pas als het een volgende evaluatieperiode afsluit met een gunstig evaluatieresultaat.’
We zien dat de gemeente Hooglede een soort van geldboete, toelaatbaar onder de
Arbeidsovereenkomstenwet, heeft ingebouwd. Dit is een slimme aanpak om een tussenstap in te
bouwen tussen de vermanende vinger en het ontslag.
323. Tegen evaluatie kan beroep aangetekend worden bij een beroepscommissie die samengesteld is
uit leden van het managementteam met uitzondering van de gemeentesecretaris.546 Als het
betrokken personeelslid niet akkoord is met de beslissing van dat orgaan, dan kan hij naar de Raad
van State stappen. Tegen tuchtbeslissingen staat voor statutairen een beroep open bij de
gespecialiseerde Beroepscommissie Tuchtzaken dat zich dagdagelijks bezig houdt met tuchtzaken. De
vraag is of dezelfde adequate behandeling verzekerd kan worden door een beroepscommissie die
samengesteld is door leden van het gemeentebestuur zelf…
324. Tucht en evaluatie zijn volgens mij twee onderscheiden zaken die goed gescheiden moeten
blijven. Jammer genoeg lijkt de (Hoogleedse) praktijk uit te wijzen dat de evaluatieprocedure
aangegrepen wordt als een mogelijkheid om tuchtrechtelijk te sanctioneren. Maar dat kan hen niet
echt kwalijk genomen worden aangezien er geen duidelijke sanctiemechanismen voor contractuelen
543
RvS 21 december 2006, nr. 166.228 (Uyttenhove). 544
I. OPDEBEEK, ‘De schemerzone tussen evaluatie en tucht’, TGem. 2007, 306. 545
Artikelen 113-115 Gemeentedecreet. 546
Artikel 50 Rechtspositiebesluit Gemeente- en Provinciepersoneel van 7 december 2007.
Anneleen Terryn
115
in wetten ondergebracht zijn… In de gemeenten die het ontslag verbonden aan twee ongunstige
evaluaties blijft de situatie voor de contractuele personeelsgroep ongewijzigd: vermaning of ontslag!
Afdeling V. Tussenbesluit tucht
325. De tuchtregeling is een heel belangrijk onderdeel van de rechtspositie. Dit kunnen we zien aan
het aantal artikelen in het Gemeentedecreet en aan de omvang van dit hoofdstuk. De tuchtregeling
voor de statutaire personeelsleden van de lokale besturen ligt verspreid over het Gemeentedecreet
(OCMW-decreet) en de twee uitvoeringsbesluiten van de Vlaamse regering. Er is dus wat
sprokkelwerk nodig om een volledig inzicht te verwerven. Bovendien geldt de tuchtregeling van het
Gemeentedecreet niet voor alle personeelscategorieën: politie, brandweer en het gesubsidieerd
onderwijzend personeel hebben een eigen tuchtprocedure.
Er is dus een hele wirwar van normeringen. In de rechtsleer wordt vaak gewezen op het nadeel van
deze opsplitsing, maar volgens mij is er ook een belangrijk voordeel. Besluiten kunnen gemakkelijker
gewijzigd worden en er kan dus sneller ingespeeld worden op de noden van het moment. De
kinderziekten, die pas na een toepassing in de praktijk duidelijk worden, zoals termijnenproblematiek
bij de preventieve schorsing kunnen sneller opgelost kunnen worden. Het nadeel is dat men
gemakkelijk verloren kan lopen tussen de verspreide regelgeving, maar mits een beetje tijd en
zoekwerk is dat verholpen.
1. Maximale convergentie tussen statutairen en contractuelen?
De stelling dat een overheidswerkgever zijn tuchtrecht beter moet kunnen uitoefenen omwille van
de finaliteit van de publieke sector, het dienen van het algemeen belang, kan meteen ontkracht
worden. Contractuelen in overheidsdienst moeten hun rechtszekerheid over de tuchtregeling, net als
werknemers, zoeken in het arbeidsreglement. Hun tuchtrechtelijke situatie is hoogst onduidelijk
aangezien de Arbeidsreglementenwet niet volledig van toepassing is. Bovendien heerst heel wat
onzekerheid in rechtsleer en rechtspraak over wat een toelaatbare tuchtstraf is onder de
Arbeidsovereenkomstenwet.
Enkel de bepalingen uit de deontologische code gelden voor contractuelen, maar de
afdwingbaarheid hiervan is nihil zonder een adequaat tuchtrecht. We kunnen dus spreken over een
heuse tegenstelling met de tot in de puntjes uitgewerkte -doch ook complexe en tijdrovende-
regeling voor statutairen.
We kunnen dit illustreren aan de hand van de beroepsprocedure. Voor statutairen is de
beroepsmogelijkheid goed geregeld door het in het leven roepen van de Beroepscommissie voor
Tuchtzaken. Als enig beroepsorgaan kan worden gestreefd naar eenvormigheid, rechtszekerheid en
transparantie. Voor contractuelen blijft de deur van dit orgaan gesloten.
Het instellen van een tuchtregeling voor contractueel personeel dat geïnspireerd is op het disciplinair
statuut van het statutaire personeel zal meteen in strijd zijn met de dwingende bepalingen van de
Arbeidsovereenkomstenwet. Dit is een gevolg van het gefederaliseerde België: de lokale besturen
behoren tot de bevoegdheid van het Vlaams Gewest en het arbeidsrecht is een federaal gegeven.
Anneleen Terryn
116
Voorstanders van het eenheidsstatuut vinden in de gebrekkige tuchtregeling voor contractuelen in
overheidsdienst zeker een argument in hun pleidooi. Voor de ene (statutair) geldt het tuchtrecht en
voor de andere (contractueel) enkel de ontslagmogelijkheden geboden door de
Arbeidsovereenkomstenwet. Het ene personeelslid zal dus zwaarder of helemaal niet gesanctioneerd
worden voor eenzelfde feit. De vraag is hoe dit te rijmen valt met een efficiënt personeelsbeheer.
2. Zijn er opmerkelijke verschillen tussen gemeenten en OCMW’s?
Voor alle statutaire personeelsleden die wel onder de tuchtregeling van het Gemeentedecreet vallen
is de procedure nagenoeg dezelfde en voor beide lokale besturen is de procedure identiek. Zowel
een gemeentesecretaris als een statutair aangesteld maatschappelijk werker in een OCMW
doorlopen hetzelfde proces, enkel de bevoegde tuchtoverheid verschilt.
Er zijn voor de OCMW’s enkele specifieke opmerking in verband met de geheimhoudingsplicht en de
toepassing van het hoofdstuk Straffen uit de Arbeidsreglementenwet, zoals eerder geschetst.
3. Klein (Hooglede) vs. groot (Roeselare): verschillend? Ruimte voor lokaal maatwerk?
De tuchtregeling is niet wijzigbaar op maat van de gemeente, de bepalingen zijn duidelijk en
onwrikbaar. Dit is logisch want er moet rechtszekerheid zijn voor het statutair personeel. Op het
niveau van de contractuelen is er eveneens weinig speelruimte voor een eigen beleid door het
arbeidsrecht.
4. Moderner personeelsbeleid in de lokale besturen?
De vraag die vaak gesteld wordt is of ‘tucht’ nog op zijn plaats is in een modern personeelsbeleid. Het
tuchtrecht is iets typisch voor de overheid, dat we niet terugvinden in de privésector.
Evaluatieregelingen zijn wel modern. Sommigen zijn van oordeel dat de evaluatieprocedure, de
deontologische verplichtingen en de interne controle zwaar genoeg doorwegen, waardoor de
tuchtprocedure afgeschaft kan worden.
De evaluatieregeling uit het Gemeentedecreet heeft als voordeel dat ze geldt voor alle
personeelsleden. Het lokale bestuur kan dit ook gebruiken om een negatief signaal te geven aan een
‘niet goed functionerend’ contractueel personeelslid. De evaluatie zou mijns inziens niet gebruikt
mogen worden als tuchtinstrument, enkel als een richtingaanwijzer en als een middel om goed
gedrag te belonen. De mogelijkheid van het Rechtspositiebesluit om een sanctie te verbinden aan
twee negatieve evaluaties zet de deur naar tuchtrechtelijk sanctioneren -zonder de verplichting de
naleving van de tuchtregels- echter op een kier. In de evaluatieprocedure draait soms men cirkels in
hetzelfde bestuur. De beroepscommissie is geen onafhankelijk orgaan maar bestaat uit de collega’s
van het betrokken personeelslid.
Op de vraag of er nog nood is aan een tuchtregeling in het modern personeelsbeleid van de lokale
besturen antwoord ik bevestigend. Op de vraag of het wenselijk is dat een negatieve evaluatie kan
gevolgd worden door een tuchtprocedure antwoord ik ook ja. Maar op de vraag of evaluatie een
vervangmiddel mag zijn voor de tuchtprocedure besluit ik neen.
Anneleen Terryn
117
Hoofdstuk 6
Ontslag
326. Zoals eerder vermeld is het aanstellende orgaan tevens bevoegd voor het ontslag. In de meeste
gevallen is het dus het college van burgemeester en schepenen die ontslaat.
Afdeling I. Principe van vastheid van tewerkstelling voor statutairen
327. Statutairen genieten de vastheid van tewerkstelling. Dit houdt in dat de omstandigheden waarin
eenzijdig een einde gemaakt wordt aan de arbeidsrelatie limitatief opgesomd staan in de
rechtpositieregeling. De vastheid van tewerkstelling wordt gezien als een compensatie voor de
eenzijdige wijzigbaarheid van het statuut. Contractuelen moeten het doen met het arbeidsrecht,
zonder enige bijkomende bescherming.
328. De procedurevoorschriften voor het ontslag zijn in het Rechtpositiebesluit eerder beperkt
gehouden. De raden zullen zelf waar nodig vorm moeten geven aan hun ontslagregeling op een wijze
die de gelijke behandeling en de rechtszekerheid garandeert.547
Afdeling II. Mogelijkheden voor beëindigen arbeidsrelatie met
statutair personeelslid
§1. Het verlies van de hoedanigheid van statutair personeelslid
329. Met behoud van de toepassing van andere wettelijke en decretale bepalingen kan niemand de
hoedanigheid van statutair personeelslid verliezen, behalve in de gevallen bepaald door het
Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel.548 Met de wettelijke bepalingen worden deze beoogd over
de definitief vastgestelde ongeschiktheid om medische redenen na een langdurige afwezigheid
wegens ziekte en de vroegtijdige invaliditeit. Beide worden vastgesteld door de bevoegde federale
gezondheidsdienst, Medex, en behoren tot de bevoegdheid van de federale overheid. De bedoelde
decretale bepalingen zijn deze uit het Gemeentedecreet over het ambtshalve ontslag om
tuchtredenen.
330. Artikel 104 van het Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel bepaalt wanneer er ambtshalve
een einde gemaakt wordt aan de hoedanigheid van statutair personeelslid.
De afschaffing van betrekkingen staat niet vermeld in de opsomming van artikel 104. Het feit dat een
statutair personeelslid zijn betrekking verliest, geeft dus geen aanleiding tot het verlies van de
hoedanigheid van statutair personeelslid en tot het ambtshalve ontslag. De oplossingen voor het
547
Verslag aan de Vlaamse regering bij het Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel, 93. 548
Artikel 103 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel.
Anneleen Terryn
118
wegvallen van de betrekking zijn dan het behoud ervan in overgangsregeling, de onmiddellijke
ambtshalve herplaatsing of de disponibiliteit wegens ambtsopheffing.549
A. Mogelijkheden voor verlies van de hoedanigheid van statutair
personeelslid550
1° Onregelmatig aangestelde personeelsleden
331. Onregelmatig aangestelde personeelsleden zijn personeelsleden waarvan hun statutaire
aanstelling onregelmatig werd bevonden, bijvoorbeeld omdat ze niet voldoen aan
diplomavoorwaarden of aan een andere aanwervingsvoorwaarde.
Er wordt ambtshalve een einde gemaakt aan de hoedanigheid van statutair personeelslid als de
statutaire aanstelling onregelmatig werd bevonden binnen de termijn voor beroep tot
nietigverklaring bij de Raad van State -zestig dagen- of, als er een zodanig beroep is ingesteld, tijdens
de procedure. Het verlies van de hoedanigheid van statutair personeelslid kan geen aanleiding meer
geven tot het geven van een ambtshalve ontslag eens die datum verstreken is, tenzij er sprake is van
arglist of bedrog vanwege het betrokken personeelslid.
2° Verlies van nationaliteit, burgerlijke en politieke rechten of medische ongeschiktheid
332. Het personeelslid is volgens het verslag aan de Vlaamse regering zelf verantwoordelijk voor het
verlies van de benodigde nationaliteit. Het verlies van één enkel recht van de burgerlijke of politieke
rechten is voldoende voor het ontslag van ambtswege. Met medische ongeschiktheid wordt de
ongeschiktheid bedoeld die door Medex behoorlijk vastgesteld werd nadat het personeelslid zijn
ziektekrediet heeft opgebruikt.
3° Niet toegestane afwezigheid van meer dan tien dagen
333. Het statutaire personeelslid dat zonder geldige reden de werkpost verlaat of na een toegelaten
afwezigheid zonder geldige reden het werk niet meer hervat na meer dan tien dagen ziet zijn
statutaire hoedanigheid beëindigd. Het ontslag van ambtswege steunt dan op de premisse dat het
personeelslid op eigen initiatief uit dienst is getreden. Het ontbreken van een ‘geldige reden’ is
doorslaggevend. Het ontbreken van een attest of van informatie vanwege het personeelslid kan niet
zomaar gelijkgesteld worden met het ‘ontbreken van een geldige reden’. Een en ander kan immers
het gevolg zijn van overmacht.
4° Verlies van het recht om een openbaar ambt uit te oefenen
334. Bepaalde straffen houden automatisch het verlies in van het recht om een openbaar ambt uit te
oefenen. In andere gevallen is het verlies van dat recht een gevolg van een uitspraak van een hof of
rechtbank.
549
Verslag aan de Vlaamse regering bij het Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel, 94-95. 550
Verslag aan de Vlaamse regering bij het Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel, 94-95.
Anneleen Terryn
119
B. Verbrekingsvergoeding en opzeggingstermijn
335. De raad kan enkel een verbrekingsvergoeding vaststellen als de onregelmatige aanstelling van
het statutaire personeelslid niet het gevolg is van een arglist of bedrog vanwege dat personeelslid.
De raad bepaalt dan de hoogte van die verbrekingsvergoeding in verhouding tot de duur van de
statutaire tewerkstelling. De raad kan zich daarvoor inspireren op de verbrekingsvergoeding die op
contractuele bedienden van toepassing is, maar dat is dus geen verplichting.
336. De gemeente Hooglede koos ervoor om de regeling voor haar statutairen af te stemmen op die
van contractuelen. Het statutaire personeelslid van wie de onregelmatige aanstelling niet te wijten is
aan een arglist of bedrog, ontvangt een verbrekingsvergoeding waarvan het bedrag op gelijkaardige
wijze berekend wordt als de berekening die geldt voor een gelijkaardige functie waarop de
Arbeidsovereenkomstenwet van toepassing is. Die vergoeding staat in verhouding tot de duur van de
statutaire tewerkstelling, zijnde drie maanden per begonnen schijf van vijf jaar effectieve
tewerkstelling.551
De stad Roeselare nam een gelijkaardige bepaling op zonder te verwijzen naar de
Arbeidsovereenkomstenwet: ‘Het bedrag van deze verbrekingsvergoeding is gelijk aan het loon van drie
maanden, als het statutaire personeelslid op de datum dat het ontslag ingaat in het totaal geen vijf jaar
dienstanciënniteit bij een overheid heeft. Voor elke periode van vijf jaar dienstanciënniteit bij een overheid
wordt het bedrag verhoogd met het loon van drie maanden’.552
337. In ander gevallen dan de onregelmatige aanstelling kan het ambtshalve ontslag niet gepaard
gaan met een opzeggingstermijn of een verbrekingsvergoeding. Met uitzondering van de medische
ongeschiktheid die dan ook gevolgd wordt door een pensionering, gaat het immers om een fout of
zelfs een zware tuchtfout waarvoor het personeelslid zelf verantwoordelijk is, aldus het verslag aan
de Vlaamse Regering.553
C. Rol van de aanstellende overheid
338. De aanstellende overheid stelt het verlies van de hoedanigheid van statutair personeelslid vast
en beslist tot het ontslag van het betrokken personeelslid. Het personeelslid moet vooraf gehoord
worden. Dit beschermt hem tegen willekeur of een onzorgvuldige ontslagbeslissing. Als de feiten
echter onomstotelijk vaststaan, dan verandert het horen niets aan de gevolgen ervan en heeft de
overheid geen appreciatierecht over het verlies van de hoedanigheid van statutair personeelslid.
Het ontslag wordt met een aangetekende brief betekend en als de wet van 20 juli 1991 houdende
sociale en diverse andere bepalingen van toepassing is, dan moet het personeelslid geïnformeerd
worden over alle verplichtingen die uit deze wet voortvloeien. Dit om te voorkomen dat het
betrokken personeelslid louter door een gebrek aan informatie de toegang tot de bepaalde
socialezekerheidsbijdragen554 zou verliezen.555
551
Artikel 112 rechtspositieregeling Hooglede. 552
Artikel 140 §1 laatste lid rechtspositieregeling Roeselare. 553
Artikel 105 §1 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel. Verslag aan de Vlaamse regering bij het Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel, 96. 554
Betalingen van de noodzakelijke bijdragen voor de toegang tot het stelsel van de werkloosheid, van de ziekteverzekering sector uitkeringen en van de moederschapsverzekering, inschrijving als werkzoekende binnen dertig dagen of inlevering van het attest van ziekte of invaliditeit.
Anneleen Terryn
120
D. Het OCMW
339. De raad voor maatschappelijk welzijn heeft alleen de bevoegdheid om de regels met betrekking
tot het verlies van de hoedanigheid van statutair personeelsleden uit de specifieke diensten vast te
stellen. Het Rechtspositiebesluit OCMW-personeel bepaalt echter dat deze regels vastgesteld
moeten worden in overeenstemming met de regels daarover in het rechtspositieregeling van het
gemeentepersoneel.556
Er is dus geen vrijheid voor het OCMW omdat er een gelijkstelling beoogd wordt voor het gehele
OCMW-personeel. Het personeel dat een betrekking heeft die ook bestaat bij de gemeente, valt
onder de gemeentelijke rechtspositieregeling en het specifieke personeel moet de bepalingen uit de
rechtpositieregeling van het personeel overnemen.557 De Vlaamse regering zag geen motieven om in
deze aangelegenheid een gedifferentieerd beleid te voeren.558
§2. De definitieve ambtsneerlegging van het statutaire personeelslid
340. Er zijn twee zaken die aanleiding geven tot de definitieve ambtsneerlegging van het statutair
personeelslid op proef, namelijk het vrijwillige ontslag en de definitief vastgestelde
beroepsongeschiktheid na de ongunstige tussentijdse evaluatie of eindevaluatie van de proeftijd.559
Het vast aangestelde statutaire personeelslid legt definitief het ambt neer door de ambtsneerlegging
als gevolg van de pensioenwetgeving560, door het vrijwillig ontslag en na de definitief vastgestelde
beroepsongeschiktheid na een ongunstige evaluatie.561
341. De OCMW’s moeten opnieuw de regeling uit de rechtspositieregeling van het
gemeentepersoneel overnemen.562
Wet van 20 juli 1991 houdende sociale en diverse bepalingen, BS 1 augustus 1991. Deze wet maakt het mogelijk voor ambtenaren om een werkloosheidsvergoeding te krijgen. De tewerkstellende overheid moet onder andere de werkgevers en werknemersbijdragen regulariseren voor de referteperiode die de gewezen ambtenaar, gelet op zijn leeftijdsgroep, normaal moet vervullen om toegelaten te worden tot de werkloosheidsverzekering. De wet heeft wel een zeer beperkt toepassingsgebied (artikel 7), want ze staat enkel open voor statutairen wiens arbeidsverhouding ‘een einde neemt omdat zij eenzijdig wordt verbroken door de overheid of omdat de benoemingsakte wordt vernietigd, ingetrokken opgeheven of niet vernieuwd’. M. DE VOS en I. DE WILDE, ‘Veranderingsmanagement en personeelsbeleid in een overheidscontext’, in: M. DE VOS en I. PLETS (eds.), Contractuele tewerkstelling in de overheid, Brugge, Die Keure, 2005, 107. 555
Artikel 105 §2 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel. Verslag aan de Vlaamse regering bij het Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel, 96. 556
Artikel 73 Rechtspositiebesluit OCMW-personeel. 557
Artikel 104 §5 OCMW-decreet. 558
Verslag aan de Vlaamse regering bij het Rechtspositiebesluit OCMW-personeel, 54. 559
Artikel 106 §1 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel. 560
Federale regels die niet behandeld worden in het Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel. 561
Artikel 106 §2 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel. 562
Artikel 74 Rechtspositiebesluit OCMW-personeel.
Anneleen Terryn
121
A. Vrijwillig ontslag
342. Het statutair personeelslid dat vrijwillig ontslag neemt, moet het bestuur daarvan schriftelijk op
de hoogte brengen. De aanstellende overheid neemt dan kennis van dat ontslag en brengt het
personeelslid daarvan schriftelijk op de hoogte. De datum waarop het statutair personeelslid de
dienst effectief verlaat, wordt vastgesteld in onderling akkoord tussen het personeelslid en de
aanstellende overheid.563
Het Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel legt geen dwingende bepalingen over
opzeggingstermijnen op ‘die het personeelslid eenvoudigweg kan negeren door gewoon afwezig te
blijven of die zinledig worden bij een statutaire aanstelling bij een andere overheid.’ De ingebouwde
regeling zou de meeste garanties moeten bieden voor een afspraak die op een redelijke wijze met de
belangen en de concrete omstandigheden van beide partijen rekening houdt. Er wordt van beide
partijen verwacht dat ze daarvoor oog hebben en dat ze zich aan de afspraak houden.564
Met deze scherpe bewoordingen lijkt men uit het oog te verliezen dat het grootste deel van het
personeel van de lokale besturen contractueel is. Zij zijn wel onderworpen aan de dwingende –‘en
eenvoudig te negeren’- termijnen uit de Arbeidsovereenkomstenwet. Er kon een toenadering komen
tussen statutairen en contractuelen door hen aan dezelfde opzeggingstermijnen te onderwerpen,
maar de Vlaamse regering lijkt daar uitdrukkelijk niet voor te kiezen.
343. In Hooglede kiest men voor een vaste opzeggingstermijn van één maand, ongeacht de duur van
de tewerkstelling, aanvang nemend op de eerste van de maand volgend op de ontvangst van de
schriftelijke kennisgeving, behoudens onderlinge overeenkomst.565
Roeselare laat een onderling akkoord tussen het personeelslid en het college van burgemeester en
schepenen bepalend zijn. Indien geen akkoord wordt bereikt, wordt de termijn bepaald
overeenkomstig de minimale bepalingen uit de Arbeidsovereenkomstenwet.566
B. Definitief vastgestelde beroepsongeschiktheid
1° Statutaire personeelslid op proef
344. De raad moet opnieuw zelf de regels (opzeggingstermijnen en procedurevoorschriften)
vaststellen voor het ontslag wegens een definitief vastgestelde beroepsongeschiktheid van het
statutaire personeelslid op proef. Het moet daarbij rekening houden met de totale duur van de
proeftijd en de socialezekerheidsregeling die van toepassing is tijdens de proeftijd.
Het ontslag moet met een aangetekende brief, die de datum van uitwerking vermeldt, betekend
worden. Het personeelslid moet eveneens, in voorkomend geval, geïnformeerd worden over de
verplichtingen die voortvloeien uit de voornoemde wet van 20 juli 1991.567
345. Zowel Hooglede als Roeselare opteerden voor een opzeggingstermijn van één maand bij de
definitieve beroepsongeschiktheid van het statutair personeelslid op proef.
563
Artikel 107 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel. 564
Verslag aan de Vlaamse regering bij het Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel, 98. 565
Artikel 114 §2 rechtspositieregeling Hooglede. 566
Artikel 143 rechtspositieregeling Roeselare. 567
Artikel 108 §1 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel.
Anneleen Terryn
122
In de gemeente Hooglede neemt de opzeggingstermijn aanvang op de eerste van de maand, volgend
op de betekening. Tijdens de opzegtermijn mag het personeelslid gedurende een volledige dag of
twee halve dagen per week afwezig blijven met behoud van loon om ander werk te zoeken.568 In
Roeselare rekent men de opzeggingstermijn vanaf de dag waarop het ontslag werd betekend. Het
personeelslid mag er gedurende maximum twee halve dagen afwezig zijn om te solliciteren, op
voorwaarde dat de leidinggevende op de hoogte gesteld is.569
2° Vast aangesteld statutaire personeelslid
346. Het ontslag wegens een definitief vastgestelde beroepsongeschiktheid van een vast aangesteld
statutair personeelslid wordt met een aangetekende brief betekend. Daarbij wordt de datum van
uitwerking vermeld en wordt het personeelslid geïnformeerd over de verplichtingen uit de wet van
20 juli 1991.
De raad stelt de opzeggingstermijn vast en ongeacht de duur van de tewerkstelling bedraagt die ten
minste drie maanden. De raad kan bepalen dat het personeelslid dat langer dan vijf jaar in statutaire
dienst is bij het bestuur een opzeggingstermijn krijgt waarvan de duur in verhouding staat tot de
totale duur van de statutaire tewerkstelling. De opzeggingstermijn gaat in op de eerste dag van de
maand die volgt op de betekening van het ontslag.570
Er staat in het Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel dat ‘de totale duur van de statutaire
tewerkstelling’ in aanmerking kan worden genomen als het personeelslid langer dan vijf jaar in dienst
is bij het lokale bestuur. Daarmee wordt het mogelijk om de totale duur van de statutaire
tewerkstelling, ongeacht bij welke overheid, te verrekenen in de opzeggingstermijn. Het gebruik van
die mogelijkheid wordt aan het bestuur overgelaten. Het kan zich voor de totale duur van de
opzeggingstermijn inspireren op die van bedienden in de privésector, maar dit hoeft opnieuw niet.
De hoogte van het loon wordt in het Rechtspositiebesluit niet als relevante factor voor de
opzeggingstermijn vastgesteld, maar de raad kan dat op lokaal niveau doen.
347. De stad Roeselare hanteert een opzeggingstermijn van drie maanden als het personeelslid vijf
jaar of minder in statutaire dienst is bij het bestuur en ongeacht de hoogte van het loon en een
opzeggingstermijn van drie maanden per periode van vijf jaar statutaire dienst bij het bestuur.571
Deze opzeggingstermijn kan in onderling akkoord met het hoofd van het personeel ingekort worden.
Het personeelslid mag maximum twee halve dagen per week afwezig zijn om te solliciteren.572 De
gemeente Hooglede lijkt de modaliteiten voor het ontslag van een vast aangesteld statutair
personeelslid vergeten op te nemen in haar rechtspositieregeling.
348. De bepalingen in het Rechtpositiebesluit betreffen het uiterste minimum. De raden kunnen
eventueel nog bijkomende bepalingen opnemen over de status van het personeelslid tijdens de
opzeggingstermijn, over een eventuele inkorting van de opzeggingstermijn in onderlinge
overeenkomst en over de eventuele faciliteiten om naar ander werk te zoeken.573
568
Artikel 115 laatste lid rechtspositieregeling Hooglede. 569
Artikel 144 rechtspositieregeling Roeselare. 570
Artikel 108 §2 Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel. 571
Artikel 146 §2 rechtspositieregeling Roeselare. 572
Artikel 147 en 148 rechtspositieregeling Roeselare. 573
Verslag aan de Vlaamse regering bij het Rechtpositiebesluit Gemeentepersoneel, 98-99.
Anneleen Terryn
123
Afdeling III. Contractuelen en de Arbeidsovereenkomstenwet
349. De aanstellende overheid is bevoegd om het ontslag te geven van een contractueel
personeelslid. Alle ontslagvormen uit de Arbeidsovereenkomstenwet kunnen toegepast worden op
contractuelen. Net zoals voor werknemers uit de privésector moet het arbeidsreglement melding
maken van de dringende redenen die de verbreking van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigen.574
§1. Problematiek bevoegde orgaan voor ontslag om dringende redenen
350. Bij het ontslag om dringende redenen kunnen problemen rijzen met betrekking tot het voor het
ontslag bevoegde orgaan. Artikel 35 van de Arbeidsovereenkomstenwet verlangt dat de
ontslaggevende partij bewijst dat ze het onmiddellijk ontslag binnen de wettelijke vervaltermijn van
drie werkdagen heeft gegeven. Het vertrekpunt van deze termijn is de kennisname van de fout van
de wederpartij en van de begeleidende omstandigheden die deze tekortkoming een dringend
karakter verlenen. Volgens het Hof van Cassatie moet de besluitvorming van een rechtspersoon niet
zodanig georganiseerd worden dat het tot ontslag bevoegde orgaan binnen de drie werkdagen
kennis moet kunnen krijgen van de betrokken feiten.575 De kennisname door het voor ontslag
bevoegde orgaan kan zich later situeren, bijvoorbeeld op aangeven van de gemeentesecretaris. De
rechtspraak neemt aan dat er kennisname is in hoofde van het college van burgemeester en
schepenen op het moment dat het college vergadert en niet op het ogenblik van de kennisname van
de tekortkoming door een individueel lid van het college. De mededeling aan het bevoegde orgaan
moet wel binnen de kortst mogelijke termijn gebeuren.576
Het verdient de voorkeur om de gemeenteraad of het college van burgemeester en schepenen,
bevoegd om te ontslaan, zo snel mogelijk samen te laten komen en dus niet de eerstvolgende
normaal vastgestelde zitting af te wachten. De gemeenteraad komt minder frequent samen dan het
college van burgemeester en schepenen. Men moet situaties vermijden waarbij een gemeenteraad
bijeenkomt om over een ontslag wegens dringende reden te oordelen lang nadat het college van
burgemeester en schepenen in kennis gesteld was van de betrokken feiten. Dit brengt namelijk met
zich mee dat het betrokken personeelslid in dienst blijft tot het bevoegde orgaan een definitieve
beslissing neemt inzake het ontslag. Dit staat op gespannen voet met het onmiddellijk en definitief
karakter van een ontslag wegens dringende redenen. Het komt er dus voor de overheid op aan om,
zoals in de privésector, te zorgen dat er werkbare structuren voor handen zijn om een ontslagsituatie
op te vangen, door bijvoorbeeld delegatie aan één persoon in plaats van een collegiaal orgaan.577
351. Tot slot rest mij nog volgende bedenking. De partij die meer dan drie dagen na de feiten het
ontslag verleent, draagt de bewijslast dat haar die feiten ten vroegste drie werkdagen voor het
ontslag ter kennis kwamen. Dit is een heel moeilijke bewijslast om dragen. Een vonnis van de
arbeidsrechtbank te Hasselt toont dit aan. In deze zaak besloot het college van burgemeester en
574
Artikel 6 §1, 4° b) Arbeidsreglementenwet. 575
Cass. 28 november 1997, Arr. Cass.1978, 349, Cass. 24 juni 1996, Pas. 1996, I, 687, Cass. 7 december 1998, RW 1999-2000, 848. 576
Arbh. Luik 23 november 1999, Soc. Kron. 2001, 267. 577
W. RAUWS, ‘Aansprakelijkheids- en tuchtregeling voor contractuelen bij de overheid’, in: M. DE VOS en I. PLETS (eds.), Contractuele tewerkstelling in de overheid, Brugge, Die Keure, 2005, 164-166. S. RENETTE en J. PUT, ‘Ontslag wegens dringende reden van een contractueel aangeworven gemeentepersoneelslid’, noot bij Arbrb. Hasselt 26 oktober 2000, TGem. 2001, 254-262.
Anneleen Terryn
124
schepenen een contractueel personeelslid te ontslaan om dringende redenen. Het personeelslid
moest drie kubieke meter potgrond ophalen bij een firma, maar kreeg er vier mee. Hij vond er niets
beter op dan een kubieke meter bij hem thuis te storten. Er zaten elf dagen tussen de feiten en het
ontslag. De gemeente slaagde er niet in om te bewijzen dat de termijn van drie werkdagen voor het
geven van het ontslag om de dringende reden pas inging na de kennisname door het college van
burgemeester en schepenen en bijgevolg was niet voldaan aan de formele voorschriften voor ontslag
om dringende redenen.
§2. Problematiek van het motiveren van het ontslag
352. Er bestaat onenigheid in de rechtsleer en rechtspraak over de vraag of het ontslag van een
contractueel in overheidsdienst gemotiveerd moet worden of niet. Als uitloper daarvan wordt er ook
gediscussieerd over de vraag of de beginselen van behoorlijk bestuur doorwerken in contractuele
arbeidsrelaties en dan vooral bij het ontslag. Deze rechtsvraag situeert zich op het snijpunt van het
private arbeidsrecht en het bestuursrecht.578
Contractuelen vallen onder de het toepassingsgebied van de Arbeidsovereenkomstenwet. Deze wet
stelt de motivering van het ontslag, behalve in het geval van ontslag omwille van dringende
redenen579, niet verplicht. De ontslagmacht van de werkgever wordt altijd beperkt door het verbod
van misbruik van ontslagrecht. Arbeiders kunnen zich beroepen op artikel 63 van de
Arbeidsovereenkomstenwet dat het verbod van willekeurig ontslag bevat.
Sommigen argumenteren dat er ook bij het ontslag van contractuelen in overheidsdienst moet
gemotiveerd worden. Ik behandel hun motivering en daarna bekijk ik de visie van de tegenstanders.
A. Motiveren
353. De meeste rechtsgeleerden580 en rechtbanken581 verdedigen de visie dat het ontslag van een
contractueel in de publieke sector de motieven moet bevatten voor het ontslag. Vooral in de
Franstalige rechtspraak en rechtsleer aanvaardt men vrij algemeen dat de beginselen van behoorlijk
578 B. WEEKERS, ‘De ontslagbrief gericht aan een met een arbeidsovereenkomst met de gemeente verbonden
personeelslid: uitdrukkelijk motiveren of niet?’, TGem. 2005, 233. 579
Artikel 35 Arbeidsovereenkomstenwet. 580
D. CUYPERS, ‘Over ontslagmotieven, motiveringswet en rechtsmisbruik. Commentaar bij het arrest op 30 mei 2006 gewezen door het Arbeidshof Brussel’, Soc. Kron. 2007, 512-513; O. DEPRINCE, ‘Audition préalable et motivation du licenciement: un état de la question, quelques réflexions’, in: M. DUMONT (ed.), Le droit de travail dans tous ses secteurs, Luik, Anthemis, 2008, 142-147; M. DETRY en D. CASTIAUX, ‘Les contractuels et la discipline: Quelles spécificités’, in: J. JACQMAIN (ed.), Une terre de droit du travail: les services publics, Brussel, Bruylant, 2005, 227-230; A. FEYT, ‘La function publique de demain sera-t-elle de carrier ou d’emploi?’, themanummer ‘Le droit public suvrira-t-il à sa contractualisation?, Rev. Dr. ULB. 2006, 250-251 en 255-256; J. JACQMAIN, ‘Le licenciement des travailleurs contracuels dans les services publics: avec ou sans motivation formelle?, Soc. Kron. 2007, 515; S. RENETTE en J. PUT, ‘Ontslag wegens dringende redden van een contractueel aangeworven personeelslid, noot onder arbr. Hasselt 26 oktober 2000, TGem. 2001, 255-262. 581 Overzicht van de gepubliceerde rechtspraak: oa. Arbh. Brussel 26 november 2002, Soc. Kron. 2003, 458,
noot J. JACQMAIN, Arbh. Brussel 10 december 2003, JTT 2005, 185, Arbh. Brussel, 30 mei 2006, Soc. Kron. 2007, 522, Arbrb. Brussel 30 oktober 2000, JTT 2001, 52, Arbrb. Charleroi 18 juni 2007, JTT 2008, 172, noot S. GILSON, Arbrb Gent 10 november 2008 (juridat), Arbh. Luik 13 Januari 2006, JTT 2007, 252, Arbh. Luik 9 november 2007, JTT 2008, 73, Arbh. Luik 5 augustus 2008, JTT 2009, 14, Arbh. Luik 28 oktober 2008, JTT 2009, 43.
Anneleen Terryn
125
bestuur en de Wet Motivering Bestuurshandelingen ook moeten gelden in contractuele
overheidsverhoudingen. Het toepassingsgebied van de Wet Motivering Bestuurshandelingen is
volgens hen ruim. Aangezien er geen uitdrukkelijke uitzondering in deze wet voorzien is betreffende
de ontslagbeslissing van contractuelen is de wet ook op dit punt van toepassing. Een bijkomend
argument voor de voorstanders van de motivering is dat er bij de niet-toepassing van de Wet
Motivering Bestuurshandelingen een discriminatie ontstaat tussen statutairen en contractuelen,
personeelsleden van dezelfde werkgever.582 Tegenstanders van de motiveringsplicht kunnen dan
weer aanhalen dat er een andere discriminatie bestaat als motiveren wel moet, namelijk tussen
contractuelen en werknemers in de privésector.
354. Elke bestuurshandeling die uitgaat van een ‘bestuur’ moet uitdrukkelijk gemotiveerd worden.
De motivering moet afdoende zijn en verwijzen naar de feitelijke en juridische overwegingen die aan
de beslissing ten grondslag liggen.583 Artikel 1 van de Wet Motivering Bestuurshandelingen
verduidelijkt dat:
‘Voor de toepassing van deze wet moeten worden verstaan onder:
- Bestuurshandeling: de eenzijdige rechtshandeling met individuele strekking die uitgaat van een
bestuur en die beoogt rechtsgevolgen te hebben voor één of meer bestuurden of voor een ander
bestuur.
- Bestuur: de administratieve overheden als bedoeld in artikel 14 van de gecoördineerde wetten op de
Raad van State.
- Bestuurde: elke natuurlijke of rechtspersoon in zijn betrekkingen met het bestuur.’
Uit de eerste definitie is het logisch om volgende gedachte te ontwikkelen: het ontslag is een
eenzijdige rechtshandeling met individuele strekking die uitgaat van een bestuur en dat
rechtsgevolgen heeft voor één bestuurde. Als gevolg moet het ontslag van een contractueel in
overheidsdienst formeel gemotiveerd worden.584 De meeste arbeidsrechtbanken en –hoven
hanteren deze -simpele- gevolgtrekking om tot motiveren te besluiten zonder er verder al te veel
woorden aan vuil te maken.
355. Anderen zeggen dat er sprake is van een eenzijdige en uitdrukkelijk te motiveren
rechtshandeling en zijn de mening toegedaan dat die uitdrukkelijk te motiveren rechtshandeling de
-aan het opmaken en versturen van de ontslagbrief voorafgaande- ontslagbeslissing van het
bevoegde bestuursorgaan is en niet de ontslagbrief zelf. Beide rechtshandelingen zijn volgens
CUYPERS verschillend, maar samenhangend. Het ontslag en de voorafgaande bestuurshandeling
582
D. CUYPERS, ‘Over ontslagmotieven, motiveringswet en rechtsmisbruik’, Soc. Kron. 2007, 509. 583
Artikel 2 en 3 Wet Motivering Bestuurshandelingen. 584
D. CUYPERS, ‘Over ontslagmotieven, motiveringswet en rechtsmisbruik’, Soc. Kron. 2007, 511. J. JACQMAIN, ‘Le licenciement des travailleurs contractuels dans les services publics: avec ou sans motivation formelle?’, Soc. Kron. 2007, 514. A. FEYT, ‘La fonction publique de demain sera-t-elle de carrière ou d’emploi?’, in het themanummer ‘Le droit public survivra-t-il à son contractualisation’, Rev. Dr. ULB 2006, 250-251. O. DEPRINCE, ‘Audition préalable et motivation du licenciement: un état de la question, quelques réflexions’, in M. DUMONT (ed.), Le droit de travail dans tous ses secteurs, Luik, Anthemis, 2008, 150-153. M. DETRY en D. CASTIAUX, ‘Les contractuels et la discipline: Quelles spécificités?’, in: J. JACQMAIN (ed.), Une terre de droit du travail: les services publiques – Actes du colloque organisé par la Conférence du Jeune barreau de Nivelles et l’A.J.P.D.S. à Genval le 10 novembre 2005, Brussel, Bruylant, 2005, 230-233 (specifiek voor disciplinaire sancties).
Anneleen Terryn
126
vormen volgens hem één complexe rechtshandeling.585 Tegenstanders verwerpen dit argument door
te verwijzen naar de theorie van de afsplitsbare rechtshandeling ontwikkeld door de Raad van State
(zie verder).
B. Niet motiveren
356. In de Nederlandstalige rechtsleer vinden we voorstanders van het niet-motiveren van het
ontslag van een contractueel in overheidsdienst. Slechts weinig rechtbanken volgen hun visie.586 Zij
zijn van oordeel dat de Wet Motivering Bestuurshandelingen enkel uitwerking heeft in het specifieke
domein van het bestuursrecht en derhalve geen toepassing vindt bij eenzijdige rechtshandelingen,
zoals het ontslag, die in een contractueel kader worden gesteld.
357. RAUWS is van oordeel dat er niet moet gemotiveerd worden omdat het ontslag dan wel een
eenzijdige rechtshandeling is, maar geen administratieve rechtshandeling. Het ontslag door de
publieke of privaatrechtelijke werkgever is de uitoefening van een contractueel recht. Er wordt
immers geen overheidsgezag op de bestuurde uitgeoefend. Net daarom is de Raad van State
onbevoegd om kennis te nemen van het annulatieberoep tegen een ontslag van een contractueel
personeelslid in overheidsdienst. Dit is een zaak voor de arbeidsrechtbanken.587
358. Volgens DE BECKER588
en SALOMEZ589 is de logische gevolgtrekking uit punt A. te simplistisch,
aangezien het voorbij gaat aan twee essentiële onderdelen van de omschrijving. Het begrip
‘bestuurshandeling’ wordt onzorgvuldig toegepast aangezien het niet behandeld wordt vanuit de
invalshoek van het bestuursrecht en de term ‘bestuurden’ kan ook enkel begrepen worden binnen
dat specifieke kader
359. Het toepassingsgebied van de Wet Motivering Bestuurshandelingen kan volgens DE BECKER niet
dermate verruimd worden dat ook het ontslag als een te motiveren eenzijdige rechtshandeling wordt
beschouwd. Uit de parlementaire voorbereiding leidt hij af dat de wet gesitueerd moet worden
binnen het eigenlijke bestuursrecht, een uitzonderingsrecht. Het uitzonderingskarakter vloeit voort
uit de fundamentele ongelijkheid tussen burger (bestuurde) en bestuur, ten voordele van het
bestuur die steeds het algemeen belang dient te laten prevaleren op particuliere belangen. De
wetgever wilde de eenzijdigheid in het bestuursrecht verzachten door de motiveringsverplichting. De
wet werd opgesteld om de bestuurde in kennis te stellen van de motieven die aan de grondslag lagen
van de bestuurshandeling en op basis daarvan kon de bestuurde oordelen of het zinnig was om
rechtsmiddelen in te stellen.
585
Arbeidshof Luik 26 juni 2001, JTT 2002, 66-67. D. CUYPERS, ‘Over ontslagmotieven, motiveringswet en rechtsmisbruik’, Soc. Kron. 2007, 511-512. 586 Overzicht gepubliceerde rechtspraak: Arbh. Luik 24 juni 2009, JTT 2010, 13 en Arbrb. Gent 6 december
2007, RW 2008-2009, noot K. SALOMEZ. 587 W. RAUWS, ‘Aansprakelijkheids- en tuchtregeling voor contractuelen bij de overheid’, in: M. DE VOS en I. PLETS
(eds.), Contractuele tewerkstelling in de overheid, Brugge, Die Keure, 2005, 150-151. 588
A. DE BECKER, ‘Het ontslag van arbeidscontractanten in de publieke sector’, in: X, Actuele problemen van het arbeidsrecht 8: Actualia van het ontslagrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 175-177. Alsook A. DE BECKER, ‘De motivering van het ontslag van een arbeidscontractant in de publieke sector’, RW 2007-2008, 90-102. 589
Arbrb. Gent 6 november 2007, RW 2008-2009, 1480, noot K. SALOMEZ ‘Ontslag van contractanten in overheidsdienst, publiekrecht of privaatrecht?’.
Anneleen Terryn
127
De principiële statutaire tewerkstelling past onder de noemer ‘bestuursrecht’ door de eenzijdige
administratieve rechtshandelingen die het bestuur stelt in het kader van deze arbeidsrelatie. De
contractuele arbeidsrelatie past hier niet onder.
360. Het is belangrijk om na te gaan of de Raad van State het ontslag dan wel de beslissing om over
te gaan tot ontslag kwalificeert als een afsplitsbare eenzijdige administratieve rechtshandeling. Dit
zou immers betekenen dat de Raad van State het ontslag of de eenzijdige beslissing om daartoe over
te gaan beschouwt als een eenzijdige administratieve rechtshandeling die afsplitsbaar is van de
arbeidsovereenkomst.
Als dat zo zou zijn, dan zou er geen discussie mogelijk zijn over de kwalificatie als bestuurshandeling
en over de toepassing van de Wet Motivering Bestuurshandelingen. De theorie van de afsplitsbare
rechtshandeling wordt inzake de beëindiging van de arbeidsovereenkomst echter verworpen door
vaste rechtspraak van de Raad van State.590 Bij de gunning van overheidsopdrachten werd de theorie
van de afsplitsbare rechtshandeling wel aanvaard.
De Raad van State heeft zich steeds onbevoegd verklaard om kennis te nemen van een geschil met
betrekking tot het ontslag van een contractueel omdat de Raad dit situeert in het wederkerige
arbeidsovereenkomstenrecht. De beslissing tot ontslag staat niet los van de volledige uitvoering van
de arbeidsovereenkomst. Dit impliceert bijgevolg dat de Raad van State, dat daarin de meeste
rechtsgeleerden volgt, het ontslag niet beschouwt als een eenzijdige administratieve rechtshandeling
overeenkomstig artikel 14 van de Raad van State-wet.
361. De meeste vonnissen en arresten die besluiten tot motivering laten na te onderzoeken of de
betrokken werknemer wel als ‘bestuurde’ beschouwd kan worden. De term ‘bestuurde’ impliceert
dat iemand bestuurd wordt, dus dat de relatie waarin de bestuurshandeling zich afspeelt er een van
juridische ongelijkheid is. In het arbeidsovereenkomstenrecht is er daarentegen sprake van een
principiële juridische gelijkheid van beide contractspartijen. De wetgever trof onder meer in de
Arbeidsovereenkomstenwet maatregelen om de feitelijke ongelijkheid tussen de partijen te
verzachten ten voordele van de zwakste partij, de werknemer. De werknemer die zich in een
arbeidsrelatie bevindt ten aanzien van zijn publiekrechtelijke werkgever is geen bestuurde omdat de
overheid in die arbeidsrelatie geen eenzijdig bindende beslissingen mag nemen omwille van haar
specifieke taak als overheid. Deze eenzijdige beslissingsbevoegdheid bestaat enkel ten aanzien van
statutair personeel en bijgevolg wordt deze arbeidsrelatie wel geregeld door het bestuursrecht.
362. Uit de analyse van deze twee sleutelbegrippen, bestuurshandeling en bestuurde, blijkt dat
voorstanders van de motiveringsplicht de analyse niet diep genoeg voerden. CUYPERS lijkt er zich wel
van bewust dat het ontslag geen bestuurshandeling is, maar duidt aan dat er steeds een
bestuurshandeling dient te worden gesteld die aan het ontslag voorafgaat. Dit is volgens DE BECKER
bevreemdend, aangezien dit impliceert dat zelfs de eenzijdige beslissing die voorafgaat aan het
ontslag uit de arbeidsrechtelijke context wordt getrokken en in een bestuursrechtelijke context
wordt geplaatst. Deze operatie staat op gespannen voet met de rechtspraak van de Raad van State
aangezien die oordeelt dat de beslissing om over te gaan tot ontslag geen afsplitsbare handeling is.
590
RvS 28 oktober 1994, nr. 49.990 (Fryns), RvS 3 mei 1995, nr. 53.088 (Putman), TGem. 1996, 259, RvS 23 juni 2004, nr. 132.915 (Hendrickx). Deze jurisprudentie sluit aan bij Cass. 17 november 1994, Journ. Proc. 1995, 25, noot F. TULKENS.
Anneleen Terryn
128
Als CUYPERS zijn redenering zou doortrekken, dan zou elke beslissing die een overheid neemt in de
loop van de uitwerking van een arbeidsovereenkomst, bijvoorbeeld met betrekking tot een
loonsverhoging, ook een bestuurshandeling vormen en dus eenzijdig zijn.
363. De rechtbanken die oordelen dat er motivering moet zijn, gaan heel kort door de bocht volgens
DE BECKER. Ze gaan voorbij aan de hele evolutie waarbij de overheid als zij gebruikt maakt van
privaatrechtelijke technieken het bestuursrecht verlaat en dus een gewone marktdeelnemer wordt.
Bovendien ontstaat er door het ontslag te kwalificeren als een bestuurshandeling een verschil tussen
ontslag in de publieke en private sector. Het ontslag in de publieke sector zou dan een
bestuurshandeling zijn en het ontslag in de privésector niet.591
C. Algemene beginselen van behoorlijk bestuur?
364. De toepassing van de beginselen van behoorlijk bestuur op het ontslag van een contractueel in
overheidsdienst is een complexere kwestie aangezien dit niet gereduceerd kan worden tot een
discussie over het toepassingsgebied van een wet.
365. De beginselen van behoorlijk bestuur vormen volgens de rechtsleer een matiging van het
eenzijdige overheidsoptreden. In de algemene beginselen van behoorlijk bestuur ligt eveneens een
motiveringsplicht vervat. Als de Wet Motivering Bestuurshandelingen niet van toepassing is, zoals DE
BECKER en RAUWS argumenteren, dan zouden we door de beginselen van behoorlijk bestuur toch een
motivering kunnen afdwingen.
366. Sommige auteurs en rechtspraak achten de beginselen van behoorlijk bestuur, en dan vooral de
hoorplicht, van toepassing op de overheid die overgaat tot het ontslag van een contractueel. Zij
motiveren echter niet waarom.592 Als de algemene beginselen van behoorlijk bestuur doorwerken,
dan zou dit onder meer betekenen de dat het contractuele personeelslid voor zijn ontslag gehoord
moet worden door de werkgever. In de Arbeidsovereenkomstenwet bestaat dergelijke verplichting
niet.
In de rechtspraak oordeelt men vaak dat de naast de schending van de motiveringsplicht ook een
schending van de hoorplicht als beginsel van behoorlijk bestuur gebeurd is.593
367. VANDENDRIESSCHE is voorstander van de doorwerking van de beginselen van behoorlijk bestuur in
de contractuele context en meer algemeen bij het beëindigen door een organieke overheid van een
arbeidsovereenkomst. Hij hangt de toepasselijkheid van de beginselen van behoorlijk bestuur op aan
het begrip ‘organieke overheid’. Zowel eenzijdige, contractuele als feitelijke handelingen zijn
onderworpen aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Hij steunt de toepasselijkheid op
de tweewegenleer. Deze leer aanvaardt dat de overheid gebruik maakt van privaatrechtelijke
(contractuele) procedés, zelfs indien de publiekrechtelijke alternatieven voorhanden zijn. Belangrijke
591
A. DE BECKER, ‘Het ontslag van arbeidscontractanten in de publieke sector’, l.c., 162-171. 592
R. JANVIER en K. JANSSENS, De mythe van het statuut voorbij? De nieuwe overheidswerknemer is opgestaan!, Brugge, Die Keure, 2003, 183. Arbh. Brussel 26 november 2002, Soc. Kron. 2003, 458, Arbrb. Brussel 30 oktober 2000, JTT 2001, 52, Arbh. Brussel 10 december 2003, JTT 2005, 185 en Arbh. Brussel 30 mei 2006, Soc. Kron. 2007, 522, Arbh. Charleroi 18 juni 2007, JTT 2008, 173-174, Arbrb. Gent 10 november 2008, A.R. nr. 08/595 (juridat). 593
Bijvoorbeeld Arbh. Brussel 26 november 2002, JTT 2003, 458, Arbh. Brussel 10 december 2003, JTT 2005, 185, Arbh. Brussel 30 mei 2006, Soc. Kron. 2007, 522.
Anneleen Terryn
129
randvoorwaarde is dan wel dat de overheid ook bij het gebruik van de contractuele regeling de
algemene rechtsbeginselen moet naleven.594
368. DE BECKER595 en RAUWS
596 -ante datum- verwerpen de redenering van VANDENDRIESSCHE omdat die
niet los gezien kan worden van de Nederlandse bestuursrechtelijke theorieën. De Nederlandse
Algemene Wet Bestuursrecht past de beginselen van behoorlijk bestuur ook toe als het bestuur
handelt in contractuele relaties met burgers. In Nederland kent het bestuursrecht echter een veel
minder hoge graad van autonomie dan in België. In het Nederlandse bestuursrecht betekent de
tweewegenleer dat de overheid in beginsel nog steeds kan opteren voor de privaatrechtelijk weg op
voorwaarde dat de wetgever geen expliciet en specifiek publiekrechtelijk kader heeft uitgetekend
heeft dat daarmee strijdig is.
In België kan het bestuur niet zomaar vrij het privaatrecht toepassen, hiertoe moet een expliciet
wettelijke grondslag voorzien zijn, zo niet moet het bestuur het publiekrecht gebruiken om zijn
bevoegdheden uit te oefenen. Hierin kan het Belgische principe van statutaire tewerkstelling en de
wettelijke bepaalde uitzonderingen tot het aanwerven van contractuelen gekaderd worden. Deze
achtergrond maakt het logisch dat het er in Nederland gesproken wordt over de toepassing van de
beginselen van behoorlijk bestuur in privaatrechtelijke verhoudingen aangezien de overheid in
beginsel nog steeds kan opteren voor de private weg, in tegenstelling tot de Belgische overheid.
Bovendien zijn er in Nederland bijna geen contractuelen meer in de publieke sector. Voor de weinige
contractuelen zijn de Nederlandse rechtsgeleerden van mening dat de beginselen van behoorlijk
bestuur niet toegepast moeten worden omdat de bescherming van de werknemers reeds vervat ligt
in het privaatrechtelijke concept van goed werknemerschap.
Het is volgen DE BECKER logisch dat statutairen beschermd worden door de beginselen van behoorlijk
bestuur ten aanzien van de discretionaire macht van hun publieke werkgever. Dit geldt echter niet
voor de contractuele personeelsleden aangezien de artikelen 6 en 25 van de
Arbeidsovereenkomstenwet verhinderen dat de overheid overgaat tot eenzijdige wijzigingen van
essentiële elementen van de arbeidsovereenkomst. Vanuit die invalshoek is het dan ook onlogisch te
eisen dat de beginselen van behoorlijk bestuur zouden doorwerken ingeval een contractueel in de
publieke sector wordt ontslagen.
369. RAUWS heeft een gelijkaardige opvatting en wijst bijkomend op het feit dat het administratieve
overheidsgezag dat de overheid uitoefent over haar burgers via administratieve rechtshandelingen
van geheel andere aard is dan het contractuele werkgeversgezag dat elke werkgever een
instructierecht geeft ten aanzien van zijn werknemers. Hij onderzoekt vervolgens de vraag of de
algemene beginselen van behoorlijk bestuur toegepast kunnen worden op de contractuele
arbeidsverhouding op basis van het gelijkheidsprincipe. Het onderscheid met statutairen wordt
daardoor namelijk verkleind en het publiekrechtelijk gehalte van het contractueel dienstverband
wordt zo vergroot. Op zijn beurt creëert dergelijke zienswijze echter een ongelijke behandeling ten
594
F. VANDENDRIESSCHE, ‘Het toepassingsgebied van de beginselen van behoorlijk bestuur’, in: I. OPDEBEEK en M. VAN DAMME (eds.), Beginselen van behoorlijk bestuur, Brugge, Die Keure, 2006, 51-53. 595
A. DE BECKER, ‘Het ontslag van arbeidscontractanten in de publieke sector’, in: X, Actuele problemen van het arbeidsrecht 8: Actualia van het ontslagrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 171-174. 596
W. RAUWS, ‘Aansprakelijkheids- en tuchtregeling voor contractuelen bij de overheid’, in: M. DE VOS en I. PLETS (eds.), Contractuele tewerkstelling in de overheid, Brugge, Die Keure, 2005, 156-163.
Anneleen Terryn
130
aanzien van werknemers in de particuliere sector die eveneens verbonden zijn door een
arbeidsovereenkomst.
Uiteindelijk pleit RAUWS, in tegenstelling tot DE BECKER en SALOMEZ, voor een ‘voorzichtige
rechtstreekse toepassing’ van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur op contractuele
arbeidsverhoudingen bij de overheid. De verklaring ligt in het feit dat de overheid, weliswaar in
gradaties, steeds handelt ter wille van het algemeen belang. De omweg van de onrechtstreekse
toepassing van de beginselen van behoorlijk bestuur via verbintenisrechtelijke
correctiemechanismen, zoals de vereiste van de goede trouw, op contractueel overheidsoptreden is
voor hem voorbijgestreefd. Bij analogie wijst hij op de rechtstreekse toepassing van grondrechten in
privaatrechtelijke verhoudingen, daar waar die grondrechten initieel enkel de verticale
rechtsverhouding burger-overheid betroffen. RAUWS kiest bewust voor een voorzichtige toepassing
omdat er geen radicale sancties van nietigverklaring te verwachten zijn in geschillen met
contractuele personeelsleden. De Raad van State kan in dit geval namelijk niet gevat worden met een
annulatieberoep en er is in het arbeidsrecht geen traditie van nietigverklaring van het ontslag, enkel
van het toekennen van een schadevergoeding.
370. SALOMEZ verwerpt de stelling van RAUWS en neemt aan dat wanneer de overheid optreedt
binnen het kader waarin zij geen bevoorrechte positie heeft, of waarbij zij haar bevoorrechte positie
niet ontleent aan haar hoedanigheid als overheid, de correctie van de beginselen van behoorlijk
bestuur niet aan de orde is. De beginselen van behoorlijk bestuur kunnen volgens hem dus geen
toepassing vinden bij het beëindigen van een contractuele arbeidsrelatie.597
D. De sancties bij het schenden van de motiveringsplicht
371. De ‘oneigenlijke toepassing’ van de Wet Motivering Bestuurshandelingen en de beginselen van
behoorlijk bestuur op het ontslag van contractuelen in de publieke sector komt volgens DE BECKER het
sterkst tot uiting bij de uitspraken over de sancties.598
In de Wet Motivering Bestuurshandelingen zijn geen sancties voorzien. Dit is logisch aangezien de
normale sanctie de schorsing of vernietiging van de met de wet strijdige eenzijdige
bestuurshandeling is. Arbeidsrechtbanken en -hoven zijn niet bevoegd om dit te doen.
372. De arbeidsrechtbanken en -hoven stellen dat het niet-naleven van de Wet Motivering
Bestuurshandelingen leidt tot de vaststelling van een fout in hoofde van het bestuur. De meeste
arbeidsrechtbanken en -hoven vragen dat de eisende partij aantoont dat ze schade heeft geleden
door de foutieve handeling van het bestuur vooraleer ze enige sanctie aan het niet-respecteren van
de Wet Motivering Bestuurshandelingen koppelen. In de meeste gevallen slaagt de eisende partij er
niet in om deze schade aan te tonen en bijgevolg krijgt de ontslagen contractueel geen
schadevergoeding, ook al handelde het bestuur onwettelijk.599 Het ontslag wordt niet vernietigd en
bijgevolg kan een onwettige bestuurshandeling toch nog rechtsgevolgen veroorzaken.
597
K. SALOMEZ ‘Ontslag van contractanten in overheidsdienst, publiekrecht of privaatrecht?’, RW 2008-2009, 1484. 598
A. DE BECKER, ‘Het ontslag van arbeidscontractanten in de publieke sector’, l.c., 175-177. 599
Arbh. Brussel 26 november 2002, Soc. Kron. 2003, 458, Arbh. Luik 13 januari 2006, JTT 2007, 252, Arbh. Luik 9 november 2007, JTT 2008, 75.
Anneleen Terryn
131
De schade kan er volgens zeldzame rechtspraak in bestaan dat de werknemer een kans verliest om
zijn werk te behouden doordat hij niet de mogelijkheid heeft gehad om gehoord te worden door de
werkgever voor hij ontslaan werd.600
373. De arbeidsrechtbanken en -hoven stappen hier meteen over naar een pure arbeidsrechtelijke
logica door te onderzoeken of er sprake is van een misbruik van ontslagrecht.601 Op dat ogenblik
spelen noch de Wet Motivering Bestuurshandelingen, noch de algemene beginselen van behoorlijk
bestuur enige rol. Hieruit kan volgens DE BECKER enkel afgeleid worden dat de rechtenbanken en –
hoven zelf beseffen dat ze een oneigenlijke toepassing van de Wet Motivering Bestuurshandelingen
dan wel de beginselen van behoorlijk bestuur maken. De wet en de beginselen wensen immers
onbehoorlijk bestuur te sanctioneren, los van de schade die daaruit ontstaat. Door hun onderzoek
van de ontslagmotieven nagenoeg volledig analoog te maken met het onderzoek van de
ontslagmotieven in de privésector, miskennen de rechtbanken en hoven niet alleen de bedoeling van
de wet, maar ondermijnen zij ook de geloofwaardigheid van hun eigen rechtspraak.
Het sanctiemechanisme dat de arbeidsrechtbanken en –hoven ontwikkelden staat volledig haaks op
de motieven waarom de wetgever deze wet in het leven heeft geroepen. Schade is niet nodig, maar
de rechtbanken verlangen dit wel. Als de eiser geen schade kan aantonen, dan wordt het miskennen
van de Wet Motivering Bestuurshandelingen simpelweg niet gesanctioneerd.
D. Motivering of voorafgaande hoorplicht via een andere weg invoeren
374. België, Oostenrijk en Griekenland zijn de enige landen in de Europese Unie die geen wettelijke
motiveringsplicht opleggen bij het ontslag.602 Het Hof van Cassatie bevestigde reeds enkele malen
dat het ontslag een eenzijdige handeling is die niet onderworpen is aan enige vormvoorschriften op
voorwaarde dat artikel 37 §1 Arbeidsovereenkomstenwet nageleefd is.603 Uitzondering hierop vormt
artikel 35 Arbeidsovereenkomstenwet dat het ontslag omwille van een dringende reden regelt.
375. Op internationaal gebied vinden we in de aanbeveling nr. 119 van de International Labour
Organisation (ILO) een aantal bepalingen die de voorafgaande hoorplicht604 of de motivering605 van
het ontslag voorschrijven. Het was de bedoeling dat de lidstaten de aanbeveling zelf
600
Arbh. Charleroi 18 juni 2007, JTT 2008, 172-175 noot S. GILSON. Arbh. Brussel, 30 november 2006, onuitgeg., geciteerd in O. DEPRINCE, ‘Audition préalable et motivation du licenciement: un état de la question, quelques réflexions’, l.c., 146-147. Andere rechtspraak oordeelt dat de schade om niet meer te kunnen werken bij –in casu- Stad Gent reeds gedekt is door de verbrekingsvergoeding. Het niet meer kunnen werken bij zijn werkgever is immers een onderdeel van de schade uit het verlies van de dienstbetrekking. Arbrb. Gent 10 november 2008, A.R. nr. 08/595 (juridat). In dezelfde zin Arbrb. Bergen 17 mei 2010, A.R. nr. 09/131/A (juridat). 601
Zie bijvoorbeeld Arbh. Charleroi 18 juni 2007, JTT 2008, 172-175 noot S. GILSON. Deze auteur klaagt aan dat de sanctie al te gemakkelijk bepaald wordt door over te gaan tot de theorie van rechtsmisbruik. 602
M. JOURDAN, ‘La rupture de la relation de travail des membres du personnel soumis à la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail’, in: J. JACQMAIN (ed.), Une terre de droit du travail: les services publiques – Actes du colloque organisé par la Conférence du Jeune barreau de NIvelles et l’A.J.P.D.S. à Genval le 10 novembre 2005, Bruxelles, Bruylant, 2005, 354. 603
Bijvoorbeeld Cass. 11 april 2005, n° S.04.0113.N. 604
Artikel 11, alinea 5 ILO-aanbeveling nr. 119 betreffende de beëindiging van de arbeidsrelatie op initiatief van de werkgever, aangenomen te Génève op 26 juni 1963. 605
Artikel 2, alinea 1 ILO-aanbeveling nr. 119.
Anneleen Terryn
132
implementeerden in hun rechtssysteem en dat ze vervolgens een rapport zonden aan de directeur-
generaal van het Internationaal Arbeidsbureau. De Belgische regering maakte zich er snel vanaf door
te zeggen dat men kon besluiten dat de aanbeveling reeds toegepast werd in België. De Conventie
nr. 158 van de ILO606 bevatte eveneens dergelijke artikelen, maar België ratificeerde deze conventie
niet.607
376. Artikel 24 van het Europees Sociaal Handvest608, dat sterk geïnspireerd is door de ILO Conventie
nr. 158, stipuleert dat de staten die het engagement ratificeren zich ertoe verbinden tot het erkennen
van a) het recht van alle werknemers om hun dienstbetrekking niet beëindigd te zien worden zonder geldige
redenen voor een dergelijke beëindiging, die verband houdt met de bekwaamheid of het gedrag van de
werknemer of op grond van de operationele behoeften van de onderneming, vestiging of dienst. Ze
engageren zich ook om te erkennen dat werknemers die ontslagen worden zonder geldig motief een
voldoende schadeloosstelling krijgen of een andere passende vorm van genoegdoening.
In België werd het Sociaal Handvest geratificeerd door een wet van 15 maart 2002609. De wetgever
bleef behoedzaam ten aanzien van artikel 24. En de redenen hiervoor vinden we terug in het
wetsontwerp.610 ‘Dit artikel is gebaseerd op het IAO-verdrag nr. 158 inzake de stopzetting van de
arbeidsrelatie dat om meerdere redenen niet door België kon worden bekrachtigd. De belangrijkste
hinderpaal was de motiveringsplicht voor de beëindiging van de tewerkstelling. In het Belgische recht wordt
het ontslag in regel immers niet gemotiveerd tenzij voor welbepaalde categorieën beschermde werknemers
zoals zwangere vrouwen. Aangezien dit nieuwe artikel eveneens vertrekt van de motiveringsplicht, stelt de
regering voor het niet te bekrachtigen.’
377. LIETAERT ziet een andere weg om de motivering van de ontslagbeslissing binnen te loodsen in het
Belgische rechtsorde, namelijk via artikel 30 van het Europees Handvest van de Grondrechten611. Dit
artikel is geïnspireerd op artikel 24 van het Sociaal Handvest en luidt: ‘Iedere werknemer heeft
overeenkomstig het recht van de Unie en de nationale wetgevingen recht op bescherming tegen iedere vorm
van kennelijk onredelijk ontslag’. De motiveringsplicht ligt hierin vervat.612 Als artikel 30 niet zinloos wil
zijn, dan moet de werkgever materieel (kunnen) motiveren wat de ontslagbeslissing schraagt.613
378. SALOMEZ vindt het raadzaam om een aantal open normen, zoals de goede trouw, zodanig in te
vullen dat zij ook ten aanzien van private werkgevers een formele motiveringsplicht inhouden. Een
dergelijke motiveringsverplichting in het arbeidsrecht zou dan wel het actuele evenwicht tussen
606
Conventie n° 158 betreffende de beëindiging van de arbeidsrelatie op initiatief van de werkgever, aangenomen te Génève op 22 juni 1982. 607
O. DEPRINCE, ‘Audition préalable et motivation du licenciement: un état de la question, quelques réflexions’, in M. DUMONT (ed.), Le droit de travail dans tous ses secteurs, Luik, Anthemis, 2008, 135. 608
Herziene Europese Sociaal Handvest, aangenomen door de ministers in de Raad van Europa te Straatsburg op 3 april 1996. 609
Wet van 15 maart 2002 houdende instemming met het herziene Europees Sociaal Handvest en met de Bijlage, gedaan te Straatsburg op 3 mei 1996, BS 10 mei 2004. 610
Wetsontwerp houdende instemming met het herziene Europees Sociaal Handvest en met de Bijlage, gedaan te Straatsburg op 3 mei 1996, Parl. St. Senaat 2000-2001, nr. 838/1. 611
Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (2010/C 83/02), Publicatieblad van de Europese Unie, 30 maart 2010. Met de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon in december 2009 werd het handvest wettelijk bindend en kreeg het dezelfde rechtskracht als de Verdragen. 612
Zie bindende toelichting bij het Handvest. 613
B. LIETAERT, ‘Nieuw discriminatierecht en ontslagbescherming met aandacht voor de kwestie arbeiders-bedienden, motivering en willekeurig ontslag en medische overmacht, in: X, Actuele problemen van het arbeidsrecht 8: Actualia van het ontslagrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010,759-771.
Anneleen Terryn
133
flexibiliteit (ontslag zonder motivering) en vastheid van betrekking (lange opzeggingstermijnen)
onder druk zetten.614
DEPRINCE ziet eveneens mogelijkheden in de doorwerking van de goede trouw, op basis van artikel
1134, derde alinea BW, bij het ontslag van werknemers. Dit zou dan veronderstellen dat de
werkgever die een werknemer ontslaat, behalve in gevallen die niets te maken hebben met het
gedrag van de werknemer, deze werknemer vooraf moet horen. In omstandigheden zoals een
moeilijke economische situatie heeft deze voorafgaande hoorplicht volgens hem geen enkel nut.615
E. Tussenbesluit
379. Ik kan de, stevig onderbouwde, redenering van DE BECKER en RAUWS volgen, maar ik ben
voorstander van de motivering van het ontslag van een contractueel die voor onbepaalde tijd in
dienst was bij de overheid. De huidige tendens in de rechtspraak is volgens mij onomkeerbaar, kent
meer rechten toe aan het ontslagen contractueel personeelslid en veroorzaakt een toenadering naar
statutairen. Het resultaat is natuurlijk wel dat er een verwijdering komt ten opzichte van het ontslag
in de privésector. Deze verwijdering is er nu ook al, aangezien contractuelen in overheidsdienst zich
bijvoorbeeld niet kunnen beroepen op CAO’s. Contractuelen in overheidsdienst behouden volgens
mij een nauwere band met hun publieke werkgever, dan met de werknemers in de privésector. Het
nadeel van deze motiveringsplicht is dat de contractuele tewerkstelling minder flexibel wordt.
380. De koppeling tussen de Wet Motivering Bestuurshandelingen en de het ontslag van
contractuelen kan mijns inziens gerust gemaakt worden door de rechtspraak. Hoewel er dan een
bijkomende motiveringsverplichting opgelegd wordt die niet is voorgeschreven in de
Arbeidsovereenkomstenwet, zou men eventueel kunnen beargumenteren dat er een bijkomende
bescherming geboden wordt aan de contractuelen in overheidsdienst. Dit wordt niet verboden door
de Arbeidsovereenkomstenwet.
De evolutie in de rechtspraak toont aan dat de motiveringsplicht bij het ontslag van een contractueel
terrein wint. Het opnemen van een bepaling in het Gemeentedecreet dat deze motiveringsplicht
oplegt, zoals WEEKERS616 voorstelt, lijkt me een brug te ver. In tegenstelling tot deze auteur zie ik wel
een bevoegdheidsconflict. De decreetgever vermeed tot nu toe -terecht- steeds om bepalingen te
formuleren rond de contractuele arbeidsrelatie om niet op het terrein te komen van het federale
arbeidsrecht.
381. Het grote probleem blijft de sanctieregeling, die is onontbeerlijk voor een efficiënte
rechtshandhaving. Zonder mij uit te spreken hoe of welke sanctie rechtsgeldig opgelegd kan worden,
is de schadevergoeding volgens mij logischer dan de nietigverklaring van het ontslag of een re-
integratie.617 Op dit gebied blijft er een discrepantie bestaan tussen statutairen en contractuelen.
614
K. SALOMEZ ‘Ontslag van contractanten in overheidsdienst, publiekrecht of privaatrecht?’, RW 2008-2009, 1484. 615
O. DEPRINCE, ‘Audition préalable et motivation du licenciement: un état de la question, quelques réflexions’, in M. DUMONT (ed.), Le droit de travail dans tous ses secteurs, Luik, Anthemis, 2008, 138. 616
B. WEEKERS, ‘De ontslagbrief gericht aan een met een arbeidsovereenkomst met de gemeente verbonden personeelslid: uitdrukkelijk motiveren of niet?’, TGem. 2005, 237. 617
De vraag om re-integratie wordt telkens afgewezen. Arbh. Brussel 30 mei 2006, Soc. Kron. 2007, 509-513 en Arbh. Charleroi 18 juni 2007, JTT 2008, 173-174.
Anneleen Terryn
134
Statutairen kunnen immers naar de Raad van State trekken om een nietigverklaring te eisen van de
onregelmatige beslissing, met een re-integratie als gevolg.
382. De motivering van ontslagbeslissingen vergemakkelijkt de taak van de toezichthoudende
overheid. Deze toezichthoudende overheden in Vlaanderen en Wallonië toetsen de beslissingen van
de lokale besturen in arbeidszaken aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en eisen dat
het ontslag formeel gemotiveerd moeten worden op basis van de Wet Motivering
Bestuurshandelingen.618 De Raad van State besliste enkele keren dat de toezichthoudende
overheden daartoe bevoegd zijn.
In een eerste zaak werd er een contractuele gezinshelpster om dringende redenen ontslagen door
het OCMW van Houyet. De gouverneur vond dat hij niet kon nagaan of de feiten waarheid waren bij
gebrek aan een dossier en het voorafgaand horen van de gezinshelpster en bijgevolg vernietigde hij
het ontslag. De gouverneur handelde hiermee binnen zijn bevoegdheid volgens de Raad van State.619
Uit dit arrest van 10 februari 2004 leidt DEPRINCE af dat de Raad van State op impliciete wijze
bevestigd heeft dat de het principe van ‘audi alteram partem’ ook van toepassing is op de
arbeidsrelatie tussen contractuelen en publieke overheden.620
In een tweede zaak werd een contractueel werkman ontslagen met een opzeggingstermijn van 28
dagen door de gemeente Fosse-la-Ville. De bevoegde minister vernietigde de ontslagbeslissing van
het college van burgemeester en schepenen omdat hij vond dat de Wet Motivering
Bestuurshandelingen niet nageleefd was. De motivering van het college luidde ‘l’intéressé n’a pas
tenu compte des remarques émises à son égard antérieurement et qu’il rend impossible toute
collaboration professionnelle entre l’employeur et le travailleur’. De gemeente kreeg ongelijk voor de
Raad van State.621
383. Publieke werkgevers die geen risico willen lopen gezien de wisselvallige rechtspraak, doen er
goed aan ook het ontslag van hun contractuelen te motiveren.
§3. Mogelijkheid tot inbouwen vorm van ontslagbescherming
384. Het VVSG kon zich vinden in een eenheidsstatuut uitgaande van de contractuele rechtspositie
op voorwaarde dat voorzien werd in extra waarborgen, onder andere op het gebied van vastheid van
tewerkstelling. Ook de vakorganisaties waren vragende partij.622
We kunnen ons de vraag stellen of het eventueel mogelijk is om de vastheid van tewerkstelling van
contractuelen door middel van een expliciet werkzekerheidsbeding te organiseren. Zo worden ze in
een vergelijkbare situatie gebracht als statutairen. Het gaat hier om ontslagbeperkingen uitgaande
van de werkgever ten voordele van de werknemer. Een werknemer kan geen afstand doen van het
618
Deze toetsingsbeslissingen worden niet gepubliceerd. Ik verkreeg deze informatie van Rob Valkeneers. 619
RvS 15 februari 2002, nr. 103.610 (OCMW Houyet) en RvS 10 februari 2004, nr. 127.986 (OCMW Houyet). 620
O. DEPRINCE, ‘Audition préalable et motivation du licenciement: un état de la question, quelques réflexions’, in M. DUMONT (ed.), Le droit de travail dans tous ses secteurs, Luik, Anthemis, 2008, 144. 621
RvS 19 februari 2008, nr. 179.869 (Fosses-la-Ville) en RvS 19 februari 2008,nr. 179.870 (Fosses-la-Ville). 622
R. JANVIER en K. JANSSENS, De mythe van het statuut voorbij? De nieuwe overheidswerknemer is opgestaan!, l.c., 181.
Anneleen Terryn
135
recht om de arbeidsovereenkomst eenzijdig te beëindigen omdat dit strijdig zou zijn met artikel 6
Arbeidsovereenkomstenwet.
385. Talrijke regels inzake ontslagbescherming voor bijzondere categorieën van werknemers zijn niet
van toepassing in de publieke sector omdat ze steunen op algemeen verbindend verklaarde CAO’s
van de Nationale Arbeidsraad.623 De mogelijkheid om via CAO’s vastheid van betrekking te
organiseren is geen optie voor contractuelen, bijgevolg moeten we dergelijke clausules opnemen in
de individuele arbeidsovereenkomst of in het arbeidsreglement.624 De individueel bedongen
werkzekerheid vormt in de realiteit echter een uitzonderlijke toestand. Werkzekerheid is meestal een
belangrijke inzet van het collectief overleg en komt vooral voor in sectorale CAO’s.625
386. Volgens JANVIER en JANSSENS is het mogelijk om binnen het arbeidsrecht vorm te geven aan een
analoge ontslagbescherming voor contractuelen zoals die van werknemers in de privésector. 626
A. Uitsluiting van het ontslag
398. Het Hof van Cassatie oordeelde dat een bepaling in een arbeidsovereenkomst die voorziet dat
de (publiekrechtelijke) werkgever nooit kan ontslaan, tenzij wegens dringende reden, strijdig is met
artikel 1780 van het Burgerlijk Wetboek en artikel 7 tweede lid van de Arbeidsovereenkomst
betreffende het verbod van levenslange binding voor werknemers. Deze bepalingen zijn volgens het
Hof zelfs van openbare orde.627
Ten aanzien van contractuelen mag het werkzekerheidsbeding volgens RAUWS niet zo verregaand zijn
dat de overheid, behalve wegens dringende reden, zou afzien van de mogelijkheid te ontslaan.
Werkzekerheidsbedingen die het recht van de werkgever om de arbeidsovereenkomst eenzijdig te
beëindigen niet uitsluiten, maar slechts hinderen, zijn niet strijdig met de twee voorgenoemde
bepalingen.628
Noch de economisch sterkeren, noch de economisch zwakkeren kunnen zich voor het leven binden.
Elke volledige uitsluiting van de ontslagmacht is derhalve uit den boze. Het Hof sloot volgens RIGAUX
de weg af voor conventionele constructies die de statutaire vastheid van betrekking wilden
benaderen of evenaren.629
In een arrest van 6 oktober 1997 leek het Hof van Cassatie zijn eerdere rechtspraak te temperen. De
bijzondere vastheid van betrekking van personeelsleden uit het vrij universitair onderwijs die enkel
623
D. CUYPERS, ‘Actualia willekeurig ontslag en misbruik van ontslagrecht’, in: X, Actuele problemen van het arbeidsrecht 8: Actualia van het ontslagrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010,286. 624
Artikel 2 §3 CAO-wet. R. JANVIER en K. JANSSENS, De mythe van het statuut voorbij? De nieuwe overheidswerknemer is opgestaan!, l.c., 192. 625
M. RIGAUX, ‘Collectief bedongen werkzekerheid: een vrije reflectie over de grenzen van de subsidiariteit’, in: X, Actuele problemen van het arbeidsrecht 8: Actualia van het ontslagrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 696-699. 626
R. JANVIER en K. JANSSENS, De mythe van het statuut voorbij? De nieuwe overheidswerknemer is opgestaan!, l.c., 196-207. 627
Cass. 31 oktober 1975, Arr. Cass. 1976, 287 en Cass. 30 september 1991, JTT 1991, 479. 628
Cass. 16 oktober 1969, RW 1969-1970, 1187. 629
M. RIGAUX, ‘Collectief bedongen werkzekerheid: een vrije reflectie over de grenzen van de subsidiariteit’, l.c., 720-721.
Anneleen Terryn
136
voorziet in het ontslag om dringende redenen, maakt het de werkgever niet onmogelijk om het recht
op eenzijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst uit te oefen. Het bemoeilijk dit slechts.630
387. De rechtsgeldigheid van tijdelijke en doorgaans gedeeltelijke uitsluitingen van ontslagmacht van
de werkgever wordt gemakkelijk aanvaard door de rechtspraak. Een werkzekerheidsbeding waarbij
de overheid zich er in principe toe verbindt om enkel in limitatief opgesomde gevallen te ontslaan,
lijkt ook aanvaardbaar. Het lokale bestuur kan bijgevolg bedingen dat haar ontslagmogelijkheid voor
een bepaalde tijd, voor sommige motieven of ten aanzien van specifieke personen wordt uitgesloten.
B. Beperking van het ontslag
388. De clausules tot beperking van het ontslag bemoeilijken de ontslagmacht van de werkgever,
maar sluiten ze niet uit. Het ontslag vormt in die constructie een ultimum remedium, nadat de
andere mogelijkheden zijn uitgeput. De voorwaarden waaraan het ontslag wordt gekoppeld kunnen
zeer uiteenlopend zijn. We denken bijvoorbeeld aan een verplichte laatste verwittiging vooraleer de
werknemer te ontslaan, de inschakeling van inspraak- en overlegorganen, overplaatsing naar een
andere afdeling of een aanwervingsstop bij economische moeilijkheden,…
389. Men zou kunnen opperen dat het geven van een laatste verwittiging in geval van ontoelaatbaar
gedrag en het voeren van een persoonlijk gesprek waarin de motieven voor het ontslag kenbaar
worden gemaakt vervat liggen in de zorgvuldigheidsplicht die op elke overheid rust. Met betrekking
tot de hoorplicht kunnen we dezelfde kanttekening maken, mits men aanneemt dat de beginselen
van behoorlijk bestuur doorwerken bij het ontslag van een contractueel.
390. JANVIER en JANSSENS zien mogelijkheden om de plicht in te schrijven tot het voorafgaand
consulteren van de zogenaamde onderhandelingscomités in de publieke sector. Deze comités
zouden dan voorafgaand een (niet-bindend) advies moeten uitbrengen over een voorgenomen
ontslag van een contractuelen in overheidsdienst, eventueel beperkt tot bepaalde omstandigheden.
Er zou dan wel een wettelijke basis gecreëerd moeten worden om de comités met deze taak te
belasten.
C. Sanctionering in geval van miskenning van een werkzekerheidsbeding
391. De effectieve toepassing van de bedingen wordt in ruime mate bepaald door de aard en de
zwaarte van de sanctionering bij gebrekkige uitvoering. Deze sanctionering voor de miskenning van
een dergelijk beding blijft echter problematisch. Aangezien de nietigheid van het ontslag zelden
wordt aanvaard in het Belgische arbeidsovereenkomstenrecht, is het aangewezen om in het
werkzekerheidsbeding meteen een specifieke pecuniaire schadevergoeding te bepalen.631 Op deze
manier is de werknemer bevrijd van de bewijslast van de omvang van zijn schade voor de rechter en
de werkgever weet zich gevrijwaard van te hoge schadeclaims. Het Hof van Cassatie erkent de
rechtmatigheid van een eenmalige bijzondere vergoeding bovenop de opzeggingsvergoeding. De
630
Cass. 6 oktober 1997, RW 1997-1998, 1021. 631 W. RAUWS, ‘Aansprakelijkheids- en tuchtregeling voor contractuelen bij de overheid’, in: M. DE VOS en I. PLETS
(eds.), Contractuele tewerkstelling in de overheid, Brugge, Die Keure, 2005, p. 147-148.
Anneleen Terryn
137
miskenning van een bijzondere en conventionele ontslagvoorwaarde levert een afzonderlijke schade
op. Deze vergoeding staat volledig los van de opzeggingsvergoeding.632
D. Tussenbesluit
392. In de Rechtspositiebesluiten zien we dat het ontslag na een ongunstige evaluatie zowel geldt
voor contractuelen als statutairen. Hierdoor wordt het volgens JANVIER en HENDERICKX moeilijker voor
een bestuur om los van de evaluatie en de daaraan gekoppelde beroepsmogelijkheid, eenzijdig een
einde te stellen aan de arbeidsovereenkomst van een contractueel personeelslid. Er is met andere
woorden -misschien onbedoeld- een aanzet gegeven tot een zekere ontslagbescherming voor
contractuelen.633 Als de wet Motivering Bestuurshandelingen en de beginselen van behoorlijk
bestuur inderdaad toepassing vinden bij het ontslag van contractuelen dan zou die ook een
bijkomende ontslagbescherming kunnen betekenen.
393. Overheden zullen mijns inziens weigerachtig staan ten opzichte van het vrijwillig opnemen van
werkzekerheidsbedingen voor hun contractuelen. Een overmatige bescherming zorgt voor minder
flexibiliteit en die flexibiliteit is nu net één van de reden waarom overheden contractuelen
aanwerven. Moest er een eenheidsstatuut komen, gebaseerd op contractuele tewerkstelling, dan
zou het nuttig zijn om de opties tot ontslagbeperking te onderzoeken.
632
Cass. 24 januari 1994, R. Cass. 1994, noot. In dezelfde zin Cass. 6 oktober 1997, Soc. Kron. 1998, 61, noot. 633
R. JANVIER en E. HENDERICKX, ‘Diversiteit of discriminatie: een paradox voor het Belgische publiek management?’, l.c., 11.
Anneleen Terryn
138
Afdeling IV. Tussenbesluit ontslag
1. Maximale convergentie tussen statutairen en contractuelen?
Bij de ontslagregeling is er een groot onderscheid tussen contractuelen en statutairen. Op sommige
vlakken kan de gemeenteraad ervoor opteren om toenadering te zoeken tot de regeling uit de
Arbeidsovereenkomstenwet, bijvoorbeeld bij de opzegtermijnen. Het is te betreuren dat de Vlaamse
regering deze mogelijkheid overlaat aan de vrije keuze van de gemeenten.
Als de beginselen van behoorlijk bestuur en de motiveringsplicht doorwerken in contractuele
arbeidsverhoudingen, dan bereikt men een toenadering tot de statutaire tewerkstelling. Dit houdt
dan vanzelfsprekend een verwijdering in ten opzichte van werknemers in de privésector.
2. Zijn er opmerkelijke verschillen tussen gemeenten en OCMW’s?
OCMW’s hebben opnieuw geen eigen zeggenschap in de materie van het ontslag.
3. Klein (Hooglede) vs. groot (Roeselare): verschillend? Ruimte voor lokaal maatwerk?
In de ontslagmaterie hebben gemeenten veel eigen input. De verschillen tussen Roeselare en
Hooglede zijn eerder miniem. Soms verschillen de termijnen.
4. Moderner personeelsbeleid in de lokale besturen?
De vastheid van tewerkstelling voor statutairen zit ingebakken in de overheidsorganisatie. Dit is iets
wat we niet in dergelijke mate terugvinden in de privésector, waar vooral in CAO’s
werkzekerheidsbedingen voorkomen.
Het ontslagstelsel van statutairen in overheidsdienst is zeker niet modern, maar zal waarschijnlijk nog
geruime tijd blijven bestaan als tegenhanger van de eenzijdige aanstelling.
Anneleen Terryn
139
ALGEMEEN BESLUIT
In dit algemeen besluit wil ik overkoepelend terugkoppelen naar mijn vier grote onderzoeksvragen.
Om tegemoet te komen aan de vele kreten pro uniforme rechtspositieregeling besloot de Vlaamse
Decreetgever om zoveel mogelijk werk te maken van een maximale convergentie tussen beide
personeelsgroepen. In die zin komt het Gemeentedecreet en het daarop gebaseerde OCMW-decreet
vernieuwend naar voor ten opzichte van de andere bestuursniveaus.
Niemand kan ontkennen dat het personeelsbeleid in de publieke sector sterk evolueerde de laatste
decennia. De groei van contractuele tewerkstelling, in principe enkel toegelaten in bepaalde
gevallen, zorgt ervoor dat het arbeidsrecht steeds meer binnendringt in de overheidssector.
De rechtspositieregeling van de lokale besturen werd eenvoudiger gemaakt en, waar het
arbeidsrecht en het socialezekerheidsrecht dit niet verhinderen, werden de verschillen tussen
statutairen en contractuelen weggewerkt. Dit is wat de Vlaamse regering ons beloofde, maar in het
kader van deze masterproef bleek dat er in dit opzicht enkele ‘vergetelheden’ zijn. Op het vlak van de
proefperiode en de opzegtermijnen konden de rechtspositiebesluiten een verregaandere
convergentie tussen contractuelen en statutairen realiseren, maar men besloot om dit over te laten
aan de raden.
De ontslag-, tucht- en de socialezekerheidsregeling zijn voorbeelden van domeinen waar het verschil
tussen contractuelen en statutairen wel nog maximaal is. Het is echter niet mogelijk om hieraan iets
te verhelpen in het kader van de rechtspositiebesluiten.
De rechtspositiebesluiten hebben zeker hun merites aangezien heel wat verschillen verdwenen zijn.
We denken bijvoorbeeld aan de gelijkschakeling van de aanwerving en selectie van contractuelen en
statutairen. Dit zorgt ervoor dat contractuelen meer doorgroeimogelijkheden krijgen binnen het
bestuur. Het lokale bestuursniveau is op dit vlak uniek. Contractuelen hebben daarnaast de
mogelijkheid om topfuncties te vervullen in het mandaatstelsel of om hogere functies waar te
nemen.
Enkele andere aspecten van de rechtspositieregeling werden gelijkgeschakeld, namelijk de
bezoldiging en salarisschalen, de toekenning van toelagen en vergoedingen, de evaluatie, de
organisatie van de loopbaan en de interne personeelsmobiliteit, de arbeidsduur, het verlof en de
afwezigheden, de onverenigbaarheden en de voorwaarden voor cumulatie.
Op de vraag of er opmerkelijke verschillen zijn tussen het personeelsbeleid van gemeenten en
OCMW’s kan ik summier antwoorden. Hét passende woord is hier ‘volgzaamheid’. Het OCMW heeft
heel weinig eigen zeggenschap en moet meestal gewoon overnemen wat in de gemeentelijke
rechtpositieregeling bepaald is. Er is in principe geen sprake van een eenvormig personeelsbeleid in
de OCMW’s doordat er drie personeelscategorieën zijn. Dit kan genuanceerd worden omdat het
Rechtspositiebesluit OCMW-personeel meestal verwijst naar wat de gemeente bepaalde. De
OCMW’s worden dus in een keurslijf geduwd op maat van de gemeente. Sommige OCMW’s willen
zich hiertegen verzetten, dit toont de casus van het Roeselaarse OCMW duidelijk aan.
Anneleen Terryn
140
De vakantieregeling voor het personeel van de specifieke diensten is echter een terrein waar het
OCMW zich onderscheidt van de gemeente. Het is opnieuw geen vrije keuze die het OCMW maakt,
maar het wordt opgelegd van hogerhand. De ratio is dat OCMW-ziekenhuizen, rusthuizen,… zich
beter moeten kunnen profileren op de markt als concurrent van de privé-instellingen.
De derde vraag was of er wel degelijk ruimte is voor maatwerk? Vult een grote stad als Roeselare de
keuzemogelijkheden uit het Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel anders in dan Hooglede, een
kleinere gemeente?
Het minste dat van de decreten en rechtpositiebesluiten kan gezegd worden is dat ze heel
detaillistisch zijn op personeelsgebied. Als er al een vrijheid is, dan gaat dat meestal om kleinere
regelingen binnen een groter vastgelegd kader. De lokale besturen kunnen bijvoorbeeld zelf kiezen
om de hoeveel tijd ze evalueren, maar dat moet minimum om het jaar en maximum om de twee jaar
zijn. De lokale besturen kunnen er ook voor opteren om rekening te houden met een contractuele
tewerkstelling die van korte duur is, door afwijkende aanwervingsvoorwaarden aan te nemen of dat
personeelslid uit te sluiten van de evaluatie.
Op sommige vlakken speelt de lokale autonomie ten volle, bijvoorbeeld bij de beslissing tot het al
dan niet invoeren van een mandaatstelsel voor zelf te kiezen functies. Op ontslagvlak kunnen
gemeenten zelf hun opzegtermijnen bepalen voor statutairen. Bij de aanwerving kunnen de besturen
kiezen of ze voorrang geven aan interne personeelsmobiliteit of het aanwerven van externen.
Delegatiemogelijkheden, bijvoorbeeld betreffende de aanstellingsbevoegdheid, bieden ook de
mogelijkheid om een verschillend personeelsbeleid te voeren naargelang de grootte van het lokale
bestuur.
Bij de evaluatie tijdens de loopbaan kan men verschillende gevolgen toekennen aan een negatief of
positief resultaat. We zien dat Roeselare het evaluatiesysteem beter uitbouwde dan Hooglede. In
kleine besturen lijkt de evaluatie minder belangrijk omdat de afstand tussen de betrokken
personeelsleden kleiner is. In Roeselare gebeurt de evaluatie door de diensthoofden in grotere
departementen, waardoor het evaluatiesysteem vanzelfsprekend meer gewicht heeft. Hooglede
heeft bijvoorbeeld ook geen deontologische code.
Sommige zaken, zoals de werking van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en het
tuchtsysteem, zijn typisch overheidsgerelateerd en zorgen ervoor dat de overheid niet te vergelijken
is met privéondernemingen.
De rechtspositiebesluiten geven mijns inziens zeker de aanzet tot een moderner personeelsbeleid in
de lokale besturen. Gemeente en OCMW worden steeds meer geleid als ‘ondernemingen’.
Het Rechtspositiebesluit Gemeentepersoneel kende vooral positieve weerklank bij het invoeren, het
bood immers een unieke gelegenheid om de oude statuten te moderniseren. Er werd meer ruimte
voor een human resource-management gecreëerd door gerichte werving en selectie en een
Anneleen Terryn
141
samenhangend loopbaanbeleid. Er is aandacht voor personeelsmobiliteit en een degelijk uitgebouwd
evaluatiesysteem.
De bevoegdheid voor bepaalde personeelsbeslissingen werd verschoven van het college van
burgemeester en schepenen naar de secretaris. Deze verschuiving van het politiek naar het ambtelijk
niveau is vernieuwend. Externe selectiebureaus krijgen ook meer slagkracht.
Vooral bij de verloning, iets dat ik in het kader van deze masterproef niet behandelde, toont het
moderner personeelsbeleid zich. Tendensen uit het bedrijfsleven worden overgenomen, namelijk
extralegale voordelen, de betaling van overuren, het verplicht invoeren van een
hospitalisatieverzekering, de mogelijkheid tot een managements- en functioneringstoelage als een
soort bonus,... Om een competitieve en aantrekkelijke werkgever te zijn is het noodzakelijk dat het
aangeboden loonpakket interessant is. De mogelijke waardering van ervaring in de private sector of
als zelfstandige is ook een extra stimulans om bij een lokaal bestuur te gaan werken.
Anciënniteit is niet meer het enige doorslaggevende criterium voor bevordering, de gemeente kan
competentietesten en de evaluatie zwaarder laten wegen.
Het mandaatstelsel voor topfuncties en de verplichte oprichting van managementteam zijn twee
zaken die ook passen in het modernere personeelsbeleid. Het managementteam moet verplicht
opgericht worden in elke Vlaamse gemeente, ongeacht de omvang. Er wordt een strategisch
topkader ingesteld waar de secretaris, financieel beheerder en de diensthoofden samen het beleid
sturen en uitvoeren. In de Nieuwe Gemeentewet was er slechts plaats voor één manager, de
secretaris, maar het Gemeentedecreet voert een model in van verschillende managers die als team
moeten functioneren. VENY en VAN ACKER stellen zich echter terecht de vraag of het begrip
‘management’ in dit kader wel terecht gebruikt wordt. Een daadwerkelijk management beschikt
immers over reële bevoegdheden en geniet een reële beslissingsmacht. Het gemeentelijk
managementteam is eerder een adviserend orgaan.634
Een functioneel personeelsmanagement waarbij probleemsituaties snel moeten opgelost kunnen
worden is soms moeilijk te verzoenen met de regelgeving en de soms complexe en langdurige
procedures. Ik denk dan vooral aan de vraag of de tuchtregeling nog op zijn plaats is in een modern
personeelsbeleid. De evaluatie is een moderner instrument, maar zou, zolang de tuchtregeling
bestaat, niet mogen gebruikt worden om deze regeling te omzeilen.
Veel hangt natuurlijk af van de lokale besturen zelf. Als men ervoor kiest om statisch te zijn en de
dynamiek geboden door de rechtspositiebesluiten om een modern HR-beleid te voeren negeert, dan
was de vernieuwing een maat voor niets. De lokale besturen moeten er ook zelf voor zorgen dat hun
personeelsbeleid aangepast blijft aan de maatschappelijke ontwikkelingen, zoals bijvoorbeeld de
vergrijzing. De lokale rechtpositieregeling zou dus een ‘levend’ document moeten zijn aangepast aan
de lokale realiteit.
634
L. VENY en B. VAN ACKER, ‘De interne organisatie van het lokale en provinciale bestuur na het Gemeentedecreet en het Provinciedecreet, in: J. DUJARDIN (ed.), Gemeente- en Provinciedecreet, Brugge, Die Keure, 2006, 83-87.
Anneleen Terryn
142
Bibliografie
Boeken
ADRIAENS, D., COENE, D., JONCKERS, C, LEERMAN W., VAN DER STRAETE, I. en VERBEKE, P. (eds.), Praktisch handboek voor OCMW-recht, Brugge, Die Keure, 2010.
APPELS, W., De laatste der statutairen? De mythe van het schuldbeladen statuut, Deventer, Kluwer, 2005.
BOES, M., ‘Het redelijkheidsbeginsel’, in: OPDEBEEK, I. en VAN DAMME, M. (eds.), Beginselen van behoorlijk bestuur, Brugge, Die Keure, 2006, 175-199.
BOES, M., ‘Het Gemeentedecreet. Algemeen kader’, in: DUJARDIN, J. (ed.), Gemeente- en Provinciedecreet, Brugge, Die Keure, 2006, 1-30.
BOVY, S., HUBERTS, L. en JANVIER, R. (ea.), Deontologie in de publieke sector: een krachtdadig managementsinstrument? Naar een positieve invulling van de deontologische code voor lokale ambtenaren, Brugge, Die Keure, 2002.
CASAER, D., Op weg naar modern personeelsbeleid voor lokale besturen?: nieuwe rechtspositieregeling voor steden en gemeenten, Mechelen, Wolters Kluwer Business, 2008.
CAN, E. en GEELEN, K., ‘Het beroep in tuchtzaken in het nieuwe gemeentedecreet’, in: WAUTERS, K. (ed.), Het administratief beroep, Antwerpen, Maklu, 2008, 85-117.
CUYPERS, D., ‘Actualia willekeurig ontslag en misbruik van ontslagrecht’, in: X, Actuele problemen van het arbeidsrecht 8: Actualia van het ontslagrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 229-294.
DE BECKER, A. en DEBIEVRE, J., ‘De aanwerving van personeel na het Besluit van de Vlaamse Regering van 7 december 2007’, in: DUJARDIN, J. en VAN DAMME, M. (eds.), Rechtspositieregeling van het personeel bij lokale besturen, Brugge, Die Keure, 2008, 57-95.
DE BECKER, A., GORIS, J., LEUS, K., ONGENA, F. en WIRTGEN, A., Het bestuurlijk toezicht op de lokale besturen, Brugge, Die Keure, 2010.
DE BECKER, A., ‘Het ontslag van arbeidscontractanten in de publieke sector’, in: X, Actuele problemen van het arbeidsrecht 8: Actualia van het ontslagrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 145-177.
DEPRINCE, O., ‘Audition préalable et motivation du licenciement: un état de la question, quelques réflexions’, in DUMONT, M. (ed.), Le droit de travail dans tous ses secteurs, Luik, Anthemis, 2008, 134-157.
DE SUTTER, T., Het recht van verdediging in tuchtzaken – 60 jaar rechtspraak van de Raad van State, Brussel, Larcier, 2009.
DETRY, M. en CASTIAUX, D., ‘Les contractuels et la discipline: Quelles spécificités?’, in: JACQMAIN, J. (ed.), Une terre de droit du travail: les services publiques – Actes du colloque organisé par la Conférence du Jeune barreau de NIvelles et l’A.J.P.D.S. à Genval le 10 novembre 2005, Brussel, Bruylant, 2005, 191-236.
DE VOS, M. en PLETS, I. (eds.), Contractuele tewerkstelling in de overheid, Brugge, Die Keure, 2005.
DE VOS, M. en DE WILDE, I., ‘Veranderingsmanagement en personeelsbeleid in een overheidscontext’, in: DE VOS, M. en PLETS, I. (eds.), Contractuele tewerkstelling in de overheid, Brugge, Die Keure, 2005, 89-127.
DORSSEMONT, F., ‘De disciplinaire macht van de werkgever – op de grens van contract en instituut, in: RIGAUX, M., HUMBLET, P. en VAN LIMBERGHEN, G. (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 7, Antwerpen, Intersentia, 2005.
Anneleen Terryn
143
DUJARDIN, J. en VAN DAMME, M. (eds.), Rechtspositieregeling van het personeel bij lokale besturen, Brugge, Die Keure, 2008.
DUJARDIN, J., SOMERS, W., VAN SUMMEREN, L. (eds.), Praktisch handboek voor gemeenterecht, Brugge, Die Keure, 2009.
IDE, J., ‘De loopbaan van het personeel van de lokale besturen’, in: DUJARDIN, J. en VAN DAMME, M. (eds.), Rechtspositieregeling van het personeel bij lokale besturen, Brugge, Die Keure, 2008, 99-137.
JANVIER, R. en JANSSENS, K., De mythe van het statuut voorbij? De nieuwe overheidswerknemer is opgestaan!, Brugge, Die Keure, 2003.
JANVIER, R., ‘Over overheden, contractanten & ambtenaren: geen vrijblijvende ménage à trois’, in: DE VOS, M. en PLETS, I. (eds.), Contractuele tewerkstelling in de overheid, Brugge, Die Keure, 2005, 1-35.
JANVIER, R., ‘Tuchtregime voor contractanten in overheidsdienst: een (des)illusie?, in: LUST, S. en LUYPAERS, P. (eds.), Tucht en deontologie: (in)effectiviteit van het tuchtrecht ter handhaving van de waardigheid van het ambt, Brugge, Die Keure, 2007, 63-82.
JANVIER, R., GYSEN, J. en SUYKENS, M., De pensioenproblematiek in lokale besturen, Pockets lokale besturen VVSG, 2009.
JOURDAN, M., ‘La rupture de la relation de travail des membres du personnel soumis à la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail’, in: JACQMAIN, J. (ed.), Une terre de droit du travail: les services publiques – Actes du colloque organisé par la Conférence du Jeune barreau de NIvelles et l’A.J.P.D.S. à Genval le 10 novembre 2005, Bruxelles, Bruylant, 2005, 354.
LEUS, K., ‘De gemeentelijke rechtspositieregeling: het moeilijke evenwicht tussen het formuleren van algemene (rechts)beginselen en het uitwerken van concrete rechtsregels, of opnieuw, het precaire evenwicht tussen gemeentelijke autonomie en centrale besturing’, in: DUJARDIN, J. en VAN DAMME, M. (eds.), Rechtspositieregeling van het personeel bij lokale besturen, Brugge, Die Keure, 2008, 3-22.
LIETAERT, B., ‘Nieuw discriminatierecht en ontslagbescherming met aandacht voor de kwestie arbeiders-bedienden, motivering en willekeurig ontslag en medische overmacht, in: X, Actuele problemen van het arbeidsrecht 8: Actualia van het ontslagrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010,735-795.
MATTHYS, E. en VANDENDRIESSCHE, F., ‘Publiek-private samenwerking en personeel’, in: D’HOOGE, D. en VANDENDRIESSCHE, F., Publiek-private samenwerking, Brugge, Die Keure, 2004, 83-133.
OLISLAGERS, E., ACKAERT, J., DE RYNCK, F. en REYNAERT, H., ‘Rapport: Het gemeentedecreet, een eerste stand van zaken. Verslag van de feitenmeting en van de casestudies’, Leuven, Steunpunt Beleidsrelevant Onderzoek – Bestuurlijke Organisatie Vlaanderen, 2008.
OPDEBEEK, I., ‘De hoorplicht’, in: OPDEBEEK, I. en VAN DAMME, M. (eds.), Beginselen van behoorlijk bestuur, Brugge, Die Keure, 2006, 235-278.
OPDEBEEK, I. en VAN DAMME, M. (eds.), Beginselen van behoorlijk bestuur, Brugge, Die Keure, 2006.
OPDEBEEK, I., ‘De (in)effectiviteit van het tuchtrecht in de lokale besturen’, in: LUST, S. en LUYPAERS, P. (eds.), Tucht en deontologie: (in)effectiviteit van het tuchtrecht ter handhaving van de waardigheid van het ambt, Brugge, Die Keure, 2007, 43-62.
OPDEBEEK, I. en COOLSAET, A., ‘Het tuchtrecht voor het gemeente- en provinciepersoneel’, in: DUJARDIN, J. en VAN DAMME, M. (ed.), Rechtspositieregeling van het personeel bij de lokale besturen, Brugge, Die Keure, 2008, 175-235.
Anneleen Terryn
144
M. PARYS, ‘De minimale voorwaarden voor de rechtspositieregeling zoals vastgesteld door de Vlaamse regering’, in: in: DUJARDIN, J. en VAN DAMME, M. (ed.), Rechtspositieregeling van het personeel bij de lokale besturen, Brugge, Die Keure, 2008,25-53.
PLETS, I., ‘De penetratie van het overheidsstatuut door de arbeidswetgeving’, in: DE VOS, M. en PLETS, I. (eds.), Contractuele tewerkstelling in de overheid, Brugge, Die Keure, 2005, 63-73.
POPELIER, P., ‘De beginselen van behoorlijk bestuur: begrip en plaats in de hiërarchie van de normen’, in: OPDEBEEK, I. en VAN DAMME, M. (eds.), Beginselen van behoorlijk bestuur, Brugge, Die Keure, 2006, 3-33.
RAUWS, W., ‘Aansprakelijkheids- en tuchtregeling voor contractuelen bij de overheid’,in: DE VOS, M. en PLETS, I. (eds.), Contractuele tewerkstelling in de overheid, Brugge, Die Keure, 2005, 145-168.
RIGAUX, M., ‘Collectief bedongen werkzekerheid: een vrije reflectie over de grenzen van de subsidiariteit’, in: X, Actuele problemen van het arbeidsrecht 8: Actualia van het ontslagrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 696-699.
VAN DAMME, M., ‘De mandaatregeling voor het gemeentepersoneel’, in: DUJARDIN, J. en VAN DAMME, M. (eds.), Rechtspositieregeling van het personeel bij lokale besturen, Brugge, Die Keure, 2008, 139-173.
VANDENDRIESSCHE, F., ‘Het toepassingsgebied van de beginselen van behoorlijk bestuur’, in: OPDEBEEK, I. en VAN
DAMME, M. (eds.), Beginselen van behoorlijk bestuur, Brugge, Die Keure, 2006, 35-65.
VAN EECKHOUTTE, W., Handboek Belgisch Arbeidsrecht, Mechelen, Kluwer, 2008.
VAN EECKHOUTTE, W., Sociaal compendium. Arbeidsrecht 2009-2010, Mechelen, Kluwer, 2010.
VAN SPEYBROECK, J.P., ‘De plaats van de gemeentesecretaris in het gemeentelijk personeelsbeleid’, in: DUJARDIN, J. en VAN DAMME, M. (eds.), Rechtspositieregeling van het personeel bij lokale besturen, Brugge, Die Keure, 2008, 239-270.
VENY, L. en VAN ACKER, B., ‘De interne organisatie van het lokale en provinciale bestuur na het Gemeentedecreet en het Provinciedecreet, in: J. DUJARDIN (ed.), Gemeente- en Provinciedecreet, Brugge, Die Keure, 2006, 83-87.
Anneleen Terryn
145
Tijdschriften
BEELEN, B. en VAN HAEGHENBORGH, G., ‘Het ter beschikking stellen van contractueel personeel door lokale besturen: een stand van zaken.’, TGem. 2000, 151-157.
Beroepscommissie voor Tuchtzaken, ‘Overzicht tuchtberoepen ingediend in 2009 bij de Beroepscommissie voor Tuchtzaken’, Binn.B. april 2010, nr. 67, 24-26.
BIEBAUT, K., ‘Moet het ontslag van een contractueel personeelslid in overheidsdienst gemotiveerd worden?, SOCWEG 2008, afl. 20, 7-10. K Kijk Uit
BOCKEN, H., ‘De aansprakelijkheid van en voor het overheidspersoneel. Nieuwe wettelijke regeling’, NJW 2003, 330-335.
BRONCKAERS, W., ‘Implementatie besluit rechtspositieregeling: algemene stand van zaken op 1 oktober 2009.’, Bin.B. 2009, nr. 65, 20-26.
COOLSAET, A., ‘Het evenredigheidsbeginsel in tuchtzaken’ noot onder RvS 3 mei 2004, nr. 130.964, TGem. 2004, 302-303.
COOLSAET, A., ‘De tuchtregeling voor het personeel in het Gemeentedecreet’, TGem. 2006, 15-21.
COOLSAET, A., ‘De uitvoeringsbesluiten inzake de tuchtregeling voor het gemeentepersoneel’, TGem. 2007, 111-118.
COOLSAET, A., ‘Een doorhaalde tuchtstraf kan toch nog gevolgen hebben’, noot onder RvS 14 mei 2007, nr. 171.101 (Galle), TGem. 2008, 43-44.
COOLSAET, A. en OPDEBEEK, I., ‘De inhouding van salaris bij de preventieve schorsing van een personeelslid: regel of uitzondering?’, TGem. 2008, 119-124.
COOLSAET, A., ‘De kennisgeving van de formele motivering van een benoeming aan de afgewezen kandidaten’, noot onder RvS 29 november 2007, nr. 177.412, TGem. 2008, 280.
COOLSAET, A., ‘Weerslag van de gezondheidstoestand van het tuchtrechtelijk vervolgd personeelslid op de tuchtprocedure en de tuchtrechtelijke bestraffing’, noot onder RvS 29 mei 2008, nr. 183.532, TGem. 2009, 40-48.
COOLSAET, A., ‘De schorsende werking van het beroep bij de Beroepscommissie voor tuchtzaken’, noot onder RvS 5 maart 2009, nr. 191.146, TGem. 2009, 271-272.
COOLSAET, A. en OPDEBEEK, I., ‘Algemene beginselen inzake de doorhaling van tuchtstraffen opgelegd aan overheidspersoneel’, TBP 2009, 143-147.
CUYPERS, D., ‘Over ontslagmotieven, motiveringswet en rechtsmisbruik’, Soc. Kron. 2007, 511.
DE BECKER, A., ‘De motivering van het ontslag van een arbeidscontractant in de publieke sector’, RW 2007-2008, 90-102.
DE BECKER, A., ‘Kroniek van het Belgische ambtenarenrecht 1999-2008, RW 2008-2009, 1154.
DE SUTTER, T., ‘Het gemeentelijk tuchtrecht in een ander kleedje’, RW 2006-2007, 1462-1479.
DE SUTTER, T., ‘De toepassingsvoorwaarden van het niet-tuchtrechtelijk ontslag van ambtswege wegens ongewettigde afwezigheid’, noot onder RvS 28 juni 2007, nr. 172.929 (Bernaerts), TBP 2008, 164-167.
DRIESEN, I., ‘Het bestraffen van contractuele personeelsleden en de wet van 8 april 1965 tot instelling van de arbeidsreglementen’, Bin.B. 2004, nr. 37, 3-9.
Anneleen Terryn
146
FEYT, A., ‘La fonction publique de demain sera-t-elle de carrière ou d’emploi?’, in het themanummer ‘Le droit public survivra-t-il à son contractualisation’, Rev. Dr. ULB 2006, 223-260.
GILSON, S., ‘Les obligations particulières des employeurs publics lors du licenciement de leurs travailleurs contractuels’, noot onder Arbrb. Charleroi 18 juni 2007, JTT 2008, 174-175.
GORIS, J., ’De georganiseerde bestuurlijke beroepen in personeelszaken volgens het Gemeentedecreet: wat verschijnt, wat verdwijnt?’, TGem, 2006, 22-30.
JACQMAIN, J., ‘Le licenciement unilatéral sans motif grave doit être motivé dans les services publics’, Soc. Kron. 2003, 460.
JACQMAIN, J., ‘Le licenciement des travailleurs contractuels dans les services publics: avec ou sans motivation formelle?’, Soc. Kron. 2007, 514-515.
JANVIER, R., ‘Een volwaardige tuchtregeling voor contractanten in overheidsdienst.’, TSR 2008, 229-329.
OPDEBEEK, I., ‘Het juridisch statuut van de overplaatsing van een ambtenaar bij wijze van ordemaatregel’, noot onder RvS 21 mei 2001, nr. 95.644, TGem. 2001, 248-251.
OPDEBEEK, I., ‘De rechtspositie van het gemeentepersoneel volgens het nieuwe Gemeentedecreet’, TGem. 2006, 9-14.
OPDEBEEK, I., ‘De schemerzone tussen evaluatie en tucht’, RvS 25 januari 2007 nr. 167.117, TGem. 2007, 301-306.
OPDEBEEK, I. en COOLSAET, A. , ‘Mag de tuchtoverheid wachten op de uitspraak van de strafrechter, gelet op de redelijketermijneis in tuchtzaken?’, noot onder RvS 20 februari 2009, nr. 190.728 (D.), TGem. 2009, 263-269.
RENETTE, S. en PUT, J., ‘Ontslag wegens dringende redden van een contractueel aangeworven personeelslid, noot onder arbr. Hasselt 26 oktober 2000, TGem 2001, 255-262.
ROLLEWAGEN, C., ‘Beroepscommissie voor Tuchtzaken - werkzaamheden in 2007’, Binn.B. juni 2008, nr. 58, 30-33.
SALOMEZ, K., ‘Ontslag van contractanten in overheidsdienst, publiekrecht of privaatrecht?’ noot onder Arbrb. Gent, 6 december 2007, RW 2008-2009, 1481-1485.
STEEMAN, J., ‘Kroniek lokale besturen’, TBP 2008, 537-571.
STEENWINCKEL, L., ‘Nieuwe regels inzake tucht gemeentepersoneel’, Bin.B. 2007, 3-11.
VANDER PEYPEN, E., ‘Recente illustraties van aanslepend probleemgedrag kunnen ontslag van ambtswege als tuchtsanctie rechtvaardigen’, Binn.B. 2004, nr. 39, 46-47.
VERBIST, S., ‘Geoorloofde driehoeksverhoudingen: Over de terbeschikkingstelling van gemeentepersoneel’, TGem. 2008, 253-26.
VERVOORT, A., ‘Rechtspositieregeling gemeente- en provinciepersoneel’, Bin.B. 2007, nr. 54, 1-4.
WEEKERS, B., ‘De ontslagbrief gericht aan een met een arbeidsovereenkomst met de gemeente verbonden personeelslid: uitdrukkelijk motiveren of niet?’, TGem 2005, 233-237.
WEEKERS, B., ‘Het statuut van het gemeentepersoneel’, Themis 2007, nr. 44, 83 – 101.
WEEKERS, B., ‘Het (Vlaams) OCMW-decreet’, RW 2008-2009, 1370-1378.
X., Gemeente- en provinciepersoneel (themanummer), Bin.B. 2008, nr. 56.
Anneleen Terryn
147
Websites
DE LANGE, M., ‘Arbeidsreglementen in gemeenten en OCMW’s, Synthesenota’, november 2007, VVSG.
http://www.vvsg.be/Werking_Organisatie/Personeel/arbeidsorganisatie/Pages/arbeidsreglement.aspx
DE LANGE, M., ‘Onderhandelings- en overlegcomités’, september 2007, VVSG.
http://www.vvsg.be/Werking_Organisatie/Personeel/Documents/Het%20lokaal%20bestuur%20als%20werkgever%20-%20onderhandelings-%20en%20overlegcomités%20-%20DMS%2022021.pdf
DE LANGE, M., ‘De sociale partners’, september 2007, VVSG.
http://www.vvsg.be/Werking_Organisatie/Personeel/Documents/Het%20lokaal%20bestuur%20als%20werkgever%20-%20de%20sociale%20partners%20-%20DMS%2022019.pdf
JANVIER, R. en HENDERICKX, E., ‘Diversiteit of discriminatie: een paradox voor het Belgische publiek management?’, september 2010, WIVO.
www.wivo.be/documents/20100926_BBB_diversiteitofdiscriminatie_RJ2.pdf
Anneleen Terryn
148
Bijlage
Overzicht tuchtberoepen bij de Beroepscommissie voor Tuchtzaken
Bronnen:
- http://www.binnenland.vlaanderen.be/personeel/tucht/ML_BC_overzicht2007.pdf
- http://www.binnenland.vlaanderen.be/personeel/tucht/ML_BC_overzicht2008.pdf
- Beroepscommissie voor Tuchtzaken, ‘Overzicht tuchtberoepen ingediend in 2009 bij de
Beroepscommissie voor Tuchtzaken’, Binn.B. april 2010, nr. 67, 24-26.
0
2
4
6
8
10
12
14
16
20072008
2009
Bevestiging straf
Lichtere straf of geen straf
onontvankelijk, onbevoegdheidBeroepscommissie of nietigheidstraf