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REVISTA INCLUSIONES ISSN 0719-4706 VOLUMEN 8 – NÚMERO 2 – ABRIL/JUNIO 2021

MTDO. BEATRIZ DE SANTANA PRATES / LIC. DARIL ANTONIO PRATES FILHO

Indización, Repositorios Académicos/Universitarios y Bases de Datos Académicas Revista Inclusiones, se encuentra indizada en:

CATÁLOGO



BIBLIOTECA UNIVERSIDAD DE CONCEPCIÓN



ISSN 0719-4706 - Volumen 8 / Número 2 / Abril – Junio 2021 pp. 319-338

A VALORAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NA DOSIMETRIA DA PENA NO BRASIL ENQUANTO MECANISMO DE REPRODUÇÃO DE DESIGUALDADES SOCIAIS HISTÓRICAS

THE VALUATION OF JUDICIAL CIRCUMSTANCES IN THE DOSIMETRY

OF THE PENALTY IN BRAZIL AS A MECHANISM FOR THE REPRODUCTION OF HISTORICAL SOCIAL INEQUALITIES

Mtdo. Beatriz de Santana Prates

Universidade Presbiteriana Mackenzie, Brasil ORCID: https://orcid.org/0000-0001-5148-0786

[email protected] Lic. Daril Antonio Prates Filho

Universidade Presbiteriana Mackenzie, Brasil ORCID: https://orcid.org/0000-0002-8241-6071

[email protected]

Fecha de Recepción: 23 de mayo de 2020 – Fecha Revisión: 30 de mayo de 2020

Fecha de Aceptación: 05 de enero de 2021 – Fecha de Publicación: 01 de abril de 2021

Resumo

Segundo o último relatório do Sistema de Informações Estatísticas do Sistema Penitenciário brasileiro, o Brasil já ultrapassou a faixa de 700 mil pessoas encarceradas. Esse dado é acentuado na medida em que o encarceramento em massa é marcado pela seletividade racial, pois cerca de 60% das pessoas encarceradas no país são negras. O sistema prisional brasileiro é marcado pela superlotação e insalubridade, sendo alvo de recorrentes denúncias, à nível internacional. O artigo visa discutir a aplicação da pena privativa de liberdade a partir de análises bibliográficas, doutrinárias e jurisprudenciais do direito positivo brasileiro. Pretendemos demonstrar que as circunstâncias judiciais, por possuírem uma dimensão subjetiva, acabam sendo determinadas majoritariamente por convicções pessoais dos magistrados, gerando consequências temerárias ao definir criminosos exclusivamente com base no meio social em que vivem ou em padrões estéticos, éticos, políticos e etc. O primeiro capítulo busca pormenorizar os critérios técnico-jurídicos de fixação das penas privativas de liberdade e de multa. O segundo capítulo versa especificamente sobre a primeira fase da dosimetria da pena e o cometimento de arbitrariedades, na qual, frequentemente, se pune o agente por fatores estranhos ao delito em si. Abordaremos, ainda, os riscos de atribuir ao magistrado a análise de conceitos de outras ciências. Por fim, trataremos dos juízos morais realizados quando da fixação da pena-base. No derradeiro capítulo, examinaremos os efeitos extrapenais da condenação e sua interação com as desigualdades sociais e regionais e traremos considerações da criminologia crítica, sobre o tema. Na conclusão, demonstraremos que, apesar da previsão legal de critérios e limites para a fixação da pena, a subjetividade conferida ao julgador converte-se, muitas vezes, em arbitrariedade, reforçando desigualdades estruturais do Brasil. Assim, propõe-se o afastamento desse critério, a fim de preservar as conquistas e garantias do Estado Democrático de Direito.

Palavras-Chave

Encarceramento – Dosimetria da Pena – Desigualdade



A valoração das circunstâncias judiciais na dosimetria da pena no Brasil enquanto mecanismo de reprodução… pág. 320

Abstract

According to the latest report from the Brazilian Penitentiary System Statistical Information System, Brazil has already surpassed 700,000 people in prison. This is even more relevant as mass incarceration is marked by racial selectivity. People deprived of their liberty in Brazil experience conditions of overcrowding and extreme unhealthiness, which make the Brazilian prison system the subject of recurring complaints. This paper aims to discuss the criteria for setting the custodial sentence based on bibliographical, doctrinal and jurisprudential analyzes of Brazilian positive law. We intend to demonstrate that judicial circumstances, by having a subjective dimension, end up being determined almost exclusively by personal convictions of the magistrates, which generates reckless consequences when defining certain people as delinquents just based on personal conceptions. The first chapter seeks to detail the technical and legal criteria for setting custodial sentences and fines. The second chapter deals specifically with the first phase of the dosimetry of punishment as a fertile ground for arbitrariness, in which the agent is often punished for the social place he occupies and not for the fact actually committed. We will also address the risks of attributing to the Judge the analysis of concepts from other sciences. Finally, we will deal with the moral judgments made when setting the base penalty. The final chapter examines the extrapenal effects of condemnation and its interaction with Brazilian social and regional inequalities, and presents considerations of critical criminology. In conclusion, we will demonstrate that, despite the legal provision of criteria and limits for the setting of the sentence, the subjectivity conferred on the judge often turns into arbitrariness, reinforcing structural inequalities in Brazil. Thus, it is proposed to depart from this criterion in order to preserve the achievements and guarantees of the Democratic Rule of Law.

Keywords

Incarceration – Feather Dosimetry – Inequality

Para Citar este Artículo: Prates, Beatriz de Santana y Filho, Daril Antonio Prates. A valoração das circunstâncias judiciais na dosimetria da pena no Brasil enquanto mecanismo de reprodução de desigualdades sociais históricas. Revista Inclusiones Vol: 8 num 2 (2021): 319-338.

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Introdução

O aumento exponencial da população carcerária brasileira nos últimos anos1 aliado

às condições degradantes em que são executadas as penas privativas de liberdade no país, colocaram nosso sistema prisional no holofote de inúmeros debates nacionais e internacionais2.

A razão desse encarceramento massivo se justifica a partir de análises sociológicas, econômicas e criminológicas, mas é no campo da dogmática jurídica penal e processual penal que se dá a materialização do fenômeno. Assim, temos que a análise sobre o aumento do aprisionamento, seu caráter comprovadamente seletivo e as graves violações de direitos humanos reproduzidas cotidianamente no ambiente prisional não podem prescindir de uma avaliação da técnica jurídica, especialmente no que tange ao momento de fixação da pena.

O presente estudo trata da influência das assim chamadas circunstâncias judiciais na eleição do quanto de pena concretamente aplicável a cada caso. Por possuírem uma dimensão subjetiva, estas acabam se determinando majoritariamente no campo das convicções pessoais dos magistrados e tornando-se campo fértil para o cometimento de arbitrariedades.

Em um país que ostenta altíssimos índices de desigualdade social e que se refletem, inclusive, no acesso à justiça3, garantir que os juízes decidam dentro de parâmetros legais é parte imprescindível do caminho para a transformação da realidade nacional. Critérios técnico-jurídicos de fixação das penas

Decorrido o curso do devido processo legal e havendo condenação criminal do acusado, é dever dos magistrados aplicar a pena. Essa aplicação, se realiza dentro de limites estabelecidos na legislação penal e deve ser devidamente motivada, fundamentada e procedimentalizada.

A aplicação da pena possui ainda possui a relevante função de individualizar a sanção a ser aplicada, de forma que, em havendo concurso de agentes, a reprimenda se torne justa para cada indivíduo na medida da sua atuação para a prática delitiva. Tamanha a importância da individualização da pena, esta foi elevada à categoria de direito fundamental, nos termos do artigo 5º, XLVI do texto constitucional.

A Lei nº 7.209/84 promoveu uma reforma penal na Parte Geral do Código Penal brasileiro e em sua exposição de motivos, no tocante à aplicação da pena, previu:

1 Luiz Felipe Barbiéri, “CNJ registra pelo menos 812 mil presos no país; 41,5% não têm condenação”, Brasília: G1, 17.07.2019 https://g1.globo.com/politica/noticia/2019/07/17/cnj-registra-pelo-menos-812-mil-presos-no-pais-415percent-nao-tem-condenacao.ghtml (11/11/2019) 2 Conectas, “ONU demanda redução do número de presos no brasil”, São Paulo: Conectas, 25.02.2016. https://www.conectas.org/noticias/onu-demanda-reducao-do-numero-de-presos-no-brasil (11/11/2019) 3 Rede Brasil Atual, “Desigualdade social compromete o acesso à Justiça e a imparcialidade do juiz”, São Paulo: Rede Brasil Atual, 11.10.2017 https://www.redebrasilatual.com.br/cidadania/2017/10/desigualdade-social-compromete-o-acesso-a-justica-e-a-imparcialidade-do-juiz/ (11/11/2019).




“DA APLICAÇÃO DA PENA 49. Sob a mesma fundamentação doutrinária do Código vigente, o Projeto busca assegurar a individualização da pena sob critérios mais abrangentes e precisos. Transcende-se, assim o sentido individualizador do Código Vigente, restrito à fixação da quantidade da pena, dentro de limites estabelecidos, para oferecer ao arbitrium iudicis variada gama de opções, que em determinadas circunstâncias pode envolver o tipo da sanção a ser aplicada.”4

Intentou-se, portanto, como se verifica do mencionado texto legal, ampliar a

liberdade dos magistrados no momento da fixação da pena, em detrimento dos limites jurídicos.

Entretanto, a redação final do Código Penal vigente, assim estabeleceu:

“Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.”

Ou seja, a legislação penal brasileira garantiu que o juiz deverá aplicar a pena

observando exclusivamente aquelas sanções previstas no Código Penal e fixá-la dentro de limites legalmente previstos.

Além disso, consta que a fixação da pena será orientada e estruturada a partir de determinados elementos jurídicos denominados “circunstâncias judiciais” que são de observação obrigatória e se dividem em: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima”.

Ainda no que tange à limitação do arbítrio judicial no âmbito da fixação da pena, existem previsões norteadoras de natureza principiológica, são elas, dentre outras: o princípio da proporcionalidade e o princípio constitucional da humanidade. O conteúdo do princípio da proporcionalidade é a garantia de que a pena deve ser proporcional ao crime praticado, sendo vedado o desequilíbrio entre a infração e a sanção imposta.

O princípio da humanidade, considerado um dos pilares de nossa República, veda a aplicação de penas cruéis, de caráter perpétuo, de banimento, de trabalhos forçados e de morte, salvo no caso de guerra declarada, e está inscrito no artigo 5º, XLVII da Constituição Federal.

Sobre a importância do tema, destacamos as palavras de Zaffaroni e Pierangeli:

4 Brasil, Lei nº 7.209, de 11 de julho de 1984. Brasília: Senado Federal, 1984. https://www2.camara.leg.br/legin/fed/lei/1980-1987/lei-7209-11-julho-1984-356852-exposicaodemotivos-148879-pl.html. (11/11/2019).




“Um importantíssimo capítulo do Direito Penal é o da quantificação ou individualização da pena, que se encontra bastante descuidado pela doutrina, pelo menos nestes últimos anos, resultado que é do exagerado desenvolvimento que envolveu a teoria do delito, em detrimento deste capítulo, e que, lamentavelmente, compromete tanto as garantias individuais como a segurança jurídica. Um deficiente desenvolvimento do mesmo, sem princípios claros, leva invariavelmente ao campo da arbitrariedade, quando as margens penais apresentam exagerada amplitude e convertem o arbítrio judicial em verdadeira arbitrariedade.”5

Verifica-se, portanto, que a despeito do prestígio da reforma da Parte Geral do

Código Penal pelo arbítrio judicial restaram salvaguardados critérios e regras para fixação da pena no Brasil. Essas limitações visam restringir o poder do Estado no âmbito da aplicação da sanção penal, preservando os direitos individuais e a dignidade da pessoa humana. A primeira fase da dosimetria da pena O sistema brasileiro de aplicação da pena

O atual sistema de aplicação da pena no Brasil é o denominado “trifásico”. Está previsto no artigo 68, caput do Código Penal brasileiro, que determina “a pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.”

Assim, de acordo com esse método, primeiramente o magistrado fixará a pena-base, guiando-se pelos já mencionados critérios previstos no artigo 59, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.

Posteriormente, o juiz considerará as circunstâncias agravantes (art. 61, CP) e atenuantes (art. 65, CP) passíveis de aplicação ao caso concreto e na última etapa, verificará se incidem causas de aumento ou de diminuição de pena, que podem estar previstas tanto na Parte Geral como na Parte Especial do Código Penal.

É a redação do artigo 68 do Código Penal:

“Cálculo da pena Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.”

Passemos à detida análise da primeira fase, tema central do presente artigo. A

primeira fase da dosimetria da pena, conforme anteriormente exposto, é aquela em que se dá a fixação da pena-base mediante análise das circunstâncias judiciais.

5 Eugênio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli, Manual de Direito Penal Brasileiro, 2ªed. (São Paulo: RT, 1999), 85.




Neste momento o Juiz irá tomar como ponto de partida a pena mínima estabelecida

pelo legislador ordinário para o delito e a partir dela irá sopesar as vetoriais constante do artigo 59 do Código Pena. Caso entenda que as circunstâncias deverão ser valoradas de forma negativa, o magistrado irá exasperar a pena-base de acordo com o número de circunstâncias valoradas negativamente.

O resultado das considerações do magistrado sentenciante não poderá resultar em uma redução da pena aquém do mínimo legal, bem como não poderá conduzirá a pena além do máximo previsto abstratamente na norma.

A análise destas circunstâncias não possui uma predefinição legislativa acerca do que, efetivamente, trata cada vetorial, sendo assim, o legislador ordinário concedeu ao juízo sentenciante um poder de subjetividade que deve ser visto com muita cautela, sob pena de cometimento de arbitrariedades.

O ministro Jorge Mussi, da 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, corroborando com o explicitado aponta que: “Não existem critérios objetivos estabelecidos pelo Código Penal para orientar o magistrado no procedimento de fixação da pena, devendo a decisão ser pautada pelo juízo de discricionariedade motivada.”6

Examinaremos aqui, portanto, os conceitos de culpabilidade; antecedentes; conduta social; personalidade do agente; motivos; circunstâncias; consequências do crime; e o comportamento da vítima, circunstâncias judiciais a serem valoradas na primeira fase da dosimetria da pena.

Vale destacar que determinado fato somente deverá ser considerado como circunstância judicial quando não for integrante do próprio tipo penal, nem avaliado como circunstância legal, causa de aumento ou de diminuição da pena. Isso busca evitar que se considere o mesmo fato em dois ou mais mmentos da dosimetria da pena, o chamado bis in idem.

Culpabilidade

A culpabilidade, quando analisada por ocasião da dosimetria da pena, deve apontar

em que grau a conduta delituosa praticada pelo autor merece censura e reprovação. Em tese, seu objetivo é garantir excessos punitivos. Trata-se de critério fundamental para a fixação da pena e foi inserida como circunstância judicial a partir da já mencionada reforma penal de 1984.

Juarez Cirino dos Santos sugere dois parâmetros que devem servir de baliza à aferição judicial da culpabilidade. São eles: “o nível de consciência do injusto” e “o grau de exigibilidade de comportamento diverso de autor consciente do tipo de injusto”7. Ou seja, a culpabilidade não se refere somente ao debate sobre ser exigível ou não comportamento diverso do autor, mas também à dimensão, a medida dessa exigibilidade. E quanto maior a exigibilidade desse comportamento diverso, maior deverá ser a pena.

6 Superior Tribunal de Justiça. AgRg no AREsp: 1019997 SP 2016/0309222-0. Relator: Ministro Jorge Mussi. Brasília. 30.05.2017. https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/468530067/recurso-especial-resp-1661378-mg-2017-0062087-3. (09/11/2019). 7 Juarez Cirino dos Santos, Direito Penal: parte geral, 3ªed. (Curitiba/Rio:ICPC/Lumen Juris, 2008), 570.




Antecedentes

Por antecedentes entende-se todos os fatos penais relevantes praticados pelo réu,

antes daquele pelo qual está sendo processado. Esta circunstância tem originado diversos debates, dentre eles, por exemplo, a discussão sobre a possibilidade de se considerar apontamentos na folha de antecedentes do réu (inquéritos ou ações penais) como “maus antecedentes”, ainda que antes do trânsito em julgado das respectivas ações penais.

Outra questão controvertida é a possibilidade de valoração de antecedentes decorrentes de penas já extintas há mais de cinco anos, para fins de exasperação da pena-base.

Importante mencionar ainda que, quanto aos antecedentes, há intenso debate sobre a violação ao princípio do ne bis in idem pois considerar condenações anteriores é punir o

réu em um primeiro momento (quando do cometimento do primeiro delito) e exasperar, pelo mesmo fato, sua pena-base quando do cometimento de um novo delito. Conduta social

A conduta social é uma das circunstâncias centrais para a análise que se faz no

presente artigo. Sobre ela, vejamos o que diz a doutrina:

“Enquanto os antecedentes se restringem aos envolvimentos criminais do agente, a conduta social tem um alcance mais amplo, referindo-se às suas atividades relativas ao trabalho, seu relacionamento familiar e social e qualquer outra forma de comportamento dentro da sociedade.8 A conduta social tem caráter comportamental, revelando-se pelo relacionamento do acusado no meio em que vive, perante a comunidade, a família e os colegas de trabalho. Devem ser valorados o relacionamento familiar, a integração comunitária e a responsabilidade funcional do agente. Serve para aferir sua relação de afetividade com os membros da família, o grau de importância na estrutura familiar, o conceito existente perante as pessoas que residem em sua rua, em seu bairro, o relacionamento pessoal com a vizinhança, a vocação existente para o trabalho, para a ociosidade e para a execução de tarefas laborais.”9

Ou seja, é aqui que a análise do fato criminoso cometido pelo autor, que deve ser o

alvo do direito penal, começa a ser transferida para sua personalidade e características individuais. O que se busca, em síntese, é afirmar que a aplicação da pena deve considerar o caráter, as ideias, os hábitos e costumes do acusado, podendo, a critério do magistrado, serem calculadas como desfavoráveis a partir daquilo que este considera o padrão, o correto.

Sobre o presente critério, é elucidativo o ensinamento dos professores Túlio Vianna e Geovanna Mattos:

“A majoração da pena em virtude da conduta social do agente pressupõe a análise de condutas não tipificadas pelo legislador e qualquer aumento de pena em virtude desta circunstância equivale à imposição de pena sem

8 Fernando Capez, Curso de Direito Penal: parte geral, 17ªed. (São Paulo: Saraiva, 2013). 9 Ricardo Augusto Schmitt, Sentença Penal Condenatória – Teoria e Prática, 8ªed. (Salvador: Juspodivm, 2013), 128-129.




prévia cominação legal, em nítida ofensa ao princípio constitucional da legalidade. Não bastasse, a análise destas condutas incidentalmente durante a fixação da pena, sem garantia ao réu dos direitos ao contraditório e ao devido processo legal, equivale ainda a uma condenação sumária e inquisitorial por fatos – é bom que se repita – atípicos.” 10

Portanto, a circunstância “conduta social” gera uma inclinação para aplicação de

juízos morais pelos magistrados quando da valoração da referida vetorial.

E o direito deve despir-se de juízos morais, notadamente por vigorar a sua laicização, na qual os indivíduos são livres para se autodeterminarem e conduzirem suas vidas, ainda que não se enquadrem na moral estabelecida. Sobre o tema é elucidativa a lição de Rodrigo Roig:

“Seguro que o agravamento penal em virtude de fatos criminalmente irrelevantes — motivado, portanto, por razões de cunho estritamente moralizante — consagra o chamado direito penal de autor, violando os princípios da secularização (que veda a imposição penalmente coativa de um determinado padrão moral ao indivíduo), da legalidade (segundo o qual não há pena sem previa cominação legal) e do devido processo legal (consubstanciado na supressão do contraditório e da ampla defesa em relação às condutas “antissociais” imputadas ao acusado).”11

Personalidade do agente

No mesmo sentido, a circunstância “personalidade do agente” decorre diretamente

do modo de ser e das atitudes do acusado. Guilherme Nucci assim a descreve:

“Personalidade: Trata-se do conjunto de caracteres exclusivos de uma pessoa, parte herdada, parte adquirida. Exemplos: agressividade, preguiça, frieza emocional, sensibilidade acentuada, emotividade, passionalidade, bondade, maldade.”12

Ou seja, considerar a personalidade do agente, no momento da dosimetria da pena,

é julgar o réu exclusivamente pelo que ele é. Aqui, a partir de critérios puramente subjetivos, é conferida ao magistrado a possibilidade de aferir se a personalidade do acusado é “antiética” ou “fraudeulenta”, resultando assim na exasperação da pena-base.

Como nos recorda Ferrajoli:

“[...] o princípio nomiativo da separação (entre direito e moral) impõe que o julgamento não verse sobre a moralidade, ou sobre o caráter, ou ainda, sobre aspectos substanciais da personalidade do réu, mas apenas sobre os fatos penalmente proibidos que lhe são imputados e que, por seu turno, constituem as únicas coisas que podem ser empiricamente provadas pela acusação e refutadas pela defesa. Assim, o juiz não deve indagar sobre a

10 Túlio Vianna e Geovana Tavares de Mattos, “A inconstitucionalidades da conduta social e personalidade do agente como critérios de fixação da pena” Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Vol: 14 (2008): 305. 11 Rodrigo Duque Estrada Roig, Aplicação da pena; limites, princípios e novos parâmetros, 2ªed. (São Paulo: Saraiva, 2015), 157. 12 Guilherme de Souza Nucci, Manual de Direito Penal: parte geral: parte especial, 2ªed. (São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006), 67.




alma do imputado, e tampouco emitir veredictos morais sobre a sua pessoa, mas apenas por aquilo que fez, e não pelo que é.”13

O ato de punir, no âmbito do Estado Democrático de Direito, deve vincular-se tão

somente à conduta criminosa. Essa vinculação decorre direta e historicamente do ideal iluminista, que no âmbito do direito penal, buscou conferir racionalidade e humanidade às penas, livrando-nos, mediante o estabelecimento de procedimentos legais, do desmando de particulares e do mero arbítrio estatal.

É imperioso relembrar a lição de Beccaria:

“Quando as leis forem fixas e literais, quando só confiarem ao magistrado a missão de examinar os atos dos cidadãos, para decidir se tais atos são conformes ou contrários à lei escrita; quando, enfim, a regra do justo e do injusto, que deve dirigir em todos os seus atos o ignorante e o homem instruído, não for um motivo de controvérsia, mas simples questão de fato, então não mais se verão os cidadãos submetidos ao jugo de uma multidão de pequenos tiranos, tanto mais insuportáveis quanto menor é a distância entre o opressor e o oprimido; tanto mais cruéis quanto maior resistência encontram, porque a crueldade dos tiranos é proporcional, não às suas forças, mas aos obstáculos que se lhes opõem; tanto mais funestos quanto ninguém pode livrar-se do seu jugo senão submetendo-se ao despotismo de um só. Com leis penais executadas à letra, cada cidadão pode calcular exatamente os inconvenientes de uma ação reprovável; e isso é útil, porque tal conhecimento poderá desviá-lo do crime.”14

Verifica-se, portanto, que desde a segunda metade do século XVIII assumiu-se no campo do direito o paradigma da lei em detrimento do arbítrio dos magistrados.

Sobre a questão:

“Destarte, está absolutamente claro na Constituição da República que ninguém poderá ser discriminado, privado de direitos e muito menos apenado em virtude de seus valores morais (consciência) e/ou religiosos (crença). Não obstante todas estas cautelas do legislador constituinte, são inúmeros os interrogatórios judiciais nos quais se indaga ao réu sobre sua religião, abrindo um flanco para que o juiz possa, na fixação da pena, majorar-lhe a pena, caso este rejeite a crença em um deus ou - pior - afirme adorar o demônio, em uma nítida rejeição dos valores religiosos da maioria. Não raras vezes também se indaga ao réu sobre o uso de bebida alcoólica, fumo ou mesmo sobre sua orientação sexual e, no caso das rés, número e freqüência de parceiros sexuais em verdadeiras afrontas ao princípio da amoralidade estatal. Ora, se o Estado brasileiro é laico e amoral, não cabe discutir no processo sobre as crenças do réu, pois ainda que seja ateu ou satanista, tais crenças jamais poderão ser usadas contra ele. Da mesma forma, se o réu é alcoólatra e fumante inveterado ou se é gay, lésbica, bissexual ou, eventualmente, prostituta(o), são todas questões exclusivamente da esfera moral do réu que jamais poderão ser usadas para majorarlhe a pena e sequer deveriam ser indagadas no interrogatório de um processo judicial laico e amoral.”15

13 Luigi Ferrajoli, Direito e razão: Teoria do Garantismo Penal, 2ªed. (São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006), 208. 14 Cesare Beccaria, Dos delitos e das penas (São Paulo: Hemus, 1998), 19. 15 Túlio Vianna e Geovana Tavares de Mattos, “A inconstitucionalidades da conduta social… 307.




Assim, e considerando que a Constituição Federal brasileira de 1988 numa

perspectiva de Estado Democrático de Direito e fundada na dignidade da pessoa humana, busca evitar os efeitos maléficos do encarceramento, não nos parece adequado manter os presentes critérios para fixação da pena. Motivos do crime

A respeito da circunstância seguinte, motivos do crime, diz a doutrina:

“Os motivos do crime são razões subjetivas que estimularam ou impulsionaram o agente à prática da infração penal. Os motivos podem ser conforme ou em contraste com as exigências de uma sociedade. Não há dúvidas de que, de acordo com a motivação que levou o agente a delinquir, sua conduta poderá ser bem mais ou bem menos reprovável. O motivo constitui a origem propulsora da vontade criminosa. Nada mais é do que o ‘porquê’ da ação delituosa. São as razões que moveram o agente a cometer o crime. Estão ligados à causa que motivou a conduta. Todo crime possui um motivo. É o fator íntimo que desencadeia a ação criminosa (honra, moral, inveja, cobiça, futilidade, torpeza, amor, luxúria, malvadez, gratidão, prepotência etc)."16 Correspondem ao ‘porquê’ da prática da infração penal. Entende-se que esta circunstância judicial só deve ser analisada quando os motivos não integrem a própria tipificação da conduta, ou não caracterizem circunstância qualificadora ou agravante, sob pena de bis in idem.17 Motivo é a razão de ser de alguma coisa, a causa ou o fundamento de sua existência, podendo ser utilizado ainda o termo com o sentido de finalidade e objetivo. No contexto do art. 59, segundo nos parece, vale-se a norma penal da palavra motivos (no plural) indicando, portanto, um plexo de situações psíquicas, que faz alguém agir criminosamente. Esse contexto psíquico é rico de elementos harmônicos, podendo representar tanto a causa do delito como a finalidade a ser atingida pelo agente.”18

Como o nome sugere, portanto, ela diz respeito às razões que antecederam o fato

e levaram o agente a cometer a infração. É importante o destaque para a impossibilidade de considerá-lo como circunstância judicial, caso se configure também como qualificadora, agravante ou atenuante genérica, causa de aumento ou de diminuição. Essa medida restritiva visa evitar o bis in idem.

Circunstâncias do crime

Com relação às “circunstâncias do crime”, assim podemos defini-as:

“[...] as circunstâncias do crime são os fatores de tempo, lugar, modo de execução, excluindo-se aqueles previstos como circunstâncias legais.19 Trata-se do modus operandi empregado na prática do delito. São elementos que não compõem o crime, mas que influenciam em sua gravidade, tais como o estado de ânimo do agente, o local da ação delituosa, o tempo de

16 Ricardo Augusto Schmitt, Sentença Penal Condenatória… 133. 17 Rogério Sanches Cunha, Manual de Direito Penal: parte geral, 2ªed. (Salvador: Juspodvim, 2014), 383. 18 Guilherme de Souza Nucci, Individualização da pena, 2ªed., revista e atualizada (São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005), 198. 19 Luiz Regis Prado, Curso de Direito Penal Brasileiro, 13ªed. (São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014), 428.




sua duração, as condições e o modo de agir, o objeto utilizado, a atitude assumida pelo autor no decorrer da realização do fato, o relacionamento existente entre autor e vítima, dentre outros.” 20

Verifica-se, portanto, que a descrição imprecisa dessa circunstância também abre

margem para subjetividade do julgador. E, por fim, vale lembrar que se a circunstância a ser avaliada compor o próprio tipo penal, ela não poderá ser valorada negativamente.

A próxima circunstância, “consequências do crime”, diz respeito ao efeito da ação delituosa no corpo social. Poderão ser valorados resultados que extrapolem aqueles danos previstos pelo próprio tipo penal.

Da última circunstância “comportamento da vítima”, diz a doutrina:

“Na valoração desta última circunstância judicial é preciso perquirir em que medida a vítima, com a sua atuação, contribuiu para a ação delituosa. Muito embora o crime não possa de modo algum ser justificado, não há dúvida de que em alguns casos a vítima, com o seu comportamento, contribui ou facilita o agir criminoso. Não raro a vítima, por seu comportamento temerário ou descuidado, facilita ou até estimula a atuação do criminoso. Como exemplos, podemos citar os seguintes casos: a) vítima de furto que não toma os devidos cuidados na guarda da coisa; b) órgão público vítima de estelionato que apresenta desídia administrativa ou problemas estruturais [...] ou falta de controles efetivos que possam evitar ou minimizar as fraudes etc. [...] esta circunstância judicial não pode ser valorada para fins de recrudescimento da pena-base do condenado.”21

Em síntese, o que se busca analisar é se a vítima, através de seu comportamento,

“facilitou” ou não o cometimento do delito. A problemática da circunstância “personalidade do agente”

Feita essa explanação a respeito de cada uma das circunstâncias judiciais,

passemos à avaliação daquela que nos parece mais preocupante: a personalidade do agente.

Embora, em maior ou menor grau, todas as circunstâncias judiciais sejam dotadas de um caráter subjetivo, a análise da personalidade, realizada por um juiz de direito, configura ato de completa arbitrariedade.

Muito utilizada pelo senso comum, em regra para qualificar pessoas, a personalidade é tema complexo e afeto à psicologia e áreas afins. Uma avaliação diagnóstica da personalidade, é imperioso dizer, não deve ser feita por quem não domina os instrumentais necessários, afinal, no próprio campo ao qual pertence, o tema é fruto de divergências teóricas.

A teoria da personalidade, elaborada por Sigmund Freud, surtiu efeitos significativos na cultura ocidental. Sua visão buscava avaliar o desenvolvimento da ordem psíquica e pressupunha, inclusive, estruturas de personalidade.

20 Ricardo Augusto Schmitt, Sentença Penal Condenatória… 136. 21 Ricardo Augusto Schmitt, Sentença Penal Condenatória… 136.




Tal teoria se desenvolveu historicamente, passando a ser questionada e

transformada através, dentre outros adventos, da psicologia sócio-histórica, que forjou novos conceitos tais como: subjetividade e identidade, retirando a análise da “personalidade” de um campo exclusivamente individual e deslocando-a para o todo social. O conceito, portanto, não pode ser facilmente definido e sua utilização encontra obstáculos teóricos dentro da própria psicologia, disciplina da qual é fruto. Assim, não nos parece possível aceitar que um operador do direito, com formação teórica limitada à dogmática jurídica, possa exasperar a pena de condenados com base em uma concepção de personalidade que resulta, única e exclusivamente, do senso comum.

Rafael Rocha Daud, ao enfrentar o problema das interações entre direito e psicanálise e expor a visão de Robert Castel sobre o tema, afirma:

“[...] a questão que resta, para nós, é a de fazer valer a análise de Castel como um alerta vivo no sentido de que um possível diálogo entre o direito e a psicanálise evite a todo custo tornar-se reprodutor desse mecanismo, no qual o impasse entre as subjetividades e o controle político seja remetido a um problema de tutela. Tal será o caso, parece-nos, sempre que o direito dirigir-se à psicanálise com perguntas do tipo “terá ele capacidade”, “estará apto a”, poderá responsabilizar-se por”, e ainda “quais as causas de”, “por que razão não é capaz de”. A resposta negativa dessubjetivará o indigitado, fazendo dele objeto do poder estatal; a resposta afirmativa se traduzirá por incriminação. A própria pergunta, portanto, já carrega seu juízo condenatório, e os manicômios judiciários estão aí para testemunhar o crime. De resto observemos, ainda conforme Castel, que tal mecanismo tende a penalizar as classes sociais mais baixas, para cujos conflitos o direito tarda em apresentar soluções e ficam, por isso, constantemente ameaçadas pela tutelarização, seja estatal seja filantrópica. Essa tutelarização, por sua vez, os coloca de maneira desigual quando comparados aos cidadãos plenos de direitos. Essa desigualdade se expressa então não apenas nas condições econômicas, mas também no submetimento ao controle político e na própria participação política, a partir do que passam a sofrer uma limitação do alcance de sua própria responsabilidade em seu destino social, entregue destarte aos “especialistas”, em nome de quem todas as decisões são alienadas.”22

Verifica-se, portanto, a complexidade de estabelecer um diálogo entre direito e

psicanálise. Afinal, como observa o autor, uma abordagem simplista do direito para com a psicanálise pode resultar em penalização das classes mais baixas e reforçar a desigualdade social.

Ao responder aos críticos da personalidade como elemento para a dosimetria da pena, que sugerem que tal avaliação não caberia ao magistrado por não possuir este o conhecimento técnico imprescindível para avaliá-la adequadamente, o doutrinador Guilherme de Souza Nucci afirma:

“Magistrados não são – nem devem ser – psicólogos ou psiquiatras; aliás, se fossem, funcionariam como peritos e não poderiam exercer a jurisdição, pois estariam impedidos. Ademais, a avaliação da personalidade do réu não

22 Rafael R Daud, “Incidência da lei, norma, ideal e superego: fundamentos para um diálogo entre direito e psicanálise” em Programa de Estudos Pós-Graduados em Psicologia Social da Faculdade de Ciências Humanas e da Saúde da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (2013), 36.




tem o objetivo de lhe impor um tratamento, mas somente de lhe aplicar a justa pena. Exige-se, então, o juízo leigo da personalidade, o que é fácil de ser realizado por qualquer pessoa, com um mínimo de inteligência, desde que se possuam elementos para tanto.”23

Referida afirmação, verificada a complexidade do tema, causa alarde. Afinal, não se

pode conceber, no âmbito do Estado Democrático de Direito, “um juízo leigo da personalidade”, que dirá respeito, tão somente a avaliação subjetiva de características individuais do condenado. O caso Dj Rennan

Um caso emblemático é o de Renan Santos da Silva, popularmente conhecido como

Dj Rennan da Penha. O renomado artista de funk se viu processado pela prática de associação para o tráfico e, após provimento de recurso da acusação, foi condenado. Quando da dosimetria da pena, a 3ª Câmara do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assentou que:

“O papel de “atividade”, ou “olheiro”, exercido por meio da prestação de informações através das redes sociais, e a atuação em bailes funk, são de reprovabilidade considerável pelo número elevado de pessoas que era alcançado e influenciado. Os meios de comunicação, quando utilizados como instrumentos para a traficância, potencializam notavelmente a eficácia da conduta criminosa. Desse modo, deve ser destacada a maior reprovabilidade da sua conduta, a ser considerada na culpabilidade, uma das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal.”24

Denota-se que a Corte fluminense entendeu como potencializador da suposta

conduta criminosa a atuação de Rennan em bailes funk, o que evidencia uma verdadeira criminalização da cultura popular.

A valoração negativa de tal circunstância elevou o patamar da pena-base de Rennan em 2 anos exclusivamente pelo fato de estar inserido em determinado meio social, ter prestígio e ser adepto de práticas culturais que, na visão dos Desembargadores e do Promotor de Justiça que atuou no caso, são reprováveis. Assim, temos um exemplo prático e recente no qual a 1ª fase da dosimetria da pena foi utilizada de forma absolutamente subjetiva e atécnica.

Destacamos que o caso em questão tornou-se alvo de diversos protestos no Brasil, sob o argumento de que a prisão foi arbitrária e configurava-se como uma tentativa de criminalização do funk (gênero musical eminentemente periférico), tendo motivado, inclusive, uma nota oficial da Ordem dos Advogados do Brasil.25

23 Guilherme de Souza Nucci, Individualização da pena… 230. 24 Brasil. Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro. Terceira Câmara Criminal. Apelação Criminal n. 0233004-17.2015.8.19.0001. Relator: Antônio Carlos Nascimento Amado. Rio de Janeiro. 2018. 25 OAB/RJ, “Em nota, OAB/RJ manifesta preocupação com prisão do funkeiro Rennan da Penha”, Rio de Janeiro: OABRJ, 26.03.2019. https://www.oabrj.org.br/noticias/nota-oabrj-manifesta-preocupacao-prisao-funkeiro-rennan-penha (29/11/2019).




Sistema prisonal, seletividade punitiva e desigualdade social Mapa do sistema prisional brasileiro

O total de pessoas encarceradas no Brasil atingiu a marca de 726.712, segundo

dados do último Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias – INFOPEN.26

Para além da alta taxa de aprisionamento, o número de presos é significativamente maior que a quantidade de vagas disponíveis. Essa diferença resulta em um déficit total de 358.663 mil vagas e uma taxa de ocupação média de 197,4% em todo o país. A taxa de ocupação calcula-se justamente pela razão entre o número total de pessoas privadas de liberdade e a quantidade de vagas existentes no sistema prisional.

Em 2013, o Grupo de Trabalho das Nações Unidas sobre Detenção Arbitrária esteve no Brasil e realizou inspeção em presídios de cinco capitais brasileiras. Destas visitas, resultou um relatório27 no qual a equipe concluiu que embora o país tenha avançado substancialmente na legislação penal nos últimos anos, a realidade prática do sistema penitenciário segue inalterada.

O texto ainda afirma que a prática de tortura deliberada é frequente e atinge níveis preocupantes, apresentando características específicas nas penitenciárias femininas e demonstrando-se uma verdadeira prática instrumental do sistema penal brasileiro desde a abordagem policial, até o dia-a-dia nos estabelecimentos prisionais.

Por fim, o documento narra as condições de reclusão brasileiras como: desumanas, cruéis e degradantes e destaca a excessiva privação da liberdade, que resulta em celas superlotadas e caóticas que afetam as condições de vida e saúde dos reclusos.

Não obstante nosso texto constitucional instituir um Estado Democrático de Direito, que tem como um de seus fundamentos a dignidade da pessoa humana e do Brasil ser signatário de tratados e convenções internacionais que preveem regras mínimas para o tratamento de detentos, a realidade prisional não reflete essas garantias.

A situação fica ainda mais preocupante quando traçamos o perfil dos internos no sistema prisional brasileiro, o que nos permite identificar especificidades de gênero, raça e classe no processo de encarceramento, que se conectam com a exclusão social.

Ainda segundo o último relatório do INFOPEN, o encarceramento brasileiro incide majoritariamente sobre os negros, jovens, autores de crimes contra o patrimônio e tráfico de drogas e que em sua maioria, não chegaram a completar o ensino médio.28

26 Brasil, Sistema Integrado de Informações Penitenciárias. Infopen: Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias. Brasília: Ministério da Justiça - Departamento Penitenciário Nacional, 2016, 8. https://www.justica.gov.br/news/ha-726-712-pessoas-presas-no-brasil/relatorio_2016_junho.pdf. (15/11/2019), 27 Organização das Nações Unidas, “Report of the Special Rapporteur on torture and other cruel, inhuman or degrading treatment or punishment on his mission to Brazil”, São Paulo: Conectas, 2016. http://www.conectas.org/arquivos/editor/files/G160141RelatorioTorturaVisitaBR2015.pdf. (15/11/2019). 28 Brasil, Sistema Integrado de Informações Penitenciárias… 36-46.




O Infopen Mulheres, por sua vez, aponta que a população carcerária feminina

aumentou 657% em relação ao início dos anos 2000, sendo que a maioria das mulheres presas no país tem entre 18 e 24 anos, é negra e não concluiu o ensino médio.29 Desigualdade social brasileira

Estes dados precisam ser considerados a partir do contexto histórico e social

nacional. Último país da América a abolir a escravidão, o Brasil não permitiu (e não permite) ascensão social para a população negra. Segundo informações do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) embora sejam a maioria da população, negros têm índices de educação mais baixos e condições de vida mais precárias no Brasil.30 O Grupo de Trabalho das Nações Unidas sobre Afrodescendentes, que visitou o país em 2013, afirma que o racismo no Brasil é estrutural e institucionalizado e que permeia todas as áreas da vida. O documento constata ainda que os negros são os que têm menor escolaridade, menores salários, maior taxa de desemprego, menor acesso à saúde, são os que morrem mais cedo os que mais lotam as prisões31.

Nas palavras de Silvio Almeida, o racismo:

“[...] é uma forma sistemática de discriminação que tem a raça como fundamento, e que se manifesta por meio de práticas conscientes ou inconscientes que culminam em desvantagens ou privilégios, a depender ao grupo racial ao qual pertençam.”32

Por isso, podemos afirmar o racismo enquanto componente estruturante da

sociedade brasileira. As mulheres também enfrentam barreiras para a inserção profissional, além da resistência no que diz respeito à equiparação salarial e menores oportunidades de acesso à determinadas carreiras. É o que aponta a ONU mulheres:

“A taxa de desemprego das mulheres é cerca de duas vezes a dos homens, uma diferença que aumenta quando se comparam homens brancos (5,3%) com mulheres afrodescendentes (12,5%). Apenas um quarto das mulheres empregadas está no setor formal. O salário médio para os homens é 30% maior do que o de mulheres. Um terço das famílias brasileiras é chefiada por mulheres, e metade delas é monoparental. As mulheres dedicam mais do que o dobro de seu tempo para as tarefas domésticas do que os homens. A taxa de feminicídio para as mulheres dobrou entre 1980 e 2011, e hoje uma mulher é assassinada a cada duas horas, a maioria por homens com os quais têm relações íntimas, colocando o Brasil como o sétimo país do mundo com maiores taxas de feminicídio. Em 2012, o número de estupros foi superior a 50.000.”33

29 Brasil, Sistema Integrado de Informações Penitenciárias… 37-43. 30 Clara Velasco, “Negros ganham R$ 1,2 mil a menos que brancos em média no Brasil; trabalhadores relatam dificuldades e ‘racismo velado’”. Portal G1. Economia. 13 mai. 2018 https://g1.globo.com/economia/noticia/negros-ganham-r-12-mil-a-menos-que-brancos-em-media-no-brasil-trabalhadores-relatam-dificuldades-e-racismo-velado.ghtml (15/11/2019). 31 ONU, “Grupo de Trabalho da ONU sobre Afrodescendentes divulga comunicado final sobre visita ao Brasil”. Brasília: ONU, 13.12.2013 https://nacoesunidas.org/grupo-de-trabalho-da-onu-sobre-afrodescendentes-divulga-comunicado-final/ Acesso em: (15/11/2019). 32 Silvio Luiz de Almeida, O que é Racismo Estrutural? (Belo Horizonte: Letramento, 2018), 25. 33 Organização das Nações Unidas, “ONU Mulheres - visão geral”, 2016 http://www.onumulheres.org.br/brasil/visao-geral/. (15/11/2019).




Seletividade punitiva

Tais desigualdades (de gênero, raça e classe) se refletem na maneira seletiva de

agir do poder punitivo do estado, que atinge majoritariamente essas parcelas vulneráveis da sociedade. Passemos a elucidar a maneira pela qual essa seletividade se materializa no campo do sistema de justiça.

A partir da análise de dados da Secretaria de Segurança Pública do Estado de São Paulo, uma pesquisa realizada pelo Grupo de Estudos sobre Violência e Administração de Conflitos (GEVAC) da Universidade Federal de São Carlos, revelou que:

“Os resultados da ação policial violenta refletem a desigualdade racial na segurança pública, já que as ações policiais vitimam três vezes mais negros do que brancos, quando se considera a proporcionalidade entre brancos e negros na população paulista. No ano de 2011, por exemplo, em cada grupo de 100 mil negros 1,4 foi vítima de ação letal da polícia; enquanto que num grupo de 100 mil brancos a taxa de letalidade por ação da polícia é 0,5.”34

Essa desigualdade, embora se reproduza também através da ação policial, inicia

com o Poder Legislativo, no momento de construção das normas penais. Para Márcia Martini:

“A nossa legislação ordinária e especial é rica em demonstrações de seletividade da norma penal. À guisa de exemplo, tem-se a disparidade entre as penas previstas para os crimes contra o patrimônio público e privado. O crime de roubo é punido muito mais severamente do que o de sonegação fiscal, levando à conclusão de que, para o conjunto a sociedade brasileira, subtrair uma carteira mediante grave ameaça é mais gravoso do que sonegar milhões em impostos, ainda que o roubo de carteira apresente à vítima somente prejuízos materiais, enquanto a sonegação pode ceifar inúmeras vidas, por subtrair recursos que seriam aplicados em políticas públicas.”35

A esta seletividade punitiva, que é fruto de opções políticas do Estado, podemos

chamar: “criminalização”. Sobre o tema, ensinam Zaffaroni e Nilo Batista:

“Todas as sociedades contemporâneas que institucionalizam ou formalizam o poder (estado) selecionam um reduzido número de pessoas que submetem à sua coação com o fim de impor-lhes uma pena. Esta seleção penalizante se chama criminalização e não se leva a cabo por acaso, mas como resultado da gestão de um conjunto de agências que formam o chamado sistema penal.”36

Estes autores fragmentam este processo de criminalização em dois estágios, quais

sejam, a criminalização primária e a secundária. Por criminalização primária entende-se: “o ato de sancionar uma lei penal material que incrimina ou permite a punição de certas

34 Jacqueline Sinhoretto, Giane Silvestre e Maria Carolina Schlittler, “Desigualdade racial e segurança pública em São Paulo”, São Carlos: UFSCAR, 2014 http://www.ufscar.br/gevac/wp-content/uploads/Sum%C3%A1rio- Executivo_FINAL_01.04.2014.pdf. (15/11/2019), 27. 35 Márcia Martin, “A seletividade punitiva como instrumento de controle das classes perigosas”, 2007 https://aplicacao.mpmg.mp.br/xmlui/bitstream/handle/123456789/650/3.4.1%20A%2 0seletividade%20punitiva.pdf?sequence=1 (15/11/2019), 45. 36 Nilo Batista, Eugenio Raúl Zaffaroni, Alejandro Alagia e Alejandro Slokar, Direito penal brasileiro, Volume 1 (Rio de Janeiro: Revan, 2003), 43.




pessoas”37. Esta primeira etapa, cumprida pelas agências políticas, é a elaboração de leis penais. A criminalização secundária, por outro lado, é a ação punitiva em si, exercida sobre pessoas concretas. Esta etapa se realiza quando:

“As agências policiais detectam uma pessoa que supõe-se tenha praticado certo ato criminalizado primariamente, a investigam, em alguns casos privam-na de sua liberdade de ir e vir, submetem-na à agência judicial, que legitima tais iniciativas e admite um processo (ou seja, o avanço de uma série de atos em princípio públicos para assegurar-se, na realidade, o acusado praticou aquela ação); no processo, discute-se publicamente se esse acusado praticou aquela ação e, em caso afirmativo, autoriza-se a imposição de uma pena de certa magnitude que, no caso de privação de liberdade de ir e vir da pessoa, será executada por uma agência penitenciária (prisonização).”38

É nesta etapa, portanto, que a subjetividade garantida aos magistrados, no

momento da dosimetria da pena, pode resultar em seletividade punitiva e reforçar as desigualdades sociais.

Zaffaroni e Nilo prosseguem dizendo que:

“Os atos mais grosseiros cometidos por pessoas sem acesso positivo à comunicação social acabam sendo divulgados por esta como os únicos delitos e tais pessoas como os únicos delinquentes. A estes últimos é proporcionado um acesso negativo à comunicação social que contribui para criar um estereótipo no imaginário coletivo. Por tratar-se de pessoas desvaloradas, é possível associar-lhes todas as cagas negativas existentes na sociedade sob a forma de preconceitos, o que resulta em fixar uma imagem pública do delinquente com componentes de classe social, étnicos, etários, de gênero e estéticos. O estereótipo acaba sendo o principal critério seletivo da criminalização secundária; daí a existência de certas uniformidades da população penitenciária.”39

Ou seja, o processo de seletividade na criminalização afeta pessoas que tem pouca

possibilidade de defesa perante o poder punitivo e midiático e cria, a partir das características destas pessoas, o estereótipo do criminoso. No Brasil, interseccionando desigualdades de raça, classe e gênero, a seletividade acaba por afetar as parcelas mais vulneráveis da população, que estão excluídas do exercício pleno da cidadania desde o princípio da formação social.

Conclusão

Em razão da seletividade punitiva que atinge as parcelas mais vulneráveis da sociedade brasileira, falar em encarceramento no Brasil é falar em dupla (e muitas vezes tripla) desigualdade social. Este processo de encarceramento e construção de estereótipos sobre pessoas já fragilizadas, somado às condições de precariedade em que são executadas as penas no país, resultam em consequências assoladoras e difíceis de reverter.

37 Nilo Batista, Eugenio Raúl Zaffaroni, Alejandro Alagia e Alejandro Slokar, Direito penal... 43. 38 Nilo Batista, Eugenio Raúl Zaffaroni, Alejandro Alagia e Alejandro Slokar, Direito penal... 43. 39 Nilo Batista, Eugenio Raúl Zaffaroni, Alejandro Alagia e Alejandro Slokar. Direito penal... 43.




Se o estereótipo social do criminoso no país, como vimos, se constrói a partir de

preconceitos de raça e classe, permitir que juízes decidam, com base exclusivamente em convicções pessoais, sobre “a personalidade” dos condenados a fim de exasperar (ou não) sua pena, é absolutamente temerário.

É nesse contexto que a garantia de uma dosimetria da pena técnica, isenta de margem para a subjetividade e avaliada exclusivamente com base na ação delituosa, caminha no sentido de evitar um ciclo de seletividade e desigualdade. É imprescindível e urgente, portanto, que o artigo 59 do Código Penal seja alvo de interpretação constitucional, a fim de que sejam declaradas inconstitucionais as circunstâncias judiciais, especialmente a conduta social e a personalidade do agente.

Em razão da laicidade do direito, que impõe a total separação entre direito e moral, o uso destes critérios no momento da dosimetria da pena culmina em um direito penal de autor e fere a essência de nosso Estado Democrático de Direito. Sugerimos, portanto, a retirada destas circunstâncias como forma de evitar a valoração moral dos magistrados sobre os acusados, caminhando no sentido de superação das desigualdades e garantia efetiva da cidadania.

Referências

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