Actualiteiten en jurisprudentie Vastgoed College 3

Actualiteiten en jurisprudentie Vastgoed College 3

AVDRWEBINARS.NL

SprekerMr. S. Köneman

4 april 201215:00-17:15 uur

AVDR Webinar

Tel.: 030 - 2201070

Webinar 003

Inhoudsopgave

Spreker: Mr. Könemann

Gids proportionaliteit voor consultatie Blz. 2

Richtlijn overheidsopdrachten Blz. 53

Wira:

• Gerechtshof Amsterdam, 17 augustus 2010, LLJN BN5585 Blz. 256

• Gerechtshof ’s Gravenhage, 17 mei 2011, LJN BQ5659 Blz. 262

Voegen en tussenkomen:

• Rechtbank Breda , 2 februari 2011, LJN BP2926 Blz. 268

• Gerechtshof ’s Hertogenbosch, 12 juli 2011, LJN BR1264 Blz. 273

• Gerechtshof Leeuwarden, 22 september 2009, LJN BJ8413 Blz. 286

• Hoge Raad 9 april 2010, NJ 2010,388 Blz. 288

rechtsverwerking

• Rechttbank Haarlem, 15 november 2011, LJN BU5276 Blz. 420

2

Gids Proportionaliteit Augustus 2011

3

Leeswijzer

Voor u ligt de Gids Proportionaliteit. Deze Gids is het resultaat van de werkzaamheden van de Schrijfgroep Gids Proportionaliteit. De Gids is tot stand gekomen in het kader van het flankerend beleid bij het wetsontwerp Aanbestedingswet 20.. (kamerstukken II nummer 32440).

Het wetsontwerp beschouwt het proportionaliteitsbeginsel als een van de dragende beginselen van aanbestedingsrecht. Het proportionaliteitsbeginsel houdt in dat de keuzes die een aanbestedende dienst maakt en de eisen en voorwaarden die zij stelt bij een aanbesteding, in redelijke verhouding dienen te staan tot de aard en omvang van de aan te besteden opdracht.

Zo kan het disproportioneel zijn een openbare procedure te volgen bij de aanbesteding van een gecompliceerde ontwerpopdracht, omdat dan een ongelimiteerd aantal marktpartijen kosten moet maken om aan de voorwaarden te voldoen; meer voor de hand ligt in dat geval een niet- openbare procedure (met voorselectie), zodat enkel partijen met een redelijke kans op de opdracht offertekosten moeten maken. Ook kan een selectiecriterium disproportioneel zijn dat eisen stelt aan referentieopdrachten die vele malen zwaarder zijn dan de aan te besteden opdracht zelf.

De schrijfgroep bestond uit vier leden en een onafhankelijk voorzitter, ambtelijk ondersteund vanuit het ministerie van Economische zaken, Landbouw en Innovatie (EL&I). Twee leden zijn werkzaam bij marktpartijen en twee leden bij aanbestedende diensten. De schrijfgroep heeft haar werkzaamheden uitgevoerd in de periode april 2010 tot augustus 2011 en is in die periode - enkel in volledige samenstelling - 15 keer bijeengekomen op het ministerie van EL&I te Den Haag.

Op de bijeenkomsten zijn eerdere versies van de Gids Proportionaliteit besproken. De voorliggende Gids is het resultaat van intensief overleg binnen de schrijfgroep en vertegenwoordigt de gezamenlijke visie van de schrijfgroepleden op het onderwerp proportionaliteit. Tussentijdse versies van de Gids zijn besproken in de Klankbordgroep, bestaande uit vertegenwoordigers van aanbestedende diensten en het bedrijfsleven en een aantal onafhankelijke leden.

De Gids Proportionaliteit geeft de visie van de leden van de Schrijfgroep op de wijze waarop met het begrip ‘proportionaliteit’ bij aanbestedingen moet worden omgegaan. Daartoe wordt in de Gids het gehele aanbestedingstraject doorlopen. De schrijfgroep onderkent dat ‘inkopen’ een ruimer begrip is dan ‘aanbesteden’. Zij heeft echter zoveel mogelijk getracht - in het licht van haar rol bij het flankerend beleid bij het wetsontwerp Aanbestedingswet - zich in de Gids te beperken tot de onderwerpen die voor het aanbestedingsproces van belang zijn.

Voor wat betreft ‘proportionaliteit’ is naar het oordeel van de schrijfgroep de voorfase in het aanbestedingsproces de doorslaggevende fase. In die fase neemt de aanbestedende dienst haar belangrijkste beslissingen met betrekking tot de aard en omvang van de opdracht. In die fase dienen ook de beslissingen te worden genomen over toepassing van de percelenregeling, het gebruik van een raamovereenkomst, de noodzaak van geschiktheidseisen of de voorwaarden van de overeenkomst. De hoofdstukken betreffende de voorfase en het opstellen van de aanbestedingsdocumenten beslaan dan ook het grootste deel van de Gids.

De schrijfgroep hoopt met de Gids Proportionaliteit duidelijk te maken dat het begrip ‘proportionaliteit’ in vele gedaanten en op vele plaatsen in het aanbestedingsproces een rol kan spelen.

4

Bewustheid van deze verschijningsvormen en een redelijke toepassing door aanbestedende diensten zijn essentieel voor een rechtvaardig verloop van de competitie tussen marktpartijen bij het verkrijgen van de opdracht.

De Gids Proportionaliteit geeft handvatten voor een redelijke toepassing. In specifieke gevallen kan uiteraard anders worden besloten. Het verdient dan wel aanbeveling die keuze nader (intern) te onderbouwen. Naar het oordeel van de schrijfgroep moet te allen tijde voorkomen worden dat de noodzaak tot toepassing van het proportionaliteitsbeginsel op (een onderdeel van) het aanbestedingsproces niet wordt onderkend.

De Schrijfgroep Gids Proportionaliteit beveelt lezing en gebruik van de Gids Proportionaliteit bij aanbestedingen van harte aan.

Schrijfgroep Gids Proportionaliteit: • Mr A. (Annechien) ten Kate, lid Schrijfgroep • H. (Hub) Keulen, lid Schrijfgroep • Mr M.A.Th. (Meriam) de Koning, lid Schrijfgroep • M.A.J. (Marcel) Stuijts MSc, lid Schrijfgroep • Prof. Mr J.M. (Jan) Hebly, voorzitter

Den Haag, 29 augustus 2011

5

Inhoudsopgave

1 Inleiding ............................................................................................................ 7 1.1 Toelichting proportionaliteitsbeginsel .................................................... 7 1.2 Doelmatigheid en rechtmatigheid .......................................................... 7 1.3 Verhouding inkopen en aanbesteden ...................................................... 8

2 Voorfase ............................................................................................................9 2.1 Inleiding ..............................................................................................9 2.2 Behoefte............................................................................................. 10 2.3 Doel .................................................................................................... 11 2.4 Inkoopstrategie.................................................................................... 11 2.5 Marktconsultatie .................................................................................. 11 2.6 Programma van Eisen ...........................................................................12 2.7 Aanbesteding, beoordeling en gunning ..................................................12

3 Opstellen aanbestedings-documenten ................................................................... 13 3.1 Inleiding .............................................................................................13 3.2 Definiëring opdracht ........................................................................... 14 3.3 Omvang van de opdracht ..................................................................... 14 3.3.1 Proportionaliteit in clusteren ................................................................15 3.3.2 Percelen ..............................................................................................17 3.3.3 Raamovereenkomst ............................................................................ 19 3.3.4 Aankoopcentrale/ inkoopsamenwerking ................................................21 3.3.4.1 Vormen van inkoopsamenwerking .........................................................21 3.3.4.2 Marktverschraling en proportionaliteit...................................................21 3.4 Keuze aanbestedingsprocedure............................................................. 22 3.4.1 Karakter van de markt .......................................................................... 22 3.4.2 Gangbare procedures.......................................................................... 22 3.4.3 Bijzondere procedures ......................................................................... 25 3.4.4 Procedureregels .................................................................................. 25 3.5 Eisen & criteria .................................................................................... 25 3.5.1 Uitsluitingsgronden ............................................................................ 26 3.5.1.1 Verplichte uitsluitingsgronden ............................................................. 26 3.5.1.2 Facultatieve uitsluitingsgronden ........................................................... 27 3.5.1.3 Eigen verklaring / bewijsmiddelen......................................................... 28 3.5.2 De invulling van geschiktheidseisen ...................................................... 29 3.5.2.1 Eisen met betrekking tot financiële en economische draagkracht ............. 30 3.5.2.2 Eisen met betrekking tot technische- en beroepsbekwaamheid................ 33 3.5.3 Selectiecriteria .................................................................................... 36 3.5.4 Eisen aan combinaties ......................................................................... 37

6

3.5.5 Gunningscriteria ................................................................................. 38

7

3.5.6 Duurzaamheidscriteria/sociale voorwaarden.......................................... 39 3.5.7 Samenhang met andere wetgeving ........................................................ 41 3.6 Hanteren termijnen ............................................................................. 42 3.7 Varianten............................................................................................ 45 3.8 Inschrijfkosten .................................................................................... 45 3.9 Contractvoorwaarden .......................................................................... 46 3.9.1 Individuele contractsbepalingen ........................................................... 47 3.9.1.1 Aansprakelijkheidsbepaling ................................................................. 47 3.9.1.2 Intellectuele eigendom ........................................................................ 48 3.9.1.3 Meest begunstigingsclausule ................................................................ 48

4 Aanbestedingsfase ............................................................................................... 49 4.1 Vragen aan en mededelingen van aanbestedende dienst.......................... 49 4.2 Vormvereisten..................................................................................... 49 4.3 Standstill periode ................................................................................ 50 4.4 Klachtenafhandeling (proportionaliteits-aspect hiervan)......................... 50

8

1 Inleiding

1.1

1.2

Toelichting proportionaliteitsbeginsel In de Aanbestedingswet zijn de beginselen van aanbestedingsrecht vastgelegd. Naast het nondiscriminatiebeginsel, het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel, is het beginsel van proportionaliteit opgenomen. Op basis van dit beginsel zijn aanbestedende diensten gehouden in het kader van de aanbestedingsprocedure proportionele eisen en voorwaarden te stellen. Het begrip ‘proportioneel’ betekent daarbij ‘in redelijke verhouding staan tot’. Meer concreet betekent dit in geval van aanbesteding van een opdracht, het in redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht in termen van de aard en omvang van die opdracht. Het proportionaliteitsbeginsel heeft betrekking op alle fasen van het aanbestedingsproces, dus van de keuze van de procedure, het aantal en de inhoud van de te stellen eisen tot en met de van toepassing te verklaren contractvoorwaarden. De reikwijdte van het proportionaliteitsbeginsel wordt in §3.1 nader toegelicht. Per opdracht zal een aanbestedende dienst voor elke fase van het aanbestedingsproces dan ook een zorgvuldige afweging moeten maken over de relevante keuzes. Het gaat dan bijvoorbeeld om de keuze voor een aanbestedingsprocedure, het al dan niet clusteren of opdelen in percelen van opdrachten, en de te stellen eisen en of deze in de juiste verhouding staan tot de aard en omvang van de opdracht. Met deze Gids worden voor deze afwegingen handvatten aangereikt. Voor alles wat in deze Gids staat, geldt het principe van ‘Comply or explain’ (‘pas toe of leg uit’). Elke aanbestedende dienst moet zijn keuze tot afwijking van deze algemene uitgangspunten kunnen motiveren, bijvoorbeeld wanneer zwaardere eisen gekozen worden. In voorkomend geval zal gemotiveerd aangegeven moeten worden, waarom en in hoeverre in die specifieke situatie een afwijkend standpunt gerechtvaardigd is. Afwijking van de algemene uitgangspunten kan niet zonder goede grond. Alleen voor uitzonderlijke situaties, zoals bijzonder complexe projecten of bijzonder grote risico’s kan het proportioneel zijn om af te wijken. Overigens geldt meer in zijn algemeenheid in het hele aanbestedingstraject een motiveringsverplichting, derhalve ook wanneer geen sprake is van afwijkende uitgangspunten. Te denken valt hierbij ondermeer aan een motivering van een besluit om niet te gunnen. Een dergelijk besluit behoort tijdig, voor een ieder toegankelijk , inhoudelijk afdoende beargumenteerd gedaan te worden. Op deze motiveringsverplichting wordt in deze gids niet nader ingegaan, nu het niet specifiek het proportionaliteitsbeginsel raakt. Doelmatigheid en rechtmatigheid In het streven naar toepassing van het proportionaliteitsbeginsel dienen zowel de doelmatigheid als de rechtmatigheid van de aanbestedingsprocedure in ogenschouw te worden genomen. Doelmatigheid ziet in beginsel op de wijze waarop de overheidsmiddelen worden besteed. Dit kan onder meer gericht zijn op een goede prijs/kwaliteitverhouding van het inge- kochte (Best value for taxpayer’s money) en/of het bevorderen van de lokale economie. Bij een aanbestedingsprocedure dienen in het kader van de rechtmatigheid daarnaast onder meer gelijke kansen van deelnemende partijen te worden gewaarborgd en integriteitrisico’s te worden tegengegaan. Rechtmatigheid ziet op het naleven van weten regelgeving. Voor wat betreft het proportionaliteitsbeginsel geeft deze Gids een handvat aan aanbestedende diensten hoe hier mee om te gaan.

9

1.3 Verhouding inkopen en aanbesteden Inkopen en aanbesteden zijn nauw aan elkaar verbonden. Het inkopen van producten, diensten en werken is het grotere geheel, waarvan aanbesteden een specifiek onderdeel is. Aanbesteden is een van de manieren om in te kopen. Kenmerkend voor deze wijze van inkopen is het gelijktijdig, onder dezelfde condities, voorwaarden en procedureregels in concurrentie op de markt brengen van de opdracht. Deze Gids ziet met name op de fase waarin het specificeren plaatsvindt, aangezien daar de voor proportionaliteit belangrijke keuzes worden gemaakt.

Inkoopfunctie

Interne klant

voor traject Specificeren Selecteren Contracteren Bestellen Bewaken Nazorg Leverancier

Aanbesteding

Vrij naar: (Lysons & Farington, 2006)

10

2 Voorfase

2.1 Inleiding Aanbesteden is een deelproces van het veel uitgebreidere inkoopproces. Voordat een inkoopproces wordt opgestart, zal eerst de strategie moeten worden bepaald. Een goede inkoopstrategie is afgeleid van de doelstellingen van de organisatie. Enkele voorbeelden zijn: is prijs belangrijk, of sociale doelstellingen, moet kwaliteit voorrang hebben, wil de organisatie voorop lopen bij nieuwe ontwikkelingen of liever wat behoudender en een ‘volger’ zijn? Dat betekent ook, dat een inkoopstrategie van de ene organisatie voor eenzelfde product of dienst sterk kan verschillen van de inkoopstrategie van een andere organisatie. Het is belangrijk om de doelstellingen van de organisatie af te zetten tegen de situatie op de markt. Is het een markt met veel of weinig aanbieders, is sprake van een strategische dienstverlening waarbij je een jarenlange relatie met een leverancier aangaat, of is sprake van een incidentele levering van een eenvoudig product? Ga je de markt op met een tot in detail omschreven opdrachtomschrijving (technisch specificeren), of ga je de markt op met een globale functionele omschrijving van de opdracht, en daag je de leverancier uit om een technische oplossing te verzinnen voor jouw functionele probleem? Daarnaast zijn zowel de strategie van de organisatie, en daarvan afgeleid de inkoopstrategie, in de loop van de tijd aan veranderingen onderhevig. Dit is een belangrijke reden om daar bij de start van een inkoopproces eerst gedegen onderzoek naar te doen en geen ‘kopieer-plak’ gedrag te vertonen, noch ten opzichte van andere organisaties (die mogelijk totaal andere organisatiedoelstellingen hebben) noch met betrekking tot stukken van de eigen organisatie van enkele jaren geleden. Elk inkoopproces, of het nu een werk, levering of dienst betreft, is uniek. Dat vraagt om het maken van zorgvuldige afwegingen bij de concrete situatie die tot maatwerk moeten leiden. Het simpelweg overnemen van bijvoorbeeld eisen, voorwaarden en criteria zonder nadere afweging of deze passend zijn voor de onderhavige opdracht kan niet alleen aanleiding tot onduidelijkheden geven, maar kan ook disproportionaliteit in de hand werken. In alle fasen van het inkoopproces, en dus niet alleen tijdens de aanbestedingsfase, is het van belang om de proportionaliteit van hetgeen gevraagd wordt te bewaken. Het inkoopproces met de inkoopstrategie wordt in het onderstaande overzicht weergegeven en in de daarop volgende paragrafen nader toegelicht.

11

Behoefte Functioneel niveau

Doel

Inkoop strategie

Marktconsultatie

Programma van eisen

Geschiktheidseisen Selectiecriteria

Gunningscriteria

Aanbesteding

Beoordeling

Gunning Vrij naar: © Bizob

Er bestaat geen algemene eenduidige inkoopstrategie die geschikt en goed is voor alle in te kopen goederen, diensten en werken. De best toe te passen inkoopstrategie is afhankelijk van het in te kopen product, dienst of werk en de specifiek geldende marktsituatie.

De toe te passen inkoopstrategie wordt onder meer bepaald door de combinatie van 2 factoren: • de geschatte waarde van de opdracht;

• het inkooprisico (zijn er alternatieven of is de aanbestedende dienst, om welke reden dan ook strikt gebonden aan één of een zeer beperkt aantal leveranciers, dienstverleners of aannemers). Elk

inkoopsegment (van routinematige tot strategische aankoop) heeft haar eigen toe te passen inkoopstrategie.

2.2 Behoefte In deze eerste verkennende fase wordt de behoefte van de organisatie in kaart gebracht. In dat kader wordt ook de huidige situatie geanalyseerd. Als het bijvoorbeeld om bestaande dienstverlening gaat, spelen de volgende vragen: welke contracten hebben we nu al, wat gaat er goed wat gaat er niet goed en in hoeverre zijn de behoeften van de organisatie eventueel veranderd? In deze fase is het verstandig om eens te informeren bij collega aanbestedende diensten hoe zij het hebben aangepakt, met het doel om los van de eigen ervaringen ook te kijken wat nieuwe mogelijkheden zouden zijn. Dit is een puur inventariserende fase, proportionaliteitsaspecten zijn hier nog niet aan de orde.

Een gemeentelijke basisschool heeft voor het verzorgen van gym onderwijs een nieuwe sportfaciliteit nodig. Het schoolbestuur heeft bij het ministerie en bij buurgemeenten geïnformeerd over mogelijk actuele en relevante ontwikkelingen.

12

2.3 Doel Het inkoopproces dient een bijdrage te leveren aan het bereiken van de algemene doelstellingen van

Deze sportfaciliteit moet: - duurzaam gebouwd worden - minimaal 500 m2 zijn - uiterlijk over twee jaar opgeleverd worden

de organisatie. De inkoopdoelstellingen zijn dan ook rechtstreeks van de algemene doelstellingen afgeleid. Het is belangrijk om die doelstellingen zo concreet mogelijk te maken. Alleen dan kan er in het inkoopproces expliciet rekening mee worden gehouden. Hierbij kan bijvoorbeeld worden

gedacht aan doelstellingen ten aanzien van functionaliteit, duurzaamheid, levertijd en kosten. Ook in deze fase is nog niet direct sprake van proportionaliteitsaspecten. Indirect kan dat overigens wel, bijvoorbeeld door een doelstelling voor de doorlooptijd van een opdracht. Op het moment dat vanuit de organisatie aan de inkoper een extreem korte doorlooptijd van een opdracht wordt gevraagd, kan dat ertoe leiden dat dit vereiste wordt doorvertaald naar extreem hoge (wellicht disproportionele) vereisten aan de inschrijvers, waardoor de mededinging onnodig en ten onrechte wordt beperkt.

2.4 Inkoopstrategie Het uitgangspunt van de inkoopstrategie is dat het product, dienst of werk voor de juiste prijs/kwali-

Bij het op de markt zetten van de sportfaciliteit gelden de volgende interne wensen: - er wordt rekening gehouden met lokale

en regionale ondernemers - het project wordt in drie percelen op de

markt gezet - voor de installateur is het van belang dat

hij minimaal één vergelijkbare referentie heeft

teitverhouding verkregen zal worden. Een van de grondbeginselen van het EU-verdrag is dat de inko- pende dienst opdrachtnemers, ongeacht de grootte en de plaats van vestiging, gelijk zal behandelen. Het grondbeginsel geldt voor alle doelstellingen van het inkooptraject. Mede op basis van een marktanalyse bepaal je of het verstandig is opdrachten te bundelen of op te delen in percelen, of eventueel met meer aanbestedende diensten gezamenlijk in te kopen, al dan niet op basis van een bepaalde perceelindeling (zie ook §3.3.1 en

§3.3.2). Zoals hierboven aangegeven bestaat er al met al geen algemene eenduidige inkoopstrategie die geschikt en goed is voor alle in te kopen producten, diensten en werken. De best toe te passen inkoopstrategie is, naast de organisatiedoelstellingen, afhankelijk van het in te kopen product, dienst of werk en de specifiek geldende marktsituatie. De toe te passen inkoopstrategie wordt daarnaast bepaald door de combinatie van 2 factoren: • de geschatte waarde van de opdracht; • het inkooprisico (zijn er alternatieven of is de aanbestedende dienst, om welke reden dan ook

strikt gebonden aan één of een zeer beperkt aantal leveranciers, dienstverleners of aannemers). Elk inkoopsegment van routinematige inkoop (kleine waarde, klein risico) tot strategische inkoop (hoge waarde, hoog risico) heeft haar eigen toe te passen inkoopstrategie. Het bepalen van de inkoopstrategie dwingt het inkoopteam van tevoren goed na te denken over de te maken keuzes. Zodra deze keuzes zijn vastgelegd en bekrachtigd door de verantwoordelij- ken binnen de organisatie (zo nodig op meer niveaus) liggen ze immers vast voor de rest van het inkoopproces inclusief het aanbestedingstraject. Een aantal van deze keuzes heeft een duidelijke proportionaliteitsimpact. In hoofdstuk 3 wordt nader op deze keuzes ingegaan.

2.5 Marktconsultatie Kennis van de markt is noodzakelijk. Een marktconsultatie is een belangrijk instrument om de bevindingen over onder meer het doel, de behoefte en eventuele inkoopstrategie te toetsen,

13

Een aanbestedende dienst wil een aanbesteding over telecomdiensten en –apparatuur op de markt zetten en wil graag van de marktpartijen vernemen of de keuzes die in het strategiedocument zijn gemaakt, realistisch en haalbaar zijn. Hiertoe laat de aanbestedende dienst een ICT~Haalbaarheidstoets uitvoeren speciaal gericht op deze vragen. Zo kan de aanbestedende dienst een goed beeld krijgen van de structuur en de (on)mogelijkheden van de markt, terwijl marktpartijen nu nog voor de aanbesteding kunnen aangeven, hoe de aanbestedende dienst de uitvraag kan verbeteren. Om te voldoen aan de beginselen van het aanbestedingsrecht wordt een uitgebreid verslag van de sessie openbaar gemaakt, zodat ook niet-aanwezige marktpartijen dezelfde informatie krijgen.

maar ook om te kijken of de geformuleerde vraag wel aansluit bij hetgeen de betreffende markt heeft te bieden en of er niet betere oplossingen zijn, etcetera. Een consultatie kan ook een beeld schetsen van de opbouw en samenstelling van de betreffende markt. Er kan worden bekeken welke samenwerking/relatie er in de markt voor die opdracht het meest geschikt zou zijn. Bij aanbestedende diensten bestaat soms terughoudendheid om voorafgaand aan een aanbesteding met potentiële inschrijvers te praten. Dit komt veelal voort uit angst voor mogelijke juridische procedures, discussies over voorkennis en dergelijke. Dat is echter niet nodig. Uiteraard dient men er wel voor zorg te dragen, dat de algemene beginselen, zoals transparantie, goed gewaarborgd zijn. Dit kan bijvoorbeeld door een accurate verslaglegging over de inhoud en het proces van de marktconsultatie, dat als document bij de aanbestedingsstukken wordt gevoegd. Een marktconsultatie is overigens een veel omvattend begrip en de ene marktconsultatie is de andere niet. Bij diverse aanbestedende diensten, maar ook in diverse branches zijn er goed werkbare vormen van marktconsultaties beschikbaar.

2.6 Programma van Eisen In deze fase worden de behoefte, de doelstellingen, de inkoopstrategie en de informatie die is ver-

Bij een functionele specificatie zullen bijvoorbeeld de binnen-klimaatdoelstellingen van de sportfaciliteit gedefinieerd worden (zoals temperatuur, luchtvochtigheid). De inschrijver geeft in zijn offerte aan hoe hij deze denkt te bereiken. Bij een technische specificatie wordt exact omschreven aan welke technische eisen de installaties dienen te voldoen.

kregen uit de marktconsultatie vertaald in een concreet document op basis waarvan de aanbesteding uitgevoerd gaat worden. Globaal kan dat op twee manieren: functioneel of technisch specificeren. Een functionele specificatie beschrijft de functie die een product, dienst of werk moet vervullen. Daarentegen omvat een technische specificatie de exacte kenmerken waaraan een product, werk of dienst moet voldoen. Functionele specificaties bieden inschrijvers de vrijheid bepaalde oplossingen voor een vraagstuk aan te reiken, in plaats van

gedetailleerd voor te schrijven in welke oplossingen moeten worden voorzien. De keuze voor functioneel of technisch specificeren heeft direct gevolgen voor de eisen die aan de inschrijver worden gesteld. In het ene geval wil je immers weten of hij iets kan maken dat tot in detail is omschreven, in het andere geval vraag je hem een oplossing te verzinnen voor jouw probleem. Bij het opstellen van het programma van eisen worden dus keuzes gemaakt die een duidelijk proportionaliteitsaspect kunnen hebben.

2.7 Aanbesteding, beoordeling en gunning Deze onderwerpen komen in het vervolg van deze Gids aan de orde, waarbij alleen wordt ingegaan op de proportionaliteitsaspecten die aan deze onderwerpen zitten.

14

3

3.1

Opstellen aanbestedingsdocumenten Inleiding Bij het daadwerkelijk op de markt zetten van een opdracht zullen eisen en voorwaarden moeten worden geformuleerd. Bij de invulling hiervan speelt het proportionaliteitsbeginsel een belangrijke rol. De algemene regel is in de Aanbestedingswet zelf te vinden, in de artikelen 1.7 voor Europese aanbestedingen, 1.11 voor nationale aanbestedingen met uitzondering van meervoudig onderhands aanbesteden, dat is geregeld in 1.15.

Art.1.7 1. Een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf stelt bij de voorbereiding van en

het tot stand brengen van een overheidsopdracht of een speciale-sectoropdracht, een concessieovereenkomst voor openbare werken of voor diensten of het uitschrijven van een prijsvraag uitsluitend eisen, voorwaarden en criteria aan de inschrijvers en de inschrijvingen die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht

2. Bij de toepassing van het eerste lid slaat de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf in ieder geval acht op: a. het al of niet samenvoegen van opdrachten; b. de uitsluitingsgronden; c. de inhoud van de geschiktheidseisen; d. het aantal te stellen geschiktheidseisen; e. de te stellen termijnen; f. de gunningscriteria; g. een vergoeding voor hoge kosten van een inschrijving; h. de voorwaarden van de overeenkomst

Art.1.11 1. Een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf stelt bij de voorbereiding en

het tot stand brengen van een overeenkomst uitsluitend eisen, voorwaarden en criteria aan de inschrijvers en de inschrijvingen die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht.

2. Bij de toepassing van het eerste lid slaat de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf, voor zover van toepassing, in ieder geval acht op: a. het al of niet samenvoegen van opdrachten; b. de uitsluitingsgronden; c. de inhoud van de geschiktheidseisen; d. het aantal te stellen geschiktheidseisen; e. de te stellen termijnen; f. de gunningscriteria; g. een vergoeding voor hoge kosten van een inschrijving; h. de voorwaarden van de overeenkomst.

15

Art.1.15 1. Een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf stelt bij de voorbereiding en het tot stand

brengen van een overeenkomst uitsluitend eisen, voorwaarden en criteria aan de inschrijvers en de inschrijvingen die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht.

2. Bij de toepassing van het eerste lid slaat de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf in ieder geval acht op: a. het al of niet samenvoegen van opdrachten; b. de te stellen termijnen; c. de met de inschrijving verbonden kosten; d. de voorwaarden van de overeenkomst.

NB In het vervolg van deze Gids zal bij het aanhalen van bovenstaande artikelen, waar mogelijk volstaan worden met weergave van de tekst van art. 1.7 en verwijzing naar de overige artikelen

Het gaat hier om een beperkte aanduiding van onderwerpen die in ieder geval, zo geeft de wet aan, onder het proportionaliteitsbeginsel vallen; de reikwijdte van het proportionaliteitsbeginsel is echter ruimer. Proportionaliteit heeft immers betrekking op alle fasen van het aanbestedingsproces, van de keuze van de procedure tot en met de gunning. Naast de eisen en criteria spelen onder meer ook contractvoorwaarden daarbij een rol.

Om tot optimale proportionele invulling van bovengenoemde aspecten te komen, moet de aanbestedende dienst de inkoopbehoefte helder hebben geformuleerd. Vrij vertaald, zoals in hoofdstuk 2 beschreven: • Wat wil ik hebben; • Wie heb ik daar voor nodig; • Wat zijn de eventuele specifieke risico’s die ik in het aanbestedingsproces wens af te dekken.

3.2 Definiëring opdracht Het is van essentieel belang om als aanbestedende dienst eerst helder voor ogen te hebben, wat de aan te besteden opdracht precies omvat. Anders gezegd: de kenmerken van de opdracht, in termen van een programma van eisen, dienen in beeld te worden gebracht. De wijze waarop dit kan gebeuren, is toegelicht in §2.6.

3.3 Omvang van de opdracht Per opdracht zal vervolgens een reële raming moeten worden gemaakt. Aan de hand van deze

Artikel 2.13 De aanbestedende dienst raamt de waarde van de voorgenomen overheidsopdracht, concessie-overeenkomst voor openbare werken of prijsvraag of het voorgenomen dynamisch aankoopsysteem overeenkomstig de artikelen 2.14 tot en met 2.22.

raming kunnen de diverse aan de opdracht dan wel inschrijver te stellen eisen nader worden ingevuld. Niet alleen de bepaling van de opdracht in financi- ele zin heeft invloed op de te stellen eisen. De omvang van de opdracht, in termen van al dan niet samenvoegen van opdrachten danwel opdelen in percelen speelt eveneens een rol. Clusteren en percelen vormen de keerzijde van dezelfde medaille. In de hierna volgende paragrafen wordt ingegaan

op het fenomeen ‘clusteren’ enerzijds en op ‘opdeling in percelen’ anderzijds.

16

3.3.1 Proportionaliteit in clusteren

Art.1.7 (1.11 en 1.15 bevatten overeenkomstige bepalingen voor nationale aanbestedingen en meervoudig onderhands) 1. Een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf stelt bij de voorbereiding van en het tot

stand brengen van een overheidsopdracht of een speciale-sectoropdracht, een concessieovereenkomst voor openbare werken of voor diensten of het uitschrijven van een prijsvraag uitsluitend eisen, voorwaarden en criteria aan de inschrijvers en de inschrijvingen die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht

2. Bij de toepassing van het eerste lid slaat de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf in ieder geval acht op: a. het al of niet samenvoegen van opdrachten; ...

Er zijn diverse vormen van clusteren (dat wil zeggen samenvoegen): clusteren van gelijksoortige opdrachten binnen één aanbestedende dienst, clusteren van gelijksoortige opdrachten door verschillende aanbestedende diensten samen en clusteren van ongelijksoortige opdrachten. Dit laatste kan betrekking hebben op ongelijksoortige opdrachten die gelijktijdig dan wel volgtijdelijk moeten worden uitgevoerd.

Gelijksoortige opdrachten binnen één aanbestedende dienst: Een aanbestedende dienst met meer zelfstandige vestigingen voegt alle opdrachten voor beveiligings- diensten voor alle locaties samen in één aanbesteding.

Gelijksoortige opdrachten door verschillende diensten: Drie waterschappen voegen hun drukwerkopdrachten voor de komende twee jaar samen in 1 aanbesteding.

Ongelijksoortige opdrachten volgtijdelijk: Een aanbestedende dienst doet één aanbesteding voor ontwerp, uitvoering en langdurig meerjarig onderhoud van een Rijksweg. Deze opdrachten, die elkaar in de tijd opvolgen worden in 1 aanbesteding samengevoegd.

Ongelijksoortige opdrachten tegelijkertijd: Een aanbestedende dienst voegt de opdrachten voor cateringdiensten, schoonmaak en technische onderhoud van haar gebouwen samen tot 1 aanbesteding.

De gelijksoortigheid van opdrachten vereist overigens kritische beschouwing, waarbij marktkennis een grote rol speelt. Dit mag blijken uit de volgende voorbeelden:

17

Een aanbestedende dienst heeft een aanbesteding uitgeschreven en verschillende tolk en vertaaldiensten geclusterd. Deze aanbesteding was verdeeld in twee grote percelen voor tolk- en vertaaldiensten voor diverse zelfstandige vestigingen. De twee percelen besloegen elk alle talencombinaties en alle specialisatiegebieden. Gezien de grootte van de percelen was een minimumomzet vereist van respectievelijk € 1.900.000 voor perceel 1 en € 1.600.000 voor perceel 2. Deze aanbesteding heeft direct effect op de tolk en vertaalmarkt, mede omdat de specialisatiegebieden zijn geclusterd. Het maakt immers veel uit of iemand een beëdigd juridische vertaler is of een medische vertaler, en of iemand Zweeds vertaalt of Irakees. Nu komen vaak niet de juiste vertalers op de juiste plaats.

Een andere aanbestedende dienst heeft besloten dat zij alle persoonlijke tolkdiensten (dus niet de telefonische) niet meer zal clusteren en één voor één direct uitzetten in de markt. Haar argumenten voor dit besluit zijn: het afbreukrisico is kleiner en er is een noodzaak tot vertrouwelijk en persoonlijk contact met de mensen die de dienstverlening verrichten. Deze aanbestedende dienst geeft aan dat deze persoonlijke diensten niet als homogene diensten geclusterd kunnen worden. Uiteraard betekent dit niet per se dat de waarde van al die losse opdrachten niet bij elkaar geteld dienen te worden voor de vraag of men überhaupt boven de aanbestedingsdrempels uit komt en dus moet aanbesteden.

Een nog wel eens voorkomend misverstand is dat zelfstandige onderdelen van één overheidsinstantie verplicht zouden zijn gelijksoortige opdrachten samen te voegen. Als het echt om een zelfstandig functionerend onderdeel gaat, dan is dat aanbestedingsrechtelijk niet nodig.

Clusteren van opdrachten is overigens geen doel op zich, maar kan een middel zijn om het gestelde doel te bereiken. De keuze om te clusteren dient in die zin net als alle andere keuzes binnen een aanbestedingsproces weloverwogen en onderbouwd te worden gemaakt. Elke vorm van clusteren heeft voor- en nadelen. Deze zijn afhankelijk van de specifieke omstandigheden van de opdracht en moeten inzichtelijk gemaakt worden. Als algemeen uitgangspunt wordt genomen, dat niet tot clusteren wordt overgegaan, tenzij volgens het ‘comply or explain’- beginsel inzichtelijk wordt gemaakt, dat clusteren in dat concrete geval gerechtvaardigd is. Wanneer gemotiveerd met correcte afweging van de diverse belangen voor clusteren van opdrachten in één aanbesteding wordt gekozen, dient bij voorkeur ook de mogelijkheid van onderverdeling van de opdracht in meer percelen in de overweging meegenomen te worden. Zie ook §3.3.2.

De grootte van een opdracht is geen statisch gegeven. Er dient een evenwicht gezocht te worden tussen de voor- en nadelen van een grote opdracht (de ‘economy of scale’ versus de ‘economy of scope’). Enerzijds kan schaalvergroting leiden tot beperking van de transactiekosten (aanbeste- dingskosten en apparaatkosten) en een lagere prijs. Anderzijds kan schaalvergroting leiden tot toename van de complexiteit van de opdracht hetgeen van invloed kan zijn op de beheersbaar- heid en doorlooptijd (met bijbehorende kosten) en een toename van risico’s en faalkosten. Bij de beoordeling of clusteren (of opdelen in percelen, zie §3.3.2) in het onderhavige geval doelmatig is dienen dan ook de totale kosten (kosten van voorbereiding, aanbesteding, realisatie, exploitatie en onderhoud) en mogelijk andere relevante aspecten van de opdracht mee te worden genomen. Een van die andere relevante aspecten is de samenstelling van de relevante markt. Het aantal potentiële inschrijvers dient nog dusdanig te zijn, dat de mededinging gewaarborgd blijft en de concurrentie niet merkbaar wordt beperkt1.

1 Zie voor meer informatie hierover par. 3.5.4.

18

Met inachtneming van het bovenstaande kunnen twee of meer (al dan niet gelijksoortige) opdrachten dus worden samengevoegd: • wanneer het gaat om logisch samenhangende onlosmakelijk met elkaar verbonden

onderdelen2; • waarbij -in het kader van de marktverhoudingen- de positie van het MKB zorgvuldig is geana-

lyseerd en afgewogen; en • de aanbestedende dienst de noodzaak tot clusteren deugdelijk kan motiveren.

3.3.2 Percelen

Artikel 2.14 1. De aanbestedende dienst splitst de voorgeno-

men overheidsopdracht, concessieovereenkomst voor openbare werken of prijsvraag of het voorgenomen dynamisch aankoopsysteem niet met het oogmerk om zich te onttrekken aan de toepassing van deze wet.

2. De aanbestedende dienst maakt de keuze van de methode van berekening van de geraamde waarde niet met het oogmerk om zich aan de toepassing van deze wet te onttrekken.

Een aanbestedende dienst met meerdere vestigingen maakt een bewuste keuze om bij de aanbesteding van haar facilitaire dienstverlening (schoonmaak, beveiliging, cate- ring) de aanbesteding op te splitsen in 3 (geografisch bepaalde) percelen, waarbij één inschrijver niet alle drie de percelen gegund kan krijgen.

Bij een bundeling van het volume voor de exploitatie van milieustraten door een aantal kleinere gemeenten, blijven 3 tot 5 potentiële ondernemingen over die deze gehele opdracht kunnen uitvoeren. terwijl veel meer ondernemingen in de betreffende marktsegmenten opereren. Hierdoor wordt door clustering marktwerking beperkt, met als mogelijk gevolg marktverschraling. Dit is op te lossen door deze opdracht (bijvoorbeeld) te verdelen in 5 percelen zijnde: 1. Papierinzameling, transport en –verwerking; 2. Glasinzameling, transport en –verwerking; 3. KGA-aanname, transport en –verwerking; 4. Beheer van de milieustraten (operationele exploitatie); 5. Transport van de ingezamelde milieustraat stromen naar verwerkers; Zo wordt de overheidsopdracht verdeeld in 5 deelopdrachten(percelen) die aansluiten bij de marktsegmenten.

Het is een aanbestedende dienst niet toegestaan bewust een opdracht op te knippen in stukken, teneinde onder de verplichting tot Europees aanbesteden uit te komen. Dit splitsingsverbod is te vinden in art. 2.14 van de wet. In dit geval wordt soms ten onrechte het begrip ‘percelen’ gebruikt. Het begrip percelen betreft, in het kader van aanbestedingen, het binnen de regels van het aanbestedingsrecht onderverdelen van een opdracht in meer stukken. Hiervoor kan bijvoorbeeld gekozen worden omdat bij het bepalen van de inkoopstrategie gebleken is, dat het verstandig zou kunnen zijn om dit te doen. Dat kan het geval zijn wanneer de opdracht verschillende expertises vraagt die veelal niet in één onderneming verenigd zijn. Een andere reden om te kiezen voor opdelen in percelen kan zijn dat de aanbestedende dienst ook de wat kleinere ondernemingen

2 Onder ‘onlosmakelijk met elkaar verbonden onderdelen’ worden die onderdelen verstaan die los van elkaar geen zelfstan-

dige functie hebben, bijvoorbeeld door technische en/of organisatorische noodzaak tot samenvoeging; gekunstelde

19

samenvoeging of stapeling van kleinere gelijksoortige projecten dienen te worden tegengegaan.

20

in de gelegenheid wil stellen om mee te dingen naar een deel van de opdracht. Tenslotte kan het opdelen in percelen ook een bewuste strategie van een aanbestedende dienst zijn, om in een bepaald marktsegment niet van één onderneming afhankelijk te worden.

Bij het gebruik maken van percelen schuilt het risico van disproportionaliteit met name in het niet opdelen in percelen dan wel in het vormen van zeer grote percelen, waardoor een belangrijk deel van de markt van de opdracht wordt uitgesloten. Dit is noch in het belang van het bedrijfsleven, noch in het belang van de aanbestedende dienst (marktinperking). Er dient sprake te zijn van een goed evenwicht.

Artikel 2.18 1. Indien een voorgenomen werk of een voorgenomen aankoop van diensten kan leiden tot overheids-

opdrachten die gelijktijdig in afzonderlijke percelen worden geplaatst, neemt de aanbestedende dienst de geraamde totale waarde van deze percelen als grondslag.

2. Indien de samengestelde waarde van de percelen, bedoeld in het eerste lid, gelijk is aan of groter is dan het in de artikelen 2.1, 2.2 of 2.3 bedoelde bedrag, is het bij of krachtens deel 2 van deze wet bepaalde van toepassing op de plaatsing van elk perceel.

3. Het tweede lid is niet van toepassing op: a. overheidsopdrachten voor werken waarvan de geraamde waarde niet meer bedraagt dan € 1 000

000, exclusief omzetbelasting, b. overheidsopdrachten voor diensten waarvan de geraamde waarde niet meer bedraagt dan € 80 000,

exclusief omzetbelasting, mits de totale geraamde waarde van de onder a of b bedoelde percelen gezamenlijk niet meer bedraagt dan 20% van de totale waarde van alle percelen.

Artikel 2.19 1. Indien een voorgenomen verkrijging van homogene leveringen kan leiden tot overheidsopdrachten

die gelijktijdig in afzonderlijke percelen worden geplaatst, neemt de aanbestedende dienst de geraamde totale waarde van deze percelen als grondslag voor de raming.

2. Indien de samengestelde waarde van de percelen, bedoeld in het eerste lid, gelijk is aan of groter is dan het in de artikelen 2.2 of 2.3 bedoelde bedrag, is het bij of krachtens deel 2 van deze wet bepaalde van toepassing op de plaatsing van elk perceel.

3. Het tweede lid is niet van toepassing op percelen waarvan de geraamde waarde niet meer bedraagt dan € 80 000, exclusief omzetbelasting, mits de totale geraamde waarde van die percelen gezamenlijk niet meer bedraagt dan 20% van de totale waarde van alle percelen.

Het begrip perceel wordt bij aanbestedingen nog op een andere manier gebruikt, namelijk in het kader van de artikelen 2.18 en 2.19 van de Aanbestedingswet: percelenregeling. Op basis van deze regeling mag bij een aanbesteding van een werk, dienst of levering een deel van de opdracht (een perceel) buiten de aanbesteding gehouden worden, mits dit deel in euro’s of procenten bepaalde waarden niet te boven gaat. Hierdoor wordt een kans gecreëerd voor het MKB.

Het opdelen in percelen verhoogt de marktwerking nu meer ondernemingen gelegenheid tot deelname krijgen. De aanbestedende dienst beperkt nog steeds haar transactiekosten (in de voorbereiding) omdat sprake is van één aanbesteding, maar kan door betere marktwerking tegen concurrerende prijzen inkopen. Daarbij worden de mogelijkheden voor het MKB vergroot.

21

3.3.3 Raamovereenkomst Raamovereenkomsten komen in veel sectoren voor. Met raamovereenkomsten kan de snelheid

Artikel 1.1 In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: ... raamovereenkomst: een schriftelijke overeenkomst tussen een of meer aanbestedende diensten of speciale-sectorbedrijven en een of meer ondernemers met het doel gedurende een bepaalde periode de voorwaarden inzake te plaatsen overheidsopdrachten of speciale- sectoropdrachten vast te leggen; ...

en efficiency waarmee de uiteindelijke transactie kan worden afgehandeld voor alle betrokken partijen worden vergroot. Bij een raamovereenkomst zijn de contractvoorwaarden bekend en worden die periodiek door middel van een aanbesteding opnieuw getoetst aan de marktconformiteit. De raamovereenkomst wordt met name gehanteerd bij routinematige (herhalings)inkopen waarbij de totale hoeveelheid nog onzeker is. In de praktijk blijkt een deel van deze overeenkomsten nogal eens alleen open te staan voor grotere ondernemingen en dat roept vanuit een optiek van marktwerking de nodige vragen op. Combinatievorming van (kleinere) ondernemingen

is (los van de mededingingsrechtelijke beperkingen met betrekking tot combinatievorming) in de praktijk vaak lastig. Dit komt bijvoorbeeld doordat rechtstreekse concurrenten met elkaar moeten samenwerken, waardoor ze een kijkje in elkaars keuken krijgen. Daarnaast is het vinden van een passende partner ook niet altijd even makkelijk; je moet maar net iemand kennen en vertrouwen. Combinatievorming vraagt daarmee veel van bedrijven. Bovendien vraagt de afstemming van activiteiten de nodige extra inspanningen en wordt dit steeds moeilijker naarmate de combinatie groter wordt. Bij de keuze voor het aanbesteden van een raamovereenkomst zou gemotiveerd in de aanbestedingsstukken moeten worden aangegeven op welke wijze rekening is gehouden met de partijen op de relevante markt en of in plaats van een raamovereenkomst aanbesteding van een concrete opdracht ook mogelijk zou zijn. Tenslotte geldt als uitgangspunt dat raamovereenkomsten niet het effect mogen hebben dat de toegang voor het MKB wordt beperkt.

In bepaalde sectoren zoals de grond- water- en wegenbouw kan het wenselijk zijn prijzen per eenheid overeen te komen, zonder de daarbij behorende hoeveelheden vooraf vast te leggen. Deze zogenoemde open posten bestekken leiden bij aanbestedingen tot fictieve aanneemsommen. De uiteindelijk uit te voeren werkzaamheden worden op basis van deelopdrachten onder de vooraf overeengekomen voorwaarden gegund. Deze systematiek leent zich voor onderhouden reparatiewerkzaamheden waarvan de omvang vooraf nog niet bekend is. Naast deze raambestekken kunnen ook servicebestek- ken worden gebruikt voor uitvoering van werk op afroep afhankelijk van nog niet te voorziene omstandigheden, bijvoorbeeld wegslepen van voertuigen, gladheidsbestrijding etc. Hierbij is niet alleen de omvang vooraf nog onbekend, maar is zelfs onduidelijk of er überhaupt gebruik van zal moeten worden gemaakt. Het gebruik wordt immers beïnvloed door het zich al dan niet voordoen van calamiteiten. Bij laatstgenoemde bestekken kunnen prijzen worden bepaald, waarbij onderscheid gemaakt kan worden naar werkdagen/zon- en feestdagen; binnen/buiten normale werktijden.

22

Kleine reparatie opdrachten (per opdracht < € 25.000) en onderhoudswerkzaamheden aan wegen, fietspaden, stoepen, riolering en inritten binnen een gemeente, worden door een gemeente voor meerdere jaren in een raamovereenkomst aanbesteed. De opdracht omvat een contract voor de periode van 2011 tot 2014 voor het op afroep uitvoeren van: • Reparatiewerkzaamheden aan wegen en fietspaden • Kleine straatwerkzaamheden • Verwijderen van wortels • Maken van inritten • Trottoirverlagingen • Rioleringswerkzaamheden • Etc.

Hierboven is voor de beeldvorming een aantal specifieke voorbeelden met betrekking tot raamovereenkomsten aangeduid. Er zijn er uiteraard nog veel meer te noemen. In deze Gids is niet gekozen voor een uitgebreide uitwerking van deze voorbeelden. Ten aanzien van het laatste voorbeeld wordt echter wel een schets gegeven van een mogelijk in de praktijk te kiezen insteek:

De reparatiewerkzaamheden dienen plaats te vinden in een gemeente die bestaat uit 5 kernen, inclusief de bijbehorende buitengebieden. De kernen liggen tussen de 2,5 en 7 km ten opzichte van elkaar verwijderd. De markt voor de werkzaamheden wordt voornamelijk betreden door bedrijven met 2-5 medewerkers in dienst die regionaal georiënteerd zijn. Dit laatste gezien de lage waarde per afzonderlijke opdracht. Daarnaast hebben veel van de werkzaamheden een spoedeisend karakter (bijvoorbeeld een gat in de weg) en is snelle actie dus een vereiste. Om het toeleveringsrisico te minimaliseren is ervoor gekozen de opdracht te verdelen in 5 percelen, een perceel per kern. Dit sluit aan bij de wens van de gemeente en bij de marktsituatie.

Waar het in deze paragraaf met name om gaat, is kort aan te geven welke proportionaliteitsaspecten de aandacht verdienen: • Raamovereenkomsten kunnen tot disproportionaliteit leiden wanneer ondernemers de ver-

plichting hebben personeel, materieel en/of andere zaken beschikbaar te houden voor de opdrachtgever zonder dat daar enige ‘omzetgarantie’ voor de betreffende ondernemers tegenover staat. Het kan dan gaan om een directe verplichting wanneer die expliciet in de contractvoorwaarden is opgenomen, maar het kan ook gaan om een indirecte verplichting omdat bijvoorbeeld een leverplicht in de raamovereenkomst is opgenomen die zo kort op de gunning van de nadere opdracht(en) zit, dat men de facto het betreffende personeel, materieel en/of andere zaken beschikbaar moet houden.

• Wanneer de opdrachten over meer ondernemers zullen worden verdeeld, behoort vooraf duidelijk te worden gemaakt voor welke activiteiten/delen bij inschrijving prijzen worden verlangd en welke werkzaamheden na gunning zullen worden opgedragen, alsmede binnen welk tijdsbestek één en ander moet worden uitgevoerd. Anders gezegd mag het dus niet zo zijn, dat 1 of meer van de ondernemers eerst bij gunning van de opdracht moet constateren een onbekend, ongunstig deel van de opdracht toegewezen te krijgen. Het kan hier bijvoorbeeld gaan om activiteiten die niet aaneengesloten liggen, maar geografisch verspreid waardoor veel extra mobilisatiekosten moeten worden gemaakt die vooraf niet zijn ingecalcu- leerd. De (wijze van) werkverdeling over meer ondernemers moet transparant zijn.

23

• Bij het hanteren van zogenoemde open postenbestekken (zoals geschetst in een eerder kader- tje bij deze paragraaf ) is het noodzakelijk dat een reële inschatting wordt gemaakt van de omvang van de opdracht waarvoor een prijs wordt opgevraagd. De af te geven prijzen kunnen immers nadrukkelijk uiteenlopen afhankelijk van de uit te voeren hoeveelheid resultaatsverplichting. Wanneer de omvang van een bepaalde activiteit vooraf moeilijk is in te schatten, kan het proportioneel zijn voor de betreffende werkzaamheid niet één enkele bestekspost op te nemen, maar prijzen middels een staffel prijs op te vragen voor verschillende hoeveelheden, bijvoorbeeld van 0 tot 100 m2, van 100 tot 500 m2 etcetera.

3.3.4 Aankoopcentrale/ inkoopsamenwerking

Artikel 1.1: In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: ... aankoopcentrale: een aanbestedende dienst die voor aanbestedende diensten onderscheidenlijk speciale-sectorbedrijven bestemde leveringen of diensten verwerft of opdrachten plaatst met betrekking tot voor aanbestedende diensten of speciale-sectorbedrijven bestemde werken, leveringen of diensten; ...

In kleinere organisaties kan vaak onvoldoende kwalitatieve en kwantitatieve capaciteit worden vrijgemaakt om inkoop- en aanbestedingsprocessen professioneel te kunnen sturen en uitvoeren. Veelal zijn het afdelingsmedewerkers die inkoop als klein deel van hun taakpakket toebedeeld hebben gekregen, zonder de hiervoor benodigde achtergrond of opleiding te hebben. Door dit gebrek aan professionele capaciteit worden de voordelen van de aanbestedingsprocedures niet voldoende benut en loopt de rechtmatigheid en daarmee ook de proportionaliteit gevaar. Dit ontbreken van inkoop- en materiedeskundigheid kan op meerdere manieren worden opgelost. Zeker bij wat meer bijzondere of complexere aanbestedingen kan dit goed door kennisdeling, mits de kwaliteit van de te delen kennis voldoende is en de kennisdeling goed gebeurt.

3.3.4.1 Vormen van inkoopsamenwerking

Een aantal kleinere aanbestedende diensten hebben al samenwerking op inkoopgebied opgezocht. Het gaat dan om verbanden met verschillende niveaus van integratie van het inkoopbe- leid en -proces. Ieder organisatieverband kiest de vorm die bij de specifieke omstandigheden van die samenwerking past. Dit varieert van het delen van kennis op ad-hoc basis tot het vormen van een zelfstandige inkoopentiteit, zoals een vereniging of stichting. De vormen van samenwerking zouden bij voorkeur niet verder moeten reiken dan dat de zwakste schakel van de groep wil. De voordelen van samenwerking zijn direct en evident. Naarmate er professioneler wordt aanbesteed valt er meer te besparen. Niet alleen vanwege de financiële voordelen zouden aanbestedingsprocessen professioneler moeten worden ingericht, ook kwalitatieve aspecten van aanbestedingen spelen een belangrijke rol. De kwaliteit van de inkoopafdeling vertaalt zich uiteraard in de kwaliteit van de producten, diensten en werken zelf, maar ook in de beheersing van doorloop- en levertijden, het voorkomen van onverwachte budgetoverschrijdingen, de integriteit van de gemeentelijke organisatie en de verifieerbare rechtmatigheid van de uitgaven. Ten slotte is de uit- straling van goed ingerichte gemeentelijke inkoopprocessen als voorbeeldfunctie naar de eigen organisatie, het bedrijfsleven en de burgers van belang. Dit speelt een essentiële rol in het ontwikkelen en vasthouden van vertrouwen in de wijze waarop gemeenschapsgeld wordt besteed.

24

3.3.4.2

3.4

Marktverschraling en proportionaliteit Bij het aangaan van een inkoopsamenwerking is het van belang dat acht wordt geslagen op gevolgen die deze samenwerking kunnen hebben op de markt. Ondanks dat duidelijk besparingen kunnen worden geboekt bij aanbestedingen door het aangaan van een samenwerking, moet men er constant alert op zijn, dat dit niet leidt tot een verschraling van de markt en het compe- titieve en innovatieve aanbod op de lange termijn. Inkopen en aanbesteden is een vak en daarbij hoort een adequate analyse van de markt, des te meer bij inkoopsamenwerkingen. Inkoopsamenwerking mag nadrukkelijk niet worden verward met clusteren van opdrachten. Daaruit volgt dat inkoopsamenwerking ook niet mag leiden tot het per definitie clusteren van opdrachten. Voor clusteren dient op basis van §3.3.1 een proportionele afweging te worden gemaakt. Keuze aanbestedingsprocedure Een aanbestedingsprocedure is een procedure met behulp waarvan een aanbestedende dienst probeert te komen tot gunning van een opdracht aan een marktpartij door concurrentie in de markt op te roepen. Aanbestedende diensten zijn verplicht om opdrachten met een waarde boven de Europese drempelbedragen3 Europees aan te besteden. Ook beneden de Europese drempelbedragen passen aanbestedende diensten vaak aanbestedingsprocedures toe. De transactiekosten die deze procedures met zich brengen, staan niet altijd in verhouding tot het doel dat met het toepassen van een dergelijke procedure wordt nagestreefd. Het is van belang per opdracht te bezien, welke procedure het meest geschikt en proportioneel is. Bij die afweging spelen onder meer de volgende zaken een rol: • omvang van de opdracht; • transactiekosten aanbestedende dienst en inschrijvers; • aantal potentiële inschrijvers; • gewenst eindresultaat; • complexiteit van de opdracht; • type opdracht / betrokken sector.

3.4.1

3.4.2

Karakter van de markt Kennis van het karakter van de markt, in termen van het aantal potentiële aanbieders en de mate van concurrentie, is bepalend voor de te volgen strategie en toe te passen tactiek, waaronder de te kiezen aanbestedingsprocedure. In het kader van proportionaliteit is het van belang die aanbestedingsprocedure te kiezen die het best past bij het betreffende type markt. Bij een markt met veel (gelijke) concurrenten past een andere procedure dan bij een markt met slechts enkele aanbieders. Ook andere verschillen, zoals geografische, kunnen een rol spelen. Zo kan hetzelfde type markt in de ene regio een andere procedure vergen dan in een andere regio. In alle gevallen moet dus sprake zijn van maatwerk. Gangbare procedures Boven de grens van Europees aanbesteden is een aantal procedures mogelijk, waarvan de openbare en niet-openbare procedure de bekendste en meest gebruikte zijn. Onder de grens voor Europees aanbesteden bestaan in principe geen wettelijk voorgeschreven procedures. Zowel boven als onder de drempel is het van belang dat een procedure wordt gekozen, die aansluit bij het onderwerp van de betreffende aanbesteding, afgezet tegen het karakter van de markt waarin potentiële inschrijvers opereren (zie §3.4.1). Dat is niet te kwantificeren in een vast bedrag: bedragen kunnen echter wel nuttig zijn om te bepalen in welke richting kan worden gedacht.

3 Deze Europese drempelwaarden voor overheidsopdrachten zijn vastgelegd in artikel 7 van de richtlijn 2004/18/EG. De Europese Commissie stelt elke twee jaar nieuwe drempelwaarden vast, deze worden gepubliceerd in het publicatieblad van de Europese Unie.

25

Het is goed om bij de keuze voor een procedure de administratieve lasten die deze keuze met zich brengt voor zowel de aanbestedende dienst als de inschrijvers in ogenschouw te nemen. Gelet op deze administratieve lasten lijkt de één op één gunning of gunning uit de hand voor ‘kleine opdrachten’ het meest geschikt. Bij repeterende kleine opdrachten kan een raamovereenkomst (zie ook §3.3.3) een effectief en efficiënt middel zijn. De drempelbedragen van leveringen en diensten enerzijds en werken anderzijds verschillen fors van elkaar. Het is daarom wenselijk bij de keuze voor de procedure dit verschil in drempelbedragen ook mee te laten wegen. Wat een ‘kleine opdracht’ is, moet in eerste instantie beoordeeld worden aan de hand van de afwegingen genoemd in de inleidende tekst bij §3.4. In algemene zin kan voor de waarde van een ‘kleine opdracht’ voor leveringen en diensten gedacht worden aan opdrachten tot €40.000 á €50.000, voor werken wordt een bagatel (zijnde een bedrag waaronder sowieso de één op één gunning gehanteerd mag worden) tot €150.000 als reëel beschouwd. De waarde van een ‘kleine opdracht’ voor leveringen en diensten is, vanwege het verschil in de drempels, dus geringer dan die voor werken. Tot de Europese drempel voor leveringen en diensten en tot een bedrag van €1.500.000 voor werken wordt een meervoudig onderhandse procedure proportioneel geacht.

Zoals eerder aangegeven kunnen bedragen nuttig zijn om te bepalen in welke richting kan worden gedacht. Onderstaande balkjes bieden daar een handvat voor. Het schema van leveringen en diensten gaat uit van de Europese drempel voor decentrale overheden. Voor de rijksoverheid geldt dat de bedragen naar rato aangepast moeten worden. In deze schema’s is geen rekening gehouden met opdrachten met een grensoverschrijdend belang. Bij dergelijke opdrachten kan het al bij lagere waarden noodzakelijk zijn nationaal openbaar aan te besteden. Los van de algemene kaders die worden weergegeven in deze balkjes blijft het uiteraard belangrijk om altijd te kijken naar de concrete situatie.

Leveringen/diensten

30K 70K 100K 150K

Europese drempel

1 op 1

Meervoudig onderhand

Nationaal Openbaar

Europees

De opdrachten van bouwkundige of civieltechnische aard, die onder het begrip “werken”vallen, zijn zeer divers van aard, variërend van het plaatsen van elektrische installaties, schilder- of isolatiewerk- zaamheden aan gebouwen tot aan de uitvoering van complexe infrastructurele werken. Zo kunnen als hoofdcategorieën activiteiten worden genoemd installatietechniek, burgerlijke en utiliteitsbouw (B&U) en grond-, water- en wegenbouw (GWW). Daarbinnen is nog de nodige nuancering mogelijk, alleen al naar nieuwbouw, reconstructie en onderhoud. Naast de andere in paragraaf 3.4 genoemde aspecten zal de omvang aan type werkzaamheden per onderliggende branche dan ook van invloed zijn op de proportionele keuze van een procedure.

26

50K 150K 750K 1 milj. 1,5 milj. 3 milj. 4,3 milj. Eurpese drempel

1 op 1

Meervoudig onderhand

Nationaal Openbaar

Europees

De aanbesteding van een regulier asfalte- ringswerk op basis van een (traditioneel) Standaard RAW-bestek waarbij wordt gegund op de laagste prijs leent zich eerder voor een openbare procedure. Ook al zijn er relatief veel aanbieders in deze markt: door de sterk gestandaardiseerde wijze van offerte-uitvraag is de inspanning die van potentiële inschrijvers wordt gevraagd beperkt. In geval van een vraagspecificatie waarbij een reconstructie van een weg door middel van een design en constructcontract innovatie in de markt wordt gezet zal het dan weer eerder voor de hand liggen te kiezen voor een niet-openbare procedure.

Is sprake van een meervoudig onderhandse procedure onder de drempel, dan is het over het algemeen gebruikelijk en ook voldoende, om tussen 3 en 5 ondernemers hiervoor uit te nodigen. Meer ondernemers uitnodigen betekent dat er ook meer aan het werk gezet worden om een offerte te maken, hetgeen de transactiekosten verhoogt. Los van deze algemene kaders blijft het uiteraard belangrijk om altijd te kijken naar de concrete situatie. Voor de keuze van bijvoorbeeld een leverancier van een zeer eenvoudig te definiëren product, waar vele aanbieders voor zijn, kan het goed zijn, dat je drie ondernemers uitnodigt (meervoudig onderhands) en zonder vereisten gunt op laagste prijs. Bij een aanbesteding van bijvoorbeeld een complex of een zeer gevoelig liggend product of dienst (bijvoorbeeld bedrijfsgezondheidszorg), kunnen wellicht meer ondernemers worden uitgenodigd of kan een openbare aanbesteding worden

gehouden, en kunnen naast de prijs andere, misschien nog wel belangrijkere, criteria worden gehanteerd. Bij het kiezen voor een openbare procedure dient te worden gerealiseerd dat de transactiekosten over het algemeen aanmerkelijk hoger liggen, onder andere doordat meerdere inschrijvers dezelfde (inschrijf )kosten maken. Wanneer voor een openbare danwel niet-openbare procedure wordt gekozen is het belangrijk om in te schatten hoeveel inschrijvers/ gegadigden er zich ongeveer op de betreffende markt bevinden die geïnteresseerd zouden kunnen zijn

in deze opdracht. Zijn dat er minder dan circa 10, dan kan het verdedigbaar zijn om een openbare

De architectenbranche is een branche met een relatief groot aantal aanbieders. In deze branche is het dan ook gebruikelijk om een niet-openbare procedure toe te passen, waarbij in de eerste fase de inspanningen van gegadigden beperkt zijn, en pas in de tweede fase van de aanbesteding een beperkt aantal (meestal 5) partijen gevraagd wordt om een nadere uitwerking te geven op basis waarvan uiteindelijk de opdracht wordt gegund.

aanbesteding te doen, maar andere procedures blijven uiteraard ook een optie. Zijn het er (veel) meer dan 10 en/of is sprake van een bijzondere inspanning voor de potentiële inschrijvers (bijvoorbeeld de uitwerking van een ontwerp), dan kan de inspanning die een inschrijver moet leveren om een offerte uit te brengen, versus de kans dat hij de opdracht gegund krijgt uit balans raken. Hierdoor kan het zijn dat veel potentiële inschrijvers/gegadigden afhaken en dat is ook niet in het belang van de aanbestedende dienst. In een dergelijk geval ligt een niet-openbare procedure meer in

27

de rede. Het is daarbij overigens zonder meer toegestaan om méér dan 5 gegadigden door te laten gaan naar de tweede fase van de niet-openbare aanbestedingsprocedure, maar ook hier dienen de baten en lasten goed tegen elkaar te worden afgewogen. Wat hierbij proportioneel is kan per branche verschillen. Voor wat betreft de selectie: zie ook §3.5.3.

3.4.3

3.4.4

3.5

Bijzondere procedures Naast de algemeen bekende procedures voorziet de regelgeving voor specifieke situaties onder nader omschreven voorwaarden in toepassing van bijzondere procedures, zoals de concurrentiegerichte dialoog of de prijsvraag. De keuze voor een dergelijke procedure wordt met name ingegeven door de wens van de aanbestedende dienst om inbreng over mogelijke oplossings- richtingen uit de markt te genereren en wordt dan ook pas na een gedegen afweging ingezet. Voor wat betreft de concurrentiegerichte dialoog is in artikel 2.28 van de Aanbestedingswet bepaald, dat het om bijzonder complexe opdrachten moet gaan, waarbij de aanbestedende dienst heeft geconcludeerd dat toepassing van de (niet)openbare procedure niet mogelijk is. Een bijzonder complexe opdracht is een opdracht waarbij de aanbestedende dienst objectief gezien niet in staat is de technische middelen te bepalen of de juridische/financiële voorwaarden van het project te specificeren (artikel 2.29 Aanbestedingswet). Het kan overigens soms beter zijn om bij een (niet)openbare procedure een marktanalyse of -consultatie te doen om bepaalde informatie te verkrijgen, dan om een van deze bijzondere procedures te volgen. De elektronische veiling is niet een proces dat lichtvaardig kan worden ingezet. Het systeem van uiteindelijke prijsvorming wijkt immers nadrukkelijk af van de inschrijving op basis van een reguliere aanbestedingsprocedure. De focus ligt bij een veiling vaak nadrukkelijk op de prijs. Daarin schuilt vervolgens een gevaar. Bij elektronische veilingen blijven in de praktijk helaas nogal eens allerlei verborgen kosten buiten beschouwing, hetgeen de uiteindelijke prijstechni- sche uitkomst van een veiling zowel voor de aanbestedende dienst als voor de inschrijvers zeer onvoordelig kan maken. Zo kunnen mogelijk forse besparingen door het aandragen van slimme oplossingen niet worden meegenomen. In de meeste gevallen ligt de keuze voor het hanteren van een andere dan de openbare of niet-openbare procedure dus niet voor de hand. Procedureregels Mede vanuit het oogpunt van proportionaliteit wordt het wenselijk geacht om wanneer eenmaal voor een procedure is gekozen de daarvoor vastgestelde procedureregels te volgen. In dit kader wordt onder andere verwezen naar het Aanbestedingsreglement Werken, dat bij algemene maatregel van bestuur als richtsnoer voor de aanbesteding van werken is aangewezen. Het gaat bij dit aanbestedingsreglement nadrukkelijk om een spoorboekje voor het doorlopen van een procedure, beginnend bij de aankondiging en eindigend met een algemene geschillenbe- paling. De verschillende procedures, zoals de openbare en de meervoudig onderhandse procedure zijn daarbij voor alle duidelijkheid elk afzonderlijk uitgeschreven. Alle keuzes die binnen deze procedures gemaakt moeten worden, zoals concrete invulling van de eisen, moeten daarbij door de aanbestedende dienst echter nog gemaakt worden. Deze Gids biedt voor de gewenste proportionele invulling de benodigde kaders. Eisen & criteria In de hierna volgende paragrafen wordt nader ingegaan op uitsluitingsgronden, geschiktheidseisen, selectiecriteria en gunningscriteria. In de praktijk blijkt over deze begrippen nog wel eens verwarring te bestaan. Vooruitlopend op de bespreking van de proportionele invulling c.q. toepassing van deze eisen en criteria dient dan ook het navolgende.

28

1. Uitsluitingsgronden, geschiktheidseisen en selectiecriteria zien op de kwalitatieve beoordeling van inschrijvers (in een openbare procedure) dan wel gegadigden (in een niet-openbare procedure). a. uitsluitingsgronden: zien op omstandigheden die de inschrijver/gegadigde zelf betref-

fen en in het algemeen uitsluiting van deelname aan een aanbesteding kunnen rechtvaardigen (§3.5.1);

b. geschiktheidseisen: zien op eisen waaraan een inschrijver/gegadigde bij een concrete aanbesteding minmaal dient te voldoen om voor gunning in aanmerking te komen (§3.5.2).

c. selectiecriteria: zien op eisen die een aanbestedende dienst kan stellen teneinde het aantal gegadigden dat voor uitnodiging tot inschrijving in aanmerking komt te beperken (bij de niet-openbare procedure) (§3.5.3).

2. Gunningscriteria zien op de beoordeling van de inschrijvingen. De gunningscriteria worden nader toegelicht in § 3.5.5

3.5.1 Uitsluitingsgronden

Uitsluitingsgronden zien op omstandigheden die de (persoon van de) inschrijver of gegadigde betreffen en diens uitsluiting van deelneming aan een aanbestedingsprocedure kunnen rechtvaardigen. De wet kent boven de Europese aanbestedingsdrempels twee soorten uitsluitingsgronden, te weten verplichte en facultatieve uitsluitingsgronden. Onder de Europese aanbestedingsdrempels is het stellen van uitsluitinggronden facultatief.

Artikel 2.86 2. a. deelneming aan een criminele organisatie in de zin van artikel 2, eerste lid, van Gemeenschappelijk

Optreden 98/733/JBZ van de Raad, (PbEG 1998, L 351); b. omkoping in de zin van artikel 3 van het besluit van de Raad van 26 mei 1997 (PbEG 1997, L 195) res-

pectievelijk artikel 3, eerste lid, van Gemeenschappelijk Optreden 98/742/JBZ van de Raad (PbEG 1998, L 358);

c. fraude in de zin van artikel 1 van de overeenkomst aangaande de bescherming van de financiële belangen van de Gemeenschap (PbEG 1995, C 316);

d. witwassen van geld in de zin van artikel 1 van richtlijn nr. 91/308/EEG van de Raad van 10 juni 1991 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld (PbEG L 1991,L 166) zoals gewijzigd bij richtlijn nr. 2001/97/EG van het Europees Parlement en de Raad (PbEG L 2001, 344).

3. Als veroordelingen als bedoeld in het tweede lid worden in ieder geval aangemerkt veroordelingen op grond van artikel 140, 177, 177a, 178, 225, 226, 227, 227a, 227b of 323a, 328ter, tweede lid, 420bis, 420ter of 420quater van het Wetboek van Strafrecht.

4. De aanbestedende dienst betrekt bij de toepassing van het eerste lid uitsluitend rechterlijke uitspraken die in de vier jaar voorafgaand aan het tijdstip van het indienen van het verzoek tot deelneming of de inschrijving onherroepelijk zijn geworden.

3.5.1.1 Verplichte uitsluitingsgronden De verplichte uitsluitingsgronden staan in artikel 2.86 van de Aanbestedingswet:

29

3.5.1.2 Facultatieve uitsluitingsgronden De facultatieve uitsluitingsgronden staan in artikel 2.87 van de Aanbestedingswet:

Artikel 2.87 1. De aanbestedende dienst kan een inschrijver of gegadigde uitsluiten van deelneming aan een over-

heidsopdracht of een aanbestedingsprocedure op de volgende gronden: a. de inschrijver of gegadigde verkeert in staat van faillissement of liquidatie, diens werkzaamheden

zijn gestaakt, jegens hem geldt een surseance van betaling of een (faillissements-) akkoord, of de gegadigde of inschrijver verkeert in een andere vergelijkbare toestand ingevolge een soortgelijke procedure die voorkomt in de op hem van toepassing zijnde wet- of regelgeving;

b. jegens de gegadigde of inschrijver is een onherroepelijk geworden rechterlijke uitspraak gedaan op grond van de op hem van toepassing zijnde weten regelgeving wegens overtreding van een voor hem relevante beroepsgedragsregel;

c. de inschrijver of gegadigde heeft in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout begaan die door de aanbestedende dienst aannemelijk kan worden gemaakt;

d. de inschrijver of gegadigde heeft niet voldaan aan verplichtingen op grond van op hem van toepassing zijnde wettelijke bepalingen met betrekking tot betaling van sociale zekerheidspremies of belastingen;

e. de gegadigde of inschrijver heeft zich in ernstige mate schuldig gemaakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van inlichtingen die door een aanbestedende dienst van hem waren verlangd of hij heeft die inlichtingen niet verstrekt.

2. De aanbestedende dienst betrekt bij de toepassing van het eerste lid, onderdeel b, uitsluitend onherroepelijke uitspraken die in de vier jaar voorafgaand aan het tijdstip van het indienen van het verzoek tot deelneming of de inschrijving onherroepelijk zijn geworden en bij de toepassing van het eerste lid, onderdeel c, uitsluitend ernstige fouten die zich in de vier jaar voorafgaand aan het genoemde tijdstip hebben voorgedaan.

Artikel 2.88 De aanbestedende dienst kan afzien van toepassing van artikel 2.86 of artikel 2.87:

a. om dwingende redenen van algemeen belang; b. indien de gegadigde of inschrijver naar het oordeel van de aanbestedende dienst voldoende maatre-

gelen heeft genomen om het geschonden vertrouwen te herstellen; c. indien naar het oordeel van de aanbestedende dienst uitsluiting niet proportioneel is met het oog

op de tijd die is verstreken sinds de veroordeling en gelet op de aard en omvang van de opdracht. De wetgeving geeft vervolgens zelf een handvat voor de te overleggen bewijsmiddelen en wel in artikel 2.89: 1. Een gegadigde of inschrijver kan door middel van een uittreksel uit het handelsregister, dat op het tijd-

stip van het indienen van het verzoek tot deelneming of de inschrijving niet ouder is dan zes maanden, aantonen dat de uitsluitingsgrond van artikel 2.87, onderdeel a, op hem niet van toepassing is.

2. Een gegadigde of inschrijver kan door middel van een gedragsverklaring aanbesteden, die op het tijdstip van het indienen van het verzoek tot deelneming of de inschrijving niet ouder is dan één jaar, aantonen dat de uitsluitingsgronden, bedoeld in de artikelen 2.86 en 2.87, onderdelen b en c, voor zover het een onherroepelijke veroordeling of een onherroepelijke beschikking wegens overtreding van mededingingsregels betreft, op hem niet van toepassing zijn.

3. Een gegadigde of inschrijver kan door middel van een verklaring van de belastingdienst, die op het tijdstip van het indienen van het verzoek tot deelneming of de inschrijving, niet ouder is dan zes maanden, aantonen dat de uitsluitingsgrond, bedoeld in artikel 2.87, onderdeel d, niet op hem van toepassing is.

4. Een aanbestedende dienst aan welke een gegadigde of inschrijver gegevens overlegt ten bewijze dat de uitsluitingsgronden, bedoeld in artikel 2.86 of artikel 2.87, niet op hem van toepassing zijn, aanvaardt ook gegevens en bescheiden uit een andere lidstaat die een gelijkwaardig doel dienen of waaruit blijkt dat de uitsluitingsgrond niet op hem van toepassing is.

30

Het is niet altijd nodig bij elke opdracht zonder meer (alle) uitsluitingsgronden te stellen. Bij elke opdracht dient vooraf te worden bekeken welke (facultatieve) uitsluitingsgronden relevant zijn.

De facultatieve uitsluitingsgrond van het begaan van een ernstige fout in de uitoefening van het beroep (art. 2.87 lid 1 onder c) is een open norm die voor meerdere uitleg vatbaar is en daardoor lastig is toe te passen. Daarop gelet moet zeer restrictief worden omgegaan met het stellen van deze uitsluitingsgrond. Overigens worden veel zaken die hieronder vallen, al meegenomen in de Gedragsverklaring Aanbesteden, waarin in de nieuwe Aanbestedingswet is voorzien.

Wanneer wordt besloten uitsluitingsgronden te stellen, is het van groot belang om bij eisen aan bewijsmiddelen bij wetgeving aan te sluiten. Wanneer bijvoorbeeld in de wet een termijn voor geldigheid van een bepaalde verklaring wordt genoemd (bijvoorbeeld uittreksel Kamer van Koophandel niet ouder dan 6 maanden) behoort daar niet van te worden afgeweken. Afwijken schept verwarring in de markt, leidt tot extra administratieve belasting en geeft aanleiding tot het maken van fouten.

Voor wat betreft onderaannemers dient men onder andere de volgende twee punten in ogenschouw te nemen: • een zwaardere toepassing van de uitsluitingsgronden op onderaannemers dan op de inschrij-

ver zelf wordt niet proportioneel geacht, bijvoorbeeld een hoofdaannemer die kan volstaan met een verklaring van 6 maanden oud, terwijl de onderaannemer een verklaring van maximaal 3 maanden oud zou moeten overleggen;

• het toepassen van uitsluitingsgronden op onderaannemers waar een inschrijver geen beroep op doet voor het voldoen aan gestelde eisen ten aanzien van financieel/economische draagkracht, danwel technische bekwaamheid, wordt evenmin proportioneel geacht.

Belangrijk is dat de minimale eisen die aan een (onder-)aannemer worden gesteld, direct terug te voeren zijn op de betreffende opdracht, en inspelen op competenties die concreet nodig zijn om de betreffende opdracht goed te kunnen uitvoeren.

De proportionele toepassing van uitsluitingsgronden wordt in het navolgende nader toegelicht. Nu de wetgever voor een uniforme wijze van toetsing van deze uitsluitingsgronden heeft gekozen, wordt een en ander in het licht van de model Eigen verklaring behandeld.

3.5.1.3 Eigen verklaring / bewijsmiddelen

Ten aanzien van de opgave met betrekking tot zowel de uitsluitingsgronden als de geschiktheidseisen

Artikel 1.18 1. Aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven als bedoeld in de artikelen 1.4, onderdelen b en c, en 1.9 die uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen stellen, verlangen van een ondernemer dat hij bij zijn verzoek tot deelneming of zijn inschrijving met gebruikmaking van het daartoe vastgestelde model een eigen verklaring indient en geven daarbij aan welke gegevens en inlichtingen in de eigen verklaring moeten worden verstrekt.

behoort volgens de Aanbestedingswet verplicht gebruik gemaakt te worden van de model Eigen verklaring die is ingevoerd als lastenverlichtingsmaat- regel. Gebruik van een zelf ontworpen model Eigen verklaring mag dus niet meer. In de Eigen verklaring verklaart een inschrijver te voldoen aan de gestelde uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen. Daadwerkelijke toetsing van de bewijsmiddelen dient achteraf plaats te vinden bij diegene die naar verwachting voor de opdracht in aanmerking komt. Proportionaliteit uit zich hier met name in het slechts (op)vragen van bewijsmiddelen die daadwerkelijk terugslaan op de gestelde uitsluitinsgronden en geschiktheidseisen van de beoogde contractant.

31

3.5.2 De invulling van geschiktheidseisen

Art.1.7 ( 1.11 bevat een overeenkomstige bepaling voor nationale aanbestedingen) 1. Een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf stelt bij de voorbereiding van en het tot


2. Bij de toepassing van het eerste lid slaat de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf in ieder geval acht op: … b. de inhoud van de geschiktheidseisen; c. het aantal te stellen geschiktheidseisen; …

Art.2.90 1. Een aanbestedende dienst kan geschiktheidseisen stellen aan gegadigden en inschrijvers;

Geschiktheidseisen zijn minimumeisen, wat betekent dat aan de eisen voldaan moet worden. De mate van voldoen aan de gestelde eisen, dat wil zeggen dat een onderneming beter scoort op de eis dan het gestelde minimum, is geen maatstaf. Aanbestedende diensten dienen er alert op te zijn, niet meer eisen te stellen dan strikt noodzakelijk. Geschiktheidseisen worden gesteld om bepaalde risico’s af te dekken. De aanbestedende dienst dient altijd na te gaan welke daadwerkelijke risico’s er zijn en of die risico’s worden afgedekt door de eisen die worden gesteld. Tenslotte speelt dan de vraag of de eis wel in redelijke verhouding staat tot het af te dekken risico en de aard en omvang van de opdracht.

Belangrijk is dat de geschiktheidseisen die aan een onderneming en eventuele onderaannemer worden gesteld, direct terug te voeren zijn op de betreffende opdracht, en inspelen op competenties die concreet nodig zijn om de betreffende opdracht goed te kunnen uitvoeren. Het uitgangspunt van een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure is een vooronder- stelde geschiktheid van de uit te nodigen ondernemingen. Er zal veelal gekozen worden voor bij de aanbestedende dienst bekende ondernemingen. Daarom moet zeer terughoudend worden omgegaan met het stellen van geschiktheidseisen bij een dergelijke procedure. Indien de geschiktheid van de ondernemingen, wegens gebrek aan materiedeskundigheid die niet anderszins op te lossen is, niet bekend is bij de aanbestedende dienst ten tijde van het kiezen van de uit te nodigen ondernemingen, kan het proportioneel zijn om geschiktheidseisen te stellen. Dit kan zich bijvoorbeeld voordoen als een aanbestedende dienst nog nooit zaken heeft gedaan in die betreffende markt en op basis van zoeken op het internet of uit de gouden gids een aantal ondernemingen heeft geselecteerd. Het is raadzaam gelet op de administratieve lasten hier zeer terughoudend mee om te gaan. Wanneer die gebeurt kan in de uitnodigingsbrief vooraf helder worden aangegeven welke concrete bewijzen van de toegedichte kwalificaties aan de onderneming (normen, certificaten en dergelijke) op enig moment moeten worden overlegd.

De verschillende soorten geschiktheidseisen worden in de hiernavolgende paragrafen nader uitgewerkt.

32

3.5.2.1 Eisen met betrekking tot financiële en economische draagkracht

Art.2.90 1. Een aanbestedende dienst kan geschiktheidseisen stellen aan gegadigden en inschrijvers; 2. De geschiktheidseisen, bedoeld in het eerste lid, kunnen betreffen:

a. de financiële en economische draagkracht; b. technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid; c. beroepsbevoegdheid

3. Een aanbestedende dienst stelt bij de voorbereiding en het tot stand brengen van een overeenkomst uitsluitend eisen aan de inschrijver en de inschrijving die verband houden met en die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht.

Art.2.91 1. Een ondernemer kan zijn financiële en economische draagkracht in ieder geval aantonen door een

of meer van de volgende middelen: a. passende bankverklaringen of een bewijs van een verzekering tegen beroepsrisico’s, b. overlegging van balansen of van balansuittreksels, indien de wetgeving van het land waar de

ondernemer is gevestigd, de bekendmaking van balansen voorschrijft, of c. een verklaring betreffende de totale omzet en de omzet van de bedrijfsactiviteit die het voorwerp

van de overheidsopdracht is, over ten hoogste de laatste drie beschikbare boekjaren, afhankelijk van de oprichtingsdatum van de onderneming of van de datum waarop de ondernemer met zijn bedrijvigheid is begonnen, voor zover de betrokken omzetcijfers beschikbaar zijn.

2. Een aanbestedende dienst geeft in de aankondiging van de overheidsopdracht of in de uitnodiging tot inschrijving aan welke van de in het eerste bedoelde gegevens en welke andere bewijsstukken overgelegd dienen te worden.

3. Indien de ondernemer om gegronde redenen niet in staat is de door de aanbestedende dienst gevraagde bewijsstukken over te leggen, kan hij zijn economische en financiële draagkracht aantonen met andere bescheiden die de aanbestedende dienst geschikt acht.

Het is van belang de eisen die aan de financiële en economische draagkracht worden gesteld, dusdanig te kiezen, dat een ieder die in staat is om de opdracht naar behoren uit te voeren ook kan meedingen. Dit komt de marktwerking ten goede. Bij het bepalen welke eisen te stellen verdient de positie van het MKB aandacht, zeker wanneer uit marktanalyse blijkt dat bij de betreffende overheidsopdracht deze groep een potentiële inschrijver is. Door te hoge eisen wordt de markt onnodig beperkt, hetgeen noch in het belang is van de aanbestedende dienst noch in het belang van de ondernemingen. De eisen die worden gesteld, moeten in redelijke verhouding staan tot aard en omvang van de opdracht. Het is daarom van belang bij elke eis na te denken waarom die eis wordt gesteld: bij meer en/of hogere eisen blijven steeds minder ondernemingen over, waardoor de keuze beperkter wordt. Uiteindelijk wil men de groep ondernemers bereiken, die geschikt zou zijn voor de opdracht.

Het verlangen van een zekere financiële en/of economische draagkracht voor de specifieke opdracht kan iets zeggen over de continuïteit van de onderneming, maar deze eis zegt nadrukkelijk niets over de vakbekwaamheid van marktpartijen.

Wanneer er na zorgvuldige overweging behoefte blijkt te zijn aan enig capaciteitsvereiste in termen van draagkracht, is het van belang dit capaciteitsvereiste vervolgens helder en eenduidig te

33

formuleren. De wetgeving geeft daarvoor in het hierboven genoemde artikel 2.91 lid 1 van de Aanbestedingswet drie mogelijkheden. Dit zijn de wijzen waarop financiële draagkracht in beginsel moet worden aangetoond. Het is raadzaam om met het stellen van afwijkende eisen, bijvoorbeeld financiële ratio’s, terughoudend om te gaan. Er ontstaan nogal eens problemen met onderlinge vergelijkbaarheid van die ratio’s vanwege diversiteit in boekhoudmethoden, hetgeen het gebruik ervan niet wenselijk maakt. Problemen met de vergelijkbaarheid van ratio’s zijn in voorkomend geval te voorkomen door de ratio’s duidelijk te definiëren aan de hand van de aanbestedingsdocumenten.

Een aanbestedende dienst heeft voor de bouw van een complex bakstenen nodig, die zij aan de bouwondernemer ter beschikking zal stellen. Het gaat hierbij om een standaard type steen, die bij vele leveranciers zonder grote levertijd verkrijgbaar is. De bestelling van de stenen betreft een eenma- lige opdracht, Het risico dat door het failliet gaan van de inschrijver het betreffende bouwproject komt stil te liggen, is minimaal nu er voldoende concurrenten zijn, die bij onverhoopt faillissement van de leverancier de levering kunnen overnemen. Het stellen van een omzeteis aan de leverancier heeft in dat geval geen toegevoegde waarde.

Het stellen van een omzeteis is aan de orde wanneer er daadwerkelijke risico’s zijn voor wat betreft de beschikbare capaciteit aan personeel en materieel ten behoeve van de tijdige, correcte oplevering van de opdracht door de uiteindelijk contractant. Er kan voor een omzeteis van 0, 1, 2 of 3 jaar worden gekozen. Bij bepaalde opdrachten valt het te overwegen helemaal geen omzeteis te stellen of maar zeer beperkt. Denk hierbij aan opdrachten waar alleen risico’s aan kleven waar een omzeteis niets mee te maken heeft. In dat geval is het minder proportioneel om een omzeteis te stellen. Het is aan te raden bij het stellen van eisen aan bijvoorbeeld vrije en intellectuele beroepen het accent op de beroepsbekwaamheid en niet op de financieel/ economische draagkracht in termen van omzetei- sen en dergelijke te leggen.

Een gemeente bouwt een sporthal. Planning is vrij ruim, complexiteit is beperkt, er is geen dwingende noodzaak dat oplevering niet een of twee maanden later zou kunnen plaatsvinden. Tegelijkertijd bouwt de gemeente in samenwerking met de lokale hogeschool een complex van 5 sporthallen en een Sporthogeschool. Opleverdatum is keihard (begin schooljaar), omdat vertraging van zelfs enkele weken per definitie een vertraging zou betekenen van een heel schooljaar met grote praktische problemen en extra kosten. De financiële eisen (heeft de aannemer voldoende middelen om snel over nieuwe materialen te kunnen beschikken voor de volgende bouwfase) worden voor het eerste project veel lager gesteld dan voor het tweede traject. De eisen zijn afgestemd op de concrete opdracht, en alhoewel verschillend kunnen beiden als proportioneel worden gezien.

Een omzetvereiste betreft een capaciteitsvereiste en is niet bedoeld om de specifieke competenties van een onderneming te toetsen. In beginsel gaat het dan ook over de totale omzet (en derhalve niet om een specifieke omzet), aangezien het gaat om een post op de resultatenrekening die iets zegt over onder meer de mogelijkheid tot inzet van personeel en materieel en organisa- tievermogen ten aanzien van opdrachten met bepaalde omvang.

Indien een omzeteis moet worden gesteld is het gewenst, in lijn met de wetgeving, deze te rela- teren aan maximaal 3 boekjaren. Een kortere periode mag wel (mits niet discriminatoir), een langere niet. Aangezien omzet fluctueert is het goed om bij de keuze voor omzet gerelateerd aan meerdere jaren, van een gemiddelde uit te gaan.

34

Bij het bepalen van te stellen eisen wordt hier specifieke aandacht gevraagd voor nieuwkomers en het aanbod op specialistische (nieuwe) markten. Indien om meerjarige omzet wordt gevraagd, dient te worden gerealiseerd dat nieuwkomers, in verband met het non-discriminatiebeginsel, aan dezelfde eis worden getoetst en daardoor buiten de boot kunnen vallen. Wanneer een aanbestedende dienst tot de conclusie komt dat een opdracht wordt vergeven op een relatief nieuwe markt, of hij nieuwkomers wil laten meedingen (marktanalyse), is het dan ook verstandig om bij het formuleren van de eisen hier rekening mee te houden. Daarnaast kan een nieuwkomer, op basis van het hierboven genoemde artikel 2.91 lid 3 van de Aanbestedingswet, in de gelegenheid worden gesteld zijn draagkracht met andere bewijsstukken aan te tonen.

Voor de aanleg van een weg in asfalt waarbij grondwerk moet worden uitgevoerd en een nieuwe riolering moet worden aangelegd, kan in het algemeen naar de omzet van het bedrijf gevraagd worden. Hierbij zal veelal worden gevraagd naar omzet verkregen in de GWW (grond-, water- en wegenbouw), maar de betreffende omzet kan evenzeer verkregen zijn uit bijvoorbeeld activiteiten in de Burgerlijke en Utiliteitsbouw. Van belang is te realiseren, dat de benodigde ervaring, met 1. grondwerk, 2, aanleg riolering, 3. asfalteren, niet naar de omzeteis moet worden vertaald, maar in specifieke ervaringseisen kan worden neergelegd. De vraag of in voorkomend geval überhaupt een omzeteis noodzakelijk is en niet volstaan zou kunnen worden met het enkel stellen van ervaringseisen wordt hier gemakshalve even buiten beschouwing gelaten.

Voor wat betreft de hoogte van de omzeteis is het goed uit te gaan van een glijdende schaal. Per opdracht gaat het erom nut en noodzaak van een omzeteis te beschouwen. Bij een eenvoudig opdrachtje zal het belang van een omzeteis aan de onderkant van de schaal liggen. Naarmate het werk ingewikkelder wordt, kan een omzeteis van enige omvang wenselijk zijn, bijvoorbeeld 50%, 100% of 150% van de raming. Bij zeer complexe, risicovolle projecten kan (mits deugdelijk gemotiveerd) een omzeteis worden gevraagd tot 300%. Alles boven de 300% komt disproportioneel voor. Uiteraard kan in die uitzonderingsgevallen ook naar 200 en 250%, of alles daartus- senin, worden gevraagd. Deze uitgangspunten laten zich als volgt visualiseren:

0% 50% 100% 150% 200% 250% 300%

Bij een opdracht met een uitvoeringsduur korter dan een jaar, is het niet altijd proportioneel de omzeteis naar een jaar om te rekenen. Ditzelfde geldt overigens voor opdrachten langer dan een jaar. Het is van belang per opdracht kritisch na te denken over de relatie tussen de omzet en de tijdsperiode die de opdracht in beslag neemt.

Zekerheidstellingen leggen een beslag op de liquiditeit van een onderneming. Bovendien zitten voor de inschrijvers hoge kosten aan het verkrijgen van een dergelijke zekerheidstelling. Om die reden is het dan ook raadzaam slechts een zekerheidstelling te bedingen indien dat voor de uitvoering van de concrete opdracht strikt noodzakelijk is. Als proportioneel richtsnoer hiervoor wordt maximaal 5% van de opdrachtwaarde aangemerkt; slechts in zeer uitzonderlijke gevallen kan (mits deugdelijk gemotiveerd) van deze richtsnoer worden afgeweken Wanneer toch een zekerheidstelling wordt bedongen is het alleszins verstandig om de zekerheidstelling niet langer

35

dan nodig te laten lopen, zodat de inschrijver niet onnodig wordt belemmerd in zijn financiële armslag. Is een substantieel deel van de opdracht afgerond, dan kan de zekerheid naar beneden worden bijgesteld. Dubbele zekerheidstellingen (bijvoorbeeld bankgarantie en inhouding betalingen) zijn vanzelfsprekend niet proportioneel.

Het verlangen van een goedkeurende accountantsverklaring bij de jaarrekening, aan een volgens boek 2 Burgerlijk Wetboek niet jaarrekeningplichtige onderneming zorgt voor een extra administratieve belasting en is daarmee in beginsel disproportioneel. Voor deze niet jaarreke- ningsplichtige ondernemingen wordt hier gewezen op de ‘samenstellingsverklaring’. Deze ondernemingen zullen niet over een goedkeurende verklaring van een accountant beschikken. Deze ondernemingen hebben geen verplichting tot goedkeuring volgens de wet. Het wordt dan ook proportioneel geacht de beoordelings- of samenstellingsverklaring voor deze ondernemers als afdoende te beschouwen. Indien een van deze verklaringen wordt verlangd, is dat alleen wenselijk van degene die naar verwachting voor het werk in aanmerking komt. Het vragen van afwijkende of aanvullende verklaringen wordt eveneens als disproportioneel gezien. Wanneer de onderneming over een verklaring met betrekking tot de omzet beschikt, kan het administratief zeer belastend zijn, wanneer vervolgens nog een aparte verklaring wordt gevraagd op omzet behaald met specifieke referentieprojecten. De opgegeven referentieprojecten behoeven niet nog eens extra met een verklaring te worden bevestigd. Bij een bedrijf dat behoort tot een concern dat slechts beschikt over geconsolideerde jaarstukken volstaat het vragen naar de geconsolideerde jaarstukken in plaats van een enkelvoudige accountantsverklaring. In een dergelijk geval is het wel redelijk te vragen, dat het concern zich garant stelt voor het betreffende bedrijf, met betrekking tot de gestelde eisen. Ook dit kan met een eenvoudige eigen verklaring.

Het verlangen van een cessie van verzekeringspenningen is disproportioneel. Vaak mag dit zelfs niet van de verzekeraar; dit wordt dan ook sterk afgeraden.

3.5.2.2 Eisen met betrekking tot technische- en beroepsbekwaamheid

Art.2.90 1. Een aanbestedende dienst kan geschiktheidseisen stellen aan gegadigden en inschrijvers; 2. De geschiktheidseisen, bedoeld in het eerste lid, kunnen betreffen:

a. de financiële en economische draagkracht; b. technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid; c. beroepsbevoegdheid

3. Een aanbestedende dienst stelt bij de voorbereiding en het tot stand brengen van een overeenkomst uitsluitend eisen aan de inschrijver en de inschrijving die verband houden met en die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht.

36

Omtrent de bewijsvoering is in artikel 2.93 vervolgens neergelegd: 1. Een ondernemer toont zijn technische bekwaamheid of beroepsbekwaamheid aan op een of meer

van de volgende manieren, afhankelijk van de aard, de hoeveelheid of omvang en het doel van de werken, leveringen of diensten: a. door middel van een lijst van de werken die de afgelopen vijf jaar zijn verricht, welke lijst verge-

zeld gaat van certificaten die bewijzen dat de belangrijkste werken naar behoren zijn uitgevoerd en waarin het bedrag van de werken, de plaats en het tijdstip waarop deze zijn uitgevoerd vermeld wordt, en waarin wordt aangegeven of de werken volgens de regels der kunst zijn uitgevoerd en tot een goed einde zijn gebracht en die in voorkomend geval door de bevoegde instantie rechtstreeks aan de aanbestedende dienst worden toegezonden;

b. door middel van een lijst van de voornaamste leveringen of diensten die gedurende de afgelopen drie jaar werden verricht, met vermelding van het bedrag en de datum en van de publiek- of privaatrechtelijke instanties waarvoor zij bestemd waren;

c. door middel van een opgave van de al dan niet tot de onderneming van de ondernemer behorende technici of technische organen, in het bijzonder van die welke belast zijn met de kwaliteitscontrole en, in het geval van overheidsopdrachten voor werken, van die welke de aannemer ter beschikking zullen staan om de werken uit te voeren;

d. door middel van een beschrijving van de technische uitrusting van de leverancier of de dienstverlener, van de maatregelen die hij treft om de kwaliteit te waarborgen en de mogelijkheden die hij biedt ten aanzien van ontwerpen en onderzoek;

e. in het geval van complexe producten of diensten of indien deze aan een bijzonder doel moeten beantwoorden, door middel van een controle door de aanbestedende dienst of, in diens naam, door een bevoegd officieel orgaan van het land waar de leverancier of de dienstverlener gevestigd is, onder voorbehoud van instemming door dit orgaan, welke controle betrekking heeft op de productiecapaciteit van de leverancier of op de technische capaciteit van de dienstverlener en, zo nodig, op diens mogelijkheden inzake ontwerpen en onderzoek en de maatregelen die hij treft om de kwaliteit te waarborgen;

f. door middel van de studie- en beroepsdiploma’s van de dienstverlener of de aannemer of het kaderpersoneel van de onderneming en in het bijzonder van degenen die met de dienstverlening of de leiding van de werken zijn belast;

g. voor overheidsopdrachten voor werken of overheidsopdrachten voor diensten, door middel van de vermelding van de maatregelen inzake milieubeheer die de ondernemer kan toepassen voor de uitvoering van de overheidsopdracht;

h. door middel van een verklaring betreffende de gemiddelde jaarlijkse personeelsbezetting van de onderneming van de dienstverlener of de aannemer en de omvang van het kaderpersoneel gedurende de laatste drie jaar;

i. door middel van een verklaring omtrent de outillage, het materieel en de technische uitrusting waarover de dienstverlener of de aannemer voor de uitvoering van de overheidsopdracht beschikt;

j. door middel van de omschrijving van het gedeelte van de overheidsopdracht dat de dienstverlener eventueel in onderaanneming wil geven;

k. wat de te leveren producten betreft door middel van monsters, beschrijvingen of foto’s, waarvan op verzoek van de aanbestedende dienst de echtheid kan worden aangetoond of door middel van certificaten die door een erkende organisatie zijn afgegeven, waarin wordt verklaard dat duidelijk door referenties geïdentificeerde producten aan bepaalde specificaties of normen beantwoorden.

2. De leveringen en diensten, bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, worden aangetoond in het geval van leveringen of diensten voor een aanbestedende dienst, door certificaten die de bevoegde autoriteit heeft afgegeven of meeondertekend of in het geval van leveringen of diensten voor een particuliere afnemer, door certificaten van de afnemer of, bij ontstentenis daarvan, door een verklaring van de ondernemer.

37

3. Een aanbestedende dienst die als geschiktheidseis stelt dat de gegadigde eerdere overheidsopdrachten heeft verricht als bedoeld in het eerste lid, onderdelen a en b, vraagt op onderdelen van de opdracht naar eerder verrichte vergelijkbare opdrachten en niet naar eerder verrichte opdrachten die gelet op de aard, de hoeveelheid of omvang en het doel van de opdracht gelijk zijn.

Bekwaamheidseisen zeggen iets over de mate waarin inschrijvers in staat geacht mogen worden de feitelijke activiteiten naar behoren te verrichten. Bij het stellen van die eisen is het van belang te zoeken naar een formulering die aansluit bij de kerncompetenties die voor een specifieke opdracht relevant zijn. Daarbij is het kritisch formuleren van kerncompetenties essentieel; er moet worden gezocht naar ervaring op enkele specifieke punten die van essentieel belang zijn.

Het beperken tot het benoemen van de meest essentiële kerncompetenties is soms lastig, maar is

Een gemeente wil een zogenaamde ‘brede school’ laten ontwerpen en zet daartoe een aanbesteding in de markt. In plaats van de referentie-eis te stellen dat een inschrijver eerder 3 keer een brede school moet hebben ontworpen, vraagt de gemeente om door de inschrijver te selecteren referenties die inzicht bieden in de gevraagde competentie, zoals bijvoorbeeld een eerder ontworpen school, kinderopvang of multifunctioneel gebouw.

wel nodig om een zo goed mogelijke marktwerking te krijgen. Een veelgebruikte methode om kerncompetenties zichtbaar en meetbaar te maken vormen referenties. Teveel en te specifieke kerncompetenties definiëren én daarbij vragen naar referenties per kerncompetentie zou wel eens zoeken naar een schaap met vijf poten kunnen worden. Daardoor wordt de markt sterk verengd, hetgeen noch in het belang van aanbestedende diensten noch in het belang van potentiële inschrijvers is. Om diezelfde reden is het verstandig om op nieuwe markten (producten en diensten die nog vrij nieuw zijn, en waar nog geen of slechts een zeer beperkt aantal aanbieders ervaring mee

heeft opgedaan) terughoudend te zijn met het stellen van te veel eisen en/of referenties. Op een dergelijke markt ligt het meer voor de hand een sterk functioneel omschreven aanbesteding te doen, waarbij de markt wordt gestimuleerd om mee te denken in vernieuwende oplossingen.

Er dient een vertaling van de kerncompetenties naar benodigde eisen van (technische) bekwaamheid plaats te vinden. Daarbij is het van belang dat niet meer van hetzelfde wordt gevraagd, omdat daarmee de kring van potentiële inschrijvers wel heel erg wordt verkleind. Waar het om gaat is te zoeken naar al die ondernemingen die, al dan niet in meerdere verschillende projecten, de benodigde ervaring hebben opgedaan.

Eén referentieopdracht per relevante competentie wordt als voldoende aangemerkt. De te stellen eisen dienen zowel proportioneel te zijn naar aard als naar omvang van de opdracht. Als richtsnoer

Een gemeente bestelt voor haar openbare bibliotheek tweewekelijks boeken. Na levering doorlopen die een proces van bewerking om enkele weken tot een maand later in het rek van de bibliotheek terecht te komen. Een ROC wenst voor al haar studierichtingen digitaal losse exemplaren van boeken te kunnen bestellen voor haar docenten, met een gegarandeerde levertijd. Docenten kunnen op het laatste moment ontdek- ken dat een boek ontbreekt, managementassistenten van de verschillende afdelingen kunnen zelf digitaal hun bestellingen plaatsen, levering moet binnen 48 uur of 5 dagen (buitenlandse literatuur) plaatsvinden. Alhoewel het hier gaat om in principe hetzelfde product, is het onderliggende proces totaal verschillend, en zal men in het tweede voorbeeld heel andere ervaringseisen stellen dan in het eerste voorbeeld.

38

wordt gesteld dat de waarde die de eventueel gevraagde referentie moet hebben dient te liggen tussen 0-60% van de raming van de onderhavige opdracht. Hierbij betekent 0% dat er geen referentie-eis gesteld wordt (zie plaatje hieronder). Ook hier gaat het weer om een glijdende schaal waarbij serieus per opdracht moet worden bezien of eisen aan het begin, danwel aan het eind van de schaal reëel zijn. Afwijking van deze algemene richtsnoer behoeft uiteraard motivering. De wet gaat uit van een referentietermijn van maximaal 5 jaar voor werken en 3 jaar voor leveringen en diensten; korter mag, langer niet. Om de concurrentie te optimaliseren, is het wenselijk die maximumtermijnen aan te houden. Bedenk daarbij dat het voor sporadisch voorkomende opdrachten, in ieder geval onverstandig is een kortere termijn te kiezen.

0% 30% >60%

3.5.3 Selectiecriteria

Artikel 2.99 1. De aanbestedende dienst kan bij toepassing van de niet-openbare procedure, de concurrentiege-

richte dialoog en de onderhandelingsprocedure met aankondiging het aantal gegadigden dat hij zal uitnodigen tot inschrijving beperken mits er een voldoende aantal geschikte kandidaten is.

2. De aanbestedende dienst vermeldt in de aankondiging het aantal gegadigden dat hij voornemens is uit te nodigen.

3. Het aantal gegadigden dat de aanbestedende dienst voornemens is uit te nodigen bedraagt bij de niet-openbare procedure ten minste vijf en bij de concurrentiegerichte dialoog en de onderhandelingsprocedure met aankondiging ten minste drie.

4. Het aantal uitgenodigde gegadigden waarborgt een daadwerkelijke mededinging. 5. Indien het aantal gegadigden dat niet wordt uitgesloten en dat aan de geschiktheidseisen en selec-

tiecriteria voldoet lager is dan het door de aanbestedende dienst vastgestelde aantal voor een uitnodiging tot inschrijving, kan de aanbestedende dienst de procedure voortzetten door de gegadigde of gegadigden uit te nodigen die aan de geschiktheidseisen voldoen.

6. Bij toepassing van het vijfde lid nodigt de aanbestedende dienst geen ondernemers uit die niet om deelneming hebben verzocht, en evenmin ondernemers waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is of die niet aan de geschiktheidseisen voldoen.

Selectiecriteria zijn criteria op basis waarvan een aanbestedende dienst de omvang van het aantal tot inschrijving uit te nodigen gegadigden kan beperken. Deze mogelijkheid bestaat in de niet-openbare procedure, de concurrentiegerichte dialoog en de procedure van gunning via onderhandelingen, en zal met name gebruikt worden bij opdrachten in markten met grote aantallen te verwachten gegadigden. Deze procedures bestaan daarmee uit 2 fasen, de selectiefase en de gunningsfase. Aan de eerste fase kunnen in beginsel alle belangstellenden meedoen in die zin, dat men zich kan aanmelden als gegadigde. Daarbij behoeft nog geen inschrijving te worden gedaan. Deze belangstellenden worden getoetst aan de hand van gestelde uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen. Het totaal aantal geschikt gebleken gegadigden dat tot inschrijving in de tweede fase zal worden uitgenodigd, kan met behulp van selectiecriteria nader worden beperkt. Deze pre-selectieronde is dus niet aan de orde bij een openbare procedure.

39

De selectiecriteria kunnen inhoudelijk in beginsel vergelijkbaar zijn met de geschiktheidseisen zoals deze bij een openbare procedure worden gesteld. Op de diverse mogelijkheden voor het stellen van geschiktheidseisen is ingegaan in §3.5.2.

Evenals bij het stellen van geschiktheidseisen is het niet verplicht om selectiecriteria toe te passen. Een aanbestedende dienst zal vooraf moeten bepalen of er een reden is om het aantal

inschrijvingen tot een bepaald maximum te beperken. Bedacht dient te worden, dat alle onderne-

Een aanbestedende dienst wil een betonnen fietstunnel onder het spoor gerealiseerd zien met een raming in de orde van grootte van € 3.000.000. Om de aanleg van de fietstunnel tot een goed einde te brengen, stelt de aanbestedende dienst als kerncompetentie dat gegadigden beschikken over voldoende ervaring met de uitvoering van betoncon- structies, in plaats van te vragen naar ervaring met gelijke werken (lees: fietstunnels). Daarbij is de aanbestedende dienst van mening, dat een bedrijf met 6 referentiewer- ken niet geschikter is dan een bedrijf met 3. Hier wordt dan ook niet op gerankt.

Daarnaast is als omzeteis gesteld, dat een bedrijf gemiddeld € 4.500.000 omzet per jaar moet hebben gerealiseerd over de afgelopen 3 jaar. Ook hierin waarderen ze een inschrijver niet hoger als deze een omzet heeft van 10 miljoen. Dit biedt voor de correcte uitvoering van het werk immers niet meer zekerheid.

mingen die in de eerste fase aan de geschiktheidseisen hebben voldaan, in principe geschikt zijn om de opdracht uit te voeren. Het is dan ook van groot belang, om het stellen van geschiktheidseisen goed en zorgvuldig te overwegen. Indien selectiecriteria moeten worden gesteld, dan kunnen deze in elk geval niet in de vorm van een ‘knock- out’criterium geformuleerd worden. De wet noemt een minimum aantal uit te nodigen inschrijvers, waarbij de daadwerkelijke mededinging behoort te worden gewaarborgd. Bij het bepalen van het aantal uit te nodigen inschrijvers is het belangrijk, dat wordt bezien of met het gekozen aantal de mededinging hoe dan ook gewaarborgd blijft. Wanneer daadwerkelijk wordt besloten tot beperking van het aantal deelnemers aan de aanbesteding, is het uitgangspunt dat de te stellen selectiecriteria objectief en niet discriminerend zijn. Ranking op basis van financieel-economische draagkracht, omvang of aantal van referenties of aantal medewerkers is daarbij niet aan te bevelen, immers meer is niet altijd beter.

3.5.4 Eisen aan combinaties

In de Aanbestedingswet zijn geen specifieke eisen aan inschrijven in combinaties gesteld. Het gaat dan zowel over eisen in het kader van de financiële en economische draagkracht, als over de eisen van technische en beroepsbekwaamheid. Combinatievorming vindt in de praktijk slechts plaats wanneer partijen duidelijke redenen hebben niet enkelvoudig maar gezamenlijk in te schrijven. Het gaat hierbij altijd om een noodzaak tot samenwerking, niet alleen vanwege noodzakelijke spreiding van risico’s en allocatie van middelen, maar ook om gezamenlijke competenties te bundelen en om restcapaciteit te benutten. Wanneer een onderneming zelfstandig in staat is op een opdracht in te schrijven, ligt combinatievorming in de praktijk niet in de rede, omdat ondernemingen er over het algemeen liever geen andere onderneming (concurrent) bij willen halen als ze de opdracht zelf kunnen doen. Bovendien geldt dat slechts onder bepaalde omstandigheden samengewerkt mag worden4. Dit vastgesteld hebbende, is er vervolgens geen enkele reden een dergelijke combinatie bij toetsing aan de eisen op een andere wijze te behandelen dan een zelfstandig inschrijver. Het stellen van verhoogde eisen aan combinaties kan dan ook snel als disproportioneel worden aangemerkt. Daarnaast is het (mede uit een oogpunt van administratieve lasten) niet aan te raden om in de aanbestedingsfase al een rechtsvormvereiste aan combinaties te stellen. Dat verplicht ondernemingen namelijk om al met elkaar uitonder- handeld te zijn voordat ze überhaupt weten of ze de opdracht krijgen.

40

4 Beleidsregels combinatieovereenkomsten 2009, Staatsblad 2009, 14082

41

3.5.5 Gunningscriteria

Artikel 2.112 De aanbestedende dienst toetst de inschrijvingen aan de door hem in de aankondiging of de aanbestedingsstukken gestelde normen, functionele eisen en eisen aan de prestatie.

Artikel 2.113 De aanbestedende dienst gunt een overheidsopdracht op grond van een van de volgende gunningscriteria: a. de naar het oordeel van de aanbestedende dienst economisch meest voordelige inschrijving; b. de laagste prijs.

Artikel 2.114 1. De aanbestedende dienst die het criterium «economisch meest voordelige inschrijving» toepast,

maakt in de aankondiging van de overheidsopdracht bekend welke nadere criteria hij stelt met het oog op de toepassing van dit criterium.

2. De in het eerste lid bedoelde nadere criteria kunnen onder meer betreffen: a. kwaliteit; b. prijs; c. technische waarde; d. esthetische en functionele kenmerken; e. milieukenmerken;f. gebruikskosten; g. rentabiliteit; h. klantenservice en technische bijstand; i. datum van levering; j. termijn voor de levering of uitvoering.

3. De aanbestedende dienst specificeert in de aankondiging van de overheidsopdracht of in de aanbestedingsstukken het relatieve gewicht van elk van de door hem gekozen criteria voor de bepaling van de economisch meest voordelige inschrijving. Dit gewicht kan worden uitgedrukt door middel van een marge met een passend verschil tussen minimum en maximum.

4. Indien naar het oordeel van de aanbestedende dienst om aantoonbare redenen geen weging mogelijk is, vermeldt de aanbestedende dienst in de aankondiging van de overheidsopdracht of in de aanbestedingsstukken dan wel, bij de concurrentiegerichte dialoog, in het beschrijvend document, de criteria in afnemende volgorde van belang.

De wetgeving laat de keuze tussen de gunningscriteria laagste prijs en economisch meest voordelige inschrijving (EMVI). Teneinde de innovatie vanuit de markt te kunnen benutten, is het wenselijk op basis van EMVI te gunnen. Het criterium EMVI biedt de mogelijkheid om onder- scheidende (kwalitatieve) aanbiedingen vanuit de markt te verkrijgen. Wanneer wordt gekozen voor het gunningscriterium EMVI moet in de aankondiging of de aanbestedingsstukken het relatieve gewicht van de gekozen nadere (sub-)criteria worden bepaald. Dit gewicht kan worden uitgedrukt door middel van een marge met een passend verschil tussen minimum en maximum. Is een weging om aantoonbare redenen niet te geven, dan zullen de criteria in afnemende volgorde van belang moeten worden gezet. De te stellen criteria moeten objectief en eenduidig zijn. Gunningscriteria zien op de opdracht. Afstemming op de opdracht is dan ook logisch. Zo dient bijvoorbeeld objectief en tegen voorafgaande heldere criteria de gewenste mate van uitwerking van een plan van aanpak te worden gevraagd. Hierbij dient de inspanning die dit vraagt van elke inschrijver in acht te worden genomen; bij extreme eisen in het kader van een ontwerp kan een ontwerpvergoeding beschikbaar worden gesteld.

3.5.6 Duurzaamheidscriteria/sociale voorwaarden Het gaat bij duurzaamheidscriteria waaronder sociale voorwaarden om een complexe materie die nog aan de nodige discussie onderhevig is. Deze Gids leent zich niet voor uitputtende behandeling van dit onderwerp. Hier wordt dan ook slechts beoogd enkele zaken aan te stip- pen, die in het kader van een aanbestedingsprocedure uit een oogpunt van proportionaliteit nadere aandacht behoeven. Duurzaamheidscriteria kunnen voorkomen in de vorm van geschiktheidseisen, selectiecriteria, gunningscriteria of contractvoorwaarden. Voor de behandeling van dit onderwerp zijn de betreffende paragrafen dan ook van belang. In willekeurige volgorde wordt gewezen op het volgende: • Bij het stellen van duurzaamheidscriteria is het proportioneel de omvang van de opdracht

mee te laten wegen bij de keuze om überhaupt eisen op dit terrein te stellen. Dit betekent niet dat voor kleine opdrachten geen duurzaamheidscriteria gesteld mogen worden.

• De criteria met betrekking tot duurzaamheid waaronder sociale voorwaarden dienen enerzijds in redelijke verhouding te staan tot de aard en omvang van de opdracht, maar dienen

anderzijds te worden afgestemd op hetgeen de relevante markt kan bieden. Indien uit markton-

Een aanbestedende dienst vraagt bij een openbare aanbesteding een certificaat. Het eisen van sec het certificaat is niet toelaatbaar

derzoek blijkt dat een brede range van bedrijven voldoet aan bepaalde criteria, dan kunnen deze generiek toegepast als eis opgenomen worden. Gaat het om vernieuwingen op de markt waar slechts een beperkt aantal ondernemingen aan kan

voldoen, dan kunnen ze beter als een van de subcriteria binnen het gunningscriterium EMVI opgenomen worden. Opnemen van criteria waaraan slechts een zeer beperkt deel van de markt voldoet, is niet alleen disproportioneel, maar ook onverstandig.

• Als uitgangspunt geldt dat de duurzaamheidscriteria in het kader van de beoordeling op EMVI reële waardering krijgt en objectief meetbaar is.

• Proportionaliteit van duurzaamheidscriteria wordt bevorderd, wanneer aanbestedende diensten met (potentiële) inschrijvers te allen tijde het gesprek aangaan over de ideeën en mogelijkheden die er ten aanzien van duurzaamheid bestaan. Enige vorm van marktconsultatie als bedoeld in §2.5 zou daartoe een middel kunnen zijn.

• Bij de definitieve keuze voor het stellen van duurzaamheidscriteria is het navolgende van belang; 1. Eenduidigheid: Bij de keuze dient in eerste instantie aangesloten te worden bij algemeen

geldende criteria toegesneden op de relevante branches (opgesteld door AgentschapNL)5. 2. Formulering van eigen afwijkende criteria kan in geval van functioneel specificeren en/of

een aanbesteding op basis van EMVI een optie zijn, mits via een marktverkenning is getoetst dat voldoende marktpartijen hieraan kunnen voldoen.

3. Over het algemeen is het sowieso verstandig om op dit gebied niet te veel met eisen te werken; wil je als organisatie een stimulans geven aan duurzaamheid en verder gaan dan de criteria van AgentschapNL, verdient het sterke aanbeveling dat in de vorm van gunningscriteria te doen: dit bevordert de verdere ontwikkeling van duurzaamheid, zonder a priori bedrijven uit te sluiten die hier (nog) niet aan voldoen.

• Reële overgangstermijn: Zo tot het stellen van eisen op het gebied van duurzaamheid wordt besloten, wordt opgemerkt dat de markt dan ook wel de gelegenheid moet krijgen, de bedrijfsvoering op eenmaal binnen de organisatie van de aanbestedende dienst vastgestelde eisen af te stemmen; voortdurend wijzigen van voorwaarden wordt in dat kader evenmin passend geacht.

• Bij het vragen naar referenties met betrekking tot duurzaamheid geldt hetzelfde als voor referenties in het algemeen. Uit de referenties dient duidelijk te blijken, dat de inschrijver beschikt over de competenties om de gevraagde duurzaamheid in de praktijk te brengen, het is niet

5 De criteriadocumenten van AgentschapNL ondergaan met zekere regelmaat een actualiseringsslag

Een gemeente gaat een school bouwen, en vraagt bij de aanbesteding naar ervaring met bodemwarmte. Hiervoor dient een referentie overlegd te worden, waaruit duidelijk blijkt dat deze techniek in de praktijk is gebracht, ongeacht voor welk soort gebouw dat dit was (een gemeentehuis, een brandweerka- zerne of een kantoorgebouw). Door te vragen naar algemene ervaring en niet naar ervaring in exact vergelijkbare omstandigheden is deze eis proportioneel

nodig te vragen naar een identiek vergelijkbaar project; duurzaamheid hangt immers nauw samen met innovatie en het kunnen aanbieden van alternatieven. De doelen die worden gesteld moeten wel afgeleid zijn van de nationale duurzaamheidsthema’s. Als laatste dient bewijslast op het punt van duurzaamheid in de laatste fase te laten plaatsvinden, net als bij andere geschiktheidseisen en gunningscriteria.

• Het opnemen in aanbestedingsstukken van een verplichting voor de opdrachtnemer tot het laten rapporteren over duurzaamheidsaspecten dient plaats te vinden conform het advies van de SER en de Raad voor de Jaarverslaglegging. Rapportage anderszins wordt daarmee dus disproportioneel geacht.

• Bij sociale voorwaarden voor duurzaam inkopen gaat het om de sociale situatie in de internationale productieketen. Hierbij valt te denken aan naleving van universele rechten van de mens waaronder vakbondsvrijheid, verbod op kinderarbeid, gedwongen arbeid en discriminatie. Het gaat hier slechts om een redelijke inspanningsverplichting, afhankelijk van een redelijke inschatting van de risico’s.6

Een gemeente wil voor het gemeentehuis een natuurstenen bestrating gerealiseerd zien en schrijft daarvoor een aanbesteding uit. De hiervoor te leveren materialen zijn kostbaar en maken een groot gedeelte van de aanneemsom uit, terwijl de aanleg zelf specifieke deskundigheid vereist. De gemeente heeft daarbij de volgende eis gesteld: Op deze aanbesteding is van toepassing de door de gemeente vastgestelde regeling tot inzet van werklozen (de zogenaamde 5%regeling). De aannemer aan wie het werk zal worden opgedragen, is op basis daarvan verplicht minimaal 5% van de aanneemsom te verlonen door middel van inzet van werklozen. Door het verhoudingsgewijs geringe deel aan loonsom binnen deze aanneemsom en de specialistische activiteit, is deze social returnbepaling disproportioneel

• Verwijzing naar bepaalde keurmerken mag aanbestedingsrechtelijk niet. Het verdient aanbeveling te kijken naar de doelstellingen die ten gronde liggen aan keurmerken en deze op te nemen, zodat ook bedrijven die aan deze criteria voldoen zonder over het keurmerk te bezitten een eerlijke kans maken.

Duurzaam inkopen binnen Multi Functionale Accomodatie Binnen het inkoopproject van een Multi Functionele Accommodatie (MFA) is de markt uitgedaagd om binnen hun aanbieding een goede afweging tussen duurzaamheid en kosten te maken. Door functioneel aan te besteden geef je als opdrachtgever aan welke doelen (prestatie-eisen) je wilt bereiken in plaats van te omschrijven hoe deze prestatieeisen bereikt moeten worden (voorbeeld energieneutraal in plaats van specifieke energieeisen). Binnen deze aanbesteding is er een systematiek gehanteerd

6 Sociale voorwaarden zullen nog in een handleiding worden omgezet. Daarbij zal behoefte bestaan aan voorwaarden rond hetgeen als redelijk moet worden beschouwd. Vanuit het oogpunt van proportionaliteit dient ervoor gewaakt te worden dat de risico´s te eenzijdig bij ondernemingen gelegd gaan worden.

waarbij er een ambitieuze maar realistische ondergrens (minimumeis) op het gebied van duurzaamheid is gesteld die herkenbaar is voor de marktontwikkelingen, en daarnaast duurzamere oplossingen werden gewaardeerd met een hogere score. Het prijsaanbod is aangeboden op basis van gebruikers- kosten voor 15 jaar (TCO gedurende 15 jaar), dus niet alleen de aanschafprijs, maar de levensduur is in ogenschouw genomen, omdat daar ook vaak de meeste winst ligt qua duurzaamheid. De inschrijvers hebben middels de GPR-gebouw systematiek (www.gprgebouw.nl/website/gebouw.aspx) op een objectieve en eenduidige wijze hun duurzame oplossingen kunnen aanbieden. De ondergrens was bepaald op een gemiddelde GPR-score van 8 (Agentschap.NL hanteert minimaal 7). Een hogere score leverde een extra waardering op die voor 15% heeft meegewogen in de totaal beoordeling. Alle inschrijvers hebben deze kans ter hand genomen en een hogere GPR-score aangeboden dan minimaal was vereist. Een functionele aanpak stimuleert dus innovatie en concurrentie en haalt het beste uit de markt. Drie van de vijf inschrijvers hebben zelfs de maximale waardering ontvangen, waaronder de partij die de opdracht uiteindelijk gegund heeft gekregen. De MFA zal worden gerealiseerd met een GPR-score van 8,7 wat onder andere zal leiden tot een lagere milieubelasting en lagere kosten gedurende de gehele levensduur. Doormiddel van de gehanteerde systematiek hebben de inschrijvers de vrijheid gekregen om duurzame oplossingen te implementeren met de beste ‘prijs/kwaliteit’ verhouding.

3.5.7 Samenhang met andere wetgeving In zijn algemeenheid is het goed om te beseffen dat er weten regelgeving is die effect kan hebben op een aanbesteding of op een inschrijver. Zo hebben beursgenoteerde bedrijven nu eenmaal te maken met beursregels. Deze zeggen bijvoorbeeld iets over het wel of niet mogen verstrekken van bepaalde informatie. De eis bijvoorbeeld dat een inschrijver direct bij de aanbestedende dienst moet melden wanneer hij een schade meldt onder zijn verzekering, is strijdig met deze beursregels. Deze stellen namelijk dat als het gaat om koersgevoelige informatie (en schadeclaims kunnen zo opgevat worden), dat iedereen hier tegelijkertijd kennis van moet kunnen nemen. Andere regels waar bedrijven nog wel eens tegen aan lopen als het gaat om (on)mogelijkheid om in te schrijven op een aanbesteding zijn de boekhoudregels. Zo hebben veel bedrijven te maken met Europese of Amerikaanse boekhoudregels (ook wel bekend als IFRS of US GAAP). Deze regels stellen onder meer, dat een bedrijf geen omzet mag boeken als er een mogelijkheid bestaat dat ze een deel of het geheel terug moeten betalen aan de klant (in dit geval: de aanbestedende dienst). Bepalingen waarin staat dat er eventueel later alsnog kortingen verleend moeten worden (zoals de meestbegunstigingsclausule in sommige contracten) hebben dan ook meer effect dan veel aanbestedende diensten beseffen. Zo ook langdurige (onderhouds)garanties met daaraan gekoppeld de mogelijkheid voor een aanbestedende dienst om het contract als nog te ontbinden (zonder dat een bedrijf daar invloed op heeft) na X jaar. Voor wat contractvoorwaarden in z’n algemeenheid betreft, wordt verwezen naar §3.9. Uiteraard kunnen er redenen zijn voor aanbestedende diensten om toch deze eisen te stellen. In dat geval zal de aanbestedende dienst een gemotiveerde afweging moeten maken tussen deze reden(en) en de mogelijkheid dat zij bedrijven uitsluit van inschrijven op de betreffende aanbesteding.

3.6 Hanteren termijnen De wet kent meerdere bepalingen waarin termijnen worden aangehaald. Deze bepalingen worden hieronder kort benoemd.

Art.1.7 (1.11 en 1.15 bevatten overeenkomstige bepalingen voor nationale aanbestedingen en meervoudig onderhands) 2. Bij de toepassing van het eerste lid slaat de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf in

ieder geval acht op: … e. de te stellen termijnen; …

Termijnen worden vervolgens genoemd in: Artikel 2.54 1. Een aanbestedende dienst verstrekt nadere inlichtingen over de aanbestedingsstukken uiterlijk zes

dagen voor de uiterste datum voor het indienen van de inschrijvingen, mits het verzoek om inlichtingen tijdig voor de uiterste datum voor het indienen van de inschrijvingen is gedaan.

2. In afwijking van het eerste lid bedraagt de in dat lid bedoelde termijn in geval van toepassing van de niet-openbare procedure of onderhandelingsprocedure, waarbij toepassing wordt gegeven aan artikel 2.74, vier dagen.

§ 2.3.2.3 Termijnen Artikel 2.70 De aanbestedende dienst stelt de termijn voor het indienen van verzoeken tot deelneming of inschrijvingen vast met inachtneming van het voorwerp van de opdracht, de voor de voorbereiding van het verzoek of de inschrijving benodigde tijd en de in deze paragraaf gestelde regels omtrent termijnen.

Artikel 2.71 1. Voor openbare procedures bedraagt de termijn voor het indienen van de inschrijvingen ten minste

45 dagen, te rekenen vanaf de verzenddatum van de aankondiging. 2. Voor niet-openbare procedures, onderhandelingsprocedures met aankondiging en de concurren-

tiegerichte dialoog bedraagt de termijn voor het indienen van de verzoeken tot deelneming ten minste 30 dagen, te rekenen vanaf de verzenddatum van de aankondiging van de overheidsopdracht.

3. Voor niet-openbare procedures bedraagt de termijn voor het indienen van de inschrijvingen ten minste 40 dagen, te rekenen vanaf de verzenddatum van de uitnodiging tot inschrijving.

4. Indien de aanbestedende dienst een vooraankondiging als bedoeld in paragraaf 2.3.2.1 heeft gedaan, kan hij de termijn voor het indienen van de inschrijvingen, bedoeld in het eerste en derde lid, inkorten tot 36 dagen, maar in geen geval tot minder dan 22 dagen.

5. Het inkorten van de termijn, bedoeld in het vierde lid, is uitsluitend toegestaan, indien de vooraankondiging alle informatie bevat die in de aankondiging van de overheidsopdracht, bedoeld in bijlage IV, onderdeel A, van richtlijn nr. 2004/18/EG, wordt verlangd, voor zover deze informatie beschikbaar is op het tijdstip dat de vooraankondiging wordt bekendgemaakt en mits deze vooraankondiging ten minste 52 dagen en ten hoogste 12 maanden voor de verzenddatum van de aankondiging van de overheidsopdracht ter bekendmaking is verzonden.

Artikel 2.72 Een aanbestedende dienst kan de termijnen voor de het indienen van inschrijvingen, bedoeld in artikel 2.71, eerste en derde lid, met vijf dagen inkorten indien hij met elektronische middelen en vanaf het doen van de aankondiging vrije, rechtstreekse en volledige toegang biedt tot de aanbestedingsstukken,

met inachtneming van paragraaf 2.3.2.2, en in de aankondiging het internetadres vermeldt dat toegang biedt tot deze documenten.

Artikel 2.73 Indien de tijdig aangevraagde aanbestedingsstukken en de aanvullende stukken of nadere inlichtingen niet binnen de in de artikelen 2.54 en 2.68 gestelde termijnen zijn verstrekt, of indien de inschrijvingen slechts na een bezichtiging ter plaatse, of na inzage ter plaatse van de bij de aanbestedingsstukken behorende stukken kunnen worden gedaan, verlengt de aanbestedende dienst de termijn voor de het indienen van de inschrijvingen zodanig dat alle betrokken ondernemers van alle nodige informatie voor de opstelling van de inschrijvingen kennis kunnen nemen.

Artikel 2.74 Indien om dringende redenen de in de artikelen 2.71 tot en met 2.73 bepaalde termijnen niet in acht kunnen worden genomen, kan een aanbestedende dienst bij een niet-openbare procedure, de procedure van de concurrentiegerichte dialoog of een onderhandelingsprocedure met aankondiging de volgende termijnen vaststellen: a. een termijn voor de het indienen van de verzoeken tot deelneming van ten minste vijftien dagen, te rekenen vanaf de verzenddatum van de aankondiging van de overheidsopdracht, of tien dagen indien de aankondiging elektronisch is verzonden overeenkomstig het model in het derde punt van bijlage VIII van richtlijn nr. 2004/18/EG; b. in het geval van de niet-openbare procedure en de procedure van de concurrentie gerichte dialoog, een termijn voor de het indienen van de inschrijvingen van ten minste tien dagen, te rekenen vanaf de verzenddatum van de uitnodiging tot het indienen van een inschrijving.

Artikel 2.102 1. Een aanbestedende dienst deelt de afwijzing of uitsluiting van betrokken gegadigden en betrokken inschrijvers zo spoedig mogelijk schriftelijk mede. 2. Op verzoek van een betrokken partij stelt een aanbestedende dienst een afgewezen gegadigde zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen vijftien dagen na ontvangst van zijn schriftelijk verzoek, in kennis van de redenen voor de afwijzing. 3. Op verzoek van een betrokken partij stelt de aanbestedende dienst iedere afgewezen inschrijver zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen vijftien dagen na ontvangst van zijn schriftelijk verzoek, in kennis van de redenen voor de afwijzing, inclusief voor de gevallen, bedoeld in de artikelen 2.77 en 2.78, de redenen voor zijn beslissing dat er geen gelijkwaardigheid voorhanden is of dat de werken, leveringen of diensten niet aan de functionele en prestatie-eisen voldoen.

Het betreft in alle gevallen minimumtermijnen. Per opdracht dient kritisch te worden overwogen of de gestelde termijnen reëel en proportioneel zijn en in relatie staan tot de te ondernemen actie. Zo is het bij een gecompliceerd project zinvol de termijnen ruimer te stellen, zodat partijen voldoende gelegenheid hebben om in te schrijven. Aanbestedende diensten hebben maanden, soms een half jaar of een jaar nagedacht over de aanbesteding alvorens tot publicatie over te gaan: het is ook in het belang van de aanbestedende dienst om inschrijvers vervolgens voldoende tijd te geven om een goede offerte te maken. De wettelijke termijnen zijn overigens uitgedrukt in kalenderdagen en houden geen rekening met vakantieperioden en andere perio- den waarin redelijkerwijs geen aanmelding of inschrijving kan worden voorbereid, dan wel enige andere noodzakelijke actie in het aanbestedingsproces worden ondernomen. Helaas komt het in de praktijk nogal eens voor, dat termijngebonden correspondentie juist kort voor zo’n (branche)gebruikelijke (vakantie)periode wordt verstuurd. Denk hierbij aan een voornemen tot gunnen, waarbij de mogelijkheid tot het instellen van een procedure tot 15 kalenderdagen is beperkt. Strikt formeel mogen de wettelijke termijnen worden gehanteerd en is het

In de procedure-omschrijving van een aanbestedende dienst is de volgende passage opgenomen: In de periode 24 juli tot 15 augustus is de afdeling inkoop niet bereikbaar in verband met vakanties. Eventuele vragen gedurende deze periode worden ná 15 augustus beantwoord. In verband met deze vakantie is de termijn voor het indienen van de inschrijvingen met drie weken verlengd ten opzichte van de wettelijke termijnen.

niet verboden om een aanbesteding vóór de vakantie te publiceren, en meteen na de vakantie tot selectie of gunning over te gaan. Dat zal echter de kwaliteit van de offertes niet ten goede komen en schakelt mogelijk ook een belangrijk deel van de potentiële inschrijvers uit. In dergelijke situaties is het proportioneel de vaste termijn op te rekken met de vakantieperiode opdat sprake kan zijn van optimale marktwerking en de rechtsbescherming niet wordt ingeperkt.

Wanneer bij inlichtingen vragen zijn gesteld die verregaande consequenties voor de in te dienen offertes kunnen hebben, bijvoorbeeld doordat wijzigingen in de opdracht worden doorge- voerd, verdient het aanbeveling daar in de uitwerking extra ruimte voor te laten (dus langer dan 6 dagen). Wanneer beantwoording van vragen in eerste aanleg tot nieuwe vragen leidt, kan het zelfs proportioneel zijn ook voor de beantwoording daarvan extra tijd in te ruimen. Het bewust zonder goede reden op het allerlaatste moment stellen van vragen teneinde het proces te frus- treren, wordt overigens jegens aanbestedende diensten onprofessioneel geacht.

Artikel 2.108 1. In geval van een storing van het elektronische systeem door middel waarvan de inschrijving inge-

diend moet worden, waardoor het indienen van de inschrijving kort voor het verstrijken van de uiterste termijn niet mogelijk is, kan de aanbestedende dienst deze termijn na afloop van de uiterste termijn verlengen, mits hij nog geen kennis heeft genomen van de inhoud van enige inschrijving.

2. Alle niet-afgewezen gegadigden en inschrijvers worden door de aanbestedende dienst in kennis gesteld van de verlenging, bedoeld in het eerste lid, en krijgen de gelegenheid om hun inschrijving binnen de verlenging te wijzigen of aan te vullen.

Artikel 2.126 1. Een aanbestedende dienst neemt een opschortende termijn in acht voordat hij de met de gunnings-

beslissing beoogde overeenkomst sluit. 2. De opschortende termijn, bedoeld in het eerste lid, vangt aan op de dag na de datum waarop de mede-

deling van de gunningsbeslissing is verzonden aan de betrokken inschrijvers en betrokken gegadigden.

3. De opschortende termijn, bedoeld in het eerste lid, bedraagt ten minste vijftien kalenderdagen. 4. Een aanbestedende dienst behoeft geen toepassing te geven aan het eerste lid indien:

a. deze wet geen bekendmaking van de aankondiging van de overheidsopdracht door middel van het elektronische systeem voor aanbestedingen vereist;

b. de enige betrokken inschrijver degene is aan wie de overheidsopdracht wordt gegund en er geen betrokken gegadigden zijn;

c. het gaat om opdrachten op grond van een raamovereenkomst of specifieke opdrachten op grond van een dynamisch aankoopsysteem als bedoeld in afdeling 2.4.2

3.7 Varianten

Artikel 2.83 1. Een aanbestedende dienst kan de inschrijvers toestaan varianten voor te stellen, indien hij voor de

gunning het criterium van de economisch meest voordelige inschrijving hanteert. 2. Een aanbestedende dienst vermeldt in de aankondiging van de overheidsopdracht of hij varianten

toestaat. Een aanbestedende dienst staat alleen varianten toe indien hij in de aankondiging heeft vermeld dat deze zijn toegestaan.

3. Een aanbestedende dienst die varianten toestaat, vermeldt in de aanbestedingsstukken aan welke eisen deze varianten ten minste voldoen, en hoe zij worden ingediend.

4. Een aanbestedende dienst neemt uitsluitend de varianten in overweging die aan de gestelde eisen voldoen.

5. Bij procedures voor het gunnen van overheidsopdrachten voor leveringen of overheidsopdrachten voor diensten wijst een aanbestedende dienst die varianten heeft toegestaan, een variant niet af uitsluitend omdat deze variant, indien deze werd gekozen, veeleer tot een overheidsopdracht voor diensten dan tot een overheidsopdracht voor leveringen, dan wel veeleer tot een overheidsopdracht voor leveringen dan tot een overheidsopdracht voor diensten zou leiden.

De wetgeving biedt de mogelijkheid varianten toe te staan. Hierin is slechts voorzien bij het gunningscriterium EMVI. Als bij de aanbesteding het indienen van varianten op het bestek mogelijk is, moet de aanbestedende dienst aangeven aan welke eisen deze moeten voldoen. De praktijk leert dat deze optie zelden wordt toegepast. Het blijkt in de praktijk soms lastig om beoordelingscriteria zodanig te formuleren, dat ook varianten op een transparante en eerlijke manier in de beoordeling kunnen worden meegenomen. Desalniettemin is het toelaten van varianten zeer de moeite waard, en dient in die zin serieus overwogen te worden. Aanbieders kunnen dan met ideeën komen waar een aanbestedende dienst wellicht niet aan gedacht had, die bijvoorbeeld goedkoper, efficiënter en zuiniger kunnen zijn. In de praktijk wordt het volledig of deels functioneel specificeren van een opdracht als alternatief gezien voor het toestaan van varianten. Het gaat er in beide gevallen om, dat maximaal gebruik wordt gemaakt van de kennis bij de inschrijvende partijen om de meest passende oplossing voor de aanbestedende dienst te realiseren. Daarnaast biedt het toestaan van varianten dan wel het functioneel specificeren ook in het kader van het bevorderen van innovatie zonder meer belangrijke voordelen.

3.8 Inschrijfkosten

Art.1.7 (1.11 en 1.15 bevatten overeenkomstige bepalingen voor nationale aanbestedingen en meervoudig onderhands) 1. Een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf stelt bij de voorbereiding van en het tot


2. Bij de toepassing van het eerste lid slaat de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf in ieder geval acht op: … g. een vergoeding voor hoge kosten van een inschrijving;…

Zoals een aanbestedende dienst kosten moet maken voor het in de markt zetten van een opdracht, moeten de inschrijvers/gegadigden kosten maken voor de daadwerkelijke inschrijving. Het is van belang deze kosten niet onnodig te laten oplopen en ook niet door heel veel inschrijvers tegelijk te laten maken. Wanneer het onvermijdelijk is dat er verhoudingsgewijs aanzienlijke kosten (denk aan een visiepresentatie) per inschrijving gemaakt moeten worden, is het proportioneel daarvoor een vergoeding te geven.

Een gemeente en een hogeschool die samen een vijftal sporthallen en een onderwijsgebouw realiseren, besluiten op basis van de marktkennis van architecten een niet-openbare aanbesteding te organiseren. 113 gegadigden downloaden de selectieleidraad, 36 architectenbureaus besluiten een aanmelding te doen. Na beoordeling van de 36 aanmeldingen worden 5 architecten uitgenodigd een inschrijving te doen, waarbij een visiepresentatie (geen ontwerp!) deel uitmaakt van de gunning. Na gunning ontvangen de 4 bureaus die de opdracht niet gegund hebben gekregen een redelijke vergoeding voor hun inspanning met betrekking tot de visie-presentatie.

3.9 Contractvoorwaarden

Art.1.7 (1.11 en 1.15 bevatten overeenkomstige bepalingen voor nationale aanbestedingen en meervoudig onderhands) 1. Een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf stelt bij de voorbereiding van en het tot stand

brengen van een overheidsopdracht of een speciale-sectoropdracht, een concessieovereenkomst voor openbare werken of voor diensten of het uitschrijven van een prijsvraag uitsluitend eisen, voorwaarden en criteria aan de inschrijvers en de inschrijvingen die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht

2. Bij de toepassing van het eerste lid slaat de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf in ieder geval acht op: … h. de voorwaarden van de overeenkomst

Proportionaliteit strekt zich uit tot alle fasen van de aanbestedingsprocedure en daarmee dus ook tot de contracten en de contractsvoorwaarden. Aangezien inschrijven onder voorwaarden niet is toegestaan, gaat het hier specifiek om voorwaarden die door de aanbestedende dienst zelf op de aan te besteden opdracht van toepassing worden verklaard. Hierbij valt zowel te denken aan besteksvoorwaarden als aan eventuele inkoopvoorwaarden van een aanbestedende dienst.

Aanbestedende diensten en bedrijven maken afwegingen of contract-, inkoop- en leverings- voorwaarden acceptabel zijn. Het gebruik van proportionele voorwaarden is dan ook in het belang van zowel de aanbestedende dienst als de inschrijvende partijen. Het geheel van clausules in een contract inclusief inkoopvoorwaarden worden het best bezien in hun onderlinge samenhang. Immers, de individuele bepalingen kunnen elk voor zich proportioneel zijn, maar in hun onderlinge samenhang kunnen zij, vanwege cumulatie-effecten, disproportioneel worden. Hieronder worden enkele punten benoemd die in het kader van contactvoorwaarden de aandacht verdienen.

• Waar horen de verschillende risico’s die in een opdracht besloten zitten, te liggen? Alloceer het risico bij de partij die het risico het best kan beheersen en/of beïnvloeden, hetzij de aanbestedende dienst hetzij de inschrijver. In het kader van de risico-afweging moet worden onderscheiden: 1. de kans dat een risico zich verwezenlijkt en 2. de gevolgen van de omstandigheid dat een risico zich verwezenlijkt.

• Het bij een inschrijver neerleggen van een niet of nauwelijks voorzienbaar risico dat zich slechts in uitzonderlijke gevallen voordoet alsmede van een risico met in potentie effecten die de continuïteit van de leverancier kunnen of zullen ondermijnen is eerder disproportioneel dan een redelijkerwijs voorzienbaar risico met geringe of overzienbare effecten.

• Is het risico voor een van beide partijen in redelijkheid / onder reële voorwaarden verzekerbaar (let op: een veel gehoorde misvatting is dat alles verzekerbaar is. Dit is niet het geval. Daarbij moet worden bedacht dat indien er een verzekering op de markt beschikbaar is, niet altijd betekent dat ook alle risico’s onder die verzekering gedekt zijn. Met name garantiever- plichtingen, boetes of vrijwaringen zijn in de regel onverzekerbaar.)

• Is het een bepaling die gebruikelijk is om te hanteren in die markt? Kijk hierbij ook nadrukkelijk naar wat gebruikelijk is in contracten tussen bedrijven onderling.

• Bepalingen in een contract waarin een last, verplichting, verbintenis of beperking op de inschrijver wordt gelegd op een wijze waarbij ten nadele van de inschrijver wordt afgeweken van het wettelijke stelsel van het verbintenissenrecht, worden vermoed disproportioneel te zijn.

Tijdens de aanbesteding dienen potentiële inschrijvers altijd de kans te krijgen suggesties te doen voor aanpassingen aan de inkoopvoorwaarden en/of het conceptcontract. Daarmee geef je als aanbestedende dienst de mogelijkheid onderbouwde voorstellen op te nemen. Het opleggen van een contract zonder enige mogelijkheid voor de inschrijver suggesties in te dienen is in beginsel disproportioneel.

In gevallen waarin voor een bepaalde soort overeenkomst contractmodellen of algemene voorwaarden bestaan, die paritair zijn opgesteld, dienen deze in beginsel integraal te worden toegepast nu het daarbij gaat om een evenwichtig pakket van voorwaarden. Denk hierbij aan de UAV 1989 en de UAV-GC 2005. Projectspecifieke situaties kunnen het noodzakelijk maken om van die modellen of voorwaarden af te wijken, maar die afwijkingen dienen dan wel te kunnen worden gemotiveerd.

Wanneer in een aanbesteding het indienen van varianten wordt toegestaan, dient de inschrijver de ruimte te krijgen suggesties te doen ten aanzien van het standaardcontract of van de stan- daardvoorwaarden van de aanbestedende dienst af te wijken. Een variant is immers in dat geval slechts haalbaar als er bij die aanbieding passende voorwaarden worden overeengekomen.

Naast het bieden van de mogelijkheid om suggesties in te dienen is het ook een mogelijkheid om vooraf geen contract op te leggen, maar na gunning een contract op te stellen uitgaande van bestek en offerte. Hierbij kan ervoor worden gekozen om in de aanbestedingstukken een voorstel voor contract of een modelcontract op te nemen dat als uitgangspunt dient om bestek en offerte in te verwerken.

3.9.1

3.9.1.1

Individuele contractsbepalingen Naast hetgeen hierboven al in algemene zin is gesteld over contracten en algemene voorwaarden, worden hieronder niet-limitatief een aantal specifieke contractsbepalingen nader behandeld. Uiteraard dienen andere contractvoorwaarden ook proportioneel te zijn. Aansprakelijkheidsbepaling De aansprakelijkheidsparagraaf is voor beide partijen vaak voer voor discussie. Voor beide partijen speelt mee wat de risico’s van de betreffende opdracht zijn. ‘Onbeperkte’ aansprakelijkheid

wordt vermoed niet proportioneel te zijn. Aansprakelijkheid kan worden beperkt in duur, hoogte en soort. Ten aanzien van de duur geldt als algemeen uitgangspunt dat de aansprakelijkheid gekoppeld wordt aan een percentage van de opdrachtwaarde van een jaar. Zo is het bij een uitvoeringsduur korter of langer dan een jaar niet altijd proportioneel de aansprakelijkheid naar een jaar om te rekenen. Een aansprakelijkheidseis voor onbepaalde duur wordt geacht disproportioneel te zijn. Ten aanzien van de soort kan onderscheid worden gemaakt tussen directe en indirecte schade. Per opdracht dient bekeken te worden aan de hand van de overwegingen aan het begin van deze paragraaf alsmede de specifieke overwegingen hierna welke beperking in het betreffende geval proportioneel is. Soms zijn er niet of nauwelijks risico’s verbonden aan de opdracht; in een ander geval kunnen deze risico’s zeer omvangrijk zijn (denk aan situaties waar mogelijk sprake is van letselschade, maar ook situaties waarbij fouten in een relatief kleine adviesopdracht grote financiële consequenties voor de aanbestedende dienst kunnen hebben). Welke beperking proportioneel is, is derhalve niet eenduidig te kwantificeren in percentages van de opdracht en kan per branche en/ of opdracht verschillen. Om te beoordelen welke aansprakelijkheidslimiet nog proportioneel is, kan gekeken worden naar de volgende aspecten: • Welke risico’s loopt een aanbestedende dienst daadwerkelijk: een aansprakelijkheidseis dient

hieraan gekoppeld te worden; • Wat is een gebruikelijke aansprakelijkheidseis in de betreffende branche en/of voor de betref-

fende opdracht naar aard en omvang. Hierbij kan gekeken worden naar de bepalingen in de in die branche gebruikelijke contracten alsmede naar hetgeen gebruikelijk verzekerbaar7 is in die branche en/of voor die opdracht. Zo is in sommige branches en/of voor sommige opdrachten gevolgschade niet verzekerbaar en zijn garanties zelden verzekerbaar.

In sommige branches zijn percentages vastgelegd in paritair tot stand gekomen algemene voorwaarden. Indien die voorwaarden gehanteerd worden, kan bij de daarin opgenomen percentages worden aangesloten.

Voor wat betreft de aansprakelijkheid voor letsel, dood en zaakschade dient bij voorkeur te worden aangesloten bij de standaarden uit de verzekeringsbranche in die branche en/of voor de betreffende opdracht.

3.9.1.2

3.9.1.3

Intellectuele eigendom Conform de Auteurswet ligt het intellectuele eigendom bij de maker ervan. In veel sectoren is het intellectueel eigendom op een product het enige dat echt waarde heeft en/of cruciaal is voor de reguliere bedrijfsvoering van inschrijvers. Het is voor aanbestedende diensten vaak van belang te voorkomen dat ze bij voor hen gemaakte producten afhankelijk worden van een onderneming. Om die reden willen ze graag het intellectuele eigendom verkrijgen. Om dit probleem te voorkomen is niet per se het intellectueel eigendom nodig, maar volstaat veelal een uitgebreid gebruiksrecht. Als men uitgaat van dat laatste, wordt recht gedaan aan de positie van zowel de inschrijver als de aanbestedende dienst. Meest begunstigingsclausule Deze bepaling komt er kort gezegd op neer, dat een inschrijver vooraf moet garanderen dat in geval een andere wederpartij dan de betreffende aanbestedende dienst een betere prijs krijgt voor hetzelfde product of dienst, de aanbestedende dienst deze dan met terugwerkende kracht ook moet krijgen. Deze bepaling zal in het algemeen als disproportioneel kunnen worden aangemerkt. In sommige landen in Europa is deze bepaling ook wettelijk verboden.

7 Met ‘gebruikelijk verzekerbaar’ wordt bedoeld verzekerbaar tegen redelijke tarieven en voorwaarden.

4 Aanbestedingsfase

4.1 Vragen aan en mededelingen van aanbestedende dienst Vanaf de publicatie van de aanbesteding mogen potentiële inschrijvers vragen stellen naar aanlei-

In de procedure-omschrijving van een aanbestedende dienst is ‘nota van inlichtingen’ als volgt opgenomen: - Vragen kunnen, uitsluitend via e-mail en

gesteld in de Nederlands taal, worden gericht aan [email protected] , o.v.v. ‘<<onderwerp aanbesteding>>‘;

- De vragen en antwoorden daarop, alsmede verduidelijkingen van de aanbestedende dienst uit eigen beweging, zullen geanoni- miseerd gepubliceerd worden op onze website www.publieke.instellingl/inkoop; alle Inschrijvers zijn zelf verantwoordelijk voor het regelmatig raadplegen van deze site;

Daarbij kan nog melding worden gedaan van wijzigingen naar eerdere vragenstellers.

ding van het aanbestedingsdocument of de selectieleidraad. Wettelijk gezien moeten vragen door de aanbestedende dienst minimaal 6 dagen voordat de aanmelding of offerte binnen moet zijn, beantwoord zijn. Beide partijen zijn er bij gebaat dat vragen zo snel mogelijk worden gesteld en ook zo snel mogelijk worden beantwoord. Afhankelijk van het onderwerp van de aanbesteding is het soms ook handig een “prebid meeting” of een schou- wing van de gebouwen (bv. bij schoonmaak, cate- ring of technisch onderhoud/renovatie van gebouwen) te organiseren. Vragen worden normaliter beantwoord in één of meer nota’s van inlichtingen die aan alle potentiële inschrijvers ter beschikking worden gesteld (bij voorkeur digitaal). Een dynamische Nota van Inlichtingen is een on-line real time nota van inlichtingen, waarvan voorbeelden soms al jaren in gebruik zijn. Vragen die binnenko- men worden meteen gepubliceerd en zodra het

antwoord beschikbaar is, wordt dit eraan toegevoegd. Deze manier van het verstrekken van inlichtingen heeft als voordelen een snelle respons van aanbestedende dienst op vragen van inschrijvers en het voorkomen van doublures in de vragen. Dit laat onverlet, dat voor de eenduidigheid de definitieve Nota van Inlichtingen met alle gebundelde vragen en antwoorden uiterlijk 6 dagen voor aanmelding/inschrijving wordt gepubliceerd. Bij het verstrekken van veel inlichtingen kan het ook raadzaam zijn de inschrijvingster- mijn op te schuiven.

4.2 Vormvereisten In ieder aanbestedingsdocument wordt aangegeven welke vormvereisten aan een aanmelding of inschrijving worden gesteld. Het doel van deze vormvereisten is te kunnen komen tot een objectieve vergelijking van inschrijvingen. Zo kan gevraagd worden dat een inschrijfformulier/ antwoordentabel dient te worden ingevuld, en kan worden gevraagd naar een bepaalde num- mering van bijlagen. Hier kunnen meer eisen bijkomen, al naar gelang het onderwerp van de aanbesteding (denk aan proefafdrukken bij een aanbesteding drukwerk). Toch zit hier ook een duidelijke proportionaliteitscomponent aan. Iedere eis die wordt gesteld, betekent meer werk voor een (mogelijk) inschrijvende partij. Men dient zich dan ook goed af te vragen: zijn echt wel vijf exemplaren nodig? Of kan de beoordeling ook zo worden georganiseerd, dat geen vijf exemplaren van de inschrijvingsdocumenten nodig zijn (al was het maar in het kader van duurzaamheid). Een aanbestedende dienst loopt bovendien het risico, dat als de vormvereisten te hoog worden opgeschroefd, het aantal inschrijvende partijen sterk afneemt (beperking van de concurrentie), de kans op fouten toeneemt of dat de vorm belangrijker gaat worden dan de inhoud.

4.3

4.4

Ook het verlangen, dat elke pagina origineel is ondertekend danwel geparafeerd, lijkt niet noodzakelijk. Daarnaast zou terughoudend om moeten worden gegaan met het stellen van vormvereisten aan bijvoorbeeld referenties. Dat zou immers in de praktijk kunnen betekenen dat een inschrijver voor elke opdracht terug moet naar zijn referent om voor dezelfde (mogelijk jaren geleden verkregen) referentie opnieuw een handtekening te krijgen, steeds onder een ander referentie-opgave model. Los van mogelijke obstakels, als dat de bij die concrete opdracht betrokken personen bij de betreffende organisatie niet meer werkzaam zijn of het nieuwe formulier niet past bij de oorspronkelijke opdracht, leidt dit tot ongewenste administratieve belasting.

Standstill periode De standstill periode van 15 kalenderdagen is nadrukkelijk een minimum termijn. Verlenging van die periode kan in omstandigheden mogelijk en/of verstandig zijn, zowel in het belang van de aanbestedende dienst als in het belang van inschrijvende partijen. Als de voorlopige gunning net voor een vakantie valt, is het niet realistisch om te verwachten dat marktpartijen in staat zijn binnen de 15 kalenderdagen de voorlopige gunning te bestuderen en te besluiten om al dan niet stappen te ondernemen. Dat lijkt handig voor een aanbestedende dienst, maar houdt ook in dat het een reden kan zijn voor een inschrijvende partij om dan maar meteen naar de rechter te stappen, gezien de niet reële periode. Een onderbouwde uitleg van het resultaat van de aanbesteding (in de gunning, maar indien uitgebreider gewenst ook op verzoek van de inschrijvende partijen) is belangrijk voor alle partijen. Mocht het agendatechnisch niet mogelijk zijn om binnen de 15 dagen het gevraagde overleg te plannen, is het mogelijk om die termijn bijvoorbeeld met een week te verlengen om daarmee het ‘onweer uit de lucht te halen’, mits dat de uitvoering van de opdracht niet frustreert. Klachtenafhandeling (proportionaliteits-aspect hiervan) Naast wettelijk vastgelegde vormen van rechtsbescherming bestaat grote behoefte aan laag- drempelige vormen van klachtenafhandeling. Het is proportioneel eventuele klachten en onduidelijkheden in een zo vroegtijdig mogelijk stadium van het aanbestedingsproces te voorkomen en/of op te lossen en daarmee tussentijds effect op de procedure uit te oefenen. Dit kan niet alleen tijd- en kostenbesparend werken, maar kan er bovendien voor zorgen dat de ((pre) contractuele) verhoudingen tussen partijen niet onnodig onder druk worden gezet. Ondernemers zijn nog wel eens terughoudend in het aan de kaak stellen van onduidelijkheden/ onjuistheden uit angst als klager te boek te staan (bijt niet de hand van degene die voedt). Als proportioneel wordt aangemerkt: • het als aanbestedende dienst in een vroegtijdig stadium in behandeling nemen van klachten en vragen, aangedragen door individuele

ondernemers, hun brancheorganisaties, danwel reeds bestaande, al dan niet branchegerelateerde aanbestedingsadviescentra, die waar nodig/ mogelijk tot aanpassingen in de procedure kunnen leiden;

• de naleving van het motiverings- en transparantiebeginsel ter voorkoming van klachten/ onduidelijkheden.

In het kader van professioneel aanbesteden zou elke aanbestedende dienst een bepaalde vorm van klachtafhandeling dienen te hebben met in achtneming van het voorgaande. Deze Gids beperkt zich tot het aanstippen van bovengenoemde proportionaliteitsaspecten in klachtenafhandeling. Daarnaast wordt gewezen op de activiteiten van de schrijfgroep klachtenafhandeling die het kader van het flankerend beleid door het ministerie van EL&I is ingesteld.

EUROPESE COMMISSIE

Brussel, 20.12.2011 COM(2011) 896 definitief

2011/0438 (COD)

Voorstel voor een

RICHTLIJN VAN HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD

betreffende het gunnen van overheidsopdrachten

(Voor de EER relevante tekst)

{SEC(2011) 1585} {SEC(2011) 1586}

TOELICHTING

1. ACHTERGROND VAN HET VOORSTEL

• Motivering en doel van het voorstel

De Europa 2020-strategie voor slimme, duurzame en inclusieve groei [COM(2010) 2020] is gebaseerd op drie onderling nauw verbonden en elkaar versterkende prioriteiten: het ontwikkelen van een op kennis en innovatie gebaseerde economie; het bevorderen van een koolstofarme, concurrerende economie waarin zuinig wordt omgesprongen met hulpbronnen; en het stimuleren van een economie met veel werkgelegenheid en sociale en territoriale cohesie.

Overheidsopdrachten spelen in de Europa 2020-strategie een belangrijke rol. Zij zijn een van de te gebruiken marktinstrumenten om deze doelstellingen te bereiken, door het ondernemingsklimaat en de voorwaarden voor bedrijven die willen innoveren, te verbeteren en door een ruimer gebruik van groene overheidsopdrachten te stimuleren en zo de overgang naar een zuinige en koolstofarme economie te ondersteunen. In de Europa 2020-strategie wordt tegelijkertijd beklemtoond dat het beleid inzake overheidsopdrachten voor een zo efficiënt mogelijke besteding van middelen moet zorgen en dat de markten voor overheidsopdrachten overal in de EU open moeten worden gehouden.

Om deze uitdagingen aan te gaan moet de bestaande wetgeving inzake overheidsopdrachten worden herzien en gemoderniseerd zodat deze beter aansluit bij de ontwikkelingen op politiek, sociaal en economisch gebied.

In haar mededeling "Akte voor de interne markt: Twaalf hefbomen voor het stimuleren van de groei en het versterken van het vertrouwen" van 13 april 2011 heeft de Commissie onder de twaalf kernacties die vóór het einde van 2012 door de EU-instellingen moeten zijn goedgekeurd, de herziening en modernisering van het wettelijk kader voor overheidsopdrachten aangewezen, met als doel de gunning van opdrachten flexibeler te doen verlopen en te komen tot een betere aanwending van overheidsopdrachten ter ondersteuning van andere beleidslijnen.

Dit voorstel heeft twee complementaire doelstellingen:

• de efficiëntie bij het besteden van middelen te verhogen om te komen tot het

best mogelijke aanbestedingsresultaat wat de prijs-kwaliteitverhouding betreft. Dit betekent in het bijzonder dat de bestaande aanbestedingsregels eenvoudiger en flexibeler moeten worden. Gestroomlijnde, efficiëntere procedures zullen alle marktdeelnemers ten goede komen en zullen de participatie van zowel kmo's als buitenlandse inschrijvers bevorderen.

• aanbesteders in staat stellen overheidsopdrachten beter te gebruiken ter

ondersteuning van gemeenschappelijke maatschappelijke doelen zoals milieubescherming, hogere efficiëntie in het gebruik van hulpbronnen en energie, bestrijding van klimaatverandering, bevordering van innovatie, werkgelegenheid en maatschappelijke integratie en het garanderen van optimale omstandigheden voor het verstrekken van maatschappelijke diensten van hoge kwaliteit.

• Algemene context

Overheidsopdrachten spelen een belangrijke rol in de algemene economische prestaties van de Europese Unie. In Europa besteden overheidsdiensten ongeveer 18% van het bbp aan werken, leveringen en diensten. Gelet op het volume van de bestedingen kunnen overheidsopdrachten gebruikt worden als een krachtige hefboom om te komen tot een interne markt die slimme, duurzame en inclusieve groei stimuleert.

De huidige generatie aanbestedingsrichtlijnen – Richtlijn 2004/17/EG1 en Richtlijn 2004/18/EG2 – zijn het product van een lang ontwikkelingsproces dat in 1971 van start is gegaan met Richtlijn 71/305/EEG. Deze richtlijnen waarborgen transparante en niet- discriminerende procedures en willen er zo in de eerste plaats voor zorgen dat ondernemers uit de hele interne markt ten volle gebruik kunnen maken van de fundamentele vrijheden wanneer zij concurreren voor overheidsopdrachten.

Uit een brede economische evaluatie is gebleken dat de aanbestedingsrichtlijnen hun doelstellingen in aanzienlijke mate hebben bereikt. Zij hebben geleid tot meer transparantie en sterkere concurrentie terwijl de bereikte besparingen meetbaar zijn door lagere prijzen.

Belanghebbenden hebben niettemin te kennen gegeven dat er behoefte is aan een herziening van de aanbestedingsrichtlijnen om de regels te vereenvoudigen, de efficiëntie en effectiviteit ervan te verhogen en deze beter te doen aansluiten bij de politieke, sociale en economische ontwikkelingen. Gestroomlijnde, efficiëntere procedures zullen de aanbestedende diensten meer flexibiliteit geven, zullen alle ondernemers ten goede komen en zullen de participatie van kmo's en buitenlandse inschrijvers bevorderen. Betere aanbestedingsregels zullen aanbestedende diensten ook in staat stellen een beter gebruik te maken van overheidsopdrachten ter ondersteuning van gemeenschappelijke maatschappelijke doelen, zoals milieubescherming, hogere efficiëntie in het gebruik van hulpbronnen en energie, bestrijding van klimaatverandering, bevordering van innovatie, werkgelegenheid en maatschappelijke integratie en het garanderen van optimale omstandigheden voor het verstrekken van maatschappelijke diensten van hoge kwaliteit. Deze beleidskeuzen werden bevestigd door de resultaten van een raadpleging van belanghebbenden, die de Commissie in de lente van 2011 heeft gehouden en waarin een zeer grote meerderheid van belanghebbenden zich heeft uitgesproken voor een voorstel tot herziening van de aanbestedingsrichtlijnen om deze beter aan te passen aan de nieuwe uitdagingen waarmee zowel aanbestedende diensten als ondernemers te maken krijgen.

• Bestaande bepalingen op het door het voorstel bestreken gebied

Samen met de voorgestelde nieuwe richtlijn inzake opdrachten van nutsbedrijven zal het voorstel leiden tot vervanging van de Richtlijnen 2004/17/EG en 2004/18/EG als centrale onderdelen van het wetgevingskader inzake overheidsopdrachten van de Europese Unie.

De richtlijn wordt aangevuld met de overige elementen van dit wettelijk kader:

1 Richtlijn 2004/17/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten, PB L 134 van 30.4.2004, blz. 1.

2 Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, PB L 134 van 30.4.2004, blz. 114.

• Richtlijn 2009/81/EG3 voorziet in bijzondere regels voor aanbestedingen op het gebied van defensie en veiligheid,

• Richtlijn 89/665/EEG4 bepaalt gemeenschappelijke normen voor nationale

beroepsprocedures om ervoor te zorgen dat er in alle EU-landen snelle en doeltreffende rechtsmiddelen ter beschikking worden gesteld in gevallen waarin inschrijvers van mening zijn dat opdrachten op onrechtmatige wijze zijn gegund.

• Samenhang met andere beleidsgebieden en doelstellingen van de Unie

Dit initiatief geeft uitvoering aan de Europa 2020-strategie voor slimme, duurzame en inclusieve groei [COM(2010) 2020] en de Europa 2020-vlaggenschipinitiatieven inzake de Digitale agenda voor Europa [COM(2010) 245], de Innovatie-Unie [COM(2010) 546], het geïntegreerd industriebeleid in een tijd van mondialisering [COM(2010) 614], Energie 2020 [COM(2010) 639] en het efficiënt gebruik van hulpbronnen in Europa [COM(2011) 21]. Het geeft ook uitvoering aan de Akte voor de interne markt [COM(2011) 206], in het bijzonder de twaalfde kernactie met betrekking tot het "herziene en gemoderniseerde wettelijke kader voor overheidsopdrachten". Het is een strategisch initiatief van het werkprogramma van de Commissie voor 2011.

2. RAADPLEGING VAN BELANGHEBBENDE PARTIJEN EN EFFECTBEOORDELING

• Raadpleging van belanghebbende partijen

Wijze van raadpleging, belangrijkste geraadpleegde sectoren en algemeen profiel van de respondenten

De Commissie publiceerde op 27 januari 2011 een Groenboek betreffende de modernisering van het EU-beleid inzake overheidsopdrachten – Naar een meer efficiënte Europese aanbestedingsmarkt5, waarmee zij een ruime openbare raadpleging heeft gehouden over opties om de wetgeving te wijzigen met het oog op een gemakkelijkere en flexibelere gunning van opdrachten en een betere aanwending van overheidsopdrachten ter ondersteuning van andere beleidslijnen. Het groenboek had tot doel een aantal belangrijke gebieden voor hervorming aan te wijzen en belanghebbenden te ondervragen over concrete mogelijkheden tot wijziging van de wet. Onderwerpen die hierin aan bod kwamen, hadden onder meer betrekking op het vereenvoudigen en flexibeler maken van procedures, het strategisch gebruik van overheidsopdrachten om andere beleidsdoelstellingen te bevorderen, de verbetering van de toegang tot overheidsopdrachten voor kmo's en de strijd tegen vriendjespolitiek, corruptie en belangenconflicten.

3 Richtlijn 2009/81/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen door aanbestedende diensten van bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten op defensie- en veiligheidsgebied, en tot wijziging van Richtlijnen 2004/17/EG en 2004/18/EG, PB L 216 van 20.8.2009, blz. 76.

4 Richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken, PB L 395 van 30.12.1989, blz. 33.

5 COM(2011) 15: http://eur- lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2011:0015:FIN:NL:PDF.

De openbare raadpleging eindigde op 18 april 2011 en leverde zeer veel reacties op. In het totaal kwamen 623 antwoorden binnen van zeer uiteenlopende groepen van belanghebbenden, waaronder centrale overheidsdiensten van de lidstaten, plaatselijke en regionale aanbesteders en associaties daarvan, ondernemingen, industrieverbonden, universiteiten, verenigingen uit het maatschappelijk middenveld (waaronder vakbonden) en individuele burgers. De meeste antwoorden kwamen uit het Verenigd Koninkrijk, Duitsland, Frankrijk, en in mindere mate uit België, Italië, Nederland, Oostenrijk, Zweden, Spanje en Denemarken.

De resultaten van de raadpleging zijn samengevat in een synthesedocument6 en ter discussie voorgelegd op een openbare conferentie op 30 juni 20117.

Samenvatting van de reacties en hoe daarmee rekening is gehouden

De overgrote meerderheid van belanghebbenden waardeerde het initiatief van de Europese Commissie om het huidige aanbestedingenbeleid te herzien. Naast de verschillende onderwerpen die in het groenboek zijn besproken, is door belanghebbenden met bijzondere aandrang gewezen op de behoefte om procedures te vereenvoudigen en deze flexibeler te maken. Een duidelijke meerderheid van alle groepen van belanghebbenden steunde bijvoorbeeld het idee om een ruimer gebruik van de mededingingsprocedure van gunning door onderhandelingen toe te staan. Er was ook grote steun voor maatregelen ter verlichting van de administratieve lasten die verbonden zijn aan de keuze van de inschrijver.

Over het strategisch gebruik van overheidsopdrachten om de maatschappelijke doelstellingen van de Europa 2020-strategie te bereiken, waren de meningen van de belanghebbenden verdeeld. Veel belanghebbenden, en met name ondernemingen, stonden in het algemeen weigerachtig ten aanzien van het idee om overheidsopdrachten te gebruiken ter ondersteuning van andere beleidsdoelstellingen. Andere belanghebbenden, met name organisaties uit het maatschappelijk middenveld, waren sterke voorstanders van dit strategisch gebruik en pleitten voor ingrijpende wijzigingen in de grondbeginselen van het aanbestedingenbeleid.

• Bijeenbrengen en benutten van deskundigheid

Naast de raadpleging over het groenboek verrichtte de Europese Commissie in 2010/2011 een diepgaande evaluatie over de gevolgen en de effectiviteit van de EU-aanbestedingsregels, uitgaande van een omvangrijke verzameling van bewijsmateriaal en nieuw onafhankelijk onderzoek. Het onderzoek had voornamelijk betrekking op de kosten en de effectiviteit van de aanbestedingsprocedures, vragen in verband met grensoverschrijdende aanbestedingen, toegang van kmo's tot aanbestedingsmarkten en het strategisch gebruik van aanbestedingen in Europa.

Uit de evaluatie blijkt duidelijk dat de aanbestedingsrichtlijnen, dat wil zeggen Richtlijnen 2004/17/EG en 2004/18/EG, hebben bijgedragen tot een cultuur van transparantie en resultaatgerichte aanbesteding, een cultuur die besparingen oplevert en leidt tot verbeteringen in de kwaliteit van de aanbestedingsresultaten die de kosten van deze aanbestedingsprocedures, zowel voor overheidsafnemers als voor leveranciers, ver overstijgen. Uit de evaluatie is voorts gebleken dat verschillen in de tenuitvoerlegging en toepassing van de richtlijnen in de verschillende lidstaten tot verschillende resultaten hebben

6 http://ec.europa.eu/internal_market/consultations/docs/2011/public_procurement/synthesis_ document_en.pdf.

7 http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/modernising_rules/conferences/index_en.htm.

geleid. De tijd die nodig is voor het voltooien van procedures en de kosten voor overheidsafnemers verschillen sterk tussen de lidstaten.

• Effectbeoordeling

De effectbeoordeling en de samenvatting daarvan bieden een overzicht van de verschillende opties voor elk van de vijf groepen van basisproblemen (administratieve organisatie, toepassingsgebied, procedures, strategische aanbestedingen en toegang tot markten voor overheidsopdrachten). Op basis van een analyse van de voor- en nadelen van de verschillende opties werd een pakket van voorkeursopties vastgesteld waarin de synergieën tussen de verschillende oplossingen geoptimaliseerd worden, waardoor besparingen ten gevolge van één soort actie de betrokken kosten ten gevolge van een andere kunnen compenseren (bv. mogelijke toename van procedurele voorschriften ten gevolge van strategische aanbestedingen kon gedeeltelijk worden gecompenseerd door besparingen in verband met de verbeterde opzet van aanbestedingsprocedures). Deze voorkeursopties vormen de basis voor het onderhavige voorstel.

Het ontwerpverslag van effectbeoordeling is gecontroleerd door de raad voor effectbeoordelingen, die heeft verzocht om wijzigingen, met name wat betreft de aanwijzing van de te behandelen specifieke onderdelen van het wettelijk kader, de beschrijving van de besproken opties, een grondigere kosten-batenanalyse van de gekozen kernacties en de systematische verwerking van de standpunten van belanghebbenden, zowel bij de probleemomschrijving als bij de aanvullingen op de effectbeoordeling. Deze aanbevelingen voor verbetering zijn opgenomen in het eindverslag. Het advies van de raad voor effectbeoordelingen over het verslag wordt samen met dit voorstel en met het definitieve effectbeoordelingsverslag en de samenvatting daarvan gepubliceerd.

3. JURIDISCHE ELEMENTEN VAN HET VOORSTEL

• Rechtsgrondslag

Het voorstel is gebaseerd op artikel 53, lid 1, artikel 62 en artikel 114 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU).

• Subsidiariteitsbeginsel

Het subsidiariteitsbeginsel is van toepassing voorzover het voorstel geen gebieden bestrijkt die onder de exclusieve bevoegdheid van de EU vallen.

De doelstellingen van het voorstel kunnen om de volgende reden niet voldoende door de lidstaten worden verwezenlijkt:

De coördinatie van aanbestedingsprocedures boven bepaalde drempels is een belangrijk instrument gebleken voor de voltooiing van de interne markt op het gebied van overheidsopdrachten. Hierdoor wordt gegarandeerd dat ondernemers in heel de interne markt effectieve en gelijke toegang tot overheidsopdrachten krijgen. Uit ervaringen met de Richtlijnen 2004/17/EG en 2004/18/EG en vroegere generaties van aanbestedingsrichtlijnen is gebleken dat Europa-wijde aanbestedingsprocedures zorgen voor transparantie en objectiviteit in de aanbestedingsactiviteiten, hetgeen leidt tot aanzienlijke besparingen en betere resultaten, die de overheid van de lidstaten en uiteindelijk de Europese belastingbetaler ten goede komen.

Deze doelstelling kan niet voldoende worden bereikt door het optreden van de lidstaten, dat onvermijdelijk zou resulteren in afwijkende voorschriften en mogelijk conflicterende procedureregelingen met een toenemende complexiteit in de regelgeving en ongerechtvaardigde obstakels voor grensoverschrijdende activiteiten tot gevolg.

Het voorstel is derhalve in overeenstemming met het subsidiariteitsbeginsel.

• Evenredigheidsbeginsel

Het voorstel is in overeenstemming met het evenredigheidsbeginsel, aangezien het niet verder gaat dan nodig is om de goede werking van de interne markt te garanderen door middel van een reeks Europa-wijde gecoördineerde aanbestedingsprocedures. Voorts berust het voorstel op een "toolbox"-aanpak, waarbij lidstaten een maximale graad van flexibiliteit wordt geboden om de procedures en instrumenten aan te passen aan hun specifieke situatie.

In vergelijking met de huidige aanbestedingsrichtlijnen zal het voorstel de administratieve last die verbonden is aan het verloop van de procedure, verlichten zowel voor de aanbestedende diensten als voor de ondernemers; waar nieuwe eisen worden gesteld (bijvoorbeeld met betrekking tot strategische aanbestedingen), worden deze gecompenseerd door het opheffen van verplichtingen op andere gebieden.

• Keuze van instrumenten

Aangezien het voorstel gebaseerd is op artikel 53, lid 1, artikel 62 en artikel 114 VWEU, is het gebruik van een verordening voor bepalingen die van toepassing zijn op aanbestedingen van goederen en diensten, niet toegestaan door het Verdrag. Het voorgestelde instrument is derhalve een richtlijn.

Zoals in de effectbeoordeling is aangegeven, zijn niet-wetgevende opties tijdens de effectbeoordelingsprocedure afgevallen.

4. GEVOLGEN VOOR DE BEGROTING

Dit voorstel heeft geen gevolgen voor de begroting.

5. AANVULLENDE INFORMATIE

• Intrekking van bestaande wetgeving

De goedkeuring van dit voorstel zal leiden tot de intrekking van bestaande wetgeving (Richtlijn 2004/18/EG).

• Evaluatie-/herzienings-/vervalbepaling

Het voorstel bevat een herzieningsbepaling met betrekking tot de economische effecten van de drempelbedragen.

• Omzettingsmaatregelen en verklarende documenten

Het voorstel heeft betrekking op een gebied waarin de wetgeving van de Unie coördinatie beoogt, hetgeen aanzienlijke gevolgen heeft voor een groot aantal onderdelen van het nationale recht. Ondanks de coördinatiedoelstelling leiden vele van de bepalingen tot volledige harmonisatie en bevat het voorstel een groot aantal juridische verplichtingen. De lidstaten vullen de regels van de Unie aan met bijkomende nationale voorschriften zodat het hele stelsel operationeel wordt.

In dit verband heeft de Commissie een reeks factoren aangewezen die verdere toelichting door de lidstaten behoeven om tot een correct begrip van de omzettingsmaatregelen te komen alsmede om het geheel van aanbestedingsregels op nationaal niveau operationeel te maken:

– omzettings- en uitvoeringsmaatregelen worden vastgesteld op verschillende

institutionele echelons (nationaal/federaal, regionaal, lokaal);

– naast de verschillende niveaus van regelgeving worden in veel lidstaten ook regels vastgesteld naargelang van de betrokken sector of het type aanbesteding;

– administratieve maatregelen van algemene of specifieke aard vormen een aanvulling

op en in sommige gevallen een overlapping met het centrale wettelijke kader.

Alleen de lidstaten kunnen uitleggen in welke zin de verschillende maatregelen een omzetting van de aanbestedingsrichtlijnen van de Unie vormen en hoe deze maatregelen zich onderling tot elkaar verhouden.

Om deze redenen moeten samen met de omzettingsmaatregelen stukken worden meegedeeld waarin het verband tussen de verschillende onderdelen van deze richtlijn en de overeenkomstige omzettingsmaatregelen wordt toegelicht. Het gaat dan in het bijzonder om concordantietabellen die een operationeel instrument vormen voor de analyse van de nationale maatregelen.

• Europese Economische Ruimte

De voorgestelde maatregel betreft een onderwerp dat onder de EER-overeenkomst valt en moet daarom worden uitgebreid tot de Europese Economische Ruimte.

• Nadere uitleg van het voorstel

1) Vereenvoudiging en flexibilisering van aanbestedingsprocedures

De voorgestelde richtlijn voorziet in het vereenvoudigen en flexibiliseren van de procedureregeling zoals vastgesteld in de huidige aanbestedingsrichtlijnen. Met dat doel worden de volgende maatregelen vastgesteld:

Verduidelijking van het toepassingsgebied: Het basisbegrip "overheidsopdracht", dat ook in de titel van de voorgestelde richtlijn voorkomt, is opnieuw ingevoerd om het toepassingsgebied en het doel van de aanbestedingsregels beter af te bakenen en de toepassing van de drempels te vergemakkelijken. De definities van een aantal kernbegrippen waarmee het toepassingsgebied van de richtlijn wordt omschreven (zoals publiekrechtelijke instelling, overheidsopdrachten voor werken en diensten, gemengde opdrachten), zijn herzien in het licht van de rechtspraak van het Hof van Justitie. Tegelijkertijd wordt ernaar gestreefd de continuïteit te bewaren in het gebruik van begrippen die in de loop der jaren in de rechtspraak van het Hof zijn ontwikkeld en die welbekend zijn bij praktijkmensen. In dit verband moet

worden opgemerkt dat kleine afwijkingen van de bewoordingen of van de wijze van voorstelling zoals die in de vroegere richtlijnen bekend was, niet noodzakelijk een inhoudelijke verandering meebrengen maar te wijten kunnen zijn aan een vereenvoudiging van de teksten.

Het traditionele onderscheid tussen zogenoemde prioritaire en niet-prioritaire diensten ("A"- en "B"-diensten) wordt afgeschaft. Uit de resultaten van de evaluatie is gebleken dat het niet langer gerechtvaardigd is de volle toepassing van de aanbestedingswetgeving te beperken tot een gelimiteerde groep van diensten. Het is echter ook duidelijk geworden dat de gewone aanbestedingsregels niet aangepast zijn voor sociale diensten die een specifieke reeks regels nodig hebben (zie hieronder).

'Toolbox'-aanpak: De stelsels van de lidstaten zullen voorzien in twee basisvormen van procedures, namelijk openbare en niet-openbare procedures. Daarnaast kunnen de lidstaten voorzien in de mededingingsprocedure van gunning door onderhandelingen, de concurrentiegerichte dialoog en/of het innovatiepartnerschap, een nieuw type procedure voor innovatieve aanbestedingen (zie hieronder).

Aanbestedende diensten zullen bovendien beschikken over een reeks van zes specifieke aanbestedingstechnieken en -instrumenten voor gegroepeerde en elektronische aanbestedingen: raamovereenkomsten, dynamisch aankoopsystemen, elektronische veilingen, elektronische catalogi, aankoopcentrales en gezamenlijke aanbesteding. In vergelijking met de bestaande richtlijn zijn deze instrumenten verbeterd en verduidelijkt om elektronische aanbestedingen te vergemakkelijken.

Lichtere regeling voor lagere aanbestedende diensten: In overeenstemming met de WTO- overeenkomst inzake overheidsopdrachten voorziet het voorstel in een vereenvoudigde regeling voor aanbestedingen ten behoeve van alle aanbestedende diensten onder het niveau van de centrale overheid, zoals lokale en regionale overheden. Deze afnemers kunnen vooraankondigingen gebruiken als oproep tot mededinging. Wanneer zij van deze mogelijkheid gebruik maken, hoeven zij vóór de aanvang van de aanbestedingsprocedure geen aparte aankondiging van een opdracht bekend te maken. Zij kunnen eveneens op een flexibelere wijze en in onderling overleg met deelnemers bepaalde termijnen vaststellen.

Bevorderen van elektronische aanbesteding: Het gebruik van elektronische communicatie en transactieverwerking door inkopers kan aanzienlijke besparingen opleveren en kan de uitkomst van de aanbesteding verbeteren terwijl verspilling en fouten worden tegengegaan. Het voorstel wil de lidstaten hulp bieden bij het overstappen naar elektronische aanbesteding door leveranciers in staat te stellen deel te nemen aan online-aanbestedingsprocedures in heel de interne markt. Met het oog hierop voorziet de voorgestelde richtlijn in verplichte elektronische doorzending van aankondigingen en de verplichte elektronische beschikbaarstelling van de aanbestedingsdocumenten en wordt de overgang naar zuiver elektronische communicatie, in het bijzonder elektronische inschrijving, binnen een periode van twee jaar verplicht gesteld in alle aanbestedingsprocedures. Hiermee worden dynamische aankoopsystemen en elektronische catalogi gestroomlijnd en verbeterd en worden dit volledig elektronische aanbestedingsinstrumenten die bijzonder geschikt zijn voor sterk gegroepeerde aanbestedingen van aankoopcentrales. Door middel van het instrument van elektronische aanbestedingen kunnen aanbestedende diensten ook fouten voorkomen, opsporen en corrigeren die gewoonlijk te wijten zijn aan een verkeerd begrip of een verkeerde interpretatie van de aanbestedingsregels.

Modernisering van procedures: Het voorstel voorziet in een flexibelere en gebruiksvriendelijke aanpak voor een aantal belangrijke aspecten van aanbestedingsprocedures. De termijnen voor deelneming en indiening van inschrijvingen zijn ingekort en maken een snellere en meer gestroomlijnde aanbesteding mogelijk. Het onderscheid tussen de selectie van inschrijvers en de gunning van de opdracht, vaak een bron van vergissingen en misverstanden, is flexibeler gemaakt; hierdoor kunnen aanbestedende diensten besluiten hoe zij de opeenvolging zo praktisch mogelijk aanpakken door de gunningscriteria vóór de selectiecriteria te onderzoeken, en kunnen zij bij het gunnen rekening houden met het criterium van de organisatie en de kwaliteit van het personeel dat toegewezen wordt voor de uitvoering van de opdracht.

De gronden voor uitsluiting van gegadigden en inschrijvers zijn gewijzigd en verduidelijkt. Aanbestedende diensten zullen het recht krijgen om ondernemers die aanzienlijk of bij voortduring tekort zijn geschoten bij de uitvoering van eerdere opdrachten, uit te sluiten. Het voorstel voorziet ook in de mogelijkheid van 'zelfreiniging': aanbestedende diensten kunnen gegadigden of inschrijvers accepteren, ook als er een uitsluitingsgrond is, als zij passende maatregelen hebben genomen om de gevolgen van onwettig gedrag te verhelpen en herhaling van het wangedrag doeltreffend te voorkomen.

Het wijzigen van opdrachten gedurende de looptijd ervan is voor praktijkmensen steeds belangrijker en daarmee problematisch geworden. Een specifieke bepaling over wijziging van opdrachten neemt de basisoplossingen over die in de rechtspraak zijn ontwikkeld, en levert een pragmatische oplossing voor het aanpakken van onvoorziene omstandigheden die een aanpassing van een overheidsopdracht gedurende de looptijd ervan vergen.

2) Strategisch gebruik van overheidsopdrachten bij nieuwe uitdagingen

De voorgestelde richtlijn is gebaseerd op het creëren van mogelijkheden en voorziet de aanbestedende diensten van de nodige instrumenten om bij te dragen tot de strategische doelstellingen van Europa 2020 door gebruikmaking van hun koopkracht voor de aankoop van producten en diensten die innovatie bevorderen, milieu- en klimaatvriendelijk zijn en ook gunstig voor werkgelegenheid, openbare gezondheid en sociale omstandigheden.

Levenscycluskosten: In het voorstel wordt aan inkopers de mogelijkheid geboden hun gunningsbeslissingen te baseren op de levenscycluskosten van de aan te kopen producten, diensten of werken. De levenscyclus dekt alle fasen van het bestaan van een product of werk of verrichting van een dienst, vanaf de aanschaf van de grondstof of het opwekken van de hulpbronnen tot het verwijderen, het opruimen of het afwerken ervan. De kosten waarmee rekening moet worden gehouden, bevatten niet alleen de directe monetaire uitgaven maar ook de externe milieukosten indien deze in geld kunnen worden uitgedrukt en gecontroleerd. Wanneer in de Europese Unie een gemeenschappelijke methodologie voor de berekening van levenscycluskosten wordt ontwikkeld, zullen aanbestedende diensten verplicht worden daar gebruik van te maken.

Productieproces: Aanbestedende diensten kunnen in de technische specificaties en in de gunningscriteria verwijzen naar alle factoren die rechtstreeks verbonden zijn met het productieproces, voorzover deze betrekking hebben op aspecten van het productieproces die nauw verbonden zijn met de specifieke productie of levering van de aangeschafte goederen of diensten. Dit sluit uit dat rekening kan worden gehouden met voorschriften die verband houden met de totstandbrenging van de onder de aanbesteding vallende producten, werken of

diensten, zoals het algemene vereiste van maatschappelijk verantwoord ondernemerschap dat het geheel van de werkzaamheden van de ondernemer omvat.

Keuren: Aanbestedende diensten kunnen eisen dat werken, leveringen of diensten voorzien zijn van specifieke certificatie van milieu-, sociale of andere eigenschappen, op voorwaarde dat ook equivalente keuren worden aanvaard. Dit geldt bijvoorbeeld voor Europese of (pluri-) nationale milieukeuren of certificaten waarmee wordt aangegeven dat voor het product geen kinderarbeid is gebruikt. De bedoelde certificatieregelingen moeten betrekking op kenmerken die verband houden met het voorwerp van de opdracht en moeten opgesteld zijn op basis van wetenschappelijke informatie, die tot stand gekomen is in een open en transparante procedure en toegankelijk is voor alle belanghebbende partijen.

Bestraffing van schendingen van dwingend sociaal, arbeids- of milieurecht: Volgens de voorgestelde richtlijn kan een aanbestedende dienst ondernemers van de procedure uitsluiten indien inbreuken op verplichtingen uit hoofde van wetgeving van de Unie op het gebied van sociaal, arbeids- of milieurecht of uit hoofde van het internationaal arbeidsrecht worden vastgesteld. Daarnaast zullen aanbestedende diensten verplicht zijn inschrijvingen af te wijzen indien zij hebben vastgesteld dat deze abnormaal laag zijn wegens schendingen van de wetgeving van de Unie op het gebied van sociaal, arbeids- of milieurecht.

Maatschappelijke diensten: Uit de evaluatie van de gevolgen en de effectiviteit van de EU- aanbestedingsregels is gebleken dat maatschappelijke diensten, gezondheidszorg en onderwijsvoorziening specifieke kenmerken vertonen waardoor zij niet geschikt zijn voor toepassing van de gewone procedures voor de gunning van overheidsopdrachten. Deze diensten worden gewoonlijk verstrekt binnen een specifieke context die ten gevolge van verschillende administratieve, organisationele en culturele omstandigheden sterk varieert naargelang van de lidstaten. Deze diensten hebben in wezen slechts een zeer beperkte grensoverschrijdende dimensie. Lidstaten moeten derhalve een grote vrijheid krijgen om de keuze van dienstenaanbieders te organiseren. In het voorstel wordt daarmee rekening gehouden door de invoering van een specifieke regeling voor opdrachten voor deze diensten, met een hogere drempel van 500 000 euro en met als enige verplichting de grondbeginselen van transparantie en gelijke behandeling in acht te nemen. Uit de kwantitatieve analyse van de waarde van de opdrachten voor dergelijke aan buitenlandse ondernemers gegunde diensten is gebleken dat opdrachten onder deze drempelwaarde gewoonlijk geen grensoverschrijdend belang hebben.

Innovatie: Onderzoek en innovatie spelen een centrale rol in de Europa 2020-strategie voor slimme, duurzame en inclusieve groei. Aankoopdiensten moeten de mogelijkheid krijgen innovatieve producten en diensten aan te schaffen om de toekomstige groei te bevorderen en de efficiëntie en de kwaliteit van overheidsdiensten te verbeteren. In het voorstel wordt aan dit doel tegemoetgekomen door het innovatiepartnerschap, een nieuwe speciale procedure voor de ontwikkeling en de daaropvolgende aankoop van nieuwe, innovatieve producten, werken en diensten, op voorwaarde dat deze geleverd kunnen worden tegen overeengekomen kwaliteits- en prijsniveaus. Daarnaast wordt in het voorstel de concurrentiegerichte dialoog verbeterd en vereenvoudigd en worden grensoverschrijdende gezamenlijke aanbestedingen, een belangrijk instrument voor innovatieve aankopen, vergemakkelijkt.

3) Betere toegang tot de markt voor kmo's en startende ondernemingen

Kleine en middelgrote ondernemingen (kmo's) bezitten een enorm potentieel voor het scheppen van werkgelegenheid, groei en innovatie. Vlotte toegang tot de

aanbestedingenmarkt kan een hulp zijn om dit potentieel te ontsluiten en geeft aanbestedende diensten ook de mogelijkheid om het aanbod van toeleveranciers te vergroten, hetgeen een positieve weerslag heeft door de toename van de concurrentie voor overheidsopdrachten. Om overheidsopdrachten voor kmo's zo toegankelijk mogelijk te maken, publiceerde de Commissie in 2008 de "Europese code van goede praktijken ter vergemakkelijking van de toegang van het mkb tot overheidsopdrachten"8. Het voorstel bouwt voort op dit werk en biedt concrete maatregelen om belemmeringen voor de markttoegang van kmo's op te heffen.

Vereenvoudiging van informatieverplichtingen: Kmo's zullen veel baat hebben bij de algemene vereenvoudiging van de informatieverplichtingen in aanbestedingsprocedures. Het voorstel voorziet in de verplichting om eigen verklaringen te aanvaarden als voorlopig bewijsmateriaal voor selectiedoeleinden. De feitelijke overlegging van documentair bewijs zal worden vergemakkelijkt door een gestandaardiseerd document, het Europees aanbestedingspaspoort, dat een bewijsmiddel is voor het ontbreken van gronden voor uitsluiting.

Opdeling in percelen: Aanbestedende diensten worden verzocht om – homogene of heterogene – overheidsopdrachten op te delen in percelen om ze toegankelijker te maken voor kmo's. Indien zij besluiten dit niet te doen, zijn zij verplicht de redenen hiervoor nader toe te lichten.

Beperking van eisen voor deelname: Om te voorkomen dat de mogelijke deelname door kmo's op ongerechtvaardigde wijze wordt belemmerd, bevat de voorgestelde richtlijn een exhaustieve lijst van voorwaarden voor deelname aan aanbestedingsprocedures en stelt zij expliciet dat deze voorwaarden beperkt moeten blijven tot "die voorwaarden die geschikt zijn om te garanderen dat een gegadigde of inschrijver over de … middelen en de … vaardigheden beschikt om de te gunnen opdracht uit te voeren". Voorwaarden inzake omzet, die voor kmo's vaak een groot obstakel voor toegang zijn, worden nadrukkelijk beperkt tot drie keer de geraamde waarde van de opdracht, behalve in naar behoren gemotiveerde gevallen. Tot slot moeten alle voorwaarden voor deelname door groepen ondernemingen – een instrument van bijzonder belang voor kmo's – om objectieve redenen gerechtvaardigd en evenredig zijn.

Rechtstreekse betaling van onderaannemers: Een lidstaat kan voorts bepalen dat onderaannemers kunnen verzoeken om rechtstreekse betaling door de aanbestedende dienst voor leveringen, werken en diensten die aan de hoofdaannemer zijn verstrekt bij de uitvoering van de opdracht. Hierdoor beschikken onderaannemers, die vaak kmo's zijn, over een efficiënt middel om hun belangen bij de betaling beschermd te zien.

4) Deugdelijke procedures

Door de financiële belangen die ermee gemoeid zijn en de nauwe interactie tussen de openbare en de particuliere sector zijn overheidsopdrachten gevoelig voor ondeugdelijke handelspraktijken, zoals belangenconflicten, vriendjespolitiek en corruptie. Het voorstel verbetert de bestaande mechanismen van vrijwaring tegen dergelijke gevaren en zorgt voor aanvullende bescherming.

Belangenconflicten: Het voorstel bevat een specifieke bepaling over belangenconflicten die betrekking heeft op reële, potentiële of vermoede situaties waarin zich een belangenconflict

8 Werkdocument van de diensten van de Commissie SEC(2008) 2193.

voordoet ten aanzien van personeelsleden van de aanbestedende dienst of van aanbieders van aanbestedingsdiensten die in het aanbestedingsproces optreden, en bestuursleden van de aanbestedende dienst die de uitkomst van een aanbestedingsprocedure kunnen beïnvloeden, zelfs al zijn zij er formeel niet bij betrokken.

Onrechtmatig gedrag: Het voorstel bevat een specifieke bepaling om op te treden tegen onrechtmatig gedrag van gegadigden en inschrijvers: pogingen om het besluitvormingsproces onrechtmatig te beïnvloeden of het sluiten van overeenkomsten met andere deelnemers om het resultaat van de procedure te manipuleren moeten uit de procedure worden gebannen. Dergelijke onrechtmatige activiteiten schenden de grondbeginselen van het recht van de Europese Unie en kunnen resulteren in ernstige verstoringen van de concurrentie.

Onbillijke voordelen: Marktraadplegingen zijn voor aanbestedende diensten een nuttig instrument om informatie te vergaren over de structuur, de mogelijkheden en de capaciteit van een markt terwijl marktdeelnemers tegelijkertijd voorgelicht worden over de aanbestedingsplannen en vereisten van de aankopende instanties Verkennende contacten met marktdeelnemers mogen echter niet leiden tot onbillijke voordelen en concurrentievervalsing. Het voorstel bevat daarom een specifieke bepaling over vrijwaringsmechanismen tegen ongegronde bevoordeling van deelnemers die de aanbestedende dienst geadviseerd hebben of bij de voorbereiding van de procedure betrokken zijn geweest.

5) Bestuur

Nationale toezichtsinstanties: Uit de evaluatie is gebleken dat niet alle lidstaten consequent en systematisch toezicht houden op de uitvoering en werking van de aanbestedingsregels. Dit legt een hypotheek op efficiënte en eenvormige toepassing van de Europese wetgeving. In het voorstel is derhalve bepaald dat de lidstaten één nationale instantie aanwijzen die belast is met het toezicht, de tenuitvoerlegging en de controle van de aanbestedingsregels. Alleen deze instantie met overkoepelende taken zal een overzicht verkrijgen van de belangrijkste moeilijkheden bij de uitvoering en zal in staat zijn passende oplossingen voor te stellen voor meer structurele problemen. De instantie zal zich in een goede positie bevinden om rechtstreeks feedback te geven over de werking van het beleid en over potentiële zwakke punten in de nationale wetgeving en de praktijk, en zal dus bijdragen tot een snelle afbakening van oplossingen en een verbetering van de aanbestedingsprocedures.

Kenniscentra: In vele gevallen beschikken de aanbestedende diensten niet over de interne expertise om complexe aanbestedingsprojecten te behandelen. Aangepaste en onafhankelijke professionele ondersteuning door administratieve structuren kan het resultaat van aanbestedingen aanzienlijk verbeteren door een vergroting van de kennisbasis en de professionele ervaring van de aanbestedende instanties en door bijstand aan het bedrijfsleven en met name kmo's. Het voorstel verplicht de lidstaten derhalve ondersteunende structuren aan te bieden met juridisch en economisch advies, richtsnoeren, opleiding en bijstand in de voorbereiding en uitvoering van aanbestedingsprocedures. Er bestaan op nationaal vlak reeds ondersteunende structuren of mechanismen die op zeer uiteenlopende wijze zijn georganiseerd maar toch verschillende belangstellingsgebieden voor aanbestedende diensten en instanties dekken. De lidstaten zullen deze mechanismen daarom kunnen gebruiken, hun expertise verder uitbouwen en deze diensten promoten als een geschikt en modern instrument voor passende ondersteuning van aanbestedende diensten en ondernemers.

Om corruptie en vriendjespolitiek beter te bestrijden zullen aanbestedende diensten verplicht zijn de tekst van de gegunde opdrachten te zenden aan de toezichtsinstantie, die deze

opdrachten dus op verdachte patronen zal kunnen controleren en belanghebbende personen toegang tot deze documenten kan verlenen, voorzover gewettigde openbare of particuliere belangen daardoor niet aangetast worden. Er moet evenwel worden vermeden onevenredig zware administratieve lasten op te leggen: de verplichting tot doorzending van de volledige tekst van de gegunde opdracht moet daarom beperkt blijven tot opdrachten met een relatief hoge waarde. De voorgestelde drempels vormen daarom een juist evenwicht tussen een verzwaring van de administratieve lasten en een verhoogde transparantie: met een drempel van 1 000 000 euro voor leveringen en diensten en van 10 000 000 euro is deze verplichting van toepassing op 10 tot 20% van alle in het Publicatieblad bekendgemaakte aanbestedingen.

De voorschriften inzake toezichtsinstanties en kenniscentra voor de lidstaten zullen naar verwachting in het algemeen geen bijkomende financiële lasten meebrengen. Hoewel er enige kosten worden verwacht om bestaande mechanismen en structuren te hervormen en beter af te stemmen, zullen deze uitgaven gecompenseerd worden door de vermindering van de gerechtskosten (zowel voor aanbestedende diensten als ondernemingen), de kosten ten gevolge van vertragingen in de gunning van opdrachten door verkeerde toepassing van aanbestedingsregels of slechte voorbereiding van aanbestedingsprocedures, en de kosten die te wijten zijn aan de huidige versnippering en inefficiëntie in de adviesverlening aan aanbestedende diensten.

Administratieve samenwerking: Het voorstel voorziet ook in daadwerkelijke samenwerking, waardoor nationale toezichtsinstanties informatie en beste praktijken met elkaar kunnen delen en kunnen samenwerken door middel van het Informatiesysteem interne markt (IMI).

2011/0438 (COD)

Voorstel voor een

RICHTLIJN VAN HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD

betreffende het gunnen van overheidsopdrachten

(Voor de EER relevante tekst)

HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD VAN DE EUROPESE UNIE,

Gezien het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, en met name artikel 53, lid 1, artikel 62 en artikel 114,

Gezien het voorstel van de Europese Commissie,

Na toezending van het ontwerp van wetgevingshandeling aan de nationale parlementen9,

Gezien het advies van het Europees Economisch en Sociaal Comité10,

Gezien het advies van het Comité van de Regio’s11,

Handelend volgens de gewone wetgevingsprocedure,

Overwegende hetgeen volgt:

(1) Wanneer door of namens overheden van de lidstaten overheidsopdrachten worden gegund, moeten de beginselen van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie worden geëerbiedigd, met name het vrije verkeer van goederen, de vrijheid van vestiging en het vrij verlenen van diensten, alsmede de daarvan afgeleide beginselen, zoals gelijke behandeling, niet-discriminatie, wederzijdse erkenning, evenredigheid en transparantie. Voor overheidsopdrachten met een waarde boven een bepaald drempelbedrag moeten echter bepalingen worden opgesteld die nationale procedures voor aanbestedingen coördineren om te waarborgen dat deze beginselen in de praktijk worden geëerbiedigd en dat overheidsopdrachten wordt opengesteld voor mededinging.

(2) Overheidsopdrachten spelen in de Europa 2020-strategie12 een belangrijke rol en zijn

een van de marktinstrumenten die kunnen worden ingezet om een slimme, duurzame en inclusieve groei te bereiken en tegelijkertijd overheidsmiddelen zo efficiënt mogelijk te gebruiken. Met het oog daarop moeten de bestaande aanbestedingsregels

9 PB C …. 10 PB C …. 11 PB C …. 12 COM(2010) 2020 definitief van 3.3.2010.

die zijn vastgesteld krachtens Richtlijn 2004/17/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten13

en Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten14, worden herzien en gemoderniseerd om de efficiëntie van de overheidsuitbestedingen te verhogen, in het bijzonder door de deelneming van kleine en middelgrote ondernemingen aan overheidsopdrachten te bevorderen, en om aanbesteders in staat te stellen overheidsopdrachten beter te gebruiken ter ondersteuning van gemeenschappelijke maatschappelijke doelen. Er is ook behoefte aan verduidelijking van de basisbegrippen en -concepten om de rechtszekerheid te verhogen en om rekening te houden met een aantal aspecten van de desbetreffende vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie.

(3) De toenemende diversiteit van het overheidsoptreden maakt het noodzakelijk om het

begrip overheidsopdracht zelf duidelijker te definiëren. De aanbestedingsregels van de Unie zijn niet bedoeld om alle vormen van besteding van overheidsgeld te bestrijken, maar uitsluitend die vormen die gericht zijn op de verkrijging van werken, leveringen of diensten tegen betaling. Onder verkrijging moet in ruimere zin het verkrijgen van de baten van de betrokken werken, leveringen of diensten worden verstaan, zonder dat de eigendom noodzakelijkerwijs hoeft te worden overgedragen aan de aanbestedende diensten. Bovendien valt het uitsluitend financieren van een activiteit, waaraan vaak de verplichting is gekoppeld de ontvangen bedragen terug te betalen wanneer deze niet worden benut voor de voorgenomen doeleinden, doorgaans niet onder de aanbestedingsregels.

(4) Het is eveneens noodzakelijk te verduidelijken wat moet worden verstaan onder één

enkele aanbesteding, die tot gevolg heeft dat, met betrekking tot de drempels van deze richtlijn, moet worden gerekend met het samengetelde bedrag van alle overeenkomsten die worden gesloten voor het doel van deze opdracht, en dat de opdracht als geheel moet worden bekendgemaakt, mogelijk opgedeeld in percelen. Het concept één enkele aanbesteding omvat alle werken, leveringen en diensten die nodig zijn om een bepaald project uit te voeren, bijvoorbeeld een project van werken of een geheel van werken, leveringen en/of diensten. Aanwijzingen voor het bestaan van één enkel project vormen bijvoorbeeld de algemene voorafgaande planning en conceptie door de aanbestedende dienst, het feit dat de verschillende aangekochte onderdelen één enkele economische en technische functie vervullen of dat zij anderszins logisch met elkaar verbonden zijn en binnen een kort tijdsbestek worden uitgevoerd.

(5) Overeenkomstig artikel 11 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese

Unie moeten eisen inzake milieubescherming worden geïntegreerd in de omschrijving en uitvoering van het beleid en het optreden van de Unie, in het bijzonder met het oog op het bevorderen van duurzame ontwikkeling. In deze richtlijn wordt aangegeven hoe de aanbestedende diensten aan de bescherming van het milieu en het bevorderen van

13 PB L 134 van 30.4.2004, blz. 1. 14 PB L 134 van 30.4.2004, blz. 114.

duurzame ontwikkeling kunnen bijdragen, met de verzekering dat zij voor hun opdrachten tegelijk de beste prijs-kwaliteitverhouding kunnen verkrijgen.

(6) Zelfs indien zij niet noodzakelijk leiden tot corrupt gedrag, houden reële, potentiële of

vermeende belangenconflicten een groot risico in dat aanbestedingsbeslissingen op ongepaste wijze worden beïnvloed, hetgeen tot gevolg heeft dat de concurrentie wordt verstoord of dat de gelijke behandeling van gegadigden in het gedrang komt. Daarom moeten effectieve mechanismen worden opgezet om belangenconflicten te voorkomen, op te sporen en te verhelpen.

(7) Onwettig gedrag van deelnemers aan een aanbestedingsprocedure, zoals pogingen om

het besluitvormingsproces op ongepaste wijze te beïnvloeden of om overeenkomsten met andere gegadigden te sluiten met het oog op het beïnvloeden van het resultaat van de procedure, kan leiden tot schendingen van de grondbeginselen van het recht van de Unie en ernstige concurrentievervalsingen. Ondernemers moeten daarom verplicht worden op erewoord te verklaren dat zij geen onwettige handelingen zullen verrichten, en moeten worden uitgesloten indien deze verklaring vals blijkt te zijn.

(8) Bij Besluit 94/800/EG van de Raad van 22 december 1994 betreffende de sluiting,

namens de Europese Gemeenschap, voor wat betreft de onder haar bevoegdheid vallende aangelegenheden, van de uit de multilaterale handelsbesprekingen in het kader van de Uruguay-Ronde (1986-1994) voortvloeiende overeenkomsten15 is met name de Overeenkomst inzake overheidsopdrachten van de Wereldhandelsorganisatie, hierna de „overeenkomst” genoemd, goedgekeurd. De overeenkomst beoogt de invoering van een multilateraal kader van evenwichtige rechten en verplichtingen met betrekking tot overheidsopdrachten met het oog op de liberalisering en de expansie van de wereldhandel. Voor opdrachten die onder de overeenkomst vallen, alsmede onder andere toepasselijke internationale overeenkomsten waardoor de Unie gebonden is, voldoen de aanbestedende diensten aan de verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomsten door deze richtlijn toe te passen op ondernemingen van de derde landen die ondertekenende partij bij de overeenkomsten zijn.

(9) De overeenkomst is van toepassing op opdrachten boven bepaalde drempels die in de

overeenkomst zijn vastgesteld en die in bijzondere trekkingsrechten zijn uitgedrukt. De in deze richtlijn vastgestelde drempels moeten worden geharmoniseerd om ervoor te zorgen dat zij overeenstemmen met het equivalent in euro van de drempels van de overeenkomst. Ook dient te worden voorzien in een periodieke herziening van de in euro uitgedrukte drempels, om deze indien nodig aan te passen, door middel van een zuiver rekenkundige operatie, aan eventuele schommelingen van de waarde van de euro ten opzichte van het bijzondere trekkingsrecht.

(10) Uit de evaluatie van het effect en de doeltreffendheid van de EU-wetgeving inzake

overheidsopdrachten16 is gebleken dat de uitsluiting van een aantal diensten van de volle toepassing van deze richtlijn moet worden herzien. Bijgevolg wordt de volle toepassing van de richtlijn uitgebreid tot een aantal diensten (zoals hotel- en juridische diensten, die beide een hoog percentage van grensoverschrijdende handel te zien hebben gegeven).

(11) Andere categorieën van diensten hebben vanwege hun aard nog steeds een beperkte grensoverschrijdende dimensie. Het gaan dan met name om diensten aan personen zoals sociale diensten, gezondheidszorg en onderwijs. Deze diensten worden verstrekt binnen een bijzondere context die sterk varieert naargelang van de lidstaten, hetgeen te wijten is aan verschillende culturele tradities. Daarom moet een specifieke regeling worden ingevoerd voor opdrachten voor deze diensten, met een hogere drempel van 500 000 euro. Tenzij concrete aanwijzingen van het tegendeel bestaan, zoals financiering van grensoverschrijdende projecten door de Unie, zullen aanbieders uit andere lidstaten over het algemeen weinig belangstelling hebben voor diensten aan personen met een waarde onder deze drempel. Opdrachten voor diensten aan personen die deze drempel overschrijden, moeten over heel de Unie transparant verlopen. Wegens het belang van de culturele context en het gevoelige karakter van deze diensten moeten de lidstaten een grote vrijheid krijgen om de keuze van de dienstverrichters te organiseren zoals zij dat het meest passend achten. In de voorschriften van deze richtlijn wordt rekening gehouden met die noodzaak en wordt alleen de naleving van de basisbeginselen van transparantie en gelijke behandeling verplicht gesteld, en er wordt voor gezorgd dat aanbestedende diensten voor de keuze van dienstverrichters specifieke kwaliteitscriteria kunnen toepassen zoals vastgesteld in het facultatieve Europees kwaliteitskader voor sociale diensten van het Comité voor sociale bescherming van de Europese Unie17. Lidstaten en/of aanbestedende diensten blijven vrij om deze diensten zelf te verrichten of om sociale diensten zo te organiseren dat er geen sprake is van gunning van overheidsopdrachten, bijvoorbeeld door deze diensten alleen te financieren of door licenties of machtigingen te verlenen aan alle ondernemers die beantwoorden aan de vooraf door de aanbestedende dienst vastgestelde voorwaarden, zonder beperkingen of quota, op voorwaarde dat dit systeem met voldoende publiciteit gepaard gaat en aan het transparantiebeginsel en het discriminatieverbod voldoet.

(12) Op overheidscontracten die worden gegund door aanbestedende diensten in de

sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten en die vallen binnen het toepassingsgebied van deze activiteiten, is Richtlijn […] van het Europees Parlement en de Raad van […] betreffende het gunnen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten18 van toepassing. Overheidsopdrachten die door aanbestedende diensten in het kader van hun activiteiten voor de exploitatie van zee-, kust- of riviervervoerdiensten worden gegund, vallen echter onder het toepassingsgebied van de onderhavige richtlijn.

(13) Deze richtlijn is gericht tot de lidstaten en is derhalve niet van toepassing op

opdrachten die door internationale organisaties in eigen naam en voor eigen rekening worden aanbesteed. Het is echter noodzakelijk te verduidelijken in welke mate deze richtlijn moet worden toegepast op aanbestedingen die onder specifieke internationale regels vallen.

(14) Er is een groot gebrek aan rechtszekerheid over de vraag in hoeverre de

aanbestedingsregels moeten worden toegepast op de samenwerking tussen overheidsdiensten. De desbetreffende rechtspraak van het Europees Hof van Justitie wordt door de lidstaten en zelfs door de aanbestedende diensten op uiteenlopende

17 SPC/2010/10/8 definitief van 6.10.2010. 18 ...

wijze geïnterpreteerd. Het is daarom noodzakelijk te verduidelijken in welke gevallen de aanbestedingsregels niet van toepassing zijn op overeenkomsten tussen aanbestedende diensten. Bij deze verduidelijking moeten de beginselen die zijn neergelegd in de toepasselijke jurisprudentie van het Hof van Justitie, als leidraad fungeren. Het enkele feit dat beide partijen in een overeenkomst zelf aanbestedende diensten zijn, sluit op zich de toepassing van aanbestedingsregels niet uit. De toepassing van aanbestedingsregels mag echter niet ten koste gaan van de vrijheid van overheidsdiensten om te beslissen hoe zij de vervulling van hun taken van algemeen belang willen organiseren. Opdrachten die worden gegund aan gecontroleerde entiteiten, of samenwerking voor de gezamenlijke uitvoering van de taken van algemeen belang van de deelnemende aanbestedende diensten moeten daarom worden vrijgesteld van de toepassing van de aanbestedingsregels indien is voldaan aan de in deze richtlijn neergelegde voorwaarden. Deze richtlijn wil ervoor zorgen dat vrijgestelde samenwerking tussen overheidsdiensten niet leidt tot verstoring van de mededinging ten opzichte van particuliere ondernemers. De deelname van een aanbestedende dienst als inschrijver in een procedure voor de gunning van een overheidsopdracht mag evenmin leiden tot verstoring van de mededinging.

(15) Er bestaat een algemene behoefte aan meer flexibiliteit en in het bijzonder een ruimere

toegang tot aanbestedingsprocedures met onderhandelingen, zoals nadrukkelijk is bepaald in de overeenkomst, waarin onderhandeling in alle procedures is toegestaan. Tenzij anders is bepaald in de wetgeving van de lidstaat in kwestie, moeten aanbestedende diensten een mededingingsprocedure van gunning door onderhandelingen als vastgelegd in deze richtlijn kunnen toepassen, in diverse situaties waarin openbare of niet-openbare procedures waarschijnlijk niet zullen leiden tot bevredigende aanbestedingsresultaten. Deze procedure moet voorzien zijn van toereikende waarborgen om de beginselen van gelijke behandeling en transparantie te eerbiedigen. Dit zal aanbestedende diensten grotere vrijheid geven om werken, leveringen en diensten in te kopen die volledig zijn afgestemd op hun specifieke behoeften. Tegelijkertijd zal daardoor ook de grensoverschrijdende handel toenemen, daar uit de evaluatie is gebleken dat opdrachten die worden gegund via een procedure van gunning door onderhandelingen, een bijzonder hoog percentage grensoverschrijdende inschrijvers hebben.

(16) Om dezelfde redenen moeten aanbestedende diensten vrij zijn om de

concurrentiegerichte dialoog te gebruiken. Het gebruik van deze procedure is in waarde van de opdrachten de afgelopen jaren aanzienlijk toegenomen. Deze procedure is nuttig gebleken in gevallen waarin de aanbestedende diensten niet in staat zijn te bepalen welke middelen aan hun behoeften kunnen voldoen of te beoordelen wat de markt te bieden heeft op het stuk van technische, financiële of juridische oplossingen. Dat kan met name het geval zijn bij innovatieve projecten, de uitvoering van omvangrijke geïntegreerde vervoersinfrastructuurprojecten, grote computernetwerken, of projecten met een complexe en gestructureerde financiering.

(17) Onderzoek en innovatie, waaronder eco-innovatie en sociale innovatie, behoren tot de

voornaamste drijvende krachten van de toekomstige groei en staan centraal in de Europa 2020-strategie voor slimme, duurzame en inclusieve groei. Aanbestedende diensten moeten overheidsopdrachten zo strategisch mogelijk aanwenden om innovatie te bevorderen. De aankoop van innovatieve goederen en diensten speelt een centrale rol in het verbeteren van de efficiëntie en de kwaliteit van overheidsdiensten en vormt een antwoord op grote maatschappelijke uitdagingen. Hiermee kan worden

gestreefd naar de beste prijs-/kwaliteitverhouding en naar ruimere economische, milieu- en maatschappelijke voordelen om nieuwe ideeën te doen rijpen, deze om te zetten in innovatieve producten en diensten en derhalve een duurzame economische groei te bevorderen. Deze richtlijn moet helpen innovatieve activiteiten in aanbestedingen te bevorderen en moet de lidstaten ondersteunen om de streefdoelen van de Innovatie-Unie te bereiken. Daarom moet worden voorzien in een specifieke aanbestedingsprocedure waarmee aanbestedende diensten een innovatiepartnerschap op lange termijn kunnen aangaan voor de ontwikkeling en daaropvolgende aankoop van nieuwe innovatieve producten, diensten of werken, onder de voorwaarde dat deze geleverd kunnen worden tegen een overeengekomen kwaliteits- en kostenniveau. Het partnerschap dient zodanig te worden gestructureerd dat het de nodige “market-pull” kan opleveren om de ontwikkeling van een innovatieve oplossing te bevorderen zonder de markt af te schermen.

(18) Gelet op de schadelijke gevolgen voor de concurrentie dienen procedures van gunning

via onderhandelingen zonder oproep tot mededinging alleen in zeer uitzonderlijke omstandigheden te worden gebruikt. Deze uitzondering moet worden beperkt tot gevallen waarin volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie bekendmaking om redenen van overmacht niet mogelijk is of waarin het vanaf het begin duidelijk is dat daardoor niet meer concurrentie op gang zal komen, niet het minst omdat er objectief gezien slechts één ondernemer is die de opdracht kan uitvoeren. Alleen situaties van objectieve exclusiviteit kunnen het gebruik van de procedure van gunning via onderhandelingen zonder oproep tot mededinging rechtvaardigen, wanneer deze situatie van exclusiviteit niet door de aanbestedende dienst zelf is gecreëerd met het oog op de toekomstige aanbestedingsprocedure en wanneer er geen passende substituten beschikbaar zijn, hetgeen grondig moet worden onderzocht.

(19) Elektronische informatie- en communicatiemiddelen kunnen de bekendmaking van

opdrachten in aanzienlijke mate vereenvoudigen en de efficiëntie en transparantie van aanbestedingsprocedures verbeteren. Dit zou de standaardvorm moeten worden voor mededeling en uitwisseling van informatie in aanbestedingsprocedures. Door het gebruik van elektronische middelen wordt ook tijd bespaard. Bijgevolg dienen bij gebruik van elektronische middelen de minimumtermijnen te worden verkort, op voorwaarde echter dat deze verenigbaar zijn met de specifieke verzendingsmethoden die in de Unie worden toegepast. Bovendien kunnen elektronische informatie- en communicatiemiddelen met passende functionaliteiten de aanbestedende diensten helpen fouten die zich tijdens de aanbestedingsprocedure voordoen, te voorkomen, op te sporen en te corrigeren.

(20) Op de aanbestedingsmarkten van de Unie ontstaat een sterke trend waarbij

aanbestedende diensten hun vraag bundelen om schaalvoordelen te verkrijgen met lagere prijzen en transactiekosten, en om het beheer van aanbestedingen te verbeteren en te professionaliseren. Dit kan worden bereikt door het bundelen van aankopen met betrekking tot het aantal deelnemende aanbestedende diensten of het volume en de waarde ervan in de tijd. Het samenvoegen en centraliseren van aankopen moet echter nauwlettend worden gevolgd om buitensporige concentratie van kopersmacht en collusie te voorkomen en om de transparantie en concurrentie alsmede de kansen voor markttoegang voor kleine en middelgrote ondernemingen te vrijwaren.

(21) Raamovereenkomsten worden in Europa algemeen gebruikt en worden beschouwd als een efficiënte aanbestedingstechniek. Dit instrument moet daarom als dusdanig in grote mate behouden blijven. Een aantal concepten moeten echter worden verduidelijkt, in het bijzonder de voorwaarden voor het gebruik van een raamovereenkomst door aanbestedende diensten die zelf geen partij zijn bij de overeenkomst.

(22) Uit de opgedane ervaring blijkt ook dat de behoefte bestaat om de regels met

betrekking tot dynamisch aankoopsystemen aan te passen zodat aanbestedende diensten ten volle voordeel kunnen halen uit de mogelijkheden van dit instrument. De systemen moeten worden vereenvoudigd, in het bijzonder door deze toe te passen in de vorm van een niet-openbare procedure en derhalve de behoefte aan indicatieve inschrijvingen uit te schakelen, hetgeen vermeld is als een van de grootste lasten die uit deze systemen voortvloeien. Elke ondernemer die een aanvraag tot deelneming indient en aan de selectiecriteria voldoet, moet derhalve tot aanbestedingsprocedures in het kader van een dynamisch aankoopsysteem worden toegelaten. Dankzij deze aankooptechniek kunnen aanbestedende diensten over een bijzonder breed gamma van inschrijvingen beschikken, wat derhalve leidt tot een optimaal gebruik van middelen door brede concurrentie.

(23) Daarnaast worden voortdurend nieuwe elektronische aankooptechnieken ontwikkeld,

zoals elektronische catalogi. Zij dragen bij tot meer concurrentie en gestroomlijnde overheidsaankopen, in het bijzonder door besparingen in tijd en geld. Er moeten echter een aantal regels worden vastgesteld om ervoor te zorgen dat het gebruik hiervan voldoet aan de voorschriften van de richtlijn en de beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie en transparantie. In het bijzonder wanneer opnieuw tot concurrentie is opgeroepen door middel van een raamovereenkomst of wanneer een dynamisch aankoopsysteem wordt gebruikt en er voldoende waarborgen worden geboden wat betreft traceerbaarheid, gelijke behandeling en voorspelbaarheid, moeten aanbestedende diensten inschrijvingen met betrekking tot specifieke aankopen kunnen openstellen op basis van eerder ingezonden elektronische catalogi. Overeenkomstig de voorschriften inzake elektronische communicatiemiddelen moeten aanbestedende diensten vermijden ongerechtvaardigde belemmeringen op te werpen voor de toegang van ondernemers tot aanbestedingsprocedures die inschrijvingen in de vorm van elektronische catalogi vereisen en die de naleving van de algemene beginselen van non-discriminatie en gelijke behandeling waarborgen.

(24) Gecentraliseerde aankooptechnieken worden in de meeste lidstaten steeds vaker

gebruikt. Aankoopcentrales zijn belast met het verrichten van aankopen of het gunnen van overheidsopdrachten/het sluiten van raamovereenkomsten voor andere aanbestedende diensten of entiteiten. Door de omvang van de aankopen maken deze technieken het mogelijk de concurrentie te verbreden en overheidsbestellingen professioneler te laten verlopen. Daarom moet de Unie voorzien in een definitie van aankoopcentrales die in dienst staan van aanbestedende diensten, zonder dat dit de voortzetting van minder geïnstitutionaliseerde en systematische vormen van gecentraliseerde aankopen in de weg staat of afdoet aan de gevestigde praktijk waarbij dienstenaanbieders worden gebruikt voor de voorbereiding en het beheer van aanbestedingsprocedures in naam en voor rekening van een aanbestedende dienst. Er dienen eveneens regels te worden vastgesteld voor de verdeling van de verantwoordelijkheid voor de naleving van de verplichtingen uit hoofde van deze richtlijn, ook in het geval van beroepsprocedures, tussen de aankoopcentrale en de

aanbestedende diensten die bestellingen plaatsen bij of via de aankoopcentrale. Wanneer de laatstgenoemde dienst uitsluitend verantwoordelijk is voor de afwikkeling van de aanbestedingsprocedures, moet hij ook uitsluitend en rechtstreeks instaan voor de wettigheid van de procedures. Wanneer een aanbestedende dienst bepaalde delen van de procedure op zich neemt, bijvoorbeeld het heropenen van de concurrentie volgens een raamovereenkomst of de gunning van individuele opdrachten op basis van een dynamisch aankoopsysteem, moet hij ook verantwoordelijk blijven voor de stadia waarin hij optreedt.

(25) Elektronische communicatiemiddelen zijn bijzonder geschikt om gecentraliseerde

aankooppraktijken en -instrumenten te ondersteunen omdat zij de mogelijkheid bieden gegevens te hergebruiken en automatisch te verwerken en zo de informatie- en transactiekosten zoveel mogelijk te beperken. In eerste instantie moet daarom het gebruik van deze elektronische communicatiemiddelen door aankoopcentrales verplicht worden gesteld terwijl ook de onderlinge toenadering van praktijken in de Unie moet worden bevorderd. Dit moet na een overgangsperiode van twee jaar worden gevolgd door een algemene verplichting tot gebruik van elektronische communicatiemiddelen in alle aanbestedingsprocedures.

(26) Gezamenlijke aanbestedingen door aanbestedende diensten uit verschillende lidstaten

leveren thans specifieke wettelijke problemen op, in het bijzonder door conflicten tussen nationale wetten. Ondanks het feit dat Richtlijn 2004/18/EG grensoverschrijdende gezamenlijke overheidsopdrachten impliciet heeft toegestaan, zijn er in de praktijk een aantal nationale rechtsstelsels die op expliciete of impliciete wijze deze grensoverschrijdende vorm van gunning op wettelijk vlak onzeker of onmogelijk hebben gemaakt. Aanbestedende diensten uit verschillende lidstaten kunnen belangstelling hebben in samenwerking en gemeenschappelijke gunning van opdrachten om aldus maximaal profijt te halen uit het potentieel van de interne markt met betrekking tot schaalvoordelen en deling van risico's en voordelen, niet het minst voor innovatieve projecten die een groter risico inhouden dan het risico dat redelijkerwijs door één aanbestedende dienst alleen kan worden gedragen. Voor grensoverschrijdende gezamenlijke aanbestedingen dienen derhalve nieuwe regels ter aanwijzing van het toepasselijke recht te worden opgesteld om de samenwerking tussen aanbestedende diensten in de interne markt te bevorderen. Daarnaast kunnen aanbestedende diensten uit verschillende lidstaten gezamenlijke rechtspersonen naar nationaal of Unierecht oprichten. Voor dergelijke vormen van gezamenlijke aanbesteding moeten specifieke regels worden vastgesteld.

(27) De technische specificaties die door de aanbestedende diensten worden opgesteld,

moeten ervoor zorgen dat overheidsopdrachten voor mededinging voor mededinging worden opengesteld. Daarom moet het mogelijk zijn inschrijvingen in te dienen waarin de diversiteit van technische oplossingen tot uiting komt, zodat er een voldoende hoog niveau van concurrentie ontstaat. Bijgevolg moeten de technische specificaties op zodanige wijze worden opgesteld dat een kunstmatige beperking van de concurrentie wordt vermeden door het invoeren van voorschriften die een specifieke ondernemer bevoordelen, wanneer deze voorschriften geënt zijn op de basiskenmerken van leveringen, diensten of werken zoals deze gewoonlijk door de betrokken ondernemer worden aangeboden. Door de technische specificaties op te stellen in termen van functionele prestaties en eisen kan in het algemeen aan deze doelstelling worden voldaan en wordt innovatie in de hand gewerkt. Bij verwijzing naar een Europese norm, of bij gebreke daarvan naar een nationale norm, moeten

inschrijvingen op basis van andere gelijkwaardige oplossingen die voldoen aan de voorschriften van de aanbestedende diensten, door de aanbestedende diensten in overweging worden genomen. Om de gelijkwaardigheid aan te tonen, kunnen inschrijvers verplicht worden bewijsmiddelen aan te voeren die door derden gecontroleerd zijn; andere passende bewijsmiddelen, zoals een technisch dossier van de fabrikant, kunnen echter ook worden aanvaard wanneer de betrokken ondernemer geen toegang heeft tot deze certificaten of testverslagen, of deze niet binnen de geldende termijnen kan verkrijgen.

(28) Aanbestedende diensten die werken, leveringen of diensten met specifieke milieu-,

sociale of andere kenmerken wensen aan te kopen, moeten daarvoor kunnen verwijzen naar specifieke keuren, zoals het Europese milieukeur, (pluri-)nationale milieukeuren of andere keuren, op voorwaarde dat de voorschriften voor de keur verband houden met het voorwerp van de opdracht, zoals de beschrijving van het product en wijze van aanbieding, waaronder verpakkingsvereisten. Voorts is het belangrijk dat deze voorschriften worden omschreven en vastgesteld op basis van objectief controleerbare criteria, met gebruik van een procedure waaraan belanghebbenden, zoals overheidsinstanties, consumenten, fabrikanten, distributeurs en milieuorganisaties kunnen deelnemen, en dat de keur toegankelijk en beschikbaar is voor alle betrokken partijen.

(29) Voor alle overheidsopdrachten die bedoeld zijn voor gebruik door personen, hetzij het

ruime publiek of het personeel van de aanbestedende dienst, moeten de aanbestedende diensten de technische specificaties zo vaststellen dat rekening wordt gehouden met criteria van toegankelijkheid voor personen met een handicap of geschiktheid van het ontwerp voor alle gebruikers, uitgezonderd in behoorlijk gemotiveerde gevallen.

(30) Om de betrokkenheid van kleine en middelgrote ondernemingen (kmo's) bij de

aanbestedingenmarkt te bevorderen, moeten aanbestedende diensten ertoe worden aangezet opdrachten in percelen te verdelen en krijgen zij de verplichting nader toe te lichten om welke redenen zij dat niet doen. Wanneer een opdracht in percelen wordt verdeeld, kunnen aanbestedende diensten, bijvoorbeeld om de concurrentie te vrijwaren of om de continuïteit van de voorziening te waarborgen, het aantal percelen waarvoor een ondernemer kan inschrijven, beperken; zij kunnen ook het aantal percelen beperken dat aan één inschrijver kan worden gegund.

(31) Te strenge eisen met betrekking tot de economische en financiële draagkracht vormen

vaak een ongerechtvaardigde belemmering voor de betrokkenheid van kmo's bij overheidsopdrachten. Aanbestedende diensten mogen daarom niet eisen dat ondernemers een minimumomzet hebben waarvan de waarde drie keer de geraamde waarde van de opdracht te boven gaat. In naar behoren gemotiveerde omstandigheden kunnen echter strengere eisen worden gesteld. Deze omstandigheden kunnen betrekking hebben op de hoge risico’s verbonden aan de uitvoering van de opdracht of het feit dat de tijdige en juiste uitvoering van de opdracht van kritiek belang is, bijvoorbeeld omdat deze een noodzakelijke voorwaarde is voor de uitvoering van andere opdrachten.

(32) Veel ondernemingen, niet in de laatste plaats kmo's, zijn van mening dat een grote

belemmering voor hun deelname aan aanbestedingen is gelegen in de administratieve lasten die voortvloeien uit de verplichting om een aanzienlijk aantal certificaten of andere documenten over te leggen die verband houden met uitsluitings- en

selectiecriteria. Het beperken van deze verplichtingen, bijvoorbeeld door middel van eigen verklaringen, kan leiden tot een aanzienlijke vereenvoudiging waarvan zowel aanbestedende diensten als ondernemers profiteren. Er moet echter worden geëist dat de inschrijver aan wie besloten is de opdracht te gunnen, het relevante bewijs verschaft, en aanbestedende diensten mogen geen overeenkomsten sluiten met inschrijvers die daartoe niet in staat zijn. Verdere vereenvoudiging kan worden bereikt door gestandaardiseerde documenten zoals het Europees aanbestedingspaspoort, dat door alle aanbestedende diensten moet worden erkend en ruim moet worden bevorderd onder ondernemers, in het bijzonder onder kmo's, die door deze documenten aanzienlijk minder administratieve druk kunnen ondervinden.

(33) De Commissie organiseert en beheert een elektronisch systeem, e-Certis, dat op

vrijwillige basis door de nationale overheden wordt bijgewerkt en geverifieerd. e-Certis beoogt de uitwisseling van vaak door aanbestedende diensten gevraagde certificaten en ander documentair bewijs te vergemakkelijken. Uit de tot nu toe opgedane ervaring blijkt dat de vrijwillige bijwerking en verificatie onvoldoende is om te waarborgen dat e-Certis zijn volledige potentieel kan realiseren voor de vereenvoudiging en bevordering van de uitwisseling van documenten voor met name kmo's. Daarom moet als eerste stap het bijwerken daarvan verplicht worden gesteld; in een later stadium zal ook het gebruik van e-Certis verplicht worden gesteld.

(34) Overheidsopdrachten mogen niet worden gegund aan ondernemers die hebben

deelgenomen aan een criminele organisatie of die zich schuldig hebben gemaakt aan omkoping, fraude ten nadele van de financiële belangen van de Unie of het witwassen van geld. Niet-betaling van belastingen of socialezekerheidsbijdragen moet eveneens worden bestraft met verplichte uitsluiting op het niveau van de Unie. Voorts moet aan aanbestedende diensten de mogelijkheid worden gelaten gegadigden of inschrijvers uit te sluiten wegens schending van milieu- of sociale verplichtingen, inclusief regels over toegankelijkheid voor gehandicapte personen of andere vormen van ernstige beroepsfouten zoals schendingen van mededingingsregels of intellectuele- eigendomsrechten.

(35) Ondernemers moeten de mogelijkheid krijgen om maatregelen te nemen die de

gevolgen van strafrechtelijke inbreuken of fouten verhelpen en herhaling van het wangedrag doeltreffend voorkomen. Deze maatregelen kunnen met name bestaan uit maatregelen op het gebied van personeel en organisatie, zoals het verbreken van alle banden met personen of organisaties die betrokken zijn bij het wangedrag, passende maatregelen voor de reorganisatie van het personeel, de tenuitvoerlegging van verslagleggings- en controlesystemen, de opzet van een interne controlestructuur voor toezicht op de naleving, en de vaststelling van interne regels met betrekking tot aansprakelijkheid en vergoeding. Wanneer zulke maatregelen voldoende garanties bieden, mag de ondernemer in kwestie niet langer op deze gronden worden uitgesloten. Ondernemers moeten aanbestedende diensten kunnen verzoeken de genomen maatregelen te onderzoeken met het oog op mogelijke toelating tot de aanbestedingsprocedure.

(36) Aanbestedende diensten kunnen verlangen dat maatregelen of systemen voor

milieubeheer worden toegepast tijdens de uitvoering van een opdracht. Milieubeheersystemen kunnen uitwijzen of een ondernemer over de technische capaciteit beschikt om de opdracht uit te voeren, ongeacht of deze geregistreerd zijn krachtens instrumenten van de Unie zoals Verordening (EG) nr. 1221/2009 van het

Europees Parlement en de Raad van 25 november 2009 inzake de vrijwillige deelneming van organisaties aan een communautair milieubeheer- en milieuauditsysteem (EMAS)19. Een beschrijving van de maatregelen die de ondernemer neemt om hetzelfde niveau van milieubescherming te waarborgen, dient te worden aanvaard als bewijs in plaats van de milieubeheersystemen, wanneer de betrokken ondernemer geen toegang heeft tot dergelijke systemen of deze niet kan verkrijgen binnen de toepasselijke termijnen.

(37) De gunning van opdrachten dient te geschieden op basis van objectieve criteria die

ervoor zorgen dat het discriminatieverbod en de beginselen van transparantie en gelijke behandeling in acht worden genomen. Deze criteria moeten waarborgen dat inschrijvingen in een situatie van daadwerkelijke mededinging worden beoordeeld, ook wanneer de aanbestedende diensten werken, leveringen of diensten van hoge kwaliteit verlangen die optimaal aansluiten op hun behoeften, bijvoorbeeld in het geval waarin de gekozen gunningscriteria factoren inhouden die verbonden zijn met het productieproces. Derhalve moeten aanbestedende diensten als gunningscriteria de "economisch meest voordelige inschrijving" of de "laagste prijs" kunnen toepassen, waarbij het hun in het laatste geval vrij staat passende kwaliteitsnormen vast te stellen door gebruik te maken van technische specificaties of voorwaarden voor de uitvoering van de opdracht.

(38) Wanneer aanbestedende diensten besluiten de opdracht aan de economisch meest

voordelige inschrijving te gunnen, moeten zij bepalen op basis van welke gunningscriteria zij inschrijvingen zullen beoordelen om uit te maken welke inschrijving de beste prijs-kwaliteitverhouding biedt. Bij de vaststelling van deze criteria wordt rekening gehouden met het voorwerp van de opdracht, aangezien het prestatieniveau van iedere inschrijving aan de hand hiervan kan worden beoordeeld in verhouding tot het voorwerp van de opdracht, zoals omschreven in de technische specificaties, en de prijs-kwaliteitverhouding van iedere inschrijving kan worden ingeschat. De gekozen gunningscriteria mogen de aanbestedende dienst bovendien geen onbeperkte vrijheid verlenen en moeten ervoor zorgen dat daadwerkelijke mededinging mogelijk blijft, en moeten dus vergezeld gaan van voorschriften op basis waarvan de door de inschrijvers verstrekte informatie daadwerkelijk kan worden gecontroleerd.

(39) Met het oog op de doelstellingen van de Europa 2020-strategie voor duurzame groei is

het uiterst belangrijk het potentieel van aanbestedingen volledig te benutten. Gelet op de grote verschillen tussen individuele sectoren en markten zou het echter niet raadzaam zijn voor overheidsopdrachten algemene verplichtingen voor milieubewuste, sociaal verantwoorde en innovatieve aankopen vast te stellen. De wetgever van de Unie heeft reeds dwingende aanbestedingsvoorschriften opgesteld voor het nastreven van bepaalde doelen in de sector van de wegvoertuigen (Richtlijn 2009/33/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 inzake de bevordering van schone en energiezuinige wegvoertuigen20) en kantoorapparatuur (Verordening (EG) nr. 106/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 15 januari 2008 betreffende een communautair energie-efficiëntie-etiketteringsprogramma voor kantoorapparatuur21).

19 PB L 342 van 22.12.2009, blz. 1. 20 PB L 120 van 15.5.2009, blz. 5. 21 PB L 39 van 13.2.2008, blz. 1.

Bovendien is in het definiëren van gemeenschappelijke methodologieën voor de berekening van levenscycluskosten aanzienlijke vooruitgang geboekt. Het is derhalve aangewezen op deze weg voort te gaan en het vaststellen van dwingende doelstellingen en streefdoelen aan sectorspecifieke wetgeving over te laten volgens de in de desbetreffende sector heersende beleidskeuzen en omstandigheden, en de ontwikkeling en het gebruik van Europese methoden van levenscycluskostenberekening te bevorderen als een verdere aanzet voor de aanwending van aanbestedingen met het oog op een duurzame groei.

(40) Deze sectorspecifieke maatregelen moeten worden aangevuld door een aanpassing van

de aanbestedingsrichtlijnen waardoor aanbestedende diensten bevoegdheid wordt verleend om in hun aankoopstrategieën de doelstellingen van de Europa 2020-strategie na te streven. Derhalve dient te worden verduidelijkt dat aanbestedende diensten de economisch meest voordelige inschrijving en de laagste prijs kunnen bepalen door uit te gaan van een berekening van de levenscycluskosten, mits de te gebruiken methodologie op objectieve en niet-discriminerende wijze wordt opgesteld en toegankelijk is voor alle belanghebbenden. Het begrip levenscycluskosten omvat alle kosten binnen de levenscyclus van een werk, levering of dienst, zowel de interne kosten (zoals kosten voor ontwikkeling, productie, gebruik, onderhoud en verwijdering) als de externe kosten, op voorwaarde dat deze in geld uitgedrukt en gecontroleerd kunnen worden. In de Unie moeten gemeenschappelijke methodologieën worden ontwikkeld voor de berekening van levenscycluskosten voor specifieke categorieën van leveringen of diensten; wanneer een dergelijke methodologie ontwikkeld is, moet zij verplicht worden gesteld.

(41) Voorts moeten aanbestedende diensten de mogelijkheid krijgen in technische

specificaties en gunningscriteria te verwijzen naar een specifiek productieproces, een specifieke wijze van dienstverrichting, of een specifiek proces voor elke andere fase in de levenscyclus van een product of dienst, op voorwaarde dat deze verband houden met het voorwerp van de opdracht. Om maatschappelijke overwegingen in overheidsopdrachten beter in aanmerking te nemen, kunnen aanbesteders eveneens de mogelijkheid aangrijpen om in het gunningscriterium van de economisch meest voordelige inschrijving te letten op kenmerken die verband houden met de arbeidsomstandigheden van de rechtstreeks aan de betrokken productieprocessen of leveringen deelnemende personen. Deze kenmerken kunnen alleen slaan op het beschermen van de gezondheid van het bij de productie betrokken personeel of op het bevorderen van de sociale integratie van achtergestelde personen of personen van kwetsbare categorieën tussen de werknemers die de opdracht uitvoeren, inclusief de toegankelijkheid voor personen met een handicap. Dergelijke gunningscriteria met die kenmerken moeten in elk geval beperkt blijven tot die kenmerken welke een onmiddellijke weerslag hebben op de personeelsleden in hun werkomgeving. Zij dienen te worden toegepast in overeenstemming met Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten22 en wel op zodanige wijze dat er geen sprake is van directe of indirecte discriminatie ten aanzien van ondernemers uit andere lidstaten of uit derde landen die partij zijn bij de overeenkomst of bij de vrijhandelsakkoorden waarbij de Unie partij is. Voor aanbestedingen van diensten en aanbestedingen die betrekking hebben op het

ontwerpen van werken, moeten aanbestedende diensten de organisatie, kwalificatie en ervaring van het bij de uitvoering van de opdracht betrokken personeel als gunningscriterium kunnen gebruiken, aangezien dit van invloed kan zijn op de kwaliteit van de uitvoering van de opdracht en bijgevolg de economische waarde van de inschrijving.

(42) Inschrijvingen die abnormaal laag worden bevonden in verhouding tot de werken,

leveringen of diensten, kunnen gebaseerd zijn op technisch, economisch of wettelijk ondeugdelijke veronderstellingen of praktijken. Om mogelijke nadelen tijdens de uitvoering van de opdracht te voorkomen moeten aanbestedende diensten verplicht worden nadere uitleg over de aangerekende prijs te vragen wanneer een inschrijving aanzienlijk lager ligt dan de prijzen van andere inschrijvers. Indien de inschrijver niet voldoende uitleg kan verschaffen, moet de aanbestedende dienst het recht hebben de inschrijving af te wijzen. De aanbestedende dienst is verplicht de inschrijving af te wijzen indien hij heeft vastgesteld dat de abnormaal lage prijzen het gevolg zijn van niet-nakoming van dwingende sociaal-, arbeids- of milieurechtelijke voorschriften van de Unie of van internationale arbeidsrechtelijke voorschriften.

(43) Uitvoeringsvoorwaarden van een opdracht zijn met de richtlijn verenigbaar indien zij

niet direct of indirect discriminerend zijn, indien zij verband houden met het voorwerp van de opdracht en indien zij worden vermeld in de aankondiging die als oproep tot mededinging wordt gebruikt, of in de documenten van de aanbesteding. Zij kunnen met name ten doel hebben de beroepsopleiding op de werkplek of de arbeidsparticipatie van moeilijk in het arbeidsproces te integreren personen te bevorderen, de werkloosheid te bestrijden of het milieu of het welzijn van dieren te beschermen. Als voorbeeld kan worden verwezen naar de verplichting om voor de uitvoering van de opdracht langdurig werkzoekenden aan te werven of in opleidingsacties voor werklozen of jongeren te voorzien, om de voorschriften van de basisverdragen van de Internationale Arbeidsorganisatie (IAO) in acht te nemen zelfs indien deze verdragen niet in het nationale recht zijn omgezet, en om een groter dan het bij de nationale wetgeving voorgeschreven aantal achtergestelde personen aan te werven.

(44) Tijdens de uitvoering van een opdracht zijn zowel de nationale wetten, regelingen en

collectieve overeenkomsten als die van de Unie inzake arbeidsvoorwaarden en veiligheid op het werk van kracht, op voorwaarde dat deze regels en de toepassing ervan in overeenstemming zijn met het recht van de Unie. Voor grensoverschrijdende situaties, waarbij werknemers van een lidstaat ter verwezenlijking van een opdracht in een andere lidstaat diensten verlenen, is bij Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verlenen van diensten23 bepaald aan welke minimumvoorwaarden het land van ontvangst moet voldoen ten aanzien van deze ter beschikking gestelde werknemers. Indien het nationale recht daartoe strekkende bepalingen bevat, kan niet-naleving van die verplichtingen beschouwd worden als een ernstige fout van de betrokken ondernemer, hetgeen ertoe kan leiden dat hij wordt uitgesloten van de procedure voor de aanbesteding van een overheidsopdracht.

(45) Rekening houdend met de desbetreffende rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie moet duidelijkheid worden verschaft over de vraag onder welke voorwaarden wijzigingen van een opdracht tijdens de uitvoering ervan een nieuwe aanbestedingsprocedure vereisen. Een nieuwe aanbestedingsprocedure is vereist in geval van materiële wijzigingen van de aanvankelijke opdracht, in het bijzonder van de reikwijdte en de omschrijving van de wederzijdse rechten en verplichtingen, waaronder de verdeling van intellectuele-eigendomsrechten. Deze wijzigingen tonen dat de partijen de intentie hebben opnieuw te onderhandelen over de wezenlijke voorwaarden van die opdracht. Dat doet zich met name voor wanneer de gewijzigde voorwaarden invloed zouden hebben gehad op het resultaat van de procedure, hadden zij deel uitgemaakt van de aanvankelijke procedure.

(46) Aanbestedende diensten kunnen af te rekenen krijgen met externe omstandigheden die

zij niet konden voorzien bij de gunning van de opdracht. In dat geval is enige flexibiliteit vereist om de opdracht zonder nieuwe gunningsprocedure aan deze omstandigheden aan te passen. Het begrip onvoorzienbare omstandigheden verwijst naar omstandigheden die niet konden worden voorzien ondanks een normaal zorgvuldige voorbereiding van de aanvankelijke gunning door de aanbestedende dienst, rekening houdend met de beschikbare middelen, de aard en de kenmerken van het specifieke project, de goede praktijk in het betrokken gebied en de noodzaak te zorgen voor een passende verhouding tussen de voor de voorbereiding van de gunning uitgetrokken middelen en de voorzienbare waarde ervan. Dit is echter niet van toepassing in gevallen waarin een wijziging tot een verandering van de aard van de gehele aanbesteding leidt, bijvoorbeeld door werken, leveringen of diensten te vervangen door iets anders of door het soort aanbesteding wezenlijk te veranderen, want in een dergelijke situatie kan een hypothetische invloed op het resultaat worden vermoed.

(47) Overeenkomstig de beginselen van gelijke behandeling en transparantie mag de

begunstigde inschrijver niet door een andere ondernemer worden vervangen zonder de opdracht opnieuw voor concurrentie open te stellen. Het is echter mogelijk dat de begunstigde inschrijver in de loop van de uitvoering van de opdracht bepaalde structurele veranderingen ondergaat, bijvoorbeeld door zuiver interne reorganisaties, fusies en overnames of insolventie. Dergelijke structurele veranderingen hoeven niet automatisch te leiden tot nieuwe gunningsprocedures voor alle opdrachten die door deze ondernemer worden uitgevoerd.

(48) Aanbestedende diensten moeten in individuele opdrachten zelf de mogelijkheid

krijgen om door middel van herzieningsclausules in wijzigingen te voorzien, maar deze clausules mogen hun geen onbeperkte vrijheid geven. Deze richtlijn moet derhalve bepalen in welke mate de aanvankelijke opdracht in wijzigingen kan voorzien.

(49) Uit de evaluatie is gebleken dat niet alle lidstaten consequent en systematisch toezicht

houden op de uitvoering en de werking van de aanbestedingsregels. Dit heeft een negatieve invloed op de correcte tenuitvoerlegging van de voorschriften van deze richtlijnen, hetgeen veel kosten en onzekerheid met zich brengt. Een aantal lidstaten hebben een nationale centrale instantie aangesteld die aanbestedingskwesties behandelt, maar de functies waarmee deze instanties belast zijn, verschillen sterk tussen lidstaten. Duidelijkere, meer consistente en gezagsvolle mechanismen voor toezicht en controle verhogen de kennis van de werking van de aanbestedingsregels,

verschaffen ondernemers en aanbestedende diensten meer rechtszekerheid en dragen bij tot het scheppen van gelijke kansen voor marktdeelnemers. Deze mechanismen kunnen dienen als instrumenten voor het opsporen en tijdig verhelpen van problemen, in het bijzonder voor projecten die medegefinancierd worden door de Unie, en kunnen structurele gebreken aan het licht brengen. Er bestaat met name een grote behoefte om deze mechanismen te coördineren met het oog op een consistente toepassing, controle en begeleiding van het aanbestedingenbeleid, alsook om de resultaten van het aanbestedingenbeleid in heel de Unie te evalueren.

(50) De lidstaten moeten één nationale instantie belasten met het toezicht, de uitvoering en

de controle van aanbestedingen. Deze centrale instantie moet beschikken over eerstehandse en tijdige informatie met name over de verschillende problemen die zich in verband met de tenuitvoerlegging van de aanbestedingsregels voordoen. Zij moet onmiddellijk verslag kunnen uitbrengen over de werking van het beleid en mogelijke zwakten in de nationale wetgeving en praktijk en bijdragen tot een snelle formulering van oplossingen. Om corruptie en fraude efficiënt te bestrijden moeten deze centrale instantie en het ruime publiek ook de mogelijkheid hebben de tekst van de gegunde opdrachten nader te bekijken. Opdrachten met een hoge waarde moeten dan ook aan de toezichtsinstantie worden doorgezonden en belanghebbende personen moeten toegang krijgen tot deze documenten, voorzover daardoor geen gewettigde openbare of particuliere belangen worden aangetast.

(51) Niet alle aanbestedende diensten kunnen de interne expertise hebben om economisch

of technisch complexe opdrachten af te handelen. In dat verband zou aangepaste professionele ondersteuning een daadwerkelijke aanvulling vormen op activiteiten van toezicht en controle. Deze doelstelling kan worden bereikt door instrumenten voor kennisdeling (kenniscentra) die technische bijstand bieden aan aanbestedende diensten; voorts kunnen ondernemingen, en niet het minst kmo's, administratieve bijstand genieten, in het bijzonder wanneer zij over de grenzen heen deelnemen aan aanbestedingsprocedures.

(52) Op nationaal vlak bestaan er reeds structuren of mechanismen voor toezicht, controle

en ondersteuning en deze kunnen natuurlijk worden gebruikt om toezicht te houden op aanbestedingen en om de uitvoering daarvan te controleren alsmede om aanbestedende diensten en ondernemers de nodige ondersteuning te verlenen.

(53) Daadwerkelijke samenwerking is vereist om in elke lidstaat en in de Unie consistente

adviesverlening en praktische hulp te verzekeren. Instanties die belast zijn met toezicht, uitvoering, controle en technische bijstand, moeten de mogelijkheid hebben informatie te delen en daartoe samenwerking aan te gaan; in dit verband moet de door elke lidstaat daartoe aangestelde instantie optreden als aanspreekpunt voor de diensten van de Commissie ten behoeve van gegevensverzameling, uitwisseling van informatie en toezicht op de tenuitvoerlegging van de aanbestedingsregels van de Unie.

(54) Met het oog op aanpassing aan de snelle ontwikkelingen op het gebied van techniek,

economie en regelgeving dient de bevoegdheid om handelingen in de zin van artikel 290 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie vast te stellen aan de Commissie te worden overgedragen wat betreft een aantal niet- essentiële onderdelen van deze richtlijn. Wegens de verplichting tot nakoming van internationale overeenkomsten moet de Commissie immers bevoegdheid krijgen om de technische procedures voor de berekeningsmethoden van de drempels te wijzigen

alsmede om de drempels zelf regelmatig te herzien en de bijlagen V en XI aan te passen; de lijsten van centrale overheidsinstanties zijn vatbaar voor veranderingen ten gevolge van bestuurlijke wijzigingen op nationaal niveau. Deze worden gemeld aan de Commissie, die de bevoegdheid moet krijgen om bijlage I aan te passen; verwijzingen naar de CPV-nomenclatuur kunnen door EU-regelgeving worden gewijzigd en deze veranderingen moeten in de tekst van de richtlijn worden overgenomen; de technische details en kenmerken van de middelen voor elektronische ontvangst moeten worden aangepast aan de technologische ontwikkelingen en de administratieve behoeften; de Commissie moet eveneens bevoegdheid krijgen om een aantal technische normen voor elektronische communicatie verplicht te stellen teneinde, rekening houdend met technologische ontwikkelingen en administratieve behoeften, de interoperabiliteit van technische formaten, processen en kennisgevingen te verzekeren in aanbestedingsprocedures waar gebruik wordt gemaakt van elektronische communicatie; de inhoud van het Europese aanbestedingspaspoort moet de administratieve behoeften en de wijzigingen in de nationale en Europese regelgeving weergeven; de lijst van wetgevingshandelingen van de Unie met betrekking tot invoering van gemeenschappelijke methodologieën voor de berekening van levenscycluskosten, moet snel worden aangepast om op sectorniveau vastgestelde maatregelen daarin op te nemen. Om in deze behoeften te voorzien moet de Commissie bevoegd worden om de lijst van wetgevingshandelingen, met inbegrip van de methoden voor de berekening van levenscycluskosten, bij te werken.

(55) Het is van bijzonder belang dat de Commissie tijdens haar voorbereidende

werkzaamheden passende raadplegingen houdt, onder meer op deskundigenniveau. Bij het voorbereiden en opstellen van gedelegeerde handelingen moet de Commissie erop toezien dat de desbetreffende documenten gelijktijdig, tijdig en op passende wijze bij het Europees Parlement en de Raad worden ingediend.

(56) Om eenvormige voorwaarden te verzekeren voor de tenuitvoerlegging van deze

richtlijn, voor het vaststellen van de standaardformulieren voor de bekendmaking van aankondigingen, de standaardvorm van het Europees aanbestedingspaspoort en van het door de toezichtsinstanties te gebruiken gemeenschappelijk model voor het opstellen van het implementatie- en statistisch verslag, moeten aan de Commissie uitvoeringsbevoegdheden worden verleend. Deze bevoegdheden moeten worden uitgeoefend overeenkomstig Verordening (EU) nr. 182/2011 van het Europees Parlement en de Raad van 16 februari 2011 tot vaststelling van de algemene voorschriften en beginselen die van toepassing zijn op de wijze waarop de lidstaten de uitoefening van de uitvoeringsbevoegdheden door de Commissie controleren24. De raadplegingsprocedure moet worden gebruikt voor het vaststellen van deze uitvoeringshandelingen, die uit financieel oogpunt geen gevolgen hebben of geen invloed hebben op de aard en reikwijdte van verplichtingen uit hoofde van deze richtlijn. Deze handelingen worden integendeel gekenmerkt door een zuiver administratieve doelstelling en dienen om de toepassing van regels uit hoofde van deze richtlijn te vergemakkelijken.

(57) Daar de doelstelling van deze richtlijn, namelijk de coördinatie van de wettelijke en

bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten die van toepassing zijn op bepaalde aanbestedingsprocedures, niet voldoende door de lidstaten kan worden verwezenlijkt

24 PB L 55 van 28.2.2011, blz. 13.

en derhalve beter door de Unie kan worden verwezenlijkt, kan de Unie, overeenkomstig het in artikel 5 van het Verdrag betreffende de Europese Unie neergelegde subsidiariteitsbeginsel, maatregelen nemen. Overeenkomstig het in hetzelfde artikel neergelegde evenredigheidsbeginsel, gaat deze richtlijn niet verder dan nodig is om deze doelstelling te verwezenlijken.

(58) Richtlijn 2004/18/EG dient derhalve te worden ingetrokken.

(59) Overeenkomstig de gezamenlijke politieke verklaring van de lidstaten en de

Commissie over toelichtende stukken van [datum] hebben de lidstaten zich ertoe verbonden om in verantwoorde gevallen de kennisgeving van hun omzettingsmaatregelen vergezeld te doen gaan van één of meer stukken waarin het verband tussen de onderdelen van een richtlijn en de overeenkomstige delen van de nationale omzettingsinstrumenten wordt toegelicht. Met betrekking tot deze richtlijn acht de wetgever de toezending van dergelijke stukken verantwoord.

HEBBEN DE VOLGENDE RICHTLIJN VASTGESTELD:

TITEL I: TOEPASSINGSGEBIED, DEFINITIES EN ALGEMENE BEGINSELEN

HOOFDSTUK I: Toepassingsgebied en definities

AFDELING 1: Onderwerp en definities

Artikel 1: Onderwerp en toepassingsgebied

Artikel 2: Definities

Artikel 3: Gemengde aanbesteding

AFDELING 2: Drempels

Artikel 4: Drempelbedragen

Artikel 5: Methoden voor de berekening van de geraamde waarde van een opdracht

Artikel 6: Herziening van de drempels

AFDELING 3: Uitsluitingen

Artikel 7: Opdrachten gegund in de sectoren watervoorziening, energievoorziening, vervoer en postdiensten

Artikel 8: Specifieke uitsluitingen op het gebied van elektronische telecommunicatie

Artikel 9: Op grond van internationale voorschriften gegunde opdrachten en georganiseerde prijsvragen

Artikel 10: Specifieke uitsluitingen voor overheidsopdrachten voor diensten

Artikel 11: Betrekkingen tussen overheidsinstanties

AFDELING 4: SPECIFIEKE SITUATIES

Artikel 12: Opdrachten die door aanbestedende diensten worden gesubsidieerd

Artikel 13: Diensten voor onderzoek en ontwikkeling

Artikel 14: Defensie en veiligheid

HOOFDSTUK II: Algemene regels

Artikel 15: Beginselen van het gunnen van overheidsopdrachten

Artikel 16: Ondernemers

Artikel 17: Voorbehouden opdrachten

Artikel 18: Vertrouwelijkheid

Artikel 19: Regels betreffende de communicatiemiddelen

Artikel 20: Nomenclaturen

Artikel 21: Belangenconflicten

Artikel 22: Onwettig gedrag

TITEL II: OP OVERHEIDSOPDRACHTEN TOEPASSELIJKE VOORSCHRIFTEN

HOOFDSTUK I: Procedures

Artikel 23: Voorwaarden met betrekking tot de overeenkomst inzake overheidsopdrachten en tot andere internationale overeenkomsten

Artikel 24: Keuze van de procedures

Artikel 25: Openbare procedure

Artikel 26: Niet-openbare procedure

Artikel 27: Mededinginsprocedure van gunning door onderhandelingen

Artikel 28: Concurrentiegerichte dialoog

Artikel 29: Innovatiepartnerschap

Artikel 30: Gebruik van de procedure van gunning door onderhandelingen zonder bekendmaking van een aankondiging van een opdracht

HOOFDSTUK II: Technieken en instrumenten voor elektronische en geaggregeerde overheidsopdrachten

Artikel 31: Raamovereenkomsten

Artikel 32: Dynamische aankoopsystemen

Artikel 33: Elektronische veilingen

Artikel 34: Elektronische catalogi

Artikel 35: Gecentraliseerde aankoopactiviteiten en aankoopcentrales

Artikel 36: Aanvullende aankoopactiviteiten

Artikel 37: Occasionele gezamenlijke aanbestedingen

Artikel 38: Gezamenlijke aanbestedingen door aanbestedende diensten van verschillende lidstaten

HOOFDSTUK III: Verloop van de procedure

AFDELING 1: VOORBEREIDING

Artikel 39: Voorbereidende marktraadplegingen

Artikel 40: Technische specificaties

Artikel 41: Keuren

Artikel 42: Testverslagen, certificering en andere bewijsmiddelen

Artikel 43: Varianten

Artikel 44: Verdeling van opdrachten in percelen

Artikel 45: Vaststelling van termijnen

AFDELING 2: BEKENDMAKING EN TRANSPARANTIE

Artikel 46: Vooraankondigingen

Artikel 47: Aankondigingen van opdrachten

Artikel 48: Aankondigingen van gegunde opdrachten

Artikel 49: Opmaak en wijze van bekendmaking van aankondigingen

Artikel 50: Bekendmaking op nationaal niveau

Artikel 51: Elektronische beschikbaarheid van aanbestedingsdocumenten

Artikel 52: Uitnodigingen tot inschrijving of tot deelneming aan de dialoog; uitnodigingen tot bevestiging van belangstelling

Artikel 53: Informatieverstrekking aan gegadigden en inschrijvers

AFDELING 3: SELECTIE VAN DEELNEMERS EN GUNNING VAN DE OPDRACHTEN

Artikel 54: Algemene beginselen

Onderafdeling 1: Kwalitatieve selectiecriteria

Artikel 55: Gronden voor uitsluiting

Artikel 56: Selectiecriteria

Artikel 57: Eigen verklaringen en andere bewijsmiddelen

Artikel 58: Online-repository van certificaten (e-Certis)

Artikel 59: Europees aanbestedingspaspoort

Artikel 60: Certificaten

Artikel 61: Kwaliteitsnormen en normen inzake milieubeheer

Artikel 62: Beroep op de draagkracht van andere lichamen

Artikel 63: Officiële lijsten van erkende ondernemers en certificering door publiekrechtelijke of privaatrechtelijke instellingen

Onderafdeling 2: Vermindering van aantallen gegadigden, inschrijvingen en oplossingen

Artikel 64: Vermindering van het aantal in andere opzichten gekwalificeerde gegadigden die worden uitgenodigd tot deelneming

Artikel 65: Vermindering van het aantal inschrijvingen en oplossingen

Onderafdeling 3: Gunning van de opdracht

Artikel 66: Gunningscriteria voor opdrachten

Artikel 67: Kostenbepaling op grond van levenscyclus

Artikel 68: Belemmeringen voor gunning Artikel

69: Abnormaal lage inschrijvingen

HOOFDSTUK IV: Uitvoering van de opdracht

Artikel 70: Voorwaarden waaronder de opdracht wordt uitgevoerd

Artikel 71: Onderaanneming

Artikel 72: Wijziging van opdrachten gedurende de termijn

Artikel 73: Beëindiging van overeenkomsten

TITEL III: BIJZONDERE VOORSCHRIFTEN VOOR OVERHEIDSOPDRACHTEN

HOOFDSTUK I: Sociale en andere specifieke diensten

Artikel 74: Gunning van opdrachten voor sociale en andere specifieke diensten

Artikel 75: Bekendmaking van de aankondigingen

Artikel 76: Beginselen van het gunnen van overheidsopdrachten

HOOFDSTUK II: Regels voor prijsvragen op het gebied van diensten

Artikel 77: Algemene bepalingen

Artikel 78: Toepassingsgebied

Artikel 79: Aankondigingen

Artikel 80: De organisatie van prijsvragen en de selectie van deelnemers

Artikel 81: Samenstelling van de jury

Artikel 82: Beslissingen van de jury

TITEL IV: GOVERNANCE

Artikel 83: Handhaving

Artikel 84: Overheidstoezicht

Artikel 85: Individuele verslagen over procedures voor de gunning van opdrachten

Artikel 86: Nationale verslaglegging en lijsten van aanbestedende diensten

Artikel 87: Bijstand voor aanbestedende diensten en bedrijven

Artikel 88: Administratieve samenwerking

TITEL V: GEDELEGEERDE BEVOEGDHEDEN, UITVOERINGSBEVOEGDHEDEN EN SLOTBEPALINGEN

Artikel 89: Uitoefening van de delegatie van bevoegdheden

Artikel 90: Spoedprocedure

Artikel 91: Comitéprocedure

Artikel 92: Omzetting

Artikel 93: Intrekkingen

Artikel 94: Evaluatie

Artikel 95: Inwerkingtreding

Artikel 96: Adressaten

BIJLAGEN

BIJLAGE I CENTRALE OVERHEIDSINSTANTIES

BIJLAGE II LIJST VAN WERKZAAMHEDEN IN DE ZIN VAN ARTIKEL 2, LID 8, ONDER a)

BIJLAGE III LIJST VAN PRODUCTEN, ALS BEDOELD IN ARTIKEL 4, ONDER b), BETREFFENDE HET PLAATSEN VAN OPDRACHTEN DOOR AANBESTEDENDE DIENSTEN OP HET GEBIED VAN DEFENSIE

BIJLAGE IV EISEN TEN AANZIEN VAN MIDDELEN VOOR DE ELEKTRONISCHE ONTVANGST VAN INSCHRIJVINGEN, VERZOEKEN TOT DEELNEMING OF PLANNEN EN ONTWERPEN BIJ PRIJSVRAGEN

BIJLAGE V LIJST VAN INTERNATIONALE OVEREENKOMSTEN ALS BEDOELD IN ARTIKEL 23

BIJLAGE VI INLICHTINGEN DIE IN DE AANKONDIGINGEN MOETEN WORDEN OPGENOMEN

BIJLAGE VII INFORMATIE DIE IN DE SPECIFICATIES IN ELEKTRONISCHE VEILINGEN (ARTIKEL 33, LID 4) MOET WORDEN OPGENOMEN

BIJLAGE VIII DEFINITIE VAN ENKELE TECHNISCHE SPECIFICATIES

BIJLAGE IX SPECIFICATIES BETREFFENDE DE BEKENDMAKING

BIJLAGE X INHOUD VAN DE UITNODIGINGEN TOT INSCHRIJVING, TOT DEELNEMING AAN DE DIALOOG OF TOT BEVESTIGING VAN BELANGSTELLING ZOALS BEDOELD IN ARTIKEL 52

BIJLAGE XI LIJST VAN INTERNATIONALE SOCIALE EN MILIEUOVEREENKOMSTEN, ALS BEDOELD INDE ARTIKELEN 54, LID 2, 55, LID 3, ONDER a) EN 69, LID 4

BIJLAGE XII REGISTERS

BIJLAGE XIII INHOUD VAN HET EUROPEES AANBESTEDINGSPASPOORT

BIJLAGE XIV BEWIJSMIDDELEN VOOR SELECTIECRITERIA

BIJLAGE XV LIJST VAN DE IN ARTIKEL 67, LID 4, BEDOELDE EU-WETGEVING

BIJLAGE XVI DIENSTEN IN DE ZIN VAN ARTIKEL 74

BIJLAGE XVII CONCORDANTIETABEL

TITEL I TOEPASSINGSGEBIED, DEFINITIES EN ALGEMENE BEGINSELEN

HOOFDSTUK I Toepassingsgebied en definities

AFDELING 1 ONDERWERP EN DEFINITIES

Artikel 1 Onderwerp en toepassingsgebied

1. Bij deze richtlijn worden regels vastgesteld betreffende procedures voor

aanbesteding door aanbestedende diensten met betrekking tot overheidsopdrachten en prijsvragen waarvan de geraamde waarde niet minder bedraagt dan de in de artikel 4 vastgestelde drempels.

2. Aanbesteding in de zin van deze richtlijn is de aankoop of de verkrijging in een

andere vorm van werken, leveringen of diensten door een of meer aanbestedende diensten van door deze aanbestedende diensten gekozen ondernemers, ongeacht of de werken, leveringen of diensten een openbare bestemming hebben of niet.

Een geheel van werken, leveringen en/of diensten, zelfs indien aangekocht in verschillende opdrachten, vormt één enkele aanbesteding in de zin van deze richtlijn indien de opdrachten deel uitmaken van één enkel project.

Artikel 2 Definities

Voor de toepassing van deze richtlijn gelden de volgende definities:

(1) "aanbestedende diensten" zijn de staats-, regionale en lokale overheidsinstanties,

publiekrechtelijke instellingen alsmede verenigingen bestaande uit een of meer van deze overheidsinstanties of een of meer van deze publiekrechtelijke instellingen;

(2) "centrale overheidsinstanties" zijn de aanbestedende diensten als vermeld in bijlage I,

alsmede de instanties die hen zijn opgevolgd voorzover op nationaal niveau rectificaties of wijzigingen zijn aangebracht;

(3) "lagere aanbestedende diensten" zijn alle aanbestedende diensten die geen centrale

overheidsinstantie zijn;

(4) "regionale overheidsinstanties" zijn alle instanties van de bestuurlijke eenheden van de NUTS-niveaus 1 en 2, als bedoeld in Verordening (EG) nr. 1059/2003 van het Europees Parlement en de Raad25;

(5) "lokale overheidsinstanties" zijn alle instanties van de bestuurlijke eenheden van

NUTS-niveau 3 en kleinere bestuurlijke eenheden, als bedoeld in Verordening (EG) nr. 1059/2003;

(6) "publiekrechtelijke instellingen" zijn instellingen die voldoen aan alle volgende

kenmerken:

(a) zij zijn opgericht voor, of hebben het specifieke doel te voorzien in andere behoeften van algemeen belang dan die van industriële of commerciële aard; in deze zin heeft een instelling die in normale marktomstandigheden werkzaam is, winst nastreeft en de met de uitoefening van haar activiteit verbonden verliezen draagt, niet het doel te voorzien in andere behoeften van algemeen belang dan die van industriële of commerciële aard;

(b) zij bezitten rechtspersoonlijkheid;

(c) zij worden, merendeels, door de staats-, regionale of lokale overheid of andere

publiekrechtelijke lichamen gefinancierd; of zijn voor hun beheer onderworpen aan toezicht door deze laatsten; of hebben een bestuurs-, leidinggevend of toezichthoudend orgaan waarvan de leden voor meer dan de helft door de staat, de regionale of lokale overheden of andere publiekrechtelijke instellingen zijn aangewezen.

(7) "overheidsopdrachten" zijn schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die

tussen een of meer ondernemers en een of meer aanbestedende diensten zijn gesloten en betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten in de zin van deze richtlijn;

(8) "overheidsopdrachten voor werken" zijn overheidsopdrachten die betrekking hebben

op:

(a) de uitvoering, of het ontwerp en de uitvoering, van werken die betrekking hebben op een van de in bijlage II bedoelde activiteiten;

(b) de uitvoering, of het ontwerp en de uitvoering, van een werk;

(c) het verwezenlijken met welke middelen dan ook van een werk dat voldoet aan

de eisen van de aanbestedende dienst die een beslissende invloed uitoefent op het soort en het ontwerp van het werk;

(9) "een werk" is het product van een geheel van bouwkundige of civieltechnische

werken dat ertoe bestemd is als zodanig een economische of technische functie te vervullen;

25 PB L 154 van 21.6.2003, blz. 1.

(10) "overheidsopdrachten voor leveringen" zijn overheidsopdrachten die betrekking hebben op de aankoop, leasing, huur of huurkoop, met of zonder koopoptie, van producten; Als overheidsopdracht voor leveringen kunnen worden beschouwd, in bijkomende orde, plaatsings- en installatiewerkzaamheden;

(11) "overheidsopdrachten voor diensten" zijn andere opdrachten dan de in punt 8

bedoelde opdrachten die betrekking hebben op de verrichting van diensten;

(12) "ondernemers" zijn elke natuurlijke of rechtspersoon of openbaar lichaam of elke combinatie van deze personen en/of diensten die de uitvoering van werken en/of een werk, een levering van producten of een verrichting van diensten op de markt aanbiedt;

(13) "inschrijvers" zijn ondernemers die een inschrijving hebben ingediend;

(14) "gegadigden" zijn ondernemers die hebben verzocht om een uitnodiging of zijn

uitgenodigd om deel te nemen aan een niet-openbare procedure, een mededingingsprocedure van gunning door onderhandelingen of een procedure van gunning door onderhandelingen zonder vooraankondiging, een concurrentiegerichte dialoog of een innovatiepartnerschap;

(15) "aanbestedingsdocumenten" zijn alle documenten die door de aanbestedende dienst

worden opgesteld of vermeld ter omschrijving of bepaling van onderdelen van de aanbesteding, met inbegrip van de aankondiging van opdracht, de vooraankondiging wanneer deze wordt gebruikt als oproep tot mededinging, de technische specificaties, het beschrijvende document, de voorgestelde contractvoorwaarden, formaten voor de aanbieding van documenten door gegadigden en inschrijvers, informatie over algemeen toepasselijke verplichtingen en alle aanvullende documenten;

(16) "gecentraliseerde aankoopactiviteiten" zijn activiteiten die permanent plaatsvinden

op een van de volgende wijzen:

(a) de verkrijging van leveringen en/of diensten die bestemd zijn voor aanbestedende diensten;

(b) de gunning van overheidsopdrachten of de sluiting van raamovereenkomsten

voor werken, leveringen of diensten die bestemd zijn voor aanbestedende diensten;

(17) "aanvullende aankoopactiviteiten" zijn activiteiten die bestaan in het verlenen van

ondersteuning aan aankoopactiviteiten, met name op de volgende wijzen:

(a) technische infrastructuur die aanbestedende diensten in staat stelt om overheidsopdrachten te gunnen of raamovereenkomsten te sluiten voor werken, leveringen of diensten;

(b) adviesverlening over het verloop of de opzet van aanbestedingsprocedures;

(c) voorbereiding en beheer van aanbestedingsprocedures namens en voor

rekening van de betrokken aanbestedende dienst;

(18) een "aankoopcentrale" is een aanbestedende dienst die gecentraliseerde aankoopactiviteiten en eventueel aanvullende aankoopactiviteiten verricht;

(19) een "aanbieder van aanbestedingsdiensten" is een openbare of particuliere instantie

die aanvullende aankoopactiviteiten op de markt aanbiedt;

(20) "schriftelijk" staat voor elk uit woorden of cijfers bestaand geheel dat kan worden gelezen, gereproduceerd en vervolgens meegedeeld, met inbegrip van informatie die via elektronische middelen wordt overgebracht en opgeslagen;

(21) een "elektronisch middel" is elektronische apparatuur voor verwerking (met inbegrip

van digitale compressie) en opslag van gegevens die worden verspreid, overgebracht en ontvangen door draden, straalverbindingen, optische middelen of andere elektromagnetische middelen;

(22) onder "levenscyclus" wordt verstaan alle opeenvolgende en/of onderling verbonden

stadia, waaronder productie, vervoer, gebruik en onderhoud, in het bestaan van een product, werk of aanbieding van een dienst, gaande van de verkrijging van de grondstof of de opwekking van hulpbronnen tot de verwijdering, de opruiming en de afhandeling;

(23) "prijsvragen" zijn procedures die tot doel hebben de aanbestedende dienst, in het

bijzonder op het gebied van ruimtelijke ordening, architectuur, engineering of automatische gegevensverwerking, een plan of ontwerp te verschaffen dat na een oproep tot mededinging door een jury wordt geselecteerd, al dan niet met toekenning van prijzen.

Artikel 3 Gemengde aanbesteding

1. Opdrachten die betrekking hebben op twee of meer soorten aanbestedingen (van

werken, leveringen of diensten) worden gegund overeenkomstig de bepalingen die van toepassing zijn op het type van aanbesteding dat het voornaamste voorwerp van de betrokken opdracht kenmerkt.

In het geval van gemengde opdrachten die betrekking hebben op diensten in de zin van hoofdstuk I van titel III en andere diensten, of op diensten en leveringen, wordt het voornaamste voorwerp van de opdracht bepaald door een vergelijking tussen de waarden van de respectieve diensten of leveringen.

2. In het geval van opdrachten die betrekking hebben op aanbestedingen die onder deze

richtlijn vallen, en op aanbestedingen of andere elementen waarop deze richtlijn, de Richtlijn [tot vervanging van 2004/17/EG] en Richtlijn 2009/81/EG26 niet van toepassing zijn, wordt het deel van de opdracht dat uit onder deze richtlijn vallende aanbesteding bestaat, gegund overeenkomstig de bepalingen van deze richtlijn.

In het geval van gemengde opdrachten die onderdelen van overheidsopdrachten en concessies bevatten, wordt het deel van de opdracht dat een onder deze richtlijn

26 PB L 217 van 20.8.2009, blz. 76.

vallende overheidsopdracht vormt, gegund overeenkomstig de bepalingen van deze richtlijn.

Wanneer de verschillende delen van de opdracht objectief gezien niet scheidbaar zijn, wordt de toepassing van deze richtlijn bepaald door het voornaamste voorwerp van die opdracht.

AFDELING 2 DREMPELS

Artikel 4 Drempelbedragen

Deze richtlijn is van toepassing op opdrachten waarvan de geraamde waarde exclusief belasting over de toegevoegde waarde (BTW) gelijk is aan of groter dan de volgende drempelbedragen:

(a) 5 000 000 euro voor overheidsopdrachten voor werken;

(b) 130 000 euro voor overheidsopdrachten voor leveringen en voor diensten gegund

door aanbestedende diensten die centrale overheidsinstanties zijn, en voor door deze instanties georganiseerde prijsvragen; wat betreft overheidsopdrachten voor leveringen afkomstig van aanbestedende diensten die op het gebied van defensie werkzaam zijn, geldt deze drempel alleen voor opdrachten betreffende producten die onder bijlage III vallen;

(c) 200 000 euro voor overheidsopdrachten voor leveringen en voor diensten gegund

door lagere aanbestedende diensten en voor door deze diensten georganiseerde prijsvragen;

(d) 500 000 euro voor overheidsopdrachten voor sociale en andere specifieke diensten in

de zin van bijlage XVI.

Artikel 5 Methoden voor de berekening van de geraamde waarde van een opdracht

1. De berekening van de geraamde waarde van een opdracht is gebaseerd op het totale

bedrag, exclusief BTW, zoals geraamd door de aanbestedende dienst, met inbegrip van de eventuele opties en eventuele verlengingen van het contract.

Wanneer de aanbestedende dienst voorziet in prijzengeld of uitkeringen aan gegadigden of inschrijvers, berekent hij deze door in de geraamde waarde van de opdracht.

2. De keuze van de methode voor de berekening van de geraamde waarde van een

aanbesteding mag niet bedoeld zijn om de opdracht aan de toepassingssfeer van de richtlijn te onttrekken. Eén enkele aanbesteding mag derhalve niet worden gesplitst om deze aan de toepassingssfeer van deze richtlijn te onttrekken, tenzij objectieve redenen dit rechtvaardigen.

3. Deze raming is geldig op het tijdstip waarop de oproep tot mededinging wordt verzonden of, in gevallen waarin niet in een dergelijke aankondiging is voorzien, op het tijdstip waarop de aanbestedingsprocedure voor de aanbestedende dienst aanvangt, in het bijzonder door omschrijving van de wezenlijke kenmerken van de voorgenomen aanbesteding.

4. Bij de berekening van de waarde van een raamovereenkomst of een dynamisch

aankoopsysteem moet worden uitgegaan van de geraamde maximale waarde, exclusief BTW, van alle voor de totale duur van de raamovereenkomst of van het dynamisch aankoopsysteem voorgenomen opdrachten.

5. Bij de berekening van de waarde van een innovatiepartnerschap moet worden

uitgegaan van de geraamde maximale waarde, exclusief BTW, van de onderzoeks- en ontwikkelingsactiviteiten die zullen plaatsvinden in alle stadia van het voorgenomen partnerschap, alsmede van de leveringen, diensten of werken die aan het einde van het voorgenomen partnerschap zullen worden ontwikkeld en verkregen.

6. In het geval van overheidsopdrachten voor werken wordt bij de berekening van de

geraamde waarde de waarde van de werken in aanmerking genomen, alsmede de geraamde totale waarde van de voor de uitvoering van het werk noodzakelijke goederen en diensten die door de aanbestedende dienst ter beschikking van de ondernemer zijn gesteld.

7. Wanneer een voorgenomen werk of een voorgenomen aankoop van diensten

aanleiding kan geven tot opdrachten die gelijktijdig in afzonderlijke percelen worden gegund, wordt de geraamde totale waarde van deze percelen als grondslag genomen.

Wanneer de samengetelde waarde van de percelen gelijk is aan of groter is dan het in artikel 4 bepaalde drempelbedrag, is deze richtlijn van toepassing op de gunning van elk perceel.

8. Wanneer een voorgenomen verkrijging van soortgelijke leveringen aanleiding kan

geven tot opdrachten die gelijktijdig in afzonderlijke percelen worden gegund, wordt de geraamde totale waarde van deze percelen als grondslag genomen voor de toepassing van artikel 4, onder b) en c).

Wanneer de samengetelde waarde van de percelen gelijk is aan of groter is dan het in artikel 4 bepaalde drempelbedrag, is deze richtlijn van toepassing op de gunning van elk perceel.

9. Aanbestedende diensten kunnen opdrachten voor afzonderlijke percelen gunnen

zonder de in deze richtlijn bedoelde procedures toe te passen, mits de geraamde waarde, exclusief BTW, van het betrokken perceel kleiner is dan 80 000 euro voor leveringen of diensten of 1 miljoen euro voor werken. De samengetelde waarde van de aldus zonder toepassing van deze richtlijn gegunde percelen mag echter niet meer bedragen dan 20% van de samengetelde waarde van alle percelen waarin het voorgenomen werk, de voorgenomen verkrijging van soortgelijke leveringen of de voorgenomen aankoop van diensten is verdeeld.

10. In het geval van overheidsopdrachten voor leveringen of voor diensten die met een bepaalde regelmaat worden verleend of die bestemd zijn om gedurende een bepaalde periode te worden hernieuwd, wordt voor de berekening van de geraamde waarde van de opdracht de volgende grondslag genomen:

(a) de totale reële waarde van de tijdens het voorafgaande boekjaar of tijdens de

voorafgaande twaalf maanden gegunde soortgelijke opeenvolgende opdrachten, indien mogelijk gecorrigeerd voor verwachte wijzigingen in hoeveelheid of waarde gedurende de twaalf maanden volgende op de eerste opdracht, of

(b) de geraamde totale waarde van de opeenvolgende opdrachten over de twaalf

maanden volgende op de eerste levering of over het boekjaar, indien dit zich over meer dan twaalf maanden uitstrekt.

11. In het geval van overheidsopdrachten voor leveringen die betrekking hebben op

leasing, huur of huurkoop van producten, wordt de waarde van de opdracht op de volgende grondslag geraamd:

(a) bij overheidsopdrachten met een vaste looptijd, de totale geraamde waarde

voor de gehele looptijd wanneer die ten hoogste twaalf maanden bedraagt, dan wel de totale waarde wanneer de looptijd meer dan twaalf maanden bedraagt, met inbegrip van de geraamde restwaarde,

(b) bij overheidsopdrachten voor onbepaalde duur of waarvan de looptijd niet kan

worden bepaald, het maandelijks te betalen bedrag vermenigvuldigd met 48.

12. In het geval van overheidsopdrachten voor diensten wordt de waarde van de opdracht in voorkomend geval op de volgende grondslag geraamd:

(a) verzekeringsdiensten: de te betalen premie en andere vormen van beloning,

(b) bankdiensten en andere financiële diensten: honoraria, provisies en rente,

alsmede andere vormen van beloning,

(c) opdrachten betreffende een ontwerp: de te betalen honoraria, provisies en andere wijzen van bezoldiging.

13. In het geval van overheidsopdrachten voor diensten waarvoor geen totale prijs is

vermeld, wordt de waarde van de opdracht op de volgende grondslag geraamd:

(a) bij opdrachten met een vaste looptijd die gelijk is aan of korter is dan 48 maanden: de geraamde totale waarde voor de gehele looptijd;

(b) bij opdrachten voor onbepaalde duur of waarvan de looptijd langer is dan 48

maanden: het maandelijks te betalen bedrag vermenigvuldigd met 48.

Artikel 6 Herziening van de drempels

1. Om de twee jaar vanaf 30 juni 2014 controleert de Commissie of de in artikel 4,

onder a), b) en c), vastgestelde drempels overeenstemmen met de in de overeenkomst inzake overheidsopdrachten (GPA-overeenkomst) vastgestelde drempels en herziet zij indien nodig deze drempels.

Overeenkomstig de in de GPA-overeenkomst vastgestelde berekeningsmethode berekent de Commissie de waarde van deze drempels op basis van de gemiddelde dagwaarde van de euro uitgedrukt in bijzondere trekkingsrechten, over een periode van 24 maanden die eindigt op de laatste dag van de maand augustus voorafgaande aan de datum van 1 januari waarop de herziening ingaat. De waarde van de aldus herziene drempels in euro wordt zo nodig naar beneden afgerond op het dichtstbijzijnde veelvoud van duizend euro om ervoor te zorgen dat de in de Overeenkomst gestipuleerde vigerende drempels, uitgedrukt in BTR, worden nageleefd.

2. Bij de in lid 1 van dit artikel genoemde herziening herziet de Commissie eveneens:

(a) de in artikel 12, eerste alinea, onder a), vastgestelde drempels, door deze in

overeenstemming te brengen met de herziene drempel voor overheidsopdrachten voor werken;

(b) de in artikel 12, eerste alinea, onder b), vastgestelde drempels, door deze in

overeenstemming te brengen met de herziene drempel voor overheidsopdrachten voor diensten van lagere aanbestedende diensten.

3. Om de twee jaar vanaf 1 januari 2014 bepaalt de Commissie de waarde in de

nationale valuta van de lidstaten die niet aan de Monetaire Unie deelnemen, van de in artikel 4, onder a), b) en c), genoemde drempels, die overeenkomstig lid 1 van dit artikel zijn herzien.

Tegelijkertijd bepaalt de Commissie de waarde in de nationale valuta van de lidstaten die niet aan de Monetaire Unie deelnemen, van de in artikel 4, onder d), genoemde drempel.

Volgens de in de overeenkomst inzake overheidsopdrachten vastgestelde berekeningsmethode worden deze waarden vastgesteld op basis van de gemiddelde dagwaarde van deze valuta, overeenstemmend met de toepasselijke drempel uitgedrukt in euro over een periode van 24 maanden die eindigt op de laatste dag van de maand augustus voorafgaande aan de herziening die op 1 januari ingaat.

4. De in lid 1 bedoelde herziene drempels en de in in lid 3 bedoelde tegenwaarde in

nationale valuta worden door de Commissie aan het begin van de maand november volgend op de herziening bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie.

5. De Commissie is overeenkomstig artikel 89 bevoegd gedelegeerde handelingen vast

te stellen om de de in lid 1, tweede alinea, vastgestelde methodologie aan te passen aan elke verandering van de in de overeenkomst inzake overheidsopdrachten vastgestelde methodologie voor de herziening van de in artikel 4, onder a), b) en c),

bedoelde drempels en voor de vaststelling van de drempels in de nationale valuta van de lidstaten die niet aan de Monetaire Unie deelnemen, als bedoeld in lid 3 van dit artikel.

Zij is eveneens bevoegd overeenkomstig artikel 89 gedelegeerde handelingen vast te stellen om de in artikel 4, onder a), b) en c), genoemde drempels te herzien overeenkomstig lid 1 van dit artikel. Zij is overeenkomstig artikel 89 eveneens bevoegd gedelegeerde handelingen vast te stellen om overeenkomstig lid 2 van dit artikel de in artikel 12, eerste alinea, onder a) en b), genoemde drempels te herzien.

6. Wanneer het noodzakelijk is de in artikel 4, onder a), b) en c), genoemde drempels

en de in artikel 12, eerste alinea, onder a) en b) genoemde drempels te herzien en toepassing van de in artikel 89 beschreven procedure wegens tijdsdruk niet mogelijk is, en derhalve dwingende redenen van urgentie dit vereisen, wordt de in artikel 90 voorgeschreven procedure toegepast op overeenkomstig de tweede alinea van lid 5 van dit artikel vastgestelde gedelegeerde handelingen.

AFDELING 3

UITSLUITINGEN

Artikel 7 Opdrachten in de sectoren watervoorziening, energievoorziening, vervoer en postdiensten

Deze richtlijn is niet van toepassing op overheidsopdrachten en prijsvragen die in het kader van de [richtlijn tot vervanging van Richtlijn 2004/17/EG] worden gegund of georganiseerd door aanbestedende diensten die een of meer van de in de artikelen [5 tot en met 11] van genoemde richtlijn bedoelde activiteiten uitoefenen en die voor de uitvoering van deze activiteiten worden gegund, noch op overheidsopdrachten die op grond van de [artikelen 15, 20 en 27] van die richtlijn van het toepassingsgebied ervan zijn uitgesloten.

Artikel 8 Specifieke uitsluitingen op het gebied van elektronische telecommunicatie

Deze richtlijn is niet van toepassing op overheidsopdrachten en prijsvragen die in hoofdzaak tot doel hebben de aanbestedende diensten in staat te stellen openbare communicatienetwerken beschikbaar te stellen of te exploiteren of aan het publiek een of meer elektronischecommunicatiediensten te verlenen.

Voor de toepassing van dit artikel wordt verstaan onder:

(a) "openbaar communicatienetwerk", een elektronischecommunicatienetwerk dat

geheel of hoofdzakelijk wordt gebruikt om voor het publiek beschikbare elektronischecommunicatiediensten aan te bieden ter ondersteuning van de overdracht van informatie tussen netwerkaansluitpunten;

(b) "elektronischecommunicatienetwerk", de transmissiesystemen en in voorkomend

geval de schakel- of routeringsapparatuur en andere middelen, waaronder netwerkelementen die niet actief zijn, die het mogelijk maken signalen over te brengen via draad, radiogolven, optische of andere elektromagnetische middelen

waaronder satellietnetwerken, vaste (circuit- en pakketgeschakelde, met inbegrip van internet) en mobiele terrestrische netwerken, elektriciteitsnetten, voor zover deze voor overdracht van signalen worden gebruikt, netwerken voor radio- en televisieomroep en kabeltelevisienetwerken, ongeacht de aard van de overgebrachte informatie;

(c) "netwerkaansluitpunt" (NAP)', het fysieke punt waarop een abonnee de toegang tot

een openbaar communicatienetwerk wordt geboden; in het geval van netwerken met schakelings- of routeringsfuncties wordt het NAP bepaald door middel van een specifiek netwerkadres, dat met een abonneenummer of -naam kan zijn verbonden;

(d) "elektronischecommunicatiedienst", een gewoonlijk tegen vergoeding aangeboden

dienst die geheel of hoofdzakelijk bestaat in het overbrengen van signalen via elektronischecommunicatienetwerken, waaronder telecommunicatiediensten en transmissiediensten op netwerken die voor omroep worden gebruikt, doch niet de dienst waarbij met behulp van elektronischecommunicatienetwerken en -diensten overgebrachte inhoud wordt geleverd of redactioneel wordt gecontroleerd. Hij omvat niet de diensten van de informatiemaatschappij zoals omschreven in artikel 1 van Richtlijn 98/34/EG, die niet geheel of hoofdzakelijk bestaan uit het overbrengen van signalen via elektronische-communicatienetwerken.

Artikel 9 Opdrachten en prijsvragen op grond van internationale voorschriften

Deze richtlijn is niet van toepassing op opdrachten of prijsvragen die de aanbestedende dienst verplicht is te gunnen of te organiseren overeenkomstig andere aanbestedingsprocedures dan die van deze richtlijn, en waarin is voorzien bij:

(a) een overeenkomstig het Verdrag gesloten internationale overeenkomst tussen een

lidstaat en een of meer derde landen met betrekking tot werken, leveringen of diensten die bestemd zijn voor de gezamenlijke verwezenlijking of exploitatie van een project door de ondertekenende staten;

(b) een internationale overeenkomst betreffende de legering van strijdkrachten die

betrekking heeft op ondernemingen van een lidstaat of van een derde land;

(c) een bijzondere procedure van een internationale organisatie;

(d) aanbestedingsregels van een internationale organisatie of een internationale financiële instelling voor opdrachten of prijsvragen die volledig door deze organisatie of instelling worden gefinancierd; in het geval van opdrachten of prijsvragen die in aanzienlijke mate worden medegefinancierd door een internationale organisatie of internationale financiële instelling, komen de partijen overeen welke aanbestedingsprocedures moeten worden toegepast, voorzover deze in overeenstemming zijn met het Verdrag.

Alle overeenkomsten als bedoeld in punt a) van de eerste alinea worden gemeld aan de Commissie, die het Raadgevend Comité inzake overheidsopdrachten als bedoeld in artikel 91 kan raadplegen.

Artikel 10 Specifieke uitsluitingen voor overheidsopdrachten voor diensten

De richtlijn is niet van toepassing op overheidsopdrachten voor diensten:

(a) betreffende de verwerving of huur, ongeacht de financiële modaliteiten ervan, van

grond, bestaande gebouwen of andere onroerende zaken of betreffende de rechten hierop; de overeenkomsten betreffende financiële diensten die voorafgaand aan, gelijktijdig met of als vervolg op het koop- of huurcontract worden gesloten, zijn echter, ongeacht hun vorm, aan deze richtlijn onderworpen;

(b) betreffende de aankoop, de ontwikkeling, de productie of de coproductie van

programmamateriaal bestemd voor audiovisuele mediadiensten, die worden gegund door radio-omroeporganisaties, of overeenkomsten betreffende zendtijd die worden gegund aan aanbieders van audiovisuele mediadiensten;

(c) betreffende diensten van arbitrage en bemiddeling;

(d) inzake financiële diensten betreffende de uitgifte, de aankoop, de verkoop en de

overdracht van effecten of andere financiële instrumenten, in de zin van Richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad27, door de centrale banken verleende diensten en activiteiten die zijn uitgevoerd in het kader van de Europese faciliteit voor financiële stabiliteit;

(e) inzake arbeidsovereenkomsten;

(f) betreffende diensten van openbaar vervoer van passagiers over het spoor of per

metro.

Audiovisuele mediadiensten als bedoeld onder b) omvatten alle vormen van transmissie en distributie met behulp van een elektronisch netwerk.

Artikel 11 Betrekkingen tussen overheidsinstanties

1. Een opdracht die door een aanbestedende dienst wordt gegund aan een andere

rechtspersoon, valt buiten het toepassingsgebied van deze richtlijn wanneer aan de volgende cumulatieve voorwaarden is voldaan:

(a) de aanbestedende dienst oefent op de betrokken rechtspersoon toezicht uit

zoals op zijn eigen diensten;

(b) ten minste 90% van de activiteiten van deze rechtspersoon wordt uitgeoefend voor de controlerende aanbestedende dienst of voor andere rechtspersonen die door deze aanbestedende dienst worden gecontroleerd;

(c) er is geen privé-deelneming in de gecontroleerde rechtspersoon.

27 PB L 145 van 30.4.2004, blz. 1.

Een aanbestedende dienst wordt geacht op een rechtspersoon toezicht zoals op zijn eigen diensten uit te oefenen in de zin van de eerste alinea, onder a), wanneer hij zowel op strategische doelstellingen als belangrijke beslissingen van de gecontroleerde rechtspersoon een beslissende invloed uitoefent.

2. Lid 1 is eveneens van toepassing wanneer een gecontroleerde entiteit die een

aanbestedende dienst is, een opdracht gunt aan haar controlerende entiteit of aan een andere rechtspersoon die door dezelfde aanbestedende dienst wordt gecontroleerd, mits er geen privé-deelneming is in de rechtspersoon aan wie de overheidsopdracht wordt gegund.

3. Een aanbestedende dienst die geen toezicht over een rechtspersoon uitoefent in de

zin van lid 1, kan niettemin zonder de bepalingen van deze richtlijn toe te passen een opdracht gunnen aan een rechtspersoon die hij gezamenlijk met andere aanbestedende diensten controleert, wanneer aan de volgende voorwaarden is voldaan:

(a) de aanbestedende diensten oefenen op de betrokken rechtspersoon gezamenlijk

toezicht uit zoals op hun eigen diensten;

(b) ten minste 90% van de activiteiten van deze rechtspersoon wordt verricht voor de controlerende aanbestedende diensten of andere rechtspersonen die door dezelfde aanbestedende diensten worden gecontroleerd;

(c) er is geen privé-deelneming in de gecontroleerde rechtspersoon.

Voor de toepassing van punt a) worden aanbestedende diensten geacht gezamenlijk toezicht uit te oefenen over een rechtspersoon wanneer aan de volgende voorwaarden is voldaan:

(a) de besluitvormingsorganen van de gecontroleerde rechtspersoon zijn

samengesteld uit vertegenwoordigers van alle deelnemende aanbestedende diensten;

(b) deze aanbestedende diensten zijn in staat gezamenlijk beslissende invloed uit te

oefenen over de strategische doelstellingen en belangrijke beslissingen van de gecontroleerde rechtspersoon;

(c) de gecontroleerde rechtspersoon streeft geen andere belangen na dan die van de

met hem verbonden overheden;

(d) de gecontroleerde rechtspersoon haalt uit de overheidsopdrachten met de aanbestedende diensten geen andere winst dan een vergoeding van de reële kosten.

4. Een overeenkomst tussen twee of meer aanbestedende diensten wordt niet geacht een

overheidsopdracht te zijn in de zin van artikel 2, lid 6, van deze richtlijn wanneer aan de volgende cumulatieve voorwaarden is voldaan:

(a) de overeenkomst voorziet in een echte samenwerking tussen de deelnemende

aanbestedende diensten met de bedoeling hun taken van openbaar belang

gezamenlijk uit te oefenen, met wederzijdse rechten en verplichtingen voor de partijen;

(b) de overeenkomst berust alleen op overwegingen die verband houden met het

openbare belang;

(c) de deelnemende aanbestedende diensten behalen op de open markt niet meer dan 10% van de omzet uit de activiteiten die relevant zijn in het kader van de overeenkomst;

(d) de overeenkomst houdt geen andere financiële overdrachten tussen de

deelnemende aanbestedende diensten in dat die welke betrekking hebben op een vergoeding voor de reële kosten van de werken, leveringen of diensten;

(e) in geen van de betrokken aanbestedende diensten is sprake van deelneming van

particulieren.

5. De in de leden 1 tot en met 4 bedoelde afwezigheid van privé-deelneming wordt gecontroleerd bij de gunning van de opdracht of bij de sluiting van de overeenkomst.

De uitsluitingen waarin de leden 1 tot en met 4 voorzien, zijn niet langer van toepassing wanneer een privé-deelneming plaatsvindt, hetgeen als gevolg heeft dat de lopende opdrachten voor mededinging moeten worden opengesteld door middel van gewone aanbestedingsprocedures.

AFDELING 4

SPECIFIEKE SITUATIES

Artikel 12 Opdrachten die door aanbestedende diensten worden gesubsidieerd

Deze richtlijn is van toepassing op de gunning van de volgende opdrachten:

(a) opdrachten voor werken die voor meer dan 50% rechtstreeks door aanbestedende

diensten worden gesubsidieerd en waarvan de geraamde waarde, exclusief BTW, ten minste gelijk is aan 5 000 000 euro, wanneer deze opdrachten betrekking hebben op een van de volgende activiteiten:

(i) civieltechnische werkzaamheden in de zin van bijlage II,

(ii) bouwwerken voor ziekenhuizen, inrichtingen voor sportbeoefening, recreatie

en vrijetijdsbesteding, school- en universiteitsgebouwen en gebouwen met een administratieve bestemming;

(b) opdrachten voor diensten die voor meer dan 50% rechtstreeks door aanbestedende

diensten worden gesubsidieerd, waarvan de geraamde waarde, exclusief BTW, ten minste gelijk is aan 200 000 euro en die verband houden met een opdracht voor werken in de zin van a).

De aanbestedende diensten die de subsidies toekennen in de zin van de eerste alinea, onder a) en b), zorgen ervoor dat deze richtlijn wordt nageleefd wanneer zij deze opdrachten niet zelf gunnen of wanneer zij deze opdracht in naam van en voor rekening van andere instanties gunnen.

Artikel 13 Diensten voor onderzoek en ontwikkeling

1. Deze richtlijn is van toepassing op overheidsopdrachten voor diensten voor

onderzoek en ontwikkeling met CPV-referentienummers 73000000-2 tot en met 73436000-7, met uitzondering van 73200000-4, 73210000-7 of 73220000-0, mits aan de volgende voorwaarden is voldaan:

(a) de baten komen uitsluitend toe aan de aanbestedende dienst voor gebruik ervan

in de uitoefening van zijn eigen werkzaamheden,

(b) de verleende dienst wordt volledig door de aanbestedende dienst betaald.

Deze richtlijn is niet van toepassing op overheidsopdrachten voor diensten van onderzoek en ontwikkeling met CPV-referentienummers 73000000-2 tot en met 73436000-7, met uitzondering van 73200000-4, 73210000-7 of 73220000-0, wanneer niet is voldaan aan een van de voorwaarden als bedoeld in de eerste alinea, onder a) of b).

2. De Commissie is bevoegd overeenkomstig artikel 89 gedelegeerde handelingen tot

wijziging van de in lid 1 bedoelde CPV-referentienummers vast te stellen om rekening te houden met veranderingen in de CPV-nomenclatuur, mits deze wijzigingen niet tot gevolg hebben dat het toepassingsgebied van deze richtlijn wordt gewijzigd.

Artikel 14 Defensie en veiligheid

1. Overeenkomstig artikel 346 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese

Unie is deze richtlijn van toepassing op het gunnen van overheidsopdrachten en op prijsvragen op defensie- en veiligheidsgebied, met uitzondering van:

(a) opdrachten die binnen het toepassingsgebied van Richtlijn 2009/81/EG vallen;

(b) opdrachten waarop Richtlijn 2009/81/EG op grond van de artikelen 8, 12 en 13 van deze richtlijn niet van toepassing is.

2. Deze richtlijn is niet van toepassing op andere overheidsopdrachten en prijsvragen

dan die welke in lid 1 zijn genoemd, voorzover de bescherming van de essentiële veiligheidsbelangen van een lidstaat niet kan worden gewaarborgd in een aanbestedingsprocedure overeenkomstig deze richtlijn.

HOOFDSTUK II Algemene regels

Artikel 15 Beginselen van het gunnen van overheidsopdrachten

Aanbestedende diensten behandelen ondernemers op gelijke basis en zonder te discrimineren en handelen op transparante en evenredige wijze.

Overheidsopdrachten worden niet opgesteld met het doel om deze uit te sluiten van de werkingssfeer van de richtlijn of om de mededinging op kunstmatige wijze te beperken.

Artikel 16 Ondernemers

1. Ondernemers die krachtens de wetgeving van de lidstaat waarin zij zijn gevestigd,

gerechtigd zijn de betrokken verrichting uit te voeren, mogen niet worden afgewezen louter op grond van het feit dat zij krachtens de wetgeving van de lidstaat waarin de opdracht wordt gegund, hetzij een natuurlijke persoon, hetzij een rechtspersoon zouden moeten zijn.

Voor overheidsopdrachten voor diensten en werken alsmede voor overheidsopdrachten voor leveringen die bijkomende diensten of plaatsings- en installatiewerkzaamheden inhouden, kan van rechtspersonen echter worden geëist dat zij in de inschrijving of in de aanvraag tot deelneming de namen en de desbetreffende beroepskwalificaties vermelden van de personen die met de uitvoering van de opdracht worden belast.

2. Combinaties van ondernemers kunnen inschrijvingen indienen of zich als gegadigde

opgeven. De aanbestedende dienst stelt voor de deelneming van dergelijke combinaties geen specifieke voorwaarden vast die niet aan individuele gegadigden worden opgelegd. Voor de indiening van een inschrijving of een aanvraag tot deelneming kan de aanbestedende dienst van deze combinaties van ondernemers niet eisen dat zij een bepaalde rechtsvorm aannemen.

Aanbestedende diensten kunnen specifieke voorwaarden stellen voor de uitvoering van de opdracht door een combinatie, mits deze gerechtvaardigd zijn op basis van objectieve gronden en evenredig zijn. In deze voorwaarden kan van een combinatie worden geëist dat zij een bepaalde rechtsvorm aanneemt, wanneer de opdracht haar wordt gegund, voorzover deze verandering voor de bevredigende uitvoering van de opdracht noodzakelijk is.

Artikel 17 Voorbehouden opdrachten

De lidstaten kunnen het recht om deel te nemen aan aanbestedingsprocedures voorbehouden aan beschutte werkplaatsen en aan ondernemers die de maatschappelijke en professionele

integratie van gehandicapte en achtergestelde werknemers tot doel hebben, of de uitvoering van deze opdrachten voorbehouden in het kader van programma’s voor beschermde arbeid, mits meer dan 30% van de werknemers van deze werkplaatsen, ondernemingen of programma's gehandicapte of achtergestelde werknemers zijn.

In de oproep tot mededinging wordt naar deze bepaling verwezen.

Artikel 18 Vertrouwelijkheid

1. Tenzij in deze richtlijn of in het nationale recht inzake toegang tot informatie anders

is bepaald, en onverminderd de verplichtingen inzake bekendmaking van gegunde overheidsopdrachten en de informatieverstrekking aan gegadigden en inschrijvers overeenkomstig de artikelen 48 en 53 van deze richtlijn, maakt een aanbestedende dienst de informatie die hem door een ondernemer als vertrouwelijk is verstrekt, niet bekend; hieronder vallen met name, zonder daartoe beperkt te blijven, fabrieks- of bedrijfsgeheimen en de vertrouwelijke aspecten van inschrijvingen.

2. Een aanbestedende dienst kan een ondernemer eisen stellen die tot doel hebben de

vertrouwelijke aard van de informatie die hij beschikbaar stelt, gedurende de aanbestedingsprocedure te beschermen.

Artikel 19 Regels betreffende communicatiemiddelen

1. Uitgezonderd wanneer het gebruik van elektronische communicatiemiddelen

overeenkomstig de artikelen 32, 33, 34, 35, lid 4, 49, lid 2, of 51 van deze richtlijn verplicht is, kunnen aanbestedende diensten voor elke mededeling en uitwisseling van informatie kiezen tussen de volgende communicatiemiddelen:

(a) elektronische middelen overeenkomstig de leden 3, 4 en 5,

(b) brief of fax,

(c) telefoon in de gevallen en onder de omstandigheden genoemd in lid 6, of

(d) een combinatie van deze middelen.

De lidstaten kunnen in andere situaties dan die waarin de artikelen 32, 33, 34, 35, lid 2, 49, lid 2, of 51 van deze richtlijn voorzien, het gebruik van elektronische communicatiemiddelen verplicht stellen.

2. De gekozen communicatiemiddelen moeten algemeen beschikbaar zijn en mogen de

toegang van ondernemers tot de gunningsprocedure niet beperken.

Bij elke mededeling, uitwisseling en opslag van informatie zorgen de aanbestedende diensten ervoor dat de integriteit van de gegevens en de vertrouwelijkheid van de inschrijvingen en aanvragen tot deelneming gewaarborgd zijn. Zij nemen pas na het verstrijken van de uiterste termijn voor de indiening kennis van de inhoud van de inschrijvingen en van de aanvragen tot deelneming.

3. De voor mededelingen te gebruiken elektronische middelen en de technische kenmerken daarvan moeten niet-discriminerend en algemeen beschikbaar zijn alsmede interoperabel met algemeen gebruikte informatie- en communicatietechnologieën en mogen de toegang van ondernemers tot de aanbestedingsprocedure niet beperken. De technische details en kenmerken van de middelen voor elektronische ontvangst die in overeenstemming met de eerste alinea van dit lid worden geacht, zijn vastgesteld in bijlage IV.

De Commissie is bevoegd overeenkomstig artikel 89 gedelegeerde handelingen vast te stellen tot wijziging, ten gevolge van technische ontwikkelingen of om administratieve redenen, van de in bijlage IV vastgestelde technische details en kenmerken.

Om de interoperabiliteit van technische formaten en proces- en berichtnormen te waarborgen, met name in een grensoverschrijdende context, is de Commissie bevoegd overeenkomstig artikel 89 gedelegeerde handelingen vast te stellen om het gebruik van bepaalde technische normen verplicht te stellen, ten minste met betrekking tot het gebruik van elektronische inschrijving, elektronische catalogi en middelen voor elektronische authenticatie.

4. Aanbestedende diensten kunnen, wanneer noodzakelijk, het gebruik van niet

algemeen beschikbare middelen verplicht stellen, mits zij alternatieve toegangsmiddelen aanbieden.

Aanbestedende diensten worden geacht passende alternatieve toegangsmiddelen aan te bieden in de volgende situaties:

(a) zij bieden onbeperkte en volledige, rechtstreekse toegang met elektronische

middelen tot deze instrumenten vanaf de datum van de bekendmaking van de aankondiging in overeenstemming met bijlage IX of vanaf de datum van verzending van de uitnodiging tot bevestiging van belangstelling; de aankondiging of de uitnodiging tot bevestiging van belangstelling vermeldt het internetadres waar deze instrumenten toegankelijk zijn;

(b) zij zorgen ervoor dat inschrijvers die in een andere lidstaat dan die van de

aanbestedende dienst gevestigd zijn, toegang krijgen tot de aanbestedingsprocedure door gebruik van voorlopige tokens die zonder extra kosten online beschikbaar worden gesteld;

(c) zij ondersteunen een alternatief kanaal voor elektronische indiening van

inschrijvingen.

5. De volgende regels zijn van toepassing op middelen voor elektronische verzending en ontvangst van inschrijvingen, alsmede voor elektronische ontvangst van aanvragen tot deelneming:

(a) de belanghebbende partijen moeten kunnen beschikken over informatie

betreffende de specificaties voor de elektronische indiening van inschrijvingen en aanvragen tot deelneming, inclusief encryptie en tijdstempeldiensten;

(b) de middelen, methoden voor authenticatie en elektronische handtekeningen

voldoen aan de voorschriften van bijlage IV;

(c) de aanbestedende diensten bepalen het vereiste veiligheidsniveau voor de elektronische communicatiemiddelen die in de verschillende fasen van de specifieke aanbestedingsprocedure worden gebruikt; dit niveau is evenredig met de daaraan verbonden risico's;

(d) wanneer elektronische handtekeningen als omschreven in Richtlijn

1999/93/EG van het Europees Parlement en de Raad28 worden vereist, aanvaarden de aanbestedende diensten, zolang de handtekening geldig is, al dan niet met een veilig middel aangemaakte handtekeningen die gebaseerd zijn op een gekwalificeerd elektronisch certificaat, als bedoeld in de vertrouwenslijst waarin Beschikking 2009/767/EG van de Commissie29

voorziet, mits aan de volgende voorwaarden is voldaan:

(i) de aanbestedende diensten stellen het vereiste formaat voor geavanceerde handtekeningen vast op basis van de in Besluit 2011/130/EU30 van de Commissie vastgestelde formaten en voeren de nodige maatregelen in om deze formaten technisch te kunnen verwerken;

(ii) wanneer een inschrijving wordt ondertekend met ondersteuning van een

gekwalificeerd certificaat dat in de lijst van vertrouwde handtekeningen is opgenomen, mogen zij geen bijkomende eisen stellen die het gebruik van deze handtekeningen door inschrijvers kunnen belemmeren.

6. De volgende regels zijn van toepassing op de verzending van aanvragen tot

deelneming:

(a) aanvragen tot deelneming aan een procedure voor de gunning van een opdracht kunnen schriftelijk of telefonisch worden ingediend; in het laatste geval wordt een geschreven bevestiging gezonden voordat de voor ontvangst van de aanvraag gestelde termijn is verstreken;

(b) aanbestedende diensten kunnen eisen dat per fax ingediende aanvragen tot

deelneming per post of met elektronische middelen worden bevestigd, wanneer dat nodig is om over een wettig bewijs te beschikken.

Voor de toepassing van b) vermeldt de aanbestedende dienst in de aankondiging van de opdracht of in de uitnodiging tot bevestiging van belangstelling dat aanvragen tot deelneming per fax moeten worden ingediend en per post of met elektronische middelen moeten worden bevestigd, en vermeldt hij binnen welke termijn deze bevestiging moet worden verzonden.

7. De lidstaten zorgen ervoor dat uiterlijk twee jaar na de in artikel 92, lid 1, bepaalde

datum alle aanbestedingsprocedures uit hoofde van deze richtlijn worden verricht met gebruik van elektronische communicatiemiddelen, met name door elektronische inschrijving, overeenkomstig de voorschriften van dit artikel.

28 PB L 13 van 19.1.2000, blz. 12. 29 PB L 274 van 20.10.2009, blz. 36. 30 PB L 53 van 26.2.2011, blz. 66.

Deze verplichting is niet van toepassing wanneer het gebruik van elektronische middelen gespecialiseerde instrumenten of bestandsformaten zou vereisen die niet in alle lidstaten algemeen beschikbaar zijn in de zin van lid 3. Het staat aan de aanbestedende diensten die andere communicatiemiddelen voor de indiening van inschrijvingen gebruiken, in de aanbestedingsdocumenten aan te tonen dat het gebruik van elektronische middelen wegens de bijzondere aard van de met de ondernemers uit te wisselen informatie gespecialiseerde instrumenten of bestandsformaten vereist die niet algemeen beschikbaar zijn in alle lidstaten.

Aanbestedende diensten worden geacht gewettigde redenen te hebben om in aanbestedingsprocedure geen elektronische communicatiemiddelen te eisen in de volgende situaties:

(a) de omschrijving van de technische specificaties kan wegens de

gespecialiseerde aard van de aanbesteding niet worden weergegeven door middel van bestandsformaten die door algemeen gebruikte applicaties worden ondersteund;

(b) de applicaties voor ondersteuning van de bestandsformaten die geschikt zijn

voor de omschrijving van de technische specificaties, maken deel uit van een merkgebonden licentieregeling en kunnen niet beschikbaar worden gesteld voor downloads of gebruik op afstand door de aanbestedende dienst;

(c) de applicaties voor ondersteuning van de bestandsformaten die geschikt zijn

voor de omschrijving van de technische specificaties, gebruiken bestandsformaten die niet kunnen worden verwerkt door andere open of downloadbare toepassingen.

8. Aanbestedende diensten kunnen de voor de aanbestedingsprocedures verwerkte

elektronische gegevens gebruiken ter voorkoming, opsporing en verbetering van fouten die zich in elk stadium voordoen, door aangepaste instrumenten te ontwikkelen

Artikel 20 Nomenclaturen

1. Bij verwijzingen naar nomenclaturen met betrekking tot het gunnen van

overheidsopdrachten wordt gebruik gemaakt van de "Gemeenschappelijke Woordenlijst Overheidsopdrachten", hierna CPV (Common Procurement Vocabulary) genoemd, als vastgesteld bij Verordening (EG) nr. 2195/200231.

2. De Commissie is bevoegd overeenkomstig artikel 89 gedelegeerde handelingen vast

te stellen tot aanpassing van de in de bijlagen II en XVI gebruikte referentienummers wanneer veranderingen in de CPV-nomenclatuur moeten worden overgenomen in deze richtlijn en dit geen wijziging van het toepassingsgebied van deze richtlijn inhoudt.

31 PB L 340 van 16.12.2002, blz. 1.

Artikel 21 Belangenconflicten

1. De lidstaten stellen regels vast om belangenconflicten die bij de uitvoering van onder

deze richtlijn vallende aanbestedingsprocedures ontstaan, inclusief met betrekking tot het opzetten en voorbereiden van de procedure, het opstellen van de aanbestedingsdocumenten, de selectie van gegadigden en inschrijvers en de gunning van de opdracht, daadwerkelijk te voorkomen, vast te stellen en onmiddellijk te verhelpen, teneinde verstoring van de mededinging te voorkomen en een gelijke behandeling van alle inschrijvers te verzekeren.

Onder het begrip belangenconflict valt ten minste elke situatie waarin de in lid 2 bedoelde categorieën personen direct of indirect een privé-belang hebben bij het resultaat van de aanbestedingsprocedure, waardoor de indruk kan ontstaan dat zij worden gehinderd bij de onpartijdige en objectieve uitoefening van hun plichten.

Voor de toepassing van dit artikel zijn "privé-belangen" alle belangen in verband met familie, gevoelsleven, economie, politiek of andere belangen die zij delen met de gegadigden of de inschrijvers, met inbegrip van conflicterende beroepsbelangen.

2. De in lid 1 bedoelde regels zijn van toepassing op belangenconflicten waarbij ten

minste de volgende categorieën van personen betrokken zijn:

(a) personeelsleden van de aanbestedende dienst, aanbieders van aanbestedingsdiensten of personeelsleden van andere dienstverleners die bij de uitvoering van de aanbestedingsprocedure betrokken zijn;

(b) de voorzitter van de aanbestedende dienst en leden van de beslissingsorganen

van de aanbestedende dienst die zonder noodzakelijkerwijs bij de uitvoering van de aanbestedingsprocedure betrokken te zijn toch invloed kunnen uitoefenen op het resultaat van deze procedure.

3. De lidstaten waarborgen in het bijzonder dat:

(a) de in lid 2, onder a), bedoelde personeelsleden elk belangenconflict met

betrekking tot een van de gegadigden of inschrijver openbaar maken zodra zij kennis krijgen van een dergelijk conflict, om de aanbestedende dienst in staat te stellen deze situatie te verhelpen;

(b) gegadigden en inschrijvers bij de aanvang van de aanbestedingsprocedure een

verklaring indienen over het bestaan van bevoorrechte banden met de in lid 2, onder b), bedoelde personen, waardoor dezen in een situatie van belangenconflict kunnen terechtkomen; de aanbestedende dienst vermeldt in het in artikel 85 genoemde individuele verslag of een gegadigde of inschrijver een verklaring heeft ingediend.

In geval van belangenconflict neemt de aanbestedende dienst passende maatregelen. Deze maatregelen kunnen leiden tot de verwijdering van het desbetreffende personeelslid uit de betrokken aanbestedingsprocedure of tot een herschikking van de taken en verantwoordelijkheden van het personeelslid. Wanneer een belangenconflict niet daadwerkelijk met andere middelen kan worden verholpen, moet de betrokken gegadigde of inschrijver worden uitgesloten van de procedure.

Wanneer bevoorrechte banden worden vastgesteld, brengt de aanbestedende dienst de overeenkomstig artikel 84 aangewezen toezichtsinstantie onmiddellijk op de hoogte en neemt hij passende maatregelen om elke onrechtmatige invloed op het gunningsproces te voorkomen en een gelijke behandeling van de gegadigden en inschrijvers te verzekeren. Indien het belangenconflict niet daadwerkelijk met andere middelen kan worden verholpen, wordt de betrokken gegadigde of inschrijver uitgesloten van de procedure.

4. Alle maatregelen overeenkomstig dit artikel worden gedocumenteerd in het

individueel verslag als bedoeld in artikel 85.

Artikel 22 Onwettig gedrag

Gegadigden verstrekken bij de aanvang van de procedure een verklaring op erewoord luidens welke zij geen blijk geven of zullen geven van de volgende feiten:

(a) het onrechtmatig beïnvloeden van het besluitvormingsproces van de aanbestedende

dienst of het verkrijgen van vertrouwelijke informatie waardoor zij onrechtmatige voordelen uit de aanbestedingsprocedure kunnen halen;

(b) het sluiten van overeenkomsten met andere gegadigden en inschrijvers om de

concurrentie te verstoren, of;

(c) het opzettelijk verstrekken van misleidende informatie die een materiële invloed kan hebben op beslissingen inzake uitsluiting, selectie of gunning.

TITEL II OP OVERHEIDSOPDRACHTEN TOEPASSELIJKE

VOORSCHRIFTEN

HOOFDSTUK I Procedures

Artikel 23 Voorwaarden met betrekking tot de overeenkomst inzake overheidsopdrachten en andere

internationale overeenkomsten

1. Voorzover de bijlagen I, II, IV en V en de algemene opmerkingen bij aanhangsel 1 van de Europese Unie bij de overeenkomst inzake overheidsopdrachten en de andere door de Unie gesloten internationale overeenkomsten waardoor de Unie gebonden is, als vermeld in bijlage V van deze richtlijn, van toepassing zijn, geven aanbestedende diensten aan werken, leveringen, diensten en ondernemers van de ondertekenende partijen van deze overeenkomsten geen minder gunstige behandeling dan die welke zij aan werken, leveringen, diensten en ondernemers van de Unie geven. Door toepassing van deze richtlijn op ondernemers van de ondertekenende partijen bij deze overeenkomsten leven de aanbestedende diensten deze overeenkomsten na.

2. De Commissie is bevoegd om overeenkomstig artikel 89 gedelegeerde handelingen

vast te stellen tot wijziging van de lijst in bijlage V, wanneer dit noodzakelijk is ten gevolge van de sluiting van nieuwe internationale overeenkomsten of de wijziging van bestaande internationale overeenkomsten.

Artikel 24 Keuze van de procedures

1. Wanneer zij overheidsopdrachten voor werken, leveringen of diensten gunnen, passen aanbestedende diensten de nationale procedures toe die in overeenstemming met deze richtlijn zijn gebracht, mits onverminderd artikel 30 een oproep tot mededinging overeenkomstig deze richtlijn is bekendgemaakt.

De lidstaten bepalen dat aanbestedende diensten openbare of niet-openbare procedures kunnen toepassen, zoals geregeld bij deze richtlijn.

De lidstaten kunnen bepalen dat aanbestedende diensten innovatiepartnerschappen kunnen toepassen zoals geregeld bij deze richtlijn.

Zij kunnen ook bepalen dat aanbestedende diensten een procedure van gunning door onderhandelingen of een concurrentiegerichte dialoog kunnen toepassen in de volgende gevallen:

(a) met betrekking tot werken, wanneer de opdracht voor werken zowel het ontwerp als de uitvoering van werken in de zin van artikel 2, lid 8, tot doel heeft of wanneer onderhandelingen vereist zijn om de juridische of financiële voorwaarden van het project te bepalen;

(b) met betrekking tot overheidsopdrachten voor werken, voor werken die alleen

worden uitgevoerd met het oog op onderzoek of innovatie, proefneming of ontwikkeling en niet met het doel winst te boeken of de kosten voor onderzoek en ontwikkeling terug te verdienen;

(c) met betrekking tot opdrachten voor diensten of leveringen, wanneer de

technische specificaties niet met voldoende precisie kunnen worden opgesteld op basis van de normen, Europese technische goedkeuringen, gemeenschappelijke technische specificaties of technische referentiekaders in de zin van de punten 2 tot en met 5 van bijlage VIII;

(d) in geval van onregelmatige of onaanvaardbare inschrijvingen in de zin van

artikel 30, lid 2, onder a), naar aanleiding van een openbare of niet-openbare procedure;

(e) indien ten gevolge van specifieke omstandigheden die te maken hebben met de

aard of de complexiteit van de werken, leveringen of diensten of de hieraan verbonden risico's, de opdracht niet kan worden gegund zonder voorafgaande onderhandelingen.

De lidstaten kunnen besluiten de procedure van gunning door onderhandelingen, de concurrentiegerichte dialoog of het innovatiepartnerschap niet in nationale wetgeving om te zetten.

2. De oproep tot mededinging kan geschieden op een van de volgende manieren :

(a) door middel van een aankondiging van opdracht overeenkomstig artikel 47,

(b) door middel van een vooraankondiging overeenkomstig artikel 46, lid 2,

wanneer de opdracht wordt gegund door een lagere aanbestedende dienst in een niet-openbare procedure of een mededingingsprocedure van gunning door onderhandelingen.

In het onder b) genoemde geval worden ondernemers die hun belangstelling kenbaar hebben gemaakt na de bekendmaking van de vooraankondiging, uitgenodigd hun belangstelling schriftelijk te bevestigen door middel van een uitnodiging tot bevestiging van belangstelling overeenkomstig artikel 52.

3. De lidstaten kunnen bepalen dat aanbestedende diensten, alleen in de uitdrukkelijk in

artikel 30 vermelde specifieke gevallen en omstandigheden, een procedure voor gunning door onderhandelingen zonder bekendmaking van een aankondiging van opdracht kunnen toepassen.

Artikel 25 Openbare procedure

1. In openbare procedures kunnen alle belangstellende ondernemers inschrijven naar

aanleiding van een oproep tot mededinging.

De termijn voor de ontvangst van de inschrijvingen bedraagt minimaal 40 dagen, te rekenen vanaf de verzenddatum van de aankondiging van de opdracht.

De inschrijving gaat vergezeld van de gevraagde informatie voor de kwalitatieve selectie.

2. Wanneer de aanbestedende diensten een vooraankondiging bekend hebben gemaakt

die niet wordt gebruikt als een oproep tot mededinging, kan de minimale termijn voor ontvangst van inschrijvingen, als vastgesteld in de tweede alinea van lid 1 van dit artikel, worden verkort tot 20 dagen, mits aan beide volgende voorwaarden is voldaan:

(a) de kortere termijn is toegestaan mits de vooraankondiging alle informatie bevat

die voor de in bijlage VI, deel B, afdeling I, opgenomen aankondiging van de opdracht wordt geëist, voorzover deze informatie beschikbaar is op het tijdstip van bekendmaking van de vooraankondiging;

(b) deze vooraankondiging is minimaal 45 dagen en maximaal twaalf maanden

voor de verzenddatum van de aankondiging van de opdracht ter bekendmaking verzonden.

3. Wanneer het niet haalbaar blijkt de in lid 1, tweede alinea, vastgestelde termijnen in

acht te nemen wegens een door de aanbestedende dienst naar behoren gemotiveerde spoedsituatie, kan deze een termijn vaststellen die niet minder mag bedragen dan 20 dagen na de verzenddatum van de aankondiging van de opdracht.

4. De aanbestedende dienst kan de in lid 1, tweede alinea, vastgestelde termijn voor

ontvangst van inschrijvingen met vijf dagen verkorten wanneer hij ermee instemt dat inschrijvingen overeenkomstig artikel 19, leden 3, 4 en 5, met elektronische middelen worden ingediend.

Artikel 26 Niet-openbare procedure

1. In niet-openbare procedures kunnen alle ondernemers naar aanleiding van een

oproep tot mededinging een aanvraag tot deelneming indienen door de gevraagde informatie voor de kwalitatieve selectie te verstrekken.

De termijn voor de ontvangst van aanvragen tot deelneming bedraagt minimaal dertig dagen, te rekenen vanaf de verzenddatum van de aankondiging van de opdracht of, wanneer een vooraankondiging wordt gebruikt als een oproep tot mededinging, vanaf de verzenddatum van de uitnodiging tot bevestiging van belangstelling.

2. Alleen de ondernemers die na beoordeling van de gevraagde informatie door de aanbestedende dienst daartoe worden verzocht, kunnen een inschrijving indienen. Aanbestedende diensten kunnen overeenkomstig artikel 64 het aantal geschikte gegadigden beperken die tot deelneming aan de procedure worden uitgenodigd.

De termijn voor de ontvangst van inschrijvingen bedraagt minimaal 35 dagen, te rekenen vanaf de verzenddatum van de uitnodiging tot inschrijving.

3. Wanneer de aanbestedende diensten een vooraankondiging hebben bekendgemaakt

die niet wordt gebruikt als oproep tot mededinging, kan de termijn voor de ontvangst van inschrijvingen, als vastgesteld in lid 2, tweede alinea, van dit artikel, worden verkort tot 15 dagen, mits aan alle volgende voorwaarden is voldaan:

(a) de vooraankondiging bevat alle informatie die voor de in deel B, afdeling I,

van bijlage VI opgenomen aankondiging van de opdracht wordt geëist, voorzover die informatie beschikbaar is op het tijdstip dat de aankondiging wordt bekendgemaakt;

(b) deze vooraankondiging is minimaal 45 dagen en maximaal twaalf maanden

voor de verzenddatum van de aankondiging van opdracht ter bekendmaking verzonden.

4. Lagere aanbestedende diensten kunnen de termijn voor ontvangst van inschrijvingen

in onderling overleg tussen de aanbestedende dienst en de geselecteerde gegadigden vaststellen, mits alle gegadigden evenveel tijd krijgen om hun inschrijvingen voor te bereiden en in te dienen. Wanneer geen overeenstemming over de termijn voor de ontvangst van inschrijvingen kan worden bereikt, stelt de aanbestedende dienst een termijn vast die ten minste 10 dagen bedraagt, te rekenen vanaf de datum van de uitnodiging tot inschrijving.

5. De in lid 2 genoemde termijn voor de ontvangst van inschrijvingen kan met vijf

dagen worden verkort wanneer de aanbestedende dienst ermee instemt dat inschrijvingen met elektronische middelen worden ingediend overeenkomstig artikel 19, leden 3, 4 en 5.

6. Wanneer het niet haalbaar blijkt de in dit artikel vastgestelde termijnen in acht te

nemen wegens een door de aanbestedende dienst naar behoren gemotiveerde spoedsituatie, kan volgende termijnen vaststellen:

(a) een termijn voor ontvangst van aanvragen tot deelneming van minimaal vijftien

dagen, te rekenen vanaf de verzenddatum van de aankondiging van de opdracht;

(b) een termijn voor ontvangst van inschrijvingen van minimaal tien dagen, te

rekenen vanaf de datum waarop de uitnodiging tot inschrijving is verzonden.

Artikel 27 Mededingingsprocedure van gunning door onderhandelingen

1. Bij mededingingsprocedures van gunning door onderhandelingen mogen alle

ondernemers een verzoek tot deelneming indienen naar aanleiding van een oproep tot

mededinging door de gevraagde informatie voor de kwalitatieve selectie te verstrekken.

In de aankondiging van de opdracht of in de uitnodiging tot bevestiging van belangstelling geven de aanbestedende diensten een beschrijving van de opdracht en de minimumeisen en vermelden zij de gunningscriteria zodat ondernemers kennis kunnen nemen van de aard en het toepassingsgebied van de aanbesteding en kunnen besluiten al dan niet om deelneming aan de onderhandelingen te verzoeken. De aanbestedende diensten vermelden in de technische specificaties welke delen daarvan de minimumeisen vormen.

De termijn voor de ontvangst van aanvragen tot deelneming bedraagt minimaal 30 dagen, te rekenen vanaf de verzenddatum van de aankondiging van de opdracht of, ingeval een vooraankondiging als een oproep tot mededinging wordt gebruikt, vanaf de verzenddatum van de uitnodiging tot bevestiging van belangstelling. De termijn voor de ontvangst van inschrijvingen bedraagt minimaal 30 dagen, te rekenen vanaf de verzenddatum van de uitnodiging. Artikel 26, leden 3 tot en met 6, is van toepassing.

2. Alleen ondernemers die na de beoordeling van de gevraagde informatie daartoe door

de aanbestedende diensten worden aangezocht, kunnen schriftelijk een inschrijving indienen. Deze inschrijving vormt de basis voor daaropvolgende onderhandelingen. Aanbestedende diensten kunnen overeenkomstig artikel 64 het aantal geschikte gegadigden beperken die tot deelneming aan de procedure worden uitgenodigd.

3. De aanbestedende diensten onderhandelen met de inschrijvers over de ingediende

inschrijvingen om de inhoud van de offertes te verbeteren teneinde deze beter te doen aansluiten bij de gunningscriteria en de in de tweede alinea van lid 1 bedoelde minimumeisen.

In de loop van de onderhandelingen mag geen verandering worden aangebracht in de volgende elementen:

(a) de beschrijving van de opdracht;

(b) de delen van de technische specificaties die de minimumeisen vormen;

(c) de gunningscriteria.

4. Tijdens de onderhandelingen waarborgen de aanbestedende diensten de gelijke behandeling van alle inschrijvers. Daartoe verstrekken zij geen informatie op discriminerende wijze die bepaalde inschrijvers kan bevoordelen boven andere. Zij zien er in het bijzonder op toe dat alle inschrijvers waarvan de inschrijvingen niet overeenkomstig lid 5 zijn uitgeschakeld, schriftelijk op de hoogte worden gesteld van elke andere wijziging dan van de minimumeisen die in de technische specificaties is aangebracht, en wel op tijdige wijze zodat die inschrijvers hun inschrijvingen naar aanleiding van deze wijzigingen desgewenst kunnen aanpassen en opnieuw indienen.

De aanbestedende diensten mogen de voorgestelde oplossingen of andere door een deelnemer aan de onderhandelingen verstrekte vertrouwelijke inlichtingen niet zonder zijn instemming aan de andere deelnemers bekendmaken. Deze instemming mag niet de vorm van een algemene ontheffing aannemen maar wordt verleend onder

verwijzing naar de beoogde bekendmaking van specifieke oplossingen of andere vertrouwelijke informatie.

5. Mededingingsprocedures van gunning door onderhandelingen kunnen in

opeenvolgende fasen verlopen zodat het aantal inschrijvingen waarover moet worden onderhandeld wordt beperkt aan de hand van de gunningscriteria die in de aankondiging van de opdracht, de uitnodiging tot bevestiging van belangstelling of de aanbestedingsdocumenten zijn vermeld. De aanbestedende diensten geven in de aankondiging van de opdracht, de uitnodiging tot bevestiging van belangstelling of de aanbestedingsdocumenten aan of zij van deze mogelijkheid gebruik zullen maken.

6. Wanneer de aanbestedende dienst voornemens is de onderhandelingen af te sluiten,

stelt hij de resterende inschrijvers daarvan in kennis en stelt hij een gemeenschappelijke termijn vast voor de indiening van eventuele nieuwe of aangepaste inschrijvingen. De aanbestedende dienst beoordeelt de aldus bedongen inschrijvingen aan de hand van de aanvankelijk vermelde gunningscriteria en gunt de opdracht overeenkomstig de artikelen 66 tot en met 69.

Artikel 28 Concurrentiegerichte dialoog

1. Bij concurrentiegerichte dialogen mogen alle ondernemers verzoeken om

deelneming indienen naar aanleiding van een oproep tot mededinging door de gevraagde informatie voor de kwalitatieve selectie te verstrekken.

De termijn voor de ontvangst van aanvragen tot deelneming bedraagt minimaal 30 dagen, te rekenen vanaf de verzenddatum van de aankondiging van de opdracht.

Alleen ondernemers die na de beoordeling van de gevraagde informatie daartoe door de aanbestedende diensten worden aangezocht, kunnen aan de dialoog deelnemen. Aanbestedende diensten kunnen overeenkomstig artikel 64 het aantal geschikte gegadigden beperken die tot deelneming aan de procedure worden uitgenodigd. De gunning van de opdracht geschiedt alleen op basis van het gunningscriterium van de economisch voordeligste inschrijving overeenkomstig artikel 66, lid 1, onder a).

2. De aanbestedende diensten maken hun behoeften en eisen bekend in de aankondiging

van de opdracht en vermelden deze behoeften en eisen in de aankondiging en/of in een beschrijvend document. Tegelijkertijd vermelden zij in dezelfde documenten de gekozen gunningscriteria.

3. De aanbestedende diensten openen met de overeenkomstig de toepasselijke

bepalingen van de artikelen 54 tot en met 65 geselecteerde gegadigden een dialoog met het doel na te gaan en te bepalen welke middelen het meest geschikt zijn om aan hun behoeften te voldoen. Tijdens deze dialoog kunnen zij met de geselecteerde gegadigden alle aspecten van de opdracht bespreken.

Tijdens de dialoog waarborgen de aanbestedende diensten de gelijke behandeling van alle inschrijvers. Hiertoe verstrekken zij geen informatie op discriminerende wijze die bepaalde inschrijvers kan bevoordelen boven andere.

De aanbestedende diensten mogen de voorgestelde oplossingen of andere door een deelnemer aan de dialoog verstrekte vertrouwelijke inlichtingen niet zonder zijn instemming aan de andere deelnemers bekendmaken. Een dergelijke instemming mag niet de vorm aannemen van een algemene ontheffing, maar wordt verleend onder verwijzing naar de beoogde bekendmaking van specifieke oplossingen of andere vertrouwelijke informatie.

4. Concurrentiegerichte dialogen kunnen in opeenvolgende fasen verlopen, zodat het

aantal in de dialoogfase te bespreken oplossingen kan worden beperkt op basis van de gunningscriteria die in de aankondiging van de opdracht of in het beschrijvende document zijn vermeld. De aanbestedende diensten geven in de aankondiging van de opdracht of het beschrijvende document aan of zij van deze mogelijkheid gebruik zullen maken.

5. De aanbestedende dienst zet de dialoog voort tot hij kan aangeven welke oplossing of

oplossingen aan zijn behoeften kan of kunnen voldoen.

6. Nadat de aanbestedende diensten de dialoog voor beëindigd hebben verklaard en de deelnemers daarvan op de hoogte hebben gesteld, verzoeken zij de deelnemers hun definitieve inschrijvingen in te dienen op basis van de tijdens de dialoog voorgelegde en gespecificeerde oplossing of oplossingen. Deze inschrijvingen bevatten alle vereiste en noodzakelijke elementen voor de uitvoering van het project.

7. De aanbestedende diensten beoordelen de ontvangen inschrijvingen op basis van de

in de aankondiging van de opdracht of het beschrijvend document vastgestelde gunningscriteria.

Zo nodig kan de aanbestedende dienst, met het oog op de definitieve vaststelling van de financiële verbintenissen of andere voorwaarden van de opdracht, over de definitieve voorwaarden van de opdracht onderhandelen met de inschrijver die overeenkomstig artikel 66, lid 1, onder a) als de economisch meest voordelige is aangewezen, mits deze onderhandelingen de inhoudelijke aspecten van de inschrijving of van de overheidsopdracht, met inbegrip van de in de aankondiging van de opdracht of het beschrijvend document vermelde behoeften en eisen, ongewijzigd laten en niet kunnen leiden tot concurrentievervalsing of discriminatie.

8. De aanbestedende diensten kunnen voorzien in prijzengeld of uitkeringen voor de

deelnemers van de dialoog.

Artikel 29 Innovatiepartnerschap

1. Bij innovatiepartnerschappen kunnen alle ondernemers naar aanleiding van een

aankondiging van opdracht een aanvraag tot deelneming indienen om een gestructureerd partnerschap aan te gaan voor de ontwikkeling van innovatieve werken, leveringen of diensten en de daaropvolgende aankoop van de daaruit resulterende werken, leveringen of diensten, mits deze overeenstemmen met de afgesproken prestatie- en prijsniveaus..

2. Het partnerschap wordt gestructureerd in fasen die elkaar opvolgen in een reeks van

stappen in het onderzoeks- en innovatieproces, eventueel tot aan de fabricage van de

geleverde goederen of de verstrekking van de diensten. Het partnerschap bepaalt door de partner te bereiken tussentijdse streefdoelen en voorziet in betaling van de vergoeding in passende termijnen. Op basis van deze streefdoelen kan de aanbestedende dienst na elke fase besluiten het partnerschap op te zeggen en voor de resterende fasen een nieuwe aanbestedingsprocedure op te zetten, mits hij daarvoor de betrokken intellectuele-eigendomsrechten heeft verkregen.

3. De opdracht wordt gegund volgens de regels voor de mededingingsprocedure van

gunning door onderhandelingen als bedoeld in artikel 27.

Bij de selectie van gegadigden besteden de aanbestedende diensten bijzondere aandacht aan criteria betreffende de capaciteiten en de ervaring van de inschrijvers op het gebied van onderzoek en ontwikkeling of de ontwikkeling van innovatieve oplossingen. Zij kunnen in overeenstemming met artikel 64 het aantal geschikte gegadigden beperken die tot deelneming aan de procedure worden uitgenodigd.

Alleen de ondernemers die na beoordeling van de gevraagde informatie door de aanbestedende dienst daartoe worden uitgenodigd, kunnen projecten voor onderzoek en ontwikkeling indienen die voldoen aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde behoeften en waaraan niet door bestaande oplossingen kan worden voldaan. De gunning van de opdracht geschiedt uitsluitend op basis van het criterium van de economisch meest voordelige inschrijving in overeenstemming met artikel 66, lid 1, onder a).

4. De structuur van het partnerschap en in het bijzonder de duur en de waarde van de

verschillende fasen weerspiegelen de graad van innovatie van de voorgestelde oplossing en de reeks van onderzoeks- en innovatieactiviteiten die vereist zijn voor de ontwikkeling van een innovatieve en nog niet op de markt beschikbare oplossing. De waarde en de looptijd van een opdracht voor de aankoop van de daaruit voortvloeiende werken, leveringen of diensten blijven binnen passende grenzen, rekening houdend met de noodzaak om de gemaakte kosten, inclusief voor de ontwikkeling van een innovatieve oplossing, terug te verdienen en te voorzien in een passende winst.

Aanbestedende diensten maken geen gebruik van innovatiepartnerschappen om de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen.

Artikel 30 Gebruik van de procedure van gunning door onderhandelingen zonder bekendmaking van een

aankondiging van opdracht

1. De lidstaten kunnen bepalen dat aanbestedende diensten uitsluitend in de gevallen als bepaald in de leden 2 tot en met 5 voor het gunnen van overheidsopdrachten gebruik kunnen maken van een procedure van gunning door onderhandelingen zonder voorafgaande bekendmaking.

2. In de procedure van gunning door onderhandelingen zonder voorafgaande

bekendmaking voor overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten kan worden voorzien in een van de volgende gevallen:

(a) wanneer in het kader van een openbare of niet-openbare procedure geen of geen geschikte inschrijvingen of geen aanvragen tot deelneming zijn ingediend, mits de oorspronkelijke voorwaarden van de opdracht niet wezenlijk worden gewijzigd en aan de Commissie of de overeenkomstig artikel 84 aangewezen nationale toezichtsinstantie op hun verzoek een verslag wordt overgelegd;

(b) wanneer de aanbesteding de creatie of de verkrijging van een kunstwerk tot

doel heeft;

(c) wanneer de werken, leveringen of diensten alleen door een bepaalde ondernemer kunnen worden verricht om een van de volgende redenen:

(i) het ontbreken van mededinging om technische redenen;

(ii) de bescherming van octrooien, auteursrechten of andere intellectuele-

eigendomsrechten;

(iii) de bescherming van andere exclusieve rechten.

Deze uitzondering geldt alleen wanneer er geen redelijk alternatief of substituut bestaat en het ontbreken van mededinging niet het resultaat is van een kunstmatige vernauwing van de parameters van de aanbesteding;

(d) in strikt noodzakelijke gevallen waarin dringende spoed, voortvloeiende uit

overmacht, het onmogelijk maakt de gestelde termijnen voor openbare procedures, niet-openbare procedures en procedures van gunning door onderhandelingen met voorafgaande oproep tot mededinging in acht te nemen. De ter rechtvaardiging van de dwingende spoed ingeroepen omstandigheden mogen in geen geval aan de aanbestedende diensten te wijten zijn;

Voor de toepassing van a) wordt een inschrijving geacht niet geschikt te zijn wanneer:

– zij onregelmatig of onaanvaardbaar is, en

– zij volkomen irrelevant is ten aanzien van de opdracht en niet voldoet aan de

behoeften van de aanbestedende dienst zoals aangegeven in de aanbestedingsdocumenten.

Inschrijvingen worden met name geacht onregelmatig te zijn wanneer zij niet overeenstemmen met de aanbestedingsdocumenten of wanneer de aangeboden prijzen afgeschermd zijn van de normale marktwerking.

Inschrijvingen worden met name geacht onaanvaardbaar te zijn in de volgende gevallen:

(a) zij zijn laattijdig binnengekomen;

(b) zij zijn ingediend door inschrijvers die niet over de vereiste kwalificaties

beschikken;

(c) de prijs overschrijdt het door de aanbestedende dienst begrote bedrag als vastgesteld vóór de aanvang van de aanbestedingsprocedure; de voorafgaande vaststelling van de begroting moet schriftelijk gedocumenteerd zijn;

(d) de inschrijvingen zijn abnormaal laag bevonden overeenkomstig artikelzij zijn

abnormaal laag bevonden overeenkomstig artikel 69.

3. In de procedure van gunning door onderhandelingen zonder bekendmaking van een aankondiging van opdracht kan worden voorzien voor overheidsopdrachten voor leveringen:

(a) wanneer het producten betreft die uitsluitend voor onderzoek, proefneming,

studie of ontwikkeling worden vervaardigd; deze bepaling geldt niet voor de productie in grote hoeveelheden met het doel de commerciële haalbaarheid van het product vast te stellen of de kosten van onderzoek en ontwikkeling te dekken;

(b) voor aanvullende leveringen door de oorspronkelijke leverancier die bestemd

zijn hetzij voor de gedeeltelijke vernieuwing van veelvuldig gebruikte leveringen of installaties, hetzij voor de uitbreiding van bestaande leveringen of installaties, indien verandering van leverancier de aanbestedende dienst ertoe zou verplichten apparatuur aan te schaffen met andere technische eigenschappen, zodat incompatibiliteit ontstaat of zich onevenredige technische moeilijkheden bij het gebruik en het onderhoud voordoen; de looptijd van deze opdrachten en nabestellingen mag in de regel drie jaar niet overschrijden;

(c) voor leveringen die genoteerd en aangekocht worden op een grondstoffenmarkt

of op andere soortgelijke markten zoals de handel in elektriciteit;

(d) voor aankopen van leveringen onder bijzonder voordelige voorwaarden, hetzij bij een leverancier die zijn handelsactiviteiten staakt, hetzij bij de curator of vereffenaar in geval van een faillissement, een gerechtelijk akkoord of een soortgelijke procedure van het nationale recht.

4. Van de procedure van gunning door onderhandelingen zonder bekendmaking van

een aankondiging van opdracht kan gebruik worden gemaakt voor overheidsopdrachten voor diensten, wanneer de opdracht voortvloeit uit een overeenkomstig deze richtlijn georganiseerde prijsvraag en volgens de toepasselijke voorschriften moet worden gegund aan de winnaar of aan één van de winnaars van die prijsvraag; in het laatstgenoemde geval moeten alle winnaars tot deelneming aan de onderhandelingen worden uitgenodigd.

5. Van de procedure van gunning door onderhandelingen zonder bekendmaking van

een aankondiging van opdracht kan gebruik worden gemaakt voor nieuwe werken of diensten bestaande uit de herhaling van soortgelijke werken of diensten die door dezelfde aanbestedende diensten aan de met een vroegere opdracht belaste dienstverlener zijn toevertrouwd, mits deze werken of diensten overeenstemmen met een basisproject dat het voorwerp vormde van een overeenkomstig artikel 24, lid 1, bedoelde procedures geplaatste eerste opdracht. Het basisproject dient de omvang van de aanvullende werken of diensten evenals de voorwaarden waaronder deze worden gegund, te vermelden.

Bij de oproep tot mededinging voor de aanbesteding van het eerste project wordt aangekondigd dat deze procedure kan worden toegepast en het geraamde totaalbedrag voor de daaropvolgende werken moet door de aanbestedende diensten in aanmerking worden genomen voor de toepassing van de artikel 4.

Van deze procedure kan slechts gedurende een periode van drie jaar volgende op de oorspronkelijke opdracht gebruik worden gemaakt.

HOOFDSTUK II

Technieken en instrumenten voor elektronische en geaggregeerde overheidsopdrachten

Artikel 31 Raamovereenkomsten

1. Aanbestedende diensten kunnen raamovereenkomsten sluiten, mits zij de in deze

richtlijn voorgeschreven procedures toepassen.

Een raamovereenkomst is een overeenkomst tussen een of meer aanbestedende diensten en een of meer ondernemers met het doel gedurende een bepaalde periode de voorwaarden inzake te gunnen opdrachten vast te leggen, met name wat betreft de prijs en, in voorkomend geval, de beoogde hoeveelheid.

De looptijd van een raamovereenkomst mag niet langer zijn dan vier jaar, behalve in uitzonderingsgevallen die behoorlijk gemotiveerd zijn met name op grond van het voorwerp van de raamovereenkomst.

2. Opdrachten die gebaseerd zijn op een raamovereenkomst, worden gegund volgens de

procedures waarin dit lid en de leden 3 en 4 voorzien.

De procedures kunnen alleen worden toegepast tussen de aanbestedende diensten die duidelijk daarvoor zijn aangewezen in de oproep tot mededinging of in de uitnodiging tot bevestiging van belangstelling, en de ondernemers die oorspronkelijk partij waren bij de raamovereenkomst.

In opdrachten die op een raamovereenkomst zijn gebaseerd, mogen in geen geval wezenlijke wijzigingen worden aangebracht met betrekking tot in de raamovereenkomst gestelde voorwaarden, met name in het in lid 3 bedoelde geval.

Aanbestedende diensten mogen geen oneigenlijk gebruik van raamovereenkomsten maken of mogen deze niet gebruiken om de mededinging te hinderen, te beperken of te vervalsen.

3. Wanneer een raamovereenkomst met één enkele ondernemer wordt gesloten, worden

de op die raamovereenkomst gebaseerde opdrachten gegund volgens de in de raamovereenkomst gestelde voorwaarden.

Voor de gunning van dergelijke opdrachten kunnen de aanbestedende diensten de ondernemer die partij is bij de raamovereenkomst, schriftelijk raadplegen en hem indien nodig verzoeken zijn inschrijving aan te vullen.

4. Wanneer een raamovereenkomst met meer dan één ondernemer wordt gesloten, kan

dit geschieden op een van de twee volgende wijzen:

(a) volgens de voorwaarden van de raamovereenkomst, zonder de opdracht opnieuw voor mededinging open te stellen, wanneer wordt voorzien in alle voorwaarden met betrekking tot de verrichting van de betrokken werken, leveringen of diensten alsmede in de objectieve voorwaarden ter bepaling van de ondernemers die als partij bij de raamovereenkomst deze zullen uitvoeren; laatstgenoemde voorwaarden worden vermeld in de aanbestedingsdocumenten;

(b) wanneer in de raamovereenkomst niet is voorzien in alle voorwaarden met

betrekking tot de verrichting van de werken, leveringen of diensten, door de opdracht opnieuw voor mededinging open te stellen voor de ondernemers die partij zijn bij de raamovereenkomst.

5. De in lid 4, onder b), bedoelde mededinging geschiedt onder dezelfde voorwaarden

als die welke voor de gunning van de raamovereenkomst gelden en, wanneer passend, volgens nadere voorwaarden met betrekking tot de specificaties van de raamovereenkomst, in overeenstemming met de volgende procedure:

(a) voor elke te gunnen opdracht raadplegen de aanbestedende diensten schriftelijk

de ondernemers die in staat zijn de opdracht uit te voeren;

(b) de aanbestedende diensten stellen een voldoende lange termijn vast voor de indiening van inschrijvingen voor elke specifieke opdracht, rekening houdend met elementen zoals de complexiteit van het voorwerp van de opdracht en de nodige tijd voor de toezending van de inschrijvingen;

(c) de inschrijvingen worden schriftelijk ingediend en de inhoud ervan wordt niet

vrijgegeven totdat de gestelde indieningstermijn is verstreken;

(d) de aanbestedende diensten gunnen elke opdracht aan de inschrijver die op grond van de in de specificaties van de raamovereenkomst vastgestelde gunningscriteria de beste inschrijving heeft ingediend.

Artikel 32 Dynamische aankoopsystemen

1. Voor aankopen voor courant gebruik, waarvan de kenmerken wegens de algemene

beschikbaarheid op de markt voldoen aan hun behoeften, kunnen de aanbestedende dienstengebruik maken van een dynamisch aankoopsysteem. Het dynamisch aankoopsysteem wordt beheerd als een volledig elektronisch proces, dat gedurende de gehele looptijd openstaat voor elke ondernemer die voldoet aan de selectiecriteria.

2. Voor de gunning van opdrachten in een dynamisch aankoopsysteem volgen

aanbestedende diensten de regels van de niet-openbare procedure. Alle gegadigden die aan de selectiecriteria voldoen, worden tot het systeem toegelaten; het aantal tot

het systeem toe te laten gegadigden wordt niet beperkt overeenkomstig artikel 64. Voor alle communicatie in het kader van een dynamisch aankoopsysteem wordt alleen gebruik gemaakt van elektronische middelen overeenkomstig artikel 19, leden 2 tot en met 6.

3. Voor de gunning van opdrachten in een dynamisch aankoopsysteem gaan de

aanbestedende diensten te werk als volgt:

(a) zij publiceren een oproep tot mededinging en geven daarbij aan dat het om een dynamisch aankoopsysteem gaat;

(b) in de specificaties vermelden zij ten minste de aard en de geraamde

hoeveelheid van de beoogde aankopen, alsmede alle nodige informatie omtrent het aankoopsysteem, de gebruikte elektronische apparatuur en de nadere technische bepalingen en specificaties voor de verbinding;

(c) zij bieden gedurende de gehele looptijd van het systeem onbeperkte en

volledige rechtstreekse toegang tot de specificaties en tot alle aanvullende documenten overeenkomstig artikel 51.

4. De aanbestedende diensten verlenen elke ondernemer tijdens de gehele looptijd van

het dynamische aankoopsysteem de mogelijkheid te verzoeken om deelneming aan het systeem onder de voorwaarden van lid 2. Zij verrichten hun beoordeling van deze verzoeken volgens de selectiecriteria binnen 10 werkdagen volgend op de ontvangst.

De aanbestedende diensten melden de in de eerste alinea bedoelde ondernemer zo spoedig mogelijk of hij al dan niet tot het dynamisch aankoopsysteem is toegelaten.

5. De aanbestedende diensten nodigen overeenkomstig artikel 52 alle gekwalificeerde

deelnemers uit om in te schrijven voor elke specifieke gunning in het dynamisch aankoopsysteem.

Zij gunnen de opdracht aan de inschrijver die de beste inschrijving heeft ingediend op basis van de gunningscriteria als bepaald in de aankondiging van de opdracht voor het dynamisch aankoopsysteem, of wanneer een vooraankondiging wordt gebruikt als oproep tot mededinging, in de uitnodiging tot bevestiging van belangstelling. Deze criteria kunnen in voorkomend geval worden toegelicht in de uitnodiging tot inschrijving.

6. De aanbestedende diensten vermelden de looptijd van het dynamisch

aankoopsysteem in de oproep tot mededinging. Zij brengen de Commissie op de hoogte van elke verandering in looptijd, met gebruik van de volgende standaardformulieren:

(a) wanneer de looptijd wordt gewijzigd zonder dat het systeem wordt beëindigd,

het formulier dat aanvankelijk is gebruikt voor de oproep tot mededinging voor het dynamisch aankoopsysteem;

(b) wanneer het systeem wordt beëindigd, een aankondiging van gegunde opdracht

als bedoeld in artikel 48.

7. Aan de betrokken ondernemers of partijen bij het dynamisch aankoopsysteem mogen geen kosten in rekening worden gebracht.

Artikel 33 Elektronische veilingen

1. De aanbestedende diensten kunnen elektronische veilingen gebruiken waarin nieuwe,

verlaagde prijzen, en/of nieuwe waarden voor bepaalde elementen van de inschrijvingen worden voorgesteld.

Hiertoe gebruiken aanbestedende diensten een zich herhalend elektronisch proces (elektronische veiling) dat plaatsvindt na de eerste volledige beoordeling van de inschrijvingen en dat hun klassering op basis van automatische beoordelingsmethoden mogelijk maakt.

2. Bij openbare en niet-openbare procedures of bij mededingingsprocedures van

gunning door onderhandelingen kunnen de aanbestedende diensten besluiten de gunning van een opdracht te laten voorafgaan door een elektronische veiling, wanneer de specificaties nauwkeurig kunnen worden vastgesteld.

Onder dezelfde voorwaarden kan een elektronische veiling worden gebruikt bij het opnieuw tot mededinging oproepen van de partijen bij een raamovereenkomst, als bedoeld in artikel 31, lid 4, onder b), alsmede bij de oproep tot mededinging voor opdrachten die worden gegund in het kader van het dynamisch aankoopsysteem als bedoeld in artikel 32.

3. De elektronische veiling heeft betrekking op een van de volgende criteria:

(a) alleen de prijzen, wanneer de opdracht wordt gegund op basis van de laagste

prijs;

(b) de prijzen en/of de nieuwe waarden van de elementen van de inschrijvingen als aangegeven in de specificaties, wanneer de opdracht wordt gegund op basis van de economisch meest voordelige inschrijving.

4. De aanbestedende diensten die een elektronische veiling houden, maken daarvan

melding in de aankondiging van de opdracht of in de uitnodiging tot bevestiging van belangstelling. De specificaties bevatten ten minste de in bijlage VII genoemde informatie.

5. Alvorens tot de elektronische veiling over te gaan, verrichten de aanbestedende

diensten een eerste volledige beoordeling van de inschrijvingen aan de hand van het gunningscriterium of de gunningscriteria en de weging die daartoe is vastgesteld.

Een inschrijving wordt geacht ontvankelijk te zijn wanneer zij is ingediend door een gekwalificeerde inschrijver en overeenstemt met de technische specificaties.

Alle inschrijvers die een ontvankelijke inschrijving hebben ingediend, worden tegelijkertijd via elektronische weg uitgenodigd om aan de elektronische veiling deel te nemen, door op het vermelde tijdstip overeenkomstig de in de uitnodiging vermelde instructies gebruik te maken van de verbindingen. De elektronische veiling

kan in een aantal opeenvolgende fasen verlopen. Zij vangt op zijn vroegst twee werkdagen na de datum van verzending van de uitnodigingen aan.

6. Wanneer voor de gunning het criterium van de economisch meest voordelige

inschrijving wordt gehanteerd, gaat de uitnodiging vergezeld van het resultaat van de volledige beoordeling van de betrokken inschrijving, uitgevoerd overeenkomstig de in artikel 66, lid 5, eerste alinea, bedoelde weging.

De uitnodiging vermeldt eveneens de wiskundige formule die tijdens de elektronische veiling zal worden gebruikt om de automatische herklasseringen te bepalen op basis van de ingediende nieuwe prijzen en/of nieuwe waarden. Deze formule houdt rekening met het gewicht dat aan alle vastgestelde criteria is toegekend om de economisch voordeligste inschrijving te bepalen, zoals in de aankondiging van de opdracht of het bestek is aangegeven. Daartoe moeten eventuele marges vooraf in een bepaalde waarde worden uitgedrukt.

Wanneer varianten zijn toegestaan, moeten voor elke variant afzonderlijke formules worden verstrekt.

7. In elke fase van de elektronische veiling verstrekken de aanbestedende diensten aan

alle inschrijvers ten minste voldoende informatie om hen in staat te stellen op elk moment hun respectieve klassering te kennen en kunnen zij ook andere informatie betreffende andere ingediende prijzen of waarden verstrekken indien dit vooraf is vermeld; zij kunnen voorts op ieder ogenblik meedelen hoeveel inschrijvers aan een specifieke fase van de veiling deelnemen. Zij mogen echter hoe dan ook in geen enkele fase van de elektronische veiling de identiteit van de inschrijvers bekendmaken.

8. De aanbestedende diensten kunnen de elektronische veiling op een of meer van de

onderstaande wijzen afsluiten:

(a) op het vooraf aangegeven tijdstip;

(b) wanneer zij geen nieuwe prijzen of nieuwe waarden meer ontvangen die voldoen aan de voorschriften inzake minimumverschillen, mits zij vooraf hebben aangegeven welke termijn zij na ontvangst van de laatste aanbieding in acht zullen nemen alvorens de veiling te sluiten;

(c) wanneer het vooraf aangegeven aantal fasen in de veiling volledig is

doorlopen.

Wanneer de aanbestedende diensten hebben besloten de elektronische veiling overeenkomstig c) af te sluiten, in voorkomend geval in combinatie met de onder b) bepaalde regelingen, vermeldt de uitnodiging tot deelneming aan de veiling het tijdschema voor elke fase van de veiling.

9. Na de sluiting van de elektronische veiling gunnen de aanbestedende diensten de

opdracht overeenkomstig artikel 66, op basis van de resultaten van de elektronische veiling.

Artikel 34 Elektronische catalogi

1. Wanneer aanbestedende diensten overeenkomstig artikel 19 het gebruik van

elektronische communicatiemiddelen verplicht stellen, kunnen zij eisen dat inschrijvingen in het formaat van een elektronische catalogus worden ingediend.

De lidstaten kunnen het gebruik van elektronische catalogi verplicht stellen bij bepaalde typen overheidsopdrachten.

Inschrijvingen die in de vorm van een elektronische catalogus worden ingediend, kunnen vergezeld gaan van andere documenten ter aanvulling van de inschrijving.

2. Elektronische catalogi worden door de gegadigden of inschrijvers opgesteld met het

oog op deelneming aan een specifieke aanbestedingsprocedure in overeenstemming met de specificaties en het formaat als vastgesteld door de aanbestedende dienst.

Voorts voldoen elektronische catalogi aan de voorschriften inzake elektronische communicatiemiddelen alsmede aan alle aanvullende voorschriften als vastgesteld door de aanbestedende dienst overeenkomstig artikel 19.

3. Wanneer de indiening van inschrijvingen in de vorm van elektronische catalogi

wordt aanvaard dan wel verplicht is gesteld, gaan de aanbestedende diensten te werk als volgt:

(a) zij vermelden dit in de aankondiging van de opdracht of in de uitnodiging tot

bevestiging van belangstelling wanneer een vooraankondiging wordt gebruikt als een oproep tot mededinging;

(b) zij verstrekken in de specificaties alle nodige informatie overeenkomstig artikel

19, lid 5, betreffende het formaat, de gebruikte elektronische apparatuur en de en de nadere technische bepalingen voor de verbinding en specificaties voor de catalogus.

4. Wanneer een raamovereenkomst met meer dan één ondernemer is gesloten na

indiening van de inschrijvingen in de vorm van elektronische catalogi, kunnen de aanbestedende diensten bepalen dat voor specifieke opdrachten opnieuw tot mededinging wordt opgeroepen op basis van bijgewerkte catalogi. In dat geval gebruiken de aanbestedende diensten een van de volgende alternatieve methoden:

(a) zij verzoeken de inschrijvers hun elektronische catalogi opnieuw in te dienen

rekening houdend met de voorschriften van de betrokken specifieke opdracht;

(b) zij delen de inschrijvers mee dat zij voornemens zijn uit de reeds ingediende catalogi de nodige informatie te verzamelen (hierna "punch out") om inschrijvingen op te maken die aangepast zijn aan de vereisten van de betrokken specifieke opdracht, mits het gebruik van deze methode in de aanbestedingsdocumenten voor de raamovereenkomst is aangekondigd.

5. Wanneer de aanbestedende diensten voor specifieke opdrachten overeenkomstig lid

4, onder b), opnieuw tot mededinging oproepen, vermelden zij op welk tijdstip zij voornemens zijn de nodige informatie te verzamelen voor het verrichten van nieuwe

inschrijvingen die aangepast zijn aan de vereisten van de betrokken specifieke opdracht, en verlenen zij de inschrijvers de mogelijkheid om het verzamelen van informatie te weigeren.

De aanbestedende diensten voorzien in een toereikende termijn tussen de mededeling en het daadwerkelijk verzamelen van de informatie.

Vóór de gunning van de opdracht leggen de aanbestedende diensten de verzamelde informatie voor aan de betrokken inschrijver en verlenen zij hem de mogelijkheid de juistheid van de aldus verrichte inschrijving te bevestigen dan wel te betwisten.

6. De aanbestedende diensten kunnen opdrachten gunnen op basis van een dynamisch

aankoopsysteem door middel van "punch out", mits de aanvraag tot deelneming aan het dynamisch aankoopsysteem vergezeld gaat van een elektronische catalogus in overeenstemming met de technische specificaties en het formaat als vastgesteld door de aanbestedende dienst. Deze catalogus wordt vervolgens door de gegadigden aangevuld wanneer zij op de hoogte worden gebracht van het voornemen van de aanbestedende dienst om inschrijvingen te verrichten door middel van een "punch out". De "punch out" geschiedt in overeenstemming met lid 4, onder b) en lid 5.

Artikel 35 Gecentraliseerde aankoopactiviteiten en aankoopcentrales

1. Aanbestedende diensten kunnen werken, leveringen en/of diensten van of via

aankoopcentrales kopen.

2. De lidstaten voorzien in de mogelijkheid voor aanbestedende diensten om gebruik te maken van gecentraliseerde aankoopactiviteiten van in een andere lidstaat gevestigde aankoopcentrales.

3. Een aanbestedende dienst voldoet aan zijn verplichtingen uit hoofde van deze

richtlijn wanneer hij voor aanbestedingen gebruik maakt van gecentraliseerde aankoopactiviteiten voorzover de betrokken aanbestedingsprocedures en de uitvoering ervan door de aankoopcentrale alleen worden verricht in alle stadia vanaf de bekendmaking van de oproep tot mededinging tot de voltooiing van de daaruit voortvloeiende opdracht of opdrachten.

Wanneer bepaalde stadia van de aanbestedingsprocedure of de uitvoering van de daaruit voortvloeiende opdrachten door de betrokken aanbestedende dienst worden verricht, blijft de aanbestedende dienst echter verantwoordelijk voor de naleving van de verplichtingen uit hoofde van deze richtlijn met betrekking tot de stadia waarvoor hij zorgt.

4. Voor alle aanbestedingsprocedures van een aankoopcentrale worden elektronische

communicatiemiddelen gebruikt in overeenstemming met de voorschriften van artikel 19.

5. Aanbestedende diensten kunnen voor gecentraliseerde aanbestedingsactiviteiten een

aankoopcentrale kiezen zonder de procedures van deze richtlijn toe te passen, zelfs wanneer de aankoopcentrale daarvoor wordt vergoed.

6. De aankoopcentrale zorgt eveneens voor de documenten van alle transacties die zij gedurende haar gecentraliseerde aankoopactiviteiten verricht voor de uitvoering van opdrachten, raamovereenkomsten of dynamische aankoopsystemen.

Artikel 36 Aanvullende aankoopactiviteiten

Aanbieders van aanvullende aankoopactiviteiten worden gekozen volgens de aanbestedingsprocedures van deze richtlijn.

Artikel 37 Occasionele gezamenlijke aanbestedingen

1. Een of meer aanbestedende diensten kunnen overeenkomen bepaalde specifieke

aanbestedingen gezamenlijk te verrichten.

2. Wanneer één aanbestedende dienst de betrokken aanbestedingsprocedures alleen vervult in alle stadia gaande van de bekendmaking van de oproep tot mededinging tot de voltooiing van de daaruit voortvloeiende opdracht of opdrachten, is deze aanbestedende dienst als enige verantwoordelijk voor de naleving van de verplichtingen uit hoofde van deze richtlijn.

Wanneer de aanbestedingsprocedures en de uitvoering van de daaruit voortvloeiende opdrachten door meer dan één van de deelnemende aanbestedende diensten worden waargenomen, blijft elke aanbestedende dienst echter verantwoordelijk voor de naleving van de verplichtingen uit hoofde van deze richtlijn met betrekking tot de stadia waarvoor hij zorgt.

Artikel 38 Gezamenlijke aanbestedingen door aanbestedende diensten uit verschillende lidstaten

1. Onverminderd artikel 11 kunnen aanbestedende diensten van verschillende lidstaten

gezamenlijk overheidsopdrachten gunnen door gebruik te maken van één van de in dit artikel beschreven middelen.

2. Verschillende aanbestedende diensten kunnen werken, leveringen en/of diensten

aankopen van of via een in een andere lidstaat gevestigde aankoopcentrale. In dat geval wordt de gunningsprocedure verricht volgens de nationale regeling van de lidstaat waar de aankoopcentrale is gevestigd.

3. Meerdere aanbestedende diensten uit verschillende lidstaten kunnen gezamenlijk een

opdracht gunnen. In dat geval sluiten de deelnemende aanbestedende diensten een overeenkomst tot regeling van:

(a) de nationale bepalingen die van toepassing zijn op de aanbestedingsprocedure;

(b) de interne organisatie van de aanbestedingsprocedure, met inbegrip van het beheer van de procedure, het delen van verantwoordelijkheden, de verdeling

van de te gunnen werken, leveringen of diensten en de sluiting van overeenkomsten.

Bij het vaststellen van de toepasselijke nationale wet overeenkomstig a) kunnen de aanbestedende diensten de nationale bepalingen kiezen van een lidstaat waarin ten minste een van de deelnemende diensten is gevestigd.

4. Wanneer meerdere aanbestedende diensten uit verschillende lidstaten een

gezamenlijke rechtspersoon hebben opgericht, inclusief een rechtspersoon als de Europese groepering voor territoriale samenwerking overeenkomstig Verordening (EG) nr. 1082/2006 van het Europees Parlement en de Raad32 of andere rechtspersonen naar Unierecht, komen de deelnemende aanbestedende diensten bij besluit van het bevoegde orgaan van de gezamenlijke rechtspersoon overeen welke aanbestedingsregels van een van de volgende lidstaten van toepassing zijn:

(a) de nationale bepalingen van de lidstaat waar de gezamenlijke rechtspersoon

zijn statutaire zetel heeft;

(b) de nationale bepalingen van de lidstaat waar de gezamenlijke rechtspersoon zijn activiteiten uitoefent.

Deze overeenkomst kan gelden voor onbepaalde tijd, indien daarin is voorzien in de oprichtingsakte van de gezamenlijke rechtspersoon, of kan worden beperkt tot een bepaalde tijd of tot een aantal soorten opdrachten of tot een of meer individuele gunningen van opdrachten.

5. Bij gebreke van een overeenkomst tot vaststelling van de toepasselijke

aanbestedingswet wordt de nationale wet die de gunning regelt, vastgesteld volgens de volgende regels:

(a) wanneer de procedure door één deelnemende aanbestedende dienst in naam

van de andere wordt uitgevoerd of beheerd, zijn de nationale bepalingen van de lidstaat van die aanbestedende dienst van toepassing;

(b) wanneer de procedure niet door één deelnemende aanbestedende dienst in

naam van de andere wordt uitgevoerd of beheerd, en

(i) betrekking heeft op een opdracht voor werken, passen de aanbestedende diensten de nationale bepalingen toe van de lidstaat waarin de meeste werken platsvinden;

(ii) betrekking heeft op een opdracht voor diensten of leveringen, passen de

aanbestedende diensten de nationale bepalingen toe van de lidstaat waar de meeste diensten of leveringen wordt verricht;

(c) wanneer het niet mogelijk is de toepasselijke nationale wet overeenkomstig a)

of b) vast te stellen, passen de aanbestedende diensten de nationale bepalingen toe van de lidstaat van de aanbestedende dienst die het grootste deel van de kosten draagt.

32 PB L 210 van 31.7.2006, blz. 19.

6. Bij gebreke van een overeenkomst tot vaststelling van de toepasselijke aanbestedingswet overeenkomstig lid 4 wordt de nationale wet die van toepassing is op aanbestedingsprocedures van gezamenlijke rechtspersonen opgericht door onderscheiden aanbestedende diensten van verschillende lidstaten, vastgesteld volgens de volgende regels:

(a) wanneer de procedure door het bevoegde orgaan van de gezamenlijke

rechtspersoon wordt uitgevoerd of beheerd, zijn de nationale bepalingen van toepassing van de lidstaat waar de rechtspersoon zijn statutaire zetel heeft;

(b) wanneer de procedure wordt gevoerd of beheerd door een lid van de

rechtspersoon namens deze rechtspersoon, zijn de regels bedoeld in lid 5, onder a) en b), van toepassing;

(c) wanneer het niet mogelijk is om de toepasselijke nationale wet overeenkomstig

lid 5, onder a) en b), vast te stellen, passen de aanbestedende diensten de nationale bepalingen toe van de lidstaat waar de rechtspersoon zijn statutaire zetel heeft.

7. Een of meer aanbestedende diensten kunnen individuele opdrachten gunnen in een

raamovereenkomst die gesloten is door of samen met een in een andere lidstaat gevestigde aanbestedende dienst, mits de raamovereenkomst specifieke bepalingen bevat volgens welke de respectieve aanbestedende dienst of diensten de individuele opdrachten kunnen gunnen.

8. Besluiten met betrekking tot de gunning van opdrachten in grensoverschrijdende

aanbestedingen vallen onder de gewone beroepsprocedures die beschikbaar zijn volgens het toepasselijke nationale recht.

9. Om een effectieve werking van de beroepsmechanismen mogelijk te maken zorgen

de lidstaten ervoor dat de beslissingen van beroepsinstanties in de zin van Richtlijn 89/665/EEG33 die in andere lidstaten zijn gevestigd, volledig ten uitvoer worden gelegd in hun interne rechtsorde, wanneer deze beslissingen betrekking hebben op op hun grondgebied gevestigde aanbestedende diensten die deelnemen aan de desbetreffende grensoverschrijdende aanbestedingsprocedure.

33 PB L 395 van 30.12. 1989, blz. 33.

HOOFDSTUK III Verloop van de procedure

AFDELING 1 VOORBEREIDING

Artikel 39 Voorbereidende marktraadplegingen

1. Vóór de aanvang van een aanbestedingsprocedure kunnen aanbestedende diensten

marktraadplegingen houden om de structuur, de bekwaamheid en het vermogen van de markt te beoordelen en ondernemers op de hoogte te brengen van hun aanbestedingsplannen en -voorwaarden.

Met dit doel kunnen aanbestedende diensten advies inwinnen of ontvangen van structuren voor administratieve ondersteuning of van derden of marktdeelnemers, mits dit advies niet tot afscherming van de mededinging leidt en geen aanleiding geeft tot schending van het discriminatieverbod en het transparantiebeginsel.

2. Wanneer een gegadigde of inschrijver of een met een gegadigde of inschrijver

verbonden onderneming de aanbestedende dienst of diensten heeft geadviseerd of anderszins betrokken is geweest bij de voorbereiding van de aanbestedingsprocedure, neemt de aanbestedende dienst passende maatregelen om ervoor te zorgen dat de mededinging niet wordt verstoord door de deelneming van die gegadigde of inschrijver.

Deze maatregelen omvatten de mededeling aan andere gegadigden en inschrijvers van relevante informatie waarover uitwisseling heeft plaatsgevonden in het kader van of ten gevolge van de betrokkenheid van de gegadigde of inschrijver bij de voorbereiding van de aanbestedingsprocedure, alsmede de vaststelling van passende termijnen voor de ontvangst van inschrijvingen. De betrokken gegadigde of inschrijver wordt slechts van de aanbestedingsprocedure uitgesloten indien er geen andere middelen zijn om de naleving van het beginsel van gelijke behandeling te verzekeren.

Alvorens te worden uitgesloten moeten gegadigden of inschrijvers de kans krijgen te bewijzen dat hun betrokkenheid bij de voorbereiding van de aanbestedingsprocedure de mededinging niet kan verstoren. De maatregelen moeten worden vermeld in het krachtens artikel 85 vereiste individuele verslag.

Artikel 40 Technische specificaties

1. De technische specificaties als omschreven in punt 1 van bijlage VIII maken deel uit

van de aanbestedingsdocumenten. Zij bepalen welke kenmerken worden voorgeschreven voor werken, leveringen of diensten.

Deze kenmerken kunnen eveneens betrekking hebben op specifieke processen voor de productie of verrichting van de gevraagde werken, leveringen of diensten of op elk ander stadium van de levenscyclus als bedoeld in artikel 2, punt 22.

De technische specificaties bepalen ook of de overdracht van intellectuele- eigendomsrechten vereist zal zijn.

Voor alle aanbestedingen waarvan het voorwerp bedoeld is voor gebruik door personen, hetzij door het ruime publiek hetzij door het personeel van de aanbestedende dienst, moeten deze technische specificaties, uitgezonderd in naar behoren gemotiveerde gevallen, zodanig worden opgesteld dat rekening wordt gehouden met criteria inzake toegankelijkheid voor personen met een handicap of de geschiktheid van het ontwerp voor alle gebruikers.

Wanneer bij wetgevende handeling van de Unie verplichte normen inzake toegankelijkheid worden aangenomen, moet bij de vaststelling van technische specificaties wat toegankelijkheidscriteria betreft daarnaar worden verwezen.

2. De technische specificaties moeten de inschrijvers gelijke toegang tot de

aanbestedingsprocedures waarborgen en mogen niet tot gevolg hebben dat ongerechtvaardigde belemmeringen voor de openstelling van overheidsopdrachten voor mededinging worden geschapen.

3. Onverminderd dwingende nationale technische voorschriften, voorzover deze

verenigbaar zijn met het recht van de Unie, worden de technische specificaties aangegeven op een van de volgende wijzen:

(a) in termen van prestatie- of functionele eisen, inclusief milieukenmerken, mits

de parameters voldoende nauwkeurig zijn opdat de inschrijvers het voorwerp van de opdracht kunnen bepalen en de aanbestedende diensten de opdracht kunnen gunnen;

(b) door verwijzing naar de technische specificaties en, in volgorde van voorkeur,

de nationale normen waarin Europese normen zijn omgezet, de Europese technische goedkeuringen, de gemeenschappelijke technische specificaties, internationale normen, andere door de Europese normalisatie-instellingen opgestelde technische referentiesystemen, of, bij gebreke daarvan, de nationale normen, de nationale technische goedkeuringen dan wel de nationale technische specificaties, andere technische referentiesystemen, inzake het ontwerpen, het berekenen en het uitvoeren van de werken en het gebruik van de leveringen; elke verwijzing gaat vergezeld van de woorden "of gelijkwaardig";

(c) in termen van de onder a) bedoelde prestatie- of functionele eisen, waarbij

onder vermoeden van overeenstemming met deze prestatie-eisen en functionele eisen wordt verwezen naar de onder b) bedoelde technische specificaties;

(d) door verwijzing naar de onder b) bedoelde technische specificaties voor

bepaalde kenmerken, en naar de onder a) bedoelde prestatie- of functionele eisen voor andere kenmerken.

4. Behalve indien dit door het voorwerp van de opdracht gerechtvaardigd is, mag in de technische specificaties geen melding worden gemaakt van een bepaald fabrikaat of een bepaalde herkomst of van een bijzondere werkwijze, noch mogen deze een verwijzing bevatten naar een merk, een octrooi of een type, een bepaalde oorsprong of een bepaalde productie, waardoor bepaalde ondernemingen of bepaalde producten worden bevoordeeld of uitgeschakeld. Deze vermelding is bij wijze van uitzondering toegestaan wanneer een voldoende nauwkeurige en begrijpelijke omschrijving van het voorwerp van de opdracht niet mogelijk is door toepassing van lid 3. Een dergelijke vermelding gaat vergezeld van de woorden "of gelijkwaardig".

5. Wanneer een aanbestedende dienst gebruik maakt van de mogelijkheid te verwijzen

naar de in lid 3, onder b), genoemde specificaties, wijst hij een inschrijving niet af op grond van het feit dat de aangeboden werken, leveringen of diensten niet overeenstemmen met de betrokken specificaties, wanneer de inschrijver in zijn inschrijving met elk passend middel, inclusief de in artikel 42 bedoelde bewijsmiddelen, aantoont dat de door hem voorgestelde oplossingen op gelijkwaardige wijze voldoen aan de in de technische specificaties gestelde eisen.

6. Wanneer een aanbestedende dienst gebruik maakt van de in lid 3, onder a), geboden

mogelijkheid de technische specificaties in termen van prestatie- of functionele eisen vast te stellen, wijst hij een inschrijving voor werken, leveringen of diensten niet af die voldoet aan een nationale norm waarbij een Europese norm is omgezet, een Europese technische goedkeuring, een gemeenschappelijke technische specificatie, een internationale norm, een door een Europees normalisatieorgaan ingesteld technisch verwijzingssysteem, wanneer deze specificaties betrekking hebben op de door de aanbestedende dienst vastgestelde prestatie- of functionele eisen.

De inschrijver bewijst in zijn inschrijving met elk passend middel, waaronder de in artikel 42 bedoelde middelen, dat de werken, leveringen of diensten in overeenstemming zijn met de norm en voldoen aan de prestatie- of functionele eisen van de aanbestedende dienst.

Artikel 41 Keuren

1. Wanneer aanbestedende diensten milieu-, sociale of andere kenmerken van een werk,

levering of dienst voorschrijven in termen van prestatie- of functionele eisen als bedoeld in artikel 40, lid 3, onder a), kunnen zij eisen dat deze werken, leveringen of diensten een specifieke keur dragen, mits voldaan is aan alle volgende voorwaarden:

(a) de voorschriften voor de keur hebben alleen betrekking op kenmerken die

verband houden met het voorwerp van de opdracht en zijn geschikt voor de omschrijving van de kenmerken van de werken, leveringen of diensten die het voorwerp van de opdracht vormen;

(b) de voorschriften voor de keur zijn ontwikkeld op grond van wetenschappelijke

gegevens of zijn gebaseerd op andere objectief controleerbare en niet discriminerende criteria;

(c) de keur is vastgesteld in een open en transparante procedure waaraan alle belanghebbenden, inclusief regeringsinstanties, consumenten, fabrikanten, kleinhandelaars en milieuorganisaties, kunnen deelnemen;

(d) de keur is voor alle betrokken partijen toegankelijk;

(e) de criteria van de keur worden vastgesteld door een derde partij die

onafhankelijk is van de ondernemer die de keur aanvraagt.

Aanbestedende diensten die een specifieke keur eisen, aanvaarden alle gelijkwaardige keuren die voldoen aan de voorschriften van de door de aanbestedende diensten aangegeven keur. Voor producten die de keur niet dragen, aanvaarden de aanbestedende diensten eveneens een technisch dossier van de fabrikant of andere geschikte bewijsmiddelen.

2. Wanneer een keur aan de voorwaarden van lid 1, onder b), c) en d) en e), voldoet

maar eveneens eisen stelt die geen verband houden met het voorwerp van de opdracht, kunnen de aanbestedende diensten de technische specificaties vaststellen door verwijzing naar de gedetailleerde technische specificaties van die keur, of indien noodzakelijk, delen daarvan die verband houden met het voorwerp van de opdracht en geschikt zijn voor de omschrijving van de kenmerken van dit voorwerp.

Artikel 42 Testverslagen, certificering en andere bewijsmiddelen

1. Aanbestedende diensten kunnen eisen dat ondernemers een testverslag van een

erkende instantie of een door deze instantie afgegeven certificaat verstrekken als bewijs van conformiteit met de technische specificaties.

Wanneer aanbestedende diensten eisen dat certificaten van erkende organisaties worden overgelegd waaruit conformiteit met een bijzondere technische specificatie blijkt, worden ook certificaten van andere gelijkwaardige erkende organisaties aanvaard.

2. Aanbestedende diensten aanvaarden andere geschikte bewijsmiddelen dan die welke

in lid 1 worden bedoeld, zoals een technisch dossier van de fabrikant, wanneer de ondernemer geen toegang heeft tot de in lid 1 bedoelde certificaten of testverslagen of deze niet binnen de desbetreffende termijnen kan verkrijgen.

3. Erkende instanties in de zin van lid 1 van dit artikel zijn testlaboratoria, ijklaboratoria

en inspectie- en certificatieorganisaties die geaccrediteerd zijn overeenkomstig Verordening (EG) nr. 765/2008 van het Europees Parlement en van de Raad34.

4. De lidstaten verstrekken andere lidstaten op hun verzoek alle informatie met

betrekking tot de middelen en documenten die overeenkomstig artikel 40, lid 6, artikel 41 en de leden 1, 2 en 3 van dit artikel zijn overgelegd ten bewijze van de naleving van de technische voorschriften. De bevoegde autoriteiten van de lidstaat van vestiging verstrekken deze informatie overeenkomstig artikel 88.

34 PB L 218 van 13.8.2008, blz. 30.

Artikel 43 Varianten

1. Aanbestedende diensten kunnen inschrijvers toestaan varianten in te dienen. Zij

vermelden in de aankondiging van de opdracht, of als een vooraankondiging als oproep tot mededinging wordt gebruikt, in de uitnodiging tot bevestiging van belangstelling, of zij varianten al dan niet toestaan. Varianten zijn niet toegestaan zonder een dergelijke vermelding.

2. De aanbestedende diensten die varianten toestaan, vermelden in de

aanbestedingsdocumenten aan welke minimumeisen deze varianten moeten voldoen alsmede hoe zij moeten worden ingediend. Voorts garanderen zij dat de gekozen gunningscriteria daadwerkelijk kunnen worden toegepast op varianten die aan deze minimumvoorschriften voldoen, en op conforme inschrijvingen die geen varianten zijn.

3. De aanbestedende diensten houden alleen rekening met de varianten die aan de

gestelde minimumeisen voldoen.

Bij procedures voor het gunnen van opdrachten voor leveringen of diensten mogen de aanbestedende diensten die varianten hebben toegestaan, een variant niet afwijzen uitsluitend omdat deze, mocht hij worden gekozen, tot een opdracht voor diensten in plaats van een opdracht voor leveringen, dan wel tot een opdracht voor leveringen in plaats van een opdracht voor diensten zou leiden.

Artikel 44 Verdeling van opdrachten in percelen

1. Overheidsopdrachten kunnen worden onderverdeeld in homogene of heterogene

percelen. Voor opdrachten met een waarde die gelijk is aan of hoger dan de in artikel 4 bepaalde drempels maar overeenkomstig het bepaalde in artikel 5 niet lager dan 500 000 euro, verschaft de aanbestedende dienst, wanneer hij het niet passend acht de opdracht in percelen te verdelen, in de aankondiging van de opdracht of in de uitnodiging tot bevestiging van belangstelling een specifieke toelichting over zijn motieven daarvoor.

Aanbestedende diensten geven in de aankondiging van de opdracht of de uitnodiging tot bevestiging van belangstelling aan of de inschrijvingen beperkt zijn tot één perceel dan wel tot een aantal percelen.

2. Aanbestedende diensten kunnen, zelfs wanneer de mogelijkheid tot inschrijven voor

alle percelen is vermeld, het aantal aan een inschrijver te gunnen percelen beperken, mits het maximumaantal in de aankondiging van de opdracht of in de uitnodiging tot bevestiging van belangstelling is aangegeven. Aanbestedende diensten vermelden in de aanbestedingsdocumenten volgens welke objectieve en niet-discriminerende criteria of regels verschillende percelen worden gegund indien de toepassing van de gekozen gunningscriteria zou leiden tot de gunning van meer percelen dan het maximumaantal aan een zelfde inschrijver.

3. Indien meer dan een perceel aan dezelfde inschrijver kan worden gegund, kunnen aanbestedende diensten bepalen of zij één opdracht per perceel dan wel een of meer opdrachten voor verschillende of voor alle percelen zullen gunnen.

De aanbestedende diensten vermelden in de aanbestedingsdocumenten of zij het recht voorbehouden om een dergelijke keuze te maken, en in bevestigend geval, welke percelen in één opdracht kunnen worden samengebracht.

Aanbestedende diensten bepalen eerst voor elk individueel perceel welke inschrijvingen het beste voldoen aan de overeenkomstig artikel 66 vastgestelde gunningscriteria. Zij kunnen een opdracht voor meer dan een perceel gunnen aan een inschrijver die niet als eerste staat gerangschikt voor alle individuele onder deze opdracht vallende percelen, op voorwaarde dat voor alle onder deze opdracht vallende percelen beter aan de overeenkomstig artikel 66 vastgestelde gunningscriteria is voldaan. De aanbestedende diensten vermelden in de aanbestedingsdocumenten welke methoden zij voornemens zijn te gebruiken voor deze vergelijking. Deze methoden moeten transparant, objectief en niet- discriminerend zijn.

4. Aanbestedende diensten kunnen eisen dat alle inschrijvers gecoördineerd optreden

onder leiding van de ondernemer aan wie het perceel voor de coördinatie van het gehele project of van relevante onderdelen daarvan is gegund.

Artikel 45 Vaststelling van termijnen

1. Bij de vaststelling van de termijnen voor de aanvragen tot deelneming en de

ontvangst van inschrijvingen moeten aanbestedende diensten in het bijzonder rekening houden met de complexiteit van de opdracht en met de voor de voorbereiding van de inschrijvingen benodigde tijd, onverminderd de in de artikelen 24 tot en met 30 vastgestelde minimumtermijnen.

2. Wanneer inschrijvingen slechts kunnen plaatsvinden na een bezoek aan de plaats of

na inzage ter plaatse van de documenten waarop de aanbestedingsdocumenten berusten, worden de termijnen voor ontvangst van de inschrijvingen verlengd zodat alle betrokken ondernemers kunnen beschikken over de voor het opstellen van de inschrijvingen verreiste informatie.

AFDELING 2

BEKENDMAKING EN TRANSPARANTIE

Artikel 46 Vooraankondigingen

1. Aanbestedende diensten kunnen hun voornemens met betrekking tot geplande

aanbestedingen te kennen geven door zo snel mogelijk na de aanvang van het begrotingsjaar een vooraankondiging bekend te maken. Deze aankondigingen bevatten de in bijlage VI, deel B, afdeling I, omschreven informatie. Zij worden

belendgemaakt door de Commissie of door de aanbestedende diensten via hun "kopersprofiel" overeenkomstig punt 2, onder b) van bijlage IX. Wanneer de aankondiging door de aanbestedende diensten wordt gepubliceerd via hun kopersprofiel, verzenden deze een aankondiging van bekendmaking via hun kopersprofiel overeenkomstig punt 3 van bijlage IX.

2. Bij niet-openbare procedures en mededingingsprocedures van gunning door

onderhandelingen kunnen lagere aanbestedende diensten een vooraankondiging gebruiken als oproep tot mededinging overeenkomstig artikel 24, lid 2, mits de aankondiging aan alle volgende voorwaarden voldoet:

(a) zij verwijst specifiek naar leveringen, werken of diensten waarop de te gunnen

opdracht betrekking heeft;

(b) zij vermeldt dat deze opdracht zal worden gegund door middel van een niet- openbare procedure of een mededingingsprocedure van gunning door onderhandelingen zonder verdere bekendmaking van een oproep en verzoekt de belangstellende ondernemers hun belangstelling schriftelijk kenbaar te maken;

(c) zij bevat, naast de informatie als vermeld in bijlage VI, deel B, afdeling I), de

informatie als vermeld in bijlage VI, deel B, afdeling II;

(d) de bekendmaking geschiedt niet meer dan 12 maanden vóór de datum waarop de uitnodiging als bedoeld in artikel 52, lid 1, is verzonden.

Deze aankondigingen worden niet bekendgemaakt in een kopersprofiel.

Artikel 47 Aankondigingen van opdrachten

Alle aanbestedende diensten kunnen een aankondiging van opdracht gebruiken als oproep tot mededinging met betrekking tot alle procedures. Deze aankondigingen bevatten de informatie als vermeld in bijlage VI, deel C, en worden bekendgemaakt overeenkomstig artikel 49.

Artikel 48 Aankondigingen van gegunde opdrachten

1. Niet later dan 48 dagen na de gunning van een opdracht of de sluiting van

raamovereenkomst zenden de aanbestedende diensten een aankondiging van gegunde opdracht over de resultaten van de aanbestedingsprocedure.

Deze aankondigingen bevatten de in bijlage VI, deel D, bedoelde informatie en worden bekendgemaakt overeenkomstig artikel 49.

2. Wanneer de oproep tot mededinging voor de betrokken opdracht is verricht door

middel van een vooraankondiging en de aanbestedende dienst niet het voornemen heeft om verdere opdrachten te gunnen gedurende de periode van twaalf maanden waarop de vooraankondiging betrekking heeft, wordt dit specifiek vermeld in de aankondiging van de gegunde opdracht.

In het geval van overeenkomstig artikel 31 gesloten raamovereenkomsten zijn de aanbestedende diensten niet verplicht een aankondiging betreffende de resultaten van de aanbestedingsprocedure te zenden voor elke opdracht die op deze overeenkomst is gebaseerd.

3. De aanbestedende diensten zenden binnen 48 dagen na de gunning van elke opdracht

een bekendmaking over het resultaat van de gunning van de opdrachten op basis van een dynamisch aankoopsysteem. Deze aankondigingen kunnen echter per kwartaal worden gebundeld. In dat geval worden de gebundelde aankondigingen binnen 48 dagen na het einde van elk kwartaal gezonden.

4. Bepaalde informatie over de gunning van de opdracht of de sluiting van de

raamovereenkomst behoeft niet voor bekendmaking te worden vrijgegeven indien de openbaarmaking van deze informatie de toepassing van de wet in de weg zou staan, in strijd zou zijn met het openbare belang, schade zou berokkenen aan de rechtmatige commerciële belangen van bepaalde publieke of particuliere ondernemers, inclusief de belangen van de ondernemer aan wie de opdracht is gegund, of afbreuk zou kunnen doen aan de eerlijke mededinging tussen ondernemers.

Artikel 49 Opmaak en wijze van bekendmaking van aankondigingen

1. De in de artikelen 46, 47 en 48 bedoelde aankondigingen bevatten de in bijlage VI

genoemde inlichtingen, in de vorm van standaardformulieren, met inbegrip van standaardformulieren voor correcties.

De Commissie stelt deze standaardformulieren vast. Deze uitvoeringshandelingen worden vastgesteld overeenkomstig de in artikel 91 bedoelde raadplegingsprocedure.

2. De in de artikelen 46, 47 en 48 bedoelde aankondigingen worden opgesteld, met

elektronische middelen aan de Commissie gezonden en overeenkomstig bijlage IX bekendgemaakt. Aankondigingen worden uiterlijk vijf dagen na verzending bekendgemaakt. De kosten voor de bekendmaking van de aankondigingen door de Commissie worden gedragen door de Unie.

3. De in artikel 46, lid 2 en artikel 47 bedoelde aankondigingen worden onverkort

bekendgemaakt in een officiële taal van de Unie als gekozen door de aanbestedende dienst. Alleen de tekst in deze taalversie is authentiek. Een samenvatting met de belangrijke gegevens van elke aankondiging wordt in de andere officiële talen bekendgemaakt.

4. De Commissie zorgt voor herhaalde bekendmaking van de volledige tekst en de

samenvatting van vooraankondigingen als bedoeld in artikel 46, lid 2, en oproepen tot mededinging waarbij een dynamisch aankoopsysteem wordt opgezet als bedoeld in artikel 32, lid 3, onder a):

(a) in het geval van vooraankondigingen, gedurende twaalf maanden of tot de

ontvangst van een aankondiging van een gegunde opdracht overeenkomstig artikel 48, waarin wordt vermeld dat er geen verdere opdrachten worden gegund gedurende de periode van twaalf maanden waarop de oproep tot mededinging betrekking heeft;

(b) in het geval van oproepen tot mededinging waarbij een dynamisch aankoopsysteem wordt opgezet, voor de geldigheidsduur van het dynamisch aankoopsysteem.

5. De aanbestedende diensten moeten de verzenddatum van de aankondigingen kunnen

bewijzen.

De Commissie verstrekt de aanbestedende dienst een bevestiging van ontvangst van de aankondiging en van bekendmaking van de verzonden informatie, met vermelding van de datum van bekendmaking. Deze bevestiging vormt het bewijs van de bekendmaking.

6. Aanbestedende diensten kunnen aankondigingen van opdrachten voor werken,

leveringen of diensten bekendmaken die niet onder de in deze richtlijn voorgeschreven bekendmakingsvoorschriften vallen, mits deze aankondigingen in elektronische vorm aan de Commissie worden gezonden in het formaat en op de wijze als omschreven in bijlage IX.

Artikel 50 Bekendmaking op nationaal niveau

1. De in de artikelen 46, 47 en 48 bedoelde aankondigingen en de de inhoud daarvan

worden op nationaal niveau niet bekendgemaakt voordat zij overeenkomstig artikel 49 zijn bekendgemaakt.

2. Aankondigingen die op nationaal niveau worden bekendgemaakt, mogen geen

andere informatie bevatten dan de informatie in de aankondigingen die aan de Commissie worden toegezonden of via een kopersprofiel worden bekendgemaakt, en moeten de datum van toezending aan de Commissie of van de bekendmaking via het kopersprofiel vermelden.

3. Vooraankondigingen worden niet via het kopersprofiel bekendgemaakt voordat de

kennisgeving van de bekendmaking in deze vorm aan de Commissie is verzonden; zij vermelden de datum van deze verzending.

Artikel 51 Elektronische beschikbaarheid van aanbestedingsdocumenten

1. De aanbestedende diensten bieden met elektronische middelen kosteloze,

rechtstreekse en volledige toegang tot de aanbestedingsdocumenten vanaf de datum van bekendmaking van de aankondiging overeenkomstig artikel 49 of vanaf de datum waarop de uitnodiging tot bevestiging van belangstelling is verzonden. De tekst van de aankondiging of van deze uitnodiging tot bevestiging van belangstelling vermeldt het internetadres waar deze documenten toegankelijk zijn.

2. De aanbestedende diensten of de bevoegde diensten verstrekken nadere inlichtingen

over de specificaties en de ondersteunende documenten, mits dit tijdig is aangevraagd en niet later dan zes dagen vóór de uiterste datum van ontvangst van de inschrijvingen. In het geval van de versnelde openbare procedure als bedoeld in artikel 25, lid 3, en artikel 26, lid 5, bedraagt deze termijn vier dagen.

Artikel 52 Uitnodigingen tot inschrijving of tot deelneming aan de dialoog; uitnodigingen tot bevestiging

van belangstelling

1. Bij niet-openbare procedures, concurrentiegerichte dialogen, innovatiepartnerschappen en mededingingsprocedures van gunning door onderhandelingen nodigen de aanbestedende diensten de daartoe uitgekozen gegadigden gelijktijdig en schriftelijk uit om een inschrijving in te dienen, of in het geval van een concurrentiegerichte dialoog, tot deelneming aan de dialoog.

Wanneer een vooraankondiging is gebruikt als oproep tot mededinging overeenkomstig artikel 46, lid 2, nodigen de aanbestedende diensten de ondernemers die hun belangstelling kenbaar hebben gemaakt, gelijktijdig en schriftelijk uit om hun voortdurende belangstelling te bevestigen.

2. De in lid 1 bedoelde uitnodigingen bevatten een verwijzing naar het elektronische

adres waar de specificaties en andere ondersteunende documenten met elektronische middelen rechtstreeks beschikbaar zijn gesteld. Daarnaast bevatten zij de in bijlage X voorgeschreven informatie.

Artikel 53 Informatieverstrekking aan gegadigden en inschrijvers

1. Aanbestedende diensten stellen elke gegadigde en inschrijver zo spoedig mogelijk in

kennis van besluiten inzake sluiting van een raamovereenkomst, gunning van een opdracht of toelating tot een dynamisch aankoopsysteem, met inbegrip van de redenen waarom zij hebben besloten de raamovereenkomst niet te sluiten, de opdracht na oproep tot mededinging niet te gunnen of de procedure te heropenen, of het dynamisch aankoopsysteem niet in te stellen.

2. Op verzoek van de betrokken partij informeren aanbestedende diensten zo spoedig

mogelijk en in elk geval binnen 15 dagen na ontvangst van een schriftelijk verzoek:

(a) iedere afgewezen gegadigde over de redenen voor de afwijzing van zijn aanvraag tot deelneming;

(b) iedere afgewezen inschrijver over de redenen voor de afwijzing van zijn

inschrijving, inclusief voor de in artikel 40, leden 5 en 6, bedoelde gevallen, de redenen voor het besluit inzake niet-gelijkwaardigheid of het besluit dat de werken, leveringen of diensten niet aan de prestatie- en functionele eisen voldoen;

(c) iedere inschrijver die een ontvankelijke inschrijving heeft ingediend, over de

kenmerken en relatieve voordelen van de geselecteerde inschrijving, alsmede over de naam van de begunstigde inschrijver of de partijen bij de raamovereenkomst;

(d) iedere inschrijver die een ontvankelijke inschrijving heeft ingediend, over het

verloop en de voortgang van de onderhandelingen en de dialoog met de inschrijvers.

3. Aanbestedende diensten kunnen besluiten dat bepaalde informatie als bedoeld in lid 1 betreffende de gunning van de opdracht, de sluiting van de raamovereenkomst of de toelating tot het dynamisch aankoopsysteem niet wordt meegedeeld indien openbaarmaking van deze informatie de toepassing van de wet in de weg zou staan, in strijd zou zijn met het openbare belang, schade zou berokkenen aan de rechtmatige commerciële belangen van bepaalde publieke of particulier ondernemers, inclusief de belangen van de ondernemer aan wie de opdracht is gegund, of afbreuk zou kunnen doen aan de eerlijke mededinging tussen ondernemers.

AFDELING 3

SELECTIE VAN DEELNEMERS EN GUNNING VAN DE OPDRACHTEN

Artikel 54 Algemene beginselen

1. Opdrachten worden gegund op grond van de criteria als vastgesteld in de artikelen 66

tot en met 69, mits aan de volgende cumulatieve voorwaarden is voldaan:

(a) de inschrijving voldoet aan de eisen, voorwaarden en criteria als bedoeld in de aankondiging van opdracht of de uitnodiging tot bevestiging van belangstelling en in de aanbestedingsdocumenten, met inachtneming van artikel 43;

(b) de inschrijving is afkomstig van een inschrijver die niet is uitgesloten van

deelname overeenkomstig de artikelen 21 en 55 en die voldoet aan de overeenkomstig artikel 56 door de aanbestedende dienst vastgestelde selectiecriteria en, in voorkomend geval, de niet-discriminerende regels en criteria als bedoeld in artikel 64.

2. Aanbestedende diensten kunnen besluiten een opdracht niet te gunnen aan de

inschrijver die de beste inschrijving heeft ingediend, wanneer zij hebben vastgesteld dat de inschrijving niet of niet op gelijkwaardige wijze voldoet aan verplichtingen uit hoofde van wetgeving van de Unie op het gebied van sociaal, arbeids- of milieurecht of uit hoofde van de in bijlage XI vermelde bepalingen van internationaal sociaal en milieurecht.

3. In openbare procedures kunnen aanbestedende diensten besluiten tot onderzoek van

de inschrijvingen over te gaan voordat de geschiktheid van de inschrijvers wordt beoordeeld, mits de desbetreffende bepalingen van deze afdeling worden nageleefd, met inbegrip van de regel dat de opdracht niet wordt gegund aan een inschrijver die overeenkomstig artikel 55 moet worden uitgesloten of die niet voldoet aan de door de aanbestedende dienst overeenkomstig onderafdeling 1 van deze afdeling vastgestelde gunningscriteria.


te stellen tot wijziging van de in bijlage XI bedoelde lijst, wanneer dit noodzakelijk is ten gevolge van de sluiting van nieuwe internationale overeenkomsten of de wijziging van bestaande internationale overeenkomsten.

ONDERAFDELING 1 KWALITATIEVE SELECTIECRITERIA

Artikel 55 Gronden voor uitsluiting

1. Van deelneming aan een overheidsopdracht wordt uitgesloten iedere gegadigde of

inschrijver jegens wie bij een onherroepelijk vonnis een veroordeling is uitgesproken om een van de volgende redenen:

(a) deelneming aan een criminele organisatie in de zin van artikel 2, lid 1, van

Kaderbesluit van de Raad 2008/841/JBZ35;

(b) omkoping in de zin van artikel 3 van de overeenkomst ter bestrijding van corruptie waarbij ambtenaren van de Europese Gemeenschappen of van de lidstaten van de Europese Unie betrokken zijn36 en artikel 2 van Kaderbesluit van de Raad 2003/568/JBZ37, alsmede omkoping of corruptie als omschreven in de nationale wet van de aanbestedende dienst of de ondernemer;

(c) fraude in de zin van artikel 1 van de overeenkomst aangaande de bescherming

van de financiële belangen van de Europese Gemeenschappen38;

(d) terroristische misdrijven of strafbare feiten in verband met terroristische activiteiten in de zin van respectievelijk de artikelen 1 en 3 van Kaderbesluit 2002/475/JBZ39, dan wel uitlokking van, medeplichtigheid aan of poging tot het plegen van een dergelijk misdrijf of strafbaar feit als bedoeld in artikel 4 van genoemd kaderbesluit;

(e) witwassen van geld als omschreven in artikel 1 van Richtlijn 91/308/EEG van

de Raad40.

De verplichting om een gegadigde of inschrijver van deelname aan een overheidsopdracht uit te sluiten is ook van toepassing wanneer een veroordeling bij een onherroepelijk vonnis is uitgesproken ten aanzien van de bedrijfsleider of enige andere persoon die vertegenwoordigings-, beslissings- of zeggenschapsbevoegdheid heeft ten aanzien van de gegadigde of de inschrijver.

2. Een ondernemer wordt van deelname aan een opdracht uitgesloten wanneer de

aanbestedende dienst op de hoogte is van een in kracht van gewijsde gegane rechterlijke beslissing waarbij is vastgesteld dat deze niet heeft voldaan aan de verplichtingen tot betaling van belastingen of socialezekerheidsbijdragen volgens de

35 PB L 300 van 11.11.2008, blz. 42. 36 PB C 195 van 25.6.1997, blz. 1. 37 PB L 192 van 31.7.2003, blz. 54. 38 PB C 316 van 27.11.1995, blz. 48. 39 PB L 164 van 22.6.2002, blz. 3. 40 PB L 166 van 28.6.1991, blz. 77.

wetgeving van het land waar hij is gevestigd of van de lidstaat van de aanbestedende dienst.

3. Een aanbestedende dienst kan een ondernemer van deelname aan een

overheidsopdracht uitsluiten indien aan een van de volgende voorwaarden is voldaan:

(a) wanneer de dienst op de hoogte is van schendingen van verplichtingen die door

de wetgeving van de Unie zijn vastgesteld op het gebied van sociale en arbeidswetgeving of milieuwetgeving, of van de in bijlage XI bedoelde internationale sociale en milieuovereenkomsten. Naleving van de Uniewetgeving of van internationale bepalingen houdt ook in dat deze wetgeving op gelijkwaardige wijze kan worden nageleefd;

(b) wanneer de ondernemer in staat van faillissement of liquidatie verkeert,

wanneer de activa worden beheerd door een curator of door de rechtbank, wanneer een regeling met schuldeisers geldt, wanneer de werkzaamheden zijn gestaakt of wanneer de onderneming in een andere vergelijkbare toestand verkeert ingevolge een soortgelijke procedure uit hoofde van nationale wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen;

(c) wanneer de aanbestedende dienst op enige grond aannemelijk kan maken dat

de ondernemer in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan;

(d) wanneer de ondernemer blijk heeft gegeven van aanzienlijke of voortdurende

tekortkomingen bij de uitvoering van wezenlijke voorschriften uit hoofde van een vroegere opdracht of vroegere opdrachten van vergelijkbare aard bij dezelfde aanbestedende dienst.

Voor de toepassing van de in de eerste alinea, onder d), bedoelde uitsluitingsgrond voorzien de aanbestedende diensten in een methode voor de beoordeling van contractuele prestaties op basis van objectieve en meetbare criteria die op een systematische, consistente en transparante wijze worden gehanteerd. Elke prestatiebeoordeling wordt bekendgemaakt aan de desbetreffende ondernemer, die de gelegenheid krijgt bezwaar te maken tegen de bevindingen en bescherming in rechte kan verkrijgen.

4. Een gegadigde of inschrijver die in een van de in de leden 1, 2 en 3, bedoelde

situaties verkeert, kan de aanbestedende dienst ondanks het bestaan van de relevante grond voor uitsluiting bewijsmateriaal verstrekken waaruit zijn betrouwbaarheid blijkt.

Hiertoe bewijst de gegadigde of inschrijver dat hij eventuele schade als gevolg van strafrechtelijke inbreuken of beroepsfouten heeft vergoed, de feiten en omstandigheden heeft opgehelderd door actief samen te werken met de onderzoekende autoriteiten en concrete technische, organisatorische en persoonlijke maatregelen heeft genomen die geschikt zijn om verdere strafrechtelijke inbreuken of fouten te voorkomen. De aanbestedende diensten beoordelen de door gegadigden en inschrijvers genomen maatregelen, rekening houdend met de ernst en de bijzondere omstandigheden van de strafrechtelijke inbreuken of fouten. Wanneer de

aanbestedende dienst de maatregelen onvoldoende acht, dient hij de redenen van dit besluit kenbaar te maken.

5. De lidstaten zorgen ervoor dat aanbestedende diensten en ondernemingen via het

contactpunt waarin artikel 88 voorziet, eenvoudig informatie en bijstand kunnen verkrijgen met betrekking tot de toepassing van dit artikel.

6. De lidstaten stellen andere lidstaten desgevraagd alle informatie ter beschikking die

betrekking heeft op de in dit artikel opgesomde gronden voor uitsluiting. De bevoegde autoriteiten van de lidstaat van vestiging verstrekken deze informatie overeenkomstig artikel 88.

Artikel 56 Selectiecriteria

1. De aanbestedende diensten kunnen deelnemingsvoorwaarden opstellen met

betrekking tot:

(a) de geschiktheid om de beroepsactiviteit uit te oefenen;

(b) de economische en financiële draagkracht;

(c) technische en beroepsbekwaamheid.

Zij zijn niet verplicht alle in de leden 2, 3 en 4, bedoelde voorwaarden op te leggen maar kunnen geen andere eisen stellen.

De aanbestedende diensten beperken eventuele deelnemingsvoorwaarden tot die voorwaarden die geschikt zijn om te garanderen dat een gegadigde of inschrijver over de juridische en financiële middelen en de commerciële en technische vaardigheden beschikt om de te gunnen opdracht uit te voeren. Alle voorschriften moeten betrekking te hebben op en strikt in verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht, rekening houdend met de noodzaak om daadwerkelijke mededinging te waarborgen.

2. Met betrekking tot de geschiktheid om de beroepsactiviteit uit te oefenen kunnen

aanbestedende diensten van ondernemers eisen dat zij zijn ingeschreven bij een van de beroeps- of handelsregisters die in de lidstaat van vestiging worden bijgehouden, als omschreven in bijlage XII.

Bij procedures voor de gunning van overheidsopdrachten voor diensten kan de aanbestedende dienst, indien de gegadigden of de inschrijvers over een bijzondere vergunning moeten beschikken of lid van een bepaalde organisatie moeten zijn om in hun land van oorsprong de betrokken dienst te kunnen verlenen, eisen dat zij aantonen dat zij over deze vergunning of dit lidmaatschap beschikken.

3. Met betrekking tot de economische en financiële draagkracht kunnen aanbestedende

diensten van ondernemers eisen dat zij over voldoende financiële en economische capaciteit beschikken. Hiertoe kunnen zij eisen dat ondernemers een bepaalde minimumjaaromzet hebben, met inbegrip van een bepaalde minimumomzet op het

gebied waarvoor de opdracht geldt en beschikken over een afdoende beroepsrisicoverzekering.

De minimumjaaromzet mag niet hoger zijn dan driemaal de geraamde waarde van de opdracht, behalve in naar behoren gemotiveerde gevallen die betrekking hebben op de speciale risico’s die verbonden zijn aan de aard van de werken, diensten of leveringen. De aanbestedende dienst vermeldt dergelijke uitzonderlijke gevallen in de aanbestedingsdocumenten.

Wanneer een opdracht in percelen is onderverdeeld, geldt dit artikel voor elk afzonderlijk perceel. De aanbestedende dienst kan de eis inzake de minimumjaaromzet voorts vaststellen ten aanzien van groepen percelen, ingeval aan de begunstigde inschrijver verschillende percelen wordt gegund krijgt die tegelijkertijd moeten worden uitgevoerd.

Wanneer op een raamovereenkomst gebaseerde opdrachten na een nieuwe oproep tot mededinging worden gegund, wordt de maximale jaaromzet als bedoeld in de tweede alinea van dit lid, berekend op basis van de verwachte maximale omvang van specifieke opdrachten die tegelijkertijd worden uitgevoerd, indien bekend, of als deze niet bekend is, op de geraamde waarde van de raamovereenkomst.

4. Met betrekking tot de technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid kunnen

aanbestedende diensten eisen dat ondernemers over de noodzakelijke personele en technische middelen en ervaring beschikken om de opdracht volgens een passende kwaliteitsnorm uit te voeren. Aanbestedende diensten kunnen tot de bevinding komen dat ondernemers de opdracht niet volgens een passende kwaliteitsnorm zullen uitvoeren wanneer zij hebben heeft vastgesteld dat er sprake is van belangenconflicten die de uitvoering van de opdracht negatief kunnen beïnvloeden.

Bij procedures voor de gunning van overheidsopdrachten voor leveringen waarvoor plaatsings- of installatiewerkzaamheden nodig zijn, voor het verlenen van diensten of de uitvoering van werken, kan de geschiktheid van ondernemers om die diensten te verlenen of die installatiewerkzaamheden of werken uit te voeren, worden beoordeeld aan de hand van hun knowhow, efficiëntie, ervaring en betrouwbaarheid.

5. De aanbestedende diensten vermelden in de aankondiging van opdracht of de

uitnodiging tot bevestiging van belangstelling de vereiste deelnemingsvoorwaarden, eventueel in de vorm van minimale vereisten inzake bekwaamheid, samen met de geschikte bewijsmiddelen daarvoor.

Artikel 57 Eigen verklaringen en andere bewijsmiddelen

1. Aanbestedende diensten aanvaarden als voorlopig bewijs eigen verklaringen van

gegadigden en inschrijvers volgens welke deze voldoen aan de volgende voorwaarden:

(a) zij bevinden zich niet in een van de situaties als bedoeld in artikel 55, waardoor

ondernemers kunnen of moeten worden uitgesloten;

(b) zij voldoen aan de selectiecriteria als vastgesteld overeenkomstig artikel 56;

(c) zij voldoen, indien van toepassing, aan de objectieve regels en criteria als vastgesteld overeenkomstig artikel 64;

(d) zij zijn desgevraagd in staat overwijld documenten tot staving te verstrekken

die de aanbestedende diensten eisen overeenkomstig de artikelen 59 en 60 en, in voorkomend geval, de artikelen 61 en 63.

2. Een aanbestedende dienst kan een gegadigde of inschrijver tijdens de procedure te

allen tijde verzoeken de vereiste documentatie geheel of gedeeltelijk over te leggen wanneer dit noodzakelijk is om het goede verloop van de procedure te waarborgen.

Vóór de gunning van de opdracht eist de aanbestedende dienst van de inschrijver aan wie de opdracht wordt gegund dat hij de documenten overeenkomstig de artikelen 59 en 60 en, in voorkomende gevallen, artikel 61 overlegt. De aanbestedende dienst kan ondernemers verzoeken de overeenkomstig de artikelen 59, 60 en 61 overgelegde verklaringen en documenten aan te vullen of te verduidelijken.

3. Aanbestedende diensten eisen geen andere certificaten dan die welke in de

artikelen 60 en 61 zijn bedoeld; met betrekking tot artikel 62 kunnen ondernemers gebruik maken van alle passende middelen om ten aanzien van de aanbestedende dienst te bewijzen dat zij de nodige middelen tot hun beschikking hebben.

Gegadigden en inschrijvers worden niet uitgenodigd tot nieuwe overlegging van een certificaat of een ander bewijsstuk dat gedurende de afgelopen vier jaar in een eerdere procedure reeds aan dezelfde aanbestedende dienst is overgelegd en dat nog geldig is.

4. De lidstaten stellen overeenkomstig artikel 88 andere lidstaten desgevraagd alle

informatie ter beschikking die betrekking heeft op de in artikel 55 opgesomde uitsluitingsgronden, de geschiktheid, de financiële en technische vaardigheden van inschrijvers als bedoeld in artikel 56 en de inhoud of aard van de in dit artikel vermelde bewijsmiddelen.

Artikel 58 Online-repository van certificaten (e-Certis)

1. Met het oog op de vereenvoudiging van grensoverschrijdende inschrijvingen zorgen

de lidstaten ervoor dat de informatie inzake certificaten en andere vormen van bewijsstukken die in e-Certis zijn opgeslagen, permanent wordt bijgewerkt.

2. Het gebruik van e-Certis wordt verplicht en aanbestedende diensten wordt ertoe

verplicht uiterlijk twee jaar na de overeenkomstig artikel 92, lid 1, vastgestelde datum alleen de certificaten of bewijsstukken te eisen die in e-Certis beschikbaar zijn.

Artikel 59 Europees aanbestedingspaspoort

1. Nationale autoriteiten verstrekken, op verzoek van een onderneming die in de

desbetreffende lidstaat is gevestigd en die aan de nodige voorwaarden voldoet, een

Europees aanbestedingspaspoort. Het Europees aanbestedingspaspoort bevat de in bijlage XIII omschreven bijzonderheden en wordt opgesteld op basis van een standaardformulier.

De Commissie is bevoegd overeenkomstig artikel 89 gedelegeerde handelingen vast te stellen teneinde bijlage XIII te wijzigen in verband met de technische vooruitgang of om administratieve redenen. Zij stelt ook het standaardformulier voor het Europees aanbestedingspaspoort vast. Deze uitvoeringshandelingen worden vastgesteld overeenkomstig de in artikel 91 bedoelde raadplegingsprocedure.

2. Uiterlijk twee jaar na de in artikel 92, lid 1, vastgestelde datum wordt het paspoort

uitsluitend in elektronische vorm verstrekt.

3. De autoriteit die het paspoort afgeeft, betrekt de relevante informatie rechtstreeks van de bevoegde instanties, tenzij dit vanwege nationale regels inzake bescherming van persoonsgegevens verboden is.

4. Het Europees aanbestedingspaspoort wordt door alle aanbestedende diensten erkend

als bewijs van naleving van de gestelde deelnemingsvoorwaarden en kan niet zonder motivering ter discussie worden gesteld. Een dergelijke motivering kan betrekking hebben op het feit dat het paspoort meer dan zes maanden eerder is afgegeven.

5. De lidstaten stellen andere lidstaten desgevraagd alle informatie ter beschikking die

betrekking heeft op de authenticiteit en de inhoud van het Europees aanbestedingspaspoort. De bevoegde instanties van de lidstaat van vestiging verstrekken deze informatie overeenkomstig artikel 88.

Artikel 60 Certificaten

1. Als voldoende bewijs dat de ondernemer niet verkeert in een van de in artikel 55

bedoelde situaties, wordt door de aanbestedende diensten aanvaard:

(a) voor lid 1 van dat artikel, een uittreksel uit het desbetreffende register, bijvoorbeeld het strafregister of, bij gebreke daarvan, een gelijkwaardig document, afgegeven door een bevoegde rechterlijke of administratieve instantie van het land van oorsprong of het land waar de ondernemer is gevestigd, waaruit blijkt dat aan de betrokken eisen is voldaan;

(b) voor lid 2 en lid 3, onder b), van het genoemde artikel, een door de bevoegde

instantie van de betrokken lidstaat afgegeven getuigschrift;

(c) wanneer dergelijke documenten of getuigschriften niet door het betrokken land worden afgegeven of niet alle in de leden 1, 2 en 3, onder b), van dat artikel genoemde gevallen dekken, kunnen deze worden vervangen door een daartoe bestemde officiële verklaring van het overeenkomstig artikel 88 aangewezen nationale contactpunt.

2. Het bewijs van de economische en financiële draagkracht van een ondernemer kan in

het algemeen worden geleverd door een of meer van de in bijlage XIV, deel 1, bedoelde referenties.

Wanneer de ondernemer om gegronde redenen niet in staat is de door de aanbestedende dienst gevraagde referenties over te leggen, kan hij zijn economische en financiële draagkracht aantonen met andere documenten die de aanbestedende dienst geschikt acht.

3. De technische bekwaamheid van de ondernemer kan worden aangetoond op een of

meer van de wijzen bedoeld in bijlage XIV, deel 2, naargelang van de aard, de hoeveelheid of omvang en het doel van de werken, leveringen of diensten.

4. De lidstaten stellen overeenkomstig artikel 88 andere lidstaten desgevraagd alle

informatie ter beschikking die betrekking heeft op de bewijzen voor uitsluitingsgronden, de documenten ten bewijze van de geschiktheid om de beroepsactiviteit uit te oefenen en de financiële en technische vaardigheden van inschrijvers, alsmede eventuele andere bewijsmiddelen als bedoeld in de leden 1, 2 en 3 van dit artikel.

Artikel 61 Kwaliteitsnormen en normen inzake milieubeheer

1. Ingeval aanbestedende diensten de overlegging eisen van een door een

onafhankelijke instantie opgestelde verklaring dat de ondernemer voldoet aan bepaalde kwaliteitsnormen, met inbegrip van normen inzake toegankelijkheid voor gehandicapte personen, verwijzen zij naar regelingen voor kwaliteitsbewaking op basis van de desbetreffende Europese normenreeks die gecertificeerd zijn door instanties overeenkomstig de Europese normenreeks voor certificering. Zij erkennen gelijkwaardige verklaringen van in andere lidstaten gevestigde instanties. Zij aanvaarden eveneens andere bewijzen van gelijkwaardige maatregelen inzake kwaliteitsbewaking van ondernemers die niet voor dergelijke verklaringen in aanmerking komen of die deze verklaringen niet binnen de gestelde termijnen kunnen verkrijgen.

2. Wanneer aanbestedende diensten de overlegging eisen van een door een

onafhankelijke instantie opgestelde verklaring dat de ondernemer voldoet aan bepaalde regelingen of normen inzake milieubeheer, verwijzen zij naar het communautair milieubeheer- en milieuauditsysteem (EMAS) of enig ander milieubeheersysteem als erkend overeenkomstig artikel 45 van Verordening (EG) nr. 1221/2009 van het Europees Parlement en de Raad41 of andere normen inzake milieubeheer op basis van de toepasselijke Europese of internationale normen die door geaccrediteerde instanties zijn gecertificeerd. Zij erkennen gelijkwaardige certificaten gelijkwaardige verklaringen van in andere lidstaten gevestigde instanties. Zij aanvaarden eveneens andere bewijzen van gelijkwaardige maatregelen inzake milieubeheer van ondernemers die niet voor dergelijke certificaten in aanmerking komen of deze niet binnen de gestelde termijnen kunnen verkrijgen.

3. De lidstaten stellen andere lidstaten overeenkomstig artikel 88 desgevraagd alle

informatie ter beschikking die betrekking heeft op documenten die worden

41 PB L 342 van 22.12.2009, blz. 1.

overgelegd als bewijs van de naleving van de in de leden 1 en 2 van dit artikel bedoelde kwaliteits- en milieunormen.

Artikel 62 Beroep op de draagkracht van andere entiteiten

1. Met betrekking tot de in artikel 56, lid 3, bedoelde criteria inzake economische en

financiële draagkracht en de in artikel 56, lid 4, bedoelde criteria inzake technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid kan een ondernemer zich, in voorkomend geval en voor een bepaalde opdracht, beroepen op de draagkracht van andere entiteiten, ongeacht de juridische aard van zijn banden met die entiteiten. In dat geval toont hij ten behoeve van de aanbestedende dienst aan dat hij voor de volledige geldigheidsduur van de erkenningsregeling kan beschikken over deze middelen, bijvoorbeeld door overlegging van de desbetreffende verbintenis van deze diensten. Voor de economische en financiële draagkracht kunnen aanbestedende diensten eisen dat de ondernemer en deze diensten gezamenlijk instaan voor de uitvoering van de opdracht.

Onder dezelfde voorwaarden kan een combinatie van ondernemers als bedoeld in artikel 16, zich beroepen op de draagkracht van de deelnemers aan de combinatie of andere entiteiten.

2. In het geval van opdrachten voor werken, diensten en plaatsings- en

installatiewerkzaamheden in het kader van een opdracht voor diensten kunnen aanbestedende diensten eisen dat bepaalde kritieke taken rechtstreeks door de inschrijver zelf worden verricht, of wanneer een inschrijving door een combinatie van ondernemers als bedoeld in artikel 16 is ingediend, door een deelnemer aan de combinatie.

Artikel 63 Officiële lijsten van erkende ondernemingen en certificering door publiekrechtelijke of

privaatrechtelijke instellingen

1. De lidstaten kunnen officiële lijsten van erkende aannemers, leveranciers of dienstverleners vaststellen en bijhouden of zorgen voor een certificering door instellingen die voldoen aan de Europese certificeringsnormen in de zin van bijlage VIII.

Zij verstrekken de Commissie en de andere lidstaten het adres van de certificeringsinsteling of de instantie die belast is met de officiële lijsten, waarnaar aanvragen dienen te worden verzonden.

2. De lidstaten passen de voorwaarden voor inschrijving op de in lid 1 bedoelde lijsten

en de voorwaarden voor afgifte van certificaten door de certificeringsinstellingen aan volgens de bepalingen van deze onderafdeling.

De lidstaten passen deze voorwaarden eveneens aan met betrekking tot artikel 62, voor verzoeken tot inschrijving van ondernemers die deel uitmaken van een groep en die gebruikmaken van middelen die hun door andere ondernemingen van de groep ter beschikking worden gesteld. In die gevallen moeten deze ondernemers bewijzen

ten aanzien van de instantie die de officiële lijst vaststelt, dat zij gedurende de volledige geldigheidsduur van het bewijs van inschrijving op de officiële lijst over die middelen zullen beschikken, en dat deze ondernemingen voor dezelfde periode blijven voldoen aan de voorschriften op het gebied van de kwalitatieve selectie als vervat in de officiële lijst of het certificaat waarop deze ondernemers zich voor hun inschrijving beroepen.

3. De ondernemers die op een officiële lijst zijn ingeschreven of in het bezit zijn van

een certificaat, kunnen de aanbestedende dienst bij elke opdracht een door de bevoegde autoriteit afgegeven bewijs van inschrijving of het door de bevoegde certificeringsinstelling afgegeven certificaat overleggen. Op dit bewijs of certificaat worden de referenties vermeld op grond waarvan de inschrijving van die ondernemers op de lijst of certificering mogelijk was, alsmede de classificatie op deze lijst.

4. De door de bevoegde autoriteit gecertificeerde inschrijving op een officiële lijst of

het door de certificeringsinstelling afgegeven certificaat vormt een vermoeden van geschiktheid met betrekking tot de eisen voor kwalitatieve selectie zoals vervat in de lijst of het certificaat.

5. De informatie die uit de inschrijving op een officiële lijst of de certificering kan

worden afgeleid, kan niet zonder verantwoording ter discussie worden gesteld. Met betrekking tot de betaling van socialezekerheidsbijdragen en belastingen en heffingen kan van elke ingeschreven ondernemer bij elke te gunnen opdracht een aanvullend certificaat worden geëist.

Lid 3 en de eerste alinea van het onderhavige lid worden door de aanbestedende diensten van de andere lidstaten alleen toegepast op leveranciers die zijn gevestigd in de lidstaat die de officiële lijst bijhoudt.

6. De in de lijst of het certificaat vervatte vereisten inzake bewijs van de criteria voor

kwalitatieve selectie moeten voldoen aan de artikelen 59 en 60 en, indien van toepassing, aan artikel 61. Voor inschrijving van ondernemers uit andere lidstaten op een officiële lijst of voor de certificering van die ondernemers mogen geen andere bewijzen of verklaringen worden gevraagd dan die van nationale ondernemers worden gevraagd.

Ondernemers kunnen te allen tijde verzoeken om inschrijving op een officiële lijst of om afgifte van een certificaat. Zij worden binnen een betrekkelijk korte termijn in kennis gesteld van het besluit van de met de opstelling van de lijst belaste autoriteit of van de bevoegde certificeringsinstelling.

7. Inschrijving op een lijst of certificering kan niet aan ondernemers uit andere lidstaten

worden opgelegd voor deelneming aan een overheidsopdracht. De aanbestedende diensten erkennen gelijkwaardige certificaten van de in andere lidstaten gevestigde instellingen. Zij aanvaarden ook andere gelijkwaardige bewijsmiddelen.

8. De lidstaten stellen andere lidstaten overeenkomstig artikel 88 desgevraagd alle

informatie ter beschikking die betrekking heeft op de documenten die zijn overgelegd als bewijs dat de ondernemers voldoen aan de eisen voor inschrijving op

de lijst van erkende ondernemingen of als bewijs dat ondernemers uit een andere lidstaat over een gelijkwaardige certificering beschikken.

ONDERAFDELING 2

BEPERKING VAN HET AANTAL GEGADIGDEN, INSCHRIJVINGEN EN OPLOSSINGEN

Artikel 64 Beperking van het aantal in andere opzichten gekwalificeerde gegadigden die worden

uitgenodigd tot deelneming

1. Bij niet-openbare procedures, mededingingsprocedures van gunning door onderhandelingen, concurrentiegerichte dialogen en innovatiepartnerschappen kunnen de aanbestedende diensten het aantal aan de selectiecriteria beantwoordende gegadigden die zij tot indiening van een inschrijving of tot een dialoog zullen uitnodigen, beperken op voorwaarde dat er een voldoende aantal gekwalificeerde gegadigden is.

De aanbestedende diensten vermelden in de aankondiging van de opdracht of de uitnodiging tot bevestiging van belangstelling de objectieve en niet-discriminerende criteria of regels die zij voornemens zijn te hanteren, alsook het minimum- en in voorkomend geval het maximumaantal gegadigden die zij voornemens zijn uit te nodigen.

2. Bij niet-openbare procedures bedraagt het minimumaantal gegadigden vijf. Bij

mededingingsprocedures van gunning door onderhandelingen, concurrentiegerichte dialogen en innovatiepartnerschappen is het minimumaantal drie. Het aantal uitgenodigde gegadigden moet in elk geval toereikend zijn om daadwerkelijke mededinging te waarborgen.

De aanbestedende diensten nodigen een aantal gegadigden uit dat ten minste gelijk is aan het vereiste minimumaantal. Wanneer het aantal gegadigden die aan de selectiecriteria en de minimumvoorschriften inzake bekwaamheid voldoen, lager is dan het in artikel 56, lid 5 bedoelde minimumaantal, kan de aanbestedende dienst de procedure voortzetten door de gegadigde of de gegadigden met de vereiste bekwaamheden uit te nodigen. De aanbestedende dienst kan tot dezelfde procedure geen andere ondernemers toelaten die niet om deelneming hebben verzocht, of gegadigden die niet over de vereiste bekwaamheden beschikken.

Artikel 65 Beperking van het aantal inschrijvingen en oplossingen

Wanneer de aanbestedende diensten gebruik maken van de in artikel 27, lid 5, bedoelde mogelijkheid tot beperking van het aantal tot onderhandelingen toegelaten inschrijvingen of van de in artikel 28, lid 4, bedoelde mogelijkheid tot beperking van het aantal te bespreken oplossingen, passen zij de in de aankondiging van de opdracht, de specificaties of het beschrijvend document vermelde gunningscriteria toe. In de slotfase moet het bereikte aantal een daadwerkelijke mededinging kunnen waarborgen voorzover er voldoende geschikte gegadigden of oplossingen zijn.

ONDERAFDELING 3 GUNNING VAN DE OPDRACHT

Artikel 66 Gunningscriteria voor opdrachten

1. Onverminderd nationale wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de

vergoeding van bepaalde diensten zijn de criteria op basis waarvan aanbestedende diensten een opdracht gunnen:

(a) de economisch meest voordelige inschrijving;

(b) de laagste kostprijs.

De kosten kunnen naar keuze van de aanbestedende dienst worden beoordeeld op basis van de prijs alleen of op basis van kosteneffectiviteit, zoals een beoordeling van de levenscycluskosten, onder de in artikel 67 bepaalde voorwaarden.

2. De in lid 1, onder a), bedoelde economisch meest voordelige inschrijving wordt uit

het oogpunt van de aanbestedende dienst vastgesteld op basis van criteria die verband houden met het voorwerp van de betrokken opdracht. Deze criteria omvatten naast de in lid 1, onder b), bedoelde prijs of kosten andere criteria die verband houden met het voorwerp van de betrokken opdracht, zoals:

(a) kwaliteit, waaronder technische waarde, esthetische en functionele kenmerken,

toegankelijkheid, geschiktheid van het ontwerp voor alle gebruikers, milieukenmerken en innovatief karakter;

(b) voor opdrachten voor diensten en opdrachten die betrekking hebben op het

ontwerpen van werken, kunnen de organisatie, de kwalificatie en de ervaring van het bij de uitvoering van de opdracht betrokken personeel in aanmerking worden genomen, met als gevolg dat dit personeel na de gunning van de opdracht alleen kan worden vervangen met instemming van de aanbestedende dienst, die moet nagaan of met deze vervangingen een evenwaardige organisatie en kwaliteit wordt verzekerd;

(c) klantenservice en technische bijstand, leveringsdatum en leveringsperiode of

termijn voor voltooiing;

(d) het specifieke proces van productie of levering van de gevraagde werken, goederen of diensten of in elk ander stadium van de levenscyclus, als bedoeld in artikel 2, punt 22, voorzover deze criteria nader bepaald zijn overeenkomstig lid 4 en betrekking hebben op factoren die rechtstreeks verband houden met deze processen en het specifieke proces van productie of verrichting van de gevraagde werken, leveringen of diensten kenmerken.

3. De lidstaten kunnen bepalen dat de gunning van bepaalde soorten opdrachten wordt

gebaseerd op de economisch meest voordelige aanbieding als bedoeld in lid 1, onder a), en lid 2.

4. Gunningscriteria verlenen de aanbestedende dienst geen onbeperkte keuzevrijheid. Zij zorgen ervoor dat daadwerkelijke mededinging mogelijk blijft en worden onderworpen aan voorschriften waarmee de door de inschrijvers verstrekte informatie daadwerkelijk kan worden gecontroleerd. Aanbestedende diensten controleren op basis van de door de inschrijvers verstrekte informatie en bewijsmiddelen daadwerkelijk of de inschrijvingen aan de gunningscriteria voldoen.

5. In het in lid 1, onder a), bedoelde geval specificeert de aanbestedende dienst in de

aankondiging van de opdracht, de uitnodiging tot bevestiging van belangstelling, de aanbestedingsdocumenten of, bij de concurrentiegerichte dialoog, in het beschrijvende document, het relatieve gewicht dat hij voor de bepaling van de economisch meest voordelige inschrijving aan elk van de gekozen criteria toekent.

Dit relatieve gewicht kan worden uitgedrukt in een marge met een passend verschil tussen minimum en maximum.

Wanneer weging om objectieve redenen niet mogelijk is, vermeldt de aanbestedende dienst de criteria in dalende graad van belangrijkheid.

Artikel 67 Levenscycluskosten

1. Levenscycluskosten dekken voorzover relevant alle volgende kosten over de

levenscyclus van een product, dienst of werk, als bedoeld in artikel 2, punt 22:

(a) interne kosten, met inbegrip van kosten voor de verkrijging, zoals productiekosten, het gebruik, zoals energieverbruik, onderhoudskosten, en het levenseinde, zoals kosten voor ophaling en recycling, en

(b) externe milieukosten die rechtstreeks verband houden met de levenscyclus,

mits de waarde in geld kan worden vastgesteld en gecontroleerd, die betrekking kunnen hebben op kosten voor de uitstoot van broeikasgassen of andere vervuilende uitstoot en overige kosten voor bestrijding van klimaatverandering.

2. Wanneer aanbestedende diensten de kosten op basis van de levenscyclus beoordelen,

vermelden zij in de aanbestedingsdocumenten welke methodologie wordt gebruikt voor de berekening van de levenscycluskosten. De gebruikte methodologie moet voldoen aan de volgende voorwaarden:

(a) zij is ontwikkeld op grond van wetenschappelijke gegevens of is gebaseerd op

andere objectief controleerbare en niet discriminerende criteria;

(b) zij is bedoeld voor herhaalde of voortdurende toepassing;

(c) zij is toegankelijk voor alle betrokken partijen.

Aanbestedende diensten staan ondernemers, waaronder ondernemers uit derde landen, toe voor de vaststelling van de levenscycluskosten van hun offerte verschillende methodologieën toe te passen, mits zij bewijzen dat deze methodologie voldoet aan de onder a), b) en c) gestelde eisen en evenwaardig is aan de door de aanbestedende dienst vermelde methodologie.

3. Ingeval als onderdeel van een wetgevingshandeling van de Unie, inclusief bij gedelegeerde handelingen uit hoofde van sectorspecifieke regelgeving, een gemeenschappelijke methodologie voor de berekening van levenscycluskosten wordt vastgesteld, is deze van toepassing wanneer de levenscycluskosten deel uitmaken van de in artikel 66, lid 1, bedoelde gunningscriteria.

Een lijst van dergelijke wetgevings- en gedelegeerde handelingen is opgenomen in bijlage XV. De Commissie is bevoegd overeenkomstig artikel 89 gedelegeerde handelingen vast te stellen met betrekking tot de bijwerking van deze lijst wanneer wijzigingen noodzakelijk zijn ten gevolge van de vaststelling van nieuwe wetgeving of de intrekking of wijziging van deze wetgeving.

Artikel 68 Beletsels voor gunning

Aanbestedende diensten gunnen de opdracht niet aan de inschrijver die de beste inschrijving heeft ingediend in een van de volgende gevallen:

(a) de inschrijver is niet in staat de overeenkomstig de artikelen 59, 60 en 61 vereiste

certificaten en documenten te verstrekken;

(b) de krachtens artikel 22 afgelegde verklaring van de inschrijver is vals;

(c) de krachtens artikel 21, lid 3, onder b), afgelegde verklaring van de inschrijver is vals.

Artikel 69 Abnormaal lage inschrijvingen

1. De aanbestedende dienst verzoekt ondernemers om toelichting over de gevraagde

prijs of kosten wanneer aan alle volgende voorwaarden is voldaan:

(a) de aangerekende prijs of kosten zijn meer dan 50% lager dan de gemiddelde prijs of kosten van de andere inschrijvingen;

(b) de aangerekende prijzen of kosten zijn meer dan 20% lager dan de prijzen of

kosten van de tweede laagste inschrijving;

(c) er zijn ten minste vijf inschrijvingen ingediend.

2. Wanneer inschrijvingen om andere redenen abnormaal laag lijken, kunnen aanbestedende diensten ook om toelichting verzoeken.

3. De in de leden 1 en 2 bedoelde toelichting kan in het bijzonder betrekking hebben

op:

(a) de doelmatigheid van de bouwmethode, het fabricageproces of de geleverde diensten;

(b) de gekozen technische oplossingen of uitzonderlijk gunstige omstandigheden waarvan de inschrijver bij de levering van de producten, het verrichten van de diensten of de uitvoering van de werken kan profiteren;

(c) de originaliteit van de door de inschrijver voorgestelde werken, leveringen of

diensten;

(d) naleving, tenminste op gelijkwaardige wijze, van verplichtingen uit hoofde van wetgeving van de Unie op het gebied van sociaal, arbeids- of milieurecht of met betrekking tot de in bijlage XI vermelde bepalingen van internationaal sociaal en milieurecht, of indien deze niet van toepassing zijn, uit hoofde van andere regelingen die een gelijkwaardig beschermingsniveau bieden;

(e) de eventuele ontvangst van staatssteun door de inschrijver.

4. De aanbestedende dienst controleert de verstrekte informatie in overleg met de

inschrijver. Hij kan de inschrijving alleen afwijzen wanneer het lage niveau van de aangerekende prijzen of kosten niet uit het bewijsmateriaal blijkt rekening houdend met de in lid 3 bedoelde elementen.

Aanbestedende diensten wijzen de inschrijving af wanneer zij hebben vastgesteld dat de inschrijving abnormaal laag is omdat zij niet voldoet aan verplichtingen gelden uit hoofde van wetgeving van de Unie op het gebied van sociaal, arbeids- of milieurecht of uit hoofde van de in bijlage XI vermelde bepalingen van internationaal sociaal en milieurecht.

5. Wanneer een aanbestedende dienst constateert dat een inschrijving abnormaal laag is

doordat de inschrijver overheidssteun heeft gekregen, kan de inschrijving alleen op die grond worden afgewezen na overleg met de inschrijver wanneer deze niet binnen een door de aanbestedende dienst gestelde toereikende termijn kan aantonen dat de betrokken steun verenigbaar met de interne markt is in de zin van artikel 107 van het Verdrag. Wanneer de aanbestedende dienst in een dergelijke situatie een inschrijving afwijst, stelt hij de Commissie daarvan in kennis.

6. De lidstaten stellen overeenkomstig artikel 88 andere lidstaten desgevraagd

informatie ter beschikking over de bewijzen en stukken die met betrekking tot de in lid 3 bedoelde gegevens worden overgelegd.

HOOFDSTUK IV

Uitvoering van de opdracht

Artikel 70 Voorwaarden waaronder de opdracht wordt uitgevoerd

Aanbestedende diensten kunnen speciale voorwaarden verbinden aan de uitvoering van een opdracht, mits deze voorwaarden in de oproep tot mededinging of in de specificaties worden vermeld. Deze voorwaarden kunnen in het bijzonder betrekking hebben op overwegingen op sociaal en milieugebied. Zij kunnen eveneens de verplichting voor ondernemingen inhouden om te voorzien in compensaties voor het risico op prijsstijgingen die het gevolg zijn van

prijsschommelingen (hedging) en een aanzienlijke invloed kunnen hebben op de uitvoering van de opdracht.

Artikel 71 Onderaanneming

1. In de aanbestedingsdocumenten kan de aanbestedende dienst de inschrijver

verzoeken, of hij kan daartoe door een lidstaat worden verplicht, in zijn inschrijving aan te geven welk gedeelte van de opdracht hij eventueel voornemens is aan derden in onderaanneming te geven en welke onderaannemers hij voorstelt.

2. De lidstaten kunnen bepalen dat de aanbestedende dienst verschuldigde betalingen

op verzoek van de onderaannemer en wanneer de aard van de opdracht dit mogelijk maakt, rechtstreeks aan de onderaannemer overmaakt voor werken, leveringen of diensten aan de hoofdaannemer. In dat geval voeren de lidstaten passende mechanismen in waardoor de hoofdaannemer zich kan verzetten tegen onverschuldigde betalingen. Regelingen betreffende deze wijze van betaling worden in de aanbestedingsdocumenten omschreven.

3. De leden 1 en 2 laten de vraag naar de aansprakelijkheid van de hoofdondernemer

onverlet.

Artikel 72 Wijziging van opdrachten gedurende de termijn

1. Een wezenlijke wijziging van de bepalingen van een opdracht voor werken,

leveringen of diensten tijdens de looptijd ervan vormt een nieuwe gunning in de zin van deze richtlijn en vereist een nieuwe gunningsprocedure overeenkomstig deze richtlijn.

2. Een wijziging van een opdracht tijdens de looptijd ervan wordt geacht wezenlijk te

zijn in de zin van lid 1 wanneer de opdracht hierdoor wezenlijk verschilt van de aanvankelijk gesloten opdracht. Onverminderd de leden 3 en 4 wordt een wijziging in elk geval geacht wezenlijk te zijn wanneer aan een van de volgende voorwaarden is voldaan:

(a) de wijziging voorziet in voorwaarden die, hadden zij deel uitgemaakt van de

aanvankelijke gunningsprocedure, de selectie van andere dan de aanvankelijk geselecteerde gegadigden en de gunning van de opdracht aan een andere inschrijver mogelijk zouden hebben gemaakt;

(b) de wijziging verandert de economische balans van de opdracht ten gunste van

de ondernemer;

(c) de wijziging verruimt het toepassingsgebied van de opdracht in aanzienlijke mate tot werken, leveringen of diensten die aanvankelijk daar niet onder vielen.

3. De vervanging van de ondernemer wordt geacht een wezenlijke wijziging te zijn in

de zin van lid 1.

De eerste alinea geldt echter niet in het geval van rechtsopvolging onder algemene of gedeeltelijke titel in de positie van de aanvankelijke ondernemer, ten gevolge van herstructurering van de onderneming of insolventie, door een andere ondernemer die voldoet aan de aanvankelijk vastgestelde criteria voor kwalitatieve selectie, mits dit geen andere wezenlijke wijzigingen in de opdracht meebrengt en niet is bedoeld om de toepassing van deze richtlijn te omzeilen.

4. Wanneer de waarde van de wijziging in geld kan worden uitgedrukt, wordt de

wijziging niet geacht wezenlijk te zijn in de zin van lid 1 wanneer de waarde ervan de in artikel 4 vastgestelde drempels niet overschrijdt en wanneer deze minder dan 5% van de prijs van de aanvankelijke opdracht bedraagt, mits de wijziging de algemene aard van de opdracht niet wijzigt. Wanneer een aantal opeenvolgende wijzigingen plaatsvinden, wordt de waarde beoordeeld op basis van de cumulatieve waarde van de opeenvolgende wijzigingen.

5. Wijzigingen van een opdracht worden niet geacht wezenlijk te zijn in de zin van lid 1

wanneer door de aanbestedingsdocumenten is voorzien in duidelijke, precieze en ondubbelzinnige herzieningsclausules of -opties. Deze clausules omschrijven de omvang en de aard van mogelijke wijzigingen of keuzemogelijkheden alsmede de voorwaarden waaronder deze kunnen worden gebruikt. Zij voorzien niet in wijzigingen of keuzemogelijkheden die de algemene aard van de gunningsprocedure kunnen veranderen.

6. In afwijking van lid 1 vereist een wezenlijke wijziging geen nieuwe

aanbestedingsprocedure wanneer aan de volgende cumulatieve voorwaarden is voldaan:

(a) de behoefte aan wijziging is het gevolg van omstandigheden die een

zorgvuldige ondernemer niet kon voorzien;

(b) de wijziging brengt geen verandering in de algemene aard van de opdracht;

(c) de prijsverhogingen zijn niet hoger dan 50% van de waarde van de oorspronkelijke opdracht.

Aanbestedende diensten maken deze wijzigingen bekend in het Publicatieblad van de Europese Unie. Deze aankondigingen bevatten de in bijlage VI, deel G, bedoelde informatie en worden bekendgemaakt overeenkomstig artikel 49.

7. De aanbestedende diensten maken geen gebruik van wijzigingen in de opdracht in de

volgende gevallen:

(a) wanneer de wijziging tot doel heeft gebreken in de uitvoering door de ondernemer of de gevolgen daarvan te verhelpen die door de handhaving van contractuele verplichtingen kunnen worden verholpen;

(b) wanneer de wijziging tot doel heeft het risico te compenseren van

prijsverhogingen die door de contractant afgedekt zijn.

Artikel 73 Beëindiging van overeenkomsten

De lidstaten zorgen ervoor dat aanbestedende diensten onder de bij het toepasselijke nationale contractenrecht bepaalde voorwaarden een opdracht voor werken, leveringen of diensten gedurende de looptijd ervan kunnen verbreken wanneer aan een van de volgende voorwaarden is voldaan:

(a) de in artikel 11 bepaalde uitzonderingen zijn niet langer van toepassing ten gevolge

van een privé-deelneming in de rechtspersoon aan wie de opdracht is gegund overeenkomstig artikel 11, lid 4;

(b) een wijziging van de opdracht vormt een nieuwe gunning in de zin van artikel 72;

(c) het Hof van Justitie van de Europese Unie stelt in een procedure overeenkomstig

artikel 258 van het Verdrag vast dat een lidstaat zijn verplichtingen krachtens de Verdragen niet is nagekomen wegens het feit dat een tot deze lidstaat behorende aanbestedende dienst de betrokken opdracht heeft gegund zonder zijn verplichtingen krachtens de Verdragen en deze richtlijn na te komen.

Titel III Bijzondere aanbestedingsregelingen

HOOFDSTUK I Sociale diensten en andere specifieke diensten

Artikel 74 Gunning van opdrachten voor sociale en andere specifieke diensten

De in bijlage XVI opgesomde opdrachten voor sociale en andere specifieke diensten worden gegund in overeenstemming met dit hoofdstuk wanneer de waarde van de opdracht gelijk is aan of hoger dan de in artikel 4, onder d), vastgestelde drempel.

Artikel 75 Bekendmaking van de aankondigingen

1. Aanbestedende diensten die voornemens zijn om een overheidsopdracht te gunnen

voor de in artikel 74 bedoelde diensten, maken hun voornemen hiertoe kenbaar via een aankondiging van opdracht.

2. Aanbestedende diensten die een overheidsopdracht hebben gegund voor de in

artikel 84 bedoelde diensten, maken de resultaten hiervan bekend in een aankondiging van een gegunde opdracht.

3. De in de leden 1 en 2 bedoelde aankondigingen bevatten de in bijlage VI, delen H en

I, omschreven informatie in overeenstemming met de standaardformulieren.

De Commissie stelt de standaardformulieren vast. Deze uitvoeringshandelingen worden vastgesteld overeenkomstig de in artikel 91 bedoelde raadplegingsprocedure.

4. De in de leden 1 en 2 bedoelde aankondigingen worden bekendgemaakt

overeenkomstig artikel 49.

Artikel 76 Beginselen van gunning van overheidsopdrachten

1. De lidstaten voeren voor de gunning van onder dit hoofdstuk vallende opdrachten

passende procedures in waarbij wordt gezorgd voor volledige naleving van de beginselen van transparantie en gelijke behandeling van ondernemers en aanbestedende diensten rekening kunnen houden met de specifieke kenmerken van de betrokken diensten.

2. De lidstaten zorgen ervoor dat aanbestedende diensten rekening kunnen houden met

de noodzaak de kwaliteit, continuïteit, toegankelijkheid, beschikbaarheid en volledigheid van de diensten, de specifieke behoeften van verschillende categorieën

gebruikers, de betrokkenheid en inspraak van gebruikers en de innovatie te verzekeren. De lidstaten kunnen ook bepalen dat de keuze van de dienstenaanbieder niet alleen op de prijs voor de verrichting van de dienst wordt gebaseerd.

HOOFDSTUK II

REGELS VOOR PRIJSVRAGEN

Artikel 77 Algemene bepalingen

1. De regels voor het uitschrijven van een prijsvraag worden vastgesteld

overeenkomstig dit hoofdstuk en ter beschikking gesteld van belangstellenden voor deelneming aan de prijsvraag.

2. De toelating van deelnemers tot prijsvragen mag niet worden beperkt:

(a) tot het grondgebied van een lidstaat of een deel daarvan;

(b) op grond van het feit dat de deelnemers, ingevolge de wetgeving van de lidstaat waar de prijsvraag wordt uitgeschreven, hetzij natuurlijke personen hetzij rechtspersonen moeten zijn.

Artikel 78 Toepassingsgebied

Dit hoofdstuk heeft betrekking op:

(a) prijsvragen die worden georganiseerd als onderdeel van een aanbestedingsprocedure

van een opdracht voor diensten;

(b) prijsvragen met prijzengeld of betaling van de deelnemers.

In de onder a) bedoelde gevallen wordt de in artikel 4 genoemde drempel berekend op basis van de geraamde waarde van de overheidsopdracht voor diensten, exclusief BTW, met inbegrip van het eventuele prijzengeld of betaling van de deelnemers.

Artikel 79 Aankondigingen

1. Aanbestedende diensten die voornemens zijn een prijsvraag uit te schrijven, doen

daartoe een oproep tot mededinging in een aankondiging van een prijsvraag.

Wanneer zij het voornemen hebben een vervolgopdracht voor diensten te gunnen overeenkomstig artikel 30, lid 3, wordt dit in de aankondiging van de prijsvraag vermeld.

2. Aanbestedende diensten die een prijsvraag hebben uitgeschreven, zenden overeenkomstig artikel 49 een aankondiging betreffende de resultaten van de prijsvraag en moeten de datum van verzending kunnen aantonen.

Indien openbaarmaking van de gegevens over de uitslag van de prijsvraag de toepassing van de wet in de weg zou staan, in strijd zou zijn met het openbare belang, schade zou berokkenen aan de rechtmatige commerciële belangen van publieke of particuliere ondernemers, inclusief de belangen van de ondernemer aan wie de opdracht is gegund, of afbreuk zou kunnen doen aan de eerlijke mededinging tussen ondernemers, behoeven deze gegevens niet te worden bekendgemaakt.

3. De in de leden 1 en 2 van dit artikel bedoelde aankondigingen worden

bekendgemaakt overeenkomstig artikel 49, leden 2 tot en met 6, en artikel 50. Zij bevatten de in bijlage VI, deel G, bedoelde informatie in het formaat van standaardformulieren.

De Commissie stelt de standaardformulieren vast. Deze uitvoeringshandelingen worden vastgesteld overeenkomstig de in artikel 91 bedoelde raadplegingsprocedure.

Artikel 80 Regels voor de organisatie van prijsvragen en de selectie van deelnemers

1. Voor het organiseren van hun prijsvragen passen de aanbestedende diensten

procedures toe die aan de bepalingen van deze richtlijn zijn aangepast.

2. Bij prijsvragen met een beperkt aantal deelnemers stellen aanbestedende diensten duidelijke en niet-discriminerende selectiecriteria vast. In elk geval moet het aantal gegadigden die tot deelneming aan de prijsvraag worden uitgenodigd, toereikend zijn om een daadwerkelijke mededinging te waarborgen.

Artikel 81 Samenstelling van de jury

De jury bestaat uitsluitend uit natuurlijke personen die onafhankelijk zijn van de deelnemers aan de prijsvraag. Wanneer van de deelnemers aan een prijsvraag een bijzondere beroepskwalificatie wordt geëist, moet ten minste een derde van de juryleden dezelfde kwalificatie of een gelijkwaardige kwalificatie hebben.

Artikel 82 Beslissingen van de jury

1. De jury is autonoom in haar beslissingen en adviezen.

2. De jury onderzoekt de projecten op basis van door de gegadigden anoniem

voorgelegde ontwerpen en uitsluitend op grond van de criteria die in de aankondiging van de prijsvraag zijn vermeld.

3. Zij stelt een door haar leden ondertekend verslag op met de op basis van de merites van elk project vastgestelde rangorde van de projecten, vergezeld van opmerkingen en punten die verduidelijking behoeven.

4. De anonimiteit moet worden geëerbiedigd totdat het advies of de beslissing van de

jury bekend is.

5. De gegadigden kunnen zo nodig worden uitgenodigd om door de jury in haar notulen vermelde vragen te beantwoorden teneinde duidelijkheid te verschaffen omtrent bepaalde aspecten van de projecten.

6. Van de dialoog tussen de leden van de jury en de gegadigden worden volledige

notulen opgesteld.

TITEL IV BESTUUR

Artikel 83 Handhaving

Overeenkomstig Richtlijn 89/665/EEG van de Raad zorgen de lidstaten voor een correcte tenuitvoerlegging van deze richtlijn door doeltreffende, beschikbare en transparante mechanismen ter aanvulling van het bestaande stelsel van beroepsmogelijkheden tegen beslissingen van aanbestedende diensten.

Artikel 84 Overheidstoezicht

1. De lidstaten wijzen één onafhankelijke instantie aan die belast is met toezicht op en

coördinatie van uitvoeringsactiviteiten (hierna "de toezichtsinstantie"). De lidstaten stellen de Commissie op de hoogte van de aangewezen instantie.

Alle aanbestedende diensten zijn onderworpen aan dit toezicht.

2. De bevoegde instanties die bij de uitvoeringsactiviteiten betrokken zijn, worden zo

georganiseerd dat bevoegdheidsconflicten worden vermeden. Het stelsel van overheidstoezicht is transparant. Met dat doel worden richtsnoeren en adviezen alsmede een jaarverslag over de tenuitvoerlegging en toepassing van de in deze richtlijn vastgestelde regels bekendgemaakt.

Het jaarverslag bevat de volgende informatie:

(a) een vermelding over de slaagkansen van kleine en middelgrote ondernemingen

(kmo's) in aanbestedingen; wanneer het slaagpercentage lager is dan 50% wat de waarde van aan kmo's gegunde opdrachten betreft, wordt in het verslag onderzocht wat hiervoor de redenen zijn;

(b) een algemeen overzicht over de tenuitvoerlegging van het beleid inzake

duurzame aanbestedingen, met inbegrip van procedures waarin rekening wordt gehouden met overwegingen inzake milieubescherming, sociale integratie, waaronder de toegankelijkheid voor personen met een handicap of bevordering van innovatie;

(c) informatie over het toezicht en de voortgangsbegeleiding, overeenkomstig de

leden 3 tot en met 5 van dit artikel, van inbreuken op aanbestedingsregels die de begroting van de Unie raken;

(d) gecentraliseerde gegevens over gemelde gevallen van fraude, omkoping,

belangenconflicten en andere ernstige onregelmatigheden op het gebied van overheidsaanbestedingen, met inbegrip van de gevallen die zich voordoen in door de begroting van de Unie medegefinancierde projecten.

3. De toezichtsinstantie is belast met de volgende taken:

(a) toezicht op de toepassing van de aanbestedingsregels en de daaraan verbonden praktijk van aanbestedende diensten en in het bijzonder van aankoopcentrales;

(b) juridisch advies aan aanbestedende diensten over de interpretatie van

aanbestedingsregels en -beginselen en over de toepassing van aanbestedingsregels in specifieke gevallen;

(c) verstrekking van initiatiefadviezen en richtsnoeren over aangelegenheden van

algemeen belang met betrekking tot de interpretatie en toepassing van aanbestedingsregels, vaak terugkerende vragen en systeemgebonden moeilijkheden betreffende de toepassing van aanbestedingsregels, op basis van de bepalingen van deze richtlijn en de desbetreffende rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie;

(d) invoering en toepassing van algemene, werkbare, 'red flag' indicatorsystemen

om gevallen van fraude, corruptie, belangenconflicten en andere ernstige onregelmatigheden te voorkomen, op te sporen en op passende wijze te melden;

(e) bewustmaking van de bevoegde nationale instanties, waaronder de

auditinstanties, met betrekking tot vastgestelde specifieke schendingen en systeemgebonden problemen;

(f) onderzoek van klachten van burgers en ondernemingen over de toepassing van

aanbestedingsregels in specifieke gevallen en doorzending van de onderzoeksresultaten aan de bevoegde aanbestedende diensten, die verplicht zijn in hun beslissingen daarmee rekening te houden, of wanneer de onderzoeksresultaten niet worden gevolgd, de redenen voor de afwijzing daarvan toe te lichten;

(g) toezicht op de beslissingen van nationale gerechtelijke instanties en autoriteiten

naar aanleiding van een uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie op basis van artikel 267 van het Verdrag of bevindingen van de Europese Rekenkamer waarin schendingen van de Europese aanbestedingsregels met betrekking tot door de Unie medegefinancierde projecten zijn vastgesteld; de toezichtsinstantie meldt elke inbreuk op aanbestedingsprocedures van de Unie aan het Europees Bureau voor fraudebestrijding wanneer deze betrekking heeft op opdrachten die direct of indirect door de Europese Unie worden gefinancierd.

De onder e) bedoelde taken laten de uitoefening van het recht van hoger beroep overeenkomstig nationaal recht of overeenkomstig de bij Richtlijn 89/665/EEG ingevoerde regeling onverlet.

De lidstaten machtigen de toezichtsinstantie om in beroepsprocedures tegen beslissingen van aanbestedende diensten krachtens nationaal recht bevoegde gerechtelijke instanties aan te zoeken wanneer deze een schending heeft vastgesteld tijdens haar activiteiten van toezicht en juridisch advies.

4. Onverminderd de algemene procedures en werkmethoden die de Commissie heeft vastgesteld voor haar mededelingen aan en contacten met de lidstaten, treedt de toezichtsinstantie op als specifiek contactpunt voor de Commissie wanneer deze overeenkomstig artikel 17 van het Verdrag betreffende de Europese Unie en artikel 317 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie toeziet op de toepassing van het Europese recht en op de uitvoering van de begroting van de Unie. Zij brengt aan de Commissie verslag uit over elke schending van deze richtlijn in procedures voor de gunning van direct of indirect door de Unie gefinancierde opdrachten.

De Commissie kan de toezichtsinstantie in het bijzonder aanzoeken voor de behandeling van individuele gevallen wanneer de opdracht nog niet is gegund of het nog mogelijk is een beroepsprocedure in te stellen. Zij kan deze instantie ook belasten met de controleactiviteiten die noodzakelijk zijn ter uitvoering van de maatregelen waartoe lidstaten zich hebben verbonden om door de Commissie aangewezen schendingen van Europese aanbestedingsregels en beginselen te verhelpen.

De Commissie kan de toezichtsinstantie verzoeken beweerde inbreuken op de aanbestedingsregels van de Unie te onderzoeken met betrekking tot door de begroting van de Unie medegefinancierde projecten. Zij kan de toezichtsinstantie belasten met de begeleiding van bepaalde gevallen om ervoor te zorgen dat ten aanzien van inbreuken op de aanbestedingsregels van de Unie met betrekking tot medegefinancierde projecten passende maatregelen worden genomen door de bevoegde nationale autoriteiten, die verplicht zijn de instructies van de toezichtsinstantie te volgen

5. De onderzoeks- en handhavingsactiviteiten die de toezichtsinstantie verricht om te

verzekeren dat de beslissingen van de aanbestedende diensten voldoen aan deze richtlijn en de algemene beginselen van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, komen niet in de plaats van en doen niet af aan de institutionele rol van de Commissie als behoeder van het Verdrag. Wanneer de Commissie een individueel geval voor behandeling verwijst, behoudt zij voorts het recht om op te treden in overeenstemming met de haar krachtens het Verdrag verleende bevoegdheden.

6. De aanbestedende diensten verstrekken de nationale toezichtsinstantie de volledige

tekst van alle gegunde opdrachten met een waarde die gelijk is aan of hoger dan:

(a) 1 000 000 euro in het geval van opdrachten voor leveringen of diensten;

(b) 10 000 000 euro in het geval van opdrachten voor werken

7. Onverminderd nationale wetgeving betreffende toegang tot informatie en in overeenstemming met nationale en EU-wetgeving betreffende gegevensbescherming geeft de toezichtsinstantie op schriftelijk verzoek kosteloze, onbeperkte, volledige en rechtstreekse toegang tot de in lid 6 bedoelde opdrachten. Toegang tot bepaalde delen van de opdrachten kan worden geweigerd wanneer de vrijgeving daarvan de handhaving van de wet in de weg zou staan of anderszins in strijd zou zijn met het openbare belang, schade zou berokkenen aan de rechtmatige commerciële belangen

van bepaalde publieke of particulier ondernemers of afbreuk zou kunnen doen aan de eerlijke mededinging tussen ondernemers.

Toegang tot de onderdelen die voor vrijgeving in aanmerking komen, wordt binnen een redelijke termijn verleend en niet later dan 45 dagen vanaf de datum van het verzoek.

De verzoekers die om toegang vragen, hoeven geen direct of indirect belang met betrekking tot de desbetreffende opdracht aan te tonen. De ontvanger van de informatie mag deze publiek maken.

8. Het in lid 2 genoemde verslag bevat eveneens een overzicht van alle activiteiten die

de toezichtsinstantie overeenkomstig de leden 1 tot en met 6 uitoefent.

Artikel 85 Individuele verslagen over procedures voor de gunning van opdrachten

Aanbestedende diensten stellen over elke opdracht en raamovereenkomst en telkens wanneer een dynamisch aankoopsysteem wordt ingevoerd, een proces-verbaal op, dat ten minste het volgende bevat:

(a) de naam en het adres van de aanbestedende dienst, het voorwerp en de waarde van de

opdracht, de raamovereenkomst of het dynamisch aankoopsysteem;

(b) de namen van de begunstigde gegadigden of inschrijvers met motivering van deze keuze;

(c) de namen van de uitgesloten gegadigden of inschrijvers met motivering van deze

uitsluiting;

(d) de redenen voor de afwijzing van abnormaal laag bevonden inschrijvingen;

(e) de naam van de begunstigde inschrijver en de motivering voor de keuze van deze inschrijving, alsmede, indien bekend, het gedeelte van de opdracht of de raamovereenkomst dat de begunstigde inschrijver voornemens is in onderaanneming aan derden te geven;

(f) voor procedures van gunning via onderhandelingen zonder voorafgaande

bekendmaking, de in artikel 30 bedoelde omstandigheden die het gebruik van deze procedure rechtvaardigen;

(g) in voorkomend geval, de redenen voor het besluit van de aanbestedende dienst om

een opdracht niet te gunnen, een raamovereenkomst niet te sluiten of een dynamisch aankoopsysteem niet in te voeren;

(h) in voorkomend geval, vastgestelde belangenconflicten en de in dit verband genomen

maatregelen.

De aanbestedende diensten documenteren het verloop van alle gunningsprocedures, ongeacht of deze al dan niet elektronisch worden verricht. Hiertoe bewaren zij documenten voor alle stadia in de aanbestedingsprocedure, met inbegrip van de communicatie met ondernemers en

interne beraadslaging, de voorbereiding van de inschrijvingen, eventuele dialoog of onderhandeling, selectie en gunning van de opdracht.

Het proces-verbaal, of de hoofdpunten ervan, worden desgevraagd aan de Commissie of de nationale toezichtsinstantie meegedeeld.

Artikel 86 Nationale verslaglegging en lijsten van aanbestedende diensten

1. De overeenkomstig artikel 84 opgerichte of aangewezen instanties zenden de

Commissie uiterlijk op 31 oktober van het volgende jaar op basis van een standaardformulier een uitvoerings- en statistisch verslag over het jaar.

2. Het in lid 1 bedoelde verslag bevat ten minste de volgende informatie:

(a) een volledige en bijgewerkte lijst van alle centrale overheidsinstanties, lagere

aanbestedende diensten en publiekrechtelijke instellingen en associaties van aanbestedende diensten die overheidsopdrachten gunnen of raamovereenkomsten sluiten, met vermelding voor elke dienst van het uniek identificatienummer wanneer de nationale wetgeving in een dergelijk nummer voorziet; deze lijst wordt ingedeeld naar type dienst.

(b) een volledige en bijgewerkte lijst van alle aankoopcentrales;

(c) voor alle opdrachten boven de in artikel 4 van deze richtlijn vastgestelde

drempels:

(i) het aantal en de waarde van opdrachten uitgesplitst naar type aanbestedende dienst per procedure en per werk, levering en dienst overeenkomstig de CPV-nomenclatuur;

(ii) voor opdrachten die in een procedure van gunning door

onderhandelingen zonder voorafgaande bekendmaking zijn gegund, worden de onder i) bedoelde gegevens bovendien uitgesplitst naargelang van de in artikel 30 bedoelde omstandigheden, met vermelding van het aantal en de waarde van de opdrachten die per lidstaat en per derde land van vestiging van de begunstigde onderneming zijn gegund;

(d) voor alle opdrachten die onder de in artikel 4 van deze richtlijn vastgestelde

drempels vallen maar wel onder deze richtlijn zouden vallen als hun waarde de drempel overschreed, het aantal en de waarde van de gegunde opdrachten uitgesplitst naar type aanbestedende dienst.


te stellen tot wijziging van bijlage I om na kennisgevingen door lidstaten de lijst van aanbestedende diensten bij te werken, wanneer deze wijzigingen noodzakelijk zijn om aanbestedende diensten juist te identificeren.

De Commissie kan op gezette tijdstippen in het Publicatieblad van de Europese Unie een lijst van de krachtens lid 2, onder a), doorgegeven publiekrechtelijke diensten ter informatie bekendmaken.

4. De lidstaten stellen de Commissie informatie ter beschikking over hun institutionele organisatie met betrekking tot de uitvoering, controle en naleving van deze richtlijn, alsmede over nationale initiatieven om voorlichting en bijstand te verlenen bij de uitvoering van de aanbestedingsregels van de Unie of een antwoord te formuleren op de uitdagingen die zich bij de uitvoering van deze regels aandienen.

5. De Commissie stelt het standaardformulier vast voor het opmaken van het in lid 1

bedoelde jaarlijkse uitvoerings- en statistisch verslag. Deze uitvoeringshandelingen worden vastgesteld overeenkomstig de in artikel 91 bedoelde raadplegingsprocedure.

Artikel 87 Bijstand voor aanbestedende diensten en ondernemers

1. De lidstaten stellen structuren voor technische ondersteuning ter beschikking om

aanbestedende diensten juridisch en economisch advies, voorlichting en bijstand te verlenen bij de voorbereiding en uitvoering van aanbestedingsprocedures. De lidstaten zorgen er eveneens voor dat elke aanbestedende dienst bekwame bijstand en adviesverlening over individuele aangelegenheden kan verkrijgen.

2. Teneinde de toegang van ondernemers, en met name kmo's, tot aanbestedingen te

verbeteren en het correcte begrip van de bepalingen van deze richtlijn te bevorderen, zorgen de lidstaten ervoor dat passende bijstand kan worden verkregen, ook met elektronische middelen of met gebruik van bestaande netwerken voor beroepsondersteuning.

3. Specifieke administratieve ondersteuning wordt ter beschikking gesteld van

ondernemers die voornemens zijn deel te nemen aan een aanbestedingsprocedure in een andere lidstaat. Deze ondersteuning heeft ten minste betrekking op de administratieve verplichtingen in de betrokken lidstaat en op mogelijke verplichtingen op het gebied van elektronische aanbestedingen.

De lidstaten zorgen ervoor dat belangstellende ondernemers een vlotte toegang krijgen tot passende informatie over verplichtingen met betrekking tot belastingen, milieubescherming en sociaal- of arbeidsrechtelijke verplichtingen die gelden in de lidstaat, regio of plaats waar de werken moeten worden uitgevoerd of de diensten moeten worden verricht en die bij de uitvoering van de opdracht van toepassing zullen zijn op de ter plaatse uit te voeren werken of te leveren diensten.

4. Voor de toepassing van de leden 1, 2 en 3 kunnen de lidstaten een of meerdere

instanties of administratieve structuren aanwijzen. De lidstaten zorgen voor een passende coördinatie tussen deze instanties en structuren.

Artikel 88 Administratieve samenwerking

1. De lidstaten verlenen elkaar wederzijdse bijstand en nemen maatregelen met het oog

op daadwerkelijke onderlinge samenwerking teneinde uitwisseling van informatie over de in de artikelen 40, 41, 42, 55, 57, 59, 60, 61, 63 en 69 bedoelde onderwerpen te verzekeren. Zij zien toe op de vertrouwelijkheid van de onderling uitgewisselde informatie.

2. De bevoegde autoriteiten van alle betrokken lidstaten wisselen informatie uit met inachtneming van de wetgeving inzake bescherming van persoonsgegevens als bedoeld in Richtlijnen 95/46/EG van het Europees Parlement en de Raad42 en 2002/58/EG van het Europees Parlement en de Raad43.

3. Voor de toepassing van dit artikel wijzen de lidstaten een of meerdere contactpunten

aan en delen zij de contactgegevens daarvan mee aan de overige lidstaten, de toezichtsinstanties en de Commissie. De lidstaten publiceren de lijst van contactpunten en werken deze regelmatig bij. De toezichtsinstantie wordt belast met de coördinatie van deze contactpunten.

4. De uitwisseling van informatie geschiedt door middel van het informatiesysteem

interne markt (IMI) opgericht overeenkomstig Verordening (EU) nr. XXX/XXXX van het Europees Parlement en de Raad44 [voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende de administratieve samenwerking via het Informatiesysteem interne markt ("de IMI-verordening") COM(2011) 522]. De lidstaten verstrekken onverwijld de door andere lidstaten gevraagde informatie.

42 PB L 281 van 23.11.1995, blz. 31. 43 PB L 201 van 31.7.2002, blz. 37. 44 PB L […]

TITEL V GEDELEGEERDE BEVOEGDHEDEN,

UITVOERINGSBEVOEGDHEDEN EN SLOTBEPALINGEN

Artikel 89 Uitoefening van de bevoegdheidsdelegatie

1. De bevoegdheid om gedelegeerde handelingen vast te stellen wordt aan de

Commissie toegekend onder de in dit artikel neergelegde voorwaarden.

2. De in de artikelen, 6, 13, 19, 20, 23, 54, 59, 67 en 86 bedoelde delegatie van bevoegdheden aan de Commissie geschiedt voor onbepaalde tijd vanaf [de datum van inwerkingtreding van deze richtlijn].

3. De in de artikelen 6, 13, 19, 20, 23, 54, 59, 67 en 86 bedoelde bevoegdheidsdelegatie

kan door het Europees Parlement of de Raad te allen tijde worden ingetrokken. Een besluit tot intrekking beëindigt de delegatie van de in dat besluit genoemde bevoegdheid. Het wordt van kracht op de dag na die van de bekendmaking ervan in het Publicatieblad van de Europese Unie of op een daarin genoemde latere datum. Het besluit laat de geldigheid van de reeds van kracht zijnde gedelegeerde handelingen onverlet.

4. Zodra de Commissie een gedelegeerde handeling vaststelt, stelt zij het Europees

Parlement en de Raad daarvan gelijktijdig in kennis.

5. Een krachtens dit artikel vastgestelde gedelegeerde handeling treedt alleen in werking indien het Europees Parlement of de Raad binnen een termijn van twee maanden na de kennisgeving van de handeling aan het Europees Parlement en de Raad daartegen geen bezwaar heeft gemaakt, of indien zowel het Europees Parlement als de Raad voor het verstrijken van de termijn van twee maanden de Commissie hebben medegedeeld dat zij daartegen geen bezwaar zullen maken. Op initiatief van het Europees Parlement of de Raad wordt deze termijn met twee maanden verlengd.

Artikel 90 Spoedprocedure

1. Gedelegeerde handelingen die overeenkomstig dit artikel worden vastgesteld, treden

onverwijld in werking en zijn van toepassing zolang geen bezwaar wordt aangetekend overeenkomstig lid 2. In de kennisgeving van de gedelegeerde handeling aan het Europees Parlement en de Raad wordt vermeld om welke redenen gebruik wordt gemaakt van de spoedprocedure.

2. Het Europees Parlement of de Raad kan overeenkomstig de in artikel 89, lid 5,

bedoelde procedure bezwaar aantekenen tegen een gedelegeerde handeling. In dit

geval trekt de Commissie de handeling na kennisgeving van het besluit van het Europees Parlement of de Raad om bezwaar aan te tekenen onverwijld in.

Artikel 91 Comitéprocedure

1. De Commissie wordt bijgestaan door het Raadgevend Comité inzake

overheidsopdrachten, dat is ingesteld bij Besluit 71/306/EEG van de Raad45. Dit comité is een comité in de zin van Verordening (EU) nr. 182/2011.

2. Wanneer naar dit artikel wordt verwezen, is artikel 4 van Verordening (EU) nr.

182/2011 van toepassing.

Artikel 92 Omzetting

1. De lidstaten doen de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking

treden om uiterlijk op 30 juni 2014 aan deze richtlijn te voldoen. Zij delen de Commissie de tekst van die bepalingen onverwijld mede.

Wanneer de lidstaten die bepalingen aannemen, wordt in de bepalingen zelf of bij de officiële bekendmaking ervan naar deze richtlijn verwezen. De regels voor deze verwijzing worden vastgesteld door de lidstaten.

2. De lidstaten delen de Commissie de tekst van de belangrijkste bepalingen van intern

recht mede die zij op het onder deze richtlijn vallende gebied vaststellen.

Artikel 93 Intrekkingen

Richtlijn 2004/18/EG wordt met ingang van 30 juni 2014 ingetrokken.

Verwijzingen naar de ingetrokken richtlijn gelden als verwijzingen naar de onderhavige richtlijn en worden gelezen volgens de concordantietabel in bijlage XVII.

Artikel 94 Evaluatie

De Commissie evalueert de economische gevolgen voor de interne markt die voortvloeien uit de toepassing van de in artikel 4 vastgestelde drempelwaarden en brengt daarover uiterlijk op 30 juni 2017 verslag uit aan het Europees Parlement en de Raad.

In geval van verandering van de krachtens de overeenkomst geldende drempelwaarden wordt het verslag, indien passend, gevolgd door een wetgevingsvoorstel tot wijziging van de in deze richtlijn vastgestelde drempelwaarden.

45 PB L 185 van 16.8.1971, blz. 15.

Artikel 95 Inwerkingtreding

Deze richtlijn treedt in werking op de twintigste dag volgende op die van haar bekendmaking in het Publicatieblad van de Europese Unie.

Artikel 96 Adressaten

Deze richtlijn is gericht tot de lidstaten.

Gedaan te Brussel, 20.12.2011

Voor het Europees Parlement Voor de Raad De Voorzitter De Voorzitter

BIJLAGE I CENTRALE OVERHEIDSINSTANTIES

België

1. Services publics fédéraux (ministères): 1. Federale Overheidsdiensten (Ministeries):

SPF Chancellerie du Premier Ministre FOD Kanselarij van de Eerste Minister

SPF Personnel et Organisation FOD Personeel en Organisatie

SPF Budget et Contrôle de la Gestion FOD Budget en Beheerscontrole

SPF Technologie de l'Information et de la Communication (Fedict)

FOD Informatie- en Communicatietechnologie (Fedict)

SPF Affaires étrangères, Commerce extérieur et Coopération au Développement

FOD Buitenlandse Zaken, Buitenlandse Handel en Ontwikkelingssamenwerking

SPF Intérieur FOD Binnenlandse Zaken

SPF Finances FOD Financiën

SPF Mobilité et transports FOD Mobiliteit en Vervoer

SPF Emploi, Travail et Concertation sociale FOD Werkgelegenheid, Arbeid en sociaal

overleg

SPF Sécurité Sociale et Institutions Publiques de Sécurité Sociale

FOD Sociale Zekerheid en Openbare Instellingen van sociale Zekerheid

SPF Santé publique, Sécurité de la Chaîne alimentaire et Environnement

FOD Volksgezondheid, Veiligheid van de Voedselketen en Leefmilieu

SPF Justice FOD Justitie

SPF Economie, PME, Classes moyennes et Énergie

FOD Economie, KMO, Middenstand en Energie

Ministère de la Défense Ministerie van Landsverdediging

Service public de Programmation Intégration sociale, Lutte contre la pauvreté et Economie sociale

Programmatorische Overheidsdienst Maatschappelijke Integratie, Armoedsbestrijding en sociale Economie

Service public fédéral de Programmation Développement durable

Programmatorische federale Overheidsdienst Duurzame Ontwikkeling

Service public fédéral de Programmation Politique scientifique

Programmatorische federale Overheidsdienst Wetenschapsbeleid

2. Régie des Bâtiments; 2. Regie der Gebouwen

Office national de Sécurité sociale Rijksdienst voor sociale Zekerheid

Institut national d’Assurance sociales pour travailleurs indépendants

Rijksinstituut voor de sociale Verzekeringen der Zelfstandigen

Institut national d’Assurance Maladie- Invalidité

Rijksinstituut voor Ziekte- en Invaliditeitsverzekering

Office national des Pensions Rijksdienst voor Pensioenen

Caisse auxiliaire d’Assurance Maladie- Invalidité

Hulpkas voor Ziekte- en Invaliditeitsverzekering

Fonds des Maladies professionnelles Fonds voor Beroepsziekten

Office national de l’Emploi Rijksdienst voor Arbeidsvoorziening

Bulgarije

– Администрация на Народното събрание

– Aдминистрация на Президента

– Администрация на Министерския съвет

– Конституционен съд

– Българска народна банка

– Министерство на външните работи

– Министерство на вътрешните работи

– Министерство на държавната администрация и административната реформа

– Министерство на извънредните ситуации

– Министерство на земеделието и храните

– Министерство на здравеопазването

– Министерство на икономиката и енергетиката

– Министерство на културата

– Министерство на образованието и науката

– Министерство на околната среда и водите

– Министерство на отбраната

– Министерство на правосъдието

– Министерство на регионалното развитие и благоустройството

– Министерство на транспорта

– Министерство на труда и социалната политика

– Министерство на финансите

Staatsagentschappen, staatscommissies, uitvoerende agentschappen en andere staatsautoriteiten die bij wet of bij besluit van de Raad van Ministers zijn opgericht en een functie hebben die verband houdt met de uitoefening van de uitvoerende macht:

– Агенция за ядрено регулиране

– Висшата атестационна комисия

– Държавна комисия за енергийно и водно регулиране

– Държавна комисия по сигурността на информацията

– Комисия за защита на конкуренцията

– Комисия за защита на личните данни

– Комисия за защита от дискриминация

– Комисия за регулиране на съобщенията

– Комисия за финансов надзор

– Патентно ведомство на Република България

– Сметна палата на Република България

– Агенция за приватизация

– Агенция за следприватизационен контрол

– Български институт по метрология

– Държавна агенция „Архиви”

– Държавна агенция „Държавен резерв и военновременни запаси”

– Държавна агенция „Национална сигурност”

– Държавна агенция за бежанците

– Държавна агенция за българите в чужбина

– Държавна агенция за закрила на детето

– Държавна агенция за информационни технологии и съобщения

– Държавна агенция за метрологичен и технически надзор

– Държавна агенция за младежта и спорта

– Държавна агенция по горите

– Държавна агенция по туризма

– Държавна комисия по стоковите борси и тържища

– Институт по публична администрация и европейска интеграция

– Национален статистически институт

– Национална агенция за оценяване и акредитация

– Националната агенция за професионално образование и обучение

– Национална комисия за борба с трафика на хора

– Агенция „Митници”

– Агенция за държавна и финансова инспекция

– Агенция за държавни вземания

– Агенция за социално подпомагане

– Агенция за хората с увреждания

– Агенция по вписванията

– Агенция по геодезия, картография и кадастър

– Агенция по енергийна ефективност

– Агенция по заетостта

– Агенция по обществени поръчки

– Българска агенция за инвестиции

– Главна дирекция „Гражданска въздухоплавателна администрация”

– Дирекция „Материално-техническо осигуряване и социално обслужване” на Министерство на вътрешните работи

– Дирекция „Оперативно издирване” на Министерство на вътрешните работи

– Дирекция „Финансово-ресурсно осигуряване” на Министерство на вътрешните работи

– Дирекция за национален строителен контрол

– Държавна комисия по хазарта

– Изпълнителна агенция „Автомобилна администрация”

– Изпълнителна агенция „Борба с градушките”

– Изпълнителна агенция „Българска служба за акредитация”

– Изпълнителна агенция „Военни клубове и информация”

– Изпълнителна агенция „Главна инспекция по труда”

– Изпълнителна агенция „Държавна собственост на Министерството на отбраната”

– Изпълнителна агенция „Железопътна администрация”

– Изпълнителна агенция „Изпитвания и контролни измервания на въоръжение, техника и имущества”

– Изпълнителна агенция „Морска администрация”

– Изпълнителна агенция „Национален филмов център”

– Изпълнителна агенция „Пристанищна администрация”

– Изпълнителна агенция „Проучване и поддържане на река Дунав”

– Изпълнителна агенция „Социални дейности на Министерството на отбраната”

– Изпълнителна агенция за икономически анализи и прогнози

– Изпълнителна агенция за насърчаване на малките и средни предприятия

– Изпълнителна агенция по лекарствата

– Изпълнителна агенция по лозата и виното

– Изпълнителна агенция по околна среда

– Изпълнителна агенция по почвените ресурси

– Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури

– Изпълнителна агенция по селекция и репродукция в животновъдството

– Изпълнителна агенция по сортоизпитване, апробация и семеконтрол

– Изпълнителна агенция по трансплантация

– Изпълнителна агенция по хидромелиорации

– Комисията за защита на потребителите

– Контролно-техническата инспекция

– Национален център за информация и документация

– Национален център по радиобиология и радиационна защита

– Национална агенция за приходите

– Национална ветеринарномедицинска служба

– Национална служба „Полиция”

– Национална служба „Пожарна безопасност и защита на населението”

– Национална служба за растителна защита

– Национална служба за съвети в земеделието

– Национална служба по зърното и фуражите

– Служба „Военна информация”

– Служба „Военна полиция”

– Фонд „Републиканска пътна инфраструктура”

– Авиоотряд 28

Tsjechië

– Ministerstvo dopravy

– Ministerstvo financí

– Ministerstvo kultury

– Ministerstvo obrany

– Ministerstvo pro místní rozvoj

– Ministerstvo práce a sociálních věcí

– Ministerie van industrie en handel

– Ministerstvo spravedlnosti

– Ministerstvo školství, mládeže a tělovýchovy

– Ministerstvo vnitra

– Ministerstvo zahraničních věcí

– Ministerstvo zdravotnictví

– Ministerstvo zemědělství

– Ministerstvo životního prostředí

– Poslanecká sněmovna PČR

– Senát PČR

– Kancelář prezidenta

– Český statistický úřad

– Český úřad zeměměřičský a katastrální

– Úřad průmyslového vlastnictví

– Úřad pro ochranu osobních údajů

– Bezpečnostní informační služba

– Národní bezpečnostní úřad

– Česká akademie věd

– Vězeňská služba

– Český báňský úřad

– Úřad pro ochranu hospodářské soutěže

– Správa státních hmotných rezerv

– Státní úřad pro jadernou bezpečnost

– Česká národní banka

– Energetický regulační úřad

– Úřad vlády České republiky

– Ústavní soud

– Nejvyšší soud

– Nejvyšší správní soud

– Nejvyšší státní zastupitelství

– Nejvyšší kontrolní úřad

– Kancelář Veřejného ochránce práv

– Grantová agentura České republiky

– Státní úřad inspekce práce

– Český telekomunikační úřad

Denemarken

– Folketinget

Rigsrevisionen

– Statsministeriet

– Udenrigsministeriet

– Beskæftigelsesministeriet

5 styrelser og institutioner (5 bureaus en instellingen)

– Domstolsstyrelsen

– Finansministeriet


– Forsvarsministeriet


– Ministeriet for Sundhed og Forebyggelse

Adskillige styrelser og institutioner, herunder Statens Serum Institut (diverse agentschappen en instellingen, waaronder Statens Serum Institut)

– Justitsministeriet

Rigspolitichefen, anklagemyndigheden samt 1 direktorat og et antal styrelser (hoofd van de politie, openbare aanklager, 1 directoraat en een aantal agentschappen)

– Kirkeministeriet

10 stiftsøvrigheder (10 diocesane autoriteiten)

– Kulturministeriet (ministerie van Cultuur)

4 styrelser samt et antal statsinstitutioner (4 agentschappen en een aantal instellingen)

– Miljøministeriet

5 styrelser (5 agentschappen)

– Ministeriet for Flygtninge, Invandrere og Integration

1 styrelse (1 agentschap)

– Ministeriet for Fødevarer, Landbrug og Fiskeri

4 direktorater og institutioner (4 directoraten en instellingen)

– Ministeriet for Videnskab, Teknologi og Udvikling

Adskillige styrelser og institutioner, Forskningscenter Risø og Statens uddannelsesbygninger (diverse agentschappen en instellingen, waaronder nationaal onderzoekscentrum Risø en de nationale onderzoeks- en onderwijsinstituten)

– Skatteministeriet

1 styrelse og institutioner (1 agentschap en diverse instellingen)

– Velfærdsministeriet

3 styrelser og institutioner (3 agentschappen en diverse instellingen)

– Transportministeriet

7 styrelser og institutioner, herunder Øresundsbrokonsortiet (7 agentschappen en instellingen, waaronder Øresundsbrokonsortiet)

– Undervisningsministeriet

3 styrelser, 4 undervisningsinstitutioner og 5 andre institutioner (3 agentschappen, 4 onderwijsinstellingen, 5 andere instellingen)

– Økonomi- og Erhvervsministeriet

Adskillige styrelser og institutioner (diverse agentschappen en instellingen)

– Klima- og Energiministeriet

3 styrelser og institutioner (3 agentschappen en instellingen)

Duitsland

– Auswärtiges Amt

– Bundeskanzleramt

– Bundesministerium für Arbeit und Sozialordnung.

– Bundesministerium für Bildung und Forschung

– Bundesministerium für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz, Wilhelmstr.

– Bundesministerium der Finanzen

– Bundesministerium des Innern (alleen burgerlijke goederen)

– Bundesministerium für Gesundheit

– Bondsministerie van Defensie (geen militaire goederen)

– Bundesministerium der Justiz

– Bundesministerium für Verkehr, Bau- und Stadtentwicklung, S11

– // Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie.

– Bundesministerium für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung

– Bundesministerium der Verteidigung (geen militaire goederen)

– Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit

Estland

– Vabariigi Presidendi Kantselei

– Eesti Vabariigi Riigikogu

– Eesti Vabariigi Riigikohus

– Riigikontroll

– Õiguskantsler

– Riigikantselei

– Rahvusarhiiv

– Haridus- ja Teadusministeerium

– Justiitsministeerium

– Kaitseministeerium

– Keskkonnaministeerium

– Kultuuriministeerium

– Majandus- ja Kommunikatsiooniministeerium

– Põllumajandusministeerium

– Rahandusministeerium

– Siseministeerium

– Sotsiaalministeerium

– Välisministeerium

– Keeleinspektsioon

– Riigiprokuratuur

– Teabeamet

– Maa-amet

– Keskkonnainspektsioon

– Metsakaitse- ja Metsauuenduskeskus

– Muinsuskaitseamet

– Patendiamet

– Tarbijakaitseamet

– Riigihangete Amet

– Taimetoodangu Inspektsioon

– Põllumajanduse Registrite ja Informatsiooni Amet

– Veterinaar- ja Toiduamet

– Konkurentsiamet

– Maksu –ja Tolliamet

– Statistikaamet

– Kaitsepolitseiamet

– Kodakondsus- ja Migratsiooniamet

– Piirivalveamet

– Politseiamet

– Eesti Kohtuekspertiisi Instituut

– Keskkriminaalpolitsei

– Päästeamet

– Andmekaitse Inspektsioon

– Ravimiamet

– Sotsiaalkindlustusamet

– Tööturuamet

– Tervishoiuamet

– Tervisekaitseinspektsioon

– Tööinspektsioon

– Lennuamet

– Maanteeamet

– Veeteede Amet

– Julgestuspolitsei

– Kaitseressursside Amet

– Kaitseväe Logistikakeskus

– Tehnilise Järelevalve Amet

Ierland

– President’s Establishment

– Houses of the Oireachtas — [parlement]

– Department of the Taoiseach — [eerste minister]

– Central Statistics Office

– Department of Finance

– Office of the Comptroller and Auditor General

– Office of the Revenue Commissioners

– Office of Public Works

– State Laboratory

– Office of the Attorney General

– Office of the Director of Public Prosecutions

– Valuation Office

– Office of the Commission for Public Service Appointments

– Public Appointments Service

– Office of the Ombudsman

– Chief State Solicitor’s Office

– Department of Justice, Equality and Law Reform

– Courts Service

– Prisons Service

– Office of the Commissioners of Charitable Donations and Bequests

– Department of the Environment, Heritage and Local Government

– Department of Education and Science

– Department of Communications, Energy and Natural Resources

– Department of Agriculture, Fisheries and Food

– Department of Transport

– Department of Health and Children

– Department of Enterprise, Trade and Employment

– Department of Arts, Sports and Tourism

– Department of Defence

– Department of Foreign Affairs

– Department of Social and Family Affairs

– Department of Community, Rural and Gaeltacht – [Gaelicsprekende regio’s] Affairs

– Arts Council

– National Gallery

Griekenland

– Υπουργείο Εσωτερικών

– Υπουργείο Εξωτερικών

– Υπουργείο Οικονοµίας και Οικονοµικών

– Υπουργείο Ανάπτυξης

– Υπουργείο Δικαιοσύνης

– Υπουργείο Εθνικής Παιδείας και Θρησκευµάτων

– Υπουργείο Πολιτισµού

– Υπουργείο Υγείας και Κοινωνικής Αλληλεγγύης

– Υπουργείο Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δηµοσίων Έργων

– Υπουργείο Απασχόλησης και Κοινωνικής Προστασίας

– Υπουργείο Μεταφορών και Επικοινωνιών

– Υπουργείο Αγροτικής Ανάπτυξης και Τροφίµων

– Υπουργείο Εµπορικής Ναυτιλίας, Αιγαίου και Νησιωτικής Πολιτικής

– Υπουργείο Μακεδονίας- Θράκης

– Γενική Γραµµατεία Επικοινωνίας

– Γενική Γραµµατεία Ενηµέρωσης

– Γενική Γραµµατεία Νέας Γενιάς

– Γενική Γραµµατεία Ισότητας

– Γενική Γραµµατεία Κοινωνικών Ασφαλίσεων

– Γενική Γραµµατεία Απόδηµου Ελληνισµού

– Γενική Γραµµατεία Βιοµηχανίας

– Γενική Γραµµατεία Έρευνας και Τεχνολογίας

– Γενική Γραµµατεία Αθλητισµού

– Γενική Γραµµατεία Δηµοσίων Έργων

– Γενική Γραµµατεία Εθνικής Στατιστικής Υπηρεσίας Ελλάδος

– Εθνικό Συµβούλιο Κοινωνικής Φροντίδας

– Οργανισµός Εργατικής Κατοικίας

– Εθνικό Τυπογραφείο

– Γενικό Χηµείο του Κράτους

– Ταµείο Εθνικής Οδοποιίας

– Εθνικό Καποδιστριακό Πανεπιστήµιο Αθηνών

– Αριστοτέλειο Πανεπιστήµιο Θεσσαλονίκης

– Δηµοκρίτειο Πανεπιστήµιο Θράκης

– Πανεπιστήµιο Αιγαίου

– Πανεπιστήµιο Ιωαννίνων

– Πανεπιστήµιο Πατρών

– Πανεπιστήµιο Μακεδονίας

– Πολυτεχνείο Κρήτης

– Σιβιτανίδειος Δηµόσια Σχολή Τεχνών και Επαγγελµάτων

– Αιγινήτειο Νοσοκοµείο

– Αρεταίειο Νοσοκοµείο

– Εθνικό Κέντρο Δηµόσιας Διοίκησης

– Οργανισµός Διαχείρισης Δηµοσίου Υλικού

– Οργανισµός Γεωργικών Ασφαλίσεων

– Οργανισµός Σχολικών Κτιρίων

– Γενικό Επιτελείο Στρατού

– Γενικό Επιτελείο Ναυτικού

– Γενικό Επιτελείο Αεροπορίας

– Ελληνική Επιτροπή Ατοµικής Ενέργειας

– Γενική Γραµµατεία Εκπαίδευσης Ενηλίκων

– Υπουργείο Εθνικής Άµυνας

– Γενική Γραµµατεία Εµπορίου

Spanje

– Presidencia de Gobierno

– Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación

– Ministerio de Justicia

– Ministerio de Defensa

– Ministerio de Economía y Hacienda

– Ministerio del Interior

– Ministerio de Fomento

– Ministerio de Educación, Política Social y Deportes

– Ministerio de Industria, Turismo y Comercio

– Ministerio de Trabajo e Inmigración

– Ministerio de la Presidencia

– Ministerio de Administraciones Públicas

– Ministerio de Cultura

– Ministerio de Sanidad y Consumo

– Ministerio de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino

– Ministerio de Vivienda

– Ministerio de Ciencia e Innovación

– Ministerio de Igualdad

Frankrijk

1. Ministeries

– Services du Premier ministre

– Ministère chargé de la santé, de la jeunesse et des sports

– Ministère chargé de l’intérieur, de l’outre-mer et des collectivités territoriales

– Ministère chargé de la justice

– Ministère chargé de la défense

– Ministère chargé des affaires étrangères et européennes

– Ministère chargé de l’éducation nationale

– Ministère chargé de l’économie, des finances et de l’emploi

– Secrétariat d’Etat aux transports

– Secrétariat d’Etat aux entreprises et au commerce extérieur

– Ministère chargé du travail, des relations sociales et de la solidarité

– Ministère chargé de la culture et de la communication

– Ministère chargé du budget, des comptes publics et de la fonction publique

– Ministère chargé de l’agriculture et de la pêche

– Ministère chargé de l’enseignement supérieur et de la recherche

– Ministère chargé de l’écologie, du développement et de l’aménagement durables

– Secrétariat d’Etat à la fonction publique

– Ministère chargé du logement et de la ville

– Secrétariat d’Etat à la coopération et à la francophonie

– Secrétariat d’Etat à l’outre-mer

– Secrétariat d’Etat à la jeunesse, des sports et de la vie associative

– Secrétariat d’Etat aux anciens combattants

– Ministère chargé de l’immigration, de l’intégration, de l’identité nationale et du co- développement

– Secrétariat d’Etat en charge de la prospective et de l’évaluation des politiques publiques

– Secrétariat d’Etat aux affaires européennes,

– Secrétariat d’Etat aux affaires étrangères et aux droits de l’homme

– Secrétariat d’Etat à la consommation et au tourisme

– Secrétariat d’Etat à la politique de la ville

– Secrétariat d’Etat à la solidarité

– Secrétariat d’Etat en charge de l’industrie et de la consommation

– Secrétariat d’Etat en charge de l’emploi

– Secrétariat d’Etat en charge du commerce, de l’artisanat, des PME, du tourisme et des

services

– Secrétariat d’Etat en charge de l’écologie

– Secrétariat d’Etat en charge du développement de la région-capitale

– Secrétariat d’Etat en charge de l’aménagement du territoire

2. Instellingen, onafhankelijke diensten en gerechtelijke instanties

– Présidence de la République

– Assemblée Nationale

– Sénat

– Conseil constitutionnel

– Conseil économique et social

– Conseil supérieur de la magistrature

– Agence française contre le dopage

– Autorité de contrôle des assurances et des mutuelles

– Autorité de contrôle des nuisances sonores aéroportuaires

– Autorité de régulation des communications électroniques et des postes

– Autorité de sûreté nucléaire

– Autorité indépendante des marchés financiers

– Comité national d’évaluation des établissements publics à caractère scientifique, culturel et professionnel

– Commission d’accès aux documents administratifs

– Commission consultative du secret de la défense nationale

– Commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques

– Commission nationale de contrôle des interceptions de sécurité

– Commission nationale de déontologie de la sécurité

– Commission nationale du débat public

– Commission nationale de l’informatique et des libertés

– Commission des participations et des transferts

– Commission de régulation de l’énergie

– Commission de la sécurité des consommateurs

– Commission des sondages

– Commission de la transparence financière de la vie politique

– Conseil de la concurrence

– Conseil des ventes volontaires de meubles aux enchères publiques

– Conseil supérieur de l’audiovisuel

– Défenseur des enfants

– Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité

– Haute autorité de santé

– Médiateur de la République

– Cour de justice de la République

– Tribunal des Conflits

– Conseil d’Etat

– Cours administratives d’appel

– Tribunaux administratifs

– Cour des Comptes

– Chambres régionales des Comptes

– Cours et tribunaux de l’ordre judiciaire (Cour de Cassation, Cours d’Appel, Tribunaux d’instance et Tribunaux de grande instance)

3. Nationale publieke instellingen

– Académie de France à Rome

– Académie de marine

– Académie des sciences d’outre-mer

– Académie des technologies

– Agence centrale des organismes de sécurité sociale (ACOSS)

– Agence de biomédicine

– Agence pour l’enseignement du français à l’étranger

– Agence française de sécurité sanitaire des aliments

– Agence française de sécurité sanitaire de l’environnement et du travail

– Agence Nationale pour la cohésion sociale et l’égalité des chances

– Agence nationale pour la garantie des droits des mineurs

– Agences de l’eau

– Agence Nationale de l’Accueil des Etrangers et des migrations

– Agence nationale pour l’amélioration des conditions de travail (ANACT

– Agence nationale pour l’amélioration de l’habitat (ANAH)

– Agence Nationale pour la Cohésion Sociale et l’Egalité des Chances

– Agence nationale pour l’indemnisation des français d’outre-mer (ANIFOM)

– Assemblée permanente des chambres d’agriculture (APCA)

– Bibliothèque publique d’information

– Bibliothèque nationale de France

– Bibliothèque nationale et universitaire de Strasbourg

– Caisse des Dépôts et Consignations

– Caisse nationale des autoroutes (CNA)

– Caisse nationale militaire de sécurité sociale (CNMSS)

– Caisse de garantie du logement locatif social

– Casa de Velasquez

– Centre d’enseignement zootechnique

– Centre d’études de l’emploi

– Centre d’études supérieures de la sécurité sociale

– Centres de formation professionnelle et de promotion agricole

– Centre hospitalier des Quinze-Vingts

– Centre international d’études supérieures en sciences agronomiques (Montpellier Sup Agro)

– Centre des liaisons européennes et internationales de sécurité sociale

– Centre des Monuments Nationaux

– Centre national d’art et de culture Georges Pompidou

– Centre national des arts plastiques

– Centre national de la cinématographie

– Centre National d’Etudes et d’expérimentation du machinisme agricole, du génie rural, des

eaux et des forêts (CEMAGREF)

– Centre national du livre

– Centre national de documentation pédagogique

– Centre national des œuvres universitaires et scolaires (CNOUS)

– Centre national professionnel de la propriété forestière

– Centre National de la Recherche Scientifique (C.N.R.S)

– Centres d’éducation populaire et de sport (CREPS)

– Centres régionaux des œuvres universitaires (CROUS)

– Collège de France

– Conservatoire de l’espace littoral et des rivages lacustres

– Conservatoire National des Arts et Métiers

– Conservatoire national supérieur de musique et de danse de Paris

– Conservatoire national supérieur de musique et de danse de Lyon

– Conservatoire national supérieur d’art dramatique

– Ecole centrale de Lille

– Ecole centrale de Lyon

– École centrale des arts et manufactures

– École française d’archéologie d’Athènes

– École française d’Extrême-Orient

– École française de Rome

– École des hautes études en sciences sociales

– Ecole du Louvre

– École nationale d’administration

– École nationale de l’aviation civile (ENAC)

– École nationale des Chartes

– École nationale d’équitation

– Ecole Nationale du Génie de l’Eau et de l’environnement de Strasbourg

– Écoles nationales d’ingénieurs

– Ecole nationale d’ingénieurs des industries des techniques agricoles et alimentaires de Nantes

– Écoles nationales d’ingénieurs des travaux agricoles

– École nationale de la magistrature

– Écoles nationales de la marine marchande

– École nationale de la santé publique (ENSP)

– École nationale de ski et d’alpinisme

– École nationale supérieure des arts décoratifs

– École nationale supérieure des arts et techniques du théâtre

– École nationale supérieure des arts et industries textiles Roubaix

– Écoles nationales supérieures d’arts et métiers

– École nationale supérieure des beaux-arts

– École nationale supérieure de céramique industrielle

– École nationale supérieure de l’électronique et de ses applications (ENSEA)

– Ecole nationale supérieure du paysage de Versailles

– Ecole Nationale Supérieure des Sciences de l’information et des bibliothécaires

– Ecole nationale supérieure de la sécurité sociale

– Écoles nationales vétérinaires

– École nationale de voile

– Écoles normales supérieures

– École polytechnique

– École technique professionnelle agricole et forestière de Meymac (Corrèze)

– École de sylviculture Crogny (Aube)

– École de viticulture et d’œnologie de la Tour- Blanche (Gironde)

– École de viticulture — Avize (Marne)

– Etablissement national d’enseignement agronomique de Dijon

– Établissement national des invalides de la marine (ENIM)

– Établissement national de bienfaisance Koenigswarter

– Établissement public du musée et du domaine national de Versailles

– Fondation Carnegie

– Fondation Singer-Polignac

– Haras nationaux

– Hôpital national de Saint-Maurice

– Institut des hautes études pour la science et la technologie

– Institut français d’archéologie orientale du Caire

– Institut géographique national

– Institut National de l’origine et de la qualité

– Institut national des hautes études de sécurité

– Institut de veille sanitaire

– Institut National d’enseignement supérieur et de recherche agronomique et agroalimentaire de Rennes

– Institut National d’Etudes Démographiques (I.N.E.D)

– Institut National d’Horticulture

– Institut National de la jeunesse et de l’éducation populaire

– Institut national des jeunes aveugles — Paris

– Institut national des jeunes sourds — Bordeaux

– Institut national des jeunes sourds — Chambéry

– Institut national des jeunes sourds — Metz

– Institut national des jeunes sourds — Paris

– Institut national de physique nucléaire et de physique des particules (I.N.P.N.P.P)

– Institut national de la propriété industrielle

– Institut National de la Recherche Agronomique (I.N.R.A)

– Institut National de la Recherche Pédagogique (I.N.R.P)

– Institut National de la Santé et de la Recherche Médicale (I.N.S.E.R.M)

– Institut national d’histoire de l’art (I.N.H.A.)

– Institut national de recherches archéologiques préventives

– Institut National des Sciences de l’Univers

– Institut National des Sports et de l’Education Physique

– Institut national supérieur de formation et de recherche pour l’éducation des jeunes

handicapés et les enseignements inadaptés

– Instituts nationaux polytechniques

– Instituts nationaux des sciences appliquées

– Institut national de recherche en informatique et en automatique (INRIA)

– Institut national de recherche sur les transports et leur sécurité (INRETS)

– Institut de Recherche pour le Développement

– Instituts régionaux d’administration

– Institut des Sciences et des Industries du vivant et de l’environnement (Agro Paris Tech)

– Institut supérieur de mécanique de Paris

– Institut Universitaires de Formation des Maîtres

– Musée de l’armée

– Musée Gustave-Moreau

– Musée national de la marine

– Musée national J.-J.-Henner

– Musée du Louvre

– Musée du Quai Branly

– Muséum National d’Histoire Naturelle

– Musée Auguste-Rodin

– Observatoire de Paris

– Office français de protection des réfugiés et apatrides

– Office National des Anciens Combattants et des Victimes de Guerre (ONAC)

– Office national de la chasse et de la faune sauvage

– Office National de l’eau et des milieux aquatiques

– Office national d’information sur les enseignements et les professions (ONISEP)

– Office universitaire et culturel français pour l’Algérie

– Ordre national de la Légion d’honneur

– Palais de la découverte

– Parcs nationaux

– Universités

4. Andere nationale openbare instellingen

– Union des groupements d’achats publics (UGAP)

– Agence Nationale pour l'Emploi (A.N.P.E.);

– Caisse Nationale des Allocations Familiales (C.N.A.F.);

– Caisse Nationale d'Assurance Maladie des Travailleurs Salariés (C.N.A.M.);

– Caisse Nationale d'Assurance-Vieillesse des Travailleurs Salariés (C.N.A.V.T.S.);

Italië

• Organen die aankopen doen

– Presidenza del Consiglio dei Ministri

– Ministero degli Affari Esteri

– Ministero dell’Interno

– Ministero della Giustizia e Uffici giudiziari (esclusi i giudici di pace)

– Ministero della Difesa

– Ministero dell'Economia e delle Finanze

– Ministero dello Sviluppo Economico

– Ministero delle Politiche Agricole, Alimentari e Forestali

– Ministero dell’Ambiente — Tutela del Territorio e del Mare

– Ministero delle Infrastrutture e dei trasporti

– Ministero del Lavoro, della Salute e delle Politiche Sociali

– Ministero dell’ Istruzione, Università e Ricerca

– Ministero per i Beni e le Attività culturali, comprensivo delle sue articolazioni periferiche

• Andere nationale publieke organen

– CONSIP (Concessionaria Servizi Informatici Pubblici)

Cyprus

– Προεδρία και Προεδρικό Μέγαρο

– Γραφείο Συντονιστή Εναρµόνισης

– Υπουργικό Συµβούλιο

– Βουλή των Αντιπροσώπων

– Δικαστική Υπηρεσία

– Νοµική Υπηρεσία της Δηµοκρατίας

– Ελεγκτική Υπηρεσία της Δηµοκρατίας

– Επιτροπή Δηµόσιας Υπηρεσίας

– Επιτροπή Εκπαιδευτικής Υπηρεσίας

– Γραφείο Επιτρόπου Διοικήσεως

– Επιτροπή Προστασίας Ανταγωνισµού

– Υπηρεσία Εσωτερικού Ελέγχου

– Γραφείο Προγραµµατισµού

– Γενικό Λογιστήριο της Δηµοκρατίας

– Γραφείο Επιτρόπου Προστασίας Δεδοµένων Προσωπικού Χαρακτήρα

– Γραφείο Εφόρου Δηµοσίων Ενισχύσεων

– Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών

– Υπηρεσία Εποπτείας και Ανάπτυξης Συνεργατικών Εταιρειών

– Αναθεωρητική Αρχή Προσφύγων

– Υπουργείο Άµυνας

– Υπουργείο Γεωργίας, Φυσικών Πόρων και Περιβάλλοντος

– Τµήµα Γεωργίας

– Κτηνιατρικές Υπηρεσίες

– Τµήµα Δασών

– Τµήµα Αναπτύξεως Υδάτων

– Τµήµα Γεωλογικής Επισκόπησης

– Μετεωρολογική Υπηρεσία

– Τµήµα Αναδασµού

– Υπηρεσία Μεταλλείων

– Ινστιτούτο Γεωργικών Ερευνών

– Τµήµα Αλιείας και Θαλάσσιων Ερευνών

– Υπουργείο Δικαιοσύνης και Δηµοσίας Τάξεως

– Αστυνοµία

– Πυροσβεστική Υπηρεσία Κύπρου

– Τµήµα Φυλακών

– Υπουργείο Εµπορίου, Βιοµηχανίας και Τουρισµού

– Τµήµα Εφόρου Εταιρειών και Επίσηµου Παραλήπτη

– Υπουργείο Εργασίας και Κοινωνικών Ασφαλίσεων

– Τµήµα Εργασίας

– Τµήµα Κοινωνικών Ασφαλίσεων

– Τµήµα Υπηρεσιών Κοινωνικής Ευηµερίας

– Κέντρο Παραγωγικότητας Κύπρου

– Ανώτερο Ξενοδοχειακό Ινστιτούτο Κύπρου

– Ανώτερο Τεχνολογικό Ινστιτούτο

– Τµήµα Επιθεώρησης Εργασίας

– Τµήµα Εργασιακών Σχέσεων

– Υπουργείο Εσωτερικών

– Επαρχιακές Διοικήσεις

– Τµήµα Πολεοδοµίας και Οικήσεως

– Τµήµα Αρχείου Πληθυσµού και Μεταναστεύσεως

– Τµήµα Κτηµατολογίου και Χωροµετρίας

– Γραφείο Τύπου και Πληροφοριών

– Πολιτική Άµυνα

– Υπηρεσία Μέριµνας και Αποκαταστάσεων Εκτοπισθέντων

– Υπηρεσία Ασύλου

– Υπουργείο Εξωτερικών

– Υπουργείο Οικονοµικών

– Τελωνεία

– Τµήµα Εσωτερικών Προσόδων

– Στατιστική Υπηρεσία

– Τµήµα Κρατικών Αγορών και Προµηθειών

– Τµήµα Δηµόσιας Διοίκησης και Προσωπικού

– Κυβερνητικό Τυπογραφείο

– Τµήµα Υπηρεσιών Πληροφορικής

– Υπουργείο Παιδείας και Πολιτισµού

– Υπουργείο Συγκοινωνιών και Έργων

– Τµήµα Δηµοσίων Έργων

– Τµήµα Αρχαιοτήτων

– Τµήµα Πολιτικής Αεροπορίας

– Τµήµα Εµπορικής Ναυτιλίας

– Τµήµα Οδικών Μεταφορών

– Τµήµα Ηλεκτροµηχανολογικών Υπηρεσιών

– Τµήµα Ηλεκτρονικών Επικοινωνιών

– Υπουργείο Υγείας

– Φαρµακευτικές Υπηρεσίες

– Γενικό Χηµείο

– Ιατρικές Υπηρεσίες και Υπηρεσίες Δηµόσιας Υγείας

– Οδοντιατρικές Υπηρεσίες

– Υπηρεσίες Ψυχικής Υγείας

Letland

• Ministeries, staatssecretariaten en instellingen die daaronder ressorteren

– Aizsardzības ministrija un tās padotībā esošās iestādes

– Ārlietu ministrija un tas padotībā esošās iestādes

– Bērnu un ģimenes lietu ministrija un tās padotībā esošas iestādes

– Ekonomikas ministrija un tās padotībā esošās iestādes

– Finanšu ministrija un tās padotībā esošās iestādes

– Iekšlietu ministrija un tās padotībā esošās iestādes

– Izglītības un zinātnes ministrija un tās padotībā esošās iestādes

– Kultūras ministrija un tas padotībā esošās iestādes

– Labklājības ministrija un tās padotībā esošās iestādes

– Reģionālās attīstības un pašvaldības lietu ministrija un tās padotībā esošās iestādes

– Satiksmes ministrija un tās padotībā esošās iestādes

– Tieslietu ministrija un tās padotībā esošās iestādes

– Veselības ministrija un tās padotībā esošās iestādes

– Vides ministrija un tās padotībā esošās iestādes

– Zemkopības ministrija un tās padotībā esošās iestādes

– Īpašu uzdevumu ministra sekretariāti un to padotībā esošās iestādes

– Satversmes aizsardzības birojs

• Andere staatsinstellingen

– Augstākā tiesa

– Centrālā vēlēšanu komisija

– Finanšu un kapitāla tirgus komisija

– Latvijas Banka

– Prokuratūra un tās pārraudzībā esošās iestādes

– Saeimas kanceleja un tās padotībā esošās iestādes

– Satversmes tiesa

– Valsts kanceleja un tās padotībā esošās iestādes

– Valsts kontrole

– Valsts prezidenta kanceleja

– Tiesībsarga birojs

– Nacionālā radio un televīzijas padome

– Citas valsts iestādes, kuras nav ministriju padotībā (andere staatsinstellingen die niet onder een ministerie ressorteren)

Litouwen

– Prezidentūros kanceliarija

– Seimo kanceliarija

– Instellingen die verantwoording verschuldigd zijn aan de Seimas (het parlement):

– Lietuvos mokslo taryba

– Seimo kontrolierių įstaiga

– Valstybės kontrolė

– Specialiųjų tyrimų tarnyba

– Valstybės saugumo departamentas

– Konkurencijos taryba

– Lietuvos gyventojų genocido ir rezistencijos tyrimo centras

– Vertybinių popierių komisija

– Ryšių reguliavimo tarnyba

– Nacionalinė sveikatos taryba

– Etninės kultūros globos taryba

– Lygių galimybių kontrolieriaus tarnyba

– Valstybinė kultūros paveldo komisija

– Vaiko teisių apsaugos kontrolieriaus įstaiga

– Valstybinė kainų ir energetikos kontrolės komisija

– Valstybinė lietuvių kalbos komisija

– Vyriausioji rinkimų komisija

– Vyriausioji tarnybinės etikos komisija

– Žurnalistų etikos inspektoriaus tarnyba

– Vyriausybės kanceliarija

– Instellingen die verantwoording verschuldigd zijn aan de Vyriausybė (regering):

– Ginklų fondas

– Informacinės visuomenės plėtros komitetas

– Kūno kultūros ir sporto departamentas

– Lietuvos archyvų departamentas

– Mokestinių ginčų komisija

– Statistikos departamentas

– Tautinių mažumų ir išeivijos departamentas

– Valstybinė tabako ir alkoholio kontrolės tarnyba

– Viešųjų pirkimų tarnyba

– Narkotikų kontrolės departamentas

– Valstybinė atominės energetikos saugos inspekcija

– Valstybinė duomenų apsaugos inspekcija

– Valstybinė lošimų priežiūros komisija

– Valstybinė maisto ir veterinarijos tarnyba

– Vyriausioji administracinių ginčų komisija

– Draudimo priežiūros komisija

– Lietuvos valstybinis mokslo ir studijų fondas

– Lietuvių grįžimo į Tėvynę informacijos centras

– Konstitucinis Teismas

– Lietuvos bankas

– Aplinkos ministerija

– Instellingen die onder het Aplinkos ministerija (ministerie van Milieuzaken) vallen:

– Generalinė miškų urėdija

– Lietuvos geologijos tarnyba

– Lietuvos hidrometeorologijos tarnyba

– Lietuvos standartizacijos departamentas

– Nacionalinis akreditacijos biuras

– Valstybinė metrologijos tarnyba

– Valstybinė saugomų teritorijų tarnyba

– Valstybinė teritorijų planavimo ir statybos inspekcija

– Finansų ministerija

– Instellingen die onder het Finansų ministerija (ministerie van Financiën) vallen:

– Muitinės departamentas

– Valstybės dokumentų technologinės apsaugos tarnyba

– Valstybinė mokesčių inspekcija

– Finansų ministerijos mokymo centras

– Krašto apsaugos ministerija

– Instellingen die vallen onder het Krašto apsaugos ministerijos (ministerie van Nationale defensie):

– Antrasis operatyvinių tarnybų departamentas

– Centralizuota finansų ir turto tarnyba

– Karo prievolės administravimo tarnyba

– Krašto apsaugos archyvas

– Krizių valdymo centras

– Mobilizacijos departamentas

– Ryšių ir informacinių sistemų tarnyba

– Infrastruktūros plėtros departamentas

– Valstybinis pilietinio pasipriešinimo rengimo centras

– Lietuvos kariuomenė

– Krašto apsaugos sistemos kariniai vienetai ir tarnybos

– Kultūros ministerija

– Instellingen die onder het Kultūros ministerija (ministerie van Cultuur) vallen:

– Kultūros paveldo departamentas

– Valstybinė kalbos inspekcija

– Socialinės apsaugos ir darbo ministerija

– Instellingen die vallen onder het Socialinės apsaugos ir darbo ministerijos (ministerie van

Sociale Zekerheid en Werk):

– Garantinio fondo administracija

– Valstybės vaiko teisių apsaugos ir įvaikinimo tarnyba

– Lietuvos darbo birža

– Lietuvos darbo rinkos mokymo tarnyba

– Trišalės tarybos sekretoriatas

– Socialinių paslaugų priežiūros departamentas

– Darbo inspekcija

– Valstybinio socialinio draudimo fondo valdyba

– Neįgalumo ir darbingumo nustatymo tarnyba

– Ginčų komisija

– Techninės pagalbos neįgaliesiems centras

– Neįgaliųjų reikalų departamentas

– Susisiekimo ministerija

–

Instellingen die onder het Susisiekimo ministerija communicatie) vallen:

(ministerie van Transport en

– Lietuvos automobilių kelių direkcija

– Valstybinė geležinkelio inspekcija

– Valstybinė kelių transporto inspekcija

– Pasienio kontrolės punktų direkcija

– Sveikatos apsaugos ministerija

– Instellingen die onder het Sveikatos apsaugos ministerija (ministerie van Volksgezondheid) vallen:

– Valstybinė akreditavimo sveikatos priežiūros veiklai tarnyba

– Valstybinė ligonių kasa

– Valstybinė medicininio audito inspekcija

– Valstybinė vaistų kontrolės tarnyba

– Valstybinė teismo psichiatrijos ir narkologijos tarnyba

– Valstybinė visuomenės sveikatos priežiūros tarnyba

– Farmacijos departamentas

– Sveikatos apsaugos ministerijos Ekstremalių sveikatai situacijų centras

– Lietuvos bioetikos komitetas

– Radiacinės saugos centras

– Švietimo ir mokslo ministerija

– Instellingen die onder het Švietimo ir mokslo ministerija (ministerie van Onderwijs en wetenschappen) vallen:

– Nacionalinis egzaminų centras

– Studijų kokybės vertinimo centras

– Teisingumo ministerija

– Instellingen die onder het Teisingumo ministerija (ministerie van Justitie) vallen:

– Kalėjimų departamentas

– Nacionalinė vartotojų teisių apsaugos taryba

– Europos teisės departamentas

– Ūkio ministerija

– Instellingen die onder het Ūkio ministerija (ministerie van Economische zaken) vallen:

– Įmonių bankroto valdymo departamentas

– Valstybinė energetikos inspekcija

– Valstybinė ne maisto produktų inspekcija

– Valstybinis turizmo departamentas

– Užsienio reikalų ministerija

– Diplomatinės atstovybės ir konsulinės įstaigos užsienyje bei atstovybės prie tarptautinių

organizacijų

– Vidaus reikalų ministerija

– Instellingen die onder het Vidaus reikalų ministerija (ministerie van Binnenlandse zaken) vallen:

– Asmens dokumentų išrašymo centras

– Finansinių nusikaltimų tyrimo tarnyba

– Gyventojų registro tarnyba

– Policijos departamentas

– Priešgaisrinės apsaugos ir gelbėjimo departamentas

– Turto valdymo ir ūkio departamentas

– Vadovybės apsaugos departamentas

– Valstybės sienos apsaugos tarnyba

– Valstybės tarnybos departamentas

– Informatikos ir ryšių departamentas

– Migracijos departamentas

– Sveikatos priežiūros tarnyba

– Bendrasis pagalbos centras

– Žemės ūkio ministerija

– Instellingen die onder het Žemės ūkio ministerija (ministerie van Landbouw) vallen:

– Nacionalinė mokėjimo agentūra

– Nacionalinė žemės tarnyba

– Valstybinė augalų apsaugos tarnyba

– Valstybinė gyvulių veislininkystės priežiūros tarnyba

– Valstybinė sėklų ir grūdų tarnyba

– Žuvininkystės departamentas

– Teismai (rechtbanken):

– Lietuvos Aukščiausiasis Teismas

– Lietuvos apeliacinis teismas

– Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas

– apygardų teismai

– apygardų administraciniai teismai

– apylinkių teismai

– Nacionalinė teismų administracija

– Generalinė prokuratūra

–

Andere centrale overheidsentiteiten (institucijos [instellingen], tarnybos [agentschappen]):

įstaigos [instanties],

– Aplinkos apsaugos agentūra

– Valstybinė aplinkos apsaugos inspekcija

– Aplinkos projektų valdymo agentūra

– Miško genetinių išteklių, sėklų ir sodmenų tarnyba

– Miško sanitarinės apsaugos tarnyba

– Valstybinė miškotvarkos tarnyba

– Nacionalinis visuomenės sveikatos tyrimų centras

– Lietuvos AIDS centras

– Nacionalinis organų transplantacijos biuras

– Valstybinis patologijos centras

– Valstybinis psichikos sveikatos centras

– Lietuvos sveikatos informacijos centras

– Slaugos darbuotojų tobulinimosi ir specializacijos centras

– Valstybinis aplinkos sveikatos centras

– Respublikinis mitybos centras

– Užkrečiamųjų ligų profilaktikos ir kontrolės centras

– Trakų visuomenės sveikatos priežiūros ir specialistų tobulinimosi centras

– Visuomenės sveikatos ugdymo centras

– Muitinės kriminalinė tarnyba

– Muitinės informacinių sistemų centras

– Muitinės laboratorija

– Muitinės mokymo centras

– Valstybinis patentų biuras

– Lietuvos teismo ekspertizės centras

– Centrinė hipotekos įstaiga

– Lietuvos metrologijos inspekcija

– Civilinės aviacijos administracija

– Lietuvos saugios laivybos administracija

– Transporto investicijų direkcija

– Valstybinė vidaus vandenų laivybos inspekcija

– Pabėgėlių priėmimo centras

Luxemburg

– Ministère d’Etat

– Ministère des affaires étrangères et de l’immigration

– Ministère de l'Agriculture, de la Viticulture et du Développement rural

– Ministère des Classes moyennes, du Tourisme et du Logement

– Ministère de la Culture, de l’Enseignement Supérieur et de la Recherche

– Ministère de l’Economie et du Commerce extérieur

– Ministère de l’Education nationale et de la Formation professionnelle

– Ministère de l’Egalité des chances

– Ministère de l’Environnement

– Ministère de la Famille et de l’Intégration

– Ministère des finances

– Ministère de la Fonction publique et de la Réforme administrative

– Ministère de l'Intérieur et de l'Aménagement du Territoire

– Ministère de la Justice

– Ministère de la Santé

– Ministère de la Sécurité Sociale

– Ministère des Transport

– Ministère du Travail et de l’Emploi

– Ministère des Travaux publics

Hongarije

– Egészségügyi Minisztérium

– Földművelésügyi és Vidékfejlesztési Minisztérium

– Gazdasági és Közlekedési Minisztérium

– Honvédelmi Minisztérium

– Igazságügyi és Rendészeti Minisztérium

– Környezetvédelmi és Vízügyi Minisztérium

– Külügyminisztérium

– Miniszterelnöki Hivatal

– Oktatási és Kulturális Minisztérium

– Önkormányzati és Területfejlesztési Minisztérium

– Pénzügyminisztérium

– Szociális és Munkaügyi Minisztérium

– Központi Szolgáltatási Főigazgatóság

Malta

– Uffiċċju tal-Prim Ministru (Kantoor van de eerste minister)

– Ministeru ghall-Familja u Solidarjeta' Socjali (ministerie van Gezinsbeleid en maatschappelijke solidariteit)

– Ministeru ta’ l-Edukazzjoni Zghazagh u Impjieg (ministerie van Onderwijs, jeugdzaken en

werkgelegenheid)

– Ministeru tal-Finanzi (ministerie van Financiën)

– Ministeru tar-Riżorsi u l-Infrastruttura (ministerie voor Hulpbronnen en infrastructuur)

– Ministeru tat-Turiżmu u Kultura (ministerie voor Toerisme en cultuur)

– Ministeru tal-Ġustizzja u l-Intern (miniserie van Justitie en binnenlandse zaken)

– Ministeru għall-Affarijiet Rurali u l-Ambjent (ministerie voor Plattelandszaken en milieu)

– Ministeru għal Għawdex (Ministerie voor Gozo)

– Ministeru tas-Sahha, 1-Anzjani u Kura fil-Kommunita' (ministerie van Volksgezondheid, ouderen en gemeenschapszorg)".

– Ministeru ta’ l-Affarijiet Barranin (ministerie van Buitenlandse zaken)

– Ministeru għall-Investimenti, Industrija u Teknologija ta’ Informazzjoni (ministerie van

Investeringen, industrie en informatietechnologie)

– Ministeru għall-Kompetittivà u Komunikazzjoni (ministerie van Concurrentie en communicatie)

– Ministeru għall-Iżvilupp Urban u Toroq (ministerie van Stadsontwikkeling en wegen)

Nederland

– Ministerie van Algemene Zaken

– Bestuursdepartement

– Bureau van de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid

– Rijksvoorlichtingsdienst

– Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties


– Centrale Archiefselectiedienst (CAS)

– Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (AIVD)

– Agentschap Basisadministratie Persoonsgegevens en Reisdocumenten (BPR)

– Agentschap Korps Landelijke Politiediensten

– Ministerie van Buitenlandse Zaken

– Directoraat-generaal Regiobeleid en Consulaire Zaken (DGRC)

– Directoraat-generaal Politieke Zaken (DGPZ)

– Directoraat-generaal Internationale Samenwerking (DGIS)

– Directoraat-generaal Europese Samenwerking (DGES)

– Centrum tot Bevordering van de Import uit Ontwikkelingslanden (CBI)

– Centrale diensten ressorterend onder S/PlvS

– Buitenlandse Posten (ieder afzonderlijk)

– Ministerie van Defensie


– Commando Diensten Centra (CDC)

– Defensie Telematica Organisatie (DTO)

– Centrale directie van de Defensie Vastgoed Dienst

– De afzonderlijke regionale directies van de Defensie Vastgoed Dienst

– Defensie Materieel Organisatie (DMO)

– Landelijk Bevoorradingsbedrijf van de Defensie Materieel Organisatie

– Logistiek Centrum van de Defensie Materieel Organisatie

– Marinebedrijf van de Defensie Materieel Organisatie

– Defensie Pijpleiding Organisatie (DPO)

– Ministerie van Economische Zaken


– Centraal Planbureau (CPB)

– SenterNovem

– Staatstoezicht op de Mijnen (SodM)

– Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa)

– Economische Voorlichtingsdienst (EVD)

– Agentschap Telecom

– Kenniscentrum Professioneel & Innovatief Aanbesteden, Netwerk voor Overheidsopdrachtgevers (PIANOo)

– Regiebureau Inkoop Rijksoverheid

– Octrooicentrum Nederland

– Consumentenautoriteit

– Ministerie van Financiën


– Belastingdienst Automatiseringscentrum

– Belastingdienst

– de afzonderlijke Directies der Rijksbelastingen

– Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst (incl. Economische Controle dienst

(ECD))

– Belastingdienst Opleidingen

– Dienst der Domeinen

– Ministerie van Justitie


– Dienst Justitiële Inrichtingen

– Raad voor de Kinderbescherming

– Centraal Justitie Incasso Bureau

– Openbaar Ministerie

– Immigratie en Naturalisatiedienst

– Nederlands Forensisch Instituut

– Dienst Terugkeer & Vertrek

– Ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit


– Dienst Regelingen (DR)

– Agentschap Plantenziektenkundige Dienst (PD)

– Algemene Inspectiedienst (AID)

– Dienst Landelijk Gebied (DLG)

– Voedsel en Waren Autoriteit (VWA)

– Ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap


– Inspectie van het Onderwijs

– Erfgoedinspectie

– Centrale Financiën Instellingen

– Nationaal Archief

– Adviesraad voor Wetenschaps- en Technologiebeleid

– Onderwijsraad

– Raad voor Cultuur

– Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid


– Inspectie Werk en Inkomen

– Agentschap SZW

– Ministerie van Verkeer en Waterstaat


– Directoraat-Generaal Transport en Luchtvaart

– Directoraat-generaal Personenvervoer

– Directoraat-generaal Water

– Centrale diensten

– Shared services Organisatie Verkeer en Waterstaat

– Koninklijke Nederlandse Meteorologisch Instituut KNMI

– Rijkswaterstaat, Bestuur

– De afzonderlijke regionale Diensten van Rijkswaterstaat

– De afzonderlijke specialistische diensten van Rijkswaterstaat

– Adviesdienst Geo-Informatie en ICT

– Adviesdienst Verkeer en Vervoer (AVV)

– Bouwdienst

– Corporate Dienst

– Data ICT Dienst

– Dienst Verkeer en Scheepvaart

– Dienst Weg- en Waterbouwkunde (DWW)

– Rijksinstituut voor Kunst en Zee (RIKZ)

– Rijksinstituut voor Integraal Zoetwaterbeheer en Afvalwaterbehandeling (RIZA)

– Waterdienst

– Inspectie Verkeer en Waterstaat, Hoofddirectie

– Port state Control

– Directie Toezichtontwikkeling Communicatie en Onderzoek (TCO)

– Toezichthouder Beheer Eenheid Lucht

– Toezichthouder Beheer Eenheid Water

– Toezichthouder Beheer Eenheid Land

– Ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieu


– Directoraat-generaal Wonen, Wijken en Integratie

– Directoraat-generaal Ruimte

– Directoraat-generaal Milieubeheer

– Rijksgebouwendienst

– VROM Inspectie

– Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport


– Inspectie Gezondheidsbescherming, Waren en Veterinaire Zaken

– Inspectie Gezondheidszorg

– Inspectie Jeugdhulpverlening en Jeugdbescherming

– Rijksinstituut voor de Volksgezondheid en Milieu (RIVM)

– Sociaal en Cultureel Planbureau

– Agentschap t.b.v. het College ter Beoordeling van Geneesmiddelen

– Tweede Kamer der Staten-Generaal

– Eerste Kamer der Staten-Generaal

– Raad van State

– Algemene Rekenkamer

– Nationale Ombudsman

– Kanselarij der Nederlandse Orden

– Kabinet der Koningin

– Raad voor de rechtspraak en de Rechtbanken

Oostenrijk

– Bundeskanzleramt

– Bundesministerium für europäische und internationale Angelegenheiten

– Bundesminister für Finanzen

– Bundesministerium für Gesundheit, Familie und Jugend

– Bundesministerium für Inneres

– Bundesministerium für Justiz

– Bundesministerium für Landesverteidigung

– Bundesministerium für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft

– Bundesministerium für Soziales und Konsumentenschutz

– Bundesministerium für Unterricht, Kunst und Kultur

– Bundesministerium für Verkehr, Innovation und Technologie

– Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit

– Bundesministerium für Bildung und Forschung

– Österreichische Forschungs- und Prüfzentrum Arsenal Gesellschaft m.b.H

– Bundesbeschaffung G.m.b.H

– Bundesrechenzentrum G.m.b.H

Polen

– Kancelaria Prezydenta RP

– Kancelaria Sejmu RP

– Kancelaria Senatu RP

– Kancelaria Prezesa Rady Ministrów

– Sąd Najwyższy

– Naczelny Sąd Administracyjny

– Wojewódzkie sądy administracyjne

– Sądy powszechne — rejonowe, okręgowe i apelacyjne

– Trybunat Konstytucyjny

– Najwyższa Izba Kontroli

– Biuro Rzecznika Praw Obywatelskich

– Biuro Rzecznika Praw Dziecka

– Biuro Ochrony Rządu

– Biuro Bezpieczeństwa Narodowego

–

Centralne Biuro Antykorupcyjne

–

Ministerstwo Pracy i Polityki Społecznej

–

Ministerstwo Finansów

–

Ministerstwo Gospodarki

–

Ministerstwo Rozwoju Regionalnego

–

Ministerstwo Kultury i Dziedzictwa Narodowego

–

Ministerstwo Edukacji Narodowej

–

Ministerstwo Obrony Narodowej

–

Ministerstwo Rolnictwa i Rozwoju Wsi

–

Ministerstwo Skarbu Państwa

–

Ministerstwo Sprawiedliwości

–

Ministerstwo Infrastruktury

–

Ministerstwo Nauki i Szkolnictwa Wyższego

–

Ministerstwo Środowiska

–

Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji

–

Ministerstwo Spraw Zagranicznych

–

Ministerstwo Zdrowia

–

Ministerstwo Sportu i Turystyki

–

Urząd Komitetu Integracji Europejskiej

–

Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej

–

Urząd Regulacji Energetyki

–

Urząd do Spraw Kombatantów i Osób Represjonowanych

–

Urząd Transportu Kolejowego

–

Urząd Dozoru Technicznego

–

Urząd Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Biobójczych

Medycznych i Produktów

–

Urząd do Spraw Repatriacji i Cudzoziemców

– Urząd Zamówień Publicznych

– Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów

– Urząd Lotnictwa Cywilnego

– Urząd Komunikacji Elektronicznej

– Wyższy Urząd Górniczy

– Główny Urząd Miar

– Główny Urząd Geodezji i Kartografii

– Główny Urząd Nadzoru Budowlanego

– Główny Urząd Statystyczny

– Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji

– Generalny Inspektor Ochrony Danych Osobowych

– Państwowa Komisja Wyborcza

– Państwowa Inspekcja Pracy

– Rządowe Centrum Legislacji

– Narodowy Fundusz Zdrowia

– Polska Akademia Nauk

– Polskie Centrum Akredytacji

– Polskie Centrum Badań i Certyfikacji

– Polska Organizacja Turystyczna

– Polski Komitet Normalizacyjny

– Zakład Ubezpieczeń Społecznych

– Komisja Nadzoru Finansowego

– Naczelna Dyrekcja Archiwów Państwowych

– Kasa Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego

– Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad

– Państwowa Inspekcja Ochrony Roślin i Nasiennictwa

– Komenda Główna Państwowej Straży Pożarnej

– Komenda Główna Policji

– Komenda Główna Straży Granicznej

– Inspekcja Jakości Handlowej Artykułów Rolno-Spożywczych

– Główny Inspektorat Ochrony Środowiska

– Główny Inspektorat Transportu Drogowego

– Główny Inspektorat Farmaceutyczny

– Główny Inspektorat Sanitarny

– Główny Inspektorat Weterynarii

– Agencja Bezpieczeństwa Wewnętrznego

– Agencja Wywiadu

– Agencja Mienia Wojskowego

– Wojskowa Agencja Mieszkaniowa

– Agencja Restrukturacji i Modernizacji Rolnictwa

– Agencja Rynku Rolnego

– Agencja Nieruchomości Rolnych

– Państwowa Agencja Atomistyki

– Polska Agencja Żeglugi Powietrznej

– Polska Agencja Rozwiązywania Problemów Alkoholowych

– Agencja Rezerw Materiałowych

– Narodowy Bank Polski

– Narodowy Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej

– Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych

– Instytut Pamięci Narodowej — Komisja Ścigania Zbrodni Przeciwko Narodowi Polskiemu

– Rada Ochrony Pamięci Walk i Męczeństwa

– Służba Celna Rzeczypospolitej Polskiej

– Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe”

– Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości

– Urzędy wojewódzkie

– Samodzielne Publiczne Zakłady Opieki Zdrowotnej, jeśli ich organem założycielskim jest minister, centralny organ administracji rządowej lub wojewoda

Portugal

– Presidência do Conselho de Ministros

– Ministério das Finanças e da Administração Pública

– Ministério da Defesa Nacional

– Ministério dos Negócios Estrangeiros

– Ministério da Administração Interna

– Ministério da Justiça

– Ministério da Economia e da Inovação

– Ministério da Agricultura, Desenvolvimento Rural e Pescas

– Ministério da Educação

– Ministério da Ciência, Tecnologia e do Ensino Superior

– Ministério da Cultura

– Ministério da Saúde

– Ministério do Trabalho e da Solidariedade Social

– Ministério das Obras Públicas, Transportes e Comunicações

– Ministério do Ambiente, do Ordenamento do Território e do Desenvolvimento Regional

– Presidença da Republica

– Tribunal Constitucional

– Tribunal de Contas

– Provedoria de Justiça

Roemenië

– Administraţia Prezidenţială

– Senatul României

– Camera Deputaţilor

– Inalta Curte de Casaţie şi Justiţie

– Curtea Constituţională

– Consiliul Legislativ

– Curtea de Conturi

– Consiliul Superior al Magistraturii

– Parchetul de pe lângă Inalta Curte de Casaţie şi Justiţie

– Secretariatul General al Guvernului

– Cancelaria primului ministru

– Ministerul Afacerilor Externe

– Ministerul Economiei şi Finanţelor

– Ministerul Justiţiei

– Ministerul Apărării

– Ministerul Internelor şi Reformei Administrative

– Ministerul Muncii, Familiei şi Egalităţii de Sanse

– Ministerul pentru Intreprinderi Mici şi Mijlocii, Comerţ, Turism şi Profesii Liberale

– Ministerul Agriculturii și Dezvoltării Rurale

– Ministerul Transporturilor

– Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Locuinţei

– Ministerul Educaţiei Cercetării şi Tineretului

– Ministerul Sǎnǎtǎții Publice

– Ministerul Culturii şi Cultelor

– Ministerul Comunicaţiilor şi Tehnologiei Informaţiei

– Ministerul Mediului şi Dezvoltării Durabile

– Serviciul Român de Informaţii

– Serviciul de Informaţii Externe

– Serviciul de Protecţie şi Pază

– Serviciul de Telecomunicaţii Speciale

– Consiliul Naţional al Audiovizualului

– Consiliul Concurenţei (CC)

– Direcţia Naţională Anticorupţie

– Inspectoratul General de Poliţie

– Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice

– Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor

– Autoritatea Naţională de Reglementare pentru Serviciile Comunitare de Utilităţi Publice(ANRSC)

– Autoritatea Naţională Sanitară Veterinară şi pentru Siguranţa Alimentelor

– Autoritatea Naţională pentru Protecţia Consumatorilor

– Autoritatea Navală Română

– Autoritatea Feroviară Română

– Autoritatea Rutieră Română

– Autoritatea Naţională pentru Protecţia Drepturilor Copilului

– Autoritatea Naţională pentru Persoanele cu Handicap

– Autoritatea Naţională pentru Turism

– Autoritatea Naţională pentru Restituirea Proprietăţilor

– Autoritatea Naţională pentru Tineret

– Autoritatea Naţională pentru Cercetare Stiinţifica

– Autoritatea Naţională pentru Reglementare în Comunicaţii şi Tehnologia Informaţiei

– Autoritatea Naţională pentru Serviciile Societăţii Informaţionale

– Autoritatea Electorală Permanente

– Agenţia pentru Strategii Guvernamentale

– Agenţia Naţională a Medicamentului

– Agenţia Naţională pentru Sport

– Agenţia Naţională pentru Ocuparea Forţei de Muncă

– Agenţia Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei

– Agenţia Română pentru Conservarea Energiei

– Agenţia Naţională pentru Resurse Minerale

– Agenţia Română pentru Investiţii Străine

– Agenţia Naţională pentru Intreprinderi Mici şi Mijlocii şi Cooperaţie

– Agenţia Naţională a Funcţionarilor Publici

– Agenţia Naţională de Administrare Fiscală

– Agenţia de Compensare pentru Achiziţii de Tehnică Specială

– Agenţia Naţională Anti-doping

– Agenţia Nucleară

– Agenţia Naţională pentru Protecţia Familiei

– Agenţia Naţională pentru Egalitatea de Sanse între Bărbaţi şi Femei

– Agenţia Naţională pentru Protecţia Mediului

– Agenţia naţională Antidrog

Slovenië

– Predsednik Republike Slovenije

– Državni zbor Republike Slovenije

– Državni svet Republike Slovenije

– Varuh človekovih pravic

– Ustavno sodišče Republike Slovenije

– Računsko sodišče Republike Slovenije

– Državna revizijska komisja za revizijo postopkov oddaje javnih naročil

– Slovenska akademija znanosti in umetnosti

– Vladne službe

– Ministrstvo za finance

– Ministrstvo za notranje zadeve

– Ministrstvo za zunanje zadeve

– Ministrstvo za obrambo

– Ministrstvo za pravosodje

– Ministrstvo za gospodarstvo

– Ministrstvo za kmetijstvo, gozdarstvo in prehrano

– Ministrstvo za promet

– Ministrstvo za okolje in, prostor

– Ministrstvo za delo, družino in socialne zadeve

– Ministrstvo za zdravje

– Ministrstvo za javno upravo

– Ministrstvo za šolstvo in šport

– Ministrstvo za visoko šolstvo, znanost in tehnologijo

– Ministrstvo za kulturo

– Vrhovno sodišče Republike Slovenije

– višja sodišča

– okrožna sodišča

– okrajna sodišča

– Vrhovno državno tožilstvo Republike Slovenije

– Okrožna državna tožilstva

– Državno pravobranilstvo

– Upravno sodišče Republike Slovenije

– Višje delovno in socialno sodišče

– delovna sodišča

– Davčna uprava Republike Slovenije

– Carinska uprava Republike Slovenije

– Urad Republike Slovenije za preprečevanje pranja denarja

– Urad Republike Slovenije za nadzor prirejanja iger na srečo

– Uprava Republike Slovenije za javna plačila

– Urad Republike Slovenije za nadzor proračuna

– Policija

– Inšpektorat Republike Slovenije za notranje zadeve

– General štab Slovenske vojske

– Uprava Republike Slovenije za zaščito in reševanje

– Inšpektorat Republike Slovenije za obrambo

– Inšpektorat Republike Slovenije za varstvo pred naravnimi in drugimi nesrečami

– Uprava Republike Slovenije za izvrševanje kazenskih sankcij

– Urad Republike Slovenije za varstvo konkurence

– Urad Republike Slovenije za varstvo potrošnikov

– Tržni inšpektorat Republike Slovenije

– Urad Republike Slovenije za intelektualno lastnino

– Inšpektorat Republike Slovenije za elektronske komunikacije, elektronsko podpisovanje in pošto

– Inšpektorat za energetiko in rudarstvo

– Agencija Republike Slovenije za kmetijske trge in razvoj podeželja

– Inšpektorat Republike Slovenije za kmetijstvo, gozdarstvo in hrano

– Fitosanitarna uprava Republike Slovenije

– Veterinarska uprava Republike Slovenije

– Uprava Republike Slovenije za pomorstvo

– Direkcija Republike Slovenije za caste

– Prometni inšpektorat Republike Slovenije

– Direkcija za vodenje investicij v javno železniško infrastrukturo

– Agencija Republike Slovenije za okolje

– Geodetska uprava Republike Slovenije

– Uprava Republike Slovenije za jedrsko varstvo

– Inšpektorat Republike Slovenije za okolje in prostor

– Inšpektorat Republike Slovenije za delo

– Zdravstveni inšpektorat

– Urad Republike Slovenije za kemikalije

– Uprava Republike Slovenije za varstvo pred sevanji

– Urad Republike Slovenije za meroslovje

– Urad za visoko šolstvo

– Urad Republike Slovenije za mladino

– Inšpektorat Republike Slovenije za šolstvo in šport

– Arhiv Republike Slovenije

– Inšpektorat Republike Slovenije za kulturo in medije

– Kabinet predsednika Vlade Republike Slovenije

– Generalni sekretariat Vlade Republike Slovenije

– Služba vlade za zakonodajo

– Služba vlade za evropske zadeve

– Služba vlade za lokalno samoupravo in regionalno politiko

– Urad vlade za komuniciranje

– Urad za enake možnosti

– Urad za verske skupnosti

– Urad za narodnosti

– Urad za makroekonomske analize in razvoj

– Statistični urad Republike Slovenije

– Slovenska obveščevalno-varnostna agencija

– Protokol Republike Slovenije

– Urad za varovanje tajnih podatkov

– Urad za Slovence v zamejstvu in po svetu

– Služba Vlade Republike Slovenije za razvoj

– Informacijski pooblaščenec

– Državna volilna komisija

Slowakije

Ministeries en andere centrale overheidsdiensten, als bedoeld in Wet nr. 575/2001 inzake de structuur van de werkzaamheden van de regering en centrale overheidsdiensten, als gewijzigd bij latere wetgeving:

– Kancelária Prezidenta Slovenskej republiky

– Národná rada Slovenskej republiky

– Ministerstvo hospodárstva Slovenskej republiky

– Ministerstvo financií Slovenskej republiky

– Ministerstvo dopravy, pôšt a telekomunikácií Slovenskej republiky

– Ministerstvo pôdohospodárstva Slovenskej republiky

– Ministerstvo výstavby a regionálneho rozvoja Slovenskej republiky

– Ministerstvo vnútra Slovenskej republiky

– Ministerstvo obrany Slovenskej republiky

– Ministerstvo spravodlivosti Slovenskej republiky

– Ministerstvo zahraničných vecí Slovenskej republiky

– Ministerstvo práce, sociálnych vecí a rodiny Slovenskej republiky

– Ministerstvo životného prostredia Slovenskej republiky

– Ministerstvo školstva Slovenskej republiky

– Ministerstvo kultúry Slovenskej republiky

– Ministerstvo zdravotníctva Slovenskej republiky

– Úrad vlády Slovenskej republiky

– Protimonopolný úrad Slovenskej republiky

– Štatistický úrad Slovenskej republiky

– Úrad geodézie, kartografie a katastra Slovenskej republiky

– Úrad jadrového dozoru Slovenskej republiky

– Úrad pre normalizáciu, metrológiu a skúšobníctvo Slovenskej republiky

– Úrad pre verejné obstarávanie

– Úrad priemyselného vlastníctva Slovenskej republiky

– Správa štátnych hmotných rezerv Slovenskej republiky

– Národný bezpečnostný úrad

– Ústavný súd Slovenskej republiky

– Najvyšši súd Slovenskej republiky

– Generálna prokuratura Slovenskej republiky

– Najvyšši kontrolný úrad Slovenskej republiky

– Telekomunikačný úrad Slovenskej republiky

– Úrad priemyselného vlastníctva Slovenskej republiky

– Úrad pre finančný trh

– Úrad na ochranu osobn ý ch udajov

– Kancelária verejneho ochranu prav

Finland

– Oikeuskanslerinvirasto — Justitiekanslersämbetet

– Liikenne- Ja Viestintäministeriö — Kommunikationsministeriet

– Ajoneuvohallintokeskus AKE — Fordonsförvaltningscentralen AKE

– Ilmailuhallinto — Luftfartsförvaltningen

– Ilmatieteen laitos — Meteorologiska institutet

– Merenkulkulaitos — Sjöfartsverket

– Merentutkimuslaitos — Havsforskningsinstitutet

– Ratahallintokeskus RHK — Banförvaltningscentralen RHK

– Rautatievirasto — Järnvägsverket

– Tiehallinto — Vägförvaltningen

– Viestintävirasto – Kommunikationsverket

– Maa- ja metsätalousministeriö / Jord- och skogsbruksministeriet

– Elintarviketurvallisuusvirasto — Livsmedelssäkerhetsverket

– Maanmittauslaitos – Lantmäteriverket

– Maaseutuvirasto — Landsbygdsverket

– Oikeusministeriö — Justitieministeriet

– Tietosuojavaltuutetun toimisto – Dataombudsmannens byrå

– Tuomioistuimet – domstolar

– Korkein oikeus – Högsta domstolen

– Korkein hallinto-oikeus – Högsta förvaltningsdomstolen

– Hovioikeudet – hovrätter

– Käräjäoikeudet – tingsrätter

– Hallinto-oikeudet –förvaltningsdomstolar

– Markkinaoikeus - Marknadsdomstolen

– Työtuomioistuin – Arbetsdomstolen

– Vakuutusoikeus – Försäkringsdomstolen

– Kuluttajariitalautakunta — Konsumenttvistenämnden

– Vankeinhoitolaitos – Fångvårdsväsendet

– HEUNI — Yhdistyneiden Kansakuntien yhteydessä toimiva Euroopan kriminaalipolitiikan instituutti — HEUNI — Europeiska institutet för kriminalpolitik, verksamt i anslutning till Förenta Nationerna

– Konkurssiasiamiehen toimisto — Konkursombudsmannens byrå

– Kuluttajariitalautakunta — Konsumenttvistenämnden

– Oikeushallinnon palvelukeskus — Justitieförvaltningens servicecentral

– Oikeushallinnon tietotekniikkakeskus — Justitieförvaltningens datateknikcentral

– Oikeuspoliittinen tutkimuslaitos (Optula) — Rättspolitiska forskningsinstitutet

– Oikeusrekisterikeskus — Rättsregistercentralen

– Onnettomuustutkintakeskus — Centralen för undersökning av olyckor

– Rikosseuraamusvirasto — Brottspåföljdsverket

– Rikosseuraamusalan koulutuskeskus — Brottspåföljdsområdets utbildningscentral

– Rikoksentorjuntaneuvosto Rådet för brottsförebyggande

– Saamelaiskäräjät — Sametinget

– Valtakunnansyyttäjänvirasto — Riksåklagarämbetet

– Vankeinhoitolaitos – Fångvårdsväsendet

– Opetusministeriö — Undervisningsministeriet

– Opetushallitus — Utbildningsstyrelsen

– Valtion elokuvatarkastamo — Statens filmgranskningsbyrå

– Puolustusministeriö/Försvarsministeriet

– Puolustusvoimat– Försvarsmakten

– Sisäasiainministeriö — Inrikesministeriet

– Väestörekisterikeskus –Befolkningsregistercentralen

– Keskusrikospoliisi – Centralkriminalpolisen

– Liikkuva poliisi – Rörliga polisen

– Rajavartiolaitos –Gränsbevakningsväsendet

– Lääninhallitukset — Länstyrelserna

– Suojelupoliisi — Skyddspolisen

– Poliisiammattikorkeakoulu — Polisyrkeshögskolan

– Poliisin tekniikkakeskus — Polisens teknikcentral

– Poliisin tietohallintokeskus — Polisens datacentral

– Helsingin kihlakunnan poliisilaitos — Polisinrättningen i Helsingfors

– Pelastusopisto — Räddningsverket

– Hätäkeskuslaitos — Nödcentralsverket

– Maahanmuuttovirasto — Migrationsverket

– Sisäasiainhallinnon palvelukeskus — Inrikesförvaltningens servicecentral

– Sosiaali- Ja Terveysministeriö — Social- Och Hälsovårdsministeriet

– Työttömyysturvan muutoksenhakulautakunta — Besvärsnämnden för utkomstskyddsärenden

– Sosiaaliturvan muutoksenhakulautakunta — Besvärsnämnden för socialtrygghet

– Lääkelaitos – Läkemedelsverket

– Terveydenhuollon oikeusturvakeskus – Rättsskyddscentralen för hälsovården

– Säteilyturvakeskus – Strålsäkerhetscentralen

– Kansanterveyslaitos — Folkhälsoinstitutet

– Lääkehoidon kehittämiskeskus ROHTO — Utvecklingscentralen för

läkemedelsbe-handling

– Sosiaali- ja terveydenhuollon tuotevalvontakeskus — Social- och hälsovårdens produkttill-synscentral

– Sosiaali- ja terveysalan tutkimus- ja kehittämiskeskus Stakes — Forsknings- och

utvecklingscentralen för social- och hälsovården Stakes

– Vakuutusvalvontavirasto — Försäkringsinspektionen

– Työ- Ja Elinkeinoministeriö — Arbets- Och Näringsministeriet

– Kuluttajavirasto – Konsumentverket

– Kilpailuvirasto – Konkurrensverket

– Patentti- ja rekisterihallitus – Patent- och registerstyrelsen

– Valtakunnansovittelijain toimisto – Riksförlikningsmännens byrå

– Valtion turvapaikanhakijoiden vastaanottokeskukset – Statliga förläggningar för asylsökande

– Energiamarkkinavirasto − Energimarknadsverket

– Geologian tutkimuskeskus — Geologiska forskningscentralen

– Huoltovarmuuskeskus — Försörjningsberedskapscentralen

– Kuluttajatutkimuskeskus — Konsumentforskningscentralen

– Matkailun edistämiskeskus (MEK) — Centralen för turistfrämjande

– Mittatekniikan keskus (MIKES) — Mätteknikcentralen

– Tekes — teknologian ja innovaatioiden kehittämiskeskus −Tekes —

utvecklingscentralen för teknologi och innovationer

– Turvatekniikan keskus (TUKES) — Säkerhetsteknikcentralen

– Valtion teknillinen tutkimuskeskus (VTT) — Statens tekniska forskningscentral

– Syrjintälautakunta — Nationella diskrimineringsnämnden

– Työneuvosto — Arbetsrådet

– Vähemmistövaltuutetun toimisto — Minoritetsombudsmannens byrå

– Ulkoasiainministeriö/Utrikesministeriet

– Valtioneuvoston Kanslia — Statsrådets Kansli

– Valtiovarainministeriö — Finansministeriet

– Valtiokonttori – Statskontoret

– Verohallinto – Skatteförvaltningen

– Tullilaitos – Tullverket

– Tilastokeskus — Statistikcentralen

– Valtiontaloudellinen tutkimuskeskus — Statens ekonomiska forskiningscentral

– Ympäristöministeriö — Miljöministeriet

– Suomen ympäristökeskus — Finlands miljöcentral

– Asumisen rahoitus- ja kehityskeskus — Finansierings- och utvecklingscentralen för boendet

– Valtiontalouden tarkastusvirasto – Statens revisionsverk

Zweden

A

– Affärsverket svenska kraftnät

– Akademien för de fria konsterna

– Alkohol- och läkemedelssortiments-nämnden

– Allmänna pensionsfonden

– Allmänna reklamationsnämnd

– Ambassader

– Ansvarsnämnd, statens

– Arbetsdomstolen

– Arbetsförmedlingen

– Arbetsgivarverk, statens

– Arbetslivsinstitutet

– Arbetsmiljöverket

– Arkitekturmuseet

– Arrendenämnder

– Arvsfondsdelegationen

– Arvsfondsdelegationen

B

– Banverket

– Barnombudsmannen

– Beredning för utvärdering av medicinsk metodik, statens

– Bergsstaten

– Biografbyrå, statens

– Biografiskt lexikon, svenskt

– Birgittaskolan

– Blekinge tekniska högskola

– Bokföringsnämnden

– Bolagsverket

– Bostadsnämnd, statens

– Bostadskreditnämnd, statens

– Boverket

– Brottsförebyggande rådet

– Brottsoffermyndigheten

C

– Centrala studiestödsnämnden

D

– Danshögskolan

– Datainspektionen

– Departementen

– Domstolsverket

– Dramatiska institutet

E

– Ekeskolan

– Ekobrottsmyndigheten

– Ekonomistyrningsverket

– Ekonomiska rådet

– Elsäkerhetsverket

– Energimarknadsinspektionen

– Energimyndigheten, statens

– EU/FoU-rådet

– Exportkreditnämnden

– Exportråd, Sveriges

F

– Fastighetsmäklarnämnden

– Fastighetsverk, statens

– Fideikommissnämnden

– Finansinspektionen

– Finanspolitiska rådet

– Finsk-svenska gränsälvskommissionen

– Fiskeriverket

– Flygmedicincentrum

– Folkhälsoinstitut, statens

– Fonden för fukt- och mögelskador

– Forskningsrådet för miljö, areella näringar och samhällsbyggande, Formas

– Folke Bernadotte Akademin

– Forskarskattenämnden

– Forskningsrådet för arbetsliv och socialvetenskap

– Fortifikationsverket

– Forum för levande historia

– Försvarets materielverk

– Försvarets radioanstalt

– Försvarets underrättelsenämnd

– Försvarshistoriska museer, statens

– Försvarshögskolan

– Försvarsmakten

– Försäkringskassan

G

– Gentekniknämnden

– Geologiska undersökning

– Geotekniska institut, statens

– Giftinformationscentralen

– Glesbygdsverket

– Grafiska institutet och institutet för högre kommunikation- och reklamutbildning

– Granskningsnämnden för radio och TV

– Granskningsnämnden för försvarsuppfinningar

– Gymnastik- och Idrottshögskolan

– Göteborgs universitet

H

– Handelsflottans kultur- och fritidsråd

– Handelsflottans pensionsanstalt

– Handelssekreterare

– Handelskamrar, auktoriserade

– Handikappombudsmannen

– Handikappråd, statens

– Harpsundsnämnden

– Haverikommission, statens

– Historiska museer, statens

– Hjälpmedelsinstitutet

– Hovrätterna

– Hyresnämnder

– Häktena

– Hälso- och sjukvårdens ansvarsnämnd

– Högskolan Dalarna

– Högskolan i Borås

– Högskolan i Gävle

– Högskolan i Halmstad

– Högskolan i Kalmar

– Högskolan i Karlskrona/Ronneby

– Högskolan i Kristianstad

– Högskolan i Skövde

– Högskolan i Trollhättan/Uddevalla

– Högskolan på Gotland

– Högskolans avskiljandenämnd

– Högskoleverket

– Högsta domstolen

I

– ILO kommittén

– Inspektionen för arbetslöshetsförsäkringen

– Inspektionen för strategiska producter

– Institut för kommunikationsanalys, statens

– Institut för psykosocial miljömedicin, statens

– Institut för särskilt utbildningsstöd

– Institutet för arbetsmarknadspolitisk utvärdering

– Institutet för rymdfysik

– Institutet för tillväxtpolitiska studier

– Institutionsstyrelse, Statens

– Insättningsgarantinämnden

– Integrationsverket

– Internationella programkontoret för utbildningsområdet

J

– Jordbruksverk, statens

– Justitiekanslern

– Jämställdhetsombudsmannen

– Jämställdhetsnämnden

– Järnvägar, statens

– Järnvägsstyrelsen

K

– Kammarkollegiet

– Kammarrätterna

– Karlstads universitet

– Karolinska Instituut

– Kemikalieinspektionen

– Kommerskollegium

– Konjunkturinstitutet

– Konkurrensverket

– Konstfack

– Konsthögskolan

– Konstnärsnämnden

– Konstråd, statens

– Konsulat

– Konsumentverket

– Krigsvetenskapsakademin

– Krigsförsäkringsnämnden

– Kriminaltekniska laboratorium, statens

– Kriminalvården

– Krisberedskapsmyndigheten

– Kristinaskolan

– Kronofogdemyndigheten

– Kulturråd, statens

– Kungl. Biblioteket

– Kungl. Konsthögskolan

– Kungl. Musikhögskolan i Stockholm

– Kungl. Tekniska högskolan

– Kungl. Vitterhets-, historie- och antikvitetsakademien

– Kungl Vetenskapsakademin

– Kustbevakningen

– Kvalitets- och kompetensråd, statens

– Kärnavfallsfondens styrelse

L

– Lagrådet

– Lantbruksuniveritet, Sveriges

– Lantmäteriverket

– Linköpings universitet

– Livrustkammaren, Skoklosters slott och Hallwylska museet

– Livsmedelsverk, statens

– Livsmedelsekonomiska institutet

– Ljud- och bildarkiv, statens

– Lokala säkerhetsnämnderna vid kärnkraftverk

– Lotteriinspektionen

– Luftfartsverket

– Luftfartsstyrelsen

– Luleå tekniska universitet

– Lunds universitet

– Läkemedelsverket

– Läkemedelsförmånsnämnden

– Länsrätterna

– Länsstyrelserna

– Lärarhögskolan i Stockholm

M

– Malmö högskola

– Manillaskolan

– Maritima muséer, statens

– Marknadsdomstolen

– Medlingsinstitutet

– Meteorologiska och hydrologiska institut, Sveriges

– Migrationsverket

– Militärhögskolor

– Mittuniversitetet

– Moderna museet

– Museer för världskultur, statens

– Musikaliska Akademien

– Musiksamlingar, statens

– Myndigheten för handikappolitisk samordning

– Myndigheten för internationella adoptionsfrågor

– Myndigheten för skolutveckling

– Myndigheten för kvalificerad yrkesutbildning

– Myndigheten för nätverk och samarbete inom högre utbildning

– Myndigheten för Sveriges nätuniversitet

– Myndigheten för utländska investeringar i Sverige

– Mälardalens högskola

N

– Nationalmuseum

– Nationellt centrum för flexibelt lärande

– Naturhistoriska riksmuseet

– Naturvårdsverket

– Nordiska Afrikainstitutet

– Notarienämnden

– Nämnd för arbetstagares uppfinningar, statens

– Nämnden för statligt stöd till trossamfund

– Nämnden för styrelserepresentationsfrågor

– Nämnden mot diskriminering

– Nämnden för elektronisk förvaltning

– Nämnden för RH anpassad utbildning

– Nämnden för hemslöjdsfrågor

O

– Oljekrisnämnden

– Ombudsmannen mot diskriminering på grundav sexuell läggning

– Ombudsmannen mot etnisk diskriminering

– Operahögskolan i Stockholm

P

– Patent- och registreringsverket

– Patentbesvärsrätten

– Pensionsverk, statens

– Personregisternämnd statens, SPAR-nämnden

– Pliktverk, Totalförsvarets

– Polarforskningssekretariatet

– Post- och telestyrelsen

– Premiepensionsmyndigheten

– Presstödsnämnden

R

– Radio- och TV–verket

– Rederinämnden

– Regeringskansliet

– Regeringsrätten

– Resegarantinämnden

– Registernämnden

– Revisorsnämnden

– Riksantikvarieämbetet

– Riksarkivet

– Riksbanken

– Riksdagsförvaltningen

– Riksdagens ombudsmän

– Riksdagens revisorer

– Riksgäldskontoret

– Rikshemvärnsrådet

– Rikspolisstyrelsen

– Riksrevisionen

– Rikstrafiken

– Riksutställningar, Stiftelsen

– Riksvärderingsnämnden

– Rymdstyrelsen

– Rådet för Europeiska socialfonden i Sverige

– Räddningsverk, statens

– Rättshjälpsmyndigheten

– Rättshjälpsnämnden

– Rättsmedicinalverket

S

– Samarbetsnämnden för statsbidrag till trossamfund

– Sameskolstyrelsen och sameskolor

– Sametinget

– SIS, Standardiseringen i Sverige

– Sjöfartsverket

– Skatterättsnämnden

– Skatteverket

– Skaderegleringsnämnd, statens

– Skiljenämnden i vissa trygghetsfrågor

– Skogsstyrelsen

– Skogsvårdsstyrelserna

– Skogs och lantbruksakademien

– Skolverk, statens

– Skolväsendets överklagandenämnd

– Smittskyddsinstitutet

– Socialstyrelsen

– Specialpedagogiska institutet

– Specialskolemyndigheten

– Språk- och folkminnesinstitutet

– Sprängämnesinspektionen

– Statistiska centralbyrån

– Statskontoret

– Stockholms universitet

– Stockholms internationella miljöinstitut

– Strålsäkerhetsmyndigheten

– Styrelsen för ackreditering och teknisk kontroll

– Styrelsen för internationellt utvecklingssamarbete, SIDA

– Styrelsen för Samefonden

– Styrelsen för psykologiskt försvar

– Stängselnämnden

– Svenska institutet

– Svenska institutet för europapolitiska studier

– Svenska ESF rådet

– Svenska Unescorådet

– Svenska FAO kommittén

– Svenska Språknämnden

– Svenska Skeppshypotekskassan

– Svenska institutet i Alexandria

– Sveriges författarfond

– Säkerhetspolisen

– Säkerhets- och integritetsskyddsnämnden

– Södertörns högskola

T

– Taltidningsnämnden

– Talboks- och punktskriftsbiblioteket

– Operahögskolan i Stockholm

– Tingsrätterna

– Tjänstepensions och grupplivnämnd, statens

– Tjänsteförslagsnämnden för domstolsväsendet

– Totalförsvarets forskningsinstitut

– Totalförsvarets pliktverk

– Tullverket

– Turistdelegationen

U

– Umeå universitet

– Ungdomsstyrelsen

– Uppsala universitet

– Utlandslönenämnd, statens

– Utlänningsnämnden

– Utrikesförvaltningens antagningsnämnd

– Utrikesnämnden

– Utsädeskontroll, statens

V

– Valideringsdelegationen

– Valmyndigheten

– Vatten- och avloppsnämnd, statens

– Vattenöverdomstolen

– Verket för förvaltningsutveckling

– Verket för högskoleservice

– Verket för innovationssystem (VINNOVA)

– Verket för näringslivsutveckling (NUTEK)

– Vetenskapsrådet

– Veterinärmedicinska anstalt, statens

– Veterinära ansvarsnämnden

– Väg- och transportforskningsinstitut, statens

– Vägverket

– Vänerskolan

– Växjö universitet

– Växtsortnämnd, statens

Å

– Åklagarmyndigheten

– Åsbackaskolan

Ö

– Örebro universitet

– Örlogsmannasällskapet

– Östervångsskolan

– Överbefälhavaren

– Överklagandenämnden för högskolan

– Överklagandenämnden för nämndemanna-uppdrag

– Överklagandenämnden för studiestöd

– Överklagandenämnden för totalförsvaret

Verenigd Koninkrijk

– Cabinet Office

– Office of the Parliamentary Counsel

– Central Office of Information

– Charity Commission

– Crown Estate Commissioners (Vote Expenditure Only)

– Crown Prosecution Service

– Department for Business, Enterprise and Regulatory Reform

– Competition Commission

– Gas and Electricity Consumers’ Council

– Office of Manpower Economics

– Department for Children, Schools and Families

– Department of Communities and Local Government

– Rent Assessment Panels

– Department for Culture, Media and Sport

– British Library

– British Museum

– Commission for Architecture and the Built Environment

– The Gambling Commission

– Historic Buildings and Monuments Commission for England (English Heritage)

– Imperial War Museum

– Museums, Libraries and Archives Council

– National Gallery

– National Maritime Museum

– National Portrait Gallery

– Natural History Museum

– Science Museum

– Tate Gallery

– Victoria and Albert Museum

– Wallace Collection

– Department for Environment, Food and Rural Affairs

– Agricultural Dwelling House Advisory Committees

– Agricultural Land Tribunals

– Agricultural Wages Board and Committees

– Cattle Breeding Centre

– Countryside Agency

– Plant Variety Rights Office

– Royal Botanic Gardens, Kew

– Royal Commission on Environmental Pollution

– Department of Health

– Dental Practice Board

– National Health Service Strategic Health Authorities

– NHS Trusts

– Prescription Pricing Authority

– Department for Innovation, Universities and Skills

– Higher Education Funding Council for England

– National Weights and Measures Laboratory

– Patent Office

– Department for International Development

– Department of the Procurator General and Treasury Solicitor

– Legal Secretariat to the Law Officers

– Department for Transport

– Maritime and Coastguard Agency

– Department for Work and Pensions

– Disability Living Allowance Advisory Board

– Independent Tribunal Service

– Medical Boards and Examining Medical Officers (War Pensions)

– Occupational Pensions Regulatory Authority

– Regional Medical Service

– Social Security Advisory Committee

– Export Credits Guarantee Department

– Foreign and Commonwealth Office

– Wilton Park Conference Centre

– Government Actuary’s Department

– Government Communications Headquarters

– Home Office

– HM Inspectorate of Constabulary

– House of Commons

– House of Lords

– Ministry of Defence

– Defence Equipment & Support

– Meteorological Office

– Ministry of Justice

– Boundary Commission for England

– Combined Tax Tribunal

– Council on Tribunals

– Court of Appeal — Criminal

– Employment Appeals Tribunal

– Employment Tribunals

– HMCS Regions, Crown, County and Combined Courts (England and Wales)

– Immigration Appellate Authorities

– Immigration Adjudicators

– Immigration Appeals Tribunal

– Lands Tribunal

– Law Commission

– Legal Aid Fund (England and Wales)

– Office of the Social Security Commissioners

– Parole Board and Local Review Committees

– Pensions Appeal Tribunals

– Public Trust Office

– Supreme Court Group (England and Wales)

– Transport Tribunal

– The National Archives

– National Audit Office

– National Savings and Investments

– National School of Government

– Northern Ireland Assembly Commission

– Northern Ireland Court Service

– Coroners Courts

– County Courts

– Court of Appeal and High Court of Justice in Northern Ireland

– Crown Court

– Enforcement of Judgements Office

– Legal Aid Fund

– Magistrates’ Courts

– Pensions Appeals Tribunals

– Northern Ireland, Department for Employment and Learning

– Northern Ireland, Department for Regional Development

– Northern Ireland, Department for Social Development

– Northern Ireland, Department of Agriculture and Rural Development

– Northern Ireland, Department of Culture, Arts and Leisure

– Northern Ireland, Department of Education

– Northern Ireland, Department of Enterprise, Trade and Investment

– Northern Ireland, Department of the Environment

– Northern Ireland, Department of Finance and Personnel

– Northern Ireland, Department of Health, Social Services and Public Safety

– Northern Ireland, Office of the First Minister and Deputy First Minister

– Northern Ireland Office

– Crown Solicitor’s Office

– Department of the Director of Public Prosecutions for Northern Ireland

– Forensic Science Laboratory of Northern Ireland

– Office of the Chief Electoral Officer for Northern Ireland

– Police Service of Northern Ireland

– Probation Board for Northern Ireland

– State Pathologist Service

– Office of Fair Trading

– Office for National Statistics

– National Health Service Central Register

– Office of the Parliamentary Commissioner for Commissioners

Administration and Health Service

–

Paymaster General’s Office

–

Postal Business of the Post Office

–

Privy Council Office

–

Public Record Office

–

HM Revenue and Customs

– The Revenue and Customs Prosecutions Office

– Royal Hospital, Chelsea

– Royal Mint

– Rural Payments Agency

– Scotland, Auditor-General

– Scotland, Crown Office and Procurator Fiscal Service

– Scotland, General Register Office

– Scotland, Queen’s and Lord Treasurer’s Remembrancer

– Scotland, Registers of Scotland

– The Scotland Office

– The Scottish Ministers

– Architecture and Design Scotland

– Crofters Commission

– Deer Commission for Scotland

– Lands Tribunal for Scotland

– National Galleries of Scotland

– National Library of Scotland

– National Museums of Scotland

– Royal Botanic Garden, Edinburgh

– Royal Commission on the Ancient and Historical Monuments of Scotland

– Scottish Further and Higher Education Funding Council

– Scottish Law Commission

– Community Health Partnerships

– Special Health Boards

– Health Boards

– The Office of the Accountant of Court

– High Court of Justiciary

– Court of Session

– HM Inspectorate of Constabulary

– Parole Board for Scotland

– Pensions Appeal Tribunals

– Scottish Land Court

– Sheriff Courts

– Scottish Police Services Authority

– Office of the Social Security Commissioners

– The Private Rented Housing Panel and Private Rented Housing Committees

– Keeper of the Records of Scotland

– The Scottish Parliamentary Body Corporate

– HM Treasury

– Office of Government Commerce

– United Kingdom Debt Management Office

– The Wales Office (Office of the Secretary of State for Wales)

– The Welsh Ministers

– Higher Education Funding Council for Wales

– Local Government Boundary Commission for Wales

– The Royal Commission on the Ancient and Historical Monuments of Wales

– Valuation Tribunals (Wales)

– Welsh National Health Service Trusts and Local Health Boards

– Welsh Rent Assessment Panels

BIJLAGE II LIJST VAN WERKZAAMHEDEN IN DE ZIN VAN ARTIKEL 2, LID 8, ONDER a)

Bij verschillen tussen CPV en NACE is de CPV-nomenclatuur van toepassing.

NACE Rev. 1 (1)

code CPV

SECTIE F

BOUWNIJVERHEID

Afdeli ng

Groep

Klas se

Omschrijvi ng

Toelichting

45

Bouwnijverh eid

Deze afdeling omvat: — nieuwbouw, restauratiewerk en gewone reparaties.

45000000

45.1

Het bouwrijp maken van terreinen

45100000

45.11

Slopen van gebouwen; grondverzet

Deze klasse omvat: — het slopen van gebouwen en andere bouwwerken; — het ruimen van bouwterreinen; — grondverzet: graven, ophogen, egaliseren en nivelleren van bouwterreinen, graven van sleuven en geulen, verwijderen van rotsen, grondverzet met behulp van explosieven enz.; — het geschikt maken van terreinen voor mijnbouw: — verwijderen van deklagen en overige werkzaamheden in verband met de ontsluiting van delfstoffen en de voorbereiding van de ontginning. Deze klasse omvat voorts: — de drainage van bouwterreinen, — de drainage van landen bosbouwgrond.

45110000

45.12

Proefboren en boren

Deze klasse omvat: — het proefboren en het nemen van

45120000

bodemmonsters ten behoeve van de bouw of voor geofysische, geologische of dergelijke doeleinden. Deze klasse omvat niet: — het boren van putten voor de aardolie- of aardgaswinning, zie 11.20; — het boren van waterputten, zie 45.25; — het delven van mijnschachten, zie 45.25; — de aardolie- en aardgasexploratie en geofysisch, geologisch en seismisch onderzoek, zie 74.20.

45.2

Burgerlijke en utiliteitsbou w; wegen waterbouw

45200000

45.21

Algemene bouwkundig e en civieltechnis che werken

Deze klasse omvat: — de bouw van alle soorten gebouwen; de uitvoering van civieltechnische werken; — bruggen, inclusief die voor verhoogde wegen, viaducten, tunnels en ondergrondse doorgangen; — pijpleidingen, kabels en hoogspanningsleidingen over lange afstand; — pijpleidingen, kabels en hoogspanningsleidingen in de bebouwde kom; — bijkomende werken; — het monteren en optrekken van geprefabriceerde constructies ter plaatse. Deze klasse omvat niet: — diensten in verband met de aardolie- en de aardgaswinning, zie 11.20; — het optrekken van volledige geprefabriceerde constructies van zelf vervaardigde onderdelen, niet van beton, zie

45210000 met uitzonder ing van: - 45213316 45220000 45231000 45232000

20, 26, 28; — bouwwerkzaamheden aan of in stadions, zwembaden, sporthallen, tennisbanen, golfterreinen en andere sportaccommodaties, andere dan het optrekken van gebouwen, zie 45.23; — installatiewerkzaamheden, zie 45.3; — de afwerking van gebouwen, zie 45.4; — architecten en ingenieurs, zie 74.20; — projectbeheer voor de bouw, zie 74.20.

45.22

Dakbedekkin g en bouw van dakconstruct ies

Deze klasse omvat: — de bouw van daken; — dakbedekking; — het waterdicht maken.

45261000

45.23

Bouw van autowegen en andere wegen, vliegvelden en sportfaciliteit en

Deze klasse omvat: — de bouw van autowegen, straten en andere wegen en paden voor voertuigen en voetgangers; — de bouw van spoorwegen; — de bouw van starten landingsbanen; — bouwwerkzaamheden aan of in stadions, zwembaden, sporthallen, tennisbanen, golfterreinen en andere sportaccommodaties, andere dan het optrekken van gebouwen; — het schilderen van markeringen op wegen en parkeerplaatsen. Deze klasse omvat niet: — voorafgaand grondverzet, zie 45.11.

45212212 en DA03

45230000

met uitzonder ing van: - 45231000 - 45232000 - 45234115

45.24

Waterbouw

Deze klasse omvat — de aanleg van: — waterwegen, haven- en rivierwerken,

45240000

jachthavens, sluizen enz.; — dammen en dijken; — baggerwerk; — werkzaamheden onder water.

45.25

Overige gespecialisee rde werkzaamhe den in de bouw

Deze klasse omvat: — gespecialiseerde bouwwerkzaamheden ten behoeve van diverse bouwwerken, waarvoor specifieke ervaring of een speciale uitrusting nodig is; — bouw van funderingen, inclusief heien; — boren en aanleggen van waterputten, delven van mijnschachten; — opbouw van niet zelf vervaardigde elementen van staal; — buigen van staal; — metselen, inclusief zetten van natuursteen; — optrekken en afbreken van steigers en werkplatforms, inclusief verhuur van steigers en werkplatforms; — bouw van schoorstenen en industriële ovens. Deze klasse omvat niet: — de verhuur van steigers zonder optrekken en afbreken, zie 71.32

45250000 45262000

45.3

Installatiewe rkzaamheden

45300000

45.31

Elektrische installatie

Deze klasse omvat: de installatie in gebouwen en andere bouwwerken van: — elektrische bedrading en toebehoren; — telecommunicatiesystemen;

45213316

45310000

met uitzonder ing van: -

— elektrische verwarmingssystemen; — antennes; — brandalarmsystemen; — inbraakalarmsystemen; — liften en roltrappen, — bliksemafleiders, enz.

45316000

45.32

Isolatie

Deze klasse omvat: — het aanbrengen in gebouwen en andere bouwwerken van isolatiemateriaal (warmte, geluid, trillingen). Deze klasse omvat niet: — het waterdicht maken, zie 45.22.

45320000

45.33

Loodgieters werk

Deze klasse omvat: — de installatie in gebouwen en andere bouwwerken van: — waterleidingen en artikelen voor sanitair gebruik; — gasaansluitingen; — apparatuur en leidingen voor verwarming, ventilatie, koeling en klimaatregeling; — sprinklerinstallaties.

Deze klasse omvat niet:

— de installatie en reparatie van elektrische verwarmingsinstallaties, zie 45.31.

45330000

45.34

Overige bouwinstalla tie

Deze klasse omvat: — de installatie van verlichtings- en signaleringssystemen voor wegen, spoorwegen, luchthavens en havens; — de installatie in en aan gebouwen en andere bouwwerken van toebehoren, niet elders geklasseerd.

45234115 45316000 45340000

45.4

Afwerking van gebouwen

45400000

45.41

Stukadoorsw erk

Deze klasse omvat: — het aanbrengen van pleister- en stukadoorswerk (inclusief het aanbrengen van een hechtgrond) aan de binnen- of buitenzijde van gebouwen en andere bouwwerken.

45410000

45.42

Schrijnwerk

Deze klasse omvat: — het plaatsen van niet zelf vervaardigde deuren, vensters, kozijnen, inbouwkeukens, trappen, winkelinrichtingen en dergelijke, van hout of van ander materiaal; — de binnenafwerking, zoals plafonds, wandbekleding van hout, verplaatsbare tussenwanden enz. Deze klasse omvat niet: — het leggen van parket of andere houten vloerbedekking, zie 45.43.

45420000

45.43

Vloer- en wandafwerki ng

Deze klasse omvat: — het aanbrengen in gebouwen en andere bouwwerken van: — — vloer- of wandtegels van keramische stoffen, beton of gehouwen steen; — parket of andere houten vloerbedekking, tapijt en vloerbedekking van linoleum, rubber of kunststof; — vloerbedekking en wandbekleding van terrazzo, marmer, graniet of lei; — behang.

45430000

45.44

Schilderen en glaszetten

Deze klasse omvat: — het schilderen van het binnen- en buitenwerk van gebouwen;

45440000

— het schilderen van wegen- en waterbouwkundige werken; — het aanbrengen van glas, spiegels enz.

Deze klasse omvat niet:

— de installatie van vensters, zie 45.42.

45.45

Overige werkzaamhe den in verband met de afwerking van gebouwen

Deze klasse omvat: — de installatie van particuliere zwembaden; — gevelreiniging met behulp van stoom, door middel van zandstralen enz.; — overige werkzaamheden in verband met de afwerking van gebouwen, n.e.g. Deze klasse omvat niet: — het reinigen van het interieur van gebouwen en andere bouwwerken, zie 74.70.

45212212 en DA04 45450000

45.5

Verhuur van bouw- of sloopmachin es met bedieningspe rsoneel

45500000

45.50

Verhuur van bouw- of sloopmachin es met bedieningspe rsoneel

Deze klasse omvat niet: — de verhuur van bouwen sloopmachines zonder bedieningspersoneel, zie 71.32.

45500000

(1) Verordening (EEG) nr. 3037/90 van de Raad van 9 oktober 1990 betreffende de statistische nomenclatuur van de economische activiteiten in de Europese Gemeenschap (PB L 293 van 24.10.1990, blz. 1), verordening laatstelijk gewijzigd bij Verordening (EEG) nr. 761/93 van de Commissie (PB L 83 van 3.4.1993, blz. 1).

BIJLAGE III LIJST VAN PRODUCTEN, ALS BEDOELD IN ARTIKEL 4, ONDER B),

BETREFFENDE HET GUNNEN DOOR AANBESTEDENDE DIENSTEN VAN OPDRACHTEN OP HET GEBIED VAN DEFENSIE

De enige met het oog op deze richtlijn toepasselijke tekst is die van bijlage 1, onder 3) van de GPA (Overeenkomst inzake overheidsopdrachten), waarop de volgende indicatieve lijst van producten is gebaseerd:

Hoofdstuk 25:

Zout; zwavel; aarde en steen; gips, kalk en cement

Hoofdstuk 26:

Metaalertsen, slakken en assen

Hoofdstuk 27:

Minerale brandstoffen, aardolie en distillatieproducten daarvan; bitumineuze stoffen; minerale was, met uitzondering van: ex 27.10: bijzondere motorbrandstoffen

Hoofdstuk 28:

Anorganische chemische producten; anorganische of organische verbindingen van edele metalen, van radioactieve elementen, van zeldzame aardmetalen en van isotopen, met uitzondering van:

ex 28.09: springstoffen


ex 28.14: traangas




ex 28.50: toxische producten



Hoofdstuk 29:

Organische chemische producten

met uitzondering van:














ex 29.27: toxische producten ex 29.29: springstoffen

Hoofdstuk 30:

Farmaceutische producten

Hoofdstuk 31:

Meststoffen

Hoofdstuk 32:

Looi- en verfextracten; looizuur (tannine) en derivaten daarvan; pigmenten en andere kleur- en verfstoffen; verf en vernis; mastiek; inkt

Hoofdstuk 33:

Etherische oliën en harsaroma’s; parfumerieën, toiletartikelen en cosmetische producten

Hoofdstuk 34:

Zeep, organische tensioactieve producten; wasmiddelen, smeermiddelen, kunstwas, bereide was, poets- en onderhoudsmiddelen, kaarsen en dergelijke artikelen, modelleerpasta’s en tandtechnische waspreparaten

Hoofdstuk 35:

Eiwitstoffen; gewijzigd zetmeel; lijm; enzymen

Hoofdstuk 37:

Producten voor fotografie en cinematografie

Hoofdstuk 38:

Diverse producten van de chemische industrie,



Hoofdstuk 39:

Kunstmatige plastische stoffen, ethers en esters van cellulose, kunstharsen en werken daarvan, met uitzondering van: ex 39.03: springstoffen

Hoofdstuk 40:

Rubber (natuurlijke en synthetische rubber en factis) en werken van rubber,


ex 40.11: kogelbestendige banden

Hoofdstuk 41:

Huiden en vellen (andere dan pelterijen), alsmede leder

Hoofdstuk 42:

Lederwaren; zadel- en tuigmakerswerk; reisartikelen, handtassen en dergelijke bergingsmiddelen; werken van darmen

Hoofdstuk 43:

Pelterijen en bontwerk; namaakbont

Hoofdstuk 44:

Hout, houtskool en houtwaren

Hoofdstuk 45:

Kurk en kurkwaren

Hoofdstuk 46:

Vlechtwerk en mandenmakerswerk

Hoofdstuk 47:

Stoffen voor het vervaardigen van papier

Hoofdstuk 48:

Papier en karton; cellulose-, papier- en kartonwaren

Hoofdstuk 49:

Artikelen van de uitgeverij, van de pers of van een andere grafische industrie; geschreven of getypte teksten en plannen

Hoofdstuk

Hoofddeksels en delen daarvan

65:

Hoofdstuk 66:

Paraplu’s, parasols, wandelstokken, zitstokken, zwepen, rijzwepen, alsmede delen daarvan

Hoofdstuk 67:

Geprepareerde veren en geprepareerd dons en artikelen van veren of van dons; kunstbloemen; werken van mensenhaar

Hoofdstuk 68:

Werken van steen, van gips, van cement, van asbest, van mica en van dergelijke stoffen

Hoofdstuk 69:

Keramische producten

Hoofdstuk 70:

Glas en glaswerk

Hoofdstuk 71:

Echte en gekweekte parels, edelstenen en halfedelstenen, edele metalen en metalen geplateerd met edele metalen, alsmede werken daarvan; fancybijouterieën

Hoofdstuk 73:

Gietijzer, ijzer en staal

Hoofdstuk 74:

Koper en werken van koper

Hoofdstuk 75:

Nikkel en werken van nikkel

Hoofdstuk 76:

Aluminium en werken van aluminium

Hoofdstuk 77:

Magnesium en beryllium en werken daarvan

Hoofdstuk 78:

Lood en werken van lood

Hoofdstuk 79:

Zink en werken van zink

Hoofdstuk 80:

Tin en werken van tin

Hoofdstuk 81:

Andere onedele metalen; cermets; werken van deze stoffen

Hoofdstuk 82:

Gereedschap; messenmakerswerk, lepels en vorken, van onedel metaal,


ex 82.05: gereedschappen ex 82.07: gereedschappen, onderdelen

Hoofdstuk 83:

Allerlei werken van onedele metalen

Hoofdstuk 84:

Stoomketels, machines, toestellen en mechanische werktuigen,


ex 84.06: motoren ex 84.08: andere motoren

ex 84.45: machines

ex 84.53: automatische gegevensverwerkende machines

ex 84.55: delen van machines van post 84.53

ex 84.59: kernreactoren

Hoofdstuk 85:

Elektrische machines, apparaten en toestellen; artikelen voor elektrotechnisch gebruik,


ex 85.13: telecommunicatieapparatuur ex 85.15: zendtoestellen

Hoofdstuk 86:

Rollend en ander materieel voor spoor- en tramwegen; niet elektrische signaal- en waarschuwingstoestellen voor het verkeer, met uitzondering van: ex 86.02: gepantserde elektrische locomotieven

ex 86.03: andere gepantserde locomotieven

ex 86.05: gepantserde wagons

ex 86.06: reparatiewagens

ex 86.07: goederenwagens

Hoofdstuk

Automobielen, tractoren, rijwielen, motorrijwielen en andere voertuigen, voor vervoer

87: over land, met uitzondering van: ex 87.08: gevechtswagens en pantserauto’s

ex 87.01: tractoren

ex 87.02: militaire voertuigen

ex 87.03: takelwagens

ex 87.09: motorfietsen ex 87.14: aanhangwagens

Hoofdstuk 89:

Scheepvaart met uitzondering van: ex 89.01A: oorlogsschepen

Hoofdstuk 90:

Optische instrumenten, apparaten en toestellen; instrumenten, apparaten en toestellen voor de fotografie en de cinematografie; meet-, verificatie-, controle- en precisie-instrumenten, -apparaten en -toestellen; medische en chirurgische instrumenten, apparaten en toestellen,


ex 90.05: binocles (dubbele kijkers)

ex 90.13: diverse instrumenten, lasers

ex 90.14: telemeters

ex 90.28: elektrische en elektronische meetinstrumenten

ex 90.11: microscopen

ex 90.17: instrumenten voor de geneeskunde ex 90.18: toestellen voor mechanische therapie

ex 90.19: orthopedische toestellen

ex 90.20: röntgentoestellen

Hoofdstuk 91:

Uurwerken

Hoofdstuk 92:

Muziekinstrumenten; toestellen voor het opnemen of het weergeven van geluid, toestellen voor het opnemen of het weergeven van beelden en geluid voor televisie, alsmede delen

en toebehoren van deze toestellen

Hoofdstuk 94:

Meubelen (ook voor medisch of voor chirurgisch gebruik); artikelen voor bedden en dergelijke artikelen, met uitzondering van: ex 94.01A: zitmeubelen voor luchtvaartuigen

Hoofdstuk 95:

Stoffen geschikt om te worden gesneden of te worden gevormd, in bewerkte staat (werken daaronder begrepen)

Hoofdstuk 96:

Bezems en borstels, kwasten en penselen, poederdonsjes en zeven

Hoofdstuk 98:

Diverse werken

BIJLAGE IV EISEN TEN AANZIEN VAN MIDDELEN VOOR DE ELEKTRONISCHE

ONTVANGST VAN INSCHRIJVINGEN, VERZOEKEN TOT DEELNEMING OF PLANNEN EN ONTWERPEN BIJ PRIJSVRAGEN

De middelen voor de elektronische ontvangst van inschrijvingen, verzoeken tot deelneming en plannen en ontwerpen moeten door passende technische voorzieningen en procedures ten minste de waarborg bieden dat:

(a) het exacte tijdstip en de exacte datum van ontvangst van inschrijvingen, verzoeken

tot deelneming en plannen en ontwerpen precies kunnen worden vastgesteld;

(b) redelijkerwijs kan worden verzekerd dat niemand vóór de opgegeven uiterste data toegang kan hebben tot de op grond van onderhavige eisen verstrekte informatie;

(c) bij een inbreuk op dit toegangsverbod redelijkerwijs kan worden verzekerd dat de

inbreuk zonder problemen kan worden opgespoord;

(d) alleen de gemachtigde personen de data voor openbaarmaking van de ontvangen informatie kunnen vaststellen of wijzigen;

(e) tijdens de verschillende fasen van de aanbestedingsprocedure of van de prijsvraag

alleen een gelijktijdig optreden van de gemachtigde personen toegang kan geven tot het geheel of een gedeelte van de verstrekte informatie;

(f) het gelijktijdig optreden van de gemachtigde personen slechts na de opgegeven

datum toegang tot de verstrekte informatie kan geven;

(g) de met toepassing van de onderhavige eisen ontvangen en openbaar gemaakte informatie slechts toegankelijk blijft voor de tot inzage gemachtigde personen, en

(h) authenticatie van inschrijvingen moet voldoen aan de in deze bijlage vermelde eisen.

BIJLAGE V LIJST VAN INTERNATIONALE OVEREENKOMSTEN ALS BEDOELD IN DE

ARTIKELEN 23 EN 66

Er zijn overeenkomsten gesloten met de volgende landen of groepen landen:

– Albanië (PB L 107 van 28.4.2009)

– Bosnië (PB L 169 van 30.6.2008)

– CARIFORUM (PB L 289 van 30.10.2008)

– Chili (PB L 352 van 30.12.2002)

– Kroatië (PB L 26 van 28.1.2005)

– Mexico (PB L 276 van 28.10.2000, L 157 van 30.6.2000)

– Montenegro (PB L 345 van 28.12.2007)

– Zuid-Korea - (PB L 127 van 14.5.2011)

– Zwitserland (PB L 300 van 31.12.1972)

BIJLAGE VI INLICHTINGEN DIE IN AANKONDIGINGEN MOETEN WORDEN OPGENOMEN

DEEL A

INLICHTINGEN DIE IN AANKONDIGINGEN VAN BEKENDMAKING VAN EEN VOORAANKONDIGING VIA EEN KOPERSPROFIEL MOETEN WORDEN

OPGENOMEN (in de zin van artikel 46, lid 1)

1. Naam, identificatienummer (indien de nationale wetgeving hierin voorziet), adres

inclusief NUTS-code, telefoonnummer, faxnummer, e-mail- en internetadres van de aanbestedende dienst en, indien het een andere dienst betreft, van de dienst waar nadere inlichtingen kunnen worden verkregen.

2. Type aanbestedende dienst en uitgeoefende hoofdactiviteit.

3. Indien van toepassing, vermelding dat de aanbestedende dienst een aankoopcentrale

is; of dat het om een andere vorm van gezamenlijke aanbesteding gaat.

4. Codenummer(s) van de CPV-nomenclatuur.

5. Internetadres van het "kopersprofiel" (URL).

6. Datum van verzending van de aankondiging van bekendmaking van de vooraankondiging in het kopersprofiel.

DEEL B

INLICHTINGEN DIE IN VOORAANKONDIGINGEN MOETEN WORDEN OPGENOMEN

(in de zin van artikel 46)

I. INLICHTINGEN DIE IN ALLE GEVALLEN MOETEN WORDEN OPGENOMEN

1. Naam, identificatienummer (indien de nationale wetgeving hierin voorziet), adres inclusief NUTS-code, telefoonnummer, faxnummer, e-mail- en internetadres van de aanbestedende dienst en, indien het een andere dienst betreft, van de dienst waar nadere inlichtingen kunnen worden verkregen.

2. E-mail- of internetadres waar het bestek en eventuele aanvullende documentatie vrij,

rechtstreeks, volledig en gratis toegankelijk is.


4. Indien van toepassing, vermelding dat de aanbestedende dienst een aankoopcentrale is of dat het om een andere vorm van gezamenlijke aanbesteding gaat.

5. Codenummer(s) van de CPV-nomenclatuur; indien de opdracht in percelen is

verdeeld, moet deze informatie voor elk perceel worden verstrekt.

6. NUTS-code voor de hoofdlocatie van de werken in het geval van opdrachten voor werken of NUTS-code voor de hoofdplaats van levering of uitvoering voor

opdrachten voor leveringen en diensten; indien de opdracht in percelen is verdeeld, moet deze informatie voor elk perceel worden verstrekt.

7. Beknopte beschrijving van de aanbesteding: aard en omvang van werken, aard en

hoeveelheid of waarde van leveringen, aard en omvang van diensten.

8. Indien deze aankondiging niet als oproep tot mededinging wordt gebruikt, vermoedelijke datum of data voor bekendmaking van een aankondiging van een opdracht of aankondigingen van opdrachten ten aanzien van de in deze vooraankondiging bedoelde opdracht(en).

9. Datum van verzending van de aankondiging.

10. Alle overige relevante informatie.

11. Vermelding of de opdracht onder de overeenkomst valt.

II. AANVULLENDE INLICHTINGEN DIE MOETEN WORDEN VERSTREKT WANNEER

DE AANKONDIGING DIENT ALS OPROEP TOT MEDEDINGING (ARTIKEL 46, LID 2)

1. Vermelding van het feit dat belangstellende leveranciers de dienst op de hoogte

moeten brengen van hun belangstelling voor de opdracht(en).

2. Aard van de procedure voor het gunnen (niet-openbaar of mededingingsprocedure van gunning door onderhandelingen, dynamisch aankoopsysteem, concurrentiegerichte dialoog of innovatiepartnerschap).

3. Indien van toepassing, vermelding of:

(a) het om een raamovereenkomst gaat,

(b) het om een dynamisch aankoopsysteem gaat.

4. Tijdskader voor de levering van goederen, werken of diensten en looptijd van de

opdracht voor zover al bekend.

5. De voorwaarden voor deelneming, voor zover al bekend, waaronder:

(a) indien van toepassing, de vermelding dat het gaat om een overheidsopdracht die is voorbehouden aan sociale werkplaatsen of waarvan de uitvoering is voorbehouden in het kader van programma's voor beschermde arbeid,

(b) indien van toepassing, vermelding of het verlenen van de dienst ingevolge

wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen aan een bepaalde beroepsgroep is voorbehouden,

(c) een beknopte beschrijving van de selectiecriteria.

6. Beknopte omschrijving van de voor gunning van de opdracht te gebruiken criteria

voor zover al bekend: "laagste kosten" of "economisch voordeligste inschrijving".

7. Geraamde totale waarde van de opdracht(en) voor zover al bekend; indien de opdracht in percelen is verdeeld, moet deze informatie voor elk perceel worden verstrekt.

8. Uiterste data voor de ontvangst van de blijken van belangstelling.

9. Adres waarnaar de blijken van belangstelling verzonden moeten worden.

10. Taal of talen waarin de aanvragen tot deelneming of inschrijvingen moeten worden

ingediend.


(a) elektronische indiening van inschrijvingen of verzoeken tot deelneming vereist is/wordt aanvaard,

(b) er gebruik wordt gemaakt van elektronische orderplaatsing,

(c) er gebruik wordt gemaakt van elektronische facturering,

(d) elektronische betalingen worden aanvaard.

12. Informatie over of de opdracht verband houdt met een project en/of programma dat met middelen van de Europese Unie wordt gefinancierd.

13. Naam en adres van de toezichtsinstantie en de instantie die bevoegd is voor

beroepsprocedures en eventueel bemiddelingsprocedures. Precieze aanduiding van de termijnen voor beroepsprocedures, of, in voorkomend geval, naam, adres, telefoonnummer, faxnummer en e-mailadres van de dienst waar deze inlichtingen kunnen worden verkregen.

DEEL C

INLICHTINGEN DIE IN AANKONDIGINGEN VAN OPDRACHTEN MOETEN WORDEN OPGENOMEN

(in de zin van artikel 47)








6. NUTS-code voor de hoofdlocatie van de werken in het geval van opdrachten voor werken of NUTS-code voor de hoofdplaats van levering of uitvoering voor opdrachten voor leveringen en diensten; indien de opdracht in percelen is verdeeld, moet deze informatie voor elk perceel worden verstrekt.

7. Beschrijving van de aanbesteding: aard en omvang van werken, aard en hoeveelheid

of waarde van leveringen, aard en omvang van diensten. Indien de opdracht in percelen is verdeeld, moet deze informatie voor elk perceel worden verstrekt. Indien van toepassing, beschrijving van eventuele opties.

8. Geraamde totale waarde van de opdracht/opdrachten; indien de opdracht in percelen

is verdeeld, moet deze informatie voor elk perceel worden verstrekt.

9. Toelating of verbod van varianten.

10. Tijdskader voor de levering van leveringen, werken of diensten en, voor zover mogelijk, looptijd van de opdracht.

(a) Bij raamovereenkomsten: beoogde looptijd van de raamovereenkomst, in

voorkomend geval, onder vermelding van de redenen voor een looptijd van meer dan vier jaar; voor zover mogelijk, vermelding van waarde en frequentie van de te gunnen opdrachten, aantal ondernemers dat zal deelnemen, en, in voorkomend geval het maximumaantal.

(b) Vermelding van de geplande duur van het systeem, ingeval van een dynamisch

aankoopsysteem; voor zover mogelijk, vermelding van waarde en frequentie van de te gunnen opdrachten.

11. Voorwaarden voor deelneming met inbegrip van:

(a) indien van toepassing, de vermelding dat het gaat om een overheidsopdracht

die is voorbehouden aan sociale werkplaatsen of waarvan de uitvoering is voorbehouden in het kader van programma's voor beschermde arbeid,


wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen aan een bepaalde beroepsgroep is voorbehouden; verwijzing naar de desbetreffende wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen,

(c) een lijst en een beknopte omschrijving van de criteria betreffende de

persoonlijke situatie van ondernemers die tot hun uitsluiting kunnen leiden en van selectiecriteria; eventueel vereiste specifieke minimumeisen ten aanzien van de bekwaamheid; vermelding van vereiste informatie (eigen verklaringen, documentatie).

12. Het type gunningsprocedure; indien van toepassing, motivering van de toepassing

van een versnelde procedure (in geval van een openbare procedure, een niet- openbare procedure of een mededingingsprocedure van gunning door onderhandelingen).


(a) het om een raamovereenkomst gaat,

(b) het om een dynamisch aankoopsysteem gaat,

(c) er sprake is van een elektronische veiling (in geval van een openbare procedure, een niet-openbare procedure of een mededingingsprocedure van gunning door onderhandelingen).

14. Wanneer de opdracht in percelen moet worden verdeeld, vermelding van de

mogelijkheid voor de ondernemers om voor één, meer en/of alle percelen in te schrijven. Vermelding van een eventuele beperking van het aantal percelen dat aan één inschrijver kan worden gegund. Wanneer de opdracht niet in percelen is verdeeld, een vermelding van de redenen daarvan.

15. Voor de niet-openbare procedures, de mededingingsprocedures van gunning door

onderhandelingen, de concurrentiegerichte dialogen of de innovatiepartnerschappen waar gebruik wordt gemaakt van de mogelijkheid tot beperking van het aantal kandidaten voor het indienen van inschrijvingen, de dialoog of de onderhandelingen: minimumaantal en, in voorkomend geval, maximumaantal kandidaten en objectieve criteria voor de bepaling van het aantal kandidaten in kwestie.

16. Voor de mededingingsprocedures van gunning door onderhandelingen, de

concurrentiegerichte dialogen of de innovatiepartnerschappen, indien van toepassing, vermelding van de toepassing van een procedure in achtereenvolgende fasen waarbij het aantal te bespreken oplossingen of ter onderhandeling openstaande inschrijvingen geleidelijk wordt beperkt.

17. Indien van toepassing, de bijzondere voorwaarden voor de uitvoering van de

opdracht(en).

18. De criteria die moeten worden toegepast voor de gunning van de opdracht(en) "laagste kosten" of "economisch voordeligste inschrijving". De criteria voor de vaststelling van de economisch voordeligste inschrijving en de weging ervan moeten worden vermeld wanneer zij niet in het bestek, of, in geval van een concurrentiegerichte dialoog, in het beschrijvende document zijn opgenomen.

19. Uiterste datum voor de ontvangst van de inschrijvingen (openbare procedures) of

verzoeken tot deelneming (niet-openbare procedures, mededingingsprocedures van gunning door onderhandelingen, dynamische aankoopsystemen, concurrentiegerichte dialogen of innovatiepartnerschappen).

20. Adres waar de inschrijvingen of verzoeken tot deelneming naartoe moeten worden

gestuurd.

21. In geval van een openbare procedure:

(a) termijn gedurende welke de inschrijver zijn inschrijving gestand moet doen,

(b) dag, tijd en plaats voor de opening van de inschrijvingen,

(c) personen die bij de opening worden toegelaten.

22. Taal of talen die moeten worden gebruikt bij inschrijvingen of verzoeken tot deelneming.


(a) elektronische indiening van inschrijvingen of verzoeken tot deelneming wordt

aanvaard,

(b) er gebruik wordt gemaakt van elektronische orderplaatsing,

(c) elektronische facturering wordt aanvaard,

(d) elektronische betalingen worden gebruikt.


25. Naam en adres van de toezichtsinstantie en de instantie die bevoegd is voor

beroepsprocedures en eventueel bemiddelingsprocedures. Preciseringen betreffende de termijnen voor beroepsprocedures of, in voorkomend geval, naam, adres, telefoonnummer, faxnummer en e-mailadres van de dienst waar deze inlichtingen kunnen worden verkregen.

26. Datum of data van en verwijzing(en) naar eerdere bekendmakingen in het

Publicatieblad van de Europese Unie ten aanzien van de in deze aankondiging bekendgemaakte opdracht(en).

27. Bij een serie periodiek terugkerende opdrachten, geraamde tijdstippen waarop

vervolgaankondigingen worden bekendgemaakt.


29. Vermelding of de opdracht onder de overeenkomst valt.

30. Alle overige relevante informatie.informatie.

DEEL D GEGEVENS DIE IN AANKONDIGINGEN VAN GEGUNDE

OVERHEIDSOPDRACHTEN MOETEN WORDEN OPGENOMEN (in de zin van artikel 48)





is of dat het om een andere vorm van gezamenlijke aanbesteding gaat.


5. NUTS-code voor de hoofdlocatie van de werken in het geval van opdrachten voor werken of NUTS-code voor de hoofdplaats van levering of uitvoering voor opdrachten voor leveringen en diensten.

6. Beschrijving van de aanbesteding: aard en omvang van werken, aard en hoeveelheid

of waarde van leveringen, aard en omvang van diensten. Indien de opdracht in percelen is verdeeld, moet deze informatie voor elk perceel worden verstrekt. Indien van toepassing, beschrijving van eventuele opties.

7. Het type gunningsprocedure; in geval van een procedure van gunning via

onderhandelingen zonder bekendmaking van een aankondiging van een opdracht (artikel 30), motivering van de keuze van de procedure.


(a) het om een raamovereenkomst ging,

(b) het om een dynamisch aankoopsysteem ging.

9. De in artikel 66 bedoelde criteria die zijn toegepast voor de gunning van de

opdracht(en). Indien van toepassing, vermelding van of er sprake was van gebruikmaking van een elektronische veiling (in geval van een openbare procedure, een niet-openbare procedure of een mededingingsprocedure van gunning door onderhandelingen).

10. Datum van het besluit of de besluiten tot gunning van de opdracht.

11. Aantal ontvangen inschrijvingen ten aanzien van elke gunning, met inbegrip van:

(a) het aantal uit het midden- en kleinbedrijf ontvangen inschrijvingen,

(b) het aantal uit het buitenland ontvangen inschrijvingen,

(c) het aantal elektronisch ontvangen inschrijvingen.

12. Per gunning, naam, adres inclusief NUTS-code, telefoonnummer, faxnummer, e- mail- en internetadres van de begunstigde(n) met inbegrip van

(a) informatie of de aangewezen inschrijver tot het midden- en kleinbedrijf

behoort,

(b) informatie of de opdracht aan een combinatie van ondernemers is gegund.

13. Waarde van de begunstigde inschrijving(en) of de hoogste en de laagste inschrijving die bij de gunning(en) in aanmerking zijn genomen.

14. Indien van toepassing, voor elke gunning, gedeelte van de opdracht dat aan derden in

onderaanbesteding kan worden gegeven en de waarde daarvan.


16. Naam en adres van de toezichtsinstantie en de instantie die bevoegd is voor beroepsprocedures en eventueel bemiddelingsprocedures. Preciseringen betreffende de termijn voor beroepsprocedures of, in voorkomend geval, naam, adres, telefoonnummer, faxnummer en e-mailadres van de dienst waar deze inlichtingen kunnen worden verkregen.

17. Datum of data van en verwijzing(en) naar eerdere bekendmakingen in het

Publicatieblad van de Europese Unie ten aanzien van de in deze aankondiging bekendgemaakte opdracht(en).


19. Alle overige relevante informatieinformatie.

DEEL E

INFORMATIE DIE IN AANKONDIGINGEN VAN PRIJSVRAGEN MOET WORDEN OPGENOMEN

(in de zin van artikel 79, lid 1)








6. Omschrijving van de belangrijkste kenmerken van het project.

7. Indien van toepassing, aantal en waarde van de prijzen.

8. Type prijsvraag (openbaar of niet-openbaar).

9. In geval van een openbare prijsvraag, uiterste datum voor de indiening van ontwerpen.

10. In geval van een niet-openbare prijsvraag:

(a) beoogd aantal deelnemers,

(b) indien van toepassing, namen van reeds geselecteerde deelnemers,

(c) criteria voor selectie van de deelnemers,

(d) uiterste datum voor de verzoeken tot deelneming.

11. Indien van toepassing, vermelding dat de deelneming voorbehouden is aan een specifieke beroepsgroep.

12. Criteria die bij de beoordeling van de ontwerpen zullen worden gehanteerd.

13. Indien van toepassing, namen van geselecteerde juryleden.

14. Vermelding of het besluit van de jury voor de aanbestedende dienst bindend is.

15. Indien van toepassing, aan alle deelnemers uit te betalen bedragen.

16. Vermelding of de overheidsopdrachten naar aanleiding van de prijsvraag al dan niet

zullen worden gegund aan de winnaar(s) van de prijsvraag.



DEEL F INFORMATIE DIE IN AANKONDIGINGEN VAN UITSLAGEN VAN

PRIJSVRAGEN MOET WORDEN OPGENOMEN (in de zin van artikel 79, lid 2)







5. Omschrijving van de belangrijkste kenmerken van het project.

6. Waarde van de prijzen.

7. Type prijsvraag (openbaar of niet-openbaar).

8. Criteria die bij de beoordeling van de ontwerpen zijn gehanteerd.

9. Datum van het besluit van de jury.

10. Aantal deelnemers.

(a) Aantal deelnemende kleine en middelgrote ondernemingen.

(b) Aantal buitenlandse deelnemers.

11. Naam, adres inclusief NUTS-code, telefoonnummer, faxnummer, e-mail- en internetadres van de winnaar(s) van de prijsvraag en vermelding of de winnaar(s) tot het midden- en kleinbedrijf behoort resp. behoren.

12. Informatie over of de prijsvraag verband houdt met een project of programma dat

met middelen van de Unie wordt gefinancierd.

13. Datum of data van en verwijzing(en) naar eerdere bekendmakingen in het Publicatieblad van de Europese Unie ten aanzien van het project of de projecten waar deze aankondiging betrekking op heeft.



DEEL G

INFORMATIE DIE IN MEDEDELINGEN INZAKE WIJZIGING VAN EEN OPDRACHT GEDURENDE DE LOOPTIJD ERVAN MOET WORDEN

OPGENOMEN (in de zin van artikel 72, lid 4)




3. NUTS-code voor de hoofdlocatie van de werken in het geval van opdrachten voor

werken of NUTS-code voor de hoofdplaats van levering of uitvoering voor opdrachten voor leveringen en diensten.

4. Omschrijving van de aanbesteding voor en na de wijziging: aard en omvang van de

werken, aard en hoeveelheid of waarde van leveringen, aard en omvang van diensten.

5. Indien van toepassing, prijsstijging als gevolg van de wijziging.

6. Omschrijving van de omstandigheden die de wijziging noodzakelijk maakten.

7. Datum van de beslissing tot gunning van de opdracht.

8. Indien van toepassing, naam, adres inclusief NUTS-code, telefoonnummer, faxnummer, e-mail- en internetadres van de nieuwe ondernemer(s).

9. Informatie over of de opdracht verband houdt met een project en/of programma dat

met middelen van de Europese Unie wordt gefinancierd.

10. Naam en adres van de toezichtsinstantie en de instantie die bevoegd is voor beroepsprocedures en eventueel bemiddelingsprocedures. Preciseringen betreffende de termijn voor beroepsprocedures of, in voorkomend geval, naam, adres, telefoonnummer, faxnummer en e-mailadres van de dienst waar deze inlichtingen kunnen worden verkregen.

11. Datum of data van en verwijzing(en) naar eerdere bekendmakingen in het Publicatieblad van de Europese Unie ten aanzien van de opdracht(en) waar deze aankondiging betrekking op heeft.



DEEL H

INFORMATIE DIE IN AANKONDIGINGEN VAN OPDRACHTEN TEN AANZIEN VAN OPDRACHTEN VOOR SOCIALE EN ANDERE SPECIFIEKE DIENSTEN

MOET WORDEN OPGENOMEN (in de zin van artikel 75, lid 1)



2. Indien van toepassing, e-mail- of internetadres waar het bestek en eventuele

aanvullende documentatie toegankelijk is.





6. NUTS-code voor de hoofdlocatie van de werken in het geval van opdrachten voor werken of NUTS-code voor de hoofdplaats van levering of uitvoering voor opdrachten voor leveringen en diensten.

7. Omschrijving van de vereiste diensten en, indien van toepassing, bijkomende werken

en leveringen.

8. Geraamde totale waarde van de opdracht/opdrachten; indien de opdracht in percelen is verdeeld, moet deze informatie voor elk perceel worden verstrekt.

9. Voorwaarden voor deelneming met inbegrip van:

(a) indien van toepassing, de vermelding dat de opdracht is voorbehouden aan

sociale werkplaatsen of dat de uitvoering ervan is voorbehouden in het kader van programma’s voor beschermde arbeid;


wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen aan een bepaalde beroepsgroep is voorbehouden.

10. Uiterste datum of data voor het opnemen van contact met de aanbestedende dienst

met het oog op deelname.

11. Beknopte omschrijving van de belangrijkste elementen van de toe te passen gunningsprocedure.


DEEL I

INFORMATIE DIE IN AANKONDIGINGEN VAN DE GUNNING VAN OPDRACHTEN TEN AANZIEN VAN OPDRACHTEN VOOR SOCIALE EN

ANDERE SPECIFIEKE DIENSTEN MOET WORDEN OPGENOMEN (in de zin van artikel 75, lid 2)






4. Codenummer(s) van de CPV-nomenclatuur; indien de opdracht in percelen is verdeeld, moet deze informatie voor elk perceel worden verstrekt.

5. NUTS-code voor de hoofdlocatie van de werken in het geval van opdrachten voor

werken of NUTS-code voor de hoofdplaats van levering of uitvoering voor opdrachten voor leveringen en diensten.

6. Beknopte omschrijving van de vereiste diensten en, indien van toepassing,

bijkomende werken en leveringen.

7. Aantal ontvangen inschrijvingen.

8. Betaalde prijs of prijzen (maximum/minimum).

9. Per gunning, naam, adres inclusief NUTS-code, telefoonnummer, faxnummer, e- mail- en internetadres van de begunstigde(n).


BIJLAGE VII INFORMATIE DIE IN DE SPECIFICATIES IN ELEKTRONISCHE VEILINGEN

MOET WORDEN OPGENOMEN (in de zin van artikel 33, lid 4)

Indien aanbestedende diensten hebben besloten een elektronische veiling te houden, dienen de toe te passen specificaties ten minste de volgende details te omvatten:

(a) de elementen waarvan de waarden vallen onder de elektronische veiling, voor

zover deze elementen kwantificeerbaar zijn zodat ze kunnen worden uitgedrukt in cijfers of procenten;

(b) de eventuele limieten van de waarden die kunnen worden ingediend, zoals zij

voortvloeien uit de specificaties van het voorwerp van de opdracht;

(c) de informatie die tijdens de elektronische veiling ter beschikking van de inschrijvers zal worden gesteld en het tijdstip waarop die informatie in voorkomend geval ter beschikking zal worden gesteld;

(d) relevante informatie betreffende het verloop van de elektronische veiling;

(e) de voorwaarden waaronder de inschrijvers een bod kunnen doen en met name

de vereiste minimumverschillen die in voorkomend geval voor de biedingen vereist zijn;

(f) relevante informatie betreffende het gebruikte elektronische systeem en de

nadere technische bepalingen en specificaties voor de verbinding.

BIJLAGE VIII DEFINITIE VAN ENKELE TECHNISCHE SPECIFICATIES

In deze richtlijn wordt verstaan onder:

(1) "technische specificatie": een van de volgende zaken:

(a) in geval van overheidsopdrachten voor werken: alle technische voorschriften,

met name die welke zijn opgenomen in de aanbestedingsstukken, die een omschrijving geven van de vereiste kenmerken van een materiaal, een product of een levering, zodat dit of deze beantwoordt aan het gebruik waarvoor het materiaal, product of de levering door de aanbestedende dienst is bestemd; tot deze kenmerken behoren ook het niveau van milieuvriendelijkheid en klimaatprestaties, een ontwerp dat aan alle vereisten voldoet (met inbegrip van de toegankelijkheid voor gehandicapten), en de overeenstemmingsbeoordeling, gebruiksgeschiktheid, veiligheid, of afmetingen, met inbegrip van kwaliteitsborgingsprocedures, terminologie, symbolen, proefnemingen en proefnemingsmethoden, verpakking, markering en etikettering, gebruiksaanwijzingen en productieprocessen en -methoden tijdens de verschillende stadia van de levenscyclus van de werken; deze kenmerken omvatten eveneens de voorschriften voor het ontwerpen en het berekenen van het werk, de voorwaarden voor proefnemingen, controle en oplevering van de werken, alsmede de bouwtechnieken of bouwwijzen en alle andere technische voorwaarden die de aanbestedende dienst bij algemene dan wel bijzondere maatregel kan voorschrijven met betrekking tot de voltooide werken en tot de materialen of bestanddelen waaruit deze werken zijn samengesteld;

(b) in geval van overheidsopdrachten voor leveringen of voor diensten: een

specificatie die voorkomt in een document ter omschrijving van de vereiste kenmerken van een product of dienst, zoals het niveau van kwaliteit, het niveau van milieuvriendelijkheid en klimaatprestaties, een ontwerp dat aan alle vereisten voldoet (met inbegrip van de toegankelijkheid voor gehandicapten) en de overeenstemmingsbeoordeling, gebruiksgeschiktheid, gebruik, veiligheid of afmetingen van het product, met inbegrip van de voor het product geldende voorschriften inzake handelsbenaming, terminologie, symbolen, proefnemingen en proefnemingsmethoden, verpakking, markering en etikettering, gebruiksaanwijzingen, productieprocessen en -methoden tijdens de verschillende stadia van de levenscyclus van de levering of dienst, en overeenstemmingsbeoordelingsprocedures;

(2) "norm": een technische specificatie die door een erkende normalisatie-instelling voor

herhaalde of voortdurende toepassing is goedgekeurd, waarvan de inachtneming niet verplicht is en die tot een van de volgende categorieën behoort:

(a) internationale norm: een norm die door een internationale normalisatie-

instelling wordt aangenomen en ter beschikking van het publiek wordt gesteld;

(b) Europese norm: een norm die door een Europese normalisatie-instelling wordt aangenomen en ter beschikking van het publiek wordt gesteld;

(c) nationale norm: een norm die door een nationale normalisatie-instelling wordt aangenomen en ter beschikking van het publiek wordt gesteld;

(3) "Europese technische goedkeuring": op de bevinding dat aan de essentiële eisen

wordt voldaan gebaseerde, gunstig uitgevallen technische beoordeling waarbij een product, gezien zijn intrinsieke eigenschappen en de voor de toepassing en het gebruik ervan vastgestelde voorwaarden, geschikt wordt verklaard voor het gebruik voor bouwdoeleinden. De Europese technische goedkeuring wordt afgegeven door de te dien einde door de lidstaat erkende instelling;

(4) "gemeenschappelijke technische specificaties": technische specificaties die zijn

opgesteld volgens een door de lidstaten erkende procedure die in het Publicatieblad van de Europese Unie wordt bekendgemaakt;

(5) "technisch referentiekader": ieder ander kader dan de Europese normen, dat door de

Europese normalisatie-instellingen is opgesteld volgens procedures die aan de ontwikkeling van de marktbehoeften zijn aangepast.

BIJLAGE IX SPECIFICATIES BETREFFENDE DE BEKENDMAKING

1. Bekendmaking van aankondigingen

De in de artikelen 46, 47, 48, 75 en 79 bedoelde aankondigingen worden door de aanbestedende diensten aan het Publicatiebureau van de Europese Unie toegezonden en bekendgemaakt overeenkomstig de volgende regels:

De in de artikelen 46, 47, 48, 75 en 79 genoemde aankondigingen worden bekendgemaakt door het Publicatiebureau van de Europese Unie of door de aanbestedende diensten in geval van vooraankondigingen via een kopersprofiel overeenkomstig artikel 46, lid 1.

De aanbestedende diensten kunnen deze informatie bovendien in een "kopersprofiel" zoals bedoeld in punt 2, onder b), via het internet bekendmaken.

Het Publicatiebureau van de Europese Unie zendt de aanbestedende dienst de bevestiging van de bekendmaking zoals bedoeld in artikel 49, lid 5, tweede alinea.

2. Bekendmaking van aanvullende of bijkomende informatie

(a) De aanbestedende diensten maken het volledige bestek en de volledige

aanvullende documentatie op het internet bekend.

(b) Het kopersprofiel kan vooraankondigingen, als bedoeld in artikel 46, lid 1, eerste alinea, bevatten alsmede informatie over lopende aanbestedingsprocedures, voorgenomen aankopen, gegunde opdrachten, geannuleerde procedures, alsmede alle nuttige algemene informatie, zoals het contactpunt, een telefoon- en faxnummer, een postadres en een e-mailadres.

3. Formaat en wijze voor de elektronische verzending van aankondigingen

Het formaat en de te volgen werkwijze voor de elektronische verzending van aankondigingen, zoals vastgesteld door de Commissie, zijn op te vragen op het internetadres "http://simap.europa.eu".

BIJLAGE X INHOUD VAN DE UITNODIGINGEN TOT INSCHRIJVING, TOT DEELNEMING

AAN DE DIALOOG OF TOT BEVESTIGING VAN DE BELANGSTELLING ZOALS BEDOELD IN ARTIKEL 52

1. De uitnodiging tot inschrijving of tot deelneming aan de dialoog zoals bedoeld in

artikel 52 moet ten minste het volgende bevatten:

(a) een verwijzing naar de bekendgemaakte oproep tot mededinging;

(b) de uiterste datum voor de ontvangst van de inschrijvingen, het adres waar deze moeten worden ingediend en de taal of talen waarin zij moeten worden gesteld;

(c) bij de concurrentiegerichte dialoog, de aanvangsdatum en het adres van de

raadpleging, alsook de daarbij gebruikte taal of talen;

(d) opgave van de stukken die eventueel moeten worden bijgevoegd, hetzij ter staving van de door de inschrijver overeenkomstig artikel 59 en 60 en, waar van toepassing, artikel 61 verstrekte controleerbare verklaringen, hetzij ter aanvulling van de in die artikelen vermelde inlichtingen en zulks onder dezelfde voorwaarden als gesteld in de artikelen 59, 60 en 61;

(e) het relatieve gewicht van de gunningscriteria van de opdracht of, in

voorkomend geval, de afnemende volgorde van belangrijkheid van de criteria, indien deze niet in de aankondiging van de opdracht, de uitnodiging tot bevestiging van de belangstelling, het bestek of het beschrijvende document is vermeld.

Bij opdrachten die gegund worden op basis van een concurrentiegerichte dialoog of een innovatiepartnerschap, staan de onder b) bedoelde inlichtingen evenwel niet in de uitnodiging tot deelneming aan de dialoog of tot onderhandelingen, maar in de uitnodiging tot indiening van een inschrijving.

2. Wanneer er een oproep tot mededinging wordt gedaan door middel van een

indicatieve vooraankondiging, verzoeken de aanbestedende diensten nadien alle gegadigden hun belangstelling te bevestigen aan de hand van nadere gegevens betreffende de betrokken opdracht, alvorens met de selectie van de inschrijvers of deelnemers aan de onderhandelingen te beginnen.

De uitnodiging omvat ten minste de volgende gegevens:

(a) de aard en de hoeveelheid, met inbegrip van eventuele opties voor latere

opdrachten en, waar mogelijk, een schatting van de termijn voor de uitoefening van deze opties; in het geval van periodiek terugkerende opdrachten, de aard en de hoeveelheid en, waar mogelijk, een schatting van de termijnen waarop de latere oproepen tot mededinging voor werken, leveringen of diensten worden bekendgemaakt;

(b) type procedure: niet-openbaar of mededingingsprocedure van gunning door

onderhandelingen;

(c) in voorkomend geval, de begin- of einddatum van de levering, de werken of de diensten;

(d) het adres en de uiterste datum voor de indiening van aanvragen van

aanbestedingsstukken alsmede de taal of talen waarin deze moeten worden gesteld;

(e) het adres van de instantie die de opdracht moet gunnen en de nodige informatie

moet verstrekken voor het verkrijgen van specificaties en andere documenten;

(f) de economische en technische eisen, de financiële waarborgen en de inlichtingen die van de ondernemers worden verlangd;

(g) het te betalen bedrag voor het verkrijgen van de aanbestedingsstukken en de

wijze van betaling;

(h) de contractvorm van de opdracht waarvoor inschrijvingen worden gevraagd: aankoop, leasing, huur of huurkoop, of een combinatie van deze vormen;

(i) de gunningcriteria en de weging ervan, of, in voorkomend geval, de volgorde

van belangrijkheid van die criteria, indien dit niet in de vooraankondiging, het bestek of de uitnodiging tot inschrijving of tot onderhandelingen is vermeld.

BIJLAGE XI LIJST VAN VERDRAGEN VAN DE INTERNATIONALE ARBEIDSORGANISATIE ALS BEDOELD IN DE ARTIKELEN 54, LID 2, 55, LID 3, ONDER a) EN 69, LID 4

– Verdrag nr. 87 betreffende de vrijheid tot het oprichten van vakverenigingen en de

bescherming van het vakverenigingsrecht;

– Verdrag nr. 98 betreffende de toepassing van de beginselen van het recht zich te organiseren en collectief te onderhandelen;

– Verdrag nr. 29 betreffende de gedwongen of verplichte arbeid;

– Verdrag nr. 105 betreffende de afschaffing van gedwongen arbeid;

– Verdrag nr. 138 betreffende de minimumleeftijd voor toelating tot het arbeidsproces;

– Verdrag nr. 111 betreffende discriminatie in arbeid en beroep;

– Verdrag nr. 100 betreffende gelijke beloning van mannelijke en vrouwelijke

arbeidskrachten voor arbeid van gelijke waarde;

– Verdrag nr. 182 over de ernstigste vormen van kinderarbeid.

BIJLAGE XII REGISTERS46

De bedoelde beroeps- en handelsregisters, verklaringen en attesten voor elke lidstaat zijn:

– voor België: "Handelsregister" - "Registre du Commerce", en, bij opdrachten voor diensten, "Beroepsorden" - "Ordres professionels";

– voor Bulgarije: "Търговски регистър";

– voor Tsjechië: "obchodní rejstřík";

– voor Denemarken: "Erhvervs- og Selskabsstyrelsen";

– voor Duitsland: "Handelsregister", "Handwerksrolle", en bij opdrachten voor

diensten, "Vereinsregister", "Partnerschaftsregister" en "Mitgliedsverzeichnisse der Berufskammern der Länder";

– voor Estland: "Registrite ja Infosüsteemide Keskus";

– voor Ierland: een ondernemer kan worden verzocht een attest van de "Registrar of

Companies" of de "Registrar of Friendly Societies" over te leggen of, bij ontstentenis daarvan, een attest waaruit blijkt dat hij onder ede heeft verklaard het betrokken beroep uit te oefenen in het land waar hij zich op een bepaalde plaats en onder een welbepaalde handelsnaam heeft gevestigd;

– voor Griekenland: "Μητρώο Εργοληπτικών Επιχειρήσεων — MEΕΠ" (het Register

van erkende ondernemingen) van het ministerie voor Milieu, Ruimtelijke Ordening en Openbare Werken (Y.ΠΕ.ΧΩ.Δ.Ε) bij opdrachten voor werken; "Βιοτεχνικό ή Εµπορικό ή Βιοµηχανικό Επιµελητήριο" en "Μητρώο Κατασκευαστών Αµυντικού Υλικού" bij opdrachten voor leveringen; bij opdrachten voor diensten kan de dienstverlener worden verzocht een onder ede en ten overstaan van een notaris afgelegde verklaring over te leggen betreffende de uitoefening van het betrokken beroep; in de in de geldende wettelijke regeling bepaalde gevallen, voor het verlenen van de diensten voor onderzoek als bedoeld in bijlage I, het beroepsregister "Μητρώο Μελετητών”, alsmede "Μητρώο Γραφείων Μελετών";

– voor Spanje: "Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Estado"

voor opdrachten voor werken en diensten en bij opdrachten voor leveringen, "Registro Mercantil" of, in het geval niet-ingeschreven personen, een attest waaruit blijkt dat de betrokken persoon onder ede heeft verklaard het betrokken beroep uit te oefenen;

– voor Frankrijk: "Registre du commerce" en "Répertoire des métiers";

– voor Italië: "Registro della Camera di commercio, industria, agricoltura e

artigianato"; bij opdrachten voor leveringen en diensten ook "Registro delle

46 Voor de toepassing van artikel 56, lid 2, wordt onder "registers" verstaan de registers die in deze bijlage vermeld worden, alsmede de registers die in de plaats van deze registers gekomen zijn, voor zover hierin op nationaal niveau wijzigingen zijn aangebracht.

commissioni provinciali per l’artigianato" en, naast de reeds genoemde registers, "Consiglio nazionale degli ordini professionali" voor opdrachten voor diensten;

– voor Cyprus: overeenkomstig de "Registration and Audit of Civil Engineering and

Building Contractors Law" kan de aannemer voor opdrachten voor werken worden verzocht een attest van de "Council for the Registration and Audit of Civil Engineering and Building Contractors (Συµβούλιο Εγγραφήςκαι Ελέγχου Εργοληπτών Οικοδοµικών και Τεχνικών Έργων)" over te leggen; bij opdrachten voor leveringen en diensten kan de leverancier of de dienstverlener worden verzocht een attest van de "Registrar of Companies and Official Receiver (Έφορος Εταιρειών και Επίσηµος Παραλήπτης)" over te leggen of, bij ontstentenis daarvan, een attest waaruit blijkt dat de betrokkene onder ede heeft verklaard het betrokken beroep uit te oefenen in het land waar hij zich op een bepaalde plaats en onder een welbepaalde handelsnaam heeft gevestigd;

– voor Letland: "Uzņēmumu reģistrs" ("Ondernemingsregister");

– voor Litouwen: "Juridinių asmenų registras";

– voor Luxemburg: "Registre aux firmes" en "Rôle de la chambre des métiers";

– voor Hongarije: "Cégnyilvántartás", "egyéni vállalkozók jegyzői nyilvántartása", en,

bij opdrachten voor diensten, sommige "szakmai kamarák nyilvántartása" of, voor bepaalde activiteiten, een attest waaruit blijkt dat de betrokken persoon gerechtigd is om de commerciële of beroepsactiviteit in kwestie uit te oefenen;

– voor Malta: de ondernemer bevestigt zijn "numru ta’ registrazzjoni tat- Taxxa tal-

Valur Miżjud (VAT) u n- numru tal-licenzja ta’ kummerc", en, ingeval het een personen- of kapitaalvennootschap betreft, het desbetreffende inschrijvingsnummer dat door de Maltese autoriteit voor financiële diensten is toegekend;

– voor Nederland: "Handelsregister";

– voor Oostenrijk: "Firmenbuch", "Gewerberegister" en "Mitgliederverzeichnisse der

Landeskammern";

– voor Polen: "Krajowy Rejestr Sądowy" (nationale griffie);

– voor Portugal: "Instituto da Construção e do Imobiliário" (INCI) voor opdrachten voor werken; "Registro Nacional das Pessoas Colectivas" bij opdrachten voor leveringen en diensten;

– voor Roemenië: "Registrul Comerţului";

– voor Slovenië: "Sodni register" en "obrtni register";

– voor Slowakije: "Obchodný register";

– voor Finland: "Kaupparekisteri"/"Handelsregistret";

– voor Zweden: "aktiebolags-, handels- eller föreningsregistren";

– voor het Verenigd Koninkrijk: een ondernemer kan worden verzocht een attest van de "Registrar of Companies" over te leggen waaruit blijkt dat hij een vennootschap heeft opgericht of in een handelsregister is ingeschreven, of, bij ontstentenis daarvan, een attest waaruit blijkt dat hij onder ede heeft verklaard het betrokken beroep op een bepaalde plaats en onder een welbepaalde handelsnaam uit te oefenen.

BIJLAGE XIII INHOUD VAN HET EUROPEES AANBESTEDINGSPASPOORT

Het Europees aanbestedingspaspoort bevat de volgende gegevens:

(a) Identificatie van de ondernemer;

(b) Een verklaring waaruit blijkt dat jegens de ondernemer geen veroordeling bij een onherroepelijk vonnis is uitgesproken om een van de in artikel 55, lid 1 vermelde redenen;

(c) Een verklaring waaruit blijkt dat de ondernemer niet in staat van faillissement

of liquidatie verkeert zoals bedoeld in artikel 55, lid 3, onder b);

(d) Indien van toepassing, een bewijs van inschrijving in het beroepsregister of in het handelsregister volgens de voorschriften van de lidstaat van vestiging, zoals bedoeld in artikel 56, lid 2;

(e) Indien van toepassing, een verklaring dat de ondernemer over een bijzondere

vergunning beschikt of lid is van een bepaalde organisatie als bedoeld in artikel 56, lid 2;

(f) Vermelding van de geldigheidsduur van het paspoort, die niet korter mag zijn

dan zes maanden.

BIJLAGE XIV BEWIJSMIDDELEN VOOR SELECTIECRITERIA

Deel I: Economische en financiële draagkracht

In het algemeen kan de financiële en economische draagkracht van de ondernemer worden aangetoond door een of meer van de volgende referenties:

(a) passende bankverklaringen of, in voorkomend geval, het bewijs van een verzekering

tegen beroepsrisico’s;

(b) overlegging van balansen of van balansuittreksels, indien de wetgeving van het land waar de ondernemer is gevestigd, de bekendmaking van balansen voorschrijft;

(c) een verklaring betreffende de totale omzet en, in voorkomend geval, de omzet van de

bedrijfsactiviteit die het voorwerp van de opdracht is, over ten hoogste de laatste drie beschikbare boekjaren, afhankelijk van de oprichtingsdatum of van de datum waarop de ondernemer met zijn bedrijvigheid is begonnen, voor zover de betrokken omzetcijfers beschikbaar zijn.

Deel II: Technische bekwaamheid

Bewijs van de technische bekwaamheid van de ondernemer in de zin van artikel 56:

(a) de volgende lijsten:

(i) een lijst van de werken die gedurende de afgelopen periode van maximaal vijf jaar werden verricht, welke lijst vergezeld gaat van certificaten die bewijzen dat de belangrijkste werken naar behoren zijn uitgevoerd; indien noodzakelijk om een toereikend concurrentieniveau te waarborgen, kunnen de aanbestedende diensten aangeven dat bewijs van relevante werken die langer dan vijf jaar geleden zijn verricht toch in aanmerking wordt genomen;

(ii) een lijst van de voornaamste leveringen of diensten die gedurende de afgelopen

periode van maximaal drie jaar werden verricht, met vermelding van het bedrag en de datum en van de publiek- of privaatrechtelijke instanties waarvoor zij bestemd waren. Indien noodzakelijk om een toereikend concurrentieniveau te waarborgen, kunnen de aanbestedende diensten aangeven dat bewijs van relevante leveringen of diensten die langer dan drie jaar geleden zijn geleverd of verleend toch in aanmerking wordt genomen;

(b) een opgave van de al dan niet tot de onderneming van de ondernemer behorende

technici of technische organen, in het bijzonder van die welke belast zijn met de kwaliteitscontrole en, in het geval van overheidsopdrachten voor werken, van die welke de aannemer ter beschikking zullen staan om de werken uit te voeren;

(c) een beschrijving van de technische uitrusting van de ondernemer, van de maatregelen

die hij treft om de kwaliteit te waarborgen en van de mogelijkheden van zijn onderneming ten aanzien van ontwerpen en onderzoek;

(d) in het geval van complexe producten of diensten of wanneer deze bij wijze van uitzondering aan een bijzonder doel moeten beantwoorden, aan de hand van een controle door de aanbestedende dienst of, in diens naam, door een bevoegd officieel orgaan van het land waar de leverancier of de dienstverlener gevestigd is, onder voorbehoud van instemming door dit orgaan; deze controle heeft betrekking op de productiecapaciteit van de leverancier of op de technische capaciteit van de dienstverlener en, waar noodzakelijk, op diens mogelijkheden inzake ontwerpen en onderzoek en de maatregelen die hij treft om de kwaliteit te waarborgen;

(e) de studie- en beroepsdiploma’s van de dienstverlener of de aannemer of het

kaderpersoneel van de onderneming;

(f) een vermelding van de maatregelen inzake milieubeheer die de ondernemer kan toepassen in het kader van de uitvoering van de opdracht;

(g) een verklaring betreffende de gemiddelde jaarlijkse personeelsbezetting van de

onderneming van de dienstverlener of de aannemer, en de omvang van het kaderpersoneel gedurende de laatste drie jaar;

(h) een verklaring welke de outillage, het materieel en de technische uitrusting vermeldt

waarover de dienstverlener of de aannemer voor het verlenen van de opdracht beschikt;

(i) een omschrijving van het gedeelte van de opdracht dat de ondernemer eventueel in

onderaanneming wil geven;

(j) wat de te leveren producten betreft:

(i) monsters, beschrijvingen of foto’s, waarvan op verzoek van de aanbestedende dienst de echtheid moet kunnen worden aangetoond;

(ii) certificaten die door als bevoegd erkende officiële instituten of diensten voor

kwaliteitscontrole zijn opgesteld, waarin wordt verklaard dat duidelijk door referenties geïdentificeerde producten aan bepaalde specificaties of normen beantwoorden.

BIJLAGE XV LIJST VAN DE IN ARTIKEL 67, LID 4, BEDOELDE EU-WETGEVING

Richtlijn 2009/33/EG47

47 PB L 120 van 15.5.2009, blz. 5.

BIJLAGE XVI DIENSTEN IN DE ZIN VAN ARTIKEL 74

CPV-code

Beschrijving

79611000-0 en 85000000-9 tot en met 85323000-9

(met uitzondering van 85321000-5 en 85322000-2)

Gezondheidszorg en maatschappelijke dienstverlening

75121000-0, 75122000-7, 75124000-1; van 79995000-5 tot en met 79995200-7; van 80100000-5 tot en met 80660000-8 (met uitzondering van 80533000-9, 80533100-0, 80533200-1); van 92000000-1 tot en met 92700000-8 (met uitzondering van 92230000-2, 92231000-9, 92232000-6)

Administratieve diensten voor onderwijs, diensten voor gezondheidszorg en culturele diensten

75300000-9

Diensten voor verplichte sociale verzekering

75310000-2, 75311000-9, 75312000-6, 75313000-3, 75313100-4, 75314000-0,

75320000-5, 75330000-8, 75340000-1

Uitkeringsdiensten

98000000-3

Overige gemeenschaps-, sociale en persoonlijke diensten

98120000-0

Diensten verleend door vakbonden

98131000-0

Religieuze diensten

BIJLAGE XVII CONCORDANTIETABEL48

Onderhavige richtlijn

Richtlijn 2004/18/EG

Art. 1

Nieuw

Art. 2, onder 1)

Art. 1, lid 9, eerste alinea

Aangepast

Art. 2, onder 2)

Art. 7, onder a)

Aangepast

Art. 2, onder 3)

Nieuw

Art. 2, onder 4)

Nieuw

Art. 2, onder 5)

Nieuw

Art. 2, onder 6), a), eerste deel

Art. 1, lid 9, tweede alinea, onder a)

=

Art. 2, onder 6), a), tweede deel

Nieuw

Art. 2, onder 6), b)

Art. 1, lid 9, tweede alinea, onder b)

=

Art. 2, onder 6), c)

Art. 1, lid 9, tweede alinea, onder c)

=

Art. 2, onder 7)

Art. 1, lid 2, onder a)

=

Art. 2, onder 8)

Art. 1, lid 2, onder b), eerste zin

Gewijzigd

Art. 2, onder 9)

Art. 1, lid 2, onder b), tweede zin

=

Art. 2, onder 10)

Art. 1, lid 2, onder c)

Aangepast

Art. 2, onder 11)

Art. 1, lid 2, onder d)

Gewijzigd

Art. 2, onder 12)

Art. 1, lid 8, tweede alinea

Aangepast

Art. 2, onder 13)

Art. 1, lid 8, derde alinea

Aangepast

Art. 2, onder 14)


Gewijzigd

48 De vermelding "aangepast" betekent dat het gaat om een nieuwe tekst zonder dat de inhoud van de ingetrokken richtlijnen is gewijzigd. Wijzigingen van de inhoud van de bepalingen van de ingetrokken richtlijnen worden aangegeven met de vermelding "gewijzigd".

Art. 2, onder 15)

Art. 23, lid 1

Gewijzigd

Art. 2, onder 16)

Art. 1, lid 10

Gewijzigd

Art. 2, onder 17)

Nieuw

Art. 2, onder 18)

Art. 1, lid 10

Gewijzigd

Art. 2, onder 19)

Nieuw

Art. 2, onder 20)

Art. 1, lid 12

=

Art. 2, onder 21)

Art. 1, lid 13

=

Art. 2, onder 22)

Nieuw

Art. 2, onder 23)

Art. 1, lid 11, onder e)

=


Nieuw



Gewijzigd

Art. 3, lid 2

Nieuw

Art. 4

Art. 7, 67

Gewijzigd

Art. 5, lid 1

Art. 9, lid 1

Aangepast

Art. 5, lid 2

Art. 9, lid 3, art. 9, lid 7, tweede alinea

Gewijzigd

Art. 5, lid 3

Art. 9, lid 2

Gewijzigd

Art. 5, lid 4

Art. 9, lid 9

=

Art. 5, lid 5

Nieuw

Art. 5, lid 6

Art. 9, lid 4

Gewijzigd

Art. 5, lid 7

Art. 9, lid 5, onder a), eerste en tweede alinea

=

Art. 5, lid 8

Art. 9, lid 5, onder b), eerste en tweede alinea

=

Art. 5, lid 9

Art. 9, lid 5, onder a), derde alinea

Art. 9, lid 5, onder b), derde alinea

Aangepast

Art. 5, lid 10

Art. 9, lid 7

=

Art. 5, lid 11

Art. 9, lid 6

=

Art. 5, lid 12


=

Art. 5, lid 13

Art. 9, lid 8, onder b)

=

Art. 6

Art. 78, art. 79, lid 2, onder a)

Aangepast

Art. 7

Art. 12

Gewijzigd

Art. 8, eerste alinea

Art. 13

Aangepast

Art. 8, tweede alinea

Art. 1, lid 15

=

Art. 9, onder a)

Art. 15, onder a)

Aangepast

Art. 9, onder b)

Art. 15, onder b)

=

Art. 9, onder c)

Art. 15, onder c)

=

Art. 9, onder d)

Nieuw

Art. 10, onder a)

Art. 16, onder a)

=

Art. 10, onder b)

Art. 16, onder b)

Aangepast

Art. 10, onder c)

Art. 16, onder c)

=

Art. 10, onder d)

Art. 16, onder d)

Gewijzigd

Art. 10, onder e)

Art. 16, onder e)

=

Art. 10, onder f)

Nieuw

Art. 11

Nieuw

Art. 12

Art. 8

Aangepast

Art. 13, lid 1

Art. 16, onder f)

Aangepast

Art. 13, lid 2

Art. 79, lid 2, onder f)

Aangepast

Art. 14

Art. 10

Gewijzigd

Art. 15

Art. 2

Gewijzigd

Art. 16, lid 1

Art. 4, lid 1

Aangepast

Art. 16, lid 2

Art. 4, lid 2

Gewijzigd

Art. 17

Art. 19

Aangepast

Art. 18, lid 1

Art. 6

Aangepast

Art. 18, lid 2

Nieuw

Art. 19, lid 1

Art. 42, lid 1, art. 71, lid 1

Gewijzigd

Art. 19, lid 2

Art. 42, leden 2 en 3, art. 71, lid 1

Aangepast



Gewijzigd


Art. 79, lid 2, onder g)

=


Nieuw

Art. 19, lid 4

Nieuw

Art. 19, lid 5


Gewijzigd

Art. 19, lid 6

Art. 42, lid 6

Aangepast

Art. 19, lid 7

Nieuw

Art. 20, lid 1

Art. 1, lid 14

Aangepast

Art. 20, lid 2

Art. 79, lid 2 onder e) en f)

Aangepast

Art. 21

Nieuw

Art. 22

Nieuw

Art. 23, lid 1

Art. 5

Gewijzigd

Art. 23, lid 2

Nieuw

Art. 24

Art. 28

Gewijzigd

Art. 25, lid 1

Art. 38, lid 2, art. 1, lid 11, onder a)

Gewijzigd

Art. 25, lid 2

Art. 38, lid 4

Gewijzigd

Art. 25, lid 3

[zie art. 38, lid 8]

Nieuw

Art. 25, lid 4

Nieuw

Art. 26, lid 1

Art. 38, lid 3, art. 1, lid 11, onder b)

Gewijzigd

Art. 26, lid 2

Art. 38, lid 3

Gewijzigd

Art. 26, lid 3

Art. 38, lid 4

Gewijzigd

Art. 26, lid 4

Nieuw

Art. 26, lid 5

Nieuw

Art. 26, lid 6

Art. 38, lid 8

Gewijzigd

Art. 27, lid 1

Nieuw

Art. 27, lid 2

Art. 1, deel 11, onder d)

Gewijzigd

Art. 27, lid 3

Art. 30, lid 2

Gewijzigd

Art. 27, lid 4

Art. 30, lid 3

Gewijzigd

Art. 27, lid 5

Art. 30, lid 4

Aangepast

Art. 27, lid 6

Art. 30, lid 2

Gewijzigd

Art. 28, lid 1

Art. 38, lid 3, art. 1, lid 11, onder c)

Gewijzigd

Art. 28, lid 2


Aangepast

Art. 28, lid 3

Art. 29, lid 3, art. 1, lid 11, onder c)

Gewijzigd

Art. 28, lid 4

Art. 29, lid 4

Aangepast

Art. 28, lid 5

Art. 29, lid 5

Aangepast

Art. 28, lid 6

Art. 29, lid 6

Gewijzigd

Art. 28, lid 7

Art. 29, lid 7

Gewijzigd

Art. 28, lid 8

Art. 29, lid 8

=

Art. 29

Nieuw

Art. 30, lid 1

Art. 31, eerste zin

Gewijzigd

Art. 30, lid 2, eerste alinea, onder a)

Art. 31, punt 1), onder a)

Gewijzigd

Art. 30, lid 2, eerste alinea, onder b)

Art. 31, punt 1), onder b)

Gewijzigd

Art. 30, lid 2, eerste alinea, onder c)


Gewijzigd

Art. 30, lid 2, eerste alinea, onder d)

Art. 31, punt 1), onder c)

Aangepast

Art. 30, lid 2, tweede – vierde alinea

Nieuw


Art. 31, punt 2), onder a)

=



=


Art. 31, punt 2), onder c)

Gewijzigd


Art. 31, punt 2), onder d)

Aangepast

Art. 30, lid 4

Art. 31, punt 3)

Aangepast

Art. 30, lid 5


Aangepast

Art. 31, lid 1


Gewijzigd

Art. 31, lid 2

Art. 32, lid 2

Aangepast

Art. 31, lid 3

Art. 32, lid 3

=

Art. 31, lid 4

Art. 32, lid 4

Aangepast

Art. 31, lid 5

Art. 32, lid 4

Aangepast

Art. 32, lid 1


Gewijzigd

Art. 32, lid 2

Art. 33, lid 2

Gewijzigd

Art. 32, lid 3

Art. 33, lid 3

Aangepast

Art. 32, lid 4

Art. 33, lid 4

Gewijzigd

Art. 32, lid 5

Art. 33, lid 6

Gewijzigd

Art. 32, lid 6

Nieuw

Art. 32, lid 7


=

Art. 33, lid 1


Gewijzigd

Art. 33, lid 2

Art. 54, lid 2

Aangepast

Art. 33, lid 3


Aangepast

Art. 33, lid 4

Art. 54, lid 3

Aangepast

Art. 33, lid 5

Art. 54, lid 4

Aangepast

Art. 33, lid 6

Art. 54, lid 5

Aangepast

Art. 33, lid 7

Art. 54, lid 6

=

Art. 33, lid 8

Art. 54, lid 7

Aangepast

Art. 33, lid 9


=

Art. 34

Nieuw

Art. 35, lid 1

Art. 11, lid 1

Gewijzigd

Art. 35, lid 2

Nieuw

Art. 35, lid 3

Art. 11, lid 2

Gewijzigd

Art. 35, lid 4

Nieuw

Art. 35, lid 5

Art. 11, lid 2

Gewijzigd

Art. 35, lid 6

Nieuw

Art. 36

Nieuw

Art. 37

Nieuw

Art. 38

Nieuw

Art. 39, lid 1

Overweging 8)

Gewijzigd

Art. 39, lid 2

Nieuw

Art. 40, lid 1

Art. 23, lid 1

Gewijzigd

Art. 40, lid 2

Art. 23, lid 2

Aangepast

Art. 40, lid 3

Art. 23, lid 3

Aangepast

Art. 40, lid 4

Art. 23, lid 8

=

Art. 40, lid 5

Art. 23, lid 4

Aangepast

Art. 40, lid 6

Art. 23, lid 5

Gewijzigd

Art. 41, lid 1

Art. 23, lid 6

Gewijzigd

Art. 41, lid 2

Art. 23, lid 6

Aangepast

Art. 41, lid 3

Nieuw

Art. 42, lid 1

Art. 23, leden 4, 5, 6, 7

Gewijzigd

Art. 42, lid 2

Art. 23, leden 4, 5, 6

Gewijzigd

Art. 42, lid 3

Art. 23, lid 7

Aangepast

Art. 42, lid 4

Nieuw

Art. 43, lid 1

Art. 24, leden 1 en 2

Gewijzigd

Art. 43, lid 2

Art. 24, lid 3

Aangepast

Art. 43, lid 3

Art. 24, lid 4

Aangepast

Art. 44

Nieuw

Art. 45, lid 1

Art. 38, lid 1

Aangepast

Art. 45, lid 2

Art. 38, lid 7

Gewijzigd

Art. 46, lid 1

Art. 35, lid 1

Aangepast

Art. 46, lid 2

Nieuw

Art. 47


Aangepast

Art. 48

Art. 35, lid 4

Gewijzigd

Art. 49, lid 1

Art. 36, lid 1, art. 79, lid 1, onder a)

Gewijzigd

Art. 49, lid 2

Art. 36, lid . 2, 3 en lid 4, tweede alinea.

Gewijzigd

Art. 49, lid 3

Art. 36, lid 4

Aangepast

Art. 49, lid 4

Nieuw

Art. 49, lid 5


Gewijzigd

Art. 49, lid 6

Art. 37

Gewijzigd

Art. 50, lid 1


Gewijzigd


Art. 36, lid 5, tweede en derde alinea

Aangepast

Art. 51


Gewijzigd

Art. 52

Art. 40, leden 1, 2

Aangepast

Art. 53, lid 1

Art. 41, lid 1

Aangepast

Art. 53, lid 2

Art. 41, lid 2

Aangepast

Art. 53, lid 3

Art. 41, lid 3

=

Art. 54, lid 1

Art. 44, lid 1

Aangepast

Art. 54, lid 2

Nieuw

Art. 54, lid 3

Nieuw

Art. 55, lid 1

Art. 45, lid 1

Gewijzigd

Art. 55, lid 2

Art. 45, lid 2, onder e), f)

Gewijzigd

Art. 55 lid 3

Art. 45, lid 2

Gewijzigd

Art. 55, lid 4

Nieuw


Art. 45, lid 4

Gewijzigd

Art. 56, lid 1

Art. 44, leden 1, 2

Gewijzigd

Art. 56, lid 2

Art. 46

Aangepast

Art. 56, lid 3

Art. 47

Gewijzigd

Art. 56, lid 4

Art. 48

Gewijzigd

Art. 56, lid 5

Art. 44, lid 2

Aangepast

Art. 57

Nieuw

Art. 58

Nieuw

Art. 59

Nieuw

Art. 60, lid 1

Art. 45 lid 3

Aangepast

Art. 60, lid 2

Art. 47

Aangepast

Art. 60, lid 3

Art. 48

Aangepast

Art. 60, lid 4

Nieuw

Art. 61, lid 1

Art. 49

Gewijzigd

Art. 61, lid 2

Art. 50

Gewijzigd

Art. 61, lid 3

Nieuw

Art. 62, lid 1

Art. 47, leden 2, 3, art 48, leden 3, 4

Aangepast

Art. 62, lid 2

Nieuw

Art. 63, lid 1


Aangepast



Gewijzigd



=

Art. 63, lid 3

Art. 52, lid 2

=

Art. 63, lid 4

Art. 52, lid 3

Gewijzigd



Aangepast



=



Aangepast


Art. 52, lid 6

=

Art. 63, lid 7


=


Art. 52, lid 8

=


Nieuw

Art. 64

Art. 44, lid 3

Aangepast

Art. 65

Art. 44, lid 4

=

Art. 66, lid 1

Art. 53, lid 1

Gewijzigd

Art. 66, lid 2


Gewijzigd

Art. 66, lid 3

Nieuw

Art. 66, lid 4

Overweging 1, overweging 46, derde alinea

Gewijzigd

Art. 66, lid 5

Art. 53, lid 2

Gewijzigd

Art. 67

Nieuw

Art. 68

Nieuw

Art. 69, lid 1

Art. 55, lid 1

Gewijzigd

Art. 69, lid 2

Art. 55, lid 1

Aangepast


Art. 55, onder a)

=


Art. 55, onder b)

=


Art. 55, onder c)

=


Art. 55, onder d)

Gewijzigd

Art. 69, lid 3, onder e)

Art. 55, onder e)

=


Art. 55, lid 2

Gewijzigd


Nieuw

Art. 69, lid 5

Art. 55, lid 3

Aangepast

Art. 69, lid 6

Nieuw

Art. 70

Art. 26

Gewijzigd

Art. 71, lid 1


=

Art. 71, lid 2

Nieuw

Art. 71, lid 3


Aangepast

Art. 72, leden 1 – 4, 5, 7

Nieuw

Art. 72, lid 6


Gewijzigd

Art. 73

Nieuw

Art. 74

Nieuw

Art. 75

Nieuw

Art. 76

Nieuw

Art. 77

Art. 66

=

Art. 78

Art. 67

Aangepast

Art. 79, leden 1 - 2

Art. 69

Aangepast

Art. 79, lid 3

Art. 70, art 79, lid 1, onder a)

Aangepast

Art. 80, lid 1

Nieuw

Art. 80, lid 2

Art. 72

=

Art. 81

Art. 73

=

Art. 82

Art. 74

=

Art. 83


Aangepast

Art. 84, lid 1


Gewijzigd

Art. 84, leden 2 - 6

Nieuw

Art. 85

Art. 43

Gewijzigd

Art. 86, lid 1

Art. 75

Aangepast

Art. 86, lid 2

Art. 76

Gewijzigd

Art. 86, lid 3

Nieuw

Art. 86, lid 4

Nieuw

Art. 86, lid 5


Aangepast

Art. 87

Nieuw

Art. 88

Nieuw

Art. 89


Gewijzigd

Art. 90

Art. 77, lid 5

Gewijzigd

Art. 91

Art. 77, leden 1, 2

Aangepast

Art. 92

Art. 80

Aangepast

Art. 93

Art. 82

Aangepast

Art. 94

Nieuw

Art. 95

Art. 83

=

Art. 96

Art. 84

=

Bijlage I

Bijlage IV

=

Bijlage II

Bijlage I

=; met uitzondering van eerste zin (gewijzigd)

Bijlage III

Bijlage V

=

Bijlage IV, (a) – (g)

Bijlage X (b) - (h)

=

Bijlage IV, (h)

Nieuw

Bijlage V

Nieuw

Bijlage VI

Bijlage VII

Gewijzigd

Bijlage VII

Art. 54, lid 3, onder a) – f)

=

Bijlage VIII

Bijlage VI

Aangepast

Bijlage IX

Bijlage VIII

Aangepast

Annex X, 1

Art. 40, lid 5

Aangepast

Annex X, 2

Nieuw

Bijlage XI

Nieuw

Bijlage XII

Bijlage IX

Aangepast

Bijlage XIII

Nieuw

Bijalge XIV, deel 1

Art. 47, lid 1

=

Bijlage XIV, deel 2

Art. 48, lid 2

=; gewijzigd onder a), e) en f)

Bijlage XV

Nieuw

Bijlage XVI

Bijlage II

Gewijzigd

Bijlage XVII

Bijlage XII

Gewijzigd

LJN: BN5585, Gerechtshof Amsterdam , 200.063.972

Datum uitspraak: 17-08-2010 Datum publicatie: 31-08-2010 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Hoger beroep kort geding Inhoudsindicatie: Kan een inschrijver op een aanbestedingsopdracht zich beroepen op certificaten van een

derde, terwijl hij zelf niet over deze certificaten beschikt? Behelst de wet van 28 januari 2010 tot implementatie van de rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (Wira) een limitatief stelsel van vernietigingsgronden?

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM Nevenzittingsplaats Arnhem Sector civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.063.972 (zaaknummer rechtbank 282778/ KG ZA 10-152) arrest in kort geding van de eerste civiele kamer van 17 augustus 2010 inzake de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Wallaard Groen B.V., gevestigd te Noordeloos, appellante, advocaat: mr. E.W.J. van Dijk, tegen: 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Prorail B.V., gevestigd te Utrecht, geïntimeerde, advocaat: mr. B. van Zelst, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid B.K.C. B.V., gevestigd te Zevenaar, geïntimeerde, advocaat: mr. J.F. van Nouhuys. 1. Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 31 maart 2010 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht tussen appellante (hierna ook te noemen: Wallaard) als eiseres en geïntimeerde sub 1 (hierna ook te noemen: ProRail ) als gedaagde en geïntimeerde sub 2 (hierna ook te noemen: BKC) als tussenkomende partij in kort geding heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in hoger beroep 2.1 Wallaard heeft bij exploot van 23 april 2010 ProRail en BKC aangezegd van voornoemd vonnis van 31 maart 2010 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van ProRail en BKC voor dit hof. 2.2 Bij voornoemd exploot heeft Wallaard vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft zij bewijs aangeboden en een nieuwe productie in het geding gebracht. Wallaard

heeft aangegeven haar eis in eerste aanleg aldus te willen wijzigen dat zij thans (onder meer) ook vordert dat het ProRail wordt verboden verder uitvoering te geven aan de inmiddels tot stand gekomen overeenkomst tussen ProRail en BKC met betrekking tot het werk met projectnummer L-002209. Aldus heeft Wallaard aangekondigd te zullen vorderen dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij arrest, ten titel voorgeschreven en uitvoerbaar bij voorraad, haar vorderingen alsnog zal toewijzen, door: I ProRail te verbieden verder uitvoering te geven aan de tussen ProRail en BKC tot stand gekomen overeenkomst inzake het onderhavige werk met projectnummer L-002209; II ProRail te gebieden binnen zeven (7) dagen na betekening van het in deze te wijzen arrest gebruik te maken van het haar toekomende recht BKC op te dragen het werk in onvoltooide staat te beëindigen overeenkomstig § 14-7 UAV 1989, althans de voormelde overeenkomst op grond van artikel 7:764 lid 1 BW op te zeggen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,00 per dag, in geval ProRail na betekening van dit arrest het voorgaande gebod niet opvolgt: III ProRail te gebieden de inschrijving van BKC alsnog uit te sluiten, nu deze niet voldoet aan de gestelde eisen en dus ongeldig is; IV ProRail te verbieden het onderhavige werk met projectnummer L-002209 te gunnen aan een andere inschrijver dan Wallaard, een en ander voor zover ProRail nog steeds voornemens is het werk op te dragen; V Een andere maatregel te nemen die in goede justitie redelijk is en recht doet aan de belangen van Wallaard; VI ProRail en BKC te veroordelen in de kosten van eerste aanleg alsmede in de kosten van dit appel, met bepaling dat indien niet binnen 14 dagen na het in dezen te wijzen arrest aan de proceskostenveroordeling is voldaan wettelijke handelsrente is verschuldigd; VII BKC te veroordelen tot betaling van het bedrag ad € 527,- (zegge: vijfhonderdzevenentwintig euro) zijnde de proceskostenveroordeling die door Wallaard ten onrechte werd voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag dat dit bedrag onverschuldigd werd betaald, althans vanaf de dag der dagvaarding in appel tot aan de dag der algehele voldoening. 2.3 Op de rol van 4 mei 2010 heeft Wallaard schriftelijk geconcludeerd overeenkomstig de eis zoals opgenomen in voornoemd exploot. 2.4 Bij memorie van antwoord heeft ProRail verweer gevoerd en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft geconcludeerd tot afwijzing van alle vorderingen aan de zijde van Wallaard, met veroordeling van Wallaard, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van deze procedure. 2.5 Ook BKC heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd en bewijs aangeboden. Zij heeft geconcludeerd dat de grieven van Wallaard tegen het bestreden vonnis geen doel treffen. Zij verzoekt het hof dienovereenkomstig het vonnis te handhaven, al dan niet met verbetering van gronden, en de vorderingen van Wallaard af te wijzen, althans haar deze te ontzeggen, een en ander waar mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, met veroordeling van Wallaard in de kosten van beide instanties daaronder uitdrukkelijk verstaan ook een veroordeling van Wallaard in de werkelijke proceskosten aan de kant van BKC. 2.6 Ter zitting van 24 juni 2010 hebben partijen de zaak doen bepleiten, Wallaard door mr. S. Schuurman, advocaat te Tiel, ProRail door mr. B. van Zelst, advocaat te Amsterdam en BKC door mr. J.F. van Nouhuys, advocaat te Rotterdam. Genoemde advocaten hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht. Mr. Van Nouhuys voornoemd heeft bij brief van 18 juni 2010 - derhalve tijdig voor de zitting - aan mrs. Schuurman en Van Zelst voornoemd en het hof een productie gezonden. Aan hem is akte verleend van het in het geding brengen van deze productie. 2.7 Vervolgens heeft het hof, met instemming van alle partijen, arrest bepaald op het eerder in het geding gebrachte procesdossier van de zijde van Wallaard. 3. De vaststaande feiten Het hof gaat uit van de in het vonnis waarvan beroep onder 2.1 tot en met 2.13 opgenomen feiten. Aan deze feiten kan thans worden toegevoegd dat ProRail inmiddels een overeenkomst met BKC heeft gesloten met betrekking tot de onderhavige opdracht (“Beheersing begroeiing Regio Randstad Noord: prioriteit 1, spoorlijn Amersfoort-Weesp (projectnummer L-002209”)). 4. De motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1 In deze aanbestedingszaak gaat het, in de kern genomen, om de vraag of BKC zich als inschrijver op een aanbestedingsopdracht kan beroepen op certificaten van een derde, terwijl zij zelf

niet over deze certificaten beschikt. Wallaard stelt zich op het standpunt dat voor het geval selectie-eisen met betrekking tot kwaliteits-en veiligheidsnormen worden gesteld - zoals de in deze zaak aan de orde zijnde certificeringseisen - er geen mogelijkheid bestaat een dergelijk beroep op (een) derde(n) te doen. Volgens ProRail en BKC is dit nu juist wel toegestaan. 4.2 Alvorens tot beoordeling van - onder meer - deze vraag over te gaan, zal het hof eerst een oordeel geven over het verweer van ProRail en BKC over de toewijsbaarheid van de vorderingen van Wallaard in het licht van de Wet van 28 januari 2010 tot implementatie van de rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden, Stb 2010, 38 (hierna te noemen: de Wira). Deze wet is in werking getreden op 19 februari 2010. Volgens ProRail en BKC is bij de invoering van de Wira gekozen voor een limitatief stelsel van vernietigingsgronden. Nu deze - in artikel 8 lid 1 Wira - vermelde vernietigingsgronden zich in deze zaak niet voordoen, kunnen de vorderingen zoals door Wallaard ingesteld in deze kortgeding procedure niet worden toegewezen. Het staat Wallaard, aldus ProRail en BKC, vrij om in een bodemprocedure schadevergoeding te vorderen, maar het staat haar sinds de inwerkingtreding van de Wira in dit geval niet meer vrij via de constructie van het bevel tot opzegging een rechtsgevolg te bereiken dat de wetgever nu juist heeft willen uitsluiten. Bovendien verzet een belangenafweging zich tegen toewijzing van de vorderingen van Wallaard. Immers, van ProRail kan in verband met mogelijke schadeplichtigheid niet worden gevergd dat zij een rechtmatig gesloten overeenkomst met BKC beëindigt, terwijl de vorderingen van Wallaard in dit kort geding reeds in verband met strijdigheid met de Wira niet kunnen worden toegewezen. 4.3 Het hof overweegt hierover als volgt. Anders dan ProRail en BKC betogen volgt uit artikel 8 van de Wira noch uit de wetsgeschiedenis bij de Wira, mede in het licht van artikel 2 quinquies van Richtlijn 2006/66 (hierna: de Richtlijn), die met de Wira is omgezet in nationale wetgeving, dat de in voornoemd artikel 8 lid 1 sub a tot en met c vermelde vernietigingsgronden (kort gezegd (a) onwettige onderhandse gunning, (b) een overeenkomst gesloten tijdens de zogenaamde Alcateltermijn en (c) het niet in acht nemen van een opschortende termijn binnen een dynamisch aankoopsysteem) in die zin limitatief zijn, dat de rechter in andere gevallen niet tot aantasting van de overeenkomst kan overgaan. Artikel 2 quinquies lid 1 van de Richtlijn (waarvan artikel 8 Wira de omzetting naar Nederlands recht vormt) beoogt slechts in de hierboven onder a-c genoemde gevallen de verplichte - Europese - sanctie van onverbindendheid (naar nationaal recht vernietigbaarheid) op te leggen. Dit laat onverlet dat de Richtlijn ook in andere gevallen dan de onder a-c genoemde van schending van de Europese aanbestedingsregels aan de lidstaten - en derhalve ook de nationale rechter - opdraagt om effectieve rechtsbescherming, ook in kort geding, te bieden. Dit betekent dat indien een overeenkomst al is gesloten, de rechter in kort geding in eerste aanleg en in hoger beroep nog steeds een uitspraak kan doen die neerkomt op een verbod om (verdere) uitvoering te geven aan een overeenkomst hetzij een gebod om de overeenkomst op te zeggen dan wel te beëindigen op een wettelijke of contractuele grond, als dat noodzakelijk is om de beweerde inbreuk ongedaan te maken of te voorkomen dat de betrokken belangen verder worden geschaad. Het arrest Uneto/De Vliert (HR 22 januari 1999, NJ 2000, 305) is in dit verband niet van belang omdat in dit arrest alleen is bepaald dat het enkele feit dat in strijd met het aanbestedingsrecht is gehandeld, nog geen nietigheid van de reeds gesloten overeenkomst oplevert en het overigens geen schending als hierboven bedoeld onder a-c betrof. 4.4 Met grief I betoogt Wallaard dat certificeringseisen, die volgens Wallaard betrekking hebben op kwaliteits-en veiligheidsnormen, bedrijfsgebonden zijn, zodat de contractant van de aanbestedende dienst zelf over de verlangde certificaten dient te beschikken. Het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna te noemen: Bao) noch het Besluit aanbestedingen speciale sectoren (hierna te noemen: Bass) en evenmin het Aanbestedingsreglement Nutssectoren 2006 (hierna te noemen: ARN) voorzien volgens Wallaard in de mogelijkheid dat een inschrijver ter zake van deze certificaten een beroep op een derde doet. Nu BKC zelf niet in het bezit was van de vereiste certificaten VGM Checklist Aannemers (hierna te noemen: VCA**) en Branche gerichte Toelichting Railinfra (hierna te noemen: BTR) diende haar inschrijving ongeldig te worden verklaard. Het hof oordeelt hierover als volgt. Vaststaat dat BKC ten tijde van haar inschrijving zelf niet over genoemde certificaten beschikte (en evenmin over het Groenkeurcertificaat waarover nader 4.9 en 4.10). Tevens staat als onvoldoende door Wallaard weersproken vast dat BKC een aan haar gerichte verklaring - zoals in de Selectieleidraad ten behoeve van de aanbesteding van perceel 1 van 3 - spoorlijn Weesp-Amersfoort: Beheersing begroeiing (hierna te noemen: de selectieleidraad) is vereist - van Hollandspoorveiligheid B.V. (hierna te noemen: HV) bij de inschrijving heeft overgelegd, waarin HV onder meer verklaart dat zij de werkzaamheden met betrekking tot perceel 1 voor BKC gaat uitvoeren en dat zij in het bezit is van de vereiste VCA** en BTR- certificaten. Op grond van vaste rechtspraak van het Hof van Justitie voor de Europese Unie (HvJEU) (onder meer HvJEU23 september 1999 zaak C-176/98 (Holst Italia) en HvJEU 18 maart 2004, zaak C-314/01((Siemens Österreich) is een beroep op de kennis en ervaring van derden toegestaan indien de inschrijver kan aantonen voor de uitvoering van de opdracht daadwerkelijk over de bekwaamheden van die derden te kunnen beschikken. BKC heeft door middel van overlegging van

de brieven van BKC aan ProRail van 8 februari 2010 (producties 2 en 3 incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging met producties) en door middel van de brief van HV aan BKC van 9 februari 2010 (productie 4 incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging met producties) naar het oordeel van het hof voldoende aangetoond dat zij over de bekwaamheden van HV kan beschikken. 4.5 Vervolgens rijst de vraag of bovengenoemde mogelijkheid om een beroep op een derde te doen ook geldt voor de in deze zaak aan de orde zijnde kwaliteits-en veiligheidsnormen. Volgens Wallaard dient deze vraag ontkennend te worden beantwoord omdat certificaten in haar visie “bedrijfsgebonden” zijn, waarmee zij kennelijk bedoelt dat anderen er geen gebruik van mogen maken. Noch uit genoemde jurisprudentie noch uit het Bao, Bass of ARN volgt naar het oordeel van het hof echter dat onder “technische of organisatorische bekwaamheid ” van een derde niet ook certificeringseisen zouden vallen. Als enige voorwaarde wordt in de wet en in de rechtspraak genoemd dat bij de uitvoering van de opdracht daadwerkelijk van de technische en organisatorische kennis en ervaring van een derde gebruik wordt gemaakt. Een onderscheid tussen al of niet bedrijfsgebonden technische en organisatorische bekwaamheden wordt hierin niet gemaakt. Daarbij komt dat de certificeringseisen in de selectieleidraad nu juist zijn opgenomen onder het kopje “Technische en organisatorische bekwaamheid” (geciteerd in rechtsoverweging 2.4 van het bestreden vonnis), hetgeen er ook op duidt dat bedoeld is de certificeringseisen onder de technische en organisatorische bekwaamheden te scharen. Uit het bovenstaande volgt dat grief I faalt. 4.6 Met grief II brengt Wallaard, mede onder verwijzing naar de door haar ingebrachte adviezen van Van Mun Advies van 11 maart 2010 (productie 20 inleidende dagvaarding) en van 20 april 2010 (productie A appeldagvaarding), het volgende naar voren. HV is een werkbeveiligingsbedrijf hetgeen tot gevolg heeft dat de reikwijdte (“scope”) van haar VCA** en BTR- certificaten (dus) beperkt is tot werkbeveiligingswerkzaamheden. Nu de onderhavige opdracht ziet op groenwerkzaamheden en niet op werkbeveiligingswerkzaamheden dient de reikwijdte van de gestelde certificeringseisen zich uit te strekken over deze uit te voeren werkzaamheden en niet slechts over de werkbeveiliging. Dit is ook de reden waarom HV niet op één lijn kan worden gesteld met Wallaard wier VCA**certificaat nu juist is toegespitst op de werkzaamheden die daadwerkelijk uitgevoerd moeten worden, te weten het aanleggen en onderhouden van bosbouwkundige en cultuurtechnische werken alsmede het werken in risicogebieden zoals railinfrastructuur. Door thans in te stemmen met slechts de inzet van een werkbeveiligingsbedrijf, heeft ProRail minder strenge eisen aan BKC gesteld dan aan de andere inschrijvers, aldus Wallaard. Hiermee heeft ProRail zich niet alleen schuldig gemaakt aan discriminatie, maar heeft zij ook door de spelregels hangende de aanbestedingsprocedure aan te passen, de beginselen van objectiviteit, transparantie en gelijkheid geschonden. 4.7 Ook deze grief faalt. Vooropstaat dat in de aanbestedingsstukken geen specifieke eisen aan de reikwijdte (“scope”) van de VCA** en BTR-certificaten zijn gesteld. De adviezen van Van Mun Advies brengen hierin geen verandering. Volgens Van Mun Advies betreft de “scope”van een VCA** en BTR- gecertificeerd bedrijf alleen die werkzaamheden die uitdrukkelijk op het certificaat staan vermeld. Nu op het certificaat van HV het “uitvoeren van (groen)werkzaamheden niet naar voren komt” heeft dit certificaat volgens van Mun Advies alleen maar waarde voor de “randwerkzaamheden”, namelijk het beveiligen van een werkplek. Met dit rapport - daargelaten de juistheid van bovengenoemde opvatting - wordt echter geen afbreuk gedaan aan bovenvermeld uitgangspunt, te weten dat in de aanbestedingsstukken zelf (bijvoorbeeld bladzijde 5 van de selectieleidraad) geen specifieke eisen over de reikwijdte van de certificaten worden gesteld. ProRail heeft als eis gesteld dat een inschrijver dient te beschikken over, kort gezegd, een verklaring waarin wordt vermeld dat voldaan wordt aan de certificaten VCA** en BTR. Een verdere “scope” beperking is niet opgenomen in de aanbestedingsdocumenten en kan er naar het oordeel van het hof ook redelijkerwijs niet in worden gelezen. 4.8 De stelling van Wallaard, ten slotte, dat ProRail de in 4.6 vermelde beginselen van het aanbestedingsrecht zou hebben geschonden, faalt, reeds omdat deze stelling is gebaseerd op een onjuist uitgangspunt, namelijk dat een beroep op certificaten van een derde niet zou zijn toegestaan. Nu BKC zoals in 4.4 reeds is aangegeven - en desgevraagd ook nog ter zitting is gebleken - voldoende heeft aangetoond daadwerkelijk van de bekwaamheden van HV gebruik te maken, voldoet zij aan de in de aanbestedingsstukken gestelde eisen. Van wijziging van spelregels is geen sprake, omdat het van aanvang van de aanbestedingsprocedure af niet noodzakelijk was dat de inschrijver zelf over de benodigde certificaten beschikte, als zij maar kon aantonen dat een door haar inschakelde derde daar wel over beschikt alsmede dat deze derde de werkzaamheden ook daadwerkelijk zou gaan uitvoeren. Tot slot is evenmin gebleken van schending van de andere door Wallaard aangevoerde beginselen van aanbestedingsrecht. De tweede grief slaagt dus niet. 4.9 Grief III heeft betrekking op het tot de aanbestedingsprocedure behorende “Bestek en

Voorwaarden L-002209: Beheersing begroeiing Regio Randstad Noord: Prioriteit 1, Spoorlijn Amersfoort-Weesp (hierna te noemen: het bestek), waarvan de thans relevante bepalingen in rechtsoverweging 2.5 van het bestreden vonnis zijn opgenomen. Wallaard stelt zich op het standpunt dat BKC niet aan de vereisten van het bestek voldoet, waar het gaat om de certificaten Groenkeur en Treeworker. In de eerste plaats hadden deze certificaten op het moment van inschrijving voorhanden moeten zijn. Nu dat niet het geval is, leidt dit tot de conclusie dat BKC niet voor gunning in aanmerking komt. In de tweede plaats, zo begrijpt het hof de stellingen van Wallaard, voldoet BKC niet aan de gestelde eisen omdat BKC noch de derde die BKC terzake heeft ingeschakeld - Liemers Hendriks Groenvoorziening B.V. (hierna te noemen: Liemers) - over de vereiste certificaten beschikt. 4.10 Grief III treft geen doel. Vooropstaat dat partijen het er over eens zijn dat de in het bestek in artikel 01 01 13 lid 1 opgenomen eisen dat voor de uitvoering van werkzaamheden ten behoeve van het verwijderen van beplanting en het vellen van bomen een - kort samengevat - Groenkeur-certificaat (of gelijkwaardig) is vereist en ten behoeve van het snoeien van bomen een Treeworker-certificaat (of gelijkwaardig) geen selectie-eisen zijn. Dit betekent dat dit geen eisen zijn waaraan BKC dient te voldoen om een aanbieding te mogen doen. Op grond van lid 2 van voornoemd artikel 01 01 13 behoeft BKC pas vóór de aanvang van de werkzaamheden een kopie van het op haar naam of op naam van de in te schakelen onderaannemer gestelde certificaten aan ProRail te verstrekken. Anders dan Wallaard stelt is dat dus niet reeds het moment van inschrijving. Om die reden kan niet worden geoordeeld dat de inschrijving van BKC niet besteksconform is en ongeldig had moeten worden verklaard. Ook de andere door Wallaard aangevoerde reden kan niet tot het door haar beoogde gevolg - te weten ongeldige inschrijving van BKC - leiden. BKC heeft immers aangetoond dat zij zelf over het Treeworker-certificaat beschikt (productie 11 incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging met producties) en dat zij voor het Groenkeur-certificaat een beroep kan doen op Liemers (productie 10 incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging met producties). Hiervoor heeft het hof uiteengezet dat een beroep op een derde ter zake is toegestaan. Tot slot stelt Wallaard zich op het standpunt dat Liemers niet beschikt over het door ProRail vereiste certificaat, nu zij enkel beschikt over een Groenkeurcertificaat Groenvoorziening en niet over het volgens Wallaard vereiste Groenkeurcertificaat Boomverzorging. Van een dergelijke verplichting is naar het oordeel van het hof evenwel geen sprake nu het volgens het bestek voldoende is dat wordt overgelegd “een geldig Groenkeurcertificaat (zie www.groenkeur.nl) op basis van BRL Groenvoorziening tuinaanleg en onderhoud, boomverzorging of (cursivering hof) gelijkwaardig”. Van een verplichting om een Groenkeur-certificaat Boomverzorging over te leggen, is dus geen sprake. 4.11 Grief IV - ten aanzien van de proceskosten - gaat niet op nu gelet op het bovenstaande Wallaard’s hoger beroep faalt. In dit verband heeft BKC het hof verzocht Wallaard in de werkelijke kosten, die zij nader heeft gespecificeerd in de bijlage bij haar brief van 18 juni 2010, te veroordelen in plaats van het liquidatietarief toe te passen. Wallaard heeft immers volgens BKC, kort samengevat, om een voorziening gevraagd die in verband met de Wira niet (meer) in een kort geding als het onderhavige kan worden verzocht. Wallaard maakt zich hiermee schuldig aan misbruik van recht en de kosten die BKC heeft moeten maken zijn onnodig geweest. Het hof ziet geen reden aan dit verzoek tegemoet te komen.Volgens vaste rechtspraak is een dergelijk verzoek alleen toewijsbaar indien sprake is van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Daarvan kan sprake zijn indien het instellen van de vordering, gelet op de - in dit geval voor Wallaard voorzienbare - evidente kansloosheid ervan, met het oog op de daarbij betrokken kenbare en zwaarwegende belangen van de wederpartij (in dit geval BKC) achterwege behoorde te blijven. Daarvan zou sprake kunnen zijn indien Wallaard feiten of omstandigheden aan haar vordering ten grondslag had gelegd, waarvan zij de onjuistheid kende of behoorde te kennen of stellingen waarvan zij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. In dit geval is daarvan, gelet op het in 4.3 overwogene, geen sprake. Sterker nog, het in 4.2 vermelde verweer dat ProRail en BKC op dat punt hebben gevoerd, is door het hof afgewezen. 4.12 Het hof passeert het bewijsaanbod van Wallaard, reeds omdat in een kort geding procedure als de onderhavige geen plaats is voor nadere bewijslevering. 5. Slotsom De slotsom luidt dat het hoger beroep faalt, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Wallaard in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. 6. De beslissing Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht van 31 maart 2010; wijst het meer of anders gevorderde af; veroordeelt Wallaard in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van ProRail begroot op € 2.682,- voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en op € 314,- voor griffierecht en aan de zijde van BKC eveneens begroot op € 2.682,- voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en op € 314,- voor griffierecht; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. van Rossum, S.B. Boorsma en A.M.C Groen en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 augustus 2010.

LJN: BQ5659, Gerechtshof 's-Gravenhage , 200.079.164/01

Datum uitspraak: 17-05-2011 Datum publicatie: 23-05-2011 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Hoger beroep kort geding Inhoudsindicatie: Overheidsaanbesteding; hoger beroep bij gegunde opdracht; bekendmaken na de

inschrijvingen van formule en staffels voor berekening van malusbedragen; geen aantasting van de overeenkomst wegens gestelde willekeur, (risico van) favoritisme, intransparantie of disproportionaliteit.


Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE Sector Civiel recht Zaaknummer : 200.079.164/01 Rolnummer rechtbank : 364722 / KG ZA 10-1015 Arrest d.d. 17 mei 2011 inzake OCÉ-NEDERLAND B.V., gevestigd te ’s-Hertogenbosch, appellante, hierna te noemen: Océ, advocaat: mr. T.H. Chen te ’s-Gravenhage, tegen STICHTING VOOR INTERCONFESSIONEEL BEROEPS- EN ALGEMEEN VORMEND ONDERWIJS EN VOLWASSEN-EDUCTATIE VOOR ROTTERDAM EN OMSTREKEN, gevestigd te Rotterdam, geïntimeerde, hierna te noemen: het Albeda College, advocaat: mr. L.Ph.J. van Utenhove te ’s-Gravenhage en RICOH NEDERLAND B.V. gevestigd te ’s-Hertogenbosch, geïntimeerde, hierna te noemen: Ricoh, advocaat: mr. T.R.M. van Helmond te Amsterdam. Het geding Bij spoedappeldagvaardingen van 13 december 2010 is Océ in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank te Rotterdam, in kort geding gewezen op 29 november 2010 tussen Océ als eiseres, het Albeda College als gedaagde en Ricoh als tussengekomen partij (LJN: BO6099). Océ heeft negen grieven tegen het vonnis gericht. Bij conclusie van eis tevens akte van overlegging van producties (met producties) heeft Océ overeenkomstig de spoedappeldagvaardingen geconcludeerd. Het Albeda College heeft de grieven bestreden bij memorie van antwoord tevens akte overlegging productie (met productie). Ricoh heeft eveneens de grieven bestreden bij memorie van antwoord. Op 22 maart 2011 heeft Océ een akte eiswijziging ingezonden. Bij pleidooi van 24 maart 2011 hebben partijen onder overlegging van pleitnotities hun standpunten toegelicht, Océ en Ricoh door hun advocaten voornoemd, het Albeda College door mrs. A.C.M. Fischer-Braams en P.A.M. Broers, beiden advocaat te Rijswijk.

Beoordeling van het hoger beroep 1.1 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder “2. De feiten” feiten vastgesteld waartegen in hoger beroep geen grieven zijn gericht. Deze dienen ook het hof tot uitgangspunt. In hoger beroep is het volgende van belang. 1.2 Het Albeda College heeft als aanbestedende dienst namens een groot aantal ROC’s, AOC’s en vakscholen (hierna: de scholen), een niet-openbare aanbesteding aangekondigd voor een raamovereenkomst voor de levering van print- en kopieerpapier aan de scholen. Na de selectiefase zijn zes ondernemingen, waaronder Océ en Ricoh, toegelaten tot de gunningsfase. 1.3 In het bestek is onder meer opgenomen dat de gunning plaatsvindt op basis van de economisch meest voordelige inschrijving te beoordelen aan de hand van een zestal nader in het bestek omschreven criteria, en dat na beoordeling van de offertes, het aanbestedingstraject wat betreft het gunningscriterium prijs wordt voortgezet met een elektronische veiling waaraan de inschrijvers die voldoen aan de eisen die gesteld zijn in het bestek mogen meedoen. Voorts is in het bestek opgenomen dat bij aanvang van de veiling het maximaal te behalen aantal punten op bepaalde vragen wordt gekwantificeerd naar een malusbedrag dat als een vaste kwaliteitswaarde per inschrijver wordt verrekend in de totale kostenformule gedurende de veiling en dat deze waarde aan de desbetreffende inschrijvers wordt gecommuniceerd via de uitnodigingsbrief voor de veiling. Voor details omtrent de totale kostenformule is verwezen naar de ‘veilingconfiguratie’, waarin onder meer is opgenomen dat voor het print- en kopieerpapier de formule geldt: “TK = ([Prijs A4 doos] x [aantal A4 doos]) + [KW]”, waarbij TK = totale kosten, A4 doos = doos A4 à 2500 vel en KW = Kwaliteitswaarde. Voorts is aangegeven dat de vaste waarde van het aantal dozen A4 à 2500 vel 100.000 is en dat de kwaliteitswaarde een vaste waarde betreft die individueel (per aanbieder) op basis van de inschrijving wordt vastgesteld. 1.4 Naar aanleiding van een vraag naar meer inzicht over in het bijzonder de maximale score en de verhouding tot de uitkomst van de totale kosten formule (vraag 21) heeft het Albeda College in de eerste Nota van Inlichtingen geantwoord dat de vaste kwaliteitswaarde aan de hand van de beoordeling van de antwoorden in de uitgebrachte offerte wordt vastgesteld en als uitgangspunt dient voor de score aan het begin van de veiling en dat uitgangspunt is een kwaliteit/prijsverhouding van 60/40. 1.5 De zes geselecteerde ondernemingen, waaronder Océ en Ricoh, hebben vóór de sluitingsdatum een offerte ingediend. 1.6 Daarna, bij brief van 9 september 2010, heeft het Albeda College Océ uitgenodigd voor de elektronische veiling en geschreven dat de maximale score voor de beoordeling van de gunningscriteria 4300 punten bedraagt en dat de score van Océ 3000 punten is. Het Albeda College heeft daarbij in een bijlage aangegeven hoe de kwaliteitswaarde is berekend. Uit die bijlage blijkt dat, met een prijs per doos A4 à 2500 vel van € 11,- (de gemiddelde prijs bij de scholen) en 100.000 dozen, de totale prijswaarde € 1.100.000,- bedraagt, zodat de kwaliteitswaarde € 1.650.000,- is. Voorts is met een zogenaamde “malustabel” aangegeven dat er in staffels waarbij het aantal behaalde punten met stappen van 430 afneemt, een hogere kwaliteitswaarde aan de punten wordt toegekend naarmate het aantal behaalde punten afneemt (voor een inschrijver met 3871-4300 punten een kwaliteitswaarde van € 0,-, voor een inschrijver met 3441-3870 punten een kwaliteitswaarde van € 100.000,-, 3011-3440 punten: € 200.000,-, 2581-3010 punten: € 300.000,-, 2151-2580 punten: € 450.000,-, 1721-2150 punten: € 600.000,-, 1291-1720 punten: € 750.000,-, 861-1290 punten: € 1.000.000,-, 431-860 punten: € 1.300.000,- en 0-430 punten: € 1.650.000) 1.7 Daarop heeft Océ het Albeda College verzocht de wijze van malusverdeling als hiervoor bedoeld te heroverwegen. Het Albeda College heeft dit niet gedaan. 1.8 Daarna heeft de elektronische veiling plaatsgevonden, waaraan onder meer Océ en Ricoh hebben deelgenomen. 1.9 Bij brief van 5 oktober 2010 heeft het Albeda College aan Océ bericht dat zij voornemens is de opdracht aan Ricoh te gunnen. 2.1 Océ heeft in het onderhavige kort geding gevorderd dat het Albeda College wordt verboden om de opdracht definitief te gunnen aan Ricoh met een gebod om de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en dat het Albeda College wordt gelast, indien zij de opdracht alsnog

wenst te gunnen, hiervoor een heraanbesteding uit te voeren waarbij gunningscriteria worden gehanteerd die in redelijke verhouding staan tot de aard en omvang van de opdracht. 2.2 Océ heeft hiertoe gesteld dat het Albeda College het transparantiebeginsel heeft geschonden door in het bestek niet te vermelden hoe de malusbedragen zouden worden berekend. Aldus heeft het Albeda College volgens Océ naar willekeur kunnen handelen en met risico van favoritisme (1) door het gebruik van staffels, (2) door de staffelgrenzen te bepalen op het moment dat de kwaliteitsscores bekend waren en (3) bij het bepalen van de bedragen die bij de staffels horen. Océ heeft gesteld dat het aan haar toegekende malusbedrag en de verschillen in de staffelbedragen buitenproportioneel groot zijn – de gehanteerde malusbedragen zijn niet conform de op de papiermarkt gebruikelijke prijsverschillen. 2.3 Het Albeda College heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 2.4 Ricoh heeft zich in de procedure tussengevoegd en gevorderd, naast niet-ontvankelijk verklaring of afwijzing van de vorderingen van Océ, het Albeda College te gebieden de opdracht binnen twee weken definitief te gunnen aan Ricoh, voor zover zij de opdracht nog wenst te gunnen. 2.5 De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 29 november 2010 de vorderingen van Océ afgewezen. Hij heeft daartoe geoordeeld dat Océ te laat is met haar bezwaar dat het Albeda College het transparantiebeginsel heeft geschonden omdat in het bestek niet is vermeld hoe de malusbedragen zouden worden berekend en daarnaast geoordeeld dat de wijze van berekening van de malusbedragen niet buitenproportioneel, onredelijk of willekeurig is. De voorzieningenrechter heeft de vordering van Ricoh toegewezen en Océ veroordeeld in de proceskosten van alle partijen. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 3. Océ heeft bij spoedappeldagvaarding van 13 december 2010 het Albeda College en Ricoh aangezegd dat zij van het vonnis in hoger beroep komt en daarbij haar grieven geformuleerd. 4. Ter naleving van het vonnis heeft het Albeda College een raamovereenkomst met Ricoh gesloten en de opdracht definitief gegund met ingang van 1 januari 2011. Daardoor is de oorspronkelijke eis van een verbod tot definitieve gunning aan Ricoh door de feiten achterhaald. 5.1 Océ heeft twee dagen voor het pleidooi een akte eiswijziging ingediend, waarbij zij haar eis heeft gewijzigd in die zin dat zij thans vordert – naast nevenvorderingen – het Albeda College en Ricoh te gebieden om de levering van papier op basis van de tussen hen gesloten overeenkomst te staken en gestaakt te houden en het Albeda College te gebieden om de overeenkomst op te zeggen, alsmede, indien het Albeda College de opdracht alsnog wenst te gunnen, dit college te gelasten hiervoor een heraanbesteding uit te voeren waarbij gunningscriteria worden gehanteerd die in redelijke verhouding staan tot de aard en omvang van de opdracht, een en ander op straffe van een dwangsom, subsidiair: die voorzieningen te treffen in het voordeel van Océ die het hof in goede justitie geraden acht. Bij pleidooi heeft Océ aangevoerd dat de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (Wira) niet aan de toewijsbaarheid van de gewijzigde eis in de weg staat. 5.2 Het Albeda College en Ricoh hebben zich tegen de eiswijziging verzet. 5.3 Aangaande de eiswijziging overweegt het hof het volgende. Océ heeft er niet voor gezorgd dat het hof en de wederpartijen uiterlijk vier dagen voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling hebben ontvangen, zoals artikel 9.1.11 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven voorschrijft. Evenmin heeft Océ omstandigheden naar voren gebracht waaruit kan volgen dat zij in dit spoedappel de akte eiswijziging heeft ingediend zodra zij van de definitieve gunning op de hoogte was, danwel (andere) omstandigheden waaruit kan blijken dat zij haar eiswijziging pas twee dagen voor de zitting kenbaar kon maken. Dit betekent dat de eiswijziging te laat is ingediend, zodat het verzet daartegen in beginsel gegrond kan zijn. Hier staat tegenover dat de eiswijziging voortvloeit uit de gewijzigde omstandigheid dat de definitieve opdracht gegund is en dat het Albeda College en Ricoh daarop bedacht konden zijn, terwijl zij daarop, zo blijkt uit hun pleidooien, hebben kunnen reageren. Mede gelet op dit laatste en gezien de verdere beoordeling van deze zaak, zijn het Albeda College en Ricoh door de (te) late indiening van de akte eiswijziging niet in hun belangen geschaad. Het hof zal daarom uitgaan van de gewijzigde eis. 6.1 Ter zake van de vraag of de gewijzigde eis nog toewijsbaar kan zijn gelet op de Wira overweegt het hof het volgende.

6.2 Voordat het Albeda College voornoemde overeenkomst met Ricoh sloot, heeft het conform de artikelen 4 en 7 van de Wira de wettelijke termijn van ten minste vijftien kalenderdagen in acht genomen en de gedurende die termijn verzochte beslissing van de voorzieningenrechter afgewacht. Aan het tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter ingestelde hoger beroep is geen schorsende werking toegekend; deze uitspraak in kort geding is immers uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 6.3 Met de Wira is in navolging van de desbetreffende Europese richtlijn beoogd een regeling van de rechtsbescherming in aanbestedingszaken te geven en daarbij een evenwicht aan te brengen tussen de belangen van de aanbesteder die na een zorgvuldige selectieprocedure zo snel mogelijk een overeenkomst wil kunnen sluiten met de winnende inschrijver, en de belangen van de niet winnende inschrijvers die menen onjuist behandeld te zijn. Deze laatsten wordt daarom een redelijke termijn (ten minste vijftien dagen) gegeven om in kort geding de bescherming van de rechter in te roepen, welke termijn, indien een of meer inschrijvers inderdaad rechtsmaatregelen nemen, wordt verlengd tot de uitspraak van die rechter. Dat de wetgever de termijn heeft willen beperken tot de uitspraak van de rechter in eerste aanleg valt af te leiden uit de desbetreffende passage op pagina 18 en 19 van de memorie van toelichting bij het desbetreffende wetsvoorstel (Kamerstukken 2008-2009, 32 027, nr.3). Het aanwenden van een rechtsmiddel leidt niet tot verdere verlenging van de termijn, tenzij de rechter in eerste aanleg aan het instellen van hoger beroep schorsende werking heeft verleend. Daaruit volgt dat met de uitspraak van de voorzieningenrechter waarbij de gevorderde voorziening wordt geweigerd, de aanbesteder bevoegd is om een overeenkomst met de winnende inschrijver aan te gaan, ook als de procedure in hoger beroep wordt voortgezet. In geschillen waarin de specifiek door het aanbestedingsrecht gegeven rechtsbescherming tegen het definitief gunnen van de opdracht nodig is, bijvoorbeeld omdat grote belangen van inschrijvers aan de orde zijn, kan de rechter in eerste aanleg ruimhartig gebruik maken van zijn bevoegdheid om de uitvoerbaarheid bij voorraad van zijn uitspraak binnen redelijke grenzen te beperken. Voorts kunnen inschrijvers een bodemprocedure aanhangig maken en daarin schadevergoeding vorderen. 6.4 Wordt de met de gunningsbeslissing beoogde overeenkomst tussen de aanbestedende dienst en de winnende inschrijver gesloten (zoals in de onderhavige zaak is gebeurd) dan kan deze overeenkomst op vordering van een andere inschrijver vernietigd worden wanneer er sprake is van een van de drie in artikel 8, eerste lid, Wira genoemde gronden waarop de rechter de overeenkomst kan vernietigen. Deze drie gronden doen zich in deze zaak niet voor. De overeenkomst tussen het Albeda College en Ricoh kan daarom niet op vordering van Océ (die immers geen partij is bij die overeenkomst) worden vernietigd. Wel kan het hof op vordering van Océ de (verdere) uitvoering van de overeenkomst verbieden, of een andere ordemaatregel opleggen, in het geval aannemelijk is dat het Albeda College en Ricoh door het sluiten en verder uitvoeren van de overeenkomst toch nog misbruik van bevoegdheid maakten of anderszins onrechtmatig jegens Océ handelden, bijvoorbeeld wanneer het Albeda College met miskenning van fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht heeft gehandeld waardoor reële kansen van Océ op totstandkoming van een overeenkomst met haar werden gefrustreerd. 7.1 Het hof zal binnen de omvang van het geschil zoals door de grieven voorgelegd, met in achtneming van het voorgaande beoordelen of een grond voor toewijzing van de gewijzigde eis zich hier voordoet. Océ heeft met haar grieven 1 t/m 8 (grief 9 betreft de proceskosten) naar voren gebracht dat, anders dan de voorzieningenrechter heeft geoordeeld, Océ niet te laat is geweest met haar bezwaren over onduidelijkheden en onvolkomenheden met betrekking tot de vaststelling van de kwaliteitswaarde (grieven 1, 2 en 3) en dat het Albeda College met betrekking tot de kwaliteitswaarde (de malusbedragen) in strijd heeft gehandeld met de regels van transparantie en proportionaliteit, hetgeen een onaanvaardbaar risico van favoritisme en willekeur met zich mee heeft gebracht (grieven 1 en 4 t/m 8). Ter onderbouwing van dit laatste heeft zij – kort en in hoofdlijnen weergegeven – aangevoerd dat zij er op mocht vertrouwen dat het Albeda College een redelijke maluswaarde zou toekennen op grond van de meegedeelde 60/40 kwaliteit/prijs verhouding en dat bij elektronische veilingen altijd malusbedragen worden gehanteerd die uitkomen op misschien 1% of 2% van de prijs, niet op 9% of 18% zoals hier gebeurd is. Volgens Océ is het transparantiebeginsel geschonden en kan dit niet zonder gevolgen blijven nu de mededeling van de malustabel de voorbereiding van de offerte had kunnen beïnvloeden. De voorzieningenrechter heeft artikel 57 Bao niet Richtlijn conform uitgelegd, omdat Richtlijn 2004/18/EG bepaalt dat het gewicht van de vastgestelde criteria in de aankondiging van de opdracht of het bestek moet zijn aangegeven, terwijl het Albeda College in deze aanbesteding de malustabel pas na beoordeling van de offertes heeft opgesteld, pas toen het gewicht van het gunningcriterium kwaliteit was vastgesteld en (pas toen) onverwacht bleek dat de prijs een rol speelde bij de bepaling van de maluswaarden. Bovendien gaat de door het Albeda College gehanteerde formule volgens Océ uit van willekeurige parameters en zijn de gehanteerde stappen van (10% =) € 165.000,- buitenproportioneel. Deze stappen zijn niet later verkleind, zoals de

voorzieningenrechter heeft geoordeeld, maar deels verkleind en deels vergroot. Océ zou de aanbesteding hebben gewonnen als de eerste drie stappen meer waren verkleind. Océ heeft voorbeelden gegeven van een berekening van de malusbedragen waarbij zij, rekening houdend met de prijs/kwaliteitverhouding van 40/60, de winnaar zou zijn geweest. De kwaliteit is beoordeeld aan de hand van de dienstverlening (dus niet papiersoort) en daaraan is achteraf een veel te hoge waarde toegekend. Het hof overweegt het volgende. 7.2 Vast staat dat het Albeda College de hoogte van de malusbedragen met de gehanteerde formule en staffels pas bekend heeft gemaakt nadat de inschrijvingen waren gedaan en nadat het Albeda College op de hoogte was geraakt van de door de inschrijvers geboden kwaliteit. Dit biedt naar het oordeel van het hof in deze zaak geen grond om de tussen het Albeda College en Ricoh gesloten overeenkomst aan te tasten, vanwege het volgende. Dat de malusbedragen pas na de inschrijvingen aan alle inschrijvers bekend zouden worden gemaakt blijkt uit het bestek, waarin staat dat het malusbedrag bij aanvang van de veiling is gekwantificeerd en dat deze waarde aan de desbetreffende inschrijvers wordt gecommuniceerd via de uitnodigingsbrief voor de veiling (zie hiervóór onder 1.3). Het is niet in strijd met het aanbestedingsrecht om dergelijke malusbedragen per inschrijver pas na de inschrijvingen bekend te maken; zij worden immers aan de hand van de inschrijvingen (dus pas na de inschrijvingen) berekend. Het Albeda College heeft wel van te voren aan alle inschrijvers bekend gemaakt dat 4300 punten konden worden behaald en dat de prijs/kwaliteitverhouding 40/60 zou zijn. Dat het Albeda College voor het bepalen van de kwaliteitswaarde rekende met 60/40 bij 100.000 dozen per jaar van € 11,- per doos, is niet willekeurig. De bekendgemaakte formule (zie 1.3) betrof een prijs per doos en een aantal dozen. Het aantal dozen is voorafgaand aan de inschrijving bekend gemaakt (100.000) en de prijs van € 11,- betrof de gemiddelde prijs die de scholen betaalden ten tijde van de aanbestedingsprocedure. Het Albeda College heeft de kwaliteitswaarde ten opzichte van de gemiddelde prijs van 1.100.000 (40%) op 1.650.000 gezet (60%). Hierbij is van de vóór de inschrijvingen aangekondigde 40-60 verhouding uitgegaan. Dat er vervolgens tien gelijke stappen (staffels) zijn gemaakt, betekent niet dat er sprake is van willekeur. Het hof volgt niet de voorbeelden die Océ ter onderbouwing van de willekeur heeft gegeven. In het voorbeeld genoemd in de spoedappeldagvaarding onder 1.3 met productie 13 heeft Océ stappen van € 15.000,- bij biedingen voor 10.000 dozen even groot geacht als stappen van € 15.000,- bij biedingen voor 30.000 dozen, naar het voorshands oordeel van het hof ten onrechte. Het laatste duidt namelijk op € 5.000,- per bieding voor 10.000 dozen. In de spoedappeldagvaarding onder 5.5 en 5.8 heeft Océ zonder voldoende grond gepleit voor staffels van € 37.500,- per 10.000 dozen – dus € 3,75 per doos – in plaats van de gehanteerde staffels van € 100.000,- per 100.000 dozen – dus € 1,- per doos. Dat de waarde in van te voren onbekende staffels is verdeeld, geeft het hof geen grond de (verdere) uitvoering van de overeenkomst te verbieden. De staffels waren immers gelijkelijk verdeeld en er is geen enkele aanwijzing dat de malustabel zodanig is opgesteld dat bepaalde inschrijvers in bepaalde staffels zouden vallen. Alle inschrijvers kwamen in de hoogste drie staffels en ook Océ is daarin ingedeeld. Er is geen aanwijzing dat favoritisme heeft plaatsgevonden. Enkel omdat de kwaliteitswaarde bij tien gelijke staffels van € 165.000,- te hoog zou worden beoordeeld (namelijk € 165.000,- per stap), zijn de hoogste stappen verlaagd (naar € 100.000,- per stap). Hiermee is geen andere puntenverdeling gemaakt en bovendien heeft geen van de inschrijvers door deze wijziging nadeel ondervonden, omdat zij daarmee allemaal in de (gunstiger) verlaagde stappen vielen. Ook dit wijst daarom niet op willekeur en/of favoritisme. 7.3 Océ heeft aangevoerd dat de malustabel volkomen in strijd met de eisen van proportionaliteit is vastgesteld. Daartoe wijst zij er op dat Ricoh heeft gewonnen met een prijs die € 1.86 per doos van 5000 vel hoger is dan de prijs van Océ (dus bijna een miljoen euro over de contractperiode van vier jaar). Aldus was Océ geen reële kans op gunning meer gegeven. Ook dit betoog treft geen doel. Een malus van € 100.000,- per staffel voor een bieding per 100.000 dozen komt immers neer op € 1,- per doos per staffel. Océ heeft niet betwist dat de hoogste en de laagste prijs bij inschrijving nagenoeg € 4,- per doos uit elkaar lagen. Binnen dat bedrag konden de eerste drie malusstaffels (waarbinnen alle inschrijvers vielen) dus worden ‘gecompenseerd’. Naar het voorlopig oordeel van het hof wijst dit er op dat een inschrijver die minder kwaliteit levert (en daarmee een of meerdere malusstappen slechter uit komt) wel voldoende ruimte heeft om door een betere prijs een reële kans op gunning te behouden. Van het hanteren van niet proportionele criteria is dus naar het voorlopig oordeel van het hof geen sprake. 7.4 Ook voor het overige ziet het hof in hetgeen Océ heeft aangevoerd voorshands geen grond om het Albeda College te gebieden de uitvoering van de inmiddels tussen het Albeda College en Ricoh gesloten overeenkomst te staken of hem te gebieden deze overeenkomst op te zeggen. De eerste acht grieven moeten daarom worden verworpen. 8.1 Met grief negen heeft Océ aangevoerd dat de voorzieningenrechter haar ten onrechte heeft

veroordeeld in de proceskosten van Ricoh, omdat Ricoh is tussengekomen zonder dat Océ daartegen verweer heeft gevoerd en de vordering van Ricoh evenzeer tegen het Albeda College was gericht. 8.2 Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Ricoh heeft zich door tussenkomst niet alleen tegenover het Albeda College maar ook tegenover Océ gesteld. De proceshandelingen van Ricoh waarvoor Océ in de kosten is veroordeeld zijn voor een aanzienlijk deel gericht tegen Océ. Voor (ook) dit deel van de procedure is Océ in het ongelijk gesteld. Bovendien is aannemelijk dat er geen procedure tussen Ricoh en Océ zou zijn geweest als Océ geen procedure tegen het Albeda College was begonnen. De voorzieningenrechter mocht Océ daarom in de kosten van (ook) Ricoh veroordelen, nu Océ had te gelden als de ook in de zaak tegen Ricoh (overwegend) in het ongelijk gestelde partij. De negende grief is ongegrond. 9. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Océ zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure. Beslissing Het hof: - bekrachtigt het tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank te Rotterdam van 29 november 2010; - veroordeelt Océ in de proceskosten in hoger beroep, aan de zijde van het Albeda College tot op deze uitspraak begroot op € 640,- voor griffierecht en € 2.682,- voor salaris van de advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan daarover vanaf de vijftiende dag de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW verschuldigd is; - verklaart dit arrest ten aanzien van bovengenoemde proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; - veroordeelt Océ in de proceskosten in hoger beroep, aan de zijde van Ricoh tot op deze uitspraak begroot op € 640,- voor griffierecht en € 2.682,- voor salaris van de advocaat. Dit arrest is gewezen door mrs. J. Kramer, G. Dulek-Schermers en A.E.A.M. van Waesberghe en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 mei 2011 in aanwezigheid van de griffier.

LJN: BP2926,Voorzieningenrechter Rechtbank Breda , 228441 KG ZA 10-733

Datum uitspraak: 02-02-2011 Datum publicatie: 02-02-2011 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Voorlopige voorziening Inhoudsindicatie: Aanbesteding. Gemeente wijst

inschrijving af omdat er geen geldige vergunning is, naar het oordeel van de vergunningverlenende instantie. De rechtbank onderschrijft dit standpunt.


Uitspraak

vonnis RECHTBANK BREDA Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 228441 / KG ZA 10-733 Vonnis in kort geding van 2 februari 2011 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DELTA MILIEU GROENCOMPOST BV, statutair gevestigd en kantoorhoudende te Terneuzen, eiseres, advocaat mr. N. Kolthof te Rotterdam, tegen 1. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE DONGEN, zetelend te Dongen, 2. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE GILZE EN RIJEN, zetelend te Rijen, gemeente Gilze en Rijen, 3. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE LOON OP ZAND, zetelend te Kaatsheuvel, gemeente Loon op Zand, 4. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE WAALWIJK, zetelend te Waalwijk, gedaagden, advocaten mr. P.H.L.M. Kuypers en mr. A.M. Schadd te Brussel, en de interveniërende partij de besloten vennootschap VAN IERSEL BIEZENMORTEL BV, gevestigd en kantoorhoudende te Biezenmortel, eiseres in het incident tot tussenkomst c.q. voeging aan de zijde van gedaagden, advocaat mr. E.P. Breukelaar te Heilig Landstichting, gemeente Groesbeek, Partijen zullen hierna Delta, de Gemeenten en Van Iersel genoemd worden.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 15 december 2010, - de brief van Delta van 24 december 2010 met 14 producties, - de brief van Delta van 12 januari 2011 met producties 15 en 16, - de akte houdende wijziging van eis van de zijde van Delta, - de brief van de Gemeenten van 14 januari 2011 met producties A tot en met I, - de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair tot voeging, van de zijde van Van Iersel, - de akte houdende wijziging van eis in het incident van de zijde van Van Iersel, - het faxbericht van 17 januari 2011 van Van Iersel, met productie I, - het faxbericht van 18 januari 2011 van Van Iersel, met productie II, - de mondelinge behandeling, gehouden op 18 januari 2011, - de pleitnota van Delta, - de pleitnota van de Gemeenten, - de pleitnota van Van Iersel. 1.2. De voorzieningenrechter heeft partijen ter zitting van 18 januari 2011 omtrent het incidentele verzoek tot tussenkomst c.q. voeging van Van Iersel gehoord en de beslissing op dat verzoek uitgesteld tot dit vonnis. 1.3. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. Het geschil tussen Delta en de Gemeenten 2.1. Delta vordert – kort samengevat – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, na wijziging van eis Primair: de Gemeenten te gebieden de herziene voorlopige gunning d.d. 30 november 2010 in te trekken en de Gemeenten te verbieden om de opdracht (definitief) te gunnen aan een ander dan Delta, en indien en voor zover de Gemeenten de opdracht nog steeds wensen te gunnen, de Gemeenten te gebieden de opdracht te gunnen aan Delta, een en ander onder verbeurte van een dwangsom; Subsidiair: de Gemeenten te gebieden de aanbestedingsprocedure voor de onderhavige opdracht te staken en gestaakt te houden en de Gemeenten te gebieden om, indien zij de opdracht nog steeds wensen aan te besteden, dat, met inachtneming van de aan het aanbestedingsrecht ten grondslag liggende beginselen en van toepassing zijnde regelgeving te doen, een en ander op verbeurte dwangsom; Meer subsidiair: een maatregel te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht en die recht doet aan de belangen van Delta, een en ander op verbeurte van een dwangsom. 2.2. Delta legt – samengevat – aan haar vorderingen ten grondslag dat de afwijzing van Delta onterecht en ongegrond is. Delta stelt daartoe dat de herbeoordeling van haar inschrijving op onterechte gronden en op basis van onrechtmatig verstrekte en verkregen informatie heeft plaatsgevonden, dat de afwijzing op basis van een niet bestaand selectiecriterium heeft plaatsgevonden en de afwijzingsbrief onvoldoende is gemotiveerd, dat de aanbesteding in strijd is met het transparantiebeginsel en dat de afwijzing ook in materiële zin ongegrond is. 2.3. De Gemeenten voeren verweer. Kort gezegd stellen zij zich op het standpunt dat de vergunning van Recycling Dongen niet toestaat dat zij het afval van perceel 16 van het bestek inneemt of verwerkt, zodat de opdracht niet aan Delta gegund kan worden. 3.Het geschil tussen Van Iersel, Delta en de Gemeenten 3.1. Van Iersel vordert als tussenkomende partij – na wijziging van eis – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, in het incident: - Van Iersel toe te staan tussen te komen, subsidiair Van Iersel toe te staan zich te mogen voegen aan de zijde van de Gemeenten, met veroordeling van gedaagden in het incident in de kosten; in de hoofdzaak: - Delta niet ontvankelijk te verklaren, althans haar vorderingen af te wijzen, althans haar deze te ontzeggen; - de Gemeenten te veroordelen om, indien zij tot gunning overgaan, de beslissing om de opdracht te gunnen aan Van Iersel gestand te doen en de Gemeenten te verbieden de opdracht te gunnen aan een ander dan aan Van Iersel, - Delta te gebieden te gehengen en gedogen dat de Gemeenten de opdracht aan Van Iersel gunnen;

- met veroordeling van Delta en/of de Gemeenten in de kosten van het geding aan de zijde van Van Iersel. 3.2. Van Iersel legt aan haar vorderingen ten grondslag dat de Gemeenten terecht hun gunningsvoornemen hebben herzien. Zij heeft daartoe aangevoerd dat Delta een ongeldige inschrijving heeft ingediend, omdat de onderaannemer die Delta wil inschakelen voor het innemen en verwerken van de afvalstromen niet over de vereiste vergunning beschikt. Haar inschrijving is wel geldig en voldoet aan de gestelde criteria, zo stelt Van Iersel, zodat de Gemeenten, indien zij beslissen tot gunning over te gaan, de beslissing om aan Van Iersel te gunnen gestand moeten doen. 3.3. Delta maakt bezwaar tegen de incidentele vordering tot tussenkomst. Zij stelt daartoe dat Van Iersel geen eigen belang heeft, maar een afgeleid belang dat parallel loop met dat van de Gemeenten, waartoe voeging volstaat, aldus Delta. Voorts stelt Delta dat het gebod aan haar om te gehengen en gedogen dat de Gemeenten de opdracht aan Van Iersel gunnen, niet kan worden toegewezen, omdat de mogelijkheid voor Delta om eventueel rechtsmiddelen dan wel eventuele vernietigingsacties op grond van de Wira in te stellen haar dan wordt ontnomen. 3.4. De Gemeenten refereren zich aan het oordeel van de voorzieningenrechter ten aanzien van de tussenkomst c.q. voeging, maar de Gemeenten verzetten zich tegen de gevorderde kostenveroordeling. 3.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4. De beoordeling De incidentele vordering tot tussenkomst c.q. voeging. 4.1. Nu zelfstandige vorderingen worden ingesteld is tussenkomst mogelijk. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter komen de bij het kort geding vereiste spoed en de goede procesorde door de tussenkomst niet in het gedrang. De incidentele vordering tot tussenkomst wordt daarom toegewezen. Inhoudelijk wordt hierna beslist. 4.2. De kosten in dit incident tot tussenkomst zullen worden gecompenseerd, aldus dat ieder de eigen kosten draagt. De vordering van Delta versus de Gemeenten. 4.3. Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de overgelegde producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten: - In augustus 2010 hebben de Gemeenten aangekondigd gezamenlijk een opdracht aan te besteden. De opdracht betreft het verwerken van afvalstromen en eventueel verzorgen van transport en opslagmiddelen voor de Gemeenten onderverdeeld in 25 percelen. - Het aanbestedingsdocument, aangepast naar aanleiding van de Nota van inlichtingen, vermeldt onder meer: “De gemeenten besteden de opdracht aan volgens het Besluit aanbestedingen overheidsopdrachten (BAO) middels de Europese openbare procedure. Het betreft de volgende afvalstromen: (…) 16. Slootmaaisel, Bermmaaisel, Gemeentelijke Groenafval (snoeihout, tuinafval, blad, schoffelvuil inclusief stronken, kerstbomen). (…) 2.1 Beoordelingsprocedure De aanbiedingen worden beoordeeld aan de hand van de selectie- en gunningprocedure die in dit aanbestedingsdocument wordt beschreven. Na de opening van de inschrijvingen worden deze beoordeeld conform de volgende procedure: 1. De beoordeling start met de toetsing van de inschrijvingseisen en de selectie criteria zoals verwoord in paragraag 2.2 en 2.3. Indien hieraan niet wordt voldaan, volgt uitsluiting. (…) 2.3 Selectiecriteria De inschrijver dient op het moment van inschrijving aan de onderstaande selectiecriteria te voldoen: • De inschrijver moet bij inschrijving aan de volgende eisen voldoen en de volgende bescheiden overleggen: a. Een overzicht van de vergunningen die noodzakelijk zijn voor de uitvoering van de dienstverlening;” - Delta en Van Iersel hebben beiden ingeschreven op (onder andere) perceel 16. - Delta heeft ingeschreven met gebruikmaking van twee onderaannemers, J. en A. van den Noort Transport BV en Recycling Dongen BV. - Bij brief van 16 november 2010 heeft de gemeente Waalwijk aan Delta bericht: “U heeft een offerte ingediend voor de Europese aanbesteding voor het verwerken van afvalstromen, eventueel verzorgen van transport en opslagmiddelen voor de gemeenten Dongen, Gilze en Rijen, Loon

op Zand en Waalwijk (Bestek DGLW2010-2). Na een gegronde en gedetailleerde offertebeoordeling, berichten wij u dat de gemeenten het voornemen hebben perceel 16 aan u te gunnen. Na de definitieve gunningen die zijn voorzien op 2 december 2010 ontvangt u een overeenkomst.” - Bij brief van 30 november 2010 heeft de gemeente Waalwijk aan Delta bericht: “(…) Op 16 november 2010 berichtten wij u dat wij voornemens waren perceel 16 aan u te gunnen. Na uitvoerige heroverweging van uw inschrijving en uw vergunningen, hebben wij helaas moeten vaststellen dat wij niet tot gunnen over kunnen gaan, omdat niet aangetoond is dat de vergunning voldoet voor het open overslaan van fijn groenafval op de door u aangewezen locatie Industrieweg 77-77a in Waalwijk. Voor dit perceel zijn we voornemens te gunnen aan van Iersel Biezenmortel b.v. De beoordelingsprijs voor perceel 16 is EUR 353.049,95. De definitieve gunning voor perceel 16 is voorzien op 16 december 2010.” - Bij brief van 12 januari 2011 heeft de Provincie Noord-Brabant aan de gemeente Waalwijk bericht: “De vergunning van 23 oktober 2009 met nummer 1594180 (aanvraag en beschikking) is naar ons inziens voldoende duidelijk over het soort groenafval dat Recycling Dongen BV te Waalwaak mag ontvangen. In de aanvraag van Recycling Dongen BV wordt uitsluitend grof groenafval/houtachtig materiaal aangevraagd (takken, stobben, stronken en vergelijkbaar materiaal). Het houtachtig materiaal komt overeen met structuurmateriaal uit de bijzonder regeling G2 van de Nederlandse emissie Richtlijn. Het aangevraagde grof groenafval valt onder de euralcode 20.02.01, deze euralcode is ook opgenomen in de vergunningaanvraag. Dit betekent echter niet dat Recycling Dongen BV alle afvalstromen die onder de euralcode 20.02.01 vallen mag accepteren. Enkel de aangevraagde stoffen zijn aan Recycling Dongen BV vergund.” 4.4. Kern van het geschil is de vraag of de Gemeenten de inschrijving van Delta buiten beschouwing mogen laten op de grond dat de vergunning niet toereikend is voor het verwerken van afvalstromen op perceel 16. 4.5. De voorzieningenrechter stelt voorop dat de provincie Noord-Brabant in deze het bevoegd gezag is. Het voorgaande brengt mee dat de Gemeenten moeten uitgaan van hetgeen de provincie hen heeft medegedeeld. Op basis van de informatie van de Provincie Noord-Brabant hebben de Gemeenten in redelijkheid tot het oordeel kunnen komen dat de vergunning van Recycling Dongen niet toereikend is voor het verwerken van de afvalstromen als genoemd in perceel 16. De uitleg van de vergunning is in deze procedure niet aan de orde. Dat betekent dat de Gemeenten de inschrijving van Delta op goede gronden buiten beschouwing hebben gelaten. Al hetgeen Delta verder aanvoert doet niet ter zake. De door Delta gevorderde voorzieningen zullen dan ook worden afgewezen. 4.6. Als de in het ongelijk te stellen partij zal Delta worden veroordeeld in de proceskosten van de Gemeenten. De kosten aan de zijde van de Gemeenten worden begroot op: - vast recht EUR 568,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal EUR 1.384,00 De vordering van Van Iersel versus Delta respectievelijk de Gemeenten. 4.7. Van Iersel vordert om de Gemeenten te veroordelen om, indien zij alsnog tot gunning overgaan, de beslissing om de opdracht aan Van Iersel te gunnen, gestand te doen. De Gemeenten hebben ter zitting te kennen gegeven dat, indien zij de opdracht zullen gunnen, zij voornemens zijn die opdracht aan Van Iersel te gunnen. Er bestaat geen gegronde vrees dat zij op deze mededeling terug zullen komen. De vordering zal daarom worden afgewezen. 4.8. Van Iersel vordert voorts om de Gemeenten te verbieden de opdracht aan een ander dan Van Iersel te gunnen. Van Iersel heeft geen belang bij deze vordering, nu niet aannemelijk is gemaakt dat de Gemeenten voornemens zijn om Van Iersel te passeren. Deze vordering zal worden afgewezen. 4.9. Tenslotte vordert van Iersel dat Delta wordt veroordeeld te gehengen en gedogen dat Gemeenten de opdracht aan Van Iersel gunnen. Deze vordering zal worden afgewezen, nu het Delta niet verboden kan worden gebruik te maken van de aan haar toekomende rechtsmiddelen. 4.10. Gelet op de uitkomst behoren partijen ieder de kosten in de tussenkomst zelf te dragen. 5. De beslissing De voorzieningenrechter

in het incident: 5.1. laat de interveniërende partij toe tot tussenkomst; 5.2. compenseert de proceskosten in het incident tot tussenkomst tussen partijen in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt; in de hoofdzaak: 5.3. wijst de vorderingen van eiseres af; 5.4. veroordeelt eiseres in de proceskosten van gedaagde, tot op heden begroot op EUR 1.384,--; 5.5. verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 5.6. wijst het meer of anders gevorderde af; in de tussenkomst: 5.7. wijst de vorderingen af; 5.8. compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. Dit vonnis is gewezen door mr. Leijten en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. Theuws op 2 februari 2011.

LJN: BR1264,Voorzieningenrechter Rechtbank 's-Hertogenbosch , 229158 KG ZA 11-251 Print uitspraak

Datum uitspraak: 12-07-2011 Datum publicatie: 12-07-2011 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Kort geding Inhoudsindicatie: Met het oog op een vlot verloop van de aanbesteding en het zoveel mogelijk voorkomen van (verdere) vertragingen in de uitvoering van

overheidsopdrachten is het nodig dat er snel en doeltreffend wordt geprocedeerd over de vraag of een gunningsbesluit rechtsgeldig is. Dat brengt met zich dat indien binnen de daarvoor geldende korte termijn door een inschrijver een kort geding tegen een gunningsbeslissing aanhangig wordt gemaakt, andere inschrijvers die bij de uitkomst van dat kort geding belang hebben zoveel mogelijk gebruik zullen moeten maken van de mogelijkheid tot voeging en tussenkomst, zodat in één ronde, rekening houdend met de standpunten en belangen van alle betrokkenen die bij de gunningsbeslissing belang hebben, kan worden beslist. Indien eiseres zich had gevoegd of was tussengekomen in het eerdere kort geding had de onderhavige procedure niet gevoerd hoeven te worden en was er dus minder vertraging opgetreden. Eiseres mocht de uitkomst van het vorige kort geding niet afwachten om vervolgens alsnog het onderhavige kort geding te beginnen. De conclusie is dat eiseres misbruik van procesrecht maakt door de geldigheid van de gunningsbeslissing van gedaagden aan de orde te stellen in onderhavig kort geding. Daarom heeft de voorzieningenrechter eiseres niet-ontvankelijk verklaard.


Uitspraak

vonnis RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 229158 / KG ZA 11-251 Vonnis in kort geding van 12 juli 2011 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DEN OUDEN GROEP B.V., gevestigd te Schijndel, eiseres in hoofdzaak, verweerster in tussenkomst, advocaat mr. P.F.C. Heemskerk te Utrecht, tegen 1. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE OSS, zetelend te Oss, 2. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE UDEN, zetelend te Uden, 3. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE VEGHEL, zetelend te Veghel, 4. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE BERNHEZE, zetelend te Heesch, 5. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE SINT-OEDENRODE, zetelend te Sint-Oedenrode, gedaagden in hoofdzaak, verweersters in tussenkomst, advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam, in welke zaak heeft verzocht te mogen tussenkomen dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van

gedaagden: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ATTERO ZUID B.V., gevestigd te Haelen, gemeente Leudal, tussengekomen partij, advocaat mr. M.M. Fimerius te Rotterdam. Partijen zullen hierna Den Ouden, de gemeenten en Attero Zuid genoemd worden. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de aan ieder van de gemeenten uitgebrachte dagvaarding met de producties 1 tot en met 25, - de incidentele conclusie houdende een verzoek tot tussenkomst/voeging met productie 1, waarbij Attero Zuid primair heeft verzocht in dit kort geding te mogen tussenkomen en subsidiair heeft verzocht zich te mogen voegen aan de zijde van de gemeenten, - de bij brief d.d. 30 mei 2011 door Den Ouden nagezonden producties 26 tot en met 29, - de brief van de gemeenten d.d. 30 mei 2011, - de brief van Den Ouden d.d. 31 mei 2011, - de bij brief d.d. 1 juni 2011 door de gemeenten toegezonden producties 1 tot en met 4, - de bij brief d.d. 1 juni 2011 door Attero Zuid toegezonden producties 2 tot en met 7, - de bij brief d.d. 16 juni 2011 door Den Ouden nagezonden producties 30 en 31, - de bij brief d.d. 21 juni 2011 door Attero Zuid toegezonden producties 8 en 9, - de bij brief d.d. 23 juni 2011 door Den Ouden nagezonden productie 32, - de bij brief d.d. 24 juni 2011 door de gemeenten toegezonden productie 5, - de mondelinge behandeling op 28 juni 2011. 1.2. Nadat Den Ouden en de gemeenten ter zitting te kennen hadden gegeven geen bezwaren te hebben tegen inwilliging van het verzoek van Attero Zuid tot tussenkomst, heeft de voorzieningenrechter Attero Zuid toegestaan tussen te komen. 1.3. Alle partijen hebben vervolgens hun standpunten nader toegelicht aan de hand van pleitnota’s en producties. 1.4. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De relevante vaststaande feiten 2.1. Begin maart 2010 hebben de gemeenten de aankondiging gepubliceerd voor de aanbesteding van de opdracht voor het verwerken van groenafval en GFT (productie 1 van Den Ouden). De gemeenten zijn daarbij op basis van een intergemeentelijke samenwerkingsovereenkomst vertegenwoordigd door de gemeente Oss. 2.2. Het betreft een niet-openbare procedure waarop het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) en de Europese Richtlijn 2004/18/EG van toepassing zijn. De procedure bestaat uit twee fasen, namelijk fase 1, waarin de inschrijvers worden geselecteerd, en fase 2 waarin de aanbieding wordt ingediend en de beste aanbieding wordt geselecteerd. Tot de zeven geselecteerde bedrijven behoren Attero Zuid en Den Ouden. 2.3. De opdracht is nader omschreven in het bestek d.d. 26 juli 2010 (productie 4 van Den Ouden). Hieruit blijkt onder meer dat de gemeenten tot 7 mei 2012 een contract hebben voor de verwerking van groenafval en GFT en een Europese aanbestedingsprocedure zijn gestart om na die datum voor de periode van twaalf jaar de verwerking te garanderen. 2.4. Blijkens paragraaf 2.2. van het bestek bestaan de te verlenen diensten uit: “a. het transport van groenafval vanaf overslagpunten naar de locatie(s) van be- en eindverwerking; b. de ontvangst van GFT op één of meerdere afvaloverdrachtlocatie(s) GFT en transport naar be- en eindverwerking; c. de verwerking van Houtfractie met een bepaald minimaal energetisch rendement tot duurzame energie in een door inschrijver te exploiteren BMEC; d. de duurzame verwerking van GFT en Overige organische fractie;” 2.5. In paragraaf 2.2.3. is de verwerking van houtfractie als volgt beschreven: “De aanbestedende dienst verwacht van inschrijver dat deze met ingang van 7 mei 2012 zorgdraagt voor verwerking van houtfractie. De houtfractie dient te worden verwerkt in een installatie die erop is gericht duurzame energie te produceren die zoveel mogelijk nuttig toegepast wordt.

De aanbestedende dienst stelt de volgende minimale eisen omtrent de verwerking van de houtfractie; - (…); - een zo hoog mogelijk energetisch rendement (minimaal 25% nuttig toegepaste energie); - de complete houtfractie van de 5 deelnemende gemeenten wordt daadwerkelijk in de aangeboden BMEC verwerkt; - verwerking vindt plaats conform geldende weten regelgeving alsmede het beleid en de minimumstandaard zoals geformuleerd in het vigerend Landelijk AfvalbeheerPlan (LAP); - (…).” 2.6. Ten aanzien van de gunning is in het bestek onder paragraaf 3.8. het volgende bepaald: “Na beoordeling van de inschrijvingen zal aan de inschrijvers eerst schriftelijk en per e-mail het voornemen tot gunning bekend worden gemaakt. De afgewezen inschrijvers en de begunstigde inschrijver(s) zullen gelijktijdig van het gunningvoornemen (als zijnde het voorlopige gunningsbesluit) in kennis worden gesteld. De aanbestedende dienst zal in beginsel gedurende 20 dagen na verzending van het gunningvoornemen per e-mail geen uitvoering geven aan die beslissing en niet tot ondertekening van de overeenkomst overgaan teneinde inschrijvers gedurende die termijn gelegenheid te bieden een kort geding aanhangig te maken tegen het gunningbesluit door het laten betekenen van de dagvaarding op het adres van de aanbestedende dienst. De termijn van 20 dagen is een vervaltermijn. Indien geen van de inschrijvers gebruik maakt van de gelegenheid een kort geding aanhangig te maken, staat het gunningsbesluit automatisch vast.” 2.7. Blijkens bijlage 1.1. bij het bestek gaat het in deze aanbestedingsopdracht om de navolgende hoeveelheden ton per jaar aan groenafval, overige organische fractie en GFT: - GFT: 15.614 - Overig organisch: 21.512 - Houtfractie: 14.396 - Totaal: 51.522. 2.8. Bijlage 2.5. bij het bestek geeft een overzicht van de aan te leveren informatie voor wat betreft de verwerking van houtfractie: “De inschrijver dient ter verificatie van hetgeen gesteld in hoofdstuk 2 van het bestek en appendix 3 van de Modelovereenkomst als [Annex 6.1] een voldoende uitgebreide beschrijving te geven van de eindverwerking van de houtfractie, met daarin ten minste opgenomen: - (…); - Onderbouwing en berekening van het energetisch rendement van de installatie, waarbij dit minimaal 25% moet zijn op basis van de berekening, zoals in bijlage 3.3 van dit bestek opgenomen – tevens als [Annex 6.2] te leveren. De bewijslast hiervoor ligt bij de inschrijver; - (…)” 2.9. Bijlage 3.3. bij het bestek geeft een beschrijving van het energetisch rendement uit verwerking van houtfractie: “De berekening van het netto energetisch rendement van de verwerkingsinstallatie waarin het afval wordt verwerkt dient te worden uitgevoerd conform een methode afgeleid van de SDE regeling van 2008 van 28 februari 2008 (nr. WJZ 802463). De te hanteren methode luidt als volgt: R = (A + B) / (C x D) R Netto energetisch rendement van de BMEC waarin het aangeboden afval zal worden verwerkt, % A Het door de installatie te verwachten op te wekken en aan het net of aan een andere afnemer te leveren elektriciteit of gas, in GJ / jaar. Hierbij wordt het eigen gebruik van de installatie niet gerekend B De verwachte hoeveelheid door de BMEC op te wekken en nuttig aan te wenden warmte (dit is de warmte die daadwerkelijk wordt afgenomen door een derde partij) x 0,66 in GJ / jaar C De massa van de in de BMEC te verwerken houtfractie en overige brandstoffen in Ton / jaar D De calorische waarde van de te verwerken houtfractie en overige brandstoffen in GJ / ton (…)

Inschrijver dient bij de inschrijving een bewijs te voegen dat het opgegeven netto energetisch rendement is gerealiseerd of een verklaring dat dit rendement bij gunning zal worden gerealiseerd. Indien het een nieuwe verwerkingsinstallatie betreft, dient de garantiewaarde van de leverancier te worden opgegeven.” 2.10. In paragraaf 5.2. van het bestek staat onder meer vermeld: “Om de beoordeling van de gunningcriteria uit te voeren dient de inschrijver bij inschrijving het inschrijvingsformulier ten behoeve van gunning zoals bijgesloten in bijlage 3.1 in te vullen. Dit formulier wordt bijgesloten als [Annex 10]. Het inschrijvingsformulier en de overige te overleggen gunningsbijlagen maken integraal onderdeel uit van de inschrijving. Een inschrijver die één of meer van de onderdelen niet beantwoordt of gevraagde documenten niet of niet tijdig kan verstrekken, wordt uitgesloten van deelneming. Op het geven van verkeerde of onjuiste informatie volgt uitsluiting van de aanbestedingsprocedure en c.q. gunning, of ontbinding van de overeenkomst.” 2.11. De gemeenten hebben bij schrijven van hun adviseur Royal Haskoning Nederland B.V. (hierna: Royal Haskoning) van 22 oktober 2010 de inschrijving van Den Ouden geverifieerd en met name een aantal vraagpunten ten aanzien van de biomassa energie centrale (in de stukken ook BMEC genoemd) aan de orde gesteld (productie 2 van de gemeenten). De gemeenten hebben in een brief van 29 oktober 2010 een reactie van Den Ouden ontvangen (productie 3 van de gemeenten). 2.12. Den Ouden heeft in haar inschrijving de centrale van Houtindustrie Schijndel Onroerend Goed B.V. aangeboden als verwerkingscentrale voor de houtfractie. 2.13. De gemeenten hebben op 23 november 2010 het voorlopig gunningsbesluit genomen. Op 24 november 2010 hebben zij per post een schrijven aan Den Ouden en Attero Zuid doen uitgaan. In de brief hebben de gemeenten aan Den Ouden onder meer het volgende medegedeeld (productie 9 van Den Ouden): “Wij delen u mede dat uw inschrijving geldig is en dat deze ook voldoet aan de gestelde eisen. Bij de beoordeling van uw inschrijving op de gunningcriteria heeft u de hoogste score behaald. Van de 105 te behalen punten behaalde u er 89,4. Wij zijn op basis van deze resultaten voornemens om de opdracht aan u te gunnen. De optionele gunning van overslagpunten van Groenafval wordt separaat door de individuele gemeenten aan u gecommuniceerd.” 2.14. Attero Zuid was bij de inschrijving tweede geworden en had volgens de gemeenten aanvankelijk 76,5 punten behaald. 2.15. Attero Zuid heeft de gemeenten vervolgens op 17 december 2010 in kort geding gedagvaard. Attero Zuid heeft in die procedure - kort samengevat - gevorderd de gemeenten te verbieden de opdracht “verwerking van groenafval en GFT” op basis van de voorgenomen gunningsbeslissing d.d. 24 november 2010 te gunnen aan Den Ouden, de gemeenten te veroordelen de inschrijving van Den Ouden als ongeldig terzijde te leggen, de gemeenten te verbieden te gunnen aan een ander dan Attero Zuid en indien en voorzover de gemeenten reeds tot gunning aan Den Ouden zouden zijn overgegaan, de gemeenten te verbieden verdere uitvoering te geven aan de aldus gesloten overeenkomst(en). 2.16. Bij brief d.d. 23 december 2010 hebben de gemeenten het volgende aan Den Ouden te kennen gegeven (productie 11 van Den Ouden): “Er is door Attero, één van de inschrijvers, een kort geding aangespannen tegen de voorgenomen gunning aan uw bedrijf. Onlangs ontvingen wij de dagvaarding. Afwachtende deze procedure zijn wij genoodzaakt de onderhandelingen over een eventuele overeenkomst met uw bedrijf tot nader orde op te schorten. Op voorhand kan niet worden uitgesloten dat wij na de uitspraak in kort geding niet de vrijheid meer hebben deze onderhandelingen met uw bedrijf te hervatten. De bezwaren van Attero zien nagenoeg volledig op de inschrijving door uw bedrijf en de vraag of en in hoeverre deze inschrijving past binnen de eisen die in het kader van de aanbesteding zijn gesteld. Gelet hierop, kan het noodzakelijk dat uw bedrijf aanwezig is tijdens de zitting waarin het kort geding wordt behandeld en dat uw bedrijf ons als aanbestedende dienst alle ondersteuning geeft bij de voorbereiding van deze zitting. Op 20 januari 2011 is deze zitting gepland. In de eerste week van januari 2011 nemen wij contact met u op ten einde een en ander nader af te stemmen.

(…) “ 2.17. De gemeenten stellen dat hun voormalige advocaat Den Ouden bij brief d.d. 4 januari 2011 (gedateerd 4 januari 2010), die zou zijn verzonden per koerier, wederom heeft geattendeerd op het door Attero Zuid aanhangig gemaakte kort geding en onder meer het volgende te kennen heeft gegeven (productie 5 van de gemeenten): “Mede met het oog op uw belangen, die direct zijn betrokken bij het kort geding, lijkt het raadzaam te zijn indien u in het kort geding tussen partijen komt en u zich actief mengt in het kort geding. Clienten zijn in het kader van de procedure en de schriftelijke eisen, die ter zake door de advocaat van Attero zijn gesteld, gehouden de nodige informatie te verstrekken met betrekking tot uw inschrijving. Het gaat daarbij met name om de vraag of en in hoeverre u al dan niet heeft voldaan aan de rendementseis inzake het houtresidue, zoals opgenomen in het bestek. De noodzaak tot verstrekking van deze gegevens klemt hier extra nu, zoals Attero gevoeglijk bekend is, deze gegevens openbaar zijn gemaakt op 23 november 2010 en ook daarna middels berichten in de pers. Het gaat daarbij om gegevens die onder nadere direct betrekking hebben op uw inschrijving en de wijze waarop u een en ander denkt te gaan invullen. Tegen deze openbaarmaking heeft u - voor zover ik nu kan overzien - geen bezwaar gemaakt In dit licht gezien, hebben clienten geen andere keuze dan de door Attero gevraagde gegevens te verstrekken: de essentialia van uw aanbesteding zijn immers al openbaar gemaakt. Indien en voor zover u bezwaren zou hebben naar aanleiding van de voorgenomen gegevensverstrekking aan Attero, verzoek ik u mij dit voor 7 januari 2010 kenbaar te maken; dit in verband met de korte termijn die nog rest. Gezien deze zeer korte termijn, zijn clienten gedwongen om bij uitblijven van uw bericht over te gaan tot toezending van de stukken aan de advocaat van Attero en inbrenging van deze stukken bij de voorzieningenrechter.” 2.18. Aangezien Den Ouden niet op deze brief heeft gereageerd, hebben de gemeenten gegevens met betrekking tot de inschrijving van Den Ouden aan Attero Zuid verstrekt. Volgens Den Ouden heeft zij de brief d.d. 4 januari 2011 echter niet ontvangen en had zij anders wel degelijk bezwaar gemaakt tegen het verstrekken van gegevens aan Attero Zuid. 2.19. De gemeenten hebben Royal Haskoning ingeschakeld voor advies in deze aanbestedingsprocedure. In dit kader heeft de heer O. Fennis van Royal Haskoning een notitie opgesteld op 14 januari 2011 inzake “Rendement Den Ouden” (productie 23 van Den Ouden). De notitie bevat de volgende passages: “De inschrijving van Den Ouden Groep is beoordeeld, waarbij het rendement een issue bleek. Dit is uitgebreid geanalyseerd, genotitioneerd en besproken in de projectgroep en geverifieerd bij Den Ouden. Deze notitie betreft een samenvatting van alle eerdere beschouwingen ten aanzien van het rendement. Dit betreft geen nieuwe informatie of analyse; alles is afkomstig uit eerdere stukken die binnen de aanbestedende dienst zijn opgesteld en behandeld. (…) In de figuur is goed te zien dat de banddroger, anders dan de andere drie droog/verwarmingsdoeleinden, integraal onderdeel uitmaakt van de BMEC. Zo wordt de output weer als input gebruikt en is het warmteverbruik van de banddroger dus als ‘eigen verbruik’ van de installatie te zien. (…) De warmte die naar de banddroger gaat is zonder twijfel meegenomen in de berekening van het energetisch rendement van 34,98 % waarmee ingeschreven is. Conclusie; De berekening van het rendement door Den Ouden is niet uitgevoerd zoals bedoeld. Het opgegeven rendement van 34,98% is inclusief warmte die aan een banddroger vóór de HIS geleverd wordt. Dit representeert niet het netto rendement, waar wel om gevraagd is in het bestek. Ook wanneer Den Ouden op de bedoelde wijze had berekend, voldoet de installatie van de HIS dus nog aan de minimale eis van 25%. Als de banddroger uit de formule wordt gelaten, verandert onderdeel B: 2/3 * 30.139 = 20.093 GJ/jaar. Het rendement wordt dan 26,64%. Sterker nog; na controle blijkt dat Den Ouden zelfs bij een energetisch rendement van 26,64% de winnende inschrijver was geweest met de hoogste totaalscore. Dit is echter op geen enkele wijze meegenomen in de beoordelingen en heeft geen juridische waarde. (…) 2.2. Gebreken in inschrijving Den Ouden

Den Ouden heeft wel alle verplichte informatie ten aanzien van het rendement aangeleverd, zij het met de nodige vraagtekens over de volledigheid en juistheid. Bij de uitgebreide beoordeling die daarna is uitgevoerd, is gebleken dat de inschrijving van Den Ouden op de volgende punten op zijn minst onduidelijk is ten aanzien van het rendement: - De rendementsberekening lijkt onterecht gunstig voor Den Ouden (met dus onterecht hoog aantal punten in gunningscalculatie), waarbij door Den Ouden op diverse punten de grens van het toelaatbare wordt opgezocht door creatieve invulling van: o Omgang met Orgaworld als ‘derde’ partij die warmte afneemt voor de banddroger. Dit is echter bij verificatie door Den Ouden weerlegd. o Warmtetoepassing in de banddroger als nuttige toepassing te beschouwen o Een banddroger – die feitelijk onderdeel uitmaakt van hetzelfde energiesysteem als de BMEC – zien als externe afnemer o De warmte aan de banddroger mee te nemen in de berekening van het netto rendement. 2.3. Probleemstelling na beoordeling Het rendement van 34,98% staat op inschrijfformulier en mag vanuit aanbestedingsrichtlijnen niet aangepast worden. Duidelijk is echter dat de totstandkoming van dit rendement niet is zoals bedoeld. Lastig hierbij is dat deze situatie gevolg is van overvloedige informatie in de inschrijving van Den Ouden: In het bestek is geen berekening voorgeschreven, maar een onderbouwing. De andere inschrijvers hebben geen berekening toegevoegd en voldoen toch aan de eisen. Den Ouden heeft hierbij dus een (achteraf onnodig) risico gelopen door deze informatie toch te geven. (…) Dus er bestaat interpretatieruimte in bijlage 3.3, hoewel de bedoelingen van de aanbestedende dienst absoluut duidelijk zijn. (…) Wanneer het bestek letterlijk en puur op het gunningsproces bekeken wordt, zou gedacht kunnen worden dat – in geval er gekozen wordt voor het scenario dat de inschrijving van Den Ouden als nieuwe installatie wordt aangemerkt – de rendementsberekening van Den Ouden buiten beschouwing gelaten kan worden (hoewel we van mening zijn dat deze niet juist is). Immers, bij een nieuwe installatie wordt slechts een verklaring van het rendement gevraagd en geen berekening. De andere inschrijvers hebben ook geen berekening aangeleverd en dus zou het niet logisch zijn Den Ouden uit te sluiten op informatie die ze ten overvloede hebben aangeleverd. Deze exercitie is echter niet zinvol en niet relevant, want het blijft toch altijd een feit dat het rendement niet aangepast mag worden en toch niet conform bedoeling uit het bestek berekend is. (…) Hierbij wordt opgemerkt dat in de juridische notitie van Royal Haskoning van d.d. 15 oktober 2010 meerdere overwegingen ten aanzien van de inschrijving van Den Ouden zijn geadresseerd inclusief bijbehorende juridische risico’s. Hieruit kwam acceptatie van de inschrijving van Den Ouden met deze rendementsberekening niet als beste optie. De stuurgroep van de aanbestedende dienst heeft hiertoe – in het licht van de doelstelling van de aanbesteding – op 22 oktober echter wel toe besloten met inachtneming van de juridische risico’s.” 2.20. De behandeling van genoemd kort geding heeft vervolgens op 20 januari 2011 plaatsgevonden. Den Ouden was ter zitting van dat kort geding wel aanwezig, maar zij was geen partij. Den Ouden heeft ook niet verzocht om te mogen tussenkomen dan wel zich te mogen voegen. Bij vonnis in kort geding van deze rechtbank d.d. 3 februari 2011 (zaaknummer / rolnummer: 223538 / KG ZA 10-888) heeft de voorzieningenrechter het volgende beslist (productie 13 van Den Ouden): “De voorzieningenrechter verbiedt de gemeenten de aanbestedingsopdracht “verwerking van groenafval en GFT” met voorliggend bestek te gunnen aan een ander dan Attero Zuid, indien de gemeenten nog tot gunning van de opdracht zullen overgaan; veroordeelt de gemeenten de inschrijving van Den Ouden als ongeldig terzijde te leggen; veroordeelt de gemeenten in de proceskosten, aan de zijde van Attero Zuid tot op heden begroot op € 1.745,45; verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.” 2.21. In de beoordeling overweegt de voorzieningenrechter in voormeld vonnis onder meer: “4.17. Dit oordeel wordt over het hoofd van Den Ouden gegeven, terwijl het voor haar grote gevolgen heeft. Den Ouden zal mogelijk zelf een andere, meer positieve, visie op de merites van haar inschrijving hebben. Den Ouden is echter geen partij in dit kort geding. Zij heeft - hoewel op de hoogte van het kort geding - ook niet verzocht om te mogen tussenkomen. Er moet nu worden beslist op basis van hetgeen Attero Zuid en de gemeenten naar voren hebben gebracht.” 2.22. Bij brief d.d. 22 februari 2011 hebben de gemeenten aan Den Ouden bericht zich neer te leggen bij de hiervoor genoemde uitspraak van de voorzieningenrechter en niet in hoger beroep te zullen gaan (productie 14 van Den Ouden). 2.23. Bij brief d.d. 16 maart 2011 hebben de gemeenten Den Ouden het volgende te kennen gegeven (productie 15 van Den Ouden): “Op 19 augustus 2010 hebben wij uw inschrijving ontvangen voor de aanbesteding ‘Groenafval en GFT’ vanuit de BOVUS-gemeenten. Op 20 januari 2011 diende het kort geding dat Attero Zuid B.V. had aangespannen tegen de BOVUS-gemeenten inzake voorlopige gunning van deze aanbesteding aan Den Ouden Groep B.V. Op 3 februari 2011 heeft de rechter zich over deze zaak uitgesproken en heeft geoordeeld dat uw inschrijving voor de aanbesteding ‘Groenafval en GFT BOVUS-gemeenten’ niet voldoet aan alle in het bestek gestelde aanbestedingseisen. De rechter heeft geoordeeld dat Attero Zuid B.V., die de tweede hoogste score heeft behaald in deze aanbesteding, wel voldoet aan de aanbestedingseisen die in het bestek zijn gesteld en dat, indien de BOVUS-gemeenten tot gunnen zouden overgaan, aan geen andere partij gegund kan worden dan aan Attero Zuid B.V. Dit betekent dat uw inschrijving als niet meer relevant zijnde door ons terzijde wordt gelegd. De puntenscore van de resterende twee inschrijvingen zijn herberekend. De hoogste score is nu 99,2 punten en is behaald door Attero Zuid B.V. Met name op de onderdelen rendement en afstand tot de GFT-overdrachtslocatie heeft de winnende inschrijver beter gescoord. Op basis van de uitspraak van de rechter op 3 februari 2011 en bovengenoemd resultaat zijn wij voornemens om de opdracht inzake de aanbesteding ‘Groenafval en GFT BOVUS-gemeenten’ voorlopig te gunnen aan Attero Zuid B.V. De optionele gunning van overslagpunten van groenafval wordt separaat door de individuele gemeenten gecommuniceerd. Overeenkomstig het bestek neemt de aanbestedende dienst een wachttijd van 20 kalenderdagen in acht voordat zij overgaat tot verdere uitvoering van deze voorlopige gunning. De wachttijd van 20 kalenderdagen gaat in de dag nadat deze brief per e-mail, fax alsmede per aangetekende brief met bericht van ontvangst aan u is gezonden. Vertrouwende erop u hiermee voldoende te hebben geïnformeerd.” 3. Het geschil In de hoofdzaak 3.1. Den Ouden vordert (samengevat): primair: 1. het vonnis van de voorzieningenrechter d.d. 3 februari 2011 te vernietigen en in zoverre opnieuw rechtdoende; 2. de gemeenten te verbieden gevolg te geven aan het door hun kenbaar gemaakte voornemen de opdracht aan Attero Zuid te gunnen; 3. de gemeenten te gebieden de opdracht te gunnen aan geen ander dan aan Den Ouden, indien de gemeenten de opdracht nog wensen te vergeven; subsidiair: 1. genoemd vonnis d.d. 3 februari 2011 te vernietigen en in zoverre opnieuw rechtdoende; 2. de gemeenten te gebieden de aanbesteding te staken en gestaakt te houden; 3. voor zover de gemeenten de opdracht nog wensen te gunnen, de gemeenten te gebieden de aanbestedingsprocedure opnieuw te doorlopen; in alle gevallen: 1. alles op straffe van een aan Den Ouden te verbeuren dwangsom van € 100.000,00 dan wel een door

de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen dwangsom voor iedere dag dat de gemeenten hiermee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijven; 2. de gemeenten te veroordelen in de kosten van het geding, daaronder begrepen de nakosten, met bepaling dat, indien deze kosten niet binnen twee weken na dagtekening van dit vonnis zullen zijn voldaan, de gemeenten daarover zonder nadere sommatie wettelijke rente zullen zijn verschuldigd. 3.2. Den Ouden legt hieraan - kort gezegd - het volgende ten grondslag. 3.2.1. Zij heeft een geldige inschrijving gedaan. Primair stelt Den Ouden zich daarom op het standpunt dat de opdracht aan haar moet worden gegund. 3.2.2. Subsidiair is Den Ouden van mening dat de aanbestedingsprocedure moet worden gestaakt en opnieuw moet worden doorlopen, aangezien het bestek de inschrijvers vrijlaat in de wijze waarop zij aantonen dat zij aan de eisen voldoen. Een aanbesteder kan die vrijheid niet later naar eigen inzicht beknotten zonder een heraanbesteding te organiseren. 3.2.3. Den Ouden plaatst voorts vraagtekens bij de geldigheid van de inschrijving van Attero Zuid. 3.2.4. De bieding van Attero Zuid is in financieel opzicht ongeveer 89% hoger dan de bieding van Den Ouden. Gezien de lange looptijd van de opdrachtovereenkomst is dan ook evident dat het passeren van de bieding van Den Ouden de gemeenschap zonder rechtvaardiging ongeveer € 8.500.000,-- te veel kost. 3.3. De gemeenten voeren - kort gezegd - de volgende verweren. 3.3.1. Den Ouden is niet-ontvankelijk. 3.3.2. Den Ouden heeft een ongeldige inschrijving ingediend, omdat zij het energetisch rendement van de energiecentrale niet op de juiste wijze heeft berekend. Op grond van het bestek heeft het geven van verkeerde of onjuiste informatie uitsluiting tot gevolg. Daarnaast hebben de gemeenten gerede twijfel of de capaciteit van de energiecentrale voldoende is om de volledige houtfractie van het afval uit de vijf gemeenten te verwerken. 3.3.3. Den Ouden heeft haar subsidiaire vordering onvoldoende onderbouwd. Deze vordering dient reeds hierom te worden afgewezen. 3.3.4. De gevorderde dwangsom moet worden afgewezen. Een dwangsom is onnodig, omdat de gemeenten als overheidsorganen toezeggen aan een rechterlijke uitspraak te zullen voldoen. Dit blijkt ook uit het feit dat de gemeenten het vonnis d.d. 3 februari 2011 zijn nagekomen. Voor zover de voorzieningenrechter aanleiding mocht zien om wel een dwangsom toe te wijzen, dan dient de door Den Ouden gevorderde dwangsom gematigd te worden, aangezien deze uitzonderlijk hoog is. 3.4. De gemeenten concluderen derhalve primair dat Den Ouden niet-ontvankelijk moet worden verklaard en zij concluderen subsidiair tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van Den Ouden in de kosten van het geding, onder bepaling dat daarover de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van dit vonnis. 3.5. Attero Zuid heeft evenals de gemeenten primair geconcludeerd dat Den Ouden niet-ontvankelijk moet worden verklaard en subsidiair geconcludeerd dat de vorderingen van Den Ouden moeten worden afgewezen. Attero Zuid heeft daartoe aangevoerd dat Den Ouden een ongeldige inschrijving heeft gedaan, omdat: - Den Ouden het energetisch rendement van de energiecentrale niet op de juiste wijze heeft berekend; - het energetisch rendement van de energiecentrale niet voldoet aan de in het bestek gestelde minimumeisen; - de inschrijving van Den Ouden onvolledig is; - de capaciteit van de energiecentrale onvoldoende is om de volledige houtfractie van het afval uit de vijf gemeenten te verwerken; -Den Ouden bij inschrijving onterecht heeft gesteld dat de energiecentrale al volledig vergund zou zijn; - Den Ouden niet alle onderdelen van de inschrijving heeft ondertekend; - de inschrijving van Den Ouden niet door een daartoe bevoegd persoon is ondertekend; - niet alle onderdelen van de inschrijving van Den Ouden in de Nederlandse taal zijn gesteld dan wel een vertaling in het Nederlands bevatten. 3.6. Attero Zuid vordert hoofdelijke veroordeling van Den Ouden en de gemeenten in de kosten van het geding, de nakosten daaronder begrepen, althans veroordeling van Den Ouden in deze kosten, onder bepaling dat daarover de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van dit vonnis. 3.7. Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. In de tussenkomst 3.8. Attero Zuid vordert (samengevat): 1. de gemeenten te gebieden hun gunningvoornemen gestand te doen, althans hen te verbieden aan een

ander te gunnen dan aan Attero Zuid; 2. Den Ouden en de gemeenten hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het geding, de nakosten daaronder begrepen, althans Den Ouden te veroordelen in deze kosten, onder bepaling dat daarover de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van dit vonnis. 3.9. Attero Zuid legt hieraan ten grondslag hetgeen zij reeds in de hoofdzaak heeft aangevoerd. 3.10. De gemeenten hebben verweer gevoerd. Nu zij expliciet te kennen hebben gegeven voornemens te zijn om de opdracht aan Attero Zuid te gunnen, is een veroordeling daartoe niet aan de orde. Ook een kostenveroordeling ten laste van de gemeenten is om die reden niet op zijn plaats. Den Ouden of Attero Zuid zouden in de kosten van het incident moeten worden veroordeeld. 3.11. Ook Den Ouden voert verweer en verwijst hierbij naar hetgeen zij in de hoofdzaak heeft aangevoerd. 3.12. Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4. De beoordeling In de hoofdzaak (Niet-)ontvankelijkheid Den Ouden 4.1. De eerste vraag die voorligt, is of Den Ouden ontvankelijk is in haar vorderingen. Den Ouden stelt zich op het standpunt dat dit het geval is, maar de voorzieningenrechter zal dit standpunt niet volgen. Zijn oordeel steunt in het bijzonder op het volgende. 4.2. In het kort geding dat heeft geleid tot het vonnis van 3 februari 2011 was Den Ouden geen partij. Ondanks het feit dat Den Ouden wel op de hoogte was van dat kort geding en zij ook bij de behandeling van die zaak als toehoorder aanwezig is geweest, heeft zij ervoor gekozen zich niet te voegen of tussen te komen. Na het voor Den Ouden ongunstige vonnis en het onder 2.23 genoemde nieuwe gunningvoornemen van de gemeenten, is Den Ouden wel in actie gekomen. Uit het feit dat Den Ouden (zowel primair als subsidiair) onder meer vernietiging van genoemd vonnis d.d. 3 februari 2011 vordert, zou kunnen worden afgeleid dat zij het onderhavige kort geding niet slechts als zelfstandig kort geding voert waarin zij jegens de gemeenten een voorziening bij voorraad vraagt, maar ook ten titel van het rechtsmiddel derdenverzet. Immers, slechts ingeval de voorzieningenrechter het derdenverzet tegen een kort gedingvonnis gegrond bevindt, is hij bevoegd dat vonnis in kort geding te vernietigen voor zover dat voor de verbetering ervan nodig mocht zijn. In andere gevallen is de voorzieningenrechter überhaupt niet bevoegd om (kort geding)vonnissen te vernietigen. 4.3. Op grond van het bepaalde in artikel 377 Rv moet degene die derdenverzet wenst in te stellen dit doen bij een dagvaarding die zich richt tegen alle partijen tussen wie het vonnis dat door het derdenverzet wordt bestreden, is gewezen. Voor zover Den Ouden zou hebben beoogd derdenverzet tegen het vonnis d.d. 3 februari 2011 in te stellen, had zij dus zowel de gemeenten als Attero Zuid moeten dagvaarden. Nu Den Ouden slechts de gemeenten heeft gedagvaard, is niet voldaan aan de voorwaarden voor het instellen van het rechtsmiddel derdenverzet en kan een eventueel door Den Ouden beoogd derdenverzet reeds hierom niet gegrond worden bevonden. 4.4. Ten aanzien van het door Den Ouden voeren van onderhavige procedure als zelfstandig kort geding hebben de gemeenten en Attero Zuid onder meer gesteld dat deze handelwijze van Den Ouden tot onaanvaardbare vertraging leidt en dat Den Ouden zich in het eerdere kort geding had moeten voegen of hierin had moeten tussenkomen. Nu zij dit niet heeft gedaan heeft Den Ouden volgens de gemeenten en Attero Zuid haar rechten verwerkt. 4.5. Gesteld noch gebleken is dat Den Ouden in het eerdere kort geding niet had kunnen tussenkomen dan wel zich niet had kunnen voegen. Voor voeging of tussenkomst is immers slechts vereist dat de interveniërende partij een belang heeft bij een tussen andere partijen aanhangig geding. Het is evident dat Den Ouden dat belang had met het oog op gunning aan haar. Zij had in het eerdere kort geding haar standpunt op gelijke voet als Attero Zuid en de gemeenten aan de voorzieningenrechter kunnen voorleggen en bij wege van tussenkomst ook eigen vorderingen kunnen instellen, ter verzekering van haar belangen. Een goede grond waarom het volgen van die aangewezen weg niet van Den Ouden kon worden gevergd is er niet. Dat Den Ouden, zoals zij ter zitting heeft verklaard, erop vertrouwde en mocht vertrouwen dat de gemeenten haar belangen zouden behartigen is niet een goede grond. 4.6. Er is op zichzelf geen rechtsregel die verbiedt dat een derde een kort geding aanhangig maakt en daarin een partij in een eerder kort geding betrekt. Het is op zichzelf evenmin zonder meer uitgesloten dat zo'n kort geding tot een hernieuwde beoordeling kan leiden van hetgeen in het eerdere kort

gedingvonnis tussen de partijen in dat kort geding is beslist. Dat ligt besloten in de aard van het kort geding: aan beslissingen in kort geding komt geen gezag van gewijsde toe, de voorzieningenrechter is in een later kort geding niet aan de eerdere beslissing gebonden en de bodemrechter evenmin (HR 16 december 1994 NJ 1995, 213). In voorkomende gevallen kan een eiser wel misbruik van procesrecht maken indien hij een eerdere beslissing in kort geding opnieuw ter discussie stelt. Dat is hier aan de orde. 4.7. Vooropgesteld moet worden dat het met het oog op een vlot verloop van de aanbesteding en het zoveel mogelijk voorkomen van (verdere) vertragingen in de uitvoering van overheidsopdrachten nodig is dat er snel en doeltreffend wordt geprocedeerd over de vraag of een gunningsbesluit rechtsgeldig is. Dat brengt met zich dat indien binnen de daarvoor geldende korte termijn door een inschrijver een kort geding tegen een gunningsbeslissing aanhangig wordt gemaakt, andere inschrijvers die bij de uitkomst van dat kort geding belang hebben zoveel mogelijk gebruik zullen moeten maken van de mogelijkheid tot voeging en tussenkomst, zodat in één ronde, rekening houdend met de standpunten en belangen van alle betrokkenen die bij de gunningsbeslissing belang hebben, kan worden beslist. Indien Den Ouden zich had gevoegd of was tussengekomen in het eerdere kort geding had de onderhavige procedure niet gevoerd hoeven te worden en was er dus minder vertraging opgetreden. Die mogelijkheid zonder goede grond niet benutten en in een afzonderlijke procedure later een hernieuwde beoordeling van de rechter te vragen verdraagt zich ook niet goed met het algemene belang dat terughoudendheid wordt betracht met een beroep op de rechter (HR 15 juni 2007, NJ 2008, 153). Hierbij speelt een rol dat Den Ouden door de gemeenten tijdig (in ieder geval bij brief d.d. 23 december 2010) op de hoogte is gesteld van het kort geding dat diende op 20 januari 2011 en zelfs door de gemeenten met zoveel woorden is uitgenodigd daaraan deel te nemen. Uit genoemde brief heeft Den Ouden niet kunnen opmaken dat zij zich geen zorgen hoefde te maken over de uitkomst van dat kort geding. Sterker nog, in deze brief benadrukken de gemeenten: “Op voorhand kan niet worden uitgesloten dat wij na de uitspraak in kort geding niet de vrijheid meer hebben deze onderhandelingen met uw bedrijf te hervatten.” Bovendien hebben de gemeenten in deze brief te kennen gegeven: “De bezwaren van Attero zien nagenoeg volledig op de inschrijving door uw bedrijf en de vraag of en in hoeverre deze inschrijving past binnen de eisen die in het kader van de aanbesteding zijn gesteld.” Het was dus duidelijk dat de uitkomst van dat kort geding rechtstreeks aan de belangen van Den Ouden bij gunning zou kunnen raken. Van een professionele partij als Den Ouden mag verwacht worden dat zij de consequenties van haar keuze om al dan niet te interveniëren in een aanbestedingskort geding overziet. Zeker nu Attero Zuid onder verwijzing naar het door Den Ouden overgelegde e-mailbericht van Royal Haskoning (onderdeel van productie 31) onweersproken heeft gesteld dat Den Ouden (een bedrijfsjurist met) veel ervaring heeft op het gebied van aanbestedingsprocedures. 4.8. Mede onder deze omstandigheden mocht Den Ouden de uitkomst van het vorige kort geding niet afwachten om vervolgens alsnog het onderhavige kort geding te beginnen. In deze procedure heeft Den Ouden niets aangevoerd dat zij niet in het eerste kort geding aan de orde had kunnen stellen, indien zij zou zijn tussengekomen dan wel zich zou hebben gevoegd. Ondertussen heeft dat tot onnodige vertraging voor de gemeenten geleid bij de aanbesteding en voor zowel de gemeenten als Attero Zuid ertoe geleid dat zij nodeloos andermaal hun standpunten hebben moeten verwoorden, met alle tijd, kosten en moeite die daarmee gemoeid is. Daartegenover heeft kennelijk geen ander belang van Den Ouden gestaan dan dat zij zich de kosten en moeite van voeging of tussenkomst in het eerste kort geding heeft willen besparen. Het feit dat de gemeenten in hun brief aan Den Ouden d.d. 16 maart 2011 aangeven dat zij een wachttijd van twintig kalenderdagen in acht zullen nemen, voordat zij overgaan tot verdere uitvoering van de voorlopige gunning aan Attero Zuid doet aan het vorenstaande niet af. Naast Den Ouden en Attero Zuid was er immers nog een derde inschrijver (Van Kaathoven Groep B.V.) in de race om de gunning. De gemeenten hebben genoemde wachttijd slechts in acht genomen om deze inschrijver de kans te geven bezwaar te maken tegen de voorlopige gunning van de opdracht aan Attero Zuid, van welke mogelijkheid de derde inschrijver overigens geen gebruik heeft gemaakt. 4.9. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Den Ouden misbruik van procesrecht maakt door de geldigheid van de gunningsbeslissing van de gemeenten aan de orde te stellen in onderhavig kort geding. Dit betekent dat Den Ouden niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Aan een inhoudelijke beoordeling van haar vorderingen wordt derhalve in beginsel niet meer toegekomen. Toch zal de voorzieningenrechter ten overvloede ook zijn oordeel geven over enige inhoudelijke - belangrijke - geschilpunten tussen partijen, die ter zitting (uitgebreid) onderwerp van debat zijn geweest. Hierna zal blijken dat, indien Den Ouden ontvankelijk zou zijn zoals zijzelf stelt, het eindresultaat was geweest dat haar vorderingen zouden worden afgewezen. (On)geldigheid van de inschrijving van Den Ouden 4.10. De vraag is of voldoende aannemelijk is dat Den Ouden een geldige inschrijving heeft gedaan.

Volgens Den Ouden moet deze vraag bevestigend worden beantwoord en dienen de gemeenten de opdracht daarom aan haar te gunnen. Dit betoog slaagt niet. Het volgende is hierbij met name van belang. 4.11. In de visie van zowel Attero Zuid als de gemeenten heeft Den Ouden het energetisch rendement van de energiecentrale niet op de juiste wijze berekend en is hiervan blijkens het bepaalde in paragraaf 5.2. van het bestek het gevolg dat haar inschrijving moet worden uitgesloten. In bijlage 3.3. van het bestek (geciteerd in r.o. 2.9.) wordt een berekeningsmethode, afgeleid van de SDE-regeling 2008, voorgeschreven. Met Den Ouden is de voorzieningenrechter van oordeel dat de SDE-regeling (anders dan Attero Zuid en de gemeenten stellen) niet van toepassing is verklaard in bijlage 3.3. Deze bijlage vermeldt enkel en alleen dat de te hanteren berekeningsmethode is afgeleid van de SDE-regeling. Bij de uitleg van de berekeningsmethode speelt de inhoud van de SDE-regeling derhalve in beginsel geen rol. 4.12. Genoemde berekeningsmethode luidt: R = (A + B) / (C x D). Attero Zuid en de gemeenten hebben er ter zitting onder meer op gewezen dat Den Ouden ten aanzien van variabele B (zijnde “De verwachte hoeveelheid door de BMEC op te wekken en nuttig aan te wenden warmte (dit is de warmte die daadwerkelijk wordt afgenomen door een derde partij) x 0,66 in GJ / jaar”) niet de juiste opgave heeft gedaan. Vast staat dat Den Ouden in het houtverwerkingsproces een nieuwe banddroger wil inzetten. Deze banddroger zou de te verbranden houtfractie volgens haar drogen, met gunstig effect op rendement en capaciteit. Attero Zuid en de gemeenten stellen zich op het standpunt dat Den Ouden bij variabele B ten onrechte heeft opgegeven dat van de door de energiecentrale van Houtindustrie Schijndel Onroerend Goed B.V. per jaar op te wekken warmte van 58.508 GJ een gedeelte ad 28.369 GJ per jaar zal worden aangewend ten behoeve van de hiervoor bedoelde banddroger. Volgens Attero Zuid en de gemeenten maakt de banddroger onderdeel uit van de energiecentrale en is deze banddroger niet aan te merken als een derde partij in de zin van genoemde bijlage 3.3. De ten behoeve van de banddroger aan te wenden warmte zou dus buiten beschouwing moeten worden gelaten. Den Ouden stelt daar tegenover dat de banddroger eigendom is van Houtindustrie Schijndel B.V. Zij is van mening dat de banddroger daarom geen integraal onderdeel uitmaakt van de energiecentrale, maar een juridisch en organisatorisch afzonderlijke entiteit is. 4.13. De voorzieningenrechter volgt het standpunt van Den Ouden niet. Zonder een nadere toelichting en motivering, die ontbreken, valt namelijk niet in te zien waarom de banddroger niet als onderdeel van de energiecentrale zou moeten worden aangemerkt. Hierbij speelt een rol dat het standpunt van Attero Zuid en de gemeenten wordt onderstreept door adviseur Royal Haskoning in haar notitie van 14 januari 2011: “In de figuur is goed te zien dat de banddroger, anders dan de andere drie droog/verwarmingsdoeleinden, integraal onderdeel uitmaakt van de BMEC. Zo wordt de output weer als input gebruikt en is het warmteverbruik van de banddroger dus als ‘eigen verbruik’ van de installatie te zien. (…) Conclusie; De berekening van het rendement door Den Ouden is niet uitgevoerd zoals bedoeld. Het opgegeven rendement van 34,98% is inclusief warmte die aan een banddroger vóór de HIS geleverd wordt. Dit representeert niet het netto rendement, waar wel om gevraagd is in het bestek. Ook wanneer Den Ouden op de bedoelde wijze had berekend, voldoet de installatie van de HIS dus nog aan de minimale eis van 25%. Als de banddroger uit de formule wordt gelaten, verandert onderdeel B: 2/3 * 30.139 = 20.093 GJ/jaar. Het rendement wordt dan 26,64%. Sterker nog; na controle blijkt dat Den Ouden zelfs bij een energetisch rendement van 26,64% de winnende inschrijver was geweest met de hoogste totaalscore. Dit is echter op geen enkele wijze meegenomen in de beoordelingen en heeft geen juridische waarde.” 4.14. De omstandigheid dat de energiecentrale en de banddroger niet aan dezelfde rechtspersoon in eigendom toebehoren, doet hieraan niet af. Het lijkt erop dat Den Ouden een perpetium mobile heeft geprobeerd uit te vinden, maar het is kiezen of delen. 4.15. De conclusie van het vorenstaande moet zijn dat Den Ouden in ieder geval ten aanzien van variabele B een onjuiste opgave heeft gedaan. Op grond van paragraaf 5.2. van het bestek brengt dit reeds met zich dat de inschrijving van Den Ouden ongeldig is en dat zij moet worden uitgesloten. De primaire vorderingen van Den Ouden zouden, indien zij ontvankelijk zou zijn geweest, daarom worden afgewezen. Hetgeen partijen overigens nog naar voren hebben gebracht met betrekking tot de (on)geldigheid van de inschrijving van Den Ouden kan verder buiten bespreking blijven. Heraanbesteding

4.16. De subsidiaire vorderingen van Den Ouden spelen slechts een ondergeschikte rol in hetgeen zij bij dagvaarding en ter zitting naar voren heeft gebracht. Naar de voorzieningenrechter begrijpt, stelt Den Ouden zich op het standpunt dat - kort gezegd - bij deze aanbestedingsprocedure niet sprake is van objectief bepaalbare transparante criteria die op een eerlijke wijze zijn gehanteerd. Zonder een nadere motivering en onderbouwing, die ontbreken, valt echter niet in te zien dat de gemeenten de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht, met name die van gelijkheid, objectiviteit en transparantie, zodanig hebben geschonden dat van een behoorlijke aanbestedingsprocedure niet kan worden gesproken. De voorzieningenrechter zou, ingeval van ontvankelijkheid van Den Ouden, daarom ook de subsidiaire vorderingen afwijzen. (On)geldigheid van de inschrijving van Attero Zuid 4.17. Bij dagvaarding heeft Den Ouden de geldigheid van de inschrijving van Attero Zuid niet ter discussie gesteld. Eerst bij pleidooi ter zitting deed zij dat wel. Redelijke uitleg van paragraaf 3.8. van het bestek (zie r.o. 2.6.) brengt echter met zich dat de inschrijver die bezwaren heeft, al die bezwaren binnen 20 dagen na het gunningsvoornemen formuleert en in de (concept)dagvaarding neerlegt, opdat de aanbestedende dienst (hier: de gemeenten) zich behoorlijk tegen die bezwaren kan verweren. In dat systeem acht de voorzieningenrechter het voor het eerst ter zitting formuleren door Den Ouden van bezwaren tegen de inschrijving van Attero Zuid tardief. Dit geldt temeer nu Den Ouden in principe slechts vraagtekens plaatst bij de geldigheid van de inschrijving van Attero Zuid zonder de bij haar gerezen vragen voldoende te onderbouwen en/of te motiveren. Dat Den Ouden deze onderbouwing naar eigen zeggen niet kan geven, omdat zij niet over substantiële delen van de inschrijving van Attero Zuid beschikt, doet hieraan niet af. Mede gelet op de omstandigheden dat: - Attero Zuid en de gemeenten gemotiveerd verweer hebben gevoerd; - Den Ouden niet eerder dan tijdens de mondelinge behandeling met zoveel woorden heeft gevraagd om inzage in substantiële delen van de inschrijving van Attero Zuid; en - de voorzieningenrechter in zijn op dat punt breed gemotiveerde vonnis van 3 februari 2011 onder r.o. 4.8. tot en met r.o. 4.12. en op gronden die dat oordeel kunnen dragen voldoende aannemelijk heeft geacht dat Attero Zuid een geldige inschrijving heeft gedaan, bestaat voorshands onvoldoende aanleiding om serieus rekening te houden met de mogelijkheid dat Attero Zuid een ongeldige inschrijving zou hebben gedaan, laat staan om de gemeenten en/of Attero Zuid te gebieden substantiële delen van de inschrijving van Attero Zuid prijs te geven. De voorzieningenrechter gaat daarom uit van de geldigheid van de inschrijving van Attero Zuid. Maatschappelijke belangen 4.18. In het licht van het hiervoor onder 4.1. tot en met 4.17. overwogene is geen ruimte om de langs juridische weg verkregen uitkomst van deze kort gedingprocedure te toetsen aan de uitkomst van een weging van eventuele maatschappelijke belangen. Alles afwegende valt niet in te zien waarom de voorzieningenrechter de gemeenten in dit geval zou mogen veroordelen de opdracht aan Den Ouden te gunnen. Den Ouden heeft immers een ongeldige inschrijving gedaan. De rekening van de winnende inschrijver (hier: Attero Zuid) zal altijd, linksom of rechtsom, uiteindelijk aan de belastingplichtige burgers van de betrokken gemeenten worden gepresenteerd. Het enkele feit dat de rekening van Attero Zuid hoger is dan de rekening van Den Ouden brengt niet met zich dat de voorzieningenrechter, in strijd met het aanbestedingsrecht, voorbij kan gaan aan de ongeldigheid van de inschrijving van Den Ouden. Proceskostenveroordeling 4.19. Den Ouden zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de hoofdzaak worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeenten worden begroot op: - griffierecht € 568,00 - salaris advocaat 1.200,00 Totaal € 1.768,00. De kosten aan de zijde van Attero Zuid worden begroot op: - griffierecht € 568,00 - salaris advocaat 1.200,00 Totaal € 1.768,00. 4.20. De door de gemeenten en Attero Zuid gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen zoals hierna vermeld. De door Attero Zuid gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook op de navolgende wijze worden toegewezen. In de tussenkomst

4.21. Gelet op het oordeel in de hoofdzaak en het feit dat de gemeenten ter zitting uitdrukkelijk hebben toegezegd bij hun voornemen te blijven de opdracht aan Attero Zuid te gunnen, heeft Attero Zuid vooralsnog geen belang bij een veroordeling van de gemeenten daartoe en bestaat ook voor een veroordeling van de gemeenten in de kosten van het geding onvoldoende aanleiding. Deze vorderingen zullen dus worden afgewezen. 4.22. Nu Den Ouden in de hoofdzaak reeds in de proceskosten van Attero Zuid en de gemeenten zal worden veroordeeld, de vorderingen in de hoofdzaak en in de tussenkomst zeer nauw met elkaar zijn verweven, Den Ouden, Attero Zuid en de gemeenten in de hoofdzaak hun licht reeds uitgebreid hebben laten schijnen over alle over en weer ingestelde vorderingen en de beoordeling van de vorderingen in de hoofdzaak in het voordeel van Attero Zuid en de gemeenten is uitgevallen, waardoor het belang van Attero Zuid bij de vordering in de tussenkomst is komen te vervallen, zullen de proceskosten in de tussenkomst tussen Den Ouden, de gemeenten en Attero Zuid worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 5. De beslissing De voorzieningenrechter In de hoofdzaak 5.1. verklaart Den Ouden niet-ontvankelijk in haar vorderingen; 5.2. veroordeelt Den Ouden in de proceskosten, aan de zijde van de gemeenten tot op heden begroot op € 1.768,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de 14e dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling en aan de zijde van Attero Zuid tot op heden begroot op € 1.768,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de 14e dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling; 5.3. veroordeelt Den Ouden in de na dit vonnis ontstane nakosten, aan de zijde van Attero Zuid begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen - onder de voorwaarde dat betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden en Den Ouden niet binnen 14 dagen na betekeningsdatum aan het vonnis heeft voldaan - met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis alsmede te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten van de 14e dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling; 5.4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; In de tussenkomst 5.5. wijst de vorderingen af; 5.6. compenseert de kosten van deze procedure tussen Den Ouden, de gemeenten en Attero Zuid, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 12 juli 2011.

LJN: BJ8413, Gerechtshof Leeuwarden , 200.019.130/01

Datum uitspraak: 22-09-2009 Datum publicatie: 23-09-2009 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Geen zelfstandig recht als gevoegde partij om in hoger beroep op te treden; hoger beroep niet-

ontvankelijk. Vindplaats(en): NJF 2009, 466

Rechtspraak.nl

Uitspraak

Arrest d.d. 22 september 2009 Zaaknummer 200.019.130/01 HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: [appellant], wonende te [woonplaats], appellant, in eerste aanleg: gevoegde partij in de hoofdzaak, hierna te noemen: [appellant], advocaat: mr. C. Heijs, kantoorhoudende te Groningen, tegen DSB BANK N.V., gevestigd te [plaats], geïntimeerde, in eerste aanleg: eiseres, hierna te noemen: DSB, niet verschenen. Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 27 juni 2007, 12 december 2007 en 23 juli 2008 door de rechtbank Groningen. Het geding in hoger beroep Bij exploot van 22 oktober 2008 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 23 juli 2008 met dagvaarding van DSB tegen de zitting van 2 december 2008. De conclusie van de memorie van grieven luidt: "bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de Rechtbank te Groningen van 23 juli 2007, gewezen in de hoofdzaak onder nummer 93259 / HA ZA 07-336, te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, DSB in haar vorderingen alsnog niet-ontvankelijk te verklaren, althans de vorderingen alsnog af te wijzen, met veroordeling van DSB in de kosten van beide instanties." DSB is in hoger beroep niet verschenen en tegen haar is verstek verleend. Tenslotte heeft [appellant] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De grieven [appellant] heeft negen grieven opgeworpen. De beoordeling Met betrekking tot de ontvankelijkheid van [appellant] 1. Het vonnis waarvan beroep is gewezen tussen DSB als eiseres enerzijds en [betrokkene] als gedaagde en [appellant] als gevoegde partij aan de zijde van [betrokkene] anderzijds. Hieraan doet niet af dat [appellant] in de 'kop' van het vonnis staat vermeld als gedaagde. Het hof wijst er hierbij nog op dat de rechtbank alleen ten laste van [betrokkene] een veroordeling heeft uitgesproken. 2. Niet is gesteld of gebleken dat [betrokkene] hoger beroep tegen het bestreden vonnis heeft ingesteld. Nu [appellant] als gevoegde partij geen zelfstandig recht toekomt om in hoger beroep op te treden, maar zich ook in hoger beroep slechts had kunnen voegen aan de zijde van [betrokkene], zal hij in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk worden verklaard. De slotsom. [appellant] dient in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk te worden verklaard met veroordeling als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep. De beslissing Het gerechtshof: verklaart [appellant] niet ontvankelijk in zijn hoger beroep; veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van DSB tot aan deze uitspraak op nihil. Aldus gewezen door mrs. Streppel, voorzitter, Verschuur en Breemhaar, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 22 september 2009 in bijzijn van de griffier.

NJ 2010/388: Dient de Staat op te treden tegen het ‘vrouwenstandpunt’ van de SGP? Art. 7 Vrouwenverdrag; rechtstreekse werking in verticale verhouding; uitleg; botsende grondrechten; discriminatieverbod tegenover grondrecht vrijheid van vereniging, van godsdienst en van meningsuiting. Door Staat te nemen maatregelen; taak rechter; subsidieverbod? Collectieve actie van art. 3:305a BW; gelijksoortigheid. Gevoegde partij; zelfstandige positie in beroep.

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum: 9 april 2010

Magistraten: Mrs. D.H. Beukenhorst, A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser

Zaaknr: 08/01354 08/01394

Conclusie: A-G Langemeijer LJN: BK4549

Roepnaam: Staat en SGP/Clara Wickmann c.s.

Noot: E.A. Alkema

Rv art. 217; BW art. 3:305a; Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwenart. 7; Gw art. 4; IVBPR art. 2 en 25

Essentie

Dient de Staat op te treden tegen het ‘vrouwenstandpunt’ van de SGP? Art. 7 Vrouwenverdrag; rechtstreekse werking in verticale verhouding; uitleg; botsende grondrechten; discriminatieverbod tegenover grondrecht vrijheid van vereniging, van godsdienst en van meningsuiting. Door Staat te nemen maatregelen; taak rechter; subsidieverbod? Collectieve actie van art. 3:305a BW; gelijksoortigheid. Gevoegde partij; zelfstandige positie in beroep.

Aan de gevoegde partij komt het recht toe zelfstandig en op zelfstandig aangevoerde gronden een rechtsmiddel tegen de uitspraak aan te wenden.

Op grond van art. 3:305a lid 1 BW kan een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid een rechtsvordering instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voor zover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt. Nu Clara Wichmann c.s. ingevolge hun statuten ook de belangen behartigen waarvoor zij in deze procedure opkomen, is voldaan aan de doorart. 3:305a gestelde eis van gelijksoortigheid.

Ingevolge art. 7 Vrouwenverdrag dienen de verdragsstaten alle passende maatregelen te nemen niet alleen om discriminatie van vrouwen in het politieke en openbare leven van het land uit te bannen, maar ook om vrouwen in het bijzonder het recht te verzekeren om op gelijke voet met mannen: (a) hun stem uit te brengen bij alle verkiezingen en volksstemmingen en verkiesbaar te zijn in alle openbaar gekozen lichamen, en (c) deel te nemen aan niet-overheidsorganisaties en verenigingen op het gebied van het openbare en politieke leven van het land. Het lijdt geen twijfel dat de rechtstreekse werking van het bepaalde onder (a) de rechtstreekse werking van het bepaalde onder (c) meebrengt voor zover het deelnemen aan een politieke partij voorwaarde is voor het effectief kunnen uitoefenen van het onder (a) gewaarborgde passief kiesrecht. De Staat heeft op grond van genoemde bepalingen van het Vrouwenverdrag jegens zijn burgers de plicht te verzekeren dat politieke partijen vrouwen niet alleen als lid toelaten, voor zover het lidmaatschap van een partij nodig is voor de kandidaatstelling, maar ook toelaten tot de kandidaatstelling zelf. Op dit punt laat het Vrouwenverdrag de Staat geen beleidsvrijheid. Het discriminatieverbod in art. 4 Gw, art. 25 juncto art. 2 IVBPR en, toegespitst op de onderhavige kwestie, art.

7 Vrouwenverdrag, weegt in zoverre zwaarder dan de andere in het geding zijnde grondrechten van vrijheid van vereniging, van godsdienst en van meningsuiting. De Staat is dan ook gehouden om maatregelen te nemen die er daadwerkelijk toe leiden dat de SGP het passief kiesrecht aan vrouwen toekent. De Staat moet daarbij een maatregel inzetten die effectief is en tegelijkertijd de minste inbreuk maakt op de grondrechten van de (leden van de) SGP. De rechter mist de bevoegdheid de Staat te bevelen wetgeving in formele zin tot stand te brengen. In het onderhavige geval, waar het gaat om de verhouding tussen de Staat en een politieke partij, is voor een rechterlijk gebod tot het treffen van specifieke maatregelen ter voldoening aan art. 7 Vrouwenverdrag in beginsel evenmin plaats. Dit geldt ook voor een bevel tot stopzetting van de door de Staat aan de SGP verleende subsidie. Ook de vordering van Clara Wichmann c.s. tot het geven van een verbod tot het laten voortbestaan van de onrechtmatige situatie binnen een door de rechter in goede justitie te bepalen termijn, is terecht niet door het hof toegewezen.

Samenvatting

In deze zaak staat centraal het ‘vrouwenstandpunt’ van de SGP, te weten de opvatting van de SGP dat de vrouw geen passief kiesrecht toekomt voor de algemeen vertegenwoordigende overheidsorganen. De SGP brengt als politieke partij haar afwijzing van het passief kiesrecht van de vrouw in de praktijk door geen vrouwen kandidaat te stellen voor de verkiezingen van de algemeen vertegenwoordigende overheidsorganen. Ter beoordeling staat de vraag of de Staat onrechtmatig handelt door niet de maatregelen te nemen welke art. 7, aanhef en onder (a) en (c), van het Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen (hierna: het Vrouwenverdrag) van hem vergt in relatie tot het ‘vrouwenstandpunt’ van de SGP. Met de rechtbank heeft het hof deze vraag bevestigend beantwoord. Voorts komen aan de orde de positie van de gevoegde partij en het voor de collectieve actie van art. 3:305a BW geldende vereiste van gelijksoortigheid.

Aan de gevoegde partij komt het recht toe zelfstandig en op zelfstandig aangevoerde gronden een rechtsmiddel tegen de uitspraak aan te wenden om te voorkomen dat de uitspraak jegens haar in kracht van gewijsde gaat en beslissingen daarin jegens haar gezag van gewijsde verkrijgen. De SGP kon dan ook zelfstandig tegen de uitspraak van het hof cassatieberoep instellen. De door Clara Wichmann c.s. aangehaalde beslissing in HR 14 maart 2008, LJN BC6692, NJ 2008, 168 is niet van toepassing in een geval als het onderhavige waarin voeging niet pas in cassatie maar al in hoger beroep heeft plaatsgevonden.

Het hof heeft het door de Staat en de SGP gevoerde verweer dat Clara Wichmann c.s. niet-ontvankelijk behoren te worden verklaard in hun vorderingen terecht verworpen. Op grond van art. 3:305a lid 1 BW kan een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid een rechtsvordering instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voorzover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt. Het vereiste van gelijksoortigheid houdt in dat de belangen ter bescherming waarvan de rechtsvordering strekt, zich lenen voor bundeling, zodat een efficiënte en effectieve rechtsbescherming ten behoeve van de belanghebbenden kan worden bevorderd (vgl. HR 26 februari 2010, LJN BK5756). Het hof heeft — in cassatie onbestreden — vastgesteld dat Clara Wichmann c.s. ingevolge hun statuten ook de belangen behartigen waarvoor zij in deze procedure opkomen, te weten het algemeen belang van alle burgers in Nederland bij handhaving van het grondrecht op gelijke behandeling door optreden van de Staat tegen discriminatie wegens geslacht. Nu het Clara Wichmann c.s. met hun vorderingen te doen is om het handhaven van dat grondrecht, is, voorzover in dit geding van belang, voldaan aan de door art. 3:305a gestelde eis van gelijksoortigheid. Juist vanwege het algemene karakter van het belang van alle burgers in Nederland waarvoor Clara Wichmann c.s. met hun vorderingen beogen op te komen, kan aan het voorgaande niet afdoen de omstandigheid dat de specifieke groep vrouwen die zich eventueel voor de SGP kandidaat zouden willen stellen, de actie van Clara Wichmann c.s. niet wenst.

Ingevolge art. 7 van het Vrouwenverdrag dienen de verdragsstaten niet alleen alle passende maatregelen te nemen om discriminatie van vrouwen in het politieke en openbare leven van het land uit te bannen, maar ook (voorzover in deze zaak van belang) om vrouwen in het bijzonder het recht te verzekeren om op gelijke voet met mannen: (a) hun stem uit te

brengen bij alle verkiezingen en volksstemmingen en verkiesbaar te zijn in alle openbaar gekozen lichamen, en (c) deel te nemen aan niet-overheidsorganisaties en verenigingen op het gebied van het openbare en politieke leven van het land. Het lijdt geen twijfel dat de rechtstreekse werking van het bepaalde onder (a) de rechtstreekse werking van het bepaalde onder (c) meebrengt voorzover het deelnemen aan een politieke partij voorwaarde is voor het effectief kunnen uitoefenen van het onder (a) gewaarborgde passief kiesrecht. Uit hetgeen ten aanzien van de rechtstreekse werking van art. 7 onder (c) Vrouwenverdrag is overwogen, vloeit voort dat de Staat op grond van de hier genoemde bepalingen van het Vrouwenverdrag jegens zijn burgers de plicht heeft te verzekeren dat politieke partijen vrouwen niet alleen als lid toelaten, voorzover het lidmaatschap van een partij nodig is voor de kandidaatstelling, maar ook toelaten tot de kandidaatstelling zelf. Alleen door dit laatste immers kan de Staat het passief kiesrecht voor vrouwen effectief verzekeren zoals het Verdrag eist. Op dit punt laat het Vrouwenverdrag de Staat geen beleidsvrijheid. Het voorgaande neemt evenwel niet weg dat het grondrecht op gelijke behandeling van vrouwen, zoals neergelegd in onder andere art. 7 Vrouwenverdrag, in een specifiek geval in botsing kan komen met andere, evenzeer zwaarwegende grondrechten zoals de vrijheid van godsdienst en van vereniging, en dat dan moet worden afgewogen aan welke van die grondrechten voorrang moet worden gegeven. Aangezien het kunnen uitoefenen van het passief kiesrecht het democratisch functioneren van de staat in de kern raakt, is onaanvaardbaar dat een politieke groepering bij het samenstellen van de kandidatenlijst in strijd handelt met een grondrecht dat de kiesrechten van alle burgers waarborgt, ook al berust dit handelen op een voor die groepering in haar godsdienstige of levensbeschouwelijke overtuiging wortelend beginsel. In zoverre weegt het discriminatieverbod in art. 4 Gw, art. 25 in verband met art. 2 IVBPR en, toegespitst op de onderhavige kwestie, art. 7 Vrouwenverdrag, zwaarder dan de andere in het geding zijnde grondrechten. Het hof is dan ook terecht tot het oordeel gekomen dat de Staat gehouden is om maatregelen te nemen die er daadwerkelijk toe leiden dat de SGP het passief kiesrecht aan vrouwen toekent en dat de Staat daarbij een maatregel moet inzetten die effectief is en tegelijkertijd de minste inbreuk maakt op de grondrechten van de (leden van de) SGP. Daarmee is evenwel niet gezegd dat de rechter bevoegd of in staat zou zijn de Staat te bevelen specifieke maatregelen te treffen om een einde te maken aan de discriminatie van de SGP ten aanzien van het passief kiesrecht van haar vrouwelijke leden. Zoals is beslist in HR 21 maart 2003, LJN AE8462, NJ2003, 691 m.nt. TK, mist de rechter de bevoegdheid de Staat te bevelen wetgeving in formele zin tot stand te brengen. In het onderhavige geval, waar het gaat om de verhouding tussen de Staat en een politieke partij, is voor een rechterlijk gebod tot het treffen van specifieke maatregelen ter voldoening aanart. 7 Vrouwenverdrag in beginsel evenmin plaats, omdat de keuze van dergelijke door de Staat te treffen maatregelen een afweging van belangen vergt die in zodanige mate samenvalt met afwegingen van politieke aard, dat zij niet van de rechter kan worden verlangd. Dit geldt ook voor een bevel tot stopzetting van de door de Staat aan de SGP verleende subsidie. Ten slotte is ook de vordering van Clara Wichmann c.s. tot het geven van een verbod tot het laten voortbestaan van de onrechtmatige situatie binnen een door de rechter in goede justitie te bepalen termijn, terecht niet door het hof toegewezen.

Partij(en)

De Staat der Nederlanden, Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, te 's-Gravenhage, eiser tot cassatie, verweerder in het incidenteel cassatieberoep, adv.: mr. G. Snijders en mr. G.J.H. Houtzagers,

tegen

1. Stichting Proefprocessenfonds Clara Wichmann, te Amsterdam,

2. Nederlandse Juristencomité voor de mensenrechten, te Leiden,

3. Stichting Humanistisch Overleg Mensenrechten, te Utrecht,

4. Nederlandse Vereniging voor Vrouwenbelangen, Vrouwenarbeid en Gelijk

Staatsburgerschap, te Amsterdam,

5. Vereniging Vrouwennetwerk Nederland, te Utrecht, verweersters in cassatie, eiseressen in het incidenteel cassatieberoep, adv.: mr. K.G.W. van Oven; schriftelijk toegelicht door M.H.J. van Maanen, W.H. van Hemel, A. Collignon en T. Barkhuysen

en in de zaak met rolnummer 08/01394 van:

de vereniging De Staatkundig Gereformeerde Partij, te 's-Gravenhage, eiseres tot cassatie, verweerster in het incidenteel cassatieberoep, adv.: mr. J.P. Heering,

tegen

1. Stichting Proefprocessenfonds Clara Wichmann, te Amsterdam,

2. Nederlandse Juristencomité voor de mensenrechten, te Leiden,

3. Stichting Humanistisch Overleg Mensenrechten, te Utrecht,

4. Nederlandse Vereniging voor Vrouwenbelangen, Vrouwenarbeid en Gelijk Staatsburgerschap, te Amsterdam,

5. Vereniging Vrouwennetwerk Nederland, te Utrecht, verweersters in cassatie, eiseressen in het incidenteel cassatieberoep, adv.: mr. K.G.W. van Oven. schriftelijk toegelicht door M.H.J. van Maanen, W.H. van Hemel, A. Collignon en T. Barkhuysen.

Uitspraak

Hof:

Beoordeling van het hoger beroep

de achtergrond van de zaak

1.1

Aangezien geen grieven zijn gericht tegen de feiten die de rechtbank onder het hoofdje ‘Feiten’ in het bestreden vonnis heeft vastgesteld en partijen daarover ook niet van mening verschillen, zal het hof eveneens van deze feiten uitgaan.

1.2

Het gaat in deze zaak, samengevat en voor zover in appel van belang, om het volgende.

1.3

De SGP is een politieke partij die in 1918 is opgericht en die thans met twee zetels is vertegenwoordigd in de Tweede Kamer. De SGP gaat, mede blijkens art. 2 van haar statuten, uit van het absoluut gezag van Gods Woord (de bijbel, hof, en dan naar de zuivere Statenvertaling) over alle terreinen des levens, daaronder begrepen het staatkundige en maatschappelijke leven, zoals nader uitgewerkt in het Program van Beginselen.

1.4

Op grond van Gods Woord en het Program van Beginselen stelt de SGP zich op het standpunt dat de man het hoofd is van de vrouw en dat de vrouw het regeerambt niet toekomt. Deze opvatting (hierna: ‘het vrouwenstandpunt’) heeft er onder meer toe geleid dat de statuten van de SGP in 1997 in die zin zijn gewijzigd dat vrouwen slechts buitengewoon lid van de SGP konden worden, hetgeen betekende dat vrouwen binnen de partij geen bestuursfuncties

konden vervullen, geen stemrecht hadden en niet kandidaat gesteld konden worden voor algemeen vertegenwoordigende organen.

1.5

Op 24 juni 2006 heeft de algemene ledenvergadering van de SGP besloten de statuten zodanig te wijzigen, dat daarin op geen enkele wijze meer onderscheid wordt gemaakt tussen mannen en vrouwen. Vrouwen kunnen sindsdien lid worden van de SGP, zij hebben stemrecht in de algemene ledenvergadering en zij kunnen binnen de partij bestuursfuncties vervullen. De reden voor deze besluitvorming was niet dat de SGP het vrouwenstandpunt had verlaten, maar slechts dat het volwaardig functioneren van vrouwen binnen de vereniging daarmee niet langer onverenigbaar werd geacht. Gehandhaafd is dat vrouwen zich niet verkiesbaar kunnen stellen voor de algemeen vertegenwoordigende organen. Slechts die vrouwen kunnen immers lid worden van de SGP die grondslag en doelstelling van de SGP, daaronder begrepen het Program van Beginselen, onderschrijven en die daarmee, in de visie van de SGP, juridisch gebonden zijn aan het Program van Beginselen en de daaruit voortvloeiende opvatting dat vrouwen het regeerambt en daarmee het passief kiesrecht in de algemeen vertegenwoordigende organen niet toekomt. De SGP overweegt in dat verband nieuwe leden een schriftelijke verklaring te laten ondertekenen waarin is opgenomen dat het aspirant-lid grondslag en doelstelling van de SGP onderschrijft.

1.6

Clara Wichmann c.s. hebben, kort gezegd en voor zover hier van belang, tot doel het bestrijden van de discriminatie van vrouwen (Stichting Proefprocessenfonds Clara Wichmann), de bescherming van de fundamentele rechten en vrijheden van de mens (Nederlands Juristencomité voor de mensenrechten), het opkomen voor mensenrechten en een actief Nederlands mensenrechtenbeleid (Stichting Humanistisch overleg Mensenrechten), het streven naar gelijke vertegenwoordiging in alle organisaties op maatschappelijk, politiek en sociaal-economisch terrein (Nederlandse Vereniging voor Vrouwenbelangen, Vrouwenarbeid en gelijk Staatsburgerschap) en het steunen en stimuleren van vrouwen, die een verantwoordelijke positie innemen bij de overheid of de politiek (Vereniging Vrouwennetwerk Nederland).

1.7

Clara Wichmann c.s. stellen zich op het standpunt dat de Staat, door het tolereren en ondersteunen (dit laatste door subsidieverstrekking op grond van de Wet subsidiëring politieke partijen, hierna: Wspp) van de handelwijze van de SGP in strijd handelt met de artikelen 1 en 4 Grondwet alsmede met de internationaal-rechtelijke, rechtstreeks werkende normen die zijn neergelegd in art. 7 van het Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen (hierna: het Vrouwenverdrag), art. 25 en art. 26 van het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (hierna: IVBPR),art. 3 Eerste Protocol bij het Europees Verdrag ter bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (hierna:EVRM) jo art. 14 EVRM en art. 1 Twaalfde Protocol bij het EVRM. Zij menen dat de Staat op grond hiervan verplicht is om maatregelen te nemen teneinde de discriminatie van vrouwen binnen de SGP te beëindigen en zij vorderden primair

(a) een verklaring voor recht dat de Staat in strijd met deze bepalingen handelt en dat hij derhalve onrechtmatig handelt jegens Clara Wichmann c.s. en/of de personen voor wiens belangen zij in rechte opkomen en

(b) een verbod om binnen een door de rechtbank in goede justitie te bepalen termijn deze onrechtmatige situatie nog langer te laten voortbestaan en/of een veroordeling tot het nemen van de door de rechtbank te bepalen maatregelen die ertoe leiden dat de onrechtmatige situatie wordt beëindigd en beëindigd blijft en subsidiair tot het wijzen van een zodanig vonnis als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren, een en ander op straffe van de verbeurte van een dwangsom.

In hun memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het incidenteel appel hebben Clara Wichmann c.s. hun vordering iets anders geformuleerd. Het hof gaat er van uit dat hiermee geen eiswijziging is beoogd (als zodanig is deze ook niet aangekondigd of toegelicht) en het hof zal zich dan ook houden aan de vordering zoals deze in de dagvaarding is opgenomen.

1.8

Clara Wichmann c.s. hebben de vordering aldus toegelicht dat de maatregelen van de Staat er in de eerste plaats toe zouden moeten leiden dat politieke partijen die vrouwen uitsluiten van het volwaardig lidmaatschap, niet langer van overheidswege worden ondersteund, bijvoorbeeld door middel van subsidies of door middel van het toekennen van zendtijd. Verder zou de Staat moeten worden veroordeeld om op een door de rechter te bepalen wijze te bewerkstelligen dat vrouwen op gelijke voet als mannen lid kunnen worden van elke politieke partij, de SGP in het bijzonder. Zou dit laatste niet leiden tot het gewenste resultaat dan zou de Staat moeten worden veroordeeld om politieke partijen die vrouwen uitsluiten van volwaardig lidmaatschap uit te sluiten van actieve deelname aan het politieke en openbare leven van ons land. Indien geoordeeld zou moeten worden dat de bestaande weten regelgeving in mogelijkheden voorziet om aan de onrechtmatige situatie een eind te maken, dan zou de Staat moeten worden veroordeeld om van die mogelijkheden effectief gebruik te maken en indien bestaande wettelijke regelingen daartoe geen mogelijkheden bieden, dan zou de Staat daarvoor wetgeving tot stand moeten brengen.

1.9

De Staat heeft verweer gevoerd en zich primair op het standpunt gesteld dat Clara Wichmann c.s. in hun vordering niet-ontvankelijk behoren te worden verklaard. De Staat heeft verder met name aangevoerd datart. 7 Vrouwenverdrag geen rechtstreekse werking heeft, dat de bestaande wetgeving reeds voldoende mogelijkheden biedt om discriminatie van vrouwen tegen te gaan, dat het verbod van discriminatie van vrouwen moet worden afgewogen tegen de vrijheid van godsdienst, de vrijheid van meningsuiting en de vrijheid van vereniging en dat die afweging, waarbij de Staat een zekere beleidsvrijheid heeft, ertoe heeft geleid dat de Staat heeft besloten en ook mocht besluiten niet tegen de SGP op te treden. De Staat is ook van mening dat de burgerlijke rechter de Staat niet kan gelasten wetgeving tot stand te brengen en dat overigens ingrijpen bij de SGP aan de wetgever moet worden overgelaten omdat dergelijk ingrijpen door de burgerlijke rechter de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat. De SGP heeft zich in grote lijnen bij het standpunt van de Staat aangesloten.

1.10

De rechtbank oordeelde dat Clara Wichmann c.s. ontvankelijk zijn in de door hen ingestelde vordering omdat zij met de onderhavige collectieve actie op kunnen komen voor het belang van iedere burger in Nederland bij handhaving van het verbod van discriminatie van vrouwen, mede in aanmerking nemend dat politieke partijen een onlosmakelijk deel zijn van onze democratische maatschappij. Zij overwoog voorts dat art. 7 Vrouwenverdrag rechtstreekse werking heeft en dat uit die bepaling voor de Staat de plicht voortvloeit om aan de discriminatie van vrouwen binnen de SGP een einde te maken. De overige bepalingen waarop Clara Wichmann c.s. een beroep hebben gedaan liet de rechtbank als niet nodig voor haar oordeel buiten beschouwing. De rechtbank heeft uit de geschiedenis van art. 7 Vrouwenverdrag afgeleid dat het daarin opgenomen verbod van discriminatie zonder meer geldt en dat geen afweging tegen andere mogelijk betrokken grondrechten meer behoort plaats te vinden voor zover het politieke partijen betreft. De rechtbank constateerde dat de Staat geen dan wel onvoldoende feitelijke of juridische maatregelen tegen de discriminerende situatie binnen de SGP heeft genomen (omdat het bestaande wettelijk instrumentarium geen adequate mogelijkheden biedt om te voorkomen dat verenigingen die actief zijn op het gebied van het openbare en politieke leven vrouwen van volwaardig lidmaatschap uitsluiten) doch, integendeel, de SGP door het verstrekken van subsidie faciliteert. De rechtbank overwoog dat zij in verband met het arrest inzake Waterpakt (HR 21 maart 2003, NJ 2003, 691) de Staat niet kan opdragen maatregelen tot stand te brengen die door middel van wetswijziging zouden moeten worden gerealiseerd. De gevorderde

verklaring voor recht achtte de rechtbank wel toewijsbaar. De rechtbank heeft voor recht verklaard dat de Staat in strijd met art. 7 sub a en sub c Vrouwenverdrag en daarmee onrechtmatig handelt jegens Clara Wichmann c.s. en de andere personen voor wiens belangen zij in rechte opkomen. Daarnaast moet volgens de rechtbank de Wspp buiten toepassing blijven voor zover deze in strijd is met het Vrouwenverdrag. De rechtbank was van oordeel dat, hoewel een negatieve subsidiebeslissing niet zonder meer toereikend hoeft te zijn om te voldoen aan de verplichtingen die voor de Staat voortvloeien uit het Vrouwenverdrag, een negatieve subsidiebeslissing er wel toe leidt dat de Staat niet langer kan worden verweten dat hij actief het verdrag schendt door een partij die vrouwen discrimineert te subsidiëren. De rechtbank heeft dan ook de vordering van Clara Wichmann c.s. in die zin toegewezen dat de Staat gelast wordt bij subsidiebeslissingen ingevolge de Wspp art. 2 Wspp jegens de SGP buiten toepassing te laten wegens strijd met art. 7 Vrouwenverdrag zolang vrouwen niet op gelijke voet met mannen lid kunnen worden van die partij. Een bevel om de SGP geen zendtijd ter beschikking te stellen heeft de rechtbank niet toewijsbaar geoordeeld.

de grieven in het principaal en het incidenteel appel

2.1

De grieven van de Staat en SGP alsmede de grief van Clara Wichmann c.s. in het incidenteel appel stellen, in onderling verband gelezen, de volgende vragen aan de orde:

(i) zijn Clara Wichmann c.s. ontvankelijk in hun vordering (grief 1 Staat, grief 1 SGP);

(ii) heeft art. 7 aanhef sub (a) en (c) Vrouwenverdrag rechtstreekse werking (grief 2 Staat, grief 2 SGP);

(iii) maakt de Staat, door geen maatregelen te nemen tegen de discriminatie binnen de SGP, in beginsel inbreuk op de rechten van vrouwen die voortvloeien uit art. 7 Vrouwenverdrag respectievelijk uit andere rechtstreeks werkende verdragsbepalingen waarop Clara Wichmann c.s. een beroep hebben gedaan (grief 4, 5, 6, 7, en 8 Staat, grief 2 SGP);

(iv) zo ja, wordt deze inbreuk gerechtvaardigd door andere in het geding zijnde grondrechten (grief 3, 4 en 6 Staat, grief 2 SGP);

(v) moet de Staat worden veroordeeld maatregelen jegens de SGP te nemen (incidentele grief Clara Wichmann c.s.) en, meer in het bijzonder, moet de Staat worden veroordeeld om bij het nemen van subsidiebeslissingen art. 2 Wspp jegens de SGP buiten toepassing te laten (grief 10 Staat);

(vi) is de gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar (grief 9 Staat);

(vii) dient een eventuele veroordeling jegens de Staat uitvoerbaar bij voorraad te worden verklaard (grief 12 Staat, grief 3 SGP).

2.2

Het hof zal de grieven van de Staat, de SGP en Clara Wichmann c.s. zoveel mogelijk gezamenlijk behandelen aan de hand een beoordeling van de hiervoor genoemde vragen.

(i)zijn Clara Wichmann c.s. ontvankelijk in hun vordering

3.1

Op grond van art. 3:305a Rv. kan een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid een rechtsvordering instellen, die strekt tot bescherming van

gelijksoortige belangen van andere personen, voor zover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt. Clara Wichmann c.s. komen blijkens hun stellingen in deze procedure op voor het algemeen belang van alle burgers in Nederland bij handhaving (door de Staat) van het verbod op discriminatie op grond van geslacht. Niet in geschil is dat Clara Wichmann c.s. stichtingen (geïntimeerden sub 1 en sub 3) respectievelijk verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid (geïntimeerden sub 2, 4 en 5) zijn, dat zij ingevolge hun statuten de belangen waarvoor zij in deze procedure opkomen behartigen en dat zij voldoende hebben getracht het gevorderde door het voeren van overleg met de Staat te bereiken.

3.2

Daarbij is van belang dat de door Clara Wichmann c.s. ingestelde vordering naar het oordeel van het hof strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen, dat wil zeggen belangen die niet van persoon tot persoon verschillen, die zich lenen voor bundeling. Het gaat daarbij immers om het belang van eenieder bij handhaving van overheidswege van het verbod op discriminatie op grond van geslacht jegens de SGP, een politieke partij die naar Clara Wichmann c.s. stellen vrouwen discrimineert. Deze belangen zijn voldoende gelijksoortig om deze tot inzet van een collectieve actie te kunnen maken. Het belang van een effectieve rechtsbescherming brengt ook mee dat een collectieve actie in dit geval mogelijk is, omdat aannemelijk is dat individuele personen moeite zouden hebben met het aantonen van een (voldoende) eigen belang of bijvoorbeeld op grond van kostenoverwegingen niet snel tot het aanhangig maken van een eigen procedure zullen overgaan.

3.3

Anders dan de Staat en de SGP aanvoeren is hierbij niet van belang dat vrouwen die zich door de SGP gediscrimineerd voelen zelf een rechtsvordering tegen de SGP aanhangig zouden kunnen maken. De onderhavige vordering strekt er niet toe dat de rechter de SGP verbiedt vrouwen te discrimineren. De vordering strekt ertoe dat de Staat maatregelen treft waardoor de gestelde discriminatie wordt beëindigd. Zoals in de gedingstukken en in het bijzonder de conclusies van de Staat naar voren komt, brengt de grondslag van deze vordering met zich dat de inhoudelijke beoordeling van het standpunt van Clara Wichmann c.s. anders verloopt dan indien zij zich met hun vordering rechtstreeks tot de SGP zouden wenden. De Staat heeft immers een andere positie dan de SGP. Dit alles betekent dat argumenten tegen de ontvankelijkheid die wellicht succes zouden kunnen hebben indien Clara Wichmann c.s. de SGP rechtstreeks hadden aangesproken, in deze procedure niet met vrucht naar voren kunnen worden gebracht.

3.4

Om dezelfde reden doet niet terzake of, zoals de Staat tegenwerpt, deze procedure plaatsvindt ‘tegen de wens van de vrouwen om wie het primair gaat’. In de eerste plaats is niet duidelijk waarop de Staat deze stelling baseert en welke vrouwen hij daarbij op het oog heeft. Het enkele feit dat Clara Wichmann c.s. niet een SGP-vrouw hebben kunnen vinden die bereid is om naast hen in deze procedure op te treden, betekent nog niet dat alle SGP-vrouwen tegen deze procedure of tegen het resultaat dat Clara Wichmann c.s. daarmee willen bereiken gekant zijn. Daar komt bij dat de SGP zelf toegeeft dat het vrouwenstandpunt reeds sedert vele jaren voorwerp van debat is binnen de partij en dat zich in de achterban van de SGP vrouwen bevinden die het met het vrouwenstandpunt niet eens zijn (memorie van grieven SGP p. 7 en 9). Tenslotte is van belang dat, nog daargelaten het bepaalde in art. 3:305a lid 5BW, het beoogde resultaat van het gevorderde optreden van de Staat er enkel toe leidt dat SGP-vrouwen die daaraan behoefte hebben de mogelijkheid wordt geboden zich in gemeentelijke, provinciale of landelijke verkiezingen kandidaat te stellen, maar dat zij daartoe in geen enkel opzicht worden gedwongen.

3.5

De conclusie is dat Clara Wichmann c.s. ontvankelijk zijn in hun hierboven onder 1.7 weergegeven vordering en dat de grieven 1 van de Staat en de SGP falen. Het bewijsaanbod van de Staat wordt als niet terzake doend gepasseerd.

(ii)heeft art. 7 aanhef en sub (a) en (c) Vrouwenverdrag rechtstreekse werking

4.1

Clara Wichmann c.s. beroepen zich in deze procedure onder meer op art. 7 aanhef en onder (a) en (c) Vrouwenverdrag. Het hof zal daarom eerst onder ogen zien of deze bepalingen rechtstreekse werking hebben, in die zin dat Clara Wichmann c.s. zich ter onderbouwing van hun vordering tegen de Staat voor de burgerlijke rechter op deze bepalingen kunnen beroepen. De vraag of art. 7 aanhef en onder (b) rechtstreekse werking heeft kan buiten beschouwing blijven, nu Clara Wichmann c.s. zich niet op die bepaling beroepen.

Art. 7 Vrouwenverdrag

4.2

Art. 7 luidt als volgt:

De Staten die partij zijn bij dit Verdrag, nemen alle passende maatregelen om discriminatie van vrouwen in het politieke en openbare leven van het land uit te bannen, en verzekeren vrouwen in het bijzonder het recht om op gelijke voet met mannen:

(a) hun stem uit te brengen bij alle verkiezingen en volksstemmingen, en verkiesbaar te zijn in alle openbaar gekozen lichamen;

(b) deel te nemen aan de vaststelling van het overheidsbeleid en aan de uitvoering hiervan, alsook openbare ambten te bekleden en alle openbare functies op alle overheidsniveaus te vervullen;

(c) deel te nemen aan niet-overheidsorganisaties en verenigingen op het gebied van het openbare en politieke leven van het land.

4.3

Uit de parlementaire stukken die betrekking hebben op de goedkeuringswet van het Vrouwenverdragblijkt dat de eventuele rechtstreekse werking tijdens de onderhandelingen over het verdrag niet aan de orde is geweest (TK 1984–1985, 18950 (R 1281) nrs. 1–3 p. 8). Wel heeft de regering aangegeven dat, hoewel de beslissing over rechtstreekse werking in ons rechtsbestel voornamelijk aan de rechter is voorbehouden, enkele bepalingen uit het Vrouwenverdrag rechten betreffen die in andere verdragen worden beschermd door bepalingen ten aanzien waarvan rechtstreekse werking mogelijk moet worden geacht. Als voorbeeld gaf de regering het recht op gelijke behandeling ten aanzien van het kiesrecht en het recht op de benoembaarheid in de openbare dienst, vastgelegd in art. 7 (onder (a) en (b), hof) Vrouwenverdrag en voegde daaraan toe dat ten aanzien van deze voorschriften niet langer een beroep kan worden gedaan op de mogelijkheid van geleidelijke verwezenlijking (TK 18950 (R 1281) 1984–1985 nrs. 1–3 p. 8, 1986–1987 nr. 6 p. 14, 1988–1999 nr. 9 p. 6 en 10). Ten aanzien van art. 7 sub (c) heeft de minister bevestigd dat bij een eventuele uitwerking in weten regelgeving de juiste verhouding tussen de grondrechten voluit aan de orde kan komen (TK 1988–1989, 18950 (R 1281) nr. 9 p.10). De conclusie is dat de wetgever rechtstreekse werking van art. 7 onder (a) en (b) Vrouwenverdrag in beginsel mogelijk heeft geacht. Die opvatting is weliswaar niet doorslaggevend, maar levert wel een gezichtspunt op waarmee het hof rekening moet houden.

4.4

Het hof is van oordeel dat de term ‘verzekeren’, die betrekking heeft op de in de onderdelen (a), (b) en (c) omschreven rechten, er op wijst dat deze bepalingen rechtstreekse werking hebben. Door de term ‘verzekeren’ wordt immers duidelijk gemaakt dat de Staten zich hebben verplicht het in de onderdelen (a), (b) en (c) neergelegde resultaat tot stand te brengen. Ook in art. 1 EVRM is de term ‘verzekeren’ gebruikt en uit de totstandkomingsgeschiedenis van die bepaling blijkt dat de oorspronkelijke woorden‘zich voornemen te verzekeren’ (‘undertake to secure’) zijn vervangen door ‘zullen

verzekeren’ (‘shall secure’). Daarmee is beoogd duidelijk te maken dat de rechten op directe wijze zouden worden verzekerd aan ieder die zich binnen de jurisdictie van de verdragsstaten bevindt. Ook in die gevallen waarin dat resultaat alleen op effectieve wijze kan worden bereikt door het nemen van passende maatregelen, iets waartoe art. 7 de verdragspartijen óók verplicht, neemt dit niet weg dat het resultaat dat door art. 7 wordt voorgeschreven nauwkeurig is geformuleerd en dat de Staat ten aanzien van dat resultaat geen beleidsvrijheid toekomt. In de praktijk zal de vraag of vrouwen in het politieke of openbare leven ten opzichte van mannen ongelijk worden behandeld een duidelijk antwoord hebben. Ook in de onderhavige zaak is de vraag of de SGP vrouwen al dan niet op gelijke voet behandelt als mannen geen voorwerp van debat: vrouwen worden niet op gelijke voet behandeld. De rechter is dan ook in staat vast te stellen of de Staat de in art. 7 Vrouwenverdrag genoemde rechten aan vrouwen heeft verzekerd en (dus) of de Staat zijn verplichtingen ingevolge dat artikel is nagekomen. Het feit dat een verdragsvoorschrift aan de verdragspartijen het nemen van maatregelen voorschrijft waar dat ter realisatie van een grondrecht nodig is, is op zichzelf niet zonder meer beslissend voor de vraag of die bepaling rechtstreekse werking heeft. Ook de zogenaamde ‘klassieke’ grondrechten, die de overheid gebieden zich op bepaalde terreinen te onthouden van optreden en waarvan in het algemeen rechtstreekse werking zonder meer wordt aangenomen, kunnen impliciet tot het nemen van maatregelen verplichten.

4.5

Hierbij is verder van belang dat art. 7 Vrouwenverdrag voor wat betreft de daarin geformuleerde rechten in grote lijnen overeenkomt met art. 25 IVBPR, aan welke bepaling in Nederland rechtstreekse werking wordt toegekend (HR 18 november 1981, NJ 1982, 444 en HR 16 februari 2001, NJ 2001, 291). Voorts kan art. 7 Vrouwenverdrag niet los worden gezien van art. 26 IVBPR, dat ook rechtstreekse werking heeft (HR 8 mei 1998, NJ 1998, 496, HR 7 november 1997, NJ 1998, 399 en HR 8 oktober 2004, NJ 2005, 117) en dat zou kunnen worden beschouwd als het algemene non-discriminatiebeginsel dat in de bepalingen van het Vrouwenverdrag is uitgewerkt.

4.6

Aan het voorgaande doet niet af dat in het Vrouwenverdrag niet is voorgeschreven binnen welke termijn het boven genoemde resultaat moet zijn bereikt. Uit hetgeen de Staat in deze procedure naar voren heeft gebracht volgt immers ondubbelzinnig dat de Staat, voor zover hij al niet van oordeel is dat hij alle noodzakelijke maatregelen heeft genomen, in verband met andere betrokken grondrechten niet van plan is (verdere) maatregelen te nemen. Daar komt bij dat thans, zestien jaar na inwerkingtreding van het Vrouwenverdrag en tien jaar na de hierboven onder 1.5 vermelde statutenwijziging van de SGP, waaruit duidelijk werd dat de SGP vrouwen belet zich verkiesbaar te stellen, elke redelijke termijn inmiddels is verstreken.

4.7

Aan het voorgaande doet evenmin af dat de rechten die art. 7 Vrouwenverdrag waarborgt in een specifiek geval beïnvloed kunnen worden door de werking van andere in het geding zijnde grondrechten. Dat is in beginsel bij alle grondrechten het geval en staat op zichzelf niet in de weg aan rechtstreekse werking. Bij het vaststellen of art. 7 rechtstreekse werking heeft, is slechts van belang dat art. 7 aanhef en sub (a) en (c) Vrouwenverdrag tot een voldoende duidelijk resultaat verplicht en zich, op zichzelf beschouwd, voor rechtstreekse toepassing leent. Het hof komt dan ook tot de conclusie dat art. 7 aanhef en sub (a) en (c) Vrouwenverdrag rechtstreekse werking heeft.

(iii)maakt de Staat, door geen maatregelen tegen de discriminatie binnen de SGP te nemen, in beginsel inbreuk op de rechten van vrouwen die voortvloeien uit art. 7 Vrouwenverdrag respectievelijk uit andere rechtstreeks werkende verdragsbepalingen waarop Clara Wichmann c.s. een beroep hebben gedaan

5.1

Uitgangspunt voor het hof is dat de SGP onderscheid maakt tussen mannen en vrouwen bij het passief kiesrecht en dat voor dat onderscheid geen objectieve rechtvaardiging bestaat.

De SGP voorkomt effectief dat vrouwen zich verkiesbaar kunnen stellen voor de vertegenwoordigende colleges. Het onderscheid tussen mannen en vrouwen uitsluitend vanwege hun geslacht wordt door de SGP ook beoogd. Dat voor dit verschil in behandeling een objectieve rechtvaardiging bestaat is door geen van de partijen aangevoerd. Voor zover de SGP voor dit onderscheid een rechtvaardiging poogt te zoeken met haar betoog dat in de opvatting van de SGP man en vrouw gelijkwaardig zijn maar een verschillende roeping hebben, faalt deze poging. Het betreft hier geen objectieve rechtvaardigingsgrond maar een door religieuze motieven ingegeven overtuiging. Als zodanig zal het hof hierop nog bij vraag (iv) terugkomen.

5.2

Het door de SGP gemaakte onderscheid is (in beginsel) verboden op grond van de artikelen 1Grondwet, 7 aanhef onder (a) en (c) Vrouwenverdrag, 25 en 16 IVBPR en 1 Protocol nr. 12 bij het EVRM. Het betoog van de SGP dat (verdedigbaar is dat) thans aan art. 7 sub (c) Vrouwenverdrag wordt voldaan aangezien er geen statutaire belemmeringen meer zijn voor vrouwen om op gelijke voet met mannen deel te nemen aan de SGP, snijdt geen hout, aangezien zonneklaar is dat, zolang vrouwen uitgesloten worden van het passief kiesrecht, een van de kernactiviteiten van een politieke partij, vrouwen niet op gelijke voet met mannen aan de politieke activiteiten van de SGP kunnen deelnemen. De omstandigheid dat die vrouwen ook zelf een partij zouden kunnen oprichten of zich bij een andere partij zouden kunnen aansluiten doet aan de aanwezigheid van ongerechtvaardigde discriminatie niet af. De regering acht een dergelijke zienswijze terecht niet verenigbaar met doel en strekking van het Vrouwenverdrag (zie Nota naar aanleiding van het eindverslag bij de Goedkeuringswet bij het Vrouwenverdrag TK 1988–1989, (18950 (R 1281), nr. 9 p. 15). Art. 7 Vrouwenverdrag verplicht de Staten niet slechts om vrouwen het recht te verzekeren om verkiesbaar te zijn en om deel te nemen aan niet-overheidsorganisaties en verenigingen op het gebied van het openbare en politieke leven van het land, maar om hen dit op gelijke voet met mannen te verzekeren. Daarmee strookt niet om van hen te vergen een nieuwe politieke partij op te richten of zich bij een partij met een ander of vergelijkbaar gedachtegoed aan te sluiten, terwijl dat van mannen met dezelfde overtuiging niet gevergd wordt.

5.3

Het hof tekent bij het voorgaande aan dat, anders dan de Staat en de SGP schijnen te veronderstellen, een situatie waarin de Staat tolereert dat vrouwen van het passief kiesrecht worden uitgesloten doordat een politieke partij hen niet op de kieslijsten plaatst, ook los van art. 7 aanhef en sub (c) in strijd is metart. 7 aanhef en sub (a) Vrouwenverdrag. De Staat verzekert in zo'n situatie vrouwen immers niet het recht om op gelijke voet met mannen verkiesbaar te zijn in alle openbaar gekozen lichamen, nu mannelijke leden van één van de politieke partijen in Nederland (de SGP) wel verkiesbaar kunnen zijn, terwijl vrouwelijke leden van diezelfde politieke partij dat niet kunnen zijn.

5.4

De Staat, die terecht niet het oordeel van de rechtbank (rechtsoverweging 3.19) bestrijdt dat art. 7Vrouwenverdrag een opdracht tot handelen aan de zijde van de Staat behelst, heeft nog aangevoerd (in grief 4) dat de Staat geen onbeperkte plicht heeft om op te treden, zoals de rechtbank zou hebben aangenomen, maar dat op de Staat slechts een inspanningsverbintenis rust. De Staat leest het rechtbankvonnis verkeerd. De rechtbank heeft met de desbetreffende overweging slechts willen aangeven dat, gezien haar oordeel over de totstandkoming van art. 7 Vrouwenverdrag, de Staat niet door andere grondrechten wordt gedwongen zich terughoudend op te stellen. Die vraag komt hieronder aan de orde. Onjuist is bovendien dat op de Staat slechts een inspanningsverbintenis zou rusten. Zoals hiervoor (onder 4.4) is overwogen verplicht art. 7 Vrouwenverdrag de Staten een bepaald resultaat tot stand te brengen.

5.5

In grief 6 komt de Staat op tegen het oordeel van de rechtbank (in rechtsoverweging 3.27 e.v.) dat de Staat thans niet met de huidige weten regelgeving voldoende uitvoering heeft

gegeven aan de verplichting van art. 7 Vrouwenverdrag en dat de Staat daarmee vooralsnog geen passende (feitelijke of juridische) maatregelen heeft genomen. De Staat wijst in dit verband op art. 2:20 BW, art. 16 Wspp, art. 137d Sr alsmede op de omstandigheid dat de Staat garandeert dat vrouwen die zich verkiesbaar stellen en die van hun actieve kiesrecht gebruik maken op gelijke wijze worden behandeld als mannen. Deze klacht faalt op de door de rechtbank daartoe in rechtsoverwegingen 3.28 tot en met 3.31 aangevoerde gronden, die het hof juist acht en overneemt. De Staat heeft in hoger beroep tegen dit oordeel ook geen enkel nieuw gezichtspunt aangedragen. Het hof tekent hierbij nog het volgende aan.

art. 2:20 BW

5.6

Dat aangenomen zal worden dat het doel van de SGP in strijd is met de openbare orde (art. 2:20 tweede lid BW) acht het hof onaannemelijk. Hooguit zou sprake kunnen zijn van werkzaamheden die in strijd zijn met de openbare orde (art. 2:20 eerste lid), maar dat dit ertoe zou kunnen leiden dat de SGP wordt verboden en ontbonden acht het hof alleen al daarom onwaarschijnlijk, nu een dergelijke sanctie veel verder gaat dan noodzakelijk is voor het opheffen van de onrechtmatige toestand en de rechter die over de ontbinding zou moeten oordelen daarin, naar mag worden aangenomen, aanleiding zou zien de door een ontbinding gemaakte inbreuk op de verenigingsvrijheid disproportioneel en dus niet toelaatbaar te achten. Daar komt bij dat de rechtbank in een overweging die haar oordeel zelfstandig draagt (rechtsoverweging 3.28) en die in hoger beroep niet is bestreden, (terecht) heeft overwogen dat de Staat tot nu toe van de mogelijkheden die art. 2:20 BW volgens hem zou bieden geen gebruik heeft gemaakt en dat het enkele in het leven roepen van een wettelijke mogelijkheid waarvan geen gebruik wordt gemaakt niet kan worden beschouwd als een toereikende maatregel.

art. 137d Sr.

5.7

Daargelaten dat geen van de partijen in dit geding heeft gesteld dat de SGP niet alleen mensen wegens hun geslacht discrimineert, maar daartoe ook in het openbaar aanzet, geldt ook in dit geval dat niet blijkt dat de Staat ooit heeft getracht de SGP wegens overtreding van deze bepaling te vervolgen.

art. 16 Wspp

5.8

Art. 16 Wspp, dat bepaalt in welke gevallen de aanspraak op subsidie van rechtswege vervalt, levert geen toereikende maatregel op, aangezien dit artikel alleen van toepassing is bij veroordeling van een van de daarin genoemde strafbepalingen. Die situatie zal zich gezien het rechtbankvonnis en hetgeen hiervoor is overwogen niet snel voordoen.

5.9

Ook overigens faalt grief 6. Dat de Staat garandeert dat vrouwen die zich verkiesbaar stellen op gelijke wijze als mannen worden behandeld, neemt niet weg dat de SGP belemmeringen opwerpt voor de verkiesbaarheid van vrouwen en dat de Staat daartegen niet optreedt. Wat de Staat over het actief kiesrecht aanvoert is niet van belang, aangezien het in appel alleen nog gaat over de uitoefening van het passief kiesrecht.

5.10

De conclusie is dat de Staat inbreuk maakt op art. 7 aanhef en sub (a) en (c) Vrouwenverdrag. Het hof wordt in deze conclusie gesterkt door het oordeel van het op grond van art. 17 Vrouwenverdrag ingestelde Comité voor de uitbanning van discriminatie van vrouwen (CEDAW) dat, naar Clara Wichmann c.s. hebben gesteld en Staat en SGP niet hebben betwist, heeft geconstateerd dat het feit dat in Nederland een politieke partij bestaat die vertegenwoordigd is in het parlement en die vrouwen van haar lidmaatschap uitsluit, een

inbreuk vormt op art. 7 Vrouwenverdrag en de Staat de aanbeveling heeft gedaan om dringend maatregelen te nemen om een eind aan deze situatie te maken. Mede gelet op General Comment 23 (1997) van CEDAW (met name onder 32 en 42) leidt het geen twijfel dat het oordeel van CEDAW impliceert dat zich ook een inbreuk op art. 7 Vrouwenverdrag voordoet indien vrouwen wel lid van de SGP kunnen worden maar zich niet voor die partij verkiesbaar kunnen stellen.

artikelen 25 en 26 IVBPR

5.11

Opmerking verdient nog het volgende. Clara Wichmann c.s. hebben behalve op art. 7 Vrouwenverdrag onder meer ook een beroep gedaan op de artikelen 25 en 26 IVBPR. De rechtbank is aan een bespreking van deze bepalingen niet toegekomen. Het hof is van oordeel dat de Staat ook in strijd met deze bepalingen handelt door niet tegen de SGP op te treden. Deze bepalingen hebben rechtstreekse werking. Met name is van belang dat art. 2 IVBPR, waarnaar art. 25 IVBPR verwijst, de verdragspartijen verplicht specifieke maatregelen te nemen teneinde burgers in staat te stellen hun door het verdrag gewaarborgde rechten te genieten en in voorkomend geval om ook discriminatie tussen private partijen op te heffen. Zie General Comment 3 paragraaf 1 van het Human Rights Committee, General Comment 18 paragraaf 9 en General Comment 28 paragraaf 4 (in: Joseph, Schultz en Castan, The international covenant on civil and political rights, Oxford 2000, p. 557, 561 en 635). Aangezien het IVBPR voor Nederland sinds 11 maart 1979 van kracht is, geldt ook voor deze bepalingen dat een redelijke termijn voor implementatie inmiddels ruim verstreken is.

(iv)zo ja, wordt deze inbreuk gerechtvaardigd door andere in het geding zijnde grondrechten

6.1

Clara Wichmann c.s. betogen dat het voorgaande betekent dat de Staat moet ingrijpen. De Staat, daarin ondersteund door de SGP, brengt daartegen in dat hij heeft besloten en heeft mogen besluiten om niet tegen de SGP op te treden omdat er door andere grondrechten beschermde belangen in het geding zijn, die tegen het belang bij het discriminatieverbod moeten worden afgewogen en dat die andere belangen zwaarder wegen.

6.2

Ten aanzien van dit verweer van de Staat heeft de rechtbank overwogen dat uit de wordingsgeschiedenis van het Vrouwenverdrag blijkt, dat het verbod van discriminatie dient te prevaleren boven andere op grondrechten terug te voeren belangen wanneer het, zoals in dit geval, een politieke partij betreft. Hieruit heeft de rechtbank afgeleid dat voor de Staat een onbeperkte plicht geldt om actief op te treden en dat geen ander grondrecht dwingt tot een terughoudende opstelling. Deze redenering wordt in hoger beroep met succes door de Staat en de SGP bestreden. Het mag zo zijn datart. 7 sub (c) is beperkt tot verenigingen op het gebied van het openbare en politieke leven teneinde schending van het grondrecht op vereniging bij ‘private social clubs’ te voorkomen, maar het gaat te ver om daaruit af te leiden dat in het geval van politieke partijen het discriminatieverbod te allen tijde prevaleert boven het recht op vereniging. Het Vrouwenverdrag zelf bepaalt daaromtrent niets. Daar komt bij dat niet valt in te zien waarom het discriminatieverbod van art. 7 sub (c) zou prevaleren boven grondrechten waarover bij de totstandkoming van art. 7 sub (c) niet is gesproken.

6.3

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat, voorzover de maatregelen die Clara Wichmann c.s. op grond van het discriminatieverbod vorderen, zouden botsen met de grondrechten waarop de Staat en de SGP zich beroepen, de vraag zich voordoet welk recht of welke rechten moeten prevaleren. Staat en SGP voeren naar het oordeel van het hof terecht aan dat er zonder meer geen hiërarchie bestaat tussen de diverse grondrechten en dat het ook niet zo is dat het ene verdrag voorrang heeft boven het andere. Naar het oordeel van het hof moet

de zoeven aangeduide vraag worden beantwoord aan de hand van een afweging van de bij deze grondrechten betrokken belangen aan de hand van alle relevante omstandigheden van het geval. De Staat en de SGP beroepen zich op

(a) de vrijheid van godsdienst (neergelegd in art. 6 Grondwet, art. 9 EVRM en art. 18 IVBPR),

(b) het recht van vereniging (neergelegd in art. 8 Grondwet, art. 11 EVRM en art. 22 IVBPR) en

(c) de vrijheid van meningsuiting (neergelegd in art. 7 Grondwet, art. 10 EVRM en art. 19 IVBPR).

6.4

Het hof zal eerst nagaan of de grondrechten waarop de Staat en de SGP een beroep doen, getroffen worden indien de SGP er door de Staat toe gedwongen zou worden het passief kiesrecht aan vrouwen toe te kennen. Het hof zal toetsen of het toekennen van het passief kiesrecht aan vrouwen de door andere grondrechten beschermde belangen van de (leden van de) SGP zodanig treffen dat deze laatste moeten prevaleren boven het discriminatieverbod. Het hof zal de verschillende door de Staat en de SGP ingeroepen verdragsrechtelijke en grondrechtelijke grondrechten telkens gezamenlijk behandelen, aangezien deze in materieel opzicht niet wezenlijk van elkaar afwijken.

(a)vrijheid van godsdienst

6.5

De godsdienstvrijheid wordt gewaarborgd door art. 6 Grondwet, art. 9 EVRM en art. 18 IVBPR en houdt in het recht van eenieder zijn godsdienst, individueel of in gemeenschap met anderen, vrij te belijden door de eredienst, door het onderwijzen ervan, door de praktische toepassing ervan en door het onderhouden van de geboden en voorschriften. Evenwel valt onder ‘praktische toepassing’ niet elke daad die door een godsdienstige overtuiging is ingegeven. Daden die door een godsdienstige overtuiging worden ingegeven worden slechts dan beschermd indien zij rechtstreeks uitdrukking geven aan die overtuiging. Het hof is van oordeel dat het onthouden van het passief kiesrecht aan vrouwen door hun politieke partij, hoezeer ook voortkomend uit een oprechte geloofsovertuiging, niet een handelwijze is die door het grondrecht op godsdienstvrijheid wordt beschermd. Deze gedragingen kunnen immers niet worden beschouwd als de rechtstreekse uitdrukking van die overtuiging en het valt ook niet in te zien dat de leden van de SGP op welke wijze dan ook belemmerd worden in het belijden van hun geloof door (gedwongen te worden) vrouwen niet uit te sluiten van het passief kiesrecht.

6.6

Ook echter indien aangenomen zou moeten worden dat de dwang om vrouwen niet uit te sluiten van het passief kiesrecht in dit geval wel een inbreuk op de vrijheid van godsdienst zou maken, moet worden geconstateerd dat die inbreuk niet raakt aan wat de kern is van het grondrecht op vrijheid van godsdienst, te weten de bescherming van de persoonlijke geloofsovertuiging alsmede de handelingen die daarmee nauw verbonden zijn, zoals daden van verering die deel uitmaken van een religieuze praktijk in een algemeen aanvaarde vorm. De praktijk om vrouwen van het passief kiesrecht uit te sluiten staat daarmee in betrekkelijk ver verband.

6.7

De conclusie is dat, voor zover er al een inbreuk op de vrijheid van godsdienst zou ontstaan, deze niet de kern maar slechts de buitenste schil van dit grondrecht raakt.

(b)vrijheid van vereniging

6.8

De verenigingsvrijheid wordt erkend in art. 8 Grondwet, art. 11 EVRM en art. 22 IVBPR. Dit grondrecht omvat het recht om een vereniging op te richten, het recht om zich bij een bestaande vereniging aan te sluiten en het recht om naar eigen inzicht een interne organisatiestructuur in het leven te roepen voor gemeenschappelijke doeleinden. Dit recht impliceert dat de vereniging het recht heeft om naar buiten toe op te treden teneinde de belangen van haar leden en het nagestreefde doel te behartigen; voor politieke partijen behoort hiertoe het verkiesbaar stellen van kandidaten voor vertegenwoordigende organen en, indien verkozen, het optreden daarin. Het hof stelt voorop dat de vrijheid van vereniging thans, in hoger beroep, in ieder geval in zoverre niet meer in het geding is, dat vrouwen sinds de laatste statutenwijziging op gelijke voet met mannen lid kunnen worden van de SGP. Een maatregel van de Staat om de SGP ertoe te dwingen vrouwen als volwaardig, dat wil zeggen niet slechts als buitengewoon, lid toe te laten is dus niet meer aan de orde.

6.9

Het hof gaat er van uit dat de Staat en de SGP met hun beroep op dit grondrecht willen stellen dat een gedwongen toekenning van het passief kiesrecht aan vrouwen een inbreuk zou betekenen op de verenigingsvrijheid van de SGP, omdat

(i) het de leden van de SGP daarmee onmogelijk wordt gemaakt zich te verenigen en te organiseren op de grondslag die zij wensen en

(ii) de verenigingsvrijheid mede inhoudt dat (de leden van) een politieke partij als de SGP zonder inmenging van overheidswege moet kunnen bepalen welke personen zij als haar afgevaardigden verkiesbaar stelt.

Het hof acht dit betoog voor wat betreft (i) uitsluitend juist voor het ene aspect van de ideologische grondslag van de SGP dat inhoudt dat vrouwen het passief kiesrecht niet toekomt. De leden van de SGP wordt, ook indien zij gedwongen zouden worden op dit aspect van hun overtuiging af te wijken, niets in de weg gelegd om zich op de overige onderdelen van hun ideologische grondslag te organiseren. Ten aanzien van inbreuk (ii) geldt dat deze inmenging niet verder gaat dan dat de SGP belet wordt om op voorhand al haar vrouwelijke leden van het passief kiesrecht uit te sluiten. Zij wordt door de inmenging niet belet om, bijvoorbeeld, zelf te bepalen hoe zij de samenstelling van de kandidatenlijsten organiseert en welke politieke standpunten de kandidaten bij afvaardiging kunnen uitdragen. Ook de SGP-leden die het van de in Nederland heersende opvatting afwijkende denkbeeld huldigen dat aan vrouwen niet het regeerambt toekomt, kunnen zich laten vertegenwoordigen, omdat de kandidaten niets in de weg wordt gelegd om dit standpunt tijdens de verkiezingen en in de vertegenwoordigende organen uit te dragen.

(c)vrijheid van meningsuiting

6.10

De vrijheid van meningsuiting, beschermd door art. 7 Grondwet, art. 10 EVRM en art. 19 IVBPR, omvat de vrijheid een mening te koesteren alsmede de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of door te geven, zonder inmenging door de overheid. Het is het hof niet duidelijk hoe de vrijheid van meningsuiting in het geding zou kunnen zijn indien de Staat de SGP ertoe zou dwingen het passief kiesrecht niet aan vrouwen te onthouden. De Staat en de SGP hebben dit ook niet onderbouwd. Een dergelijke maatregel zou de SGP en haar aanhangers op geen enkele manier beletten het vrouwenstandpunt uit te dragen, hetzij in het parlement hetzij elders. Dat de SGP zich in dat geval niet in alle opzichten naar haar overtuiging zou kunnen gedragen belet haar immers allerminst om die overtuiging uit te dragen en de Staat en de SGP hebben ook niet aangegeven waarom dat wel het geval zou zijn.

6.11

De SGP heeft wel aangevoerd dat voor het effectief uiten van de politieke opvattingen van diegenen, die de beginselen van de SGP onderschrijven, een adequaat functioneren van de politieke partij onontbeerlijk is en dat, wanneer deze politieke partij zou worden ontmanteld, het de SGP en degenen die zij vertegenwoordigt onmogelijk wordt gemaakt om effectief deel te nemen aan het politieke debat. Onduidelijk is op welke gronden de SGP meent dat sprake zou kunnen zijn van ‘ontmanteling’ van de partij. De vorderingen van Clara Wichmann c.s. zijn niet gericht op ontmanteling van de SGP. Wel heeft de SGP tijdens het pleidooi nog gesuggereerd dat de kwestie van het passief vrouwenkiesrecht binnen de SGP dermate principieel ligt dat, indien de overheid haar zou dwingen vrouwen tot het passief kiesrecht toe te laten, de partij zichzelf zou opheffen. In dat geval is het echter de SGP zelf die er voor kiest haar standpunt niet meer in het parlement en elders te verkondigen, want het toelaten van vrouwen tot het passief kiesrecht verhindert, zoals hiervoor aangestipt, de SGP en haar leden geenszins om het vrouwenstandpunt te blijven verkondigen. Overigens heeft de SGP, in het licht van de vaststaande feiten, haar stelling dat zij in zo'n geval inderdaad tot opheffing zal overgaan onvoldoende onderbouwd. De SGP erkent dat het vrouwenstandpunt reeds sedert vele jaren onderwerp van discussie binnen de partij is en dat zich in de achterban van de SGP vrouwen bevinden die het met het vrouwenstandpunt oneens zijn. Het hof constateert ook dat binnen de SGP aanvankelijk de opvatting heerste dat op basis van de grondslag van de partij het lidmaatschap niet toekomt aan vrouwen, dat op zeker moment enkele kiesverenigingen met betrekking tot het toelaten van vrouwen als lid een afwijkend standpunt zijn gaan innemen, dat dit heeft geleid tot interne discussies die tot resultaat hebben gehad dat uitdrukkelijk in de statuten is opgenomen dat voor vrouwen (slechts) het buitengewoon lidmaatschap open staat en dat, tenslotte, nog verdere discussies de partij ertoe hebben gebracht ook dit standpunt te verlaten en elk onderscheid tussen man en vrouw in de statuten op te heffen. De SGP wijst er zelf op dat ook thans reeds in art. 40 van haar statuten is bepaald dat de algemene vergadering met tweederde meerderheid het Program van Beginselen, waarop het vrouwenstandpunt is gebaseerd, kan wijzigen. Tegen deze achtergrond, waaruit blijkt dat het standpunt wat de SGP in deze procedure uitdraagt niet door haar volledige achterban wordt gedragen, dat standpunten die voorheen als principieel werden aangemerkt aan wijziging onderhevig bleken en dat de statuten zelfs een mechanisme bevatten dat het mogelijk maakt het vrouwenstandpunt te wijzigen, had de stelling van de SGP, dat de dwang om vrouwen niet van het passief kiesrecht uit te sluiten tot opheffing van de SGP zal leiden nader onderbouwd moeten worden. Nu de SGP dit heeft nagelaten kan het hof niet van de juistheid van die stelling uitgaan.

6.12

Het hof concludeert dat de vrijheid van meningsuiting niet in het geding is.

belangenafweging

6.13

Alvorens over te gaan tot afweging van het belang bij handhaving van het discriminatieverbod door de Staat tegen de belangen die door de aangevoerde grondrechten worden beschermd, merkt het hof het volgende op. De Staat verdedigt dat hij bij deze afweging een zekere beleidsvrijheid heeft. Het hof zal veronderstellenderwijs tot uitgangspunt nemen dat dit standpunt juist is en onderzoeken of de Staat in redelijkheid kon komen tot het oordeel dat de door de bedoelde grondrechten beschermde belangen zwaarder wegen dan het belang bij handhaving van het discriminatieverbod.

6.14

Het hof merkt voorts op dat de Staat wél aanvoert dat de genoemde andere grondrechten in het geding zijn en dat hij op die grond heeft besloten niet tegen de uitsluiting van vrouwen van het passief kiesrecht bij de SGP op te treden, maar dat hij niet heeft aangegeven hoe de door de Staat gemaakte afweging is verlopen en welke overwegingen en factoren de weegschaal ten nadele van handhaving van het discriminatieverbod hebben doen doorslaan. Daar komt het volgende bij. Het standpunt van de Staat houdt kennelijk in dat eventuele door de Staat te nemen maatregelen een te grote inbreuk zouden maken op de vrijheid van godsdienst, van vereniging en van meningsuiting. De Staat heeft echter, hoewel dit op zijn

weg lag, ook op dit punt zijn standpunt niet nader onderbouwd door aan te geven welke maatregelen hem daarbij voor ogen staan en waarom deze maatregelen zonder uitzondering een te grote inbreuk op een of meer van die drie grondrechten zouden maken. Dit alles betekent dat het hof in belangrijke mate zelfstandig de vereiste belangenafweging moet verrichten en zal toetsten of de Staat in redelijkheid kon komen tot het oordeel dat alle mogelijk te nemen passende maatregelen een te grote inbreuk vormen.

6.15

Het hof neemt tot uitgangspunt dat het beginsel dat vrouwen niet behoren te worden gediscrimineerd, door de handelwijze van de SGP in de kern wordt geraakt. Vrouwen die lid zijn van de SGP kunnen zich niet verkiesbaar stellen voor die partij, mannen wel. Hierdoor is er onderscheid dat uitsluitend wegens geslacht wordt gemaakt en hierdoor staan vrouwen niet op gelijke voet met mannen. Vrouwen die lid zijn van de SGP worden daardoor belemmerd in de uitoefening van een van de meest fundamentele politieke rechten die Nederland als democratische samenleving aan zijn burgers toekent.

6.16

Het verbod op discriminatie op grond van geslacht is in de Grondwet, het EVRM, het IVBPR en hetVrouwenverdrag zodanig geformuleerd dat de verdragsstaten daarop geen beperkingen mogen aanbrengen. Dit laatste is wel het geval bij de vrijheid om een godsdienst te belijden (art. 6 lid 1Grondwet, art. 9 lid 2 EVRM en art. 18 lid 3 IVBPR), de vrijheid van vereniging (art. 8 Grondwet, art. 11 lid 2 EVRM en art. 22 lid 2 IVBPR) en de vrijheid van meningsuiting (vgl. art. 7 lid 1 Grondwet, art. 10 lid 2EVRM en art. 19 lid 3 IVBPR ). Hoewel dit op zichzelf niet doorslaggevend is, levert dit verschil tussen de wederzijds in het geding zijnde grondrechten wel een gezichtspunt op dat bij de te maken afweging een rol speelt.

6.17

Het hof hecht voorts groot belang aan de omstandigheid dat het vrouwenstandpunt van de SGP tot gevolg heeft dat de discriminatie van vrouwen zich niet afspeelt in private verhoudingen maar zich manifesteert en zijn uitwerking heeft in de kern van ons democratisch bestel, namelijk bij de verkiezingen voor gemeenteraad, provinciale staten en parlement. Anders dan bijvoorbeeld een gezelligheidsvereniging of sportclub, vervullen politieke partijen een essentiële rol in de democratie. Zij hebben een centrale rol in het kiesstelsel. Het is in Nederland immers niet mogelijk om verkozen te worden in een vertegenwoordigend lichaam zonder eerst kandidaat te zijn gesteld door een politieke partij. De democratische rechtsstaat wordt op fundamentele wijze aangetast indien zijn vertegenwoordigende organen — ook al is het maar voor een deel — tot stand zijn gekomen op een wijze waarbij een essentieel grondrecht, het verbod op discriminatie van vrouwen, wordt geschonden.

6.18

Tegenover dit alles staat dat het grondrecht op godsdienstvrijheid in dit geval, zoals hiervoor is overwogen (onder 6.5 — 6.7), hooguit in de buitenste schil wordt geraakt. Het grondrecht op verenigingsvrijheid is wel in het geding maar slechts op één aspect, namelijk de mogelijkheid voor een politieke partij om op voorhand alle vrouwen uit te sluiten van kandidaatstelling voor vertegenwoordigende lichamen. Voor het overige blijft de kern van dat recht (de oprichting van een vereniging, het lidmaatschap, de inrichting van de vereniging en de mogelijkheid om op andere gronden dan onderscheid tussen man en vrouw de kandidaatstelling te organiseren) onaangetast. Er is (bijvoorbeeld) geen sprake van dat de SGP zou moeten worden verboden. De Staat heeft ook niet aangevoerd waarom alleen een partijverbod of vergelijkbare (vergaande) maatregelen een effectief middel zouden opleveren om de discriminatie bij de SGP op te heffen. De vrijheid van meningsuiting is niet in het geding en het belang van een pluriforme samenleving komt niet in gevaar. De SGP zal ook na gedwongen toekenning van het passief kiesrecht aan vrouwen ten volle de mogelijkheid hebben het vrouwenstandpunt uit te dragen en om in het parlement en andere politieke gremia navolging van het vrouwenstandpunt te bepleiten. Van de SGP wordt slechts gevergd

dat zij, zolang haar opvatting niet met het recht strookt, zich niet naar die opvatting gedraagt.

6.19

Dit alles in aanmerking nemend is het hof van oordeel dat het belang bij handhaving van het discriminatieverbod het zwaarst moet wegen. De Staat is gehouden om maatregelen te nemen die er daadwerkelijk toe leiden dat de SGP het passief kiesrecht aan vrouwen toekent. De Staat zal daarbij die maatregel moeten inzetten die effectief is en tegelijkertijd de minste inbreuk maakt op de grondrechten van de (leden van de) SGP.

(v)moet de Staat worden veroordeeld maatregelen jegens de SGP te nemen (incidentele grief Clara Wichmann c.s.), meer in het bijzonder moet de Staat worden veroordeeld om bij het nemen van subsidiebeslissingen art. 2 Wspp jegens de SGP buiten toepassing te laten

7.1

Hiervoor is geconstateerd dat de Staat gehouden is maatregelen te nemen die ertoe leiden dat de SGP het passief kiesrecht aan vrouwen toekent. De vraag die in dit hoofdstuk zal worden behandeld is of, zoals Clara Wichmann c.s. hebben gevorderd, de Staat behoort te worden veroordeeld om daartoe specifieke, door de rechter te bepalen, maatregelen te nemen of dat, zoals Clara Wichmann c.s. ook hebben gevorderd, er (daarnaast) aanleiding is de Staat te verbieden de in de dagvaarding omschreven onrechtmatige situatie nog langer te laten voortbestaan. Vervolgens zal het hof ingaan op grief 10 van de Staat en de daarin aan de orde gestelde vraag of de rechtbank de Staat terecht heeft gelast om bij subsidiebeslissingen ingevolge de Wspp art. 2 Wspp jegens de SGP buiten toepassing te laten.

7.2

Het hof heeft hiervoor vastgesteld dat de Staat in strijd handelt met zijn verplichtingen uit hoofde van hetVrouwenverdrag en het IVBPR. Deze verdragen laten echter de wijze waarop de daarin voorgeschreven doeleinden moeten worden bereikt over aan de verdragspartijen. Aan die verdragen kan dus geen argument worden ontleend om de Staat te veroordelen bepaalde, door de rechter te formuleren maatregelen te nemen. Voorts is, zeker gezien het oordeel van het hof omtrent de thans ter beschikking staande middelen (onder 5.6–5.9) en gelet op de in het geding zijnde andere grondrechten, moeilijk voorstelbaar dat de met deze verdragen strijdige situatie bij de SGP anders dan door de invoering van nadere regelgeving kan worden opgelost. Clara Wichmann c.s. geven ook niet aan welke maatregelen, niet bestaande uit regelgeving, de Staat zou behoren te nemen. Zij noemen slechts stopzetting van subsidie uit hoofde van de Wspp en het intrekken van zendtijd. Bij nadere regelgeving is echter niet maar één oplossing denkbaar en de keus is in dat opzicht aan de Staat. Het hof is dan ook van oordeel dat de Staat terecht betoogt dat het de rechtsvormende taak van de rechter te buiten zou gaan indien het hof de Staat zou veroordelen specifieke maatregelen te nemen.

7.3

Voorts valt bezwaarlijk in te zien dat de nadere regelgeving uit iets anders zou kunnen bestaan dan het invoeren van wetgeving in formele zin. De rechtbank heeft terecht beslist dat de burgerlijke rechter niet bevoegd is de Staat te gelasten wetgeving tot stand te brengen, zodat het incidenteel appel niet slaagt. De uitspraak van de Hoge Raad van 21 maart 2003 ( NJ 2003, 691) inzake Waterpakt/Staat laat in dit opzicht geen ruimte voor twijfel. Clara Wichmann c.s. voeren ook nog aan dat de onderhavige situatie verschilt van die in de Waterpakt-zaak, doordat het in die zaak ging om de naleving van een EG-richtlijn, bij de totstandkoming waarvan het Nederlandse Parlement niet rechtstreeks betrokken is geweest, terwijl dit laatste wel het geval is geweest bij de totstandkoming van de hier aan de orde zijnde verdragen. Dit verschil is echter niet relevant. Kern van de overwegingen van de Hoge Raad in de Waterpakt-zaak is dat het niet aan de rechter is om te treden in de wetgevende taak die aan regering en parlement is voorbehouden.

7.4

Anders dan Clara Wichmann c.s. betogen, verplichten art. 13 EVRM en art. 2 lid 3 IVBPR de rechter niet om, met voorbijgaan aan zijn (grond)wettelijke taak en bevoegdheden, de regering en de Staten-Generaal te dwingen wetgeving tot stand te brengen teneinde het door deze verdragen voorgeschreven resultaat te bereiken. Dit is in ieder geval reeds zo omdat de burgerlijke rechter wel bevoegd is een verklaring voor recht te geven — de rechtbank heeft dit ook gedaan en het hof bekrachtigt dit oordeel — en verwacht mag worden dat de Staat, die rechterlijke beslissingen pleegt na te komen, daaraan de juiste gevolgtrekking zal verbinden door, ook zonder daartoe door dwangmiddelen of sancties te zijn gedwongen, de nodige wetgeving tot stand te brengen. De onderhavige rechtsgang voorziet dan ook wel degelijk in een effectief rechtsmiddel in de zin van art. 2 lid 3 IVBPR (respectievelijk ‘daadwerkelijke rechtshulp’ in de zin van art. 13 EVRM).

7.5

De conclusie is dat het hof de Staat niet kan gelasten specifieke maatregelen te nemen. De vordering om de Staat te verbieden om binnen een door de rechter in goede justitie te bepalen termijn de in de dagvaarding omschreven onrechtmatige situatie te laten voortbestaan is evenmin toewijsbaar, aangezien dit in wezen ook zou neerkomen op een bevel tot de Staat om wetgeving in formele zin tot stand te brengen.

7.6

In grief 10 vecht de Staat het oordeel van de rechtbank aan dat de Staat bij het nemen van subsidiebeslissingen art. 2 Wspp jegens de SGP buiten beschouwing moet laten. Deze grief valt uiteen in de volgende subklachten:

(a) de bepalingen van de Wspp zijn niet in strijd met enige verdragsbepaling, er valt derhalve ook niets buiten toepassing te laten wegens strijd met een rechtstreeks werkende verdragsbepaling,

(b) de rechtbank overweegt dat het bevel alleen de Staat bindt en dat dit het recht van de SGP onverlet laat om tegen de subsidiebeschikking bezwaar en beroep aan te tekenen, maar daarmee zou de bestuursrechter moeten oordelen over een krachtens de uitspraak van de burgerlijke rechter gegeven afwijzende beslissing,

(c) de rechtbank heeft de grenzen van zijn rechtsvormende taak verlaten, als er al strijd is met een rechtstreeks werkende verdragsbepaling dient de wetgever hierin te voorzien,

(d) de door de rechtbank getroffen voorziening is geen passende maatregel, een politieke partij wordt in financiële moeilijkheden gebracht zonder dat dit tot gevolg heeft gehad dat vrouwen een gelijke positie als mannen in de partij hebben, en

(e) de rechtbank heeft iets toegewezen wat niet is gevorderd. Het hof zal deze subklachten zoveel mogelijk gezamenlijk behandelen.

7.7

Uit hetgeen hiervoor (onder 7.2) is overwogen volgt reeds dat subklacht (c) gegrond is. Daarnaast is nog het volgende van belang. Niet in geschil is dat de Nederlandse wetgeving op het gebied van het passief kiesrecht (zoals op landelijk niveau de Kieswet) of de subsidiëring van politieke partijen (de Wspp) op zichzelf geen (ongeoorloofd) onderscheid maakt tussen mannen en vrouwen. Ook art. 2 Wspp doet dat niet. Het probleem doet zich in dit geval voor op het niveau van een politieke partij (de SGP) die, door de overwegende invloed die het Nederlandse kiesstelsel bij de samenstelling van de kieslijsten toekent aan politieke partijen, in staat is vrouwen effectief van verkiesbaarheid uit te sluiten. Dit alles betekent dat de hier aan de orde zijnde discriminatie niet kan worden opgelost door enige bepaling van deKieswet of de Wspp buiten toepassing te laten, want een bepaling die

onverbindend is wegens strijd met art. 7 Vrouwenverdrag of de andere verdragsbepalingen van gelijke strekking valt daarin niet aan te wijzen. Er is daarom geen bepaling (zoals in dit geval art. 2 Wspp) die buiten toepassing moet worden gelaten wegens strijd met het discriminatieverbod.

7.8

Verder eisen art. 7 Vrouwenverdrag en de vergelijkbare bepalingen in het IVBPR en Protocol nr. 12 bij het EVRM dat de Staat maatregelen neemt om een eind te maken aan een situatie waarin een politieke partij aan vrouwen het passief kiesrecht onthoudt. Deze verdragen vorderen niet dat tegen een dergelijke politieke partij maatregelen worden genomen die de inbreuk makende partij weliswaar treffen maar de verboden inbreuk niet opheffen. In dit verband is van belang dat Clara Wichmann c.s. in eerste aanleg zelf hebben aangevoerd dat het stopzetten van subsidiebetalingen niet zal leiden tot een gelijke behandeling van mannen en vrouwen binnen de SGP (dagvaarding onder 120). In hoger beroep hebben Clara Wichmann c.s. weliswaar betoogd dat intrekking van de subsidie wel een passende maatregel is omdat de SGP binnen een half jaar na intrekking haar statuten heeft gewijzigd in die zin dat vrouwen nu wel stemgerechtigd lid kunnen worden, maar dit betoog snijdt geen hout. Zoals Clara Wichmann c.s. ook zelf aangeeft is van een gelijkwaardige positie van mannen en vrouwen binnen de SGP nog steeds geen sprake. Bovendien was de wijziging van de statuten de uitkomst van een proces dat al voor intrekking van de subsidie was ingezet. Uit de stukken blijkt onvoldoende weersproken dat het hoofdbestuur van de SGP reeds in 2003 opdracht heeft gegeven tot de op 21 april 2006 gepresenteerde brochure ‘Man en vrouw schiep hij hen’ (waarin werd geconcludeerd dat het Program van Beginselen niet in de weg hoefde te staan aan het volwaardig lidmaatschap van vrouwen) en die, naast het advies van prof. mr. T.J. van der Ploeg van 3 januari 2006, ten grondslag heeft gelegen aan de statutenwijziging waartoe de algemene vergadering van de SGP op 24 juni 2006 heeft besloten. Naar het oordeel van het hof zal stopzetting van de subsidie niet leiden tot aanvaarding van het passief kiesrecht voor vrouwen; tot nu toe zijn er geen aanwijzingen die in die richting wijzen. Stopzetting van de subsidie is dus niet een maatregel waartoe de Staat op grond van de genoemde verdragen verplicht is. De Staat voert dan ook terecht aan dat het stopzetten van de subsidie geen passende maatregel is. Het hof tekent hierbij nog aan dat het intrekken van aan de SGP ter beschikking gestelde zendtijd evenmin als een passende, door het Vrouwenverdrag of het IVBPR geëiste maatregel kan worden beschouwd. Dat een dergelijke maatregel zal leiden tot intrekking van het vrouwenstandpunt is niet gesteld of gebleken, mede in aanmerking nemend dat de SGP tot nu toe van die zendtijd geen gebruik heeft willen maken.

7.9

Voor zover Clara Wichmann c.s. ook nog willen betogen dat subsidiëring van de SGP onrechtmatig is en daarom beëindigd moet worden, miskennen zij dat deze subsidiëring berust op de Wspp, welke wet — zoals hiervoor is overwogen — in geen enkel opzicht onverbindend is.

7.10

De Staat heeft ook aangevoerd dat het bevel alleen de Staat bindt en het recht van de SGP om tegen de subsidiebeschikking bezwaar en beroep aan te tekenen onverlet laat, maar dat daarmee de bestuursrechter moet oordelen over een krachtens de uitspraak van de burgerlijke rechter gegeven afwijzende beslissing. Dit onderdeel van de grief heeft de Staat bij pleidooi nader uitgewerkt met een betoog dat er op neerkomt, dat het door de rechtbank gegeven bevel inbreuk maakt op de verdeling van bevoegdheden tussen de burgerlijke rechter en de bestuursrechter. Het hof vat dit betoog zo op dat de Staat bepleit dat Clara Wichmann c.s. niet-ontvankelijk moeten worden verklaard voor zover hun vordering ertoe strekt dat de Staat wordt gelast een beschikking te nemen waarbij de subsidieaanvraag van de SGP op grond van de Wspp wordt afgewezen.

7.11

De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRS) heeft op 5 december 2007 nr.200609224/1 (LJN: BB9493) uitspraak gedaan in de zaak waarin de SGP is opgekomen tegen het besluit van de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties om haar aanvraag tot subsidieverlening onder de Wspp af te wijzen. De ABRS heeft het beroep van de SGP tegen de uitspraak van de rechtbank (afdeling bestuursrecht), waarbij het beroep van de SGP tegen dat besluit ongegrond was verklaard, alsnog gegrond verklaard, de uitspraak van de rechtbank vernietigd en bepaald dat de Minister alsnog een besluit op het bezwaar dient te nemen met inachtneming van de uitspraak van de ABRS. Uit de overwegingen van deze uitspraak volgt dat de Minister jegens de SGP geen andere beslissing kan nemen dan alsnog subsidie aan de SGP toe te kennen.

7.12

In het geding voor de ABRS hebben Clara Wichmann c.s. (behalve Vereniging Vrouwennetwerk Nederland) verzocht als partij tot het geding in hoger beroep te worden toegelaten. De ABRS, van oordeel dat deze verzoekers gezien hun statutaire doelomschrijving en feitelijke werkzaamheid als belanghebbenden in de zin van art. 1:2 derde lid Awb moeten worden aangemerkt, heeft dit verzoek toegewezen. Dit betekent dat in elk geval voor geïntimeerden in het principaal appel 1 tot en met 4 bij de bestuursrechter een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang open staat om hun opvatting, dat de SGP geen subsidie op grond van de Wspp mag worden verleend, aan de rechter voor te leggen. Dit betekent dat zij bij de burgerlijke rechter niet-ontvankelijk zijn in hun vordering, voor zover deze ertoe strekt dat de Staat de subsidie van de SGP op grond van de Wspp beëindigt.

7.13

Bovendien staat voor alle geïntimeerden in het principaal appel met de uitspraak van de ABRS vast dat de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties de subsidie van de SGP niet mag weigeren op grond van de door Clara Wichmann c.s aangevoerde, aan het Vrouwenverdrag ontleende argumenten. Van de juistheid van die beslissing van de hoogste bestuursrechter over een onderwerp dat bij uitstek op haar terrein ligt, heeft het hof in dit geding uit te gaan. Zoals uit het voorgaande blijkt komt het hof ook reeds op andere gronden tot het oordeel dat het weigeren van subsidie ingevolge van de Wspp geen toelaatbare of passende maatregel is.

7.14

Het hof tekent hierbij het volgende aan. De uitspraak van de ABRS heeft uitsluitend betrekking op de subsidieverlening aan de SGP. De vordering van Clara Wichmann c.s. waarover het hof heeft te oordelen heeft een veel bredere strekking dan alleen die subsidie. Dit betekent dat het hof de ABRS, die tot haar oordeel komt op grond van een motivering en afweging die (deels) anders is dan die van het hof, aan die motivering en afweging niet gebonden is en deze niet volgt bij de beoordeling van de vordering van Clara Wichmann c.s. voor zover die geen betrekking heeft op de subsidieverlening.

7.15

Het voorgaande betekent dat de rechtbank ten onrechte de Staat heeft gelast bij subsidiebeslissingen ingevolge de Wspp art. 2 van die wet jegens de SGP buiten toepassing te laten. Grief 10 slaagt. De overige argumenten die de Staat in het kader van grief 10 heeft aangevoerd behoeven hiermee geen bespreking. Dit betekent tevens dat grief 11 gedeeltelijk succes heeft, namelijk voor zover daarin wordt geklaagd dat de rechtbank de Staat ten onrechte heeft gelast art. 2 Wspp jegens de SGP buiten toepassing te laten.

(vi)is de gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar

8

Grief 9 van de Staat komt op tegen de toewijzing van de door Clara Wichmann c.s. gevorderde verklaring voor recht. Aangezien deze grief geheel voortbouwt op grieven die het hof reeds heeft verworpen, moet deze grief hun lot delen.

(vii)dient een eventuele veroordeling jegens de Staat uitvoerbaar bij voorraad te worden verklaard

9

Met grief 12 vecht de Staat de beslissing van de rechtbank aan om haar bevel aan de Staat om de subsidie aan de SGP stop te zetten uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Aangezien het vonnis van de rechtbank op dit punt zal worden vernietigd en het hof de Staat ook niet zal veroordelen andere maatregelen te nemen, is het belang aan deze grief komen te ontvallen.

Conclusie ten aanzien van de grieven

10.1

Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat grief 10 en grief 11 (gedeeltelijk) van de Staat slagen, evenals grief 2 (gedeeltelijk) van de SGP. De overige grieven in het principaal appel falen. De grief van Clara Wichmann c.s. in het incidenteel appel slaagt niet. Dit betekent dat het vonnis van de rechtbank zal worden vernietigd, doch uitsluitend voor wat betreft het door de rechtbank gegeven bevel onder punt 3 van het dictum. De door de rechtbank uitgesproken kostenveroordeling zal het hof in stand laten, evenals de daaraan verbonden uitvoerbaar verklaring bij voorraad, aangezien de Staat ondanks de gedeeltelijke vernietiging en de afwijzing van alle vorderingen behalve de verklaring voor recht, de grotendeels in het ongelijk gestelde partij blijft. Dit betekent tevens dat de Staat zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep als na te melden.

10.2

Het voorgaande heeft voor de SGP tot gevolg dat de SGP zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep alsmede in de kosten van het incident als na te melden.

Beslissing

Het hof:

— bekrachtigt het vonnis van de rechtbank waarvan beroep, behalve voor zover de rechtbank de Staat (in de persoon van de minister van Binnenlandse Zaken) bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis heeft bevolen bij subsidiebeslissingen ingevolge de Wspp artikel 2 van de Wspp jegens de SGP buiten toepassing te laten, zolang vrouwen niet op gelijke voet met mannen lid kunnen worden van de partij;

— vernietigt het vonnis voor zover het dit bevel betreft en opnieuw rechtdoende:

wijst dit onderdeel van de vordering af;

— veroordeelt de Staat in de kosten van het geding in hoger beroep, aan zijn zijde en aan de zijde van Clara Wichmann c.s. in de hoofdzaak gevallen, tot heden aan de zijde van Clara Wichmann c.s. begroot op € 291 voor verschotten en € 2.682 voor salaris van de procureur;

— veroordeelt de SGP in haar eigen kosten van het geding in hoger beroep en in de kosten van het voegingsincident aan haar zijde en aan die van Clara Wichmann c.s. gevallen, tot heden aan de zijde van Clara Wichmann c.s. begroot op nihil voor verschotten en € 3.576 voor salaris van de procureur;

— verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Cassatiemiddel I:

Schending van het recht, in het bijzonder van de art. 3:302 en 305a BW en/of art. 6:162 en 163 BW, en/of verzuim van het vormvereiste van een toereikende motivering doordat het Hof heeft geoordeeld als vermeld in rov. 3.2 tot en met 3.5 en in rov. 8 van zijn arrest en heeft beslist als in het dictum van zijn arrest vermeld, zulks ten onrechte om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen redenen:

1.

Het Hof stelt in rov. 3.2 van zijn arrest vast dat Clara Wichmann c.s. in deze procedure optreden uit hoofde van ‘het belang van eenieder bij handhaving van overheidswege van het verbod op discriminatie op grond van geslacht jegens de SGP’. Dit belang leent zich volgens het Hof voor bundeling door Clara Wichmann c.s. Het Hof acht Clara Wichmann c.s. ontvankelijk in hun door het Hof achter 1.7 van zijn arrest weergegeven vordering die strekt tot bescherming van de aldus gebundelde belangen (rov. 3.5). Verderop in zijn arrest, in rov. 8, nadat het tot het oordeel is gekomen dat de Staat gehouden is om (passende) maatregelen tegen de SGP te nemen (rov. 6.19) — tegen welk oordeel hierna in middel II klachten gericht zullen worden —, oordeelt het Hof dat de door Clara Wichmann c.s. gevorderde en door de Rechtbank uitgesproken verklaring voor recht toewijsbaar is, dat de Staat, door genoemde maatregelen niet te nemen, onrechtmatig handelt jegens de personen voor wier belangen Clara Wichmann c.s. te dezen opkomen.

Deze oordelen geven blijk van een onjuiste rechtopvatting. Zoals blijkt uit rov. 1.5 en 6.8, slot, van het arrest van het Hof, en het Hof dan ook telkens bij zijn overwegingen tot uitgangspunt neemt, gaat het in het hoger beroep van deze zaak nog slechts om de vraag of de Staat rechtens gehouden is maatregelen tegen de SGP te nemen in verband met het feit dat de SGP, op grond van haar door het Hof in rov. 1.4 omschreven vrouwenstandpunt, vrouwen niet verkiesbaar stelt voor algemeen vertegenwoordigde organen, met andere woorden vrouwen uitsluit van de mogelijkheid zich voor de SGP kandidaat te stellen bij verkiezingen. Deze ongelijke behandeling treft slechts die vrouwen die zich (eventueel) voor de SGP kandidaat zouden willen stellen, met andere woorden vrouwen die het politieke gedachtegoed van de SGP zijn toegedaan (hierna verder ook wel de ‘SGP-vrouwen’). Dat is een aanmerkelijk beperktere en veel specifiekere groep dan ‘eenieder’, voor wier belangen Clara Wichmann c.s. naar de vaststelling van het Hof in dit geding opkomen. Clara Wichmann c.s. behartigen noch krachtens hun statuten noch feitelijk de belangen van deze specifieke groep. Zoals het Hof in rov. 3.1 vaststelt, treden zij immers op voor het algemeen belang van alle burgers in Nederland bij handhaving van het verbod van discriminatie op grond van geslacht. Als verenigingen en stichtingen die voor een dergelijk (zeer) algemeen belang opkomen en/of zozeer opkomen voor belangen van eenieder, kunnen Clara Wichmann c.s. niet of niet zonder meer opkomen voor de specifieke deelbelangen van slechts een beperkte groep van personen die alleen in een specifieke context spelen, zoals hier aan de orde bij de ongelijke behandeling door de SGP van SGP-vrouwen. Het Hof heeft daarom niet of niet zonder meer tot zijn oordeel kunnen komen.

Het vorenstaande geldt temeer of althans nu de Staat heeft aangevoerd, en uitdrukkelijk ten bewijze heeft aangeboden in de procedure door middel van getuigen, dat de SGP-vrouwen — dus de vrouwen om wie het in dit geding gaat — deze procedure helemaal niet wensen, hetzij omdat zij het vrouwenstandpunt van de SGP onderschrijven, hetzij omdat zij tot een herziening van dat standpunt willen komen door een interne dialoog, zonder externe dwang in de vorm van een uitspraak van de rechter. Naar de Staat in dit verband heeft aangevoerd, hebben Clara Wichmann c.s. bijvoorbeeld, ondanks (intensieve) pogingen daartoe, geen SGP-vrouwen bereid kunnen vinden om, op kosten en voor rekening van Clara Wichmann, met hen op te treden als eiseressen in deze procedure.[1.] Het Hof gaat op deze stellingen in rov. 3.4 van zijn arrest in, maar hetgeen het aldaar overweegt is niet begrijpelijk, nu het aldaar miskent dat de Staat bij zijn stelling dat de onderhavige procedure plaatsvindt ‘tegen de wens van de vrouwen om wie het primair gaat’,

(a) evident het oog heeft op de SGP-vrouwen in juist hiervoor vermelde zin — zodat, anders dan het Hof overweegt, wel duidelijk is op welke vrouwen de Staat bij deze stelling het oog heeft — en

(b) met die stelling, zoals juist hiervoor weergegeven, mede het oog heeft op de SGP-vrouwen die tot herziening van het vrouwenstandpunt van de SGP willen komen door een interne dialoog, zonder externe dwang in de vorm van een uitspraak van de rechter, zodat het argument van het Hof dat er SGP-vrouwen zijn die het vrouwenstandpunt van de SGP niet onderschrijven, geen weerlegging vormt van de stelling van de Staat.

Hetgeen het Hof overweegt gaat in verband hiermee langs genoemde stellingen van de Staat heen. Dat het Hof het bewijsaanbod van de Staat passeert in rov. 3.5 als niet ter zake dienende, berust kennelijk op de dezelfde — onbegrijpelijke — misvatting. Niet valt immers in te zien dat dat aanbod niet terzake dienende zou zijn. Dit laatste zou slechts het geval zijn, als in rechte irrelevant zou worden geoordeeld hoe de groep die het aangaat, de SGP-vrouwen, over de door Clara Wichmann c.s. ingestelde vordering denkt.

2.

Gelet op het feit dat, zoals hiervoor in onderdeel 1 van dit middel aangevoerd, de door Clara Wichmann c.s. gewraakte ongelijke behandeling onmiskenbaar alléén de vrouwen treft die zich eventueel voor de SGP kandidaat zouden willen stellen, de SGP-vrouwen dus,[2.] valt ook niet in te zien dat, zoals de door het Hof bekrachtigde verklaring voor recht van de Rechtbank luidt, de Staat, door geen passende maatregelen tegen de SGP te nemen, onrechtmatig handelt jegens de personen voor wier belangen Clara Wichmann c.s. in rechte opkomen, dus ‘eenieder’. Indien de Staat op grond van art. 7 aanhef en sub a en c Vrouwenverdrag en/of artt. 25 en 26 IVBPR gehouden is om bedoelde maatregelen te nemen, zoals het Hof in zijn arrest oordeelt, dan is het achterwege laten daarvan immers alléén onrechtmatig jegens diegenen die daardoor in hun belang worden getroffen, met andere woorden de SGP-vrouwen. De Staat handelt in dat geval niet onrechtmatig jegens ‘eenieder’ en/of is in dat geval niet jegens ‘eenieder’ voldaan aan het relativiteitsvereiste van art. 6:163 BW. Daarmee bestaat dan ook niet de vereiste onmiddellijke betrokkenheid van Clara Wichmann c.s. — die als gezegd immers te dezen opkomen voor de belangen van ‘eenieder’ —, bij een rechtverhouding als bedoeld in art. 3:302 BW, die vereist is voor het kunnen vorderen en uitspreken van de hier aan de orde zijnde verklaring voor recht. Dit heeft de Staat in appel met zijn grief 9, die blijkens de daarop gegeven toelichting uitdrukkelijk mede voortbouwt op zijn eerste grief, aan de orde gesteld, door bestrijding van het oordeel van de Rechtbank in rov. 3.36 van haar vonnis.[3.] Deze laatste grief heeft het Hof dan ook ten onrechte in rov. 8 van zijn arrest verworpen, kennelijk mede voortbouwend op zijn overwegingen in rov. 3.1 tot en met 3.5, die op dit punt echter geen oordeel bevatten. Gelet op een en ander heeft het Hof ook op de in dit onderdeel genoemde punten blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel een onbegrijpelijk of niet naar behoren gemotiveerde beslissing gegeven.

3.

Ten onrechte heeft het Hof voorts bij het dictum van zijn arrest de door de Rechtbank uitgesproken verklaring voor recht bekrachtigd voor zover deze luidt dat de Staat jegens Clara Wichmann c.s. zélf onrechtmatig handelt door geen maatregelen jegens de SGP te nemen. De eerste grief van de Staat in appel was uitdrukkelijk mede gericht tegen de overweging van de Rechtbank waarin deze een eigen belang van Clara Wichmann c.s. bij haar vorderingen aanneemt en op welke overweging juist genoemd onderdeel van het dictum van haar vonnis berust (rov. 3.10 van het vonnis van de Rechtbank).[4.] Op dit — onmiskenbaar aangevoerde — onderdeel van de grief is het Hof in het geheel niet in zijn arrest ingegaan, terwijl niet valt in te zien, althans niet zonder nadere motivering valt in te zien, dat dit onderdeel ongegrond zou zijn. Het oordeel van het Hof in rov. 3.5 van zijn arrest dat grief 1 van de Staat ongegrond is, is ook onbegrijpelijk of niet naar behoren gemotiveerd, nu het Hof niet op dit onderdeel van de grief is ingegaan. Ook op deze punten is het arrest van het Hof dus niet naar behoren gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk of geeft het blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Cassatiemiddel II:

Schending van het recht, in het bijzonder van de art. 7 Vrouwenverdrag, artt. 18, 19, 22, 25 en 26 IVBPR,artt. 9, 10 en 11 EVRM en artt. 1, 6, 7 en 8 Grondwet, en/of verzuim van het vormvereiste van een toereikende motivering doordat het Hof heeft geoordeeld als vermeld in rov. 4.4, 4.7, 5.1, 5.3 tot en met 5.11 en 6.5 tot en met 6.19 van zijn arrest, zulks ten onrechte om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen redenen:

1a.

Ten onrechte oordeelt het Hof in rov. 4.4 van zijn arrest dat de Staat ten aanzien van het resultaat waartoe art. 7 aanhef en sub (c) Vrouwenverdrag verplicht, geen ‘beleidsvrijheid’ heeft. Zoals het Hof zélf terecht in rov. 6.2 van zijn arrest overweegt, prevaleert het voorschrift van deze bepaling niet zonder meer boven de grondrechten van anderen, die de Staat ook heeft te respecteren, in de verhouding tot die anderen. Zoals het Hof eveneens terecht in rov. 6.3 van zijn arrest overweegt, dient in dit verband een afweging te worden gemaakt tussen de betrokken rechten. Art. 7 aanhef en sub (c) Vrouwenverdragverplicht dus, anders dan het Hof in rov. 4.4 impliceert, niet in alle gevallen zonder meer tot het daarin genoemde resultaat. De afweging die in dit verband dient te worden gemaakt, is in de nationale verhoudingen in de eerste plaats aan de wetgever. Deze komt bij die afweging beoordelingsvrijheid toe, die door de rechter dient te worden gerespecteerd. Met genoemd oordeel miskent het Hof ook deze aan de wetgever toekomende vrijheid. Het Hof ontkent immers met zoveel woorden dat de Staat te dezen beleidsvrijheid toekomt (lees beoordelingsvrijheid). Gegeven een en ander heeft het Hof ook niet kunnen komen tot zijn oordeel in rov. 4.7 dat de gelding van andere grondrechten niet af kan doen aan zijn voorafgaande oordelen. Gelet op het juist opgemerkte is dat immers op de hier genoemde punten wél het geval.[5.]

1b.

De overwegingen van het Hof in rov. 5.5 tot en met 5.10 van zijn arrest lijden — voor zover van belang om op te merken — aan dezelfde gebreken als 's Hofs in subonderdeel la van dit middel bestreden oordeel in rov. 4.4. Ook in deze overwegingen miskent het Hof immers

(i) dat hetgeen in art. 7 aanhef en sub (c) Vrouwenverdrag is bepaald dan wel daaruit voortvloeit, niet zonder meer verplicht tot het daarin genoemde resultaat, want niet zonder meer prevaleert boven de grondrechten van anderen,

(ii) dat terzake een afweging moet worden gemaakt,

(iii) dat die afweging in de nationale verhoudingen aan de wetgever is en/of

(iv) dat deze daarbij beoordelingsvrijheid toekomt.

De aan de wetgever toekomende beoordelingsvrijheid omvat mede de keuze van de middelen en de maatregelen waarmee art. 7 aanhef en sub (c) wordt geïmplementeerd, zoals het Hof zelf ook terecht in rov. 7.2 van zijn arrest erkent, en de beantwoording van de vraag in welke gevallen het nog wel en in welke gevallen het niet meer noodzakelijk of opportuun is om nader tegen gevallen van ongelijke behandeling op treden. Voor zover in dit cassatieberoep van belang, kan er op worden gewezen dat het oordeel van het Hof niet inhoudt dat de wetgever niet in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat met de door het Hof in rov. 5.5 tot en met 5.8 genoemde wetgeving voldoende maatregelen zijn genomen tot naleving van art. 7 aanhef en sub (c) Vrouwenverdrag.[6.]

1c.

Ook het oordeel van het Hof in rov. 5.11 van zijn arrest, dat de Staat, door niet op te treden tegen de SGP, tevens in strijd handelt met art. 26 IVBPR, lijdt aan de in subonderdelen la en 1b van dit middel genoemde gebreken. Ook bij deze bepaling geldt immers dat een afweging met de grondrechten van anderen moet worden gemaakt en dat die afweging in de eerste plaats aan de wetgever is. Niet kan dus zonder meer worden geoordeeld, zoals het Hof in

rov. 5.11 doet, dat de Staat, door niet op te treden tegen de SGP, (daardoor reeds) in strijd handelt met art. 26 IVBPR.

2a.

Ten onrechte oordeelt het Hof in rov. 5.3 van zijn arrest dat in geval de Staat niet optreedt tegen een politieke partij die vrouwen niet op haar kieslijsten plaatst ook los van art. 7 aanhef en sub (c) strijd bestaat met art. 7 aanhef en sub (a) Vrouwenverdrag. Dit oordeel is rechtens onjuist. Hetgeen in de verhouding tot politieke partijen geldt, wordt geregeld in art. 7 aanhef en sub (c) Vrouwenverdrag. Art. 7aanhef en sub (a) heeft betrekking op de toekenning van passief en actief kiesrecht als zodanig en niet op hetgeen te dien aanzien geldt in de verhouding tot individuele politieke partijen, om welk verhouding het hier gaat. Mocht daar anders over moeten worden gedacht, dan geldt in elk geval dat hetgeen in het voorgaande onderdeel van dit middel is aangevoerd, ook geldt voor art. 7 aanhef en sub (a) en de toepassing daarvan ten aanzien van politieke partijen.

2b.

Eveneens ten onrechte oordeelt het Hof in rov. 5.11 dat de Staat tevens in strijd handelt met art. 25IVBPR. Evenals art. 7 aanhef en sub (a) Vrouwenverdrag heeft dit artikel immers slechts — voorzover hier van belang — betrekking op de toekenning van passief en actief kiesrecht als zodanig — zie de aanhef van het artikel en achter (b) — en niet op hetgeen te dien aanzien geldt in de verhouding tot individuele politieke partijen, om welke verhouding het hier gaat. Mocht daar anders over moeten worden gedacht, dan geldt in elk geval dat hetgeen in het voorgaande onderdeel van dit middel is aangevoerd, ook geldt voor art. 25 aanhef en sub (b) IVBPR en de toepassing daarvan ten aanzien van politieke partijen.

3.

Ten onrechte oordeelt het Hof in rov. 5.1 van zijn arrest, zonder enige nadere overweging, dat voor het door de SGP gemaakte onderscheid geen objectieve rechtvaardiging bestaat. Inzet van dit geding is immers mede of de SGP een dergelijke rechtvaardiging kan ontlenen aan haar religieus politieke en staatkundige overtuiging terzake en aan haar fundamentele recht om de politieke vereniging die zij is, in overeenstemming hiermee in te richten. Of dat het geval is, vergt een afweging met dat fundamentele recht.[7.] Niet valt zonder meer in te zien dat de SGP niet (aldus) aan dat fundamentele recht een objectieve rechtvaardiging zou kunnen ontlenen in juist genoemde zin. Het Hof oordeelt zelf ook terecht in rov. 6.2 en 6.3 van zijn arrest dat eerst de hier bedoelde afweging dient plaats te vinden. Ten onrechte gaat het Hof er in rov. 5.1 zonder meer vanuit dat geen objectieve rechtvaardiging kan bestaan en bestaat.[8.]

4a.

Terecht neemt het Hof in rov. 6.13 en 6.14, slot, van zijn arrest tot uitgangspunt, zij het — ten onrechte — slechts veronderstellenderwijs, dat de Staat bij de te dezen te maken afweging tussen het recht op een gelijke behandeling en de aan de SGP toekomende grondrechten beoordelingsvrijheid toekomt (het Hof spreekt ook hier over ‘beleidsvrijheid’, maar bedoelt kennelijk ook hier in de eerste plaats beoordelingsvrijheid) en dat het dus slechts kan toetsen of de Staat in redelijkheid tot zijn afweging is gekomen. Bij zijn toetsing in rov. 6.15 tot en met 6.19 van zijn arrest geeft het Hof evenwel alleen zijneigen oordeel en laat het daar vervolgens bij. Een oordeel over de afweging van de Staat (in casu de wetgever) geeft het Hof niet. Het oordeel van het Hof is daarom onjuist.

4b.

Hier komt bovendien bij dat het Hof het oordeel/standpunt van de wetgever in rov. 6.14 onjuist weergeeft en in die rechtsoverweging ook ten onrechte overweegt dat de Staat niet heeft aangegeven wat de afweging van de wetgever inhoudt. Het oordeel/standpunt van de wetgever is, anders dan het Hof overweegt, niet (zozeer) dat maatregelen een te grote inbreuk op de vrijheden van godsdienst, vereniging en meningsuiting zouden maken, maar dat bij het stellen van regels met betrekking tot politieke partijen terughoudendheid is geboden in verband met de aan hen toekomende fundamentele vrijheden. De wetgever heeft

onvoldoende noodzaak en opportuniteit gezien voor wetgeving op het onderhavige punt.[9.] Door de Staat is hier in de procedure ook steeds uitdrukkelijk op gewezen.[10.] Op deze punten zijn de vaststellingen van het Hof dus zowel onjuist als onbegrijpelijk.

5.

Dat de wetgever niet in redelijkheid tot de juist hiervoor genoemde afweging heeft kunnen komen, valt niet in te zien. De overheid pást immers (zeer) grote terughoudendheid bij het ingrijpen bij politieke partijen. Een fundamenteel kenmerk, en fundamentele eis, van de democratische rechtsstaat is immers dat politieke partijen vrij van overheidsinmenging blijven. Politieke partijen spelen een essentiële rol bij het goed functioneren van de democratie. Zij spelen bovendien ook een essentiële rol bij de voor dat goede functioneren vereiste pluriformiteit (de bevolking moet zich zoveel mogelijk gerepresenteerd weten in de vertegenwoordigende lichamen). Volgens de rechtspraak van het EHRM zijn uitzonderingen op de onder andere in art. 11 EVRM beschermde verenigingsvrijheid van politieke partijen dan ook ‘to be construed strictly and only convincing and compelling reasons can justify restrictions on that freedom’. Voor een uitzondering moet een ‘pressing social need’ bestaan, die de inbreuk daadwerkelijk noodzakelijk (‘necessary’) maakt. Bij die pressing social need moet het gaan om de bescherming van (de instituties) van de (democratische recht)staat of de bescherming van de vrijheden en rechten van anderen. Het bestaan van voldoende noodzaak en opportuniteit zijn (dus) mede relevante gezichtspunten. Dit een en ander volgt, naar de Staat meent, ook uit art. 8 van de Grondwet — mede gelezen in samenhang met in het bijzonder art. 7 Grondwet en het gegeven dat in de Grondwet is neergelegd dat Nederland een democratische rechtsstaat is —, dat bepaalt dat ingrijpen in de verenigingsvrijheid alleen toegelaten is bij wet in het belang van de openbare orde.

De SGP is slechts een kleine partij, die een kleine minderheid van de bevolking vertegenwoordigt, die een specifieke religieuze overtuiging is toegedaan, mede op politiek en staatkundig vlak. Het vrouwenstandpunt van de SGP maakt onderdeel uit van de religieus politieke en staatkundige overtuiging van de SGP. Die overtuiging wordt mede beschermd door de vrijheid van godsdienst en de vrijheid van meningsuiting. Het is niet aan de overheid om die overtuiging inhoudelijk te toetsen of zich daarover een oordeel aan te matigen. Gelet op dit een en ander heeft de wetgever zeer wel kunnen oordelen, bij de afweging waar het hier om gaat, dat, in aanmerking genomen de grote terughoudendheid die de overheid bij maatregelen jegens politieke partijen past, (in elk geval) onvoldoende noodzaak en opportuniteit bestaan om maatregelen te nemen waardoor het vrouwenstandpunt niet meer kan worden ingenomen of in de praktijk kan worden gebracht.[11.]

Hetgeen het Hof in zijn arrest overweegt, houdt als gezegd niet in en doet ook niet inzien dat de wetgever niet in redelijkheid tot deze afweging heeft kunnen komen. Het Hof gaat in zijn arrest geheel voorbij aan de terughoudendheid die de overheid te dezen past en aan de noodzaak en opportuniteit van wettelijke maatregelen. Het Hof geeft niet aan dat en waarom de wetgever niet tot zijn afweging heeft kunnen komen, maar stelt als gezegd zijn eigen oordeel voor dat van de wetgever in de plaats. Ook om deze redenen is het oordeel van het Hof onjuist dan wel niet naar behoren gemotiveerd.

6.

Overigens geeft het oordeel van het Hof omtrent de reikwijdte van de hier aan de orde zijnde grondrechten en omtrent de wijze waarop deze tegen elkaar dienen te worden afgewogen, en de afweging die het Hof terzake zelf maakt, welke oordelen en welke afweging zijn vervat in rov. 6.5 tot en met 6.12 en rov. 6.15 tot en met 6.19 van zijn arrest, eveneens blijk van een onjuiste rechtopvatting dan wel zijn die oordelen en die afweging niet naar behoren gemotiveerd:

a. Anders dan het Hof overweegt in rov. 6.5, valt het vrouwenstandpunt van de SGP, naar de Staat meent, wel mede onder het bereik van de vrijheid van godsdienst. De vrijheid van godsdienst betreft in beginsel mede het recht om zich, zowel in het dagelijks als in het maatschappelijk leven, als in het politiek verkeer, te gedragen en uit te laten overeenkomstig de eigen godsdienstige overtuiging. Het vrouwenstandpunt van de SGP is,

zoals het Hof vaststelt in rov. 1.4 van zijn arrest, onderdeel van de geloofsopvatting van de SGP, die gebaseerd is op de bijbel, en betreft dan ook, anders dan het Hof overweegt, een rechtstreekse uitdrukking van de godsdienstige overtuiging van haar en haar aanhang. Het betreft hier dan ook wél een geloofsuiting die als zodanig beschermd wordt door de vrijheid van godsdienst zoals geregeld in art. 6 Grondwet, art. 9 EVRM en art. 18 IVBPR.

b. Anders dan het Hof in rov. 6.10 en 6.12 overweegt, is de vrijheid van meningsuiting hier wel mede in het geding. Die vrijheid omvat immers mede geheel of ten dele gedragingen die een meningsuiting betreffen en mede geheel of ten dele het recht om meningen mede door gedragingen te uiten. Dat de SGP weigert vrouwen kandidaat te stellen, is daarom wel mede te begrijpen onder de vrijheid van meningsuiting zoals geregeld in art. 7 Grondwet, art. 10 EVRM en art. 19 IVBPR. De SGP geeft daarmee immers mede uiting aan haar politieke overtuiging.

c. Het Hof heeft er voorts aan voorbij gezien dat in een context als de onderhavige, waarin het gaat om een beleid van een politieke partij dat gebaseerd is op haar religieus politieke en staatkundige overtuiging, de aan de orde zijnde vrijheden van meningsuiting, godsdienst en vereniging in onderling verband en samenhang in aanmerking moeten worden genomen, en bovendien in ogenschouw behoort te worden genomen dat het gaat om het fundamentele recht van de politieke vrijheid, die door genoemde vrijheden tezamen beschermd wordt (met name door die van vereniging en meningsuiting, maar ook door die van godsdienst). Ten onrechte heeft het Hof genoemde vrijheden slechts afzonderlijk en geïsoleerd in beschouwing genomen en beoordeeld in rov. 6.5 tot en met 6.12 en in rov. 6.18 van zijn arrest.

d. Ten onrechte neemt het Hof in rov. 6.16 van zijn arrest in aanmerking dat op het verbod van een ongelijke behandeling geen uitzondering mogelijk is. Indien voor een ongelijke behandeling een redelijke en objectieve rechtvaardiging bestaat, is die ongelijke behandeling immers toegelaten. De vraag die het Hof mede had te beantwoorden, is of en in hoeverre de SGP aan haar overtuiging en genoemde grondrechten een rechtvaardiging voor haar beleid kan ontlenen (zie ook hiervoor reeds in onderdeel 3 van dit middel).

e. Ten onrechte heeft het Hof bij zijn oordeel in rov. 6.17 niet de omvang van de SGP betrokken, op de wijze zoals de wetgever dat heeft gedaan blijkens zijn hiervoor in onderdeel 5 van dit middel genoemde afweging.

f. Ten onrechte neemt het Hof in rov. 6.6, 6.9, 6.10 en 6.18 op de daar vermelde gronden aan dat — kort gezegd — de politieke vrijheid van de SGP niet in de kern zou worden aangetast indien de Staat maatregelen tegen haar vrouwenstandpunt zou nemen. Het gaat bij die maatregelen immers evident om een zware en ernstige inbreuk, nu de SGP gedwongen zou moeten worden om, bij wat een kwestie betreft die valt onder haar politieke vrijheid, te handelen tegen de eigen politiek en staatkundig religieuze overtuiging in, op een punt dat door haar wordt gezien als een wezenlijk en fundamenteel onderdeel van haar politieke standpunt. Anders dan het Hof overweegt, doet hier niet aan af dat het — kort samengevat weergegeven — ‘maar’ een onderdeel van de overtuiging en organisatie van de SGP betreft, eventuele maatregelen van de Staat de SGP het functioneren overigens niet onmogelijk zouden maken of belemmeren en de SGP de mogelijkheid blijft behouden om haar vrouwenstandpunt als mening uit te blijven dragen.

g. Ten onrechte heeft het Hof de te dezen te maken afweging verricht of slechts verricht aan de hand van het criterium of de betrokken grondrechten in de kern worden geraakt dan

wel slechts in de buitenste schil. Bij de onderhavige afweging komt het immers aan op alle omstandigheden van het geval, zoals het Hof zelf terecht vooropstelt in rov. 6.3 van zijn arrest. Genoemd criterium is of behoeft daarbij geenszins doorslaggevend te zijn. Bij de totstandkoming van de Grondwet is het gebruik van dit criterium door de grondwetgever uitdrukkelijk van de hand gewezen.

h. Ten onrechte overweegt het Hof in rov. 6.18 dat eventuele maatregelen van de Staat het belang van de pluriforme samenleving niet in gevaar brengen. Het Hof laat immers zelf al in rov. 6.11 als mogelijkheid open dat de SGP, zoals zij heeft aangevoerd, zich zelf opheft in geval de Staat maatregelen tegen haar vrouwenstandpunt zou nemen (het Hof overweegt weliswaar dat het deze mogelijkheid onvoldoende onderbouwd acht, maar het stelt niet vast dat deze mogelijkheid geheel uitgesloten is). In dat geval zou de achterban van de SGP niet langer in het parlement vertegenwoordigd zijn. Dat is wel degelijk als zodanig in strijd met het belang van pluriformiteit in een democratie en — daarmee — in strijd met het belang van de democratie zelf. Overigens is of kan de pluriformiteit al in het geding zijn als groepen in de samenleving hun opvattingen niet langer gerepresenteerd zien in vertegenwoordigende lichamen op een wijze die voor hen voldoende geloofwaardig is, dat wil zeggen voldoende hun opvatting weerspiegeld (genoemd oordeel van het Hof in rov. 6.11 kan ook daarom zijn hier bestreden oordeel niet dragen).

7.

Overigens heeft het Hof ten onrechte in zijn arrest de vraag niet beantwoord of indien inderdaad sprake is van een niet gerechtvaardigde ongelijke behandeling en/of het recht op een gelijke behandeling het zwaarste zou behoren te wegen, zoals het in rov. 6.18 oordeelt, de Staat (de wetgever) reeds daarom ook maatregelen tegen de SGP moet nemen. De wetgever zou immers ook indien sprake is van een niet gerechtvaardigde ongelijke behandeling, kunnen besluiten af te zien van het nemen van maatregelen, om de hiervoor in onderdeel 5 van dit middel genoemde redenen. Het Hof gaat niet na of de wetgever in redelijkheid tot dat besluit zou of heeft kunnen komen. Bovendien gaat het Hof eraan voorbij dat, om de hiervoor in onderdeel 5 van dit middel genoemde redenen, niet alleen de Staat/de wetgever terughoudendheid past bij het ingrijpen in politieke partijen, maar dat ook de rechter die terughoudendheid past bij het opdragen van op vorenstaande gerichte maatregelen aan de Staat of het verklaren voor recht dat de Staat tot dergelijke maatregelen gehouden is. Ook om deze redenen geeft het oordeel van het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

8.

Zoals het Hof zelf overweegt in rov. 7.14, en hiervoor in deze dagvaarding in een aantal voetnoten al tot uitdrukking is gebracht, wijkt de beoordeling van de zaak door het Hof wezenlijk af van die van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in haar uitspraak van 5 december 2007. Op zichzelf terecht overweegt het Hof in rov. 7.14 dat het niet gebonden is aan het oordeel van de Afdeling. De Afdeling is echter de hoogste bestuursrechter die als zodanig in hoogste instantie beslist in de bestuursrechtelijk rechtsgang die openstaat tegen besluiten waarin de kwestie aan de orde komt waar het hier om gaat. Gelet op het belang van de rechtseenheid dienen tegenstrijdige oordelen van de bestuursrechter en de burgerlijke rechter zoveel mogelijk te worden voorkomen. Het Hof heeft daarom in zijn arrest niet of niet zonder meer aan het oordeel van de Afdeling voorbij kunnen gaan. Zo het Hof dit oordeel niet reeds behoorde te volgen — behoudens de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden waaromtrent het Hof evenwel niets vaststelt —, had het in elk geval moeten motiveren welke (zwaarwegende) omstandigheden het aanwezig zag om tot een ander oordeel te komen. Deze redengeving ontbreekt in zijn arrest. Ook daarom is zijn oordeel onjuist dan wel niet naar behoren gemotiveerd.

9.

De beslissing van het Hof is overigens innerlijk tegenstrijdig. Indien inderdaad, zoals het Hof overweegt, de SGP aan de hier aan de orde zijnde grondrechten geen rechtvaardiging zou kunnen ontlenen voor haar op haar vrouwenstandpunt gebaseerde beleid, dan handelt zij, naar het Hof zelf in rov. 5.11 van zijn arrest overweegt, in strijd met art. 26 IVBPR. Deze laatst bepaling heeft niet alleen, zoals het Hof in rov. 5.11 terecht overweegt, directe werking, maar volgens de rechtspraak van de Hoge Raad ook horizontale werking. SGP-vrouwen kunnen zich dus, uitgaande van de juistheid van het oordeel van het Hof, rechtstreeks tot de SGP wenden en rechtens op basis van art. 26 IVBPR verlangen dat de SGP hen op dezelfde wijze behandelt als mannen. Uitgaande van de juistheid van het oordeel van het Hof lijkt immers in dat geval geen andere uitkomst denkbaar dan dat de SGP hen zal moeten toelaten tot de kandidaatstelling. In dat geval — hetgeen dus het geval is waarvan de Hof klaarblijkelijk uitgaat — valt niet goed in te zien dat de Staat nog maatregelen tegen de SGP zou moeten nemen. Ook om deze redenen geeft het oordeel van het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

En op grond van deze middelen te horen eis doen dat het de Hoge Raad behage het arrest, waarvan beroep, te vernietigen met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren; kosten rechtens.

Incidenteel cassatiemiddel:

Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid van in acht te nemen vormen, doordat het hof op de in het bestreden arrest vermelde gronden heeft overwogen en beslist, zulks ten onrechte op grond van de volgende, waar nodig in onderlinge samenhang te beschouwen, redenen.

Onderdeel 1

Inleiding

(1)

Zoals het hof in r.o. 1.7 heeft weergegeven, hebben Clara Wichmann c.s. gesteld dat de Staat door het tolereren en het (door subsidieverstrekking) ondersteunen van de handelwijze van de SGP in strijd handelt met art. 1 en 4 Gw alsmede met art. 7 Vrouwenverdrag, art. 25 en 26 IVBPR en art. 3 eerste Protocol bij het EVRM jo art. 14 EVRM en art. 1 Twaalfde Protocol bij het EVRM. Op grond hiervan hebben zij primair gevorderd (a) een verklaring voor recht dat de Staat in strijd met deze bepalingen handelt en dat hij derhalve onrechtmatig handelt jegens Clara Wichmann c.s. en/of de personen voor wiens belangen zij in rechte opkomen en (b) een verbod om binnen een door de rechtbank in goede justitie te bepalen termijn deze onrechtmatige situatie nog langer te laten voortbestaan en/of een veroordeling tot het nemen van de door de rechtbank te bepalen maatregelen die ertoe leiden dat de onrechtmatige situatie wordt beëindigd en beëindigd blijft en subsidiair een zodanig vonnis te wijzen als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren, een en ander op straffe van de verbeurte van een dwangsom.

(2)

Naar het oordeel van het hof maakt de Staat inbreuk op art. 7 aanhef en sub (a) en (c) Vrouwenverdrag(r.o. 5.10) alsmede op artt. 25 en 26 IVBPR (r.o. 5.11) en handelt hij daarmee onrechtmatig jegens Clara Wichmann c.s. en de personen voor wie zij in rechte opkomen. Het hof bekrachtigt dan ook de eerder door de rechtbank gegeven verklaring voor recht.

(3)

Voorts heeft het hof in r.o. 6.19 geoordeeld dat de Staat gehouden is om maatregelen te nemen die er daadwerkelijk toe leiden dat de SGP het passief kiesrecht aan vrouwen toekent. De Staat zal daarbij die maatregel moeten inzetten die effectief is en tegelijkertijd de minste inbreuk maakt op de grondrechten van de (leden van de) SGP, aldus het hof.

(4)

In r.o. 7.2 tot en met r.o. 7.5 heeft het hof de vorderingen van Clara Wichmann c.s. genoemd onder (b) (zie hierboven in nr. 1) evenwel afgewezen. Deze overwegingen worden bestreden door subonderdelen 1.1 tot en met 1.4.

(5)

Kernvraag daarbij is of degenen jegens wie de Staat onrechtmatig handelt door het schenden van verdragsbepalingen naast een verklaring voor recht ook nog over remedies beschikken om te bewerkstelligen dat de Staat niet langer deze onrechtmatige gedraging continueert.

Subonderdeel 1.1

Verbod tot laten voortbestaan van onrechtmatige situatie

(6)

Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd met betrekking tot de verklaring voor recht dat de Staat handelt in strijd met art. 7 sub a en sub c Vrouwenverdrag en daarmee onrechtmatig jegens Clara Wichmann c.s. en de andere personen voor wier belangen zij in rechte opkomen. Uit r.o. 5.11 blijkt dat het hof tevens van oordeel is dat de Staat jegens hen onrechtmatig handelt door schending van artt. 25en 26 IVBPR.

(7)

Ten aanzien van de vordering van Clara Wichmann c.s. om de Staat te verbieden om de onrechtmatige situatie binnen een door de rechtbank in goede justitie te bepalen termijn te laten voortbestaan, heeft het hof in r.o. 7.5 echter overwogen dat zij niet toewijsbaar is, aangezien dit in wezen zou neerkomen op een bevel tot de Staat om wetgeving in formele zin tot stand te brengen. Nu een dergelijk bevel, blijkens r.o. 7.2 en r.o. 7.3, volgens het hof de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat, dient deze vordering te worden afgewezen.

(8)

Aldus heeft het hof evenwel miskend dat de verbodsvordering zelfstandige betekenis heeft náást de vordering tot veroordeling van de Staat tot het treffen van specifieke, door de rechter te bepalen, maatregelen. Met het gevorderde verbod hebben Clara Wichmann c.s. beoogd dat aan de (gevorderde) verklaring voor recht dat sprake is van onrechtmatig handelen door de Staat daadwerkelijk consequenties worden verbonden. Dat de Staat in dezen tot actie gehouden is, volgt ook uit artikel 7Vrouwenverdrag. Volgens deze bepaling nemen de verdragsstaten ‘alle passende maatregelen om discriminatie van vrouwen in het politieke en openbare leven van het land uit te bannen’. Dit betekent dus dat als er sprake is van discriminatie van vrouwen door een politieke partij, zoals in het onderhavige geval waarin de SGP vrouwen passief kiesrecht ontzegt, de Staat gehouden is passende maatregelen te nemen om te bewerkstelligen dat deze discriminatie ophoudt. Wel is de Staat vrij in zijn keuze van de te nemen maatregelen, zij het dat deze passend moeten zijn met het oog op de verwezenlijking van de in artikel 7 Vrouwenverdrag geformuleerde doelstellingen. De keuzevrijheid in de selectie van passende maatregelen onder artikel 7 Vrouwenverdrag reikt niet zover dat de Staat kan besluiten van het nemen van passende maatregelen af te zien. Daarmee zou de Staat zijn verplichtingen onder het Vrouwenverdrag schenden. In de onderhavige zaak is dat het geval. Het gevorderde verbod om de onrechtmatige situatie (de verdragsschending) verder te laten voortbestaan, respecteert de keuzevrijheid van de Staat onder het Vrouwenverdrag dan ook volledig. Het verbod dicteert niet welke passende maatregelen de Staat moet treffen, maar laat het aan de Staat om deze maatregelen te identificeren en te implementeren, waarbij het tevens aan de Staat is om de vorm en inhoud van deze maatregelen te bepalen. Daarmee sluit het gevorderde verbod als remedie geheel aan bij de aard en omvang van de verplichtingen van de Staat onder artikel 7 Vrouwenverdrag.

(9)

Het hof heeft in r.o. 7.5 geoordeeld dat deze vordering, althans de toewijzing ervan, in wezen zou neerkomen op een bevel tot de Staat om wetgeving in formele zin tot stand te brengen. Het (toewijzen van een) bevel tot het tot stand brengen van wetgeving in formele zin is echter naar haar aard en strekking wezenlijk anders dan (het toewijzen van) het gevorderde verbod om de onrechtmatige situatie nog langer te laten voortbestaan, en het hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans, geeft een oordeel dat zonder nadere motivering (welke ontbreekt) onbegrijpelijk is, door de vordering tot een verbod op deze wijze te herinterpreteren. Het behoort immers niet tot de taak van de rechter een vordering te herformuleren. Het hof ziet door aldus te oordelen eraan voorbij dat de vordering tot een verbod, zoals toegelicht, aansluit bij de keuzevrijheid die de Staat toekomt onder artikel 7Vrouwenverdrag bij het selecteren en invoeren van passende maatregelen, en er dan ook niet toe strekt de Staat (ook niet impliciet) de vorm op te leggen waarin deze maatregelen moeten worden vervat. Het enkele feit dat het hof in r.o. 7.2 in samenhang met r.o. 7.3 op grond van de omstandigheden van het geval van oordeel is dat kennelijk slechts het tot stand brengen van formele wetgeving als passende maatregel zou kwalificeren in de zin van artikel 7 Vrouwenverdrag, wat er verder zij van de juistheid van deze analyse, brengt niet mee dat het Hof de vordering tot een verbod, althans de toewijzing ervan, kon herformuleren tot in wezen het het geven van een bevel tot het invoeren van formele wetgeving. De verbodsvordering laat, in tegenstelling tot het geven van een bevel tot het invoeren van formele wetgeving, de vorm (en inhoud) van de te nemen passende maatregelen nu juist geheel aan de Staat.

(10)

Daarbij dient voorts te worden opgemerkt dat Clara Wichmann c.s. reeds vanaf het petitum van de dagvaarding in eerste aanleg het onderscheid hebben bewaard tussen de vordering tot een verbod als voormeld, en de tevens ingestelde vordering tot een veroordeling van de Staat om door de rechter te identificeren passende maatregelen te nemen. Daaruit vloeit reeds voort dat de door het hof gehanteerde uitleg dat toewijzing van deze vorderingen op hetzelfde neerkomen zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is. Tenslotte valt met het oordeel dat toewijzing van deze vorderingen van Clara Wichmann c.s. in wezen neerkomen op een bevel tot de Staat om formele wetgeving tot stand te brengen, niet te verenigen dat Clara Wichmann c.s. zoals het hof in r.o. 7.2 ook overweegt onder meer het stopzetten van de subsidie aan de SGP en het stopzetten van zendtijd hebben gevorderd, wat bepaald niet neerkomt op een bevel tot de Staat om wetgeving in formele zin tot stand te brengen.

(11)

Voor zover het hof in r.o. 7.5 geoordeeld heeft dat het effect van toewijzing van de verbodsvordering neerkomt op een bevel tot invoering van formele wetgeving, zodat de verbodsvordering om die reden niet toewijsbaar is, geeft het in het licht van r.o. 7.2 en r.o. 7.3 blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans geeft het een onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd oordeel. In r.o. 7.2 heeft het hof immers geoordeeld dat het ‘moeilijk voorstelbaar’ is dat de met de verdragen strijdige situatie bij de SGP anders dan door invoering van nadere regelgeving kan worden opgelost, waaraan het in de eerste zin van r.o. 7.3 heeft toegevoegd dat ‘bezwaarlijk’ valt in te zien dat de nadere regelgeving uit iets anders zou kunnen bestaan dan wetgeving in formele zin. Aldus blijkt dat het hof niet heeft geoordeeld dat de enige mogelijkheid om de vrouwendiscriminatie bij de SGP uit te bannen, het invoeren van wetgeving in formele zin is. Het is volgens het hof slechts ‘moeilijk voorstelbaar’ en ‘bezwaarlijk valt in te zien’ dat een andere maatregel dan wetgeving in formele zin een afdoende oplossing biedt. Daarmee laat het hof dus nog wel degelijk ruimte voor de mogelijkheid dat andere maatregelen de Staat ten dienste staan om de vrouwendiscriminatie bij de SGP te beëindigen. De Staat kan nog altijd andere maatregelen overwegen en doorvoeren dan nadere regelgeving, en andere nadere regelgeving overwegen en doorvoeren dan wetgeving in formele zin teneinde de discriminatie van vrouwen bij de SGP te bestrijden, al dan niet in samenhang met wetgeving in formele zin, en is niet gehouden zich tot wetgeving in formele zin te beperken. Nu uit 's hofs oordeel volgt dat het hof het bestaan van andere passende maatregelen niet op voorhand volledig uitsluit, valt niet in te zien dat het verbod om de met de verdragen strijdige situatie bij de SGP te laten

voortbestaan, zonder meer gelijk te stellen is met een bevel aan de Staat tot het invoeren van wetgeving in formele zin.

(12)

Mocht uw Raad evenwel van oordeel zijn dat 's hofs oordeel dat toewijzing van het gevorderde verbod neerkomt op een bevel tot het tot stand brengen van formele wetgeving juist is, dan komt de afwijzing van de verbodsvordering evenzeer voor cassatie in aanmerking en wel op de gronden zoals vermeld insubonderdeel 1.2 tot en met subonderdeel 1.4.

Subonderdeel 1.2

Veroordeling tot treffen van specifieke maatregelen

(13)

Ten aanzien van de vordering tot veroordeling van de Staat om specifieke, door de rechter te bepalen, maatregelen te treffen, heeft hof in r.o. 7.2 in de eerste plaats overwogen dat het Vrouwenverdrag en hetIVBPR het aan de verdragspartijen overlaten op welke wijze de daarin voorgeschreven doeleinden moeten worden bereikt. Dit brengt volgens het hof mee dat aan die verdragen geen argument kan worden ontleend om de Staat te veroordelen bepaalde, door de rechter te formuleren maatregelen te nemen. Daarmee geeft het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is zijn oordeel onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd.

(14)

Onder het Vrouwenverdrag en het IVBPR is het uitgangspunt dat de Staat de keuzevrijheid heeft bij het identificeren, selecteren en implementeren van passende maatregelen, en dat het aan de Staat is om de vorm en inhoud van deze maatregelen te bepalen. De Staat kan niet van het nemen van maatregelen afzien, en deze maatregelen moeten bovendien passend zijn met het oog op het verwezenlijken van de doelstellingen van de desbetreffende verdragsbepalingen. Dit uitgangspunt ligt tevens ten grondslag aan de hiervoor onder subonderdeel 1.1 besproken verbodsvordering.

(15)

Met inachtneming van dit uitgangspunt kan het echter ook zo zijn dat de rechter op basis van de omstandigheden van het geval concludeert dat passende maatregelen een bepaalde vorm zullen moeten hebben willen zij inderdaad in die omstandigheden passend zijn, met name wanneer de rechter van oordeel is dat andere maatregelen daarin niet passend kunnen zijn. Het hof komt inderdaad in r.o. 7.2 en 7.3 op basis van de omstandigheden van het geval tot de conclusie dat passende maatregelen die de Staat moet nemen teneinde de discriminatie van vrouwen door de SGP te beëindigen bezwaarlijk uit iets anders kunnen bestaan dan uit nog tot stand te brengen wetgeving in formele zin. Ten aanzien van de vorm van de passende maatregelen is derhalve gelet op die vaststelling van het hof geen sprake meer van keuzevrijheid van de Staat, maar wel ten aanzien van deinhoud die deze wetgeving zou moeten krijgen.

(16)

Het hof getuigt vervolgens van een onjuiste rechtsopvatting, althans geeft een onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd oordeel, door aan te nemen dat het Vrouwenverdrag de rechter geen grond zou bieden om een veroordeling tot het invoeren van formele wetgeving uit te spreken, vanwege de inartikel 7 Vrouwenverdrag onderkende keuzevrijheid van de Staat, in een situatie waarin het hof zelf heeft vastgesteld dat slechts wetgeving in formele zin als passende maatregel onder die verdragsbepaling kwalificeert, nu daaruit immers volgt dat de Staat wat betreft de vorm van de passende maatregel onder de gegeven omstandigheden geen keuzevrijheid meer heeft.

(17)

Het hof geeft evenzeer blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans diens oordeel is zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk, wanneer het gelet op voormelde overweging in r.o. 7.2 van oordeel zou zijn dat het Vrouwenverdrag zich onder deze omstandigheden, op grond waarvan het hof slechts de invoering van wetgeving in formele zin aanmerkt als passende maatregel in de zin van artikel 7 Vrouwenverdrag, zou verzetten tegen een veroordeling van de Staat om wetgeving in formele zin in te voeren ter verwezenlijking van de doelstellingen van het Vrouwenverdrag. De rechter mag de Staat wel degelijk veroordelen om deze verdragsverplichting tot het treffen van passende maatregelen na te leven. De keuzevrijheid van de Staat bij het bepalen van de inhoud van de wetgeving in formele zin wordt daarmee bovendien niet aangetast.

(18)

Het hof vervolgt in r.o. 7.2 met de navolgende overweging:

‘Voorts is, zeker gezien het oordeel van het hof omtrent de thans ter beschikking staande middelen (onder 5.6–5.9) en gelet op de in het geding zijnde andere grondrechten, moeilijk voorstelbaar dat de met deze verdragen strijdige situatie bij de SGP anders dan door invoering van nadere regelgeving kan worden opgelost. Clara Wichmann c.s. geven ook niet aan welke maatregelen, niet bestaande uit regelgeving, de Staat zou behoren te nemen. Zij noemen slechts stopzetting van de subsidie uit hoofde van de Wspp en het intrekken van zendtijd.’

(19)

Deze overweging is innerlijk tegenstrijdig, althans onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd. Het hof kan immers niet oordelen dat Clara Wichmann c.s. niet heeft aangegeven welke maatregelen de Staat zou kunnen nemen anders dan de invoering van nadere regelgeving, om vervolgens twee voorbeelden te noemen van maatregelen die Clara Wichmann c.s. wel degelijk hebben aangegeven en die niet neerkomen op de invoering van nadere wetgeving.

(20)

De overweging van het hof in r.o. 7.2. berust kennelijk, gelet op bijvoorbeeld r.o. 7.8, op de gedachtegang dat de door Clara Wichmann c.s. genoemde maatregelen anders dan het invoeren van regelgeving naar het oordeel van het hof niet kwalificeren als passende maatregelen in de zin van artikel 7 Vrouwenverdrag, aangezien zij er niet toe leiden dat de onrechtmatige situatie wordt beëindigd. Dat oordeel berust op meerdere gronden op een onjuiste rechtsopvatting en is onbegrijpelijk c.q. onvoldoende gemotiveerd, hetgeen hierna in subonderdeel 2.3 zal worden toegelicht. Maar ook wanneer het hof tot een andere waardering komt van de door Clara Wichmann c.s. genoemde maatregelen, die niet zien op de invoering van nadere wetgeving, kan het hof daaruit in r.o. 7.2 niet concluderen dat Clara Wichmann c.s. geen maatregelen heeft aangevoerd die niet bestaan uit het invoeren van nadere wetgeving.

(21)

Het hof is in r.o. 7.2 op grond van diens beoordeling van de thans aanwezige middelen en de in het geding zijnde andere grondrechten tot de conclusie gekomen dat ‘moeilijk voorstelbaar’ is dat de met de verdragen strijdige situatie bij de SGP anders dan door het invoeren van nadere regelgeving kan worden ‘opgelost’. In r.o. 7.3 vervolgt het hof dat ‘bezwaarlijk valt in te zien’ dat voormelde nadere regelgeving uit iets anders zou kunnen bestaan dan het invoeren van wetgeving in formele zin.

(22)

Onduidelijk is hoeveel ruimte het hof met deze bewoordingen de Staat nog laat om in het kader van diens keuzevrijheid onder het Vrouwenverdrag andere maatregelen te overwegen met het oog op de bestrijding van de discriminatie van vrouwen door de SGP. Clara Wichmann c.s. hebben hun vordering dat de Staat veroordeeld wordt tot het nemen van door de rechter te bepalen maatregelen niet beperkt tot wetgeving in formele zin en tevens

andere maatregelen genoemd. Zoals hierna nog zal worden toegelicht gaat het hof naar de mening van Clara Wichmann c.s. uit van een onjuiste rechtsopvatting (zie r.o. 7.8) door slechts een maatregel als passend aan te merken onder het Vrouwenverdrag indien deze zelfstandig tot het resultaat leidt dat de discriminatie wordt beëindigd. Die maatstaf is te streng en te beperkt. Waar het hof in r.o. 7.2 spreekt over nadere regelgeving waarmee de met het verdrag strijdige situatie kan worden ‘opgelost’, gaat het ten onrechte uit van deze te strenge en te beperkte definitie van een ‘passende maatregel’ onder artikel 7 Vrouwenverdrag.

(23)

Nadat het hof in r.o. 7.2 heeft opgemerkt dat Clara Wichmann c.s. het stopzetten van de subsidie en het intrekken van zendtijd hebben genoemd als maatregelen die niet zien op nadere regelgeving, vervolgt het met de overweging dat ‘bij nadere regelgeving echter niet maar één oplossing denkbaar is, dat de keus in dat opzicht aan de Staat is en dat het de rechtsvormende taak van de rechter te buiten zou gaan indien het hof de Staat zou veroordelen om specifieke maatregelen te nemen.’

(24)

Die overweging ter zake van nadere regelgeving kan — hoewel het hof met het gebruik van het woord ‘echter’ anders doet vermoeden — niet dienen ter afwijzing van de in de zin daarvoor genoemde maatregelen die Clara Wichmann c.s. hebben gevorderd en welke niet zien op het invoeren van nadere regelgeving. Voor zover het hof dit wel heeft beoogd, geeft het blijk van een onjuiste rechtsopvatting althans is zijn oordeel onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd. Het stopzetten van de subsidie en het intrekken van zendtijd vormen maatregelen waar immers geen nieuw wettelijk kader voor nodig is, en door deze maatregelen te gelasten treedt de rechter niet buiten diens rechtsvormende taak. In het bijzonder gaat de rechter niet op de stoel van de Staat als wetgever zitten door dergelijke maatregelen te gelasten.

(25)

Voorts is het de vraag waar het hof op doelt met zijn oordeel in r.o. 7.2 dat ‘bij nadere regelgeving echter niet maar één oplossing denkbaar is (en) dat de keus in dit opzicht aan de Staat is’. Gelet op zijn overweging in r.o. 7.2 dat moeilijk voorstelbaar is dat de discriminatie door de SGP anders dan door nadere regelgeving kan worden opgelost, en zijn overweging in r.o. 7.3 dat deze nadere regelgeving bezwaarlijk anders kan worden gezien dan als de invoering van wetgeving in formele zin, moet worden geconstateerd dat het hof wetgeving in formele zin de aangewezen vorm acht van de te nemen passende maatregelen. Ter zake van deze vorm heeft de Staat kennelijk geen keuzevrijheid meer, omdat andere vormen van maatregelen dan wetgeving in formele zin volgens het hof niet zouden kwalificeren als passende maatregel waarmee de discriminatie van vrouwen door de SGP zou worden opgelost. Zou het hof met zijn overweging dat bij nadere regelgeving niet maar één oplossing denkbaar is (en) dat de keus in dit opzicht aan de Staat is, hebben gedoeld op de keuzevrijheid van de Staat om de vorm van de te nemen maatregelen te bepalen, dan is dat niet te rijmen met de conclusie van het hof dat wetgeving in formele zin de enige maatregel is waarmee de verdragsschending kan worden opgelost, omdat daarin besloten ligt dat de Staat volgens het hof geen passende maatregelen kan nemen in een andere vorm dan wetgeving in formele zin, en is het oordeel van het hof tegenstrijdig, onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd.

(26)

De andere mogelijkheid is dat het hof, door te overwegen dat bij nadere regelgeving niet maar één oplossing denkbaar is en dat de keus in dit opzicht aan de Staat is, niet heeft gedoeld op de vorm van de te nemen maatregelen, maar op de inhoud. Meer specifiek, gelet op r.o. 7.3, op de inhoud van de in te voeren formele wetgeving waarmee de Staat alsnog aan zijn verdragsverplichtingen zou voldoen. De overweging dat bij nadere regelgeving echter niet maar één oplossing denkbaar is (en) dat de keus in dit opzicht aan de Staat is, zal dan inhouden dat het aan de Staat is om de inhoud van de te nemen maatregelen te

bepalen. Wanneer dit is wat het hof heeft bedoeld, moet het daaropvolgende citaat in r.o. 7.3 ‘en dat het de rechtsvormende taak van de rechter te buiten zou gaan indien het hof de Staat zou veroordelen om specifieke maatregelen te nemen’ aldus worden begrepen, dat het niet aan de rechter is om de wetgever de inhoud van wetgeving in formele zin voor te schrijven.

(27)

Die overweging kan echter niet dragend zijn voor de afwijzing van de vordering van Clara Wichmann c.s. dat de rechter de Staat dient te veroordelen om specifieke maatregelen te treffen teneinde alsnog zijn verplichtingen onder het Vrouwenverdrag na te komen. De rechter kan immers de Staat zeer wel veroordelen om wetgeving in formele zin tot stand te brengen met het oog op de nakoming van deze verdragsverplichtingen, zónder dat de rechter de inhoud van die wetgeving voorschrijft. Die vordering ziet immers op de vorm van de te nemen maatregel, een vorm die het hof bovendien aangewezen acht gelet op de omstandigheden van het geval, maar laat de Staat volledige vrijheid bij het bepalen van deinhoud. Met een dergelijke veroordeling treedt de rechter mitsdien niet buiten zijn rechtsvormende taak maar biedt hij degenen jegens wie de Staat onrechtmatig handelt wel een remedie in plaats van een enkele verklaring voor recht. Voorzover de afwijzing van de vordering van Clara Wichmann c.s. tot het treffen van specifieke maatregelen berust op het hiervoor in paragrafen 23 en 25. besproken oordeel van het hof, gaat het hof derhalve uit van een onjuiste rechtsopvatting, althans is diens oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk.

(28)

Het zij hier herhaald dat waar het hof van oordeel is dat de keuzevrijheid eraan in de weg staat de Staat te veroordelen bepaalde maatregelen te nemen, waaronder het invoeren van regelgeving, het miskent dat deze vrijheid niet zo ver gaat dat de Staat ervoor kan kiezen de onrechtmatige situatie te handhaven en te ondersteunen. Integendeel, de verdragsbepalingen brengen mee dat de Staat gehouden is maatregelen te nemen om het voorgeschreven resultaat te bereiken. Een daartoe strekkende veroordeling zou de Staat niet verder dwingen dan tot invoering van nadere regelgeving waarbij aan de Staat de vrijheid toekomt om die regels in te voeren die hij verkiest, als met die regels maar wordt bewerkstelligd, althans bevorderd, dat de met de verdragen strijdige situatie bij de SGP wordt beëindigd. Aldus is ook niet in te zien dat de rechter met die veroordeling zijn rechtsvormende taak te buiten zou gaan.

Subonderdeel 1.3

Veroordeling tot het invoeren van formele wetgeving

(29)

In r.o. 7.3 overweegt het hof dat bezwaarlijk valt in te zien dat de nadere regelgeving uit iets anders zou kunnen bestaan dan het invoeren van wetgeving in formele zin. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank terecht beslist dat de burgerlijke rechter niet bevoegd is de Staat te gelasten wetgeving tot stand te brengen. Volgens het hof laat de uitspraak van de Hoge Raad van 21 maart 2003 (NJ 2003, 691) inzake Waterpakt/Staat in dit opzicht geen ruimte voor twijfel. Kern van de overwegingen in dit arrest is, zo overweegt het hof, dat het niet aan de rechter is om te treden in de wetgevende taak die aan regering en parlement is voorbehouden.

(30)

Naar de mening van Clara Wichmann c.s. miskent het hof met deze overwegingen in de eerste plaats dat er doorslaggevende verschillen bestaan tussen het geval dat Uw Raad in het genoemde arrest diende te beoordelen en het onderhavige geval. In het door Uw Raad beoordeelde geval ging het om een bevel tot het totstandbrengen van wetgeving ter implementatie van een Europese richtlijn. Die richtlijn is op Europees niveau tot stand gebracht zonder directe betrokkenheid van de Nederlandse formele wetgever. In het onderhavige geval betreft het echter een verplichting die voortvloeit uit verdragen die

namens de Nederlandse Staat zijn ondertekend en geratificeerd en waaraan de Staat gebonden is geraakt door de aanvaarding van een goedkeuringswet door de Staten-Generaal. Aldus heeft de formele wetgever, bestaande uit regering en Staten-Generaal, er al voor gekozen om het door Clara Wichmann c.s. beoogde resultaat te bereiken en kan hij zich derhalve aan de verplichting dat resultaat te verwezenlijken niet meer onttrekken met een beroep op politieke besluitvorming of een afweging van betrokken belangen die nog zou moeten plaatsvinden. Uitgaande van het oordeel van het hof dat dit resultaat slechts kan worden bereikt door invoering van nadere regelgeving (zie r.o. 7.2) en dat bezwaarlijk valt in te zien dat de nadere regelgeving uit iets anders zou kunnen bestaan dan het invoeren van wetgeving in formele zin (r.o. 7.3), staat de uit de Grondwet voortvloeiende verdeling van bevoegdheden tussen verschillende staatsorganen in het onderhavige geval niet eraan in de weg dat de rechter de Staat een bevel geeft om wetgeving in formele zin tot stand te brengen teneinde dat resultaat te verwezenlijken.

(31)

Daarbij is mede van belang dat er in het door Uw Raad in het genoemde arrest beoordeelde geval de mogelijkheid bestond om de Staat via een inbreukprocedure als bedoeld in art. 226–228 EG-Verdrag te dwingen zijn verdragsverplichtingen na te komen, in het kader van welke procedure het Hof van Justitie EG, indien het vaststelt dat de Staat zijn arrest niet is nagekomen, hem de betaling van een forfaitaire som of dwangsom kan opleggen. In het onderhavige geval bestaan deze mogelijkheden niet.

(32)

Een ander verschil tussen het onderhavige geval en het door Uw Raad beoordeelde geval is dat het in het onderhavige geval gaat om de niet-naleving van essentiële ook in het EVRM en het IVBPRverzekerde fundamentele rechten terwijl zodanige rechten geen rol speelden in het door Uw Raad beoordeelde geval. Die rechten dwingen bovendien tot het bieden van een ‘effective remedy’ op nationaal niveau als bedoeld in art. 13 EVRM en art. 2 lid 3 IVBPR, hetgeen onder meer betekent dat de rechter er via een bindende beslissing voor moet zorgen dat de naleving van deze rechten wordt verzekerd. Wederom uitgaande van het oordeel van het hof dat de (enige mogelijke) remedie bestaat uit het invoeren van wetgeving in formele zin, is de Staat op grond van die verdragen dus verplicht zodanige wetgeving tot stand te brengen waartoe hij door de rechter kan worden veroordeeld.

(33)

Waar er aldus fundamentele verschillen bestaan tussen het onderhavige geval en het door Uw Raad in zijn arrest Waterpakt/Staat beoordeelde geval vormen de overwegingen uit dat arrest, anders dan het hof in r.o. 7.3 overweegt, geen juiste of begrijpelijke motivering voor het oordeel van het hof dat de rechtbank terecht heeft beslist dat de burgerlijke rechter niet bevoegd is de Staat te gelasten wetgeving tot stand te brengen. Dat oordeel geeft dan ook blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans, is zonder nadere motivering (welke ontbreekt) onbegrijpelijk.

(34)

Naar de mening van Clara Wichmann c.s. is er nog een andere reden waarom de overwegingen uit dat arrest geen juiste of begrijpelijke motivering voor dat oordeel vormen: de door Uw Raad in dat arrest genomen beslissing is naar de mening van Clara Wichmann c.s. principieel onjuist en verdient heroverweging gezien art. 93, 94 en 90 van de Grondwet. Met de artikelen 93 en 94 van de Grondwet heeft de grondwetgever beoogd om de rechter als het gaat om de implementatie van een ieder verbindende verdragsbepalingen juist een bijzondere positie toe te kennen op grond waarvan hij wel degelijk mag ingrijpen in de in het politieke proces gemaakte keuzen: hij mag deze zelfs buiten toepassing laten. Dat impliceert dat de rechter ook de bevoegdheid heeft om te bevelen dat wetgeving tot stand moet worden gebracht om aan de verdragsverplichtingen te voldoen. Voor de wetgever resteert dan binnen de marges van reeds aangegane verdragsverplichtingen (waarover in het politieke proces al eerder overeenstemming is bereikt hetgeen heeft geresulteerd in het besluit de verdragsbinding aan te gaan) (politieke) beleidsvrijheid bij de keuze van de inhoud

van de wetgeving waarmee hij aan deze verplichtingen dient te voldoen. De rechter moet echter wel kunnen afdwingen dat het verdragsrechtelijk voorgeschreven resultaat wordt bereikt. Indien dat alleen mogelijk is via invoering van wetgeving in formele zin, zoals in het door Uw Raad beoordeelde geval in cassatie vaststond (zie r.o. 3.4 sub a) en het hof ook in het onderhavige geval tot uitgangspunt heeft genomen (r.o. 7.3), moet de rechter de Staat kunnen veroordelen om zodanige wetgeving in te voeren. Zou dit anders zijn, dan zou — in strijd met de bedoeling van de grondwetgever — een met geldende verdragen strijdige situatie kunnen blijven voortbestaan zolang geen politieke overeenstemming is bereikt over de wijze waarop aan de daaruit voortvloeiende verplichtingen moet worden voldaan. Dat zou ook niet te verenigen zijn met art. 90Grondwet waaruit volgt dat juist de ontwikkeling van de internationale rechtsorde moet worden bevorderd.

Subonderdeel 1.4

Verklaring voor recht: effectief rechtsmiddel?

(35)

In r.o. 7.4 overweegt het hof dat het geven van een verklaring voor recht reeds heeft te gelden als een effectief rechtsmiddel in de zin van art. 2 lid 3 IVBPR (respectievelijk ‘daadwerkelijke rechtshulp’ in de zin van art. 13 EVRM) aangezien verwacht mag worden dat de Staat, die rechterlijke beslissingen pleegt na te komen, daaraan de juiste gevolgtrekking zal verbinden door, ook zonder daartoe door dwangmiddelen of sancties te zijn gedwongen, de nodige wetgeving tot stand te brengen. Naar het oordeel van het hof verplichten art. 13 EVRM en art. 2 lid 3 IVBPR de rechter daarom niet om de regering en de Staten-Generaal te dwingen wetgeving tot stand te brengen teneinde het door deze verdragen voorgeschreven resultaat te bereiken. Dit oordeel van het hof geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans, is zonder nadere motivering (welke ontbreekt) onbegrijpelijk.

(36)

De eiser in een procedure hoeft geen genoegen te nemen met de enkele verwachting dat de gedaagde zich zal gedragen overeenkomstig het oordeel dat een rechter uitspreekt. Hij wil middelen in handen hebben om de gedaagde ertoe te dwingen zich overeenkomstig dat oordeel te gedragen indien de gedaagde daartoe niet uit eigen beweging overgaat. Een enkele verklaring voor recht verschaft een zodanig middel niet. Een veroordeling (al dan niet met oplegging van dwangsom) daarentegen wel. Het hof heeft miskend dat dit niet anders is in het geval waarin de Staat de gedaagde partij is.

(37)

Weliswaar is in het verleden wel verdedigd dat van de Staat mag worden verwacht dat hij uit eigen beweging aan een tegen hem gewezen veroordeling voldoet en dat het daarom niet nodig is om aan hem een dwangsom op te leggen, maar in de eerste plaats zij erop gewezen dat het daarbij om gevallen gaat waarin een veroordeling wordt uitgesproken en waarin eiser aldus, ook indien de Staat niet aan die verwachting zou voldoen, hem ertoe kan dwingen dat alsnog te doen. Een enkele verklaring voor recht biedt die mogelijkheid niet. De verwachting dat de Staat uit eigen beweging aan de vordering van eiser zal voldoen is met andere woorden wel gezien als een argument om hem geen dwangsom op te leggen maar niet als argument om af te zien van een veroordeling. Zou in het onderhavige geval inderdaad mogen worden verwacht dat de Staat de te geven rechterlijke uitspraak zal nakomen, dan kan dit dan ook hooguit een argument opleveren om hem geen dwangsom op te leggen maar niet ook een argument om hem niet te veroordelen. Het hof heeft dit in r.o. 7.4 miskend.

(38)

Van groter belang is in de tweede plaats dat de bedoelde verwachting heden ten dage niet langer gerechtvaardigd is. Er moet thans rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat de Staat niet zonder meer door een rechterlijke uitspraak van zijn ongelijk wordt overtuigd en/of daaraan de juiste gevolgtrekking zal verbinden. Deze zaak is daarvan een sprekend voorbeeld. Zo heeft de Staat in weerwil van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde en betekende vonnis van de rechtbank waarin de Staat is bevolen bij

subsidiebeslissingen art. 2 Wspp jegens de SGP buiten toepassing te laten, in de periode gelegen na de uitspraak van de ABRS van 5 december 2007 en vóór het (bestreden) arrest van het hof, toch subsidie aan de SGP verstrekt. Saillant daarbij is dat de rechtbank in r.o. 3.45 van haar vonnis had overwogen dat ‘zij geen aanleiding ziet om aan de veroordeling een dwangsom te koppelen, nu zij erop vertrouwt dat de Staat, zoals door hem bij pleidooi is betoogd, de veroordeling stipt zal nakomen.’

(39)

Bovendien heeft de Staat noch na het vonnis van de (civiele) rechtbank waarbij voor recht is verklaard dat hij in strijd met art. 7 Vrouwenverdrag en daarmee onrechtmatig handelt, noch na 's hofs arrest waar een en ander is bekrachtigd, enige maatregel getroffen om aan de onrechtmatige situatie een einde te maken.

(40)

Uit de rechtspraak blijkt dat wanneer de veroordeling voor de Staat gevoelig kan liggen, dan wel wanneer hij gestimuleerd moet worden voortgang te maken met beëindiging van een reeds lang bestaande toestand, er geen reden is aan te nemen dat de algemene regel dat de rechter een verbod met dwangsom kan geven, uitzondering zou lijden als het gaat om de Staat. Inmiddels is het dan ook geen uitzondering meer dat de Staat wordt veroordeeld aan de hoofdveroordeling te voldoen op verbeurte van een dwangsom. Nu er aan een vordering op de Staat reeds een dwangsom kan worden verbonden, geeft het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is diens oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk, door de enkele verklaring voor recht in de onderhavige zaak reeds aan te merken als een effectief rechtsmiddel in de zin van art. 2 lid 3 IVBPR respectievelijk ‘daadwerkelijke rechtshulp’ in de zin van art. 13 EVRM, en daaraan kennelijk de consequentie te verbinden dat het niet nodig is de Staat te verbieden om deze onrechtmatige situatie te laten voortbestaan, dan wel hem te veroordelen om passende maatregelen te treffen om de onrechtmatige toestand op te heffen.

(41)

Nu de verwachting dat de Staat de juiste gevolgtrekking aan de rechterlijke uitspraak zal geven (door de nodige wetgeving tot stand te brengen) niet (langer) gerechtvaardigd is te achten, valt het geven van een verklaring voor recht niet te beschouwen als een effectief rechtsmiddel in de zin van art. 2 lid 3 IVBPR of als een ‘daadwerkelijke rechtshulp’ in de zin van art. 13 EVRM. Waar het hof dit in r.o. 7.4 heeft miskend, geeft zijn oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is dit oordeel zonder nadere motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk.

(42)

De in r.o. 7.5 eerste volzin neergelegde conclusie van het hof dat het de Staat niet kan gelasten specifieke maatregelen te treffen, kan gelet op de klachten van subonderdeel 1.2, 1.3 en 1.4 evenmin stand houden.

Onderdeel 2

Bevel tot buiten toepassing laten art. 2 Wspp

(43)

De rechtbank heeft de Staat bevolen bij het nemen van subsidiebeslissingen ingevolge de Wspp, art. 2Wspp jegens de SGP buiten toepassing te laten wegens strijd met art. 7 Vrouwenverdrag. Daartoe heeft de rechtbank in r.o. 3.42 ondermeer overwogen dat de Staat door het stopzetten van de subsidie niet langer verweten kan worden dat hij actief het verdrag schendt door een partij die vrouwen discrimineert te subsidiëren. De Staat heeft dit oordeel in appèl bestreden. In r.o. 7.15 heeft het hof geoordeeld dat de rechtbank ten onrechte de Staat heeft gelast bij subsidiebeslissingen art. 2 Wspp jegens de SGP buiten toepassing te laten. Tegen dit oordeel, alsmede tegen de daaraan ten grondslag liggende rechtsoverwegingen, keert zich onderdeel 2 dat uit een aantal subonderdelen is opgebouwd.

Subonderdeel 2.1

(44)

In de eerste volzin van r.o. 7.7 heeft het hof overwogen dat de rechtbank met haar genoemde bevel de grenzen van haar rechtsvormende taak heeft verlaten; het is aan de wetgever om te voorzien in de situatie waarin sprake is van strijd met een rechtstreeks werkende verdragsbepaling. Daartoe verwijst het hof naar hetgeen het heeft overwogen in r.o. 7.2.

(45)

Het in r.o. 7.2 neergelegde oordeel van het hof is reeds bestreden door subonderdeel 1.2 Waar deze overweging aldus niet in stand kan blijven, kan evenmin standhouden het daarop gebaseerde oordeel van het hof in de eerste volzin van r.o. 7.7.

(46)

Daarenboven geldt dat hetgeen in r.o. 7.2 is overwogen, ook indien de in subonderdeel 1.1 aangevoerde klachten naar het oordeel van Uw Raad niet zouden opgaan, niet kan dienen ter onderbouwing van 's hofs oordeel zoals in de eerste zin van r.o. 7.7 is neergelegd en dat er kort gezegd op neerkomt dat de rechtbank de grenzen van haar rechtsvormende taak heeft verlaten door te oordelen dat de Staat bij het nemen van subsidiebeslissingen art. 2 Wspp jegens de SGP buiten beschouwing moet laten.

(47)

In r.o. 7.2 overweegt het hof dat er verschillende bezwaren zijn die zich verzetten tegen toewijzing van de vordering tot veroordeling van de Staat om specifieke maatregelen te nemen. Het overweegt

(i) dat de verdragen de wijze waarop de daarin voorgeschreven doeleinden moeten worden bereikt overlaat aan de verdragspartijen,

(ii) dat moeilijk voorstelbaar is dat de met de verdragen strijdige situatie bij de SGP anders dan door de invoering van nadere regelgeving kan worden opgelost en

(iii) dat bij nadere regelgeving echter niet maar aan één oplossing denkbaar is en de keus aan de Staat is.

Het hof concludeert dat het de rechtsvormende taak van de rechter te buiten zou gaan indien het de Staat zou veroordelen om specifieke maatregelen te nemen.

(48)

Aldus miskent het hof — en geeft daarmee blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans, geeft een oordeel dat zonder nadere motivering (welke ontbreekt) onbegrijpelijk is — dat het buiten toepassing laten van art. 2 Wspp niet in de eerste plaats te gelden heeft als een (passende) maatregel die door de Staat genomen kan worden teneinde het door de verdragen voorgeschreven doel te bereiken. Het stopzetten van de subsidie is in de eerste plaats een handeling waartoe de Staat op grond van de verdragen zonder meer gehouden is omdat het subsidiëren van de SGP zolang deze vrouwen discrimineert haaks staat op en daarmee onverenigbaar is met de verplichtingen van de Staat onderartikel 7 Vrouwenverdrag. De Staat mag simpelweg niet door middel van subsidie een partij ondersteunen die zich schuldig maakt aan discriminatie van vrouwen ter zake van het uitoefenen van hun politieke rechten. Zo impliceert de op de Staat krachtens art. 7 Vrouwenverdrag rustende verplichting om vrouwendiscriminatie uit te bannen, dat indien, zoals het hof in het onderhavige geval heeft geoordeeld (zie onder meer r.o. 6.19), vaststaat dat het gedogen van ongelijke behandeling van vrouwen door de SGP wegens strijd met art. 7 Vrouwenverdrag onrechtmatig is en moet worden beëindigd, a fortiori vaststaat dat de Staat de SGP vanwege deze verdragsverplichting niet financieel mag ondersteunen (zie MvA,

nr. 168). Dat wat de Staat moet uitbannen, mag (uiteraard) niet worden gestimuleerd. In zoverre heeft de Staat, anders dan het hof met zijn verwijzing in de eerste zin van r.o. 7.7 naar r.o. 7.2 kennelijk oordeelt, dan ook geen keuzevrijheid bij het aldan niet stopzetten van de subsidie. Hij is gelet op art. 7 Vrouwenverdrag gehouden zodanige financiële ondersteuning niet aan de SGP te verlenen en daarom art. 2 Wspp bij het nemen van subsidiebeslissingen buiten toepassing te laten, omdat hij — zoals de rechtbank overigens in r.o. 3.42 terecht overweegt — door het toekennen van subsidie het verdrag actief schendt. Daaraan staat dus niet in de weg dat de genoemde verdragen de wijze waarop de daarin voorgeschreven doeleinden moeten worden bereikt (in beginsel) overlaten aan de verdragspartijen.

(49)

Voor de vraag of de subsidie moet worden stopgezet is dan ook, anders dan het hof in r.o. 7.8 veronderstelt, geenszins relevant of het beëindigen van de subsidie een passende maatregel zou zijn onder artikel 7 Vrouwenverdrag teneinde de discriminatie door de SGP te beëindigen.

(50)

Aan de gehoudenheid van de Staat om art. 2 Wspp jegens de SGP buiten toepassing te laten, staat (anders dan het hof blijkens zijn verwijzing in de eerste zin van r.o. 7.7 naar r.o. 7.2 kennelijk oordeelt) derhalve evenmin in de weg dat moeilijk voorstelbaar is dat de met de verdragen strijdige situatie bij de SGP anders dan door de invoering van andere regelgeving (geheel) kan worden opgelost zoals het hof in r.o. 7.2 heeft overwogen. Ook al zou die discriminerende situatie niet (geheel) worden opgelost doordat de Staat bij het nemen van subsidiebeslissingen art. 2 Wspp jegens de SGP buiten beschouwing laat, dan brengt dit anders dan het hof kennelijk oordeelt niet mee dat het de Staat zou zijn toegestaan om art. 2 Wspp bij het nemen van subsidiebeslissingen wèl jegens de SGP toe te passen en wèl subsidie aan haar te verstrekken. Met zijn genoemde oordelen miskent het hof dat de Staat reeds in strijd met art. 7 Vrouwenverdrag handelt door art. 2 Wspp bij subsidiebeslissingen jegens de SGP onverkort toe te passen en getuigt het aldus van een onjuiste rechtsopvatting, althans, geeft het een oordeel dat zonder nadere motivering (welke ontbreekt) onbegrijpelijk is.

(51)

Verder valt geenszins in te zien dat het de rechtsvormende taak van de rechter te buiten zou gaan indien het hof de Staat zou veroordelen om art. 2 Wspp bij het nemen van subsidiebeslissingen jegens de SGP buiten toepassing te laten. Integendeel. De Grondwet bepaalt immers in art. 94 dat binnen het Koninkrijk geldende wettelijke voorschriften geen toepassing vinden indien de toepassing niet verenigbaar is met een voor ieder verbindende bepalingen van verdragen. Nu toepassing van art. 2Wspp tot gevolg heeft dat de Staat de SGP financieel ondersteunt, terwijl de SGP volhardt in de discriminatie van vrouwen ter zake van het passief kiesrecht, is sprake van een schending van art. 7Vrouwenverdrag en art. 25 en 26 IVBPR zodat de rechter ex art. 94 Gw kan gelasten dat art. 2 Wspp buiten toepassing moet worden gelaten.

(52)

Daarbij komt dat het hof met zijn oordeel dat de rechter met een bevel tot het buiten toepassing laten vanart. 2 Wspp jegens de SGP de grenzen van zijn rechtsvormende taak verlaat, ook miskent dat de rechter op grond van het arrest van Uw Raad van 12 mei 1999 (NJ 1999, 271) bij een geconstateerde schending van een verdragsbepaling vanwege het belang van effectieve rechtbescherming, in beginsel juist niet mag afzien van het bieden van rechtsherstel door dit aan de wetgever over te laten. Dit zal slechts anders kunnen liggen in het bijzondere geval dat het bieden van rechtsherstel zeer ingrijpende politieke/beleidsmatige afwegingen vergt en er noch uit het systeem van de wet, noch anderszins, duidelijk aanwijzingen kunnen worden afgeleid hoe een rechtsvacuüm te vullen. Daarbij geldt bovendien dat de wetgever prompt moet handelen omdat het de rechter anders alsnog vrijstaat zelf in rechtsherstel te voorzien. In het onderhavige geval wordt het bieden

van rechtsherstel, het bevel tot het buiten toepassing laten van art. 2 Wspp, direct voorgeschreven door de geschonden rechtsnorm welke immers behelst het niet (financieel) ondersteunen c.q. het bestrijden van vrouwendiscriminatie in de politieke sfeer. Dit betekent dus dat er in casu geen ruimte bestaat waarbinnen op grond van politieke/beleidsmatige afwegingen tot een andere aanpak had kunnen worden gekomen om een einde te maken aan de verdragsschending. Tegen deze achtergrond getuigt 's hofs in r.o. 7.7 jo r.o. 7.2 neergelegde oordeel dat het bevel tot het buiten toepassing laten van art. 2 Wspp ertoe leidt dat de rechter de grenzen van zijn rechtsvormende taak verlaat, van een onjuiste rechtsopvatting, althans valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien waarom de rechter in dit geval toch zou moeten afzien van het voorzien in het vanwege de verdragsschending geboden rechtsherstel (i.e. het bevel tot het buiten toepassing laten van artikel 2 Wspp met betrekking tot een politieke partij die vrouwen discrimineert).

Subonderdeel 2.2

(53)

Voorts oordeelt het hof in r.o. 7.7. dat het bevel aan de Staat tot het buiten toepassing laten van art. 2Wspp jegens de SGP niet voor verlening in aanmerking komt, nu de Nederlandse wetgeving op het gebied van het passief kiesrecht (zoals op landelijk niveau de Kieswet) of de subsidiëring van politieke partijen (de Wspp) op zichzelf geen (ongeoorloofd) onderscheid maakt tussen mannen en vrouwen en ook art. 2 Wspp dat niet doet. Volgens het hof doet het probleem zich in dit geval voor op het niveau van een politieke partij (de SGP) die, door de overwegende invloed die het Nederlandse kiesstelsel bij de samenstelling van de kieslijsten toekent aan politieke partijen, in staat is vrouwen effectief van verkiesbaarheid uit te sluiten. Dit alles betekent, zo vervolgt het hof, dat de hier aan de orde zijnde discriminatie niet kan worden opgelost door enige bepaling van de Kieswet of de Wspp buiten toepassing te laten, want een bepaling die onverbindend is wegens strijd met art. 7 Vrouwenverdrag of de andere verdragsbepalingen van gelijke strekking valt daarin niet aan te wijzen. Het hof concludeert dat er daarom geen bepaling (zoals in dit geval art. 2 Wspp) is die buiten toepassing moet worden gelaten wegens strijd met het discriminatieverbod.

(54)

Deze overwegingen geven blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans, behelzen een oordeel dat zonder nadere motivering (welke ontbreekt) onbegrijpelijk is.

(55)

Clara Wichmann c.s. stellen daarbij voorop dat art. 7 aanhef en sub (a) en (c) Vrouwenverdrag naar het oordeel van het hof rechtstreekse werking hebben (zie onder meer, r.o. 4.7 jo. r.o. 4.1) in die zin dat Clara Wichmann c.s. zich ter onderbouwing van hun vordering tegen de Staat voor de burgerlijke rechter op deze bepalingen kunnen beroepen.

(56)

Dat brengt mee dat het hof op grond van art. 94 Gw verplicht is om wettelijke voorschriften, en dus ookart. 2 Wspp buiten toepassing te laten in gevallen waarin die toepassing niet met de genoemde bepalingen uit het Vrouwenverdrag te verenigen is. Voor het buiten toepassing laten van wettelijke voorschriften op grond van art. 94 Gw is niet vereist dat die voorschriften in het algemeen onverbindend zijn. Die voorschriften moeten (ook) buiten toepassing worden gelaten in gevallen waarin een voorschrift op zichzelf in het algemeen niet onverbindend is maar toepassing van dat voorschrift in een concreet geval niet te verenigen is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties. Het hof miskent dit in r.o. 7.7, (en zijn oordeel geeft daarmee blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans, is zonder nadere motivering — welke ontbreekt — onbegrijpelijk) onder meer waar het voor zijn oordeel dat de hier aan de orde zijnde discriminatie niet kan worden opgelost door enige bepaling van de Kieswet of de Wspp buiten toepassing te laten, redengevend acht dat (i) niet in geschil is dat de Nederlandse wetgeving op het gebied van het passief kiesrecht (zoals op landelijk niveau de Kieswet) of de subsidiëring van politieke partijen (de Wspp) ‘op zichzelf’ geen (ongeoorloofd) onderscheid maakt tussen mannen en vrouwen en dat ook art. 2 Wspp dat niet doet, en dat

er ook in dit concrete geval (ii) een bepaling die onverbindend is wegens strijd met art. 7Vrouwenverdrag of de andere verdragsbepalingen van gelijke strekking niet in de Kieswet of de Wspp valt aan te wijzen.

(57)

Door aldus te oordelen gaat het hof immers ten onrechte eraan voorbij dat het gevolg van toepassing van (art. 2 van) de Wspp in het onderhavige geval is dat de Staat financiële ondersteuning blijft bieden aan een politieke partij die volhardt in het discrimineren van vrouwen op het gebied van het passief kiesrecht. Daar doet niet aan af dat de Wspp ‘als zodanig’ geen bepalingen bevat die in strijd zijn met het verbod van vrouwendiscriminatie in de politieke sfeer. Dit laat immers onverlet dat de toepassing van de wet leidt tot het financieren van een bestendige praktijk bij de SGP die de Staat ingevolge artikel 7Vrouwenverdrag actief dient te bestrijden en zelfs dient uit te bannen. Nu het hof anders dan de rechtbank uit het oog heeft verloren dat het subsidiëren van de SGP een verdragsschending oplevert, heeft het dus evenzeer miskend dat (art. 2 van) de Wspp om die reden ex art. 94 Gw buiten toepassing moet worden gelaten. Daarmee komt ook de in r.o. 7.7 neergelegde slotoverweging voor cassatie in aanmerking.

Subonderdeel 2.3

(58)

Daarnaast overweegt het hof in r.o. 7.8 dat art. 7 Vrouwenverdrag en de vergelijkbare bepalingen in het IVBPR en Protocol nr. 12 bij het EVRM eisen dat de Staat maatregelen neemt om een eind te maken aan een situatie waarin een politieke partij aan vrouwen het passief kiesrecht onthoudt. Naar het oordeel van het hof vorderen deze verdragen niet dat tegen een dergelijke politieke partij maatregelen worden genomen die de inbreuk makende partij weliswaar treffen maar de verboden inbreuk niet opheffen. In het onderhavige geval zal stopzetting van de subsidie volgens het hof niet leiden tot aanvaarding van het passief kiesrecht voor vrouwen. Het hof neemt daarbij in overweging dat er tot nu toe geen aanwijzingen zijn die in die richting wijzen. Het hof concludeert daaruit dat stopzetting van de subsidie dus niet een maatregel is waartoe de Staat op grond van de genoemde verdragen verplicht is. De Staat voert volgens het hof dan ook terecht aan dat stopzetting van de subsidie geen passende maatregel is. Het hof tekent daarbij aan dat het intrekken van aan de SGP ter beschikking gestelde zendtijd evenmin als een passende, door het Vrouwenverdrag of het IVBPR geëiste maatregel kan worden beschouwd. Dat een dergelijke maatregel zal leiden tot intrekking van het vrouwenstandpunt is volgens het hof niet gesteld of gebleken. Het hof neemt daarbij mede in aanmerking dat de SGP tot nu toe van die zendtijd geen gebruik heeft willen maken.

(59)

Het hof miskent met deze overwegingen — en geeft daarmee blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans, geeft een oordeel dat zonder nadere motivering (welke ontbreekt) onbegrijpelijk is — dat het door middel van subsidieverstrekking financieel ondersteunen van de SGP door de Staat haaks staat op en onverenigbaar is met de uit art. 7 Vrouwenverdrag en de vergelijkbare bepalingen in het IVBPR enProtocol nr. 12 bij het EVRM voortvloeiende verplichting. Immers, zoals het hof in het onderhavige geval heeft geoordeeld (zie onder meer r.o. 6.19), staat vast dat het gedogen van ongelijke behandeling van vrouwen door de SGP wegens strijd met die verdragsbepalingen onrechtmatig is en moet worden beëindigd. Daarmee staat a fortiori vast dat de Staat de SGP vanwege deze verdragsverplichtingen niet financieel of op andere wijze mag ondersteunen (zie MvA, nr. 168; zie ook subonderdeel 2.1). Door het ondersteunen van de SGP gedoogt de Staat de ongelijke behandeling niet alleen maar bevordert dan wel faciliteert hij die zelfs, hetgeen onverenigbaar is met de op hem rustende verdragsverplichtingen. Zoals gezegd, geldt immers dat datgene wat de Staat dient uit te bannen, zeer zeker niet door de Staat mag worden gestimuleerd. Dit betekent derhalve dat het hof in r.o. 7.8 ten onrechte de toets heeft aangelegd of het stopzetten van subsidiebetalingen een passende maatregel is in de zin van artikel 7Vrouwenverdrag.

(60)

Het vereiste dat er sprake moet zijn van passende maatregelen in de zin van artikel 7 Vrouwenverdrag ziet, anders gezegd, op die maatregelen die de Staat neemt ter bevordering van de politieke gelijkberechtiging van vrouwen en ter uitbanning van vrouwendiscriminatie in de politieke sfeer. Overheidshandelen dat haaks staat op de doelstellingen van het Vrouwenverdrag moet echter als onverenigbaar met de verplichtingen van de Staat hoe dan ook worden gestaakt, en kan niet worden gecontinueerd op basis van de overweging, gelijk het hof kennelijk van oordeel is, dat het staken ervan nog niet zou resulteren in politieke gelijkberechtiging van vrouwen.

(61)

Voor zover uw Raad van oordeel mocht zijn dat het hof wel terecht is nagegaan of stopzetting van de subsidie een passende maatregel als bedoeld in artikel 7 Vrouwenverdrag is, heeft het hof evenzeer blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans een oordeel gegeven dat zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. Zo heeft het hof in r.o. 7.8 overwogen dat stopzetting van de subsidie niet zal leiden tot aanvaarding van het passief kiesrecht voor vrouwen; tot nu toe zijn er geen aanwijzingen die in die richting wijzen. Daarmee is het hof (kennelijk) van oordeel dat een maatregel uitsluitend als passend kan worden aangemerkt in de zin van art. 7 Vrouwenverdrag en de vergelijkbare bepalingen in het IVBPR en Protocol nr. 12 bij het EVRM als de maatregel zelfstandig, en op zichzelf beschouwd, reeds ertoe leidt dat de ongelijke behandeling van vrouwen (volledig) wordt beëindigd.

(62)

Daarmee miskent het hof evenwel dat een maatregel onder artikel 7 Vrouwenverdrag ook passend is wanneer deze niet zelfstandig maar als onderdeel van meerdere maatregelen dienstig is, althans kan zijn, ter bestrijding en uitbanning van vrouwendiscriminatie. Dat één enkele maatregel nog niet hoeft te leiden tot volledige eliminatie van vrouwendiscriminatie in de politieke sfeer, maar niettemin wel als één van de passende maatregelen kan gelden die op grond van art. 7 Vrouwenverdrag door de Staat dienen te worden getroffen, volgt reeds uit de tekst van deze bepaling, die immers luidt dat verdragspartijen ‘allepassende maatregelen’ moeten nemen om vrouwendiscriminatie in de politieke sfeer uit te bannen. Die bepaling hanteert niet voor niets het meervoud ‘alle passende maatregelen’ in plaats van het enkelvoud ‘de passende maatregel’. Daarin ligt de veronderstelling besloten dat een enkele maatregel, op zichzelf beschouwd, nog niet hoeft te leiden tot het gewenste resultaat van de uitbanning van vrouwendiscriminatie in de politieke sfeer, maar niettemin in samenhang met andere maatregelen als passend kan worden gekwalificeerd wanneer zij dienstig kan zijn aan het bereiken van dit doel. Het Vrouwenverdrag stelt derhalve niet de eis aan een passende maatregel dat deze zelfstandig reeds tot het gewenste resultaat leidt en het hof heeft, door dit in r.o. 7.8. wel te doen, blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de maatstaf ‘passende maatregelen’ van artikel 7 Vrouwenverdrag. Ook in zoverre kan deze overweging derhalve niet in stand blijven.

(63)

Voor zover uw Raad echter van oordeel is dat de door het hof gehanteerde maatstaf juist is, is zijn oordeel dat de stopzetting van de subsidie geen passende maatregel is nu het niet zal leiden tot aanvaarding van het passief kiesrecht voor vrouwen door de SGP, evenzeer onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd. Vooropgesteld kan worden dat het hof met zijn oordeel dat het staken van de subsidiebetalingen niet zal leiden tot aanvaarding van het passief kiesrecht voor vrouwen, een prognose geeft over het effect dat het stopzetten van subsidie ten aanzien van (de bestrijding van) de vrouwendiscriminatie zal hebben. Ter onderbouwing van deze prognose heeft het hof in r.o. 7.8 overwogen dat de SGP na de intrekking van de subsidie weliswaar haar statuten heeft gewijzigd in die zin dat vrouwen nu wel stemgerechtigd lid kunnen worden, maar dat van een gelijkwaardige positie van mannen en vrouwen binnen de SGP nog steeds geen sprake is. Niet valt in te zien dat deze overweging kan dienen ter onderbouwing van de door het hof gehanteerde prognose dat stopzetting van de subsidie niet (ergo: ook niet in de toekomst) zal leiden tot aanvaarding van het passief kiesrecht voor vrouwen. Daartoe valt te wijzen op het volgende. Het is een feit dat de SGP voordat de subsidie werd gestaakt vrouwen zowel het lidmaatschap van de

partij onthield, als in het verlengde daarvan vrouwen niet toestond om het passief kiesrecht binnen de partij uit te oefenen (vonnis rb sub 1.20–1.23). Binnen een jaar na stopzetting van de subsidie ingevolge het vonnis van de rechtbank van 7 september 2005, heeft de SGP ledenvergadering met grote meerderheid het lidmaatschap van de partij voor vrouwen opengesteld. De daartoe strekkende statutenwijziging heeft plaatsgevonden op 24 juni 2006 (zie o.a. pleitnota SGP in appel p.4). Zoals Clara Wichmann c.s. ook hebben gesteld (memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het incidenteel appèl onder nr. 169), geeft deze omstandigheid juist aan, althans wijst op zijn minst genomen in de richting van het vermoeden, dat het stopzetten van de subsidie wel degelijk effect heeft gesorteerd op de besluitvorming binnen de SGP, nu mede als gevolg daarvan binnen een jaar de SGP vrouwen alsnog heeft toegelaten tot het lidmaatschap van de partij. Tegen deze achtergrond is zonder nadere motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk de prognose van het hof dat het stopzetten van de subsidie geen effect zal sorteren en niet zal leiden tot aanvaarding van het passief kiesrecht.

(64)

Het gegeven dat de SGP binnen een jaar na stopzetting van de subsidie al een belangrijke stap heeft gezet ter zake van de gelijke behandeling van vrouwen door het lidmaatschap voor hen open te stellen, kan geen steun bieden aan het oordeel van het hof dat het stopzetten van de subsidie er kennelijk nimmer toe zal leiden dat de SGP vrouwen eveneens het passief kiesrecht toekent. Ook het gegeven dat de SGP tussen het stopzetten van de subsidie op 7 september 2005 en het bestreden arrest van het hof van 20 december 2007 het uitsluiten van vrouwen van het passief kiesrecht heeft gecontinueerd, kan niet de conclusie dragen dat het stopzetten van de subsidie nimmer zal leiden tot toekenning van het passief kiesrecht door de SGP aan vrouwen. Die conclusie van het hof geeft een onbegrijpelijke prognose over het effect van de subsidiestopzetting op de SGP op de langere termijn. Bovendien geeft deze conclusie een krachtig signaal aan de SGP dat door in deze discriminatie van vrouwen op het gebied van passief kiesrecht maar lang genoeg te volharden, de subsidie alsnog aan haar ter beschikking kan komen omdat het stopzetten ervan kennelijk ineffectief is gebleken om deze discriminatie te doen ophouden. Er is gelet op de doelstellingen van het Vrouwenverdrag geen slechter signaal denkbaar dan deze motivering van het hof om de toekenning van de subsidie aan de SGP te rechtvaardigen.

(65)

Ten aanzien van de wijziging van de statuten heeft het hof voorts nog overwogen dat die een uitkomst was van een proces dat al voor intrekking van de subsidie was ingezet. Zo zou uit de stukken blijken dat het hoofdbestuur van de SGP reeds in 2003 opdracht heeft gegeven tot de brochure ‘Man en vrouw schiep hij hen’ die op 21 april 2006 is gepresenteerd en die (naast het advies van prof. mr. T.J. van der Ploeg van 3 januari 2006) ten grondslag heeft gelegen aan de statutenwijziging waartoe de algemene vergadering van de SGP op 24 juni 2006 heeft besloten. Met deze overweging verliest het hof evenwel uit het oog dat het SGP-bestuur weliswaar in 2003 een commissie heeft ingesteld die zich moest buigen over passages in de Bijbel waarin de rolverdeling tussen man en vrouw aan de orde komt, maar dat de conclusies waartoe deze commissie zou komen toentertijd nog geenszins vastlagen. Dat heeft de SGP zelfs niet gesteld. Integendeel. Pas op 21 april 2006 is het rapport gepresenteerd, bijna negen maanden nadat de subsidie was stopgezet. Nu het bevel tot stopzetting van de subsidiebetalingen is gegeven in de periode gelegen tussen het instellen van de commissie en het uitbrengen van haar bevindingen, valt zonder nadere motivering die ontbreekt niet in te zien waarom het stopzetten van de subsidiebetalingen geen (enkel) effect zou hebben gesorteerd op de besluitvorming binnen de SGP in juni 2006 ten aanzien van het lidmaatschap en nog zal sorteren ter bestrijding van de ongelijke behandeling van vrouwen binnen de SGP voor wat betreft het passief kiesrecht. De door het hof gegeven prognose over de (in)effectiviteit van de stopzetting van de subsidie is daarom onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, zodat ook om die reden r.o. 7.8 voor cassatie in aanmerking komt.

Subonderdeel 2.4

(66)

In r.o. 7.9 overweegt het hof dat voor zover Clara Wichmann c.s. betogen dat subsidiëring van de SGP onrechtmatig is en daarom beëindigd moet worden, zij daarmee miskennen dat deze subsidiëring berust op de Wspp, welke wet in geen enkel opzicht onverbindend is.

(67)

Met deze overweging miskent het hof — en geeft het daarmee blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans, geeft het een oordeel dat zonder nadere motivering (welke ontbreekt) onbegrijpelijk is — dat toepassing van een wettelijke bepaling door de Staat onrechtmatig kan zijn ondanks het feit dat de desbetreffende bepaling in geen enkel opzicht onverbindend is. De enkele omstandigheid dat de desbetreffende bepaling niet onverbindend is, sluit, met andere woorden, anders dan het hof in r.o. 7.9 aanneemt, niet uit dat toepassing van die bepaling (wegens strijd met een verdragsbepaling) onrechtmatig is. In het onderhavige geval is toepassing van art. 2 Wspp, hoewel deze bepaling als zodanig niet onverbindend is, onrechtmatig omdat de Staat op grond van art. 94 Grondwet verplicht isart. 2 Wspp bij het nemen van subsidiebeslissingen jegens de SGP buiten toepassing te laten nu toepassing, zoals Clara Wichmann c.s. hebben betoogd, in strijd is met art. 7 Vrouwenverdrag en met vergelijkbare bepalingen in het IVBPR en Protocol nr. 12 bij het EVRM. Daaraan staat, hetgeen het hof in r.o. 7.9 miskent, geenszins in de weg dat de Wspp naar de letter genomen in geen enkel opzicht onverbindend is.

(68)

Voor het geval het hof, met zijn oordeel dat de Wspp in geen enkel opzicht onverbindend is, heeft geoordeeld dat art. 2 van die wet in het onderhavige geval niet buiten toepassing moet worden gelaten, geeft het evenzeer blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans geeft het een ontoereikend gemotiveerd oordeel, aangezien het daarmee zou miskennen dat toepassing van art. 2 Wspp in het concrete geval leidt tot een verdragsschending en ex art. 94 Gw buiten toepassing dient te worden gelaten. Zoals in subonderdeel 2.1 al is aangevoerd, geldt immers dat de plicht van de Staat om vrouwendiscriminatie in de politieke sfeer uit te bannen (uiteraard) meebrengt dat de Staat dit al helemaal niet mag stimuleren dan wel faciliteren door financiële ondersteuning te verlenen. Dit betekent derhalve dat zolang de Staat art. 2 Wspp onverkort jegens de SGP toepast, hij in strijd met zijn verdragsverplichtingen en dus onrechtmatig handelt zodat de subsidiëring van de SGP beëindigd dient te worden.

Subonderdeel 2.5

(69)

Clara Wichmann c.s. (met uitzondering van Vereniging Vrouwennetwerk Nederland) hebben in het geding voor de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (‘ABRS’) verzocht om als partij tot dat geding te worden toegelaten. De ABRS heeft dit verzoek toegewezen. Volgens het hof betekent dit dat voor geïntimeerden in het principaal appèl 1 tot en met 4 bij de bestuursrechter een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang open staat om hun opvatting, dat de SGP geen subsidie op grond van de Wspp mag worden verleend, aan de rechter voor te leggen. In r.o. 7.12 concludeert het hof daaruit dat zij bij de burgerlijke rechter niet-ontvankelijk zijn in hun vordering, voor zover deze ertoe strekt dat de Staat de subsidie van de SGP op grond van de Wspp beëindigt.

(70)

Het hof getuigt met deze overweging evenwel van een onjuiste rechtsopvatting, geeft althans een oordeel dat zonder (nadere) motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk is.

(71)

Clara Wichmann c.s. hebben de (civiele) rechter gevraagd te oordelen over de onrechtmatigheid van het algemeen verbindende voorschrift van de Wspp (inleidende dagvaarding van 13 november 2003 onder nr. 127–128; vgl. r.o. 3.41–3.42 vonnis rechtbank d.d. 7 september 2005 en zie voorts memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het incidenteel appèl onder nrs. 160–170 en nr. 175 en de pleitnota in appèl onder

nr. 34, 56, 61, 85). Gesteld is dat het toepassen van art. 2 Wspp door de Staat ten gunste van de SGP onrechtmatig is in het licht van art. 7 Vrouwenverdrag en vergelijkbare bepalingen in het IVBPR en Protocol nr. 12 bij het EVRM, zolang de SGP het vrouwenstandpunt niet gewijzigd heeft. Bij de bestuursrechter staat geen rechtsgang open voor Clara Wichmann c.s. waarlangs beslechting van dit geschilpunt kan plaatsvinden. Zo bepaalt art. 8:2 Awb dat geen beroep kan worden ingesteld tegen een besluit, inhoudende een algemeen verbindend voorschrift of een beleidsregel. Volgens vaste rechtspraak van uw Raad geldt dan ook dat de burgerlijke rechter, bij gebreke van een administratiefrechtelijke procedure, bevoegd is te oordelen over de (on)rechtmatigheid van algemeen verbindende voorschriften.

(72)

Aan de ontvankelijkheid van Clara Wichmann c.s. staat niet in de weg dat de vraag of de toepassing van de Wspp ten gunste van de SGP in strijd is met art. 7 van het Vrouwenverdrag en met vergelijkbare bepalingen in het IVBPR en Protocol nr. 12 bij het EVRM, indirect aan de orde kan komen bij de bestuursrechter indien en voor zover de SGP een besluit van de Staat omtrent de subsidieverlening bij hem wenst aan te vechten. Zoals is overwogen in HR 11 oktober 1996, NJ 1997, 165 m.nt. MS (Leenders/Ubbergen) geldt dat zolang de beslechting van het geschil ten aanzien van (on)verbindendheid van een algemeen verbindend voorschrift niet is opgedragen aan de bestuursrechter de eisen van een doeltreffende rechtsbescherming jegens de overheid meebrengen dat het geschil aan de burgerlijke rechter kan worden voorgelegd. Vgl. meer recent nog HR 3 september 2004, NJ 2006, 28 m.nt. HJS (Staat/VAJN en NJCM). Een en ander klemt in de onderhavige zaak te meer, nu het beroep van Clara Wichmann c.s. tegen het besluit van de Minister d.d. 29 april 2004 waarbij zij niet-ontvankelijk waren verklaard in hun bezwaar tegen de afwijzing van de Minister van hun verzoek om de subsidieverstrekking aan de SGP te staken, bij onherroepelijke uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage sector bestuursrecht van 31 juli 2006 (kenmerk AWB 04/2654 BELEI) kennelijk ongegrond is verklaard. De rechtbank overwoog daartoe, onder aanhaling van vaste jurisprudentie, dat de belangen van Clara Wichmann c.s. niet worden geraakt door het subsidiebesluit zelf (deze uitspraak is als productie 3 overgelegd bij de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het incidenteel appèl). Nu voor Clara Wichmann c.s. dus geen met voldoende waarborgen omklede rechtsgang openstond, zijn zij ontvankelijk in hun vordering voor zover deze ertoe strekt de rechter te laten oordelen over de (on)rechtmatigheid van de toepassing van het algemeen verbindende voorschrift in de Wspp ten gunste van de SGP. Waar het hof dit in r.o. 7.12 heeft miskend, getuigt zijn oordeel van een onjuiste rechtsopvatting, althans is zonder nadere motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat Clara Wichmann c.s. niet-ontvankelijk zijn.

(73)

Voor zover het hof van oordeel mocht zijn dat de ontvankelijkheid kan omslaan in niet-ontvankelijkheid indien een derde, in casu de SGP, op een gegeven moment een bestuursrechtelijke procedure aanhangig maakt waarin (indirect) dezelfde problematiek aan de orde komt, is evenzeer sprake van een onjuist althans onbegrijpelijk oordeel. Waar de burgerlijke rechter, gelet op de lacune in het bestuursrecht, ten aanzien van Clara Wichmann c.s. tegenover de Staat de benodigde rechtsbescherming moet bieden, kan niet opeens sprake zijn van niet-ontvankelijkheid van Clara Wichmann c.s. op het moment dat een ander de bestuursrechtelijke weg inslaat. Anders dan het hof heeft overwogen, maakt het enkele feit dat Clara Wichmann c.s. in de door de SGP aangespannen bestuursrechtelijke procedure als belanghebbenden zijn aangemerkt evenmin dat zij met hun vordering vanaf dat moment niet-ontvankelijk worden bij de burgerlijke rechter in hun vordering voor zover deze ertoe strekt de rechter te laten oordelen over de (on)rechtmatigheid van de toepassing van het algemeen verbindende voorschrift van de Wspp jegens de SGP zolang zij haar vrouwenstandpunt handhaaft.

(74)

In r.o. 7.13 overweegt het hof dat met de uitspraak van de ABRS voor alle geïntimeerden in het principaal appèl vaststaat dat de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties

de subsidie van de SGP niet mag weigeren op grond van de door Clara Wichmann c.s. aangevoerde, aan het Vrouwenverdragontleende argumenten. Het hof oordeelt dat het in dit geding heeft uit te gaan van de juistheid van die beslissing van de hoogste bestuursrechter over een onderwerp dat bij uitstek op zijn terrein ligt.

(75)

Ook met deze overweging heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans een oordeel gegeven dat zonder nadere motivering (welke ontbreekt) onbegrijpelijk is. Zo heeft het hof miskend dat hetgeen aan zijn beoordeling is voorgelegd niet door de formele rechtskracht wordt bestreken. In r.o. 7.14 heeft het hof (terecht) overwogen dat nu de uitspraak van de ABRS uitsluitend betrekking heeft op de subsidieverlening aan de SGP en de vordering van Clara Wichmann c.s. waarover het hof heeft te oordelen een veel bredere strekking heeft dan alleen de subsidie, het hof zich niet gebonden acht aan de motivering en afweging van de ABRS bij de beoordeling van de vordering van Clara Wichmann c.s. voor zover die geen betrekking heeft op de subsidieverlening. Het hof miskent evenwel dat dit evenzeer opgaat voor de vordering van Clara Wichmann c.s. voor zover die ertoe strekt dat het hof een oordeel geeft over de (on)rechtmatigheid van de toepassing van het algemeen verbindende voorschrift van de Wspp ten gunste van de SGP gelet op de op de Staat rustende verdragsverplichting ex art. 7 Vrouwenverdrag en vergelijkbare bepalingen in het IVBPR en Protocol nr. 12 bij het EVRM. Aan hun vordering hebben Clara Wichmann c.s. niet ten grondslag gelegd dat (en daarmee is niet in geschil of) het door de Minister genomen subsidiebesluit onrechtmatig is. Ook deze vordering heeft dus een andere, (veel) bredere strekking dan waarop de uitspraak van de ABRS ziet. Immers, deze uitspraak heeft uitsluitend betrekking op (de vernietiging van) het besluit van de Minister waarin de subsidieverstrekking aan de SGP was geweigerd. Dat in dat kader (eveneens) een afweging is gemaakt aan de hand van het Vrouwenverdrag maakt niet dat het hof ook aan deze afweging is gebonden bij de vraag naar de (on)rechtmatigheid van de Wspp als algemeen verbindend voorschrift. Aldus ook: HR 11 oktober 1997, NJ 1997, 165 m.nt. MS (Leenders/Ubbergen) waaruit volgt dat de burger steeds een oordeel van de burgerlijke rechter omtrent de rechtmatigheid van een algemeen verbindend voorschrift kan vragen en formele rechtskracht van de daarop gebaseerde beschikking de burgerlijke rechter op dat punt niet bindt.

(76)

Voor zover uw Raad desalniettemin van oordeel mocht zijn dat het hof in beginsel wel aan de door de ABRS verrichte afweging zou zijn gebonden vanwege de formele rechtskracht dan wel in het licht van HR 17 december 2004, NJ 2005, 152 m.nt. TK (OZB/Staat) en HR 18 februari 2005, NJ 2005, 283 m.nt. MRM (Aujeszky), dan heeft het hof miskend dat de in deze arresten neergelegde hoofdregel hier, wegens bijzondere omstandigheden, uitzondering lijdt. Daartoe valt te wijzen op het volgende. In r.o. 5.10 heeft het hof — kort samengevat weergegeven — geoordeeld dat de Staat in strijd met art. 7 Vrouwenverdrag handelt door niet tegen de (ongelijke behandeling binnen de) SGP op te treden. In r.o. 6.19 heeft het hof overwogen dat de Staat gehouden is om maatregelen te nemen die er daadwerkelijk toe leiden dat de SGP het passief kiesrecht aan vrouwen toekent. Vervolgens heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd voor zover zij voor recht heeft verklaard dat de Staat handelt in strijd met art. 7 sub a en sub c van het Vrouwenverdrag en daarmee onrechtmatig jegens Clara Wichmann c.s. Dit impliceert derhalve dat in civilibus vaststaat dat sprake is van een met het Vrouwenverdrag strijdige situatie bij de SGP. Het gevolg van gebondenheid aan het oordeel van de ABRS brengt evenwel mee dat anderzijds, ondanks deze situatie, niet kan worden aangenomen dat sprake is van onrechtmatigheid van toepassing van het algemeen verbindende voorschrift van de Wspp ten gunste van de SGP. De gebondenheid brengt, met andere woorden, mee dat de Staat op grond van de Wspp de (vrouwendiscriminatie binnen de) SGP financieel dient te ondersteunen althans te faciliteren, terwijl naar 's hofs oordeel de Staat onrechtmatig handelt door niet tegen de vrouwendiscriminatie binnen de SGP op te treden. Tegen deze achtergrond heeft het belang van de rechtsbescherming van Clara Wichmann c.s. en de andere personen voor wier belangen zij in rechte opkomen, zwaarder te wegen dan het belang om, ter wille van cohesie van de rechtsorde, de bestaande competentieverdeling te eerbiedigen. Evenzo brengen de eisen van een behoorlijke rechtspleging in dit geval mee dat het hof vanuit het oogpunt van

rechtsbescherming en om een innerlijke tegenstrijdige beslissing te voorkomen, ondanks de uitspraak van de ABRS, de wettelijke regeling van de Wspp onrechtmatig kan verklaren zodat deze regeling ex art. 94 Gw buiten toepassing moet worden gelaten. Het voorgaande klemt temeer nu in het onderhavige geval het belang van de competentieverdeling reeds minder zwaar weegt, omdat de ABRS de Wspp niet buiten toepassing heeft verklaard. De gebondenheid van de burgerlijke rechter ten aanzien van een dergelijk ‘verbindendheidsoordeel’ is zwakker dan bij een oordeel van de bestuursrechter dat een regeling wel buiten toepassing dient te worden gelaten.

(77)

Te dien aanzien zij nog opgemerkt, dat waar de civiele rechter bevoegd is om te oordelen over de vraag of de Staat in casu onrechtmatig handelt door zijn verplichtingen onder het Vrouwenverdrag en andere verdragen niet na te leven, en de civiele rechter in de onderhavige zaak nota bene in beide feitelijke instanties heeft geconcludeerd dat de Staat ter zake onrechtmatig handelt jegens Clara Wichmann c.s. en degenen voor wier belangen zij opkomen, het voor de handhaving van het verdragsrecht binnen de Nederlandse rechtsorde niet aanvaardbaar is dat de civiele rechter geen enkele remedie mag bieden tegen een met dat verdrag strijdige toepassing van de Wspp, vanwege het enkele feit dat de bestuursrechter bij uitstek oordeelt over de subsidietoekenning en ter zake van de rechtmatigheid van de subsidietoekenning — nadat de rechtbank de Staat had bevolen artikel 2 Wspp buiten toepassing te laten — tot een eigen overigens rechtens onjuist oordeel is gekomen.

(78)

Nu het hof het voorgaande heeft miskend, althans tegen deze achtergrond niet voldoende gemotiveerd heeft aangegeven waarom het in dit geval toch gebonden is aan het oordeel van de ABRS, heeft het in r.o. 7.13 blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans, is deze overweging zonder nadere motivering (welke ontbreekt) onbegrijpelijk.

(79)

Het in subonderdelen 2.1 tot en met 2.5 gestelde, vitieert tevens het door het hof in r.o. 7.15 overwogene alsmede het dictum, waar het het vonnis van de rechtbank vernietigt voor zover dit het bevel aan de Staat betreft tot het buiten toepassing laten van art. 2 Wspp jegens de SGP.

Onderdeel 3

Art. 7 Vrouwenverdrag: ruimte voor belangenafweging?

(80)

In r.o. 6.2, 6.3 en 6.13 heeft het hof geoordeeld dat — kort samengevat weergegeven — het recht op gelijke behandeling zoals dit is neergelegd in art. 7 van het Vrouwenverdrag dient te worden afgewogen tegen andere in het geding zijnde grondrechten. Onder de voorwaarde dat de klachten in het principale cassatieberoep tegen de uitkomst van de door het hof verrichte belangenafweging in r.o. 6.5 tot en met 6.19 slagen, klagen Clara Wichmann c.s. erover dat het in r.o. 6.2, 6.3 en 6.19 neergelegde oordeel van het hof dat het recht op gelijke behandeling ex art. 7 Vrouwenverdrag dient te worden afgewogen tegen andere grondrechten, onjuist is. Door aldus te oordelen heeft het hof miskend dat uit de tekst en de totstandkomingsgeschiedenis van het Vrouwenverdrag volgt dat het recht op gelijke behandeling ex art. 7 Vrouwenverdrag dient te prevaleren boven andere op grondrechten terug te voeren belangen wanneer het een politieke partij betreft. Het hof heeft met andere woorden uit het oog verloren dat de afweging van het recht op gelijke behandeling tegen andere in het geding zijnde grondrechten reeds in het Vrouwenverdrag tot uitdrukking is gekomen en daarmee niet (alsnog) door de Staat dient te worden verricht.

Met conclusie

in het principale cassatieberoep:

tot verwerping;

in het (deels voorwaardelijk) incidentele cassatieberoep:

tot vernietiging van de bestreden uitspraak op de in het ingestelde incidentele cassatiemiddel naar voren gebrachte gronden, deels onder de voorwaarde dat Uw Raad tot het oordeel zou komen dat één of meer klachten uit het principale cassatieberoep gegrond zouden zijn en op grond daarvan zou besluiten tot vernietiging van de bestreden uitspraak, met zodanige verdere beslissing als Uw Raad juist zal achten;

Conclusie A-G mr. Langemeijer (08/01354):

Vooraf

In dit geding staat de vraag centraal of de Staat onrechtmatig handelt door niet de maatregelen te nemen, welke art. 7, aanhef en onder a en c, van het Vrouwenverdrag en andere in aanmerking komende rechtsregels van hem vergen in relatie tot het zgn. ‘vrouwenstandpunt’ van de SGP. Aldus gaat het om meer dan de vraag of de subsidiëring van de SGP op grond van de Wet subsidiëring politieke partijen mag worden voortgezet. Over die laatste kwestie heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State een uitspraak gedaan, waarop hierna nog uitgebreid zal worden teruggekomen.

Na een beschrijving van de feiten en het procesverloop (1) zullen in deze conclusie achtereenvolgens aan de orde komen:

— de toepasselijke regelgeving, in het bijzonder art. 7 Vrouwenverdrag (2)

— de ontvankelijkheid van de belangenorganisaties in hun collectieve vordering (3)

— handelt de Staat — in beginsel — in strijd met art. 7 Vrouwenverdrag? (4)

— zo ja, wordt deze schending gerechtvaardigd door de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen? (5)

— ten slotte zal het incidenteel cassatiemiddel worden besproken (6).

1.De feiten en het procesverloop

1.1.

De Staatkundig Gereformeerde Partij (SGP) is een politieke partij die in 1918 is opgericht. Zij is sinds 1922 vertegenwoordigd in de Staten-Generaal, thans met 2 (van de 150) zetels in de Tweede Kamer[1.]. Blijkens art. 2 van haar statuten gaat de SGP uit van het absoluut gezag van Gods Woord[2.] over alle terreinen van het leven, daaronder begrepen het staatkundige en maatschappelijke leven. Dit is nader uitgewerkt in haar Program van Beginselen.

1.2.

Van dat Program van Beginselen zijn met name van belang de artikelen 7 en 10:

‘7. Gods Woord leert dat man en vrouw krachtens de scheppingsorde een eigen specifieke, van elkaar onderscheiden roeping en plaats hebben ontvangen. In deze orde is de man het hoofd van de vrouw. Maatregelen ter erkenning van de gelijkwaardigheid van mannen en vrouwen worden positief beoordeeld. Elk emancipatiestreven dat de van God gegeven roeping en plaats van mannen en vrouwen miskent, is revolutionair en moet krachtig worden bestreden.’

‘10. De opvatting van het vrouwenkiesrecht voortkomend uit een revolutionair emancipatiestreven, strijdt met de roeping van de vrouw. Dit laatste geldt ook voor het

zitting nemen van de vrouw in politieke organen, zowel vertegenwoordigende als bestuurlijke. De vrouw zij in haar eigen consciëntie overtuigd of zij haar stem kan uitbrengen met inachtneming van de haar door God gegeven plaats.’

De hierin neergelegde opvatting pleegt te worden aangeduid als het ‘vrouwenstandpunt’ van de SGP. Van de zijde van de SGP en de Staat is een en andermaal benadrukt dat het ‘vrouwenstandpunt’ niet inhoudt dat vrouwen niet gelijkwaardig zouden zijn aan mannen. In de woorden van het Tweede Kamerlid Van der Vlies (SGP), bij de behandeling van het voorstel van wet tot goedkeuring van hetVrouwenverdrag[3.]:

‘Man en vrouw zijn beiden door God geschapen, mensen, niet gelijk, als schepsel gelijkwaardig. Ongerechtvaardigd onderscheid mag inderdaad niet worden gemaakt. Kernvraag in elke discussie over gelijke behandeling en discriminatie is wat ongerechtvaardigd is en wat niet. Welke norm dient daarbij? Wij vinden die norm in de Heilige Schrift. Die geldt ons allen.’

1.3.

Volgens art. 3 van de statuten is het streven van de SGP erop gericht dat Gods Woord als norm wordt aanvaard voor het politieke en maatschappelijke leven. De partij tracht dit doel met name te bereiken door met een op deze grondslag gebaseerd verkiezingsprogram deel te nemen aan de verkiezingen voor de Staten-Generaal, Provinciale Staten en gemeenteraden. Volgens het derde lid van art. 3 van de statuten is het streven niet zozeer gericht op (het achter zich krijgen van) een meerderheid van de kiezers, als wel op de handhaving en doorwerking van de door de partij beleden beginselen. De SGP wordt daarom ook wel aangeduid als een ‘beginselpartij’.

1.4.

Tegen het ‘vrouwenstandpunt’ van de SGP is stelling genomen in verscheidene procedures[4.]. Tot 1997 was in de statuten van de SGP geen specifieke regeling op dit punt getroffen. In 1997 is in de statuten van de SGP opgenomen dat vrouwen buitengewoon lid van de partij konden worden, niet gewoon lid[5.]. Als gevolg hiervan konden vrouwen binnen de partij geen bestuursfuncties vervullen en hadden zij geen stemrecht; ook konden vrouwen niet door de partij kandidaat worden gesteld voor een zetel in een van de algemeen vertegenwoordigende organen[6.]. In 2001 heeft de Committee on the Elimination of Discrimination against Women (CEDAW) de weigering van de SGP om vrouwen toe te laten tot het gewoon lidmaatschap van de partij aangemerkt als een discriminatie van vrouwen in strijd met art. 7 Vrouwenverdrag[7.].

1.5.

De belangenorganisaties, thans gedaagden in het principaal cassatieberoep, hebben onderscheidenlijk tot doel: het bestrijden van discriminatie van vrouwen (Stichting Proefprocessenfonds Clara Wichmann); de bescherming van de fundamentele rechten en vrijheden van de mens (Nederlands Juristencomité voor de mensenrechten); het opkomen voor mensenrechten en een actief Nederlands mensenrechtenbeleid (Stichting Humanistisch Overleg Mensenrechten); het streven naar gelijke vertegenwoordiging in alle organisaties op maatschappelijk, politiek en sociaal-economisch terrein (Nederlandse Vereniging voor Vrouwenbelangen, Vrouwenarbeid en gelijk Staatsburgerschap) en het steunen en stimuleren van vrouwen die een verantwoordelijke positie innemen bij de overheid of in de politiek (Vereniging Vrouwennetwerk Nederland).

1.6.

De belangenorganisaties hebben kritiek geuit op de Nederlandse regering omdat deze gedoogt (‘het laat gebeuren’) dat de SGP vrouwen discrimineert door hen niet toe te laten tot het gewoon lidmaatschap van de partij. De belangenorganisaties hebben, bij brief van 5 juni 2003 aan de ministers van Sociale Zaken, Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, Buitenlandse Zaken en Justitie, de Staat verzocht een einde te maken aan deze onrechtmatige situatie. Bij brief van 23 september 2003 is hen geantwoord dat de Staat van

mening is niet onrechtmatig te handelen en het verzoek tot het nemen van maatregelen niet zal inwilligen.

1.7.

Op 13 november 2003 hebben de belangenorganisaties tezamen met enkele andere organisaties[8.] de Staat gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage. Zij hebben gevorderd dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat de Staat handelt in strijd met art. 7 van het Vrouwenverdrag[9.], met art. 25 en art. 26 van het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR), met art. 3 van het Eerste Protocol bij het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) in verbinding met art. 14 EVRM, met art. 1 van het Twaalfde Protocol bij het EVRM, metart. 1 en/of art. 4 Grondwet en/of met een andere regel van geschreven of ongeschreven recht, en voor recht zal verklaren dat de Staat daarmee onrechtmatig handelt jegens de belangenorganisaties en de personen voor wier belangen zij opkomen. Tevens hebben de belangenorganisaties gevorderd dat de rechtbank de Staat zal verbieden deze onrechtmatige situatie te laten voortbestaan en de Staat zal veroordelen om maatregelen te nemen die ertoe leiden dat deze onrechtmatige situatie definitief wordt beëindigd.

1.8.

Aan hun vordering hebben de belangenorganisaties ten grondslag gelegd dat de Staat op grond van genoemde bepalingen verplicht is te voorkomen dat een politieke partij vrouwen uitsluit van het (gewoon) lidmaatschap van die partij, althans verplicht is aan die toestand een einde te maken. De Staat moet wettelijke of andere maatregelen nemen die ertoe leiden dat vrouwen volwaardig lid kunnen worden van elke politieke partij en gekozen kunnen worden ter afvaardiging naar algemeen vertegenwoordigende organen. Ook moet de Staat volgens hen maatregelen nemen waardoor politieke partijen die vrouwen uitsluiten van het volwaardig lidmaatschap niet langer van overheidswege worden gesteund, bijvoorbeeld door toekenning van subsidie of van zendtijd[10.].

1.9.

De Staat heeft tot zijn verdediging primair aangevoerd dat de belangenorganisaties niet in hun vordering kunnen worden ontvangen omdat niet is voldaan aan de wettelijke vereisten voor een collectieve actie (art. 3:305a BW). Inhoudelijk heeft de Staat bestreden dat hij onrechtmatig handelt jegens de belangenorganisaties of degenen van wie zij de belangen behartigen. Hun belang is door de Staat afgewogen — en mag zijns inziens worden afgewogen — tegen het algemeen belang, in het bijzonder het belang van de pluriformiteit van het debat in de volksvertegenwoordiging, en tegen de fundamentele rechten en vrijheden van de SGP en haar leden. Deze afweging heeft ertoe geleid dat de Staat zich terughoudend opstelt, nu het gaat om het ingrijpen van de overheid ten opzichte van een politieke partij. Daarom zal de Staat de door de belangenorganisaties gevorderde maatregelen niet nemen. Volgens de Staat kon hij in redelijkheid tot dit besluit komen.

1.10.

Bij vonnis van 7 september 2005[11.] heeft de rechtbank deze vijf belangenorganisaties in hun vordering ontvankelijk geacht (rov. 3.1 – 3.11 Rb). De rechtbank beschouwde art. 7, aanhef en onder a en c, Vrouwenverdrag als een rechtstreeks in de Nederlandse rechtsorde toe te passen bepaling. De belangenorganisaties kunnen de Staat aanspreken op de grond dat hij zijn verplichtingen uit dit verdragsartikel niet nakomt (rov. 3.14 – 3.17 Rb). In navolging van de belangenorganisaties leidde de rechtbank uit de verdragsgeschiedenis af dat in art. 7, onder c, Vrouwenverdrag een afweging van belangen in abstracto besloten ligt. Het gevolg daarvan is, dat het verbod van discriminatie van vrouwen steeds prevaleert boven de vrijheid van vereniging voor zover het betreft het lidmaatschap van een politieke partij. Omdat de SGP een politieke partij is en als zodanig onder art. 7, onder c, Vrouwenverdrag valt, dient de Staat actief op te treden tegen deze discriminatie van vrouwen. Geen ander grondrecht noopt de Staat tot een terughoudende opstelling. De door de Staat aangevoerde omstandigheid, dat vrouwen die van hun passief kiesrecht gebruik willen maken de mogelijkheid hebben zelf een politieke partij op te richten, vormde voor de rechtbank

onvoldoende rechtvaardiging (rov. 3.18 – 3.26 Rb). De overige verdragsbepalingen waarop de belangenorganisaties zich hebben beroepen liet de rechtbank onbesproken: niet is gebleken dat die tot verder gaande verplichtingen voor de Staat leiden dan hetgeen reeds voortvloeit uit art. 7 Vrouwenverdrag (rov. 3.35 Rb).

1.11.

De rechtbank verwierp ook het standpunt van de Staat dat de in Nederland reeds bestaande strafbepalingen en andere wettelijke instrumenten tegen discriminatie voldoende zijn om te voldoen aanart. 7 Vrouwenverdrag. De rechtbank nam in aanmerking dat het kiesrecht in Nederland zo is ingericht, dat de uitoefening van het passief kiesrecht in ver gaande mate wordt bepaald door de interne procedure van de politieke partijen met betrekking tot de kandidaatstelling. Volgens de rechtbank heeft de Staat geen passende maatregelen genomen tegen deze discriminatie van vrouwen binnen de SGP. Integendeel, de Staat faciliteert deze partij door middel van subsidiëring op grond van de Wet subsidiëring politieke partijen (Wspp) (rov. 3.27 – 3.34 Rb). De rechtbank achtte op deze gronden de gevorderde verklaring voor recht vatbaar voor toewijzing (rov. 3.36 Rb).

1.12.

Een rechterlijk bevel aan de Staat om nieuwe wetgeving tot stand te brengen of bestaande wetten aan te passen achtte de rechtbank niet mogelijk op grond van jurisprudentie van de Hoge Raad (rov. 3.37 – 3.39 Rb). Een bevel tot het intrekken van zendtijd voor de SGP achtte de rechtbank evenmin toewijsbaar (rov. 3.43 Rb). Wel achtte de rechtbank het mogelijk, de Staat te gelasten bij toekomstige beslissingen over subsidieaanvragen van de SGP artikel 2 lid 1 Wspp[12.] buiten toepassing te laten als onverenigbaar met art. 7 Vrouwenverdrag zolang de SGP aan vrouwen het (gewoon) lidmaatschap van de partij weigert (rov. 3.42 Rb).

1.13.

Op deze gronden heeft de rechtbank voor recht verklaard dat de Staat in strijd handelt met art. 7, onder a en c, Vrouwenverdrag en daarmee onrechtmatig handelt jegens de belangenorganisaties en de personen voor wier belangen zij in rechte opkomen. De rechtbank heeft de Staat bevolen bij toekomstige subsidiebeslissingen ingevolge de Wspp artikel 2 van die wet jegens de SGP buiten toepassing te laten wegens strijd met art. 7 van het Vrouwenverdrag zolang vrouwen niet op gelijke voet met mannen lid kunnen worden van die partij.

1.14.

In een vonnis van dezelfde datum heeft de rechtbank uitspraak gedaan op een vordering die de belangenorganisaties rechtstreeks tegen de SGP hadden ingesteld. In die procedure was gevorderd dat de SGP het lidmaatschap van vrouwen op gelijke voet met dat van mannen mogelijk zal maken. De rechtbank heeft de belangenorganisaties in die vordering niet-ontvankelijk verklaard[13.].

1.15.

De Staat heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. De belangenorganisaties hebben incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij tussenarrest van 16 februari 2006 heeft het hof de SGP toegelaten als gevoegde partij aan de zijde van de Staat.

1.16.

Tijdens de procedure in hoger beroep heeft een verandering in de feiten plaatsgevonden. Op 21 april 2006 is een notitie ‘Man en vrouw schiep Hij hen’ gepresenteerd; het bestuur van de SGP had in 2003 opdracht gegeven tot vervaardiging daarvan[14.]. Mede naar aanleiding van die notitie heeft de algemene ledenvergadering van de SGP op 24 juni 2006 besloten de statuten van de partij zodanig te wijzigen dat daarin geen rechtstreeks onderscheid meer wordt gemaakt tussen mannen en vrouwen. Sinds deze statutenwijziging kunnen vrouwen op

gelijke voet met mannen (gewoon) lid worden van de SGP. Zij hebben stemrecht in de algemene ledenvergadering en zij kunnen binnen de partij bestuursfuncties vervullen.

1.17.

De reden voor deze statutenwijziging was niet dat de SGP het ‘vrouwenstandpunt’ had verlaten, maar slechts dat het volwaardig functioneren van vrouwen binnen de vereniging daarmee niet langer onverenigbaar werd geacht. Gehandhaafd is, dat vrouwen zich niet verkiesbaar kunnen stellen voor algemeen vertegenwoordigende organen. Slechts personen die de grondslag en doelstelling van de SGP onderschrijven, daaronder begrepen het Program van Beginselen, kunnen lid worden van de partij[15.]. In de visie van de SGP zijn de leden van de partij juridisch gebonden aan het Program van Beginselen en aan de daaruit voortvloeiende opvatting dat aan vrouwen het regeerambt en het passief kiesrecht in de algemeen vertegenwoordigende organen niet toekomt.

1.18.

Terwijl de procedure in hoger beroep nog liep, moest de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties een beslissing nemen over een verzoek van de SGP c.s. om toekenning van subsidie op grond van de Wspp voor het jaar 2006. Bij besluit van 20 december 2005 heeft de minister de subsidieaanvraag afgewezen onder verwijzing naar het — tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaarde — vonnis van 7 september 2005. Het bestuursrechtelijke beroep van de SGP c.s. tegen dit besluit is door de rechtbank te 's-Gravenhage op 30 november 2006 ongegrond verklaard[16.]. Tegen die laatste beslissing heeft de SGP hoger beroep ingesteld bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State. De Afdeling heeft op 5 december 2007 de beslissing van de rechtbank van 30 november 2006 vernietigd[17.]. De Afdeling concludeerde dat artikel 7, aanhef en onder a en c, van het Vrouwenverdrag niet noopt tot het buiten toepassing laten van de Wspp en dat de minister gehouden was aan de SGP voor het jaar 2006 subsidie te verstrekken (rov. 2.15 ABRvS). De minister van BZK heeft naar aanleiding van deze uitspraak laten weten aan de SGP weer subsidie te zullen toekennen[18.].

1.19.

Bij arrest van 20 december 2007[19.] heeft het gerechtshof het vonnis van 7 september 2005 bekrachtigd, behalve voor zover de rechtbank in dat vonnis de Staat had bevolen bij subsidiebeslissingen ingevolge de Wspp artikel 2 van die wet buiten toepassing te laten jegens de SGP zolang vrouwen niet op gelijke voet met mannen lid kunnen worden van die partij. Alleen voor dat gedeelte heeft het hof de beslissing van de rechtbank vernietigd en de vordering alsnog afgewezen.

1.20.

De motivering van het arrest laat zich samenvatten als volgt. Het hof acht deze vijf belangenorganisaties ontvankelijk in hun collectieve vordering (rov. 3.1 – 3.5). Het hof is van oordeel dat art. 7, aanhef en onder a en c, Vrouwenverdrag rechtstreeks werking heeft in de Nederlandse rechtsorde (rov. 4.1 – 4.7). Vervolgens heeft het hof zich de vraag gesteld of de Staat, door geen maatregelen tegen deze discriminatie van vrouwen door de SGP te nemen, inbreuk maakt op de rechten van vrouwen welke voortvloeien uit art. 7 Vrouwenverdrag, respectievelijk uit de andere verdragsbepalingen waarop de belangenorganisaties een beroep hadden gedaan.

1.21.

Het hof stelt vast dat de SGP ten aanzien van de uitoefening van het passief kiesrecht onderscheid maakt tussen mannen en vrouwen en dat voor dit onderscheid geen objectieve rechtvaardiging bestaat. Zulk onderscheid is in beginsel verboden op grond van art. 1 Grondwet, art. 7, aanhef en onder a en c, Vrouwenverdrag, art. 25 en 26 IVBPR[20.] en art. 1 Twaalfde Protocol bij het EVRM. Anders dan de Staat had betoogd, zijn de in Nederland bestaande wettelijke instrumenten tegen discriminatie van vrouwen niet aan te merken als voldoende ‘passende maatregelen’ in de zin van art. 7 Vrouwenverdrag. Het argument van de Staat, dat vrouwen die zich verkiesbaar hebben gesteld door de Staat op gelijke voet met

mannen worden behandeld, neemt volgens het hof niet weg dat de SGP in de daaraan voorafgaande fase een belemmering opwerpt voor de verkiesbaarheid van vrouwen en dat de Staat daartegen niet optreedt. Het hof voelt zich in deze opvatting gesterkt door de aanbeveling van de CEDAW[21.]. Weliswaar had deze aanbeveling nog betrekking op de periode waarin vrouwen geen (gewoon) lid van de SGP konden worden, maar, mede gelet op General Comment 23 (1997) van de CEDAW[22.], lijdt volgens het hof geen twijfel dat óók van een inbreuk op art. 7, aanhef en onder a en c, Vrouwenverdrag sprake is in het geval dat vrouwen — na de laatste statutenwijziging — wel gewoon lid van de SGP kunnen worden, maar zich niet voor deze partij verkiesbaar kunnen stellen voor een algemeen vertegenwoordigend orgaan (rov. 5.1 t/m 5.11).

1.22.

Vervolgens behandelt het hof de vraag of de schending van art. 7 Vrouwenverdrag wordt gerechtvaardigd door de noodzaak, de grondrechten van anderen te respecteren. In dit geval komen in aanmerking: de vrijheid van godsdienst, de vrijheid van vereniging en de vrijheid van meningsuiting van de SGP en haar leden. Anders dan de rechtbank, is het hof van oordeel dat het verbod van discriminatie van vrouwen niet steeds prevaleert boven de vrijheid van vereniging, zelfs niet als het om een politieke partij gaat. Volgens het hof laat artikel 7 wel ruimte voor een afweging van de betrokken belangen (rov. 6.2 – 6.3). Het hof vervolgt:

‘— met betrekking tot de vrijheid van godsdienst is het hof van oordeel dat het belemmeren door een politieke partij van de uitoefening van het passief kiesrecht van vrouwen, hoezeer die belemmering voortkomt uit een oprechte geloofsovertuiging, niet door het grondrecht van godsdienstvrijheid wordt beschermd (rov. 6.5). Ten overvloede: aangenomen dat die belemmering wel door de vrijheid van godsdienst wordt beschermd, raakt de inbreuk op de vrijheid van godsdienst niet de kern van dit grondrecht, maar slechts de buitenste schil ervan (rov. 6.6 – 6.7).

— met betrekking tot de vrijheid van vereniging heeft het hof overwogen dat dit recht op slechts één onderdeel van de ideologische grondslag van de SGP in het geding is, namelijk het ‘vrouwenstandpunt’. Indien de leden van de SGP zouden worden gedwongen alleen op dit ene onderdeel van hun overtuiging af te wijken, kunnen zij zich blijven organiseren op basis van de overige onderdelen van hun ideologische grondslag. De SGP mag zonder inmenging van overheidswege bepalen welke personen zij als haar afgevaardigden verkiesbaar stelt: de gevorderde inmenging gaat immers niet verder dan dat de SGP wordt belet op voorhand alle vrouwen buiten te sluiten bij het opmaken van de kandidatenlijsten. Verder wordt de SGP niet gehinderd in de bepaling hoe zij de samenstelling van haar kandidatenlijsten organiseert en welke politieke standpunten haar afgevaardigden mogen uitdragen (rov. 6.9).

— met betrekking tot de vrijheid van meningsuiting van de SGP en haar leden is het hof van oordeel dat deze niet in het geding is. Een maatregel als gevorderd belet de SGP en haar aanhangers immers niet het ‘vrouwenstandpunt’ binnen en buiten het parlement te blijven verkondigen. Zo'n maatregel belet de SGP slechts zich bij het opmaken van de kandidatenlijsten overeenkomstig haar ‘vrouwenstandpunt’ te gedragen. Het hof wijst in dit verband op de discussie binnen de SGP over dit onderwerp (rov. 6.10 – 6.12).’

1.23.

In rov. 6.13 neemt het hof veronderstellenderwijs — met de Staat — tot uitgangspunt dat de Staat beleidsvrijheid heeft in de wijze waarop hij uitvoering geeft aan art. 7 Vrouwenverdrag. Het hof heeft onderzocht of de Staat in redelijkheid tot zijn oordeel kon komen, dat de grondrechten van de SGP en haar leden zwaarder wegen dan de noodzaak tot handhaving van het verbod van discriminatie van vrouwen. Omdat de Staat onvoldoende heeft aangegeven hoe de wetgever de afweging van de wederzijdse belangen heeft verricht en

welke factoren daarbij een rol hebben gespeeld, zag het hof zich genoodzaakt in belangrijke mate zélf deze afweging te formuleren, om te kunnen toetsen of de Staat in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat alle mogelijk te nemen passende maatregelen (om een einde te maken aan deze discriminatie van vrouwen) bij voorbaat een te grote inbreuk op de grondrechten van de SGP en haar leden opleveren (rov. 6.14).

1.24.

Het hof overweegt dat het verbod van discriminatie van vrouwen in de kern wordt geraakt door de handelwijze van de SGP. Vrouwen die lid zijn van de SGP worden belemmerd in de uitoefening van een van hun meest fundamentele politieke rechten, te weten het passief kiesrecht (rov. 6.15). Het hof voegt hieraan toe:

‘Het hof hecht voorts groot belang aan de omstandigheid dat het vrouwenstandpunt van de SGP tot gevolg heeft dat de discriminatie van vrouwen zich niet afspeelt in private verhoudingen maar zich manifesteert en zijn uitwerking heeft in de kern van ons democratisch bestel, namelijk bij de verkiezingen voor gemeenteraad, provinciale staten en parlement. Anders dan bijvoorbeeld een gezelligheidsvereniging of sportclub, vervullen politieke partijen een essentiële rol in de democratie. Zij hebben een centrale rol in het kiesstelsel. Het is in Nederland immers niet mogelijk om verkozen te worden in een vertegenwoordigend lichaam zonder eerst kandidaat te zijn gesteld door een politieke partij. De democratische rechtsstaat wordt op fundamentele wijze aangetast indien zijn vertegenwoordigende organen — ook al is het maar voor een deel — tot stand zijn gekomen op een wijze waarbij een essentieel grondrecht, het verbod op discriminatie van vrouwen, wordt geschonden.’ (rov. 6.17)

1.25.

Daartegenover staat volgens het hof, dat de vrijheid van godsdienst van de SGP en haar leden slechts in de buitenste schil wordt geraakt, dat de vrijheid van vereniging slechts op één onderdeel wordt geraakt, terwijl op de vrijheid van meningsuiting helemaal geen inbreuk wordt gemaakt. Het hof komt tot de slotsom dat de handhaving van het discriminatieverbod het zwaarst moet wegen (rov. 6.18 – 6.19).

1.26.

Tot slot heeft het hof ten aanzien van elk onderdeel van de vordering afzonderlijk getoetst of het kan worden toegewezen. Het Vrouwenverdrag en het IVBPR laten de vaststelling van de wijze waarop de daarin omschreven doelen moeten worden bereikt, over aan de verdragsstaten. Daarom kan aan deze verdragen geen argument worden ontleend om de Staat te veroordelen tot het nemen van bepaalde maatregelen: de keuze van de te nemen maatregelen is aan de Staat. Bovendien is daarvoor ook wetgeving nodig: de rechtbank heeft terecht beslist dat de nationale rechter niet bevoegd is de Staat te gelasten wetgeving tot stand te brengen. Om deze redenen moet worden volstaan met de gevorderde verklaring voor recht en kan het gevorderde bevel niet worden gegeven (rov. 7.1 – 7.5). Anders dan de rechtbank, acht het hof een bevel om bij toekomstige subsidieaanvragen art. 2 Wspp buiten toepassing te laten niet toewijsbaar (rov. 7.7 – 7.15).

1.27.

Namens de Staat is — tijdig — beroep in cassatie ingesteld. De belangenorganisaties hebben geconcludeerd tot verwerping van dat beroep en hebben van hun kant incidenteel cassatieberoep ingesteld. Nadat de Staat daarop had geantwoord hebben beide partijen hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna de belangenorganisaties hebben gedupliceerd.

1.28.

De SGP heeft zelfstandig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. Met betrekking tot dat cassatieberoep, bij de Hoge Raad in behandeling onder rolnr. 08/01394, wordt vandaag eveneens conclusie genomen, waarvan een afschrift aan deze conclusie zal worden gehecht.

2.De toepasselijke regelgeving, in het bijzonder art. 7 Vrouwenverdrag

Algemeen

2.1.

In het in 1966 onder auspiciën van de Verenigde Naties tot stand gekomen IVBPR zijn grondrechten van burgers vastgelegd. In art. 2 lid 1 IVBPR heeft elke verdragsstaat zich verbonden om de in dit verdrag erkende rechten te eerbiedigen en deze te verzekeren aan een ieder die binnen zijn grondgebied verblijft en aan zijn rechtsmacht is onderworpen, zonder onderscheid van welke aard ook, zoals ras, huidskleur, geslacht en andere. In het tweede lid van art. 2 verbinden de verdragsstaten zich om alle wettelijke of andere maatregelen te nemen die nodig zijn om de in het IVBPR erkende rechten tot gelding te brengen, voor zover daarin niet reeds is voorzien door bestaande wettelijke regelingen of anderszins. Het IVBPR kent geen ‘hiërarchie van grondrechten’. Dit wil zeggen dat indien de uitoefening van het ene grondrecht in botsing komt met de uitoefening van het andere, niet op voorhand gegeven is welk van beide grondrechten voorgaat.

2.2.

Art. 25 IVBPR regelt het recht op politieke participatie. Deze bepaling houdt in dat elke burger het recht heeft en in de gelegenheid behoort te worden gesteld om, zonder onderscheid als bedoeld in artikel 2en zonder onredelijke beperkingen,

— deel te nemen aan de behandeling van openbare aangelegenheden, rechtstreeks of door middel van vrijelijk gekozen vertegenwoordigers;

— te stemmen en gekozen te worden (…);

— op algemene voet van gelijkheid te worden toegelaten tot de overheidsdiensten van zijn land[23.].

2.3.

Art. 26 IVBPR omvat het recht op gelijke behandeling: allen zijn gelijk voor de wet en hebben zonder onderscheid aanspraak op gelijke bescherming door de wet. De wet verbiedt discriminatie van welke aard ook en garandeert eenieder gelijke en doelmatige bescherming tegen discriminatie op welke grond ook, waaronder discriminatie op grond van geslacht. Ingevolge art. 3 IVBPR verbinden de verdragsstaten zich het gelijke recht van mannen en vrouwen op het genot van alle in dit verdrag genoemde burgerrechten en politieke rechten te verzekeren. Zie ook het desbetreffende General Comment[24.]. Onder 31 vermelden deze aanbevelingen onder meer politieke activiteiten:

‘States parties should review their legislation and practices and take the lead in implementing all measures necessary to eliminate discrimination against women in all fields, for example by prohibiting discrimination by private actors in areas such as employment, education, political activities and the provision of accommodation, goods and services’.

2.4.

De rechten zoals beschermd in de artikelen 25 en 26 IVBPR hebben in de Nederlandse rechtsorde rechtstreeks werking in de (verticale) rechtsverhouding tussen burgers en de overheid[25.]. Ten aanzien van art. 26 IVBPR is ook rechtstreekse werking aangenomen in de (horizontale) rechtsverhouding tussen burgers onderling[26.].

2.5.

Na het algemene IVBPR is onder auspiciën van de Verenigde Naties een reeks verdragen tot stand gekomen waarin grondrechten, met inbegrip van het beginsel van gelijke behandeling, zijn uitgewerkt voor bepaalde doelgroepen. Zo is op 18 december 1979 te New York het Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen (in de

wandeling: het Vrouwenverdrag) tot stand gebracht[27.]. Nederland heeft dit verdrag geratificeerd op 23 juli 1991, zonder daarbij enig voorbehoud te maken[28.]. Deel I van het verdrag bevat algemene bepalingen. Deel II geeft nadere regels voor burgerrechten en politieke rechten, deel III geeft nadere regels voor sociale rechten. De materiële bepalingen geven, onder meer, een nadere uitwerking van het beginsel van gelijke behandeling en het verbod van discriminatie van vrouwen zoals neergelegd in art. 25 en 26 IVBPR[29.]. Een op 6 oktober 1999 tot stand gekomen Facultatief Protocol voorziet in een klachtenprocedure. Klachten worden behandeld door de CEDAW, die in deel V van het Vrouwenverdrag al een aantal taken toebedeeld had gekregen[30.].

2.6.

Art. 1 Vrouwenverdrag omschrijft discriminatie van vrouwen als:

‘elke vorm van onderscheid, uitsluiting of beperking op grond van geslacht, die tot gevolg of tot doel heeft de erkenning, het genot of de uitoefening door vrouwen van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden op politiek, economisch, sociaal of cultureel gebied, op het terrein van de burgerrechten of welk ander gebied dan ook, ongeacht hun huwelijkse staat, op de grondslag van gelijkheid van mannen en vrouwen aan te tasten of teniet te doen’.

In art. 2 verplichten de verdragsstaten zich om onverwijld, met alle passende middelen, een beleid te volgen dat gericht is op uitbanning van discriminatie van vrouwen. Dit beleid omvat onder meer het treffen van passende wettelijke en andere maatregelen, met inbegrip van sancties waar nodig, waarin alle discriminatie van vrouwen wordt verboden (art. 2 onder b); het nemen van alle passende maatregelen om discriminatie van vrouwen door personen, organisaties of ondernemingen uit te bannen (art. 2 onder e). De termijn waarbinnen deze maatregelen het beoogde resultaat moeten hebben, is in het verdrag niet gepreciseerd en zal derhalve met inachtneming van de redelijkheid moeten worden bepaald. Wel zal onverwijld met het beleid een aanvang moeten worden gemaakt[31.].Art. 24 herhaalt dat de verdragsstaten verplicht zijn op nationaal niveau alle maatregelen te nemen die nodig zijn om te komen tot een volledige verwezenlijking van de in dit verdrag erkende rechten.

2.7.

Deel II van het verdrag geeft voorschriften met betrekking tot de politieke rechten van vrouwen. Artikel 7luidt in de Nederlandse vertaling:

‘De Staten die partij zijn bij dit Verdrag, nemen alle passende maatregelen om discriminatie van vrouwen in het politieke en openbare leven van het land uit te bannen, en verzekeren vrouwen in het bijzonder het recht om op gelijke voet met mannen:



(c) deel te nemen aan niet-overheidsorganisaties en verenigingen op het gebied van het openbare en politieke leven van het land.’[32.]

In het debat in de feitelijke instanties was de aandacht aanvankelijk alleen gericht op art. 7 onder c. Sinds de statutenwijziging, waarna vrouwen gewoon lid van de SGP kunnen worden, maar zich nog steeds niet voor de SGP kandidaat kunnen stellen voor algemeen vertegenwoordigende organen, is de aandacht verschoven naar de combinatie van het bepaalde onder c en het bepaalde onder a omtrent het passief kiesrecht[33.].

2.8.

Uit de verdragsgeschiedenis (travaux préparatoires[34.]) is voor dit geschil van belang dat de Canadese delegatie aan de aanvankelijk voorgestelde bepaling in art. 7 onder c de zinsnede liet toevoegen:‘concerned with the public and political life of the country’. Zij wilde met behulp van deze toevoeging voorkomen dat de bepaling onder c ook van toepassing zou zijn op ‘private social clubs organized on a single-sex basis’[35.]. In dit geding hebben de belangenorganisaties uit deze verdragsgeschiedenis, a contrario, afgeleid dat in art. 7, onder c, een belangenafweging op voorhand besloten ligt: ten aanzien van verenigingen op het gebied van het openbare en politieke leven van het land, waaronder begrepen politieke partijen, zou het verbod van discriminatie van vrouwen steeds prevaleren boven de vrijheid van vereniging. Ten aanzien van andere verenigingen (bijv. het herenhockeyteam of de herensociëteit) zou er ruimte zijn om de vrijheid van vereniging te laten prevaleren boven het discriminatieverbod. Of die opvatting juist is, komt hierna aan de orde.

2.9.

Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel tot goedkeuring van het Vrouwenverdrag is de betekenis van art. 7 Vrouwenverdrag aan de orde gesteld. De memorie van toelichting vermeldt dat dit verdragsartikel tot doel heeft discriminatie van vrouwen in het politieke en openbare leven uit te bannen. Het bepaalde onder a gaat over het actief en passief kiesrecht. Volgens de regering kunnen vrouwen in Nederland van dit recht nu al gebruik maken. Over het bepaalde in art. 7 onder c vermeldt de toelichting dat dit de Staat verplicht, aan vrouwen het recht te verzekeren op gelijke voet met mannen deel te nemen aan niet-overheidsorganisaties en verenigingen op het gebied van het openbare en politieke leven van het land. De toelichting noemt als voorbeeld: de politieke partijen[36.].

2.10.

Tijdens de parlementaire behandeling heeft de SGP bedenkingen aangevoerd met betrekking tot de reikwijdte van de verplichtingen die uit het Vrouwenverdrag voortvloeien[37.]. Reeds in de toelichting op het oorspronkelijke regeringsontwerp had de regering naar aanleiding van art. 2 Vrouwenverdrag opgemerkt dat een spanningsveld kan ontstaan tussen het nondiscriminatiebeginsel en andere grondrechten, zoals de vrijheid van meningsuiting, de vrijheid van godsdienst, de vrijheid van vereniging en vergadering en de vrijheid van onderwijs. De regering meende dat het Vrouwenverdrag de verdragsstaten ruimte laat voor een eigen afweging van belangen. De Raad van State merkte in zijn advies over het regeringsontwerp op, dat hiermee een zwakke stee van het verdrag werd blootgelegd. Het Vrouwenverdrag zelf bevat immers geen bepalingen omtrent de afbakening van de werking van het nondiscriminatiebeginsel ten opzichte van andere grondrechten en in andere V.N.-verdragen verzekerde rechten en vrijheden. Die afbakening zal derhalve door iedere verdragsstaat voor zich moeten worden verricht[38.].

2.11.

In het kader van de artikelsgewijze behandeling hebben verscheidene politieke partijen vragen gesteld over de betekenis van art. 7, aanhef en onder c, voor de door de Staat te nemen maatregelen. De regering antwoordde:

‘(…) Dit artikel moet gezien worden in samenhang met andere verdragsbepalingen over onder meer de vrijheid van vereniging en vergadering (artikel 21 en 22 Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten). Bij het stellen van (algemene) wettelijke regels ter zake is met betrekking tot in het bijzonder politieke partijen terughoudendheid geboden, omdat daarbij naast de vrijheid van vereniging en vergadering ook de vrijheid van meningsuiting en staatkundige rechten op het spel staan. Deze democratische vrijheden en rechten behoren eveneens tot de grondslagen van onze rechtsorde.

Ondergetekenden achten het in antwoord op de desbetreffende vraag van de leden van de C.D.A.-fractie in het licht van het bovenstaande niet nodig om een voorbehoud met betrekking tot dit onderdeel van artikel 7 te maken.’[39.]

Het standpunt dat het niet nodig was een voorbehoud te maken, werd later in het debat herhaald[40.]. Ook bij de parlementaire behandeling van het voorstel van wet voor de Algemene wet gelijke behandeling is de vraag naar voren gekomen, hoe de norm van

gelijke behandeling zich verhoudt tot het onderscheid dat gemaakt wordt in het bijzonder onderwijs en bij (politieke) activiteiten op confessionele grondslag[41.].

2.12.

In de Nota n.a.v. het eindverslag lichtte de regering haar standpunt nader toe:

‘In de memorie van antwoord hebben wij reeds tot uitdrukking gebracht dat de betekenis vanartikel 7 onder (c) moet worden gezien in samenhang met andere verdragsbepalingen over onder meer de vrijheid van vereniging en vergadering (artikel 21 en 22 van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten; artikel 11 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden). Om die reden achten wij bij het stellen van (algemene) wettelijke regels ter zake terughoudendheid geboden met betrekking tot in het bijzonder politieke partijen omdat de aan deze organisaties toekomende democratische rechten en vrijheden (de vrijheid van vereniging en vergadering, de vrijheid van meningsuiting en andere staatkundige rechten) behoren tot de grondslagen van onze rechtsorde. Zo is blijkens de hierboven genoemde verdragsbepalingen een beperking van de vrijheid van vereniging en vergadering slechts toelaatbaar als deze bij wet is voorgeschreven en in een democratische samenleving geboden en noodzakelijk is in het belang van — in casu — de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Een dergelijke noodzaak tot ingrijpen door de wetgever achten wij gegeven het fundamentele belang van genoemde rechtsregel thans niet aanwezig.’

Verderop in dezelfde nota ging de regering in op de bezwaren van de SGP. Zij stelde dat aan het bepaalde in art. 7 onder c kan worden voldaan zonder dat daarvoor een specifieke wetswijziging nodig is. De nota vervolgt:

‘(…) De leden van de S.G.P.-fractie wierpen nog de vraag op of deelname aan het openbare en politieke leven gelijkgesteld kan worden aan deelname aan de activiteiten van een bepaalde partij of vereniging die zich op dat gebied begeeft. Wij menen dat uit de bewoordingen van artikel 7 (c) volgt dat de Verdragsstaten niet alleen aan vrouwen de deelname aan het openbare en politieke leven in het algemeen moeten verzekeren maar ook de deelname aan niet-overheidsorganisaties en verenigingen op dit gebied. Dat er — zoals wij eerder uiteenzetten — reden tot terughoudendheid kan zijn of zulks in de Nederlandse situatie moet meebrengen dat de wetgever expliciete voorschriften ter zake gaat geven betekent evenwel niet dat aan de bepaling reeds zou worden voldaan indien bepaalde partijen of verenigingen vrouwen toelaten respectievelijk indien het aan vrouwen vrij staat zelf organisaties en verenigingen op het bewuste gebied op te richten. Een dergelijke uitleg lijkt ons niet verenigbaar met doel en strekking van het Verdrag.’[42.]

2.13.

Tijdens de mondelinge behandeling werd door de minister hierover nog gezegd:

‘Ik kom dan op artikel 7. Het is begrijpelijk dat dit de aandacht heeft gehad van een aantal politieke partijen. Dit artikel draagt de staten immers op, alle passende maatregelen te nemen om vrouwen in het bijzonder het recht te verzekeren, op gelijke voet met mannen deel te nemen aan niet overheidsorganisaties en verenigingen op het gebied van openbaar en politiek leven van het land. Deze bepaling moet dus worden gelezen in samenhang met het grondrecht van vereniging en vergadering. Dit grondrecht beschermt onder meer politieke partijen.

Politieke partijen hebben een kernfunctie binnen ons politiek en democratisch stelsel. Zij kanaliseren in belangrijke mate de politieke meningsvorming en wilsvorming van de kiezer. Daarbij past dus een terughoudende opstelling van de wetgever. Een noodzaak tot ingrijpen van de wetgever achten wij daarom thans niet aanwezig. (…) De heer Schutte stond uitdrukkelijk op het standpunt, dat politieke partijen op dat punt vrijgelaten moeten worden, omdat immers niemand gedwongen wordt lid te zijn van een partij. Ik vind toch dat dit argument te veel afdoet aan het feit, dat het uitsluiten van een categorie personen van het lidmaatschap van of een functie binnen een partij op grond van het geslacht toch als een niet te rechtvaardigen onderscheid zou moeten worden aangemerkt. Ik vind zijn redenering dus iets te gemakkelijk. (…) Nogmaals, uitsluiting van vrouwen van politieke partijen of bepaalde

functies daarbinnen staat wèl op gespannen voet met het verdrag, maar wegens de bijzondere positie van de politieke partijen acht de regering ingrijpen van de wetgever thans niet noodzakelijk.’[43.]

Aanbeveling CEDAW

2.14.

De verdragsstaten zijn op grond van art. 18 Vrouwenverdrag verplicht periodiek verslag uit te brengen aan de V.N. over de wetgevende, rechterlijke, bestuurlijke of andere maatregelen die zij hebben genomen ter uitvoering van het verdrag. Daaraan vooraf gaat een nationale rapportage aan de Tweede Kamer, welke gebaseerd is op art. 3 van de goedkeuringswet. Het aan de V.N. uitgebrachte verslag wordt in handen gesteld van de CEDAW. Dit Comité bestaat uit deskundigen op het terrein dat door het Vrouwenverdrag wordt bestreken. Zij worden gekozen door de verdragsstaten (art. 17 Vrouwenverdrag). De CEDAW kan, in een concreet geval of in het algemeen, aanbevelingen doen. Haar aanbevelingen zijn niet bindend voor de verdragsstaten, noch voor de rechter, maar zij worden wel beschouwd als zwaarwegend bij de besluitvorming[44.].

2.15.

De CEDAW heeft in 1997 Algemene aanbevelingen (nr. 23) gepubliceerd over de uitleg van art. 7Vrouwenverdrag. Het voert te ver, deze hier geheel te herhalen. In deze aanbevelingen erkent het comité dat dit verdragsartikel niet rechtstreeks verplichtingen kan opleggen aan private organisaties. De CEDAW wijst op de samenhang met andere verdragsbepalingen en op de preambule van het Vrouwenverdrag. Uit deze preambule blijkt iets van de doelstelling van het discriminatieverbod:

‘(…) dat discriminatie van vrouwen schending van de beginselen van gelijkgerechtigheid en eerbied voor de menselijke waardigheid is, de deelneming van vrouwen op gelijke voet met mannen aan het politieke, sociale, economische en culturele leven van hun land in de weg staat, de toename van de welvaart van de maatschappij en het gezin belemmert en de volledige ontplooiing van de mogelijkheden van vrouwen bij het dienen van hun land en van de mensheid ernstig bemoeilijkt’.

2.16.

Voor wat betreft het soort maatregelen dat de CEDAW in haar Algemene aanbevelingen (nr. 23) voor ogen staat, is het nuttig te kijken naar haar bevindingen naar aanleiding van de ingediende landenrapporten (onder 32 – 34). Regeringen dienen politieke partijen aan te moedigen om na te gaan, in hoeverre vrouwen al op gelijke voet met mannen deelnemen aan hun activiteiten, waar dit nog niet het geval is, de reden te onderzoeken. Politieke partijen moeten worden aangemoedigd om doeltreffende maatregelen te nemen, waaronder het verschaffen van informatie, financiële en andere middelen teneinde belemmeringen weg te nemen die vrouwen verhinderen om volledig deel te nemen en vertegenwoordigd te zijn, en teneinde te verzekeren dat vrouwen in de praktijk gelijke kansen hebben om actief te zijn als partijfunctionarissen en voorgedragen te worden als verkiezingskandidaten (punt 32). De CEDAW constateert dat in sommige landen politieke organisaties zijn overgegaan tot het nemen van positief-discriminerende maatregelen, zoals voorkeursplaatsen voor vrouwen en quota (punt 33)[45.]. In andere landen rust op politieke organisaties de verplichting, te tonen dat zij zich statutair hebben verplicht tot het beginsel van gelijkheid van de geslachten, de toepassing van die regels en de samenstelling van het lidmaatschap met een evenwichtige vertegenwoordiging op grond van geslacht in hun besturen. Zij bieden vrouwen tevens een kader voor scholing in politieke vaardigheden, deelname en leiderschap (punt 34).

2.17.

Van de concrete aanbevelingen die de CEDAW hieraan verbindt, zijn voor dit geding van belang:

aanbeveling 42:

‘De Staten die partij zijn bij het Verdrag zijn verplicht alle passende maatregelen te treffen, met inbegrip van het uitvaardigen van passende wetgeving in overeenstemming met hun grondwet om te verzekeren dat organisaties zoals politieke partijen en vakverenigingen, die niet rechtstreeks onderworpen zijn aan de verplichtingen van het Verdrag, vrouwen niet discrimineren en de beginselen vervat in de artikelen 7 en 8 eerbiedigen.’

en aanbeveling 47:

‘Met betrekking tot artikel 7, letter c, houden dergelijke maatregelen onder meer in die waarmee wordt beoogd:

a. te verzekeren dat doeltreffende wetgeving wordt uitgevaardigd die discriminatie van vrouwen verbiedt;

b. niet-overheidsorganisaties en openbare en politieke verenigingen aan te moedigen strategieën aan te nemen die de vertegenwoordiging van vrouwen in en de deelname van vrouwen aan hun werk aanmoedigen.’[46.]

2.18.

Ten behoeve van de (door art. 3 van de goedkeuringswet voorgeschreven) nationale rapportage aan de Tweede Kamer over de uitvoering van het Vrouwenverdrag heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een onderzoeksopdracht gegeven aan de commissie-Groenman. Deze heeft de weigering van de SGP om vrouwen toe te laten tot het gewoon lidmaatschap van de partij ter sprake gebracht. De commissie-Groenman achtte deze uitsluiting van vrouwen in strijd met art. 7 van het Vrouwenverdrag. Zij drong aan op een wettelijk verbod. Tevens verzocht de commissie de Rijksoverheid een actief beleid te voeren om aan deze discriminatie van vrouwen een einde te maken, bijvoorbeeld via een vordering tot ontbinding van de partij of via het onthouden van subsidie[47.].

2.19.

Bij brief van 11 februari 1998 aan de Tweede Kamer, heeft de minister van OCW hierop gereageerd als volgt:

‘De vraag of artikel 7 van het Vrouwenverdrag de lidstaten verplicht om aan organisaties met een publieke functie — in casu concentreerde het debat zich op politieke partijen — een verbod op te leggen om bij de toelating tot het lidmaatschap, bij de selectie voor bestuursfuncties of bij de keuze van kandidaten voor openbare verkiezingen onderscheid te maken op grond van geslacht, is uitvoerig aan de orde geweest bij de parlementaire behandeling van de goedkeuringswet voor het Verdrag, in de Tweede Kamer zowel schriftelijk als in het plenaire TK-debat van juni/juli 1990, in de Eerste Kamer schriftelijk. Het regeringsstandpunt werd nog eens samengevat in de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer. Kort gezegd komt het erop neer dat de Nederlandse wetgever meent dat artikel 7 van het Vrouwenverdrag met zich brengt dat de overheid moet verzekeren dat individuele vrouwen toegang hebben tot (onder meer) de politieke partij van hun keuze, maar dat zij een beleidsvrijheid heeft bij het vormgeven aan deze verdragsverplichting. De regering ziet diverse redenen tot grote terughoudendheid met het geven van nieuwe wettelijke voorschriften. In de eerste plaats zijn hier uiteenlopende grondrechten en fundamentele rechten en vrijheden in het geding, waarvan de onderlinge verhouding zeer zorgvuldige afweging behoeft. In de tweede plaats dient acht te worden geslagen op het beleid met betrekking tot artikel 20 boek 2 BW. Op grond van dit artikel kan een rechtspersoon, waarvan de werkzaamheden of het doel in strijd zijn met de openbare orde, op vordering van het Openbaar Ministerie verboden worden verklaard en ontbonden. Van deze mogelijkheid wordt — voor zover het gaat om politieke partijen — bij de bestrijding van discriminatie pas gebruik gemaakt indien de discriminatie of het aanzetten daartoe zodanige vormen aannemen dat er sprake is van stelselmatige, zeer ernstige verstoring van het democratische proces. In de derde plaats krijgt handhaving van bestaande voorschriften tegen discriminatie reeds bijzondere aandacht. Zo wordt in het op 28 oktober 1997 bij de Tweede Kamer aanhangig gemaakte voorstel voor een Wet subsidiëring politieke partijen voorzien in een

regeling die politieke partijen, die op grond van de anti-discriminatiebepalingen in het Wetboek van Strafrecht (de artikelen 137c, d, e, f, of g, en artikel 429quater) worden veroordeeld tot een onvoorwaardelijke geldboete, voor een nader bepaalde periode van rechtswege hun aanspraken op subsidie en zendtijd ontneemt. Per saldo meent de regering dat met de huidige Nederlandse wetgeving wordt voldaan aan de verplichtingen op grond van artikel 7 van het Vrouwenverdrag.’[48.]

2.20.

De discussie op het nationale niveau heeft de aandacht van de CEDAW getrokken. Naar aanleiding van de Nederlandse voortgangsrapportage heeft de CEDAW geconstateerd:

‘219.

The Committee notes with concern that, in the Netherlands, there is a political party represented in the Parliament that excludes women from membership, which is a violation of article 7 of the Convention.

220.

The Committee recommends that the State party take urgent measures to address this situation, including through the adoption of legislation that brings the membership of political parties into conformity with its obligations under article 7.’[49.]

2.21.

In reactie hierop heeft de staatssecretaris van SZW bij brief van 1 oktober 2001 het eerder door de minister van OCW ingenomen standpunt herhaald. De staatssecretaris kwam tot de slotsom:

‘Ondanks de conclusie van het Comité meent de regering dat met de huidige Nederlandse wetgeving wordt voldaan aan de verplichtingen op grond van artikel 7 van het VN-Vrouwenverdrag.’[50.]

2.22.

Thans kunnen vrouwen wel gewoon lid van de SGP worden. Het hof veronderstelt in het bestreden arrest dat het standpunt van de CEDAW meebrengt dat óók sprake is van strijd met art. 7Vrouwenverdrag in de situatie waarin vrouwen zich in feite niet voor die partij verkiesbaar kunnen stellen voor een algemeen vertegenwoordigend orgaan (rov. 5.10 slot).

Doorwerking van art. 7 Vrouwenverdrag in de nationale rechtsorde

2.23.

Verdragen worden gesloten tussen staten. In Nederland hebben bepalingen van verdragen die naar hun inhoud een ieder kunnen verbinden verbindende kracht nadat zij zijn bekendgemaakt (art. 93Grondwet)[51.]. Bij een ieder verbindende bepalingen gaat het om normen die rechtstreeks rechten en/of verplichtingen van burgers inhouden, zonder dat daarvoor nog nationale wetgeving nodig is. Nationale wettelijke voorschriften — het gaat in dit geding voornamelijk om art. 2 Wspp — vinden geen toepassing indien deze toepassing niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen (art. 94Grondwet). Met betrekking tot het criterium voor rechtstreekse werking van verdragsbepalingen wijzen beide partijen op de maatstaf uit HR 30 mei 1986, NJ 1986, 688 m.nt. PAS, waarin de Hoge Raad met betrekking tot art. 6 lid 4 Europees Sociaal Handvest overwoog:

‘(…) Of de verdragsluitende Staten al dan niet hebben beoogd aan art. 6 lid 4 ESH directe werking toe te kennen, is niet van belang nu noch uit de tekst noch uit de geschiedenis van de totstandkoming van het Verdrag valt af te leiden dat zij zijn overeengekomen dat art. 6 lid 4 die werking niet mag worden toegekend. Bij deze stand van zaken is naar Nederlands recht enkel de inhoud van de bepaling zelf beslissend: verplicht deze de Nederlandse wetgever tot het treffen van een nationale regeling met bepaalde inhoud of strekking, of is

deze van dien aard dat de bepaling in de nationale rechtsorde zonder meer als objectief recht kan functioneren?’ (rov. 3.2).

In een recente kabinetsnotitie is een iets andere formulering gebruikt:

‘Of een bepaling van een verdrag of een besluit van een volkenrechtelijke organisatie geldt als een ieder verbindend wordt (dus) in laatste instantie bepaald door de rechter. Een rechter zal dan moeten nagaan of een dergelijke bepaling kan worden tegengeworpen aan of worden ingeroepen door een justitiabele. Dit hangt af van de inhoud van de bepaling, in het bijzonder van de vraag of de bepaling

(a) plichten oplegt, of rechten toekent aan justitiabelen alsmede

(b) onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig is om door een rechter te worden toegepast.

Bepalingen die bij hun uitvoering beleidsvrijheid laten aan staten, zijn derhalve niet een ieder verbindend.’[52.]

Het in deze kabinetsnotitie onder b genoemde criterium (‘onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig om door de rechter te worden toegepast’) klinkt vertrouwd in de oren: men hoort hierin de rechtspraak van het HvJ EG over de rechtstreekse werking van niet of onvolledig in het nationale recht geïmplementeerde EG-richtlijnen[53.].

2.24.

Het gaat dus om de inhoud van de verdragsbepaling. Uitspraken over rechtstreekse werking van hetVrouwenverdrag in het algemeen, die niet zijn toegespitst op één bepaalde verdragsbepaling, zijn niet zinvol. Dit neemt niet weg dat argumenten voor rechtstreekse werking van een verdragsbepaling kunnen worden ontleend aan de systematiek van het verdrag. Tijdens de (internationale) onderhandelingen die vooraf gingen aan de totstandkoming van het Vrouwenverdrag is de vraag naar de rechtstreekse werking van artikel 7 in de nationale rechtsorde niet aan de orde geweest[54.]. In elk geval ontbreekt enige aanwijzing dat de verdragsluitende partijen hebben beoogd een rechtstreekse werking van artikel 7 uit te sluiten[55.]. Ten overvloede wordt nog geattendeerd op de regels in het Weens verdragenverdragover de uitleg van verdragen[56.].

2.25.

In Nederland is de mogelijkheid van rechtstreekse werking van art. 7 aan de orde gesteld bij de parlementaire behandeling van het voorstel van wet tot goedkeuring van het Vrouwenverdrag. Met betrekking tot art. 7, onder a en b, legde de memorie van toelichting een verband met het IVBPR:

‘Ondergetekenden willen volstaan met de opmerking, dat enkele verdragsbepalingen van het onderhavige verdrag rechten betreffen, die in andere verdragen worden beschermd door bepalingen, ten aanzien waarvan rechtstreekse werking mogelijk moet worden geacht. Dat is bij voorbeeld het geval met het recht op gelijke behandeling ten aanzien van het kiesrecht en het recht op benoembaarheid in de openbare dienst, vastgelegd in artikel 7 van het onderhavige verdrag (vergelijk het Internationaal Verdrag Burgerrechten en Politieke Rechten: artikel 2, eerste lid, enartikel 3 in verband met artikel 25; alsmede artikel 26).’[57.]

In de memorie van antwoord werd herhaald:

‘Voor wat betreft het recht op gelijke behandeling ten aanzien van het kiesrecht en het recht op benoembaarheid in de openbare dienst, vastgelegd in artikel 7 wordt rechtstreekse werking mogelijk geacht, omdat dit recht reeds is verankerd in bepalingen in andere verdragen, ten aanzien waarvan rechtstreekse werking door de rechter is aanvaard. Zulks brengt mee dat ten aanzien van de onderhavige verdragsvoorschriften niet langer een beroep op de mogelijkheid van geleidelijke verwezenlijking kan worden gedaan.’[58.]

Deze passages hebben alleen betrekking op het bepaalde onder a en b in art. 7 Vrouwenverdrag. In de visie van de regering is de rechter degene, die uitmaakt of aan de bepaling onder c een rechtstreekse werking kan worden toegekend[59.].

2.26.

In art. 7 Vrouwenverdrag kunnen, voor zover hier van belang, twee (sub)regels worden onderscheiden, die in het vervolg van deze conclusie zullen worden aangeduid als:

Regel 1: De verdragsstaten nemen alle passende maatregelen om discriminatie van vrouwen in het politieke en openbare leven van het land uit te bannen.

Regel 2: De verdragsstaten verzekeren aan vrouwen het recht om op gelijke voet met mannen

(onder a): hun stem uit te brengen bij alle verkiezingen en volksstemmingen, en verkiesbaar te zijn in alle openbaar gekozen lichamen,

(onder b, hier niet van belang)

(onder c): deel te nemen aan niet-overheidsorganisaties en verenigingen op het gebied van het openbare en politieke leven van het land.

2.27.

Regel 1 behelst een opdracht aan de verdragsstaten. Het uiteindelijk te bereiken resultaat is daarin omschreven. Op het nationale niveau moet nog worden ingevuld welke (wettelijke of andere) maatregelen mogelijk en passend zijn.

Regel 2 is zodanig concreet geformuleerd, dat het mogelijk moet worden geacht — of het ook werkelijk zo is, is voorwerp van discussie — rechtstreekse werking van deze regel in de nationale rechtsorde aan te nemen: taalkundig, omdat het woord ‘verzekeren’ is gebruikt, hetgeen duidt op een onvoorwaardelijk recht van vrouwen[60.]. Systematisch, omdat regel 2 kan worden beschouwd als een concrete uitwerking op een deelterrein van de algemene opdracht die regel 1 aan de verdragsstaten geeft. Dit laatste volgt ook uit het gebruik van de woorden ‘in het bijzonder’ in artikel 7. Regel 2 kan dus worden beschouwd als een middel om het in regel 1 genoemde doel te bereiken, althans naderbij te brengen.

2.28.

Een belangrijk steunargument kan worden gevonden in de samenhang van art. 7 Vrouwenverdrag met de door art. 25 en art. 26 IVBPR beschermde grondrechten. Ten aanzien daarvan is door de Nederlandse rechter rechtstreekse werking aangenomen in de (verticale) rechtsverhouding van de burger ten opzichte van de overheid[61.]. Het zou inconsequent zijn, aan het algemene grondrecht wel een rechtstreekse werking toe te kennen en aan de specifieke uitwerking daarvan in art. 7Vrouwenverdrag niet[62.].

2.29.

De Afdeling Bestuursrechtspraak heeft in haar meergenoemde uitspraak van 5 december 2007 beslist dat (in de rechtsverhouding van burgers tot de Staat) het bepaalde in art. 7 Vrouwenverdrag, aanhef en onder a en b, vanaf het woord ‘verzekeren’ behoort tot de ‘een ieder verbindende bepalingen’ in de zin van art. 93 en art. 94 Grondwet. Hetzelfde geldt volgens de Afdeling voor het bepaalde in art. 7, aanhef en onder c, voor zover dit strekt tot het waarborgen van een voor de uitoefening van het onder a bedoelde recht noodzakelijke toegang voor vrouwen op gelijke voet met mannen tot het lidmaatschap van politieke partijen en, via dat lidmaatschap, tot vertegenwoordigende functies (rov. 2.11 ABRvS).

2.30.

Volgens de Afdeling Bestuursrechtspraak brengt de verplichting van de Staat, te verzekeren dat vrouwen verkiesbaar zijn in alle openbaar gekozen lichamen en dat zij daartoe op gelijke voet met mannen kunnen deelnemen aan niet-overheidsorganisaties en verenigingen op het

gebied van het openbare en politieke leven van het land, niet met zich mee dat de Staat verplicht is zonder enige nadere afweging van belangen maatregelen te nemen tegen een politieke partij die vrouwen discrimineert. Volgens de Afdeling laat het Vrouwenverdrag toe dat een verdragsstaat een afweging maakt van enerzijds de in art. 7, aanhef en onder a en c, beschermde rechten van vrouwen en anderzijds de rechten van derden en het algemeen belang bij een afdoende vertegenwoordiging van het gehele electoraat (rov. 2.13 – 2.13.3 ABRvS).

2.31.

In het bestreden arrest heeft het hof aangenomen dat de Staat in beginsel gehouden is, maatregelen te nemen die daadwerkelijk ertoe leiden dat de SGP het passief kiesrecht aan vrouwen toekent. Dit in art. 7, onder a en c, van het Vrouwenverdrag beoogde resultaat is nauwkeurig geformuleerd. Te dien aanzien komt volgens het hof de Staat geen beleidsvrijheid toe. Dit geldt ook ingeval dit resultaat slechts op een effectieve wijze kan worden bereikt door het nemen van ‘passende maatregelen’, iets waartoeartikel 7 de verdragspartijen óók verplicht (rov. 4.4). Wel heeft het hof (veronderstellenderwijs) tot uitgangspunt genomen dat de Staat, c.q. de wetgever, deze uit het Vrouwenverdrag voortvloeiende verplichting heeft afgewogen tegen zijn rechtsplicht tot bescherming van fundamentele rechten en vrijheden van anderen (rov. 6.13 e.v.).

2.32.

Bij een vergelijking van de beslissingen van de Afdeling Bestuursrechtspraak en het hof mag niet worden vergeten dat het object van geschil niet hetzelfde was. De Afdeling oordeelde over één concrete maatregel: de weigering van de door de SGP aangevraagde subsidie op grond van de Wspp. Indien de weigering van subsidie onrechtmatig wordt bevonden door de bestuursrechter, kan de Staat terugvallen op een andere maatregel ter voldoening aan art. 7 Vrouwenverdrag. Het hof echter had te oordelen over de rechtmatigheid van de weigering van de Staat om enige maatregel, welke dan ook, te nemen tegen deze discriminatie van vrouwen door de SGP. Het hof heeft de Staat niet opgedragen een specifieke maatregel te nemen; daartoe achtte het hof zich niet bevoegd (rov. 7.5). De beslissing van het hof houdt in, dat de Staat niet mag afzien van alle mogelijk te nemen maatregelen tegen deze discriminatie. Zou de Staat besluiten wel actie te ondernemen, dan blijft — ook in de redenering van het hof — ter keuze van de Staat, welke maatregelen zullen worden ingezet.

3.De ontvankelijkheid van de belangenorganisaties in hun vorderingen

3.1.

Onderdeel 1 van middel I van de Staat is gericht tegen het oordeel dat de belangenorganisaties in hun collectieve vorderingen kunnen worden ontvangen.

3.2.

Op grond van art. 3:305a lid 1 BW kan een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid een rechtsvordering instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voor zover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt[63.]. Het vereiste van gelijksoortigheid houdt in dat de bij de vordering betrokken belangen van anderen geschikt moeten zijn voor bundeling. Is beoordeling van een vordering niet mogelijk zonder naar de omstandigheden van iedere eiser afzonderlijk te kijken, dan is een collectieve vordering in de zin van art. 3:305a BW uitgesloten[64.].

3.3.

Het vereiste van gelijksoortigheid van belangen houdt niet in dat alle personen wier belang de belangenorganisatie stelt te behartigen, hetzelfde moeten willen. De wetgever heeft ervoor gekozen, inart. 3:305a BW niet de eis te stellen van representativiteit van de belangenorganisatie voor de personen voor wier belangen zij zegt op te komen. Volgens de regering zijn in dit artikel voldoende andere waarborgen neergelegd om te voorkomen dat een niet-representatieve organisatie te ver gaande bevoegdheden krijgt[65.]. Ten eerste kan een belangenorganisatie, om ontvankelijk te zijn, niet volstaan met het opnemen van een

doelstelling in haar statuten: uit de feitelijke activiteiten van de organisatie moet blijken dat de vlag de lading dekt. Ten tweede is in art. 305a, tweede lid, BW de regel opgenomen dat voorafgaand aan de procedure overleg moet worden gevoerd tussen de partijen die bij het geschil betrokken zijn; een belangenorganisatie kan daarzonder niet een procedure starten. Ten derde is in (hetvierde lid van) art. 3:305a BW met betrekking tot het voorwerp van de vordering bepaald dat een gedraging niet aan een collectieve vordering ten grondslag kan worden gelegd voor zover degene die door die gedraging wordt getroffen, daartegen bezwaar maakt. Deze regel voorkomt ongewenste behartiging van andermans belangen.

3.4.

Tot slot is in het vijfde lid van art. 3:305a BW bepaald dat de op een collectieve vordering gegeven rechterlijke uitspraak geen rechtsgevolg heeft ten aanzien van een persoon, tot bescherming van wiens belang de vordering strekt en die zich verzet tegen de werking van de uitspraak ten opzichte van hem. Bij dit laatste kan bijvoorbeeld worden gedacht aan een vereniging die opkomt voor de belangen van de slachtoffers van een ongeval als gevolg van een onrechtmatige daad. Als één van de benadeelden niet aan de uitkomst van de collectieve vordering door de belangenorganisatie gebonden wil zijn, kan hij dat kenbaar maken (zgn. opt out). Op deze regel bestaat een uitzondering indien de aard van de uitspraak meebrengt dat de werking niet slechts ten opzichte van deze persoon kan worden uitgesloten[66.].

3.5.

In de vakliteratuur wordt soms onderscheiden tussen groepsacties en algemeen belang-acties[67.]. Een vergelijking kan worden gemaakt met art. 1:2, lid 3, Algemene wet bestuursrecht (Awb), waar geregeld is wie in het bestuursrecht wordt aangemerkt als ‘belanghebbende’: ten aanzien van rechtspersonen worden als hun belangen mede beschouwd de algemene en collectieve belangen die zij krachtens hun doelstellingen en blijkens hun feitelijke werkzaamheden in het bijzonder behartigen. In beginsel kan de behartiging van de belangen van anderen plaatsvinden op drie niveaus: ten behoeve van één belanghebbende (microniveau), ten behoeve van de bij elkaar opgetelde individuele belangen van de leden van een bepaalde groep (mesoniveau) of ten behoeve van een algemeen belang dat een groep personen zich heeft aangetrokken (macroniveau). Het verschil tussen de tweede en de derde categorie is hierin gelegen, dat op mesoniveau de getroffen individuele belangen nog wel van elkaar kunnen worden onderscheiden, maar op macroniveau dikwijls niet meer. Op mesoniveau zijn de voordelen van een collectieve vordering terstond duidelijk: indien alle personen die op grond van hetzelfde feitencomplex enig recht pretenderen, massaal de rechter zouden benaderen met soortgelijke vorderingen, raakt de toegang tot de rechter verstopt. Het is dan veel efficiënter die vorderingen niet afzonderlijk te behandelen, maar te bundelen tot één collectieve actie.

3.6.

Op macroniveau is dat efficiencyvoordeel ook nog aanwezig, maar daartegenover staat het risico van een ongebreidelde bemoeizucht van organisaties die zich een algemeen belang aantrekken. De tegenwerpingen laten zich samenvatten als volgt. Zolang de doelomschrijving in de statuten het toelaat en de feitelijke werkzaamheden van de stichting of vereniging hierbij aansluiten, kan een actie op grond van art. 3:305a BW betrekking hebben op vrijwel ieder maatschappelijk onderwerp. Bij een collectieve behartiging van een algemeen belang is niet altijd duidelijk wiens belang werkelijk is getroffen of in de toekomst zal worden getroffen; het gaat dikwijls om indirecte of ideële belangen. Daarbij komt dat het behartigen van een algemeen belang noopt tot een afweging van veel uiteenlopende belangen: politieke organen zijn daarvoor in het algemeen beter toegerust dan de procedure bij de burgerlijke rechter, die ingericht is naar het model van (slechts) twee strijdende partijen. Een collectieve vordering ter behartiging van een algemeen belang is om deze redenen geen vanzelfsprekendheid, zeker niet voor hen die menen dat de behartiging van het algemeen belang en in het bijzonder de handhaving der wetten, bij uitsluiting de taak van de overheid c.q. het openbaar ministerie is[68.].

3.7.

Het heeft weinig zin, lang bij deze tegenwerpingen te blijven stilstaan. Sinds lang is in de rechtspraak de mogelijkheid erkend dat een belangenorganisatie een vordering instelt ter behartiging van een algemeen belang dat een groep personen zich heeft aangetrokken, mits aan bepaalde voorwaarden is voldaan. In HR 27 juni 1986, NJ 1987, 743 m.nt. WHH, vorderden milieuverenigingen in kort geding een rechterlijk bevel om het zonder vergunning storten van bagger te doen staken. De Hoge Raad overwoog:

‘(…) Uitgangspunt dient weliswaar te zijn dat de enkele doelomschrijving van een rechtspersoon deze nog niet bevoegd maakt om ter zake van aantasting van de belangen waarvan zij blijkens die omschrijving de behartiging op zich heeft genomen, bij de burgerlijke rechter een vordering in te stellen, maar uitzonderingen daarop zijn denkbaar. Een zodanige uitzondering doet zich hier voor.

In de eerste plaats lenen de belangen die bij een vordering als de onderhavige — in wezen strekkende tot het verkrijgen van een verbod tot verdere aantasting van het milieu — betrokken zijn zich tot een ‘bundeling’ als door het optreden in rechte van de milieuverenigingen is tot stand gebracht; bij gebreke van de mogelijkheid van een zodanige bundeling zou integendeel een efficiënte rechtsbescherming tegen een dreigende aantasting van deze belangen — die in de regel grote groepen burgers tezamen raken, terwijl de gevolgen van een eventuele aantasting ten aanzien van ieder van die burgers zich vaak moeilijk laten voorzien — niet onaanzienlijk kunnen worden bemoeilijkt. (…)’ (rov. 3.2)

3.8.

Bij de totstandkoming van art. 3:305a BW is de lijn van dit arrest voortgezet. De memorie van toelichting zei hierover:

‘Er moeten derhalve belangen ‘van anderen’ in het geding zijn (…). Het zal gaan om belangen waarin een — al dan niet scherp te omlijnen — aantal personen bescherming behoeft. Het is niet per se noodzakelijk dat al deze personen ook zelf een rechtsvordering toekomt en de collectieve vordering deze potentiële vorderingen bundelt. Immers veelal zal een organisatie opkomen voor belangen ‘die in de regel grote groepen burgers te zamen raken, terwijl de gevolgen van een eventuele aantasting ten aanzien van ieder van die burgers zich vaak moeilijk laten voorzien’; zie HR 27 juni 1986, NJ 1987, 743 (De Nieuwe Meer). In een geval als dit komt de burgers individueel, wegens gebrek aan belang, veelal geen vordering toe. Door het optreden van de organisatie worden echter de diffuse belangen van vele burgers, d.w.z. belangen waarvan niet op voorhand duidelijk is wie bij aantasting daarvan schade ondervindt, gebundeld.

De belangen die zich voor bundeling in een collectieve vordering lenen, kunnen vermogensbelangen betreffen, maar ook meer ideëel getinte belangen. Met de actie kan opgekomen worden voor belangen die mensen rechtstreeks raken, of die mensen zich vanuit een bepaalde overtuiging hebben aangetrokken. Bij de meer ideëel getinte belangen doet het daarbij niet ter zake dat niet ieder lid van de samenleving evenveel waarde aan deze belangen hecht. Mogelijk is zelfs dat de belangen waarvoor men met de procedure wenst op te komen, in botsing komen met de ideeën en opvattingen van andere groeperingen in de samenleving. Dit op zichzelf zal een collectieve actie niet in de weg staan. Wel moet men bedenken dat de ontvankelijkheid nog niets zegt over de toewijsbaarheid van de vordering. (…).[69.]’

3.9.

In de memorie van antwoord ging de minister ook in op de vraag hoe de regel, dat alleen bij voldoende belang een vordering kan worden ingesteld (art. 3:303 BW), zich verhoudt tot de mogelijkheid door middel van een collectieve actie op te komen voor zulke diffuse belangen:

‘Men spreekt doorgaans over diffuse belangen indien bij de aantasting van een belang de gevolgen per individu zich moeilijk laten voorzien. Door bundeling van diffuse belangen in een collectieve actie is het mogelijk om de aantasting van een concreet belang in zijn geheel aan de rechter voor te leggen. Zo is een concrete aantasting van het milieu doorgaans een duidelijk gegeven, maar zijn de gevolgen voor individuele personen vaak moeilijk aantoonbaar. Het is derhalve niet het belang dat diffuus is, maar de gevolgen van de

aantasting daarvan. Juist door bundeling kan getoetst worden of dit belang voldoende is in de zin van art. 3:303 BW.

(…) Vaak zullen de gevolgen zich pas in de toekomst manifesteren. Duidelijk is evenwel dat door de aantasting personen gedupeerd kunnen worden, al is nog onbekend wie en in welke mate. Voor de belangen van deze anderen kan dan met een collectieve actie worden opgekomen.’[70.]

3.10.

Het hof heeft — in cassatie onbestreden — vastgesteld dat deze vijf belangenorganisaties stichtingen respectievelijk verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid zijn en dat zij ook ingevolge hun statuten de belangen behartigen waarvoor zij in deze procedure opkomen. In dit geding komen de belangenorganisaties op ‘voor het algemeen belang van alle burgers in Nederland bij handhaving (door de Staat) van het verbod op discriminatie op grond van geslacht’ (rov. 3.1). Zij procederen ter behartiging van ‘het belang van eenieder bij handhaving van overheidswege van het verbod op discriminatie op grond van geslacht jegens de SGP’ (rov. 3.2). Deze samenvatting van het hof sluit aan bij het standpunt dat de belangenorganisaties in eerste aanleg en in hoger beroep hadden ingenomen[71.]. De belangenorganisaties beperken zich dus niet tot het behartigen van de belangen van de vrouwen die lid van de SGP zijn (of willen worden) en zich voor die partij kandidaat willen stellen voor een algemeen vertegenwoordigend orgaan.

3.11.

In het eerste middelonderdeel klaagt de Staat dat het oordeel van het hof over de ontvankelijkheid van de belangenorganisaties in hun vordering blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. In het geding in hoger beroep, dat wil zeggen na de laatste statutenwijziging van de SGP, gaat het niet langer om de toegang van vrouwen tot het gewoon lidmaatschap van de partij. Het gaat om de vraag of de Staat gehouden is, passende maatregelen tegen de SGP te nemen in verband met het feit dat de SGP van haar leden eist dat zij het Program van Beginselen onderschrijven. Met die eis sluit de SGP in feite alle vrouwen uit van de mogelijkheid zich voor de SGP kandidaat te stellen voor de verkiezing van een algemeen vertegenwoordigend orgaan. Bij het beëindigen van deze ongelijke behandeling hebben, aldus de klacht, uitsluitend die vrouwen belang die lid zijn van de SGP en zich voor die partij kandidaat willen stellen, anders gezegd: vrouwen die het gedachtegoed van de SGP zijn toegedaan. Dat is een beperkter groep dan ‘alle inwoners van Nederland’, voor wier belangen de belangenorganisaties zeggen op te komen. Daarbij komt dat de Staat heeft aangevoerd en aangeboden te bewijzen dat de benadeelden, de SGP-vrouwen zelf, deze collectieve vordering helemaal niet wensen: hetzij omdat zij het ‘vrouwenstandpunt’ van de partij onderschrijven, hetzij omdat zij slechts door middel van dialoog binnen de partij tot een herziening van het ‘vrouwenstandpunt’ willen komen. Ondanks diverse pogingen hebben de belangenorganisaties niet één SGP-vrouw bereid gevonden om samen met hen in dit geding als eiseres op te treden. Hetgeen het hof in rov. 3.4 ter weerlegging van dit standpunt van de Staat heeft overwogen, is volgens de klacht onbegrijpelijk; hetzelfde geldt voor het passeren van dit bewijsaanbod in rov. 3.5.

3.12.

De klacht gaat niet op voor zover de vordering is gebaseerd op het gedeelte van art. 7 Vrouwenverdrag, dat hierboven werd aangeduid als regel 1 (maatregelen tot uitbanning van discriminatie van vrouwen in het politieke en openbare leven). Discriminatie is het ongelijk behandelen van categorieën mensen in gelijke gevallen, in dit geval het ongelijk behandelen van mannen en vrouwen zonder dat een objectieve rechtvaardiging voor dat onderscheid aanwezig is. Discriminatie berust dikwijls op een vooroordeel: het tonen van een negatief waardeoordeel over medemensen die een bepaald kenmerk hebben. Daarmee raakt discriminatie alle personen die tot de gediscrimineerde groep behoren. Dit laat zich illustreren met een voorbeeld over rassendiscriminatie: wanneer iemand de toegang tot een restaurant, een taxi of een werkkring wordt ontzegd vanwege zijn huidskleur, is dat kwetsend: niet alleen voor degene aan wie de toegang feitelijk wordt ontzegd, maar voor ieder die tot de gediscrimineerde groep behoort (en zelfs voor iedere staatsburger die niet wil

wonen in een samenleving waarin gediscrimineerd wordt). Alle leden van de gediscrimineerde groep en zelfs alle burgers hebben er belang bij dat deze discriminatie wordt uitgebannen. Dat belang is ook aanwezig bij degene die nimmer dat restaurant zou willen bezoeken, van die taxi gebruik zou willen maken of bij het desbetreffende bedrijf zou willen werken[72.].

3.13.

Het feit van de discriminatie wordt niet weggenomen door de toevoeging door de SGP, dat vrouwen niet gelijk, maar wel gelijkwaardig zijn aan mannen. Vanuit de godsdienstige overtuiging van (een relevant deel van[73.]) haar leden acht de SGP bij voorbaat geen enkele vrouw plaatsbaar op een kandidatenlijst van deze partij, zulks op grond van het enkele feit dat zij vrouw is[74.]. Subjectief, beschouwd vanuit de geloofsovertuiging, is dat wellicht een te respecteren standpunt. Objectief kan niet worden volgehouden dat deze discriminatie van vrouwen uitsluitend die vrouwen aangaat die zich als lid van de SGP kandidaat willen stellen voor de verkiezing van een algemeen vertegenwoordigend orgaan, als dat mogelijk zou zijn. De opvatting van de SGP, dat vrouwen ongeschikt zijn voor, kort gezegd, politieke functies, treft alle vrouwen: enkel omdat zij vrouw zijn, worden zij door de SGP bij voorbaat gediskwalificeerd als potentiële kandidaat zonder dat zelfs maar een poging wordt ondernomen hen individueel te beoordelen op hun kwaliteit, ambitie en geschiktheid voor een functie in de volksvertegenwoordiging. Deze beperking geldt niet voor mannen. In beginsel heeft iedere vrouw er belang bij, dat regel 1 wordt gehandhaafd en dat zij toegang heeft tot een rechter om te kunnen vorderen dat maatregelen worden genomen om de discriminatie van vrouwen in het maatschappelijke en politieke leven van het land uit te bannen.

3.14.

Ook gaat de klacht voorbij aan de indirect belanghebbenden. De Staat noemt in zijn schriftelijke toelichting zelf al de personen die een stem op een vrouwelijke kandidaat voor de SGP zouden willen uitbrengen als dat mogelijk zou zijn. Vanuit de kandidaten zelf geredeneerd: vrouwen die ambitie hebben om lid te worden van de Tweede Kamer kunnen, als gevolg van deze discriminatie, nu slechts kiezen uit negen partijen. Mannen met politieke aspiraties hebben nu de keuze uit tien partijen. Zolang er één politieke partij in de Kamer is die vrouwen uitsluit, hebben vrouwen niet op gelijke voet met mannen toegang tot het Kamerlidmaatschap[75.].

3.15.

Met betrekking tot regel 2 is verdedigbaar dat bij handhaving alleen diegenen belang hebben, die gebruik willen maken van het passief kiesrecht of die het in art. 7 onder c bedoelde recht van deelname willen uitoefenen via een kandidatenlijst van de SGP. De Staat heeft niet aangevoerd dat deze (potentiële) belanghebbenden afstand van recht hebben gedaan, zodat het ervoor moet worden gehouden dat zij zich niet neerleggen bij de eis die de SGP stelt en dat zij het in art. 7 bedoelde recht hebben behouden. Echter, deze klacht gaat eraan voorbij dat de wetgever heeft goedgevonden dat voor de ontvankelijkheid van een collectieve vordering ook ideële belangen in aanmerking worden genomen. Aan de vordering van een belangenorganisatie op grond van art. 3:305a BW wordt niet de eis van representativiteit gesteld. Met andere woorden: art. 3:305a BW is niet alleen geschreven voor acties op het mesoniveau, waarbij ten aanzien van ieder van de groepsleden kan worden aangewezen welk persoonlijk belang hij of zij bij toewijzing van het gevorderde heeft. Met een actie op grond van art. 3:305a BW kan tot op macroniveau worden opgekomen voor een algemeen belang, dat ‘mensen zich vanuit een bepaalde overtuiging hebben aangetrokken’ (MvT). Het belang van degenen voor wie de belangenorganisaties in dit geding opkomen is niet beperkt tot hun particuliere interesse (‘ik wil op de kandidatenlijst voor de SGP komen’). Als het in art. 7, onder a en c, bedoelde recht van vrouwen een middel is tot het in de aanhef van art. 7 genoemde doel, is de groep van belanghebbenden ruimer. Hun belang is te omschrijven als: ‘ik wil dat de Staat mij verzekert dat vrouwen op gelijke voet met mannen op de kandidatenlijst van iedere politieke partij kunnen komen’.

3.16.

Toegegeven, de parlementaire geschiedenis van art. 3:305a BW omvat ook passages die in de richting wijzen van een beperkte uitleg. Zo is door de regering gesteld dat voor de burgerlijke rechter, ongeacht of het een collectieve of een niet-collectieve actie betreft, alleen kan worden geprocedeerd als het (mede) om concrete belangen van natuurlijke personen of rechtspersonen gaat. Het kan daarbij gaan om een onbepaalbare, zeer grote groep personen. Het kan niet uitsluitend gaan om een algemeen, abstract belang, zoals de belangen van ‘dieren’ of van ‘het milieu’: heeft men alleen een abstract belang op het oog, dan zullen andere wegen moeten worden bewandeld. In een collectieve actie voor de burgerlijke rechter zullen algemene belangen alleen indirect kunnen worden beschermd, namelijk door deze belangen te koppelen aan de belangen van wél door het privaatrecht beschermde rechtssubjecten. Indien een koppeling aan belangen van natuurlijke of rechtspersonen niet mogelijk is, is er geen ruimte voor een collectieve actie. Wel bestaat dan nog de mogelijkheid dat de desbetreffende belangenorganisatie procedeert ter verdediging van een eigen belang[76.].

3.17.

Het hof heeft de grenzen van art. 3:305a BW niet uit het oog verloren. Het hof heeft getoetst of de belangenorganisaties ingevolge hun statuten en feitelijk de belangen behartigen waarvoor zij in deze procedure zeggen op te komen. Het hof heeft onderzocht of de belangenorganisaties voldoende hebben getracht door het voeren van voorafgaand overleg met de Staat het gevorderde te bereiken (rov. 3.1). Vervolgens heeft het hof getoetst of de vordering strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen die zich voor bundeling lenen. Het hof heeft de belangen van een ieder — in het bijzonder van vrouwen — bij handhaving door de Staat van het discriminatieverbod voldoende gelijksoortig geacht. Dit, met een waardering van de feiten verweven oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De redengeving is niet onbegrijpelijk. In geval van discriminatie kan het bundelen van vorderingen nuttig zijn voor de eisende partijen: bijvoorbeeld omdat het individueel geleden nadeel niet opweegt tegen de moeite en de kosten van een gerechtelijke procedure door individuele eisers[77.], omdat vrees bestaat voor repercussies wanneer een eiser alleen optreedt of omdat de eisers menen dat een bundeling van hun vorderingen de overtuigingskracht daarvan doet toenemen. Het hof heeft in dit verband gewezen op het belang van effectieve rechtsbescherming tegen discriminatie (rov. 3.2). Het verkrijgen van een effectieve rechtsbescherming was in de ogen van de wetgever een relevant gegeven bij de beantwoording van de vraag of een actie op grond van art. 3:305a BW mogelijk is. Een bundeling van vorderingen kan voor de gedaagde partij nuttig zijn, omdat zij zich dan slechts in één procedure behoeft te verdedigen. Ten slotte kan een bundeling van vorderingen maatschappelijk nuttig zijn, omdat de rechter dan slechts in één procedure uitspraak behoeft te doen. Het oordeel dat een collectieve vordering op de voet van art. 3:305a BW ontvankelijk is, zegt op zichzelf niets over de vraag of de vordering wordt toegewezen.

3.18.

Het argument van de Staat, dat de in een kandidaatstelling geïnteresseerde SGP-vrouwen zelf een procedure tegen de SGP kunnen starten als zij dat willen, neemt niet weg dat de belangenorganisaties de belangen mogen bundelen van de personen die nakoming verlangen van de (positieve) verplichtingen die voor de Staat voortvloeien uit art. 7, aanhef en onder a en c, Vrouwenverdrag. De stelling dat de SGP-vrouwen geen behoefte hebben aan deze vordering, van welke stelling de Staat bewijs heeft aangeboden, is niet van belang voor het antwoord op de vraag of de belangenorganisaties toegang tot de rechter krijgen. In de systematiek van art. 3:305a BW is rekening gehouden met de mogelijkheid dat iemand binnen de ‘doelgroep’ geen prijs erop stelt dat haar belangen door de belangenorganisatie worden behartigd: zie de opt out-mogelijkheid. Het middelonderdeel slaagt om deze redenen niet[78.].

3.19.

Onderdeel 2 van middel I hangt samen met de vorige klacht. Gelet op de omstandigheid dat de ongelijke behandeling rechtstreeks alleen die vrouwen treft die zich voor de SGP kandidaat willen stellen voor een algemeen vertegenwoordigend orgaan, valt volgens het middelonderdeel niet in te zien dat — zoals de gegeven verklaring voor recht luidt — de

Staat jegens ‘eenieder’ onrechtmatig handelt. Volgens de klacht is jegens ‘eenieder’ niet voldaan aan het relativiteitsvereiste van art. 6:163 BW. Bovendien ontbreekt een onmiddellijke betrokkenheid van de belangenorganisaties bij de rechtsverhouding, zoals vereist volgens art. 3:302 BW. Volgens het middelonderdeel heeft de Staat dit argument in hoger beroep impliciet naar voren gebracht, door in grief 9 rov. 3.36 van het vonnis van de rechtbank te bestrijden. Grief 9 is verworpen door het hof (zie rov. 8). Volgens de klacht geeft de verwerping blijk van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel is dit oordeel onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd.

3.20.

Bij de beantwoording van de vraag of voldaan is aan het in art. 6:163 BW neergelegde vereiste dat de geschonden norm strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden, komt het aan op het doel en de strekking van de geschonden norm, aan de hand waarvan moet worden onderzocht tot welke personen en tot welke schade en welke wijzen van ontstaan van schade de daarmee beoogde bescherming zich uitstrekt[79.]. Art. 6:163 BW is van toepassing op vorderingen tot schadevergoeding. Een vordering tot schadevergoeding in geld is in dit geding niet ingesteld (en kon ook niet worden ingesteld, vanwege het bepaalde in het derde lid van art. 3:305a BW).

3.21.

De belangenorganisaties vorderden een verklaring voor recht en diverse rechterlijke bevelen. Tenzij uit de wet, uit de aard der verplichting of uit een rechtshandeling anders volgt, wordt hij die jegens een ander verplicht is iets te geven, te doen of na te laten, daartoe door de rechter op vordering van de gerechtigde veroordeeld (art. 3:296 BW). In het bestreden arrest ligt besloten dat de geschonden norm mede strekt tot uitbanning van discriminatie van vrouwen in het maatschappelijke en politieke leven en daarmee tot bescherming van alle vrouwen. Waar het hof geen rechterlijk bevel gaf, maar met een verklaring voor recht volstond, behoefde de beslissing geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn.

3.22.

Art. 3:302 BW bepaalt dat de rechter op vordering van een bij een rechtsverhouding onmiddellijk betrokken persoon een verklaring van recht uitspreekt omtrent die rechtsverhouding[80.]. Indien dit voorschrift, dat dateert van vóór de invoering van art. 3:305a BW, naar de letter zou worden genomen, zou in het kader van een collectieve vordering nooit een verklaring voor recht kunnen worden gevorderd: een vordering als bedoeld in art. 3:305a BW is immers per definitie gericht op het behartigen van de belangen van anderen dan de belangenorganisatie zelf. In de parlementaire geschiedenis van art. 3:305a BW is naar voren gebracht dat een belangenorganisatie kan volstaan met het vorderen van een verklaring voor recht. De minister heeft als zijn oordeel te kennen gegeven dat uit art. 3:302 BW niet mag worden afgeleid dat de vereniging of stichting zelf ‘onmiddellijk betrokken’ zou moeten zijn[81.]. Die opvatting is in de verdere parlementaire behandeling van het wetsvoorstel niet tegengesproken en lijkt mij ook juist. In dit geval staat art. 3:302 BW niet in de weg aan het uitspreken van een verklaring voor recht op vordering van een belangenorganisatie[82.]. Overigens behoefde de verwerping van een slechts impliciet aangevoerd argument geen nadere motivering.

3.23.

Onderdeel 3 van middel I klaagt dat het hof ten onrechte de verklaring voor recht heeft bekrachtigd voor zover deze inhoudt dat de Staat onrechtmatig handelt (ook) jegens de belangenorganisaties zelf. In hoger beroep was de eerste grief van de Staat mede gericht tegen de overweging, waarin de rechtbank had aangenomen dat de belangenorganisaties mede opkwamen ter behartiging van hun eigen belang. De verwerping van deze grief geeft volgens de klacht blijk van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij is dit oordeel onbegrijpelijk dan wel ontoereikend gemotiveerd.

3.24.

Voor zover een stichting of vereniging opkomt voor haar eigen belang is art. 3:305a BW niet van toepassing. De rechtbank heeft de vordering van de belangenorganisaties opgevat in die zin, dat zij zowel voor het belang van anderen opkomen als voor hun eigen belang. De rechtbank wees in rov. 3.10 op HR 18 december 1992, NJ 1994, 139 m.nt. MS. Dat betrof een geval waarin een milieuorganisatie als eiseres optrad om het toebrengen van schade aan een beschermd natuurmonument tegen te gaan. In die zaak overwoog de Hoge Raad (rov. 4.1.2):

‘(…) dat ingeval deze belangen worden aangetast door schending van tot hun bescherming strekkende normen, zulks jegens rechtspersonen tot wier statutaire taak het behartigen van die belangen behoort, onrechtmatig is, zodat deze daarin in elk geval de bevoegdheid ontlenen in rechte een verbod van verdere schending te vorderen.’

3.25.

Mijns inziens faalt de klacht. In grief 1 had de Staat bezwaar gemaakt tegen de verwerping van het ontvankelijkheidsverweer en in dat verband de juistheid van rov. 3.10 Rb ter discussie gesteld. Blijkens de toelichting in hoger beroep, berustte deze grief op de opvatting van de Staat dat door de discriminatie uitsluitend het belang van de SGP-vrouwen wordt geraakt. Die opvatting van de Staat is volgens het hof te eng. In gevallen waarin een algemeen belang aan de orde is en duidelijk is dat er personen benadeeld zijn of zullen worden, maar diffuus is welke individuen als slachtoffer zullen kunnen worden aangemerkt (voorkoming van aantasting van het leefmilieu of behoud van bepaalde zaken voor volgende generaties zijn daarvan typische voorbeelden), is aanvaard dat een belangenorganisatie zich dat belang aantrekt en in rechte optreedt ter verdediging van potentiële benadeelden. Ten slotte: mocht de Hoge Raad over dit middelonderdeel anders oordelen, dan kan hij de zaak zelf afdoen door een eenvoudige aanpassing van de verklaring voor recht.

3.26.

De slotsom is dat de belangenorganisaties op goede gronden door het hof in hun vordering zijn ontvangen. Of de vordering vatbaar is voor toewijzing, komt hierna aan de orde.

4.Bespreking van middel II van de Staat (onderdelen 1 – 3): handelt de Staat — in beginsel — in strijd met art. 7 Vrouwenverdrag?

4.1.

Ter inleiding op het tweede cassatiemiddel van de Staat, onderdelen 1 – 3, kan het nuttig zijn de wederzijdse standpunten nogmaals kort uiteen te zetten.

4.2.

Volgens de belangenorganisaties gaat het bij de door de Staat geschonden norm niet om een inspanningsverplichting, maar om een resultaatsverplichting: zolang er nog een politieke partij is die vrouwen discrimineert bij het opmaken van kandidatenlijsten voor verkiezingen van algemeen vertegenwoordigende organen, is niet voldaan aan art. 7, aanhef en onder a en c, Vrouwenverdrag en is de Staat verplicht tegen deze discriminatie van vrouwen op te treden. In dit verband hebben de belangenorganisaties — ook in hun incidenteel cassatiemiddel onder 3 —betoogd dat art. 7 Vrouwenverdrag de verdragsstaten geen ruimte laat om de uit dit artikel voortvloeiende verplichting af te wegen tegen andere belangen. Zelfs ontbreekt volgens de belangenorganisaties de ruimte om deze verplichting af te wegen tegen de grondrechten van een politieke partij en haar leden: voor zover het gaat om een politieke partij, is de benodigde belangenafweging immers op voorhand verricht in art. 7 onder c Vrouwenverdrag en ligt zij in deze verdragsbepaling besloten[83.].

Subsidiair, voor zover de Staat wél gerechtigd is een afweging te maken, menen de belangenorganisaties dat het uitbannen van discriminatie van vrouwen het zwaarst behoort te wegen. Op dit laatste, de belangenafweging zelf, kom ik terug in hoofdstuk 5.

4.3.

De Staat heeft in cassatie aangevoerd:

‘Hoewel de Staat een gelijke behandeling van vrouwen en mannen ten zeerste stimuleert en nastreeft, en het vrouwenstandpunt van de SGP dan ook betreurt, ziet hij onvoldoende grond om tegen dat standpunt op te treden (anders dan door — publiekelijk — zijn spijt omtrent dat standpunt uit te spreken). Bij het stellen van regels met betrekking tot politieke partijen past grote terughoudendheid. De overheid behoort zich immers niet te mengen in de opvattingen en de organisatie van politieke partijen. De vrijheden en rechten die aan politieke partijen toekomen, de vrijheid van vereniging en vergadering, de vrijheid van meningsuiting en andere staatkundige rechten, hebben een zeer fundamenteel karakter. Deze rechten en vrijheden zijn wezenlijk voor het (kunnen) functioneren van de democratische rechtsorde. Bij het stellen van regels aan politieke partijen zal dan ook steeds een afweging moeten plaatsvinden met bedoelde vrijheden en rechten, waarbij niet snel besloten kan en mag worden tot het maken van een inbreuk daarop (…). Naar de Staat meent, betaat er in het geval van de SGP voor het stellen van regels onvoldoende noodzaak en opportuniteit. (…)’[84.]

De Staat erkent dat artikel 7, aanhef en onder a en c, Vrouwenverdrag niet geclausuleerd is. Het ontbreken van een beperkingsclausule in de verdragstekst brengt volgens de Staat niet mee, dat deze norm de verdragsstaten geen ruimte zou laten om de uit dit artikel voortvloeiende verplichtingen af te wegen tegen andere algemene belangen en tegen de rechten en vrijheden van derden. Het Vrouwenverdrag regelt niet de verhouding tot die andere belangen en rechten, zodat de afweging volgens de Staat is overgelaten aan de nationale wetgever en aan de tot handhaving bevoegde nationale autoriteiten. Volgens de Staat dient de rechter rekening te houden met deze beleidsvrijheid. Reeds in het parlementaire debat over het wetsvoorstel tot goedkeuring van het Vrouwenverdrag heeft de regering dit standpunt ingenomen. De Staat wijst ook op de bestaande opvatting binnen de Verenigde Naties, dat geen hiërarchie van grondrechten bestaat waarin het ene grondrecht belangrijker zou zijn dan het andere[85.].

4.4.

In de schriftelijke toelichting heeft de Staat zijn bezwaren laten samenvatten als volgt:

‘Het recht op non-discriminatie (…) dient dus eventueel nog te worden afgewogen met andere fundamentele rechten. Het Hof onderkent dat zelf ook in rov. 6.2 en 6.3 van zijn arrest. Het gaat echter pas tot die afweging over nadat het eerst (…) heeft vastgesteld dat de Staat ingevolge hetVrouwenverdrag zonder meer gehouden is om tegen de SGP op te treden. Naar de Staat meent, is dat onjuist. Het gaat er immers om of in verband met andere fundamentele rechten kan worden afgezien van maatregelen — zoals in casu aan de orde is — dan wel bij het treffen van maatregelen met die rechten rekening kan worden gehouden in die zin dat het recht op non-discriminatie niet steeds prevaleert. Zoals uit het vorenstaande volgt, is de in dit verband te maken afweging in het verdrag nog niet verricht en is die afweging als zodanig overgelaten aan de nationale staten. Er is dus geen reden die afweging pas aan de orde te laten komen nadat is vastgesteld dat het verdrag zonder meer tot een bepaald resultaat verplicht, zoals bijvoorbeeld aan de orde is bij botsende verdragsverplichtingen. De onderdelen 1 tot en met 3 (…) klagen dan ook (…) dat het Hof bij genoemde oordelen miskent

(i) dat het Vrouwenverdrag niet zonder meer verplicht tot het daarin genoemde resultaat, want niet zonder meer prevaleert boven de grondrechten van anderen, en

(ii) dat ter zake een afweging moet worden gemaakt.’

(blz. 25)

Kortom, de onderdelen 1 – 3 betogen dat in art. 7 Vrouwenverdrag besloten ligt dat de Staat (respectievelijk de wetgever, als het om wettelijke maatregelen gaat) de vrijheid heeft om zelf te bepalen of hij wel of niet maatregelen neemt.

4.5.

Heeft de Staat beleidsvrijheid? (onderdeel 1.a van middel II). De klacht houdt in dat het hof in rov. 4.4 ten onrechte heeft overwogen dat de Staat geen beleidsvrijheid toekomt ten aanzien van het resultaat waartoe art. 7, aanhef en onder c, Vrouwenverdrag hem verplicht. Volgens het middelonderdeel dient de wetgever een afweging te maken. Daarbij komt hem een beoordelingsvrijheid toe, die door de rechter behoort te worden gerespecteerd. Volgens de klacht heeft het hof deze beoordelingsvrijheid miskend. De klacht is mede gericht tegen rov. 4.7, waarin het hof op dit oordeel voortbouwt.

4.6.

In regel 1 beoogt art. 7 Vrouwenverdrag de uitbanning van discriminatie van vrouwen in het politieke en openbare leven van het land. Ten aanzien van dat uiteindelijke doel — het uitbannen — hebben de wetgever en de autoriteiten in de verdragsstaten geen beleidsvrijheid: zij mogen niet een ander doel hiervoor in de plaats stellen. Zou een verdragsstaat dit doel willen prijsgeven en vervangen door een ander streven, bijvoorbeeld door zich het einddoel te stellen dat discriminatie van vrouwen wordt teruggedrongen tot in 90% van alle politieke partijen, dan handelt die verdragsstaat in strijd met het verdrag. Zolang de beoogde volledige uitbanning van discriminatie van vrouwen in het politieke en openbare leven van het land niet is bereikt, rust op de Staat een verplichting ingevolge artikel 7. Men zou regel 1 daarom kunnen aanduiden als een voortdurende inspanningsverplichting.

4.7.

De verdragsstaten hebben een beoordelingsvrijheid ten aanzien van de wijze van uitvoering van regel 1. Zij mogen kiezen welke maatregelen worden genomen, en op welk tijdstip, zolang de maatregelen maar ‘passend’ en effectief zijn, dat wil zeggen dat zij kunnen bijdragen tot het in artikel 7 genoemde doel. Regel 1 laat ruimte voor een geleidelijke verwezenlijking, mits het beoogde einddoel — de uitbanning van deze discriminatie — niet uit het oog wordt verloren.

4.8.

In regel 2 (d.w.z. in art. 7, aanhef en onder a en c, Vrouwenverdrag vanaf het woord ‘verzekeren’), is de verplichting van de verdragsstaten gepreciseerd. In deze regel worden aan vrouwen rechten toegekend. Op de verdragsstaten rust de (positieve) verplichting deze rechten te beschermen. Dit laatste wil niet zeggen dat de verdragsstaten bij de uitvoering van regel 2 geen enkele belangenafweging meer zouden mogen maken. Zo kan, bijvoorbeeld, de ontbinding door de overheid van een politieke partij die zich schuldig maakt aan discriminatie van vrouwen een effectief middel zijn om voorgoed een einde te maken aan de discriminatie van vrouwen door die partij. In verhouding tot het met deze maatregel te dienen belang is de ontbinding van een politieke partij echter al spoedig disproportioneel[86.]: het overheidsingrijpen bij een ontbinding van een politieke partij maakt immers niet alleen een einde aan de ongewenste discriminatie van vrouwen door die partij, maar aan alle activiteiten van die partij, met inbegrip van de activiteiten die wel zijn toegestaan en zelfs als maatschappelijk wenselijk worden beschouwd. Iets dergelijks kan, in mindere mate, ook worden gezegd van stopzetting van de subsidie waarop een politieke partij op basis van de bestaande wetgeving meende te mogen rekenen.

4.9.

Een verdragsstaat die zich geconfronteerd ziet met een politieke partij die vrouwen discrimineert, zal ter uitvoering van zijn uit art. 7 Vrouwenverdrag voortvloeiende verplichting normaal gesproken beginnen met het aandringen op verandering en met lichte maatregelen op basis van de bestaande nationale wetgeving. Pas indien de mogelijkheden op basis van de bestaande wetgeving niet toereikend blijken te zijn, zal deze verdragsstaat een wetswijziging in overweging nemen. Hierbij valt bijvoorbeeld te denken aan het in de wet opnemen van een hierop gericht verbod met strafbepaling of aan een aanpassing van de kieswetgeving ten einde te verzekeren dat aan regel 2 wordt voldaan. Sterker nog: indien een verdragsstaat positieve discriminatie van vrouwen overweegt door het tijdelijk instellen van quota, kan bijvoorbeeld in de nationale kieswetgeving worden bepaald dat de door een

politieke partij voorgedragen kandidaten om en om van het vrouwelijke en het mannelijke geslacht moeten zijn. Of een quotering wenselijk is, laat ik in het midden.

4.10.

Bij de afweging door de nationale wetgever of wetgeving nodig is, komen rechten en belangen van derden om de hoek kijken. Het spreekt mijns inziens voor zich, dat bij het uitvaardigen van nieuwe wetten rekening mag worden gehouden met rechten en belangen van derden. Voor zover voorgenomen maatregelen van de overheid een inbreuk meebrengen op een grondrecht van een derde, is voor die inbreuk niet alleen een wettelijke basis nodig, maar ook een toetsing van de proportionaliteit van die inbreuk in verhouding tot het daarmee beoogde doel en een toetsing van de subsidiariteit: kan het doel niet op een minder belastende manier worden bereikt dan door inbreuk te maken op het grondrecht van deze derde? Uit de tekst en de travaux préparatoires van het Vrouwenverdrag valt niet op te maken dat een zodanige afweging op nationaal niveau niet zou zijn toegestaan.

4.11.

In de tekst van art. 7 Vrouwenverdrag (regel 2) is gebruik gemaakt van een stijlvorm, waarbij een recht van vrouwen in algemene bewoordingen wordt erkend, zonder dat de verhouding van dit recht tot (grond)rechten van anderen is bepaald. Hetzelfde is gebeurd in het IVBPR, waarin enerzijds rechten van vrouwen op grond van art. 25 en 26 IVBPR worden beschermd, maar anderzijds óók de vrijheden van vereniging, van godsdienst en van meningsuiting worden beschermd[87.]. Een samenloop van grondrechten kan ertoe leiden dat het grondrecht van de een moet wijken voor het grondrecht van de ander. Anders dan het hof (rov. 6.16), acht ik niet van belang dat in art. 7 Vrouwenverdrag, in art. 26IVBPR en in de Grondwet een uitdrukkelijke beperkingsclausule ontbreekt[88.]. De mogelijkheid van een botsing van grondrechten ligt besloten in het feit dat de verschillende grondrechten naast elkaar bestaan. Is een verzoening van de wederzijds betrokken belangen niet mogelijk, dan zal moeten worden afgewogen welk van de betrokken belangen het zwaarste weegt. Een afweging van botsende, door grondrechten beschermde belangen moet voldoen aan bepaalde eisen. Het commentaar van Busstra[89.] onderscheidt de volgende criteria, aan de hand waarvan de kwaliteit van een belangenafweging kan worden beoordeeld:

— is sprake van gelijke uitgangsposities?[90.]

— zijn de wederzijds betrokken belangen op een gelijkwaardige wijze geformuleerd?[91.]

— is de analyse van de wederzijds betrokken belangen zorgvuldig verricht?[92.]

4.12.

De bestreden overweging (rov. 4.4) is door het hof geplaatst in het kader van de vraag of art. 7, aanhef en onder a en c, Vrouwenverdrag rechtstreeks werking heeft in de nationale rechtsorde. In de redenering van het hof gaat het hier om een verdragsrechtelijke norm, die rechten toekent aan vrouwen, onvoorwaardelijk is en voldoende nauwkeurig bepaald om door de rechter te worden toegepast in de rechtsverhouding van burgers tot de Staat, zijnde degene tot wie deze norm is gericht[93.]. Het hof heeft aan deze regel rechtstreeks werking toegekend in de nationale rechtsorde (rov. 4.7). Met een rechtstreekse werking is m.i. niet onverenigbaar dat, wanneer de Staat aan deze regel gehoor geeft, een afweging wordt gemaakt met andere rechtsplichten van de Staat, zoals die tot bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Het hof is uitgegaan van een verplichting van de Staat (het ‘verzekeren’ zoals bedoeld in art. 7, aanhef en onder a en c, Vrouwenverdrag) en heeft vervolgens getoetst ‘of de Staat in redelijkheid kon komen tot het oordeel dat alle mogelijk te nemen passende maatregelen een te grote inbreuk vormen’ op de rechten van de SGP en haar leden (rov. 6.14).

4.13.

Het hof erkent niet een ‘opportuniteitsbeginsel’: de Staat heeft niet een keuzevrijheid om regel 2 wel of niet te handhaven. Dit moet worden onderscheiden van de keuzevrijheid ten

aanzien van de wijze van uitvoering, als de Staat eenmaal heeft besloten tot het nemen van maatregelen tegen deze discriminatie van vrouwen. Op deze gronden strandt onderdeel 1.a.

4.14.

Waartoe verplicht art. 7 Vrouwenverdrag? (onderdeel 1.b van middel II). Deze klacht is gericht tegen rov. 5.5 – 5.10. Volgens de klacht heeft het hof miskend dat hetgeen in art. 7, aanhef en onder c, Vrouwenverdrag is bepaald dan wel daaruit voortvloeit, de Staat niet zonder meer verplicht tot het in dit artikelonderdeel genoemde resultaat. Het middelonderdeel herhaalt het standpunt dat de beoordelingsvrijheid van de wetgever niet slechts de keuze van middelen en maatregelen omvat, maar óók de beantwoording van de vraag, in welke gevallen het noodzakelijk of opportuun is tegen een geconstateerde discriminatie van vrouwen door een politieke partij op te treden.

4.15.

Het hof bespreekt in rov. 5.5 – 5.10 de vraag of met de bestaande nationale regelgeving voldoende uitvoering is gegeven aan deze verdragsnorm, zoals de Staat in grief 6 had beweerd. Het hof heeft deze vraag ontkennend beantwoord, omdat het in art. 7, onder a en c, Vrouwenverdrag genoemde resultaat nog niet is bereikt. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In de redenering van het hof gaat de beoordelingsvrijheid van de Staat niet zo ver, dat de Staat om redenen van opportuniteit mag afzien van iedere mogelijke maatregel.

4.16.

De Afdeling Bestuursrechtspraak heeft zich de vraag gesteld of uit de verplichting, te verzekeren dat vrouwen op gelijke voet met mannen verkiesbaar zijn in alle openbaar gekozen lichamen en daartoe deel kunnen nemen aan niet-overheidsorganisaties en verenigingen op het gebied van het openbare en politieke leven van het land, zonder enige nadere afweging de plicht voortvloeit tot het nemen van maatregelen (…), steeds en reeds omdat een politieke partij vrouwen niet in staat stelt tot het uitoefenen van voormelde rechten. De Afdeling beantwoordt deze vraag ontkennend, hoofdzakelijk op grond van drie argumenten:

(i) De tekst van art. 7, onder c, Vrouwenverdrag dwingt niet tot deze uitleg, nu sprake is van het deelnemen aan organisaties en verenigingen zoals onder c omschreven; niet van deelneming aan ‘de’ of aan ‘alle’ zodanige organisaties en verenigingen. De mogelijkheid voor vrouwen om uit te wijken naar een andere politieke partij, of desgewenst zelf een politieke partij op te richten, mag in de belangenafweging worden meegenomen.

(ii) De geschiedenis van de totstandkoming van het Vrouwenverdrag biedt geen aanwijzing voor een strikte uitleg als door de belangenorganisaties bepleit, welke uitleg bovendien slechts steunt op een redenering a contrario. Veeleer geeft de geschiedenis van art. 7 Vrouwenverdrag blijk van zorg voor een evenwichtige verhouding tussen (enerzijds) het waarborgen dat vrouwen op gelijke voet met mannen kunnen deelnemen aan het maatschappelijke en politieke leven en (anderzijds) de rechten en vrijheden van de niet-overheidsorganisaties en verenigingen die hen daartoe in staat kunnen stellen. Daarbij past niet de veronderstelling dat een afweging van belangen door de nationale wetgever geheel achterwege behoort te blijven.

(iii) Een dergelijk oordeel ligt te minder in de rede, nu in vele staten het democratisch staatsbestel — het kiesrecht, de samenstelling van vertegenwoordigende lichamen en aldus de betrokkenheid van het electoraat bij de publieke besluitvorming — is gestructureerd door middel van het optreden van politieke partijen. De toepassing van art. 7, aanhef en onder c, Vrouwenverdrag raakt derhalve niet alleen aan de die partijen toekomende vrijheidsrechten, maar ook aan het algemeen belang bij een

afdoende vertegenwoordiging van het gehele electoraat. Daarbij gaat het ook om de vertegenwoordiging van kleine minderheden met van de heersende opvattingen afwijkende denkbeelden, zolang deze minderheden maar niet in strijd met het strafrecht handelen[94.].

4.17.

Anders dan de rechtbank, maar in overeenstemming met de zo-even genoemde beslissing van de Afdeling Bestuursrechtspraak (punt ii), heeft het hof het standpunt van de belangenorganisaties verworpen dat uit de ontstaansgeschiedenis van het Vrouwenverdrag, a contrario, volgt dat — als het gaat om een politieke partij — de handhaving van het in art. 7, onder c bedoelde discriminatieverbod steeds prevaleert boven de grondrechten van die partij, in het bijzonder de vrijheid van vereniging. Deze beslissing in het voordeel van de Staat wordt in het principaal cassatieberoep uiteraard niet bestreden[95.].

4.18.

De andere door de Afdeling Bestuursrechtspraak gebruikte en zo-even genoemde argumenten heeft het hof niet overgenomen. Het hof gaat uit van een door art. 7, aanhef en onder a en c, Vrouwenverdrag beschermd recht van vrouwen, waarop door de Staat uitsluitend inbreuk mag worden gemaakt indien de rechtsplicht tot bescherming van de rechten en vrijheden van derden hem daartoe noopt. Dit oordeel impliceert dat er geen ruimte is om overwegingen van opportuniteit van overheidsoptreden, of niet tot rechten en vrijheden van derden te herleiden belangen, in de afweging te betrekken.

4.19.

Tegen een relativering van het uit art. 7 Vrouwenverdrag voortvloeiende recht van vrouwen op grond van tekstuele argumenten, of op grond van een algemeen belang dat niet te herleiden is tot rechten en vrijheden van anderen, kan het bezwaar worden ingebracht dat zij afwijkt van de uitleg die de CEDAW aan art. 7 Vrouwenverdrag geeft. Weliswaar is aandacht besteed aan de mogelijkheid in het algemeen van vrouwen om toegang te krijgen tot activiteiten van politieke partijen en via deze tot een kandidaatstelling voor de verkiezingen van algemeen vertegenwoordigende organen, maar daarmee is nog niet gegeven dat vrouwen deze toegang hebben op gelijke voet met mannen.

4.20.

In het door de Afdeling Bestuursrechtspraak gebruikte argument, zoals samengevat in alinea 4.16 (onder iii) hiervoor, is naast de vrijheden van de SGP en haar leden ook een openbaar belang in de afweging betrokken. Het hof heeft het aspect van de pluriformiteit in zijn oordeel betrokken: niet als een afzonderlijk (openbaar) belang, maar als een afgeleide van de grondrechten van de SGP en haar leden (rov. 6.18). Het oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Onderdeel 1.b faalt.

4.21.

Art. 26 IVBPR (onderdeel 1.c van middel II). De Staat bestrijdt op dezelfde gronden de vaststelling in rov. 5.11 dat de Staat tevens in strijd handelt met art. 26 IVBPR. Deze klacht faalt om dezelfde redenen als de twee voorgaande middelonderdelen. De Staat mist bovendien belang bij deze klacht, omdat het hof aan de hier bestreden overweging geen rechtsgevolg heeft verbonden: de uitgesproken verklaring voor recht heeft uitsluitend betrekking op art. 7 Vrouwenverdrag.

4.22.

Passief kiesrecht geschonden? (onderdeel 2.a van middel II). Dit middelonderdeel is gericht tegen rov. 5.3, waarin het hof overweegt dat het gedogen dat vrouwen door een politieke partij worden uitgesloten van het passief kiesrecht, ook los van het bepaalde in art. 7 onder c, in strijd is met art. 7 onder a Vrouwenverdrag. De klacht houdt in dat art. 7 onder a alleen betrekking heeft op de uitoefening van het kiesrecht als zodanig. Pas in art. 7 onder c is

geregeld wat in de verhouding van de Staat tot een politieke partij geldt. Het hof heeft dit volgens de klacht miskend.

4.23.

Op zich is juist, dat art. 7 onder a alleen het actief en passief kiesrecht van vrouwen beschermt. In de Nederlandse kieswetgeving hebben vrouwen reeds de mogelijkheid zich verkiesbaar te stellen. Het passief kiesrecht beschermt het recht om aan de verkiezingen deel te nemen als kandidaat, niet het recht om aan de verkiezingen deel te nemen als kandidaat voor een bepaalde politieke partij. De verhouding tot de politieke partijen komt eerst aan de orde in het bepaalde in art. 7 onder c. Indien de Hoge Raad deze klacht gegrond acht, zou hij de zaak zelf kunnen afdoen door een eenvoudige aanpassing van de verklaring voor recht in het dictum.

4.24.

Toch meen ik, dat het hof heeft mogen oordelen dat, naast art. 7 onder c, ook art. 7 onder a Vrouwenverdrag geschonden is. De rechtbank had al overwogen dat de regeling van het passief kiesrecht zodanig is ingericht, dat in Nederland de laatste fase van de kandidaatstelling van doorslaggevende betekenis is voor het antwoord op de vraag wie het passief kiesrecht kunnen uitoefenen (rov. 3.34 Rb). Ook het hof wijst op de centrale rol van politieke partijen in het Nederlandse kiesstelsel (zie rov. 6.17 en met name rov. 7.7). Beide rechtscolleges hebben kennelijk van belang geacht dat het kiesstelsel, waarvoor de Staat verantwoordelijk is, in Nederland zo is ingericht dat politieke partijen in belangrijke mate kunnen beïnvloeden of vrouwen feitelijk gebruik kunnen maken van hun passief kiesrecht. Tegen deze achtergrond heeft het hof ook art. 7 onder a mogen aanmerken als geschonden. Zo beschouwd, faalt het middelonderdeel.

4.25.

Onderdeel 2.b van middel II is gericht tegen rov. 5.11, waarin het hof overweegt dat de Staat ook in strijd met art. 25 IVBPR handelt. Volgens de klacht heeft art. 25 IVBPR, evenals art. 7, onder a, Vrouwenverdrag, uitsluitend betrekking op het kiesrecht zelf, niet op de rechtsverhouding tussen individuele politieke partijen en de Staat.

4.26.

Deze klacht ligt in het verlengde van onderdeel 2.a en faalt om dezelfde reden. De Staat mist bovendien belang bij deze klacht, omdat het hof aan de hier bestreden overweging geen rechtsgevolg heeft verbonden: de uitgesproken verklaring voor recht heeft uitsluitend betrekking op art. 7 Vrouwenverdrag.

4.27.

Objectieve rechtvaardiging voor de ongelijke behandeling? (onderdeel 3 van middel II). De Staat klaagt dat het hof in rov. 5.1 ten onrechte heeft aangenomen dat voor het door de SGP gemaakte onderscheid naar geslacht geen objectieve rechtvaardiging bestaat. Inzet van dit geding is immers of de SGP een objectieve rechtvaardiging kan ontlenen aan haar religieus-politieke en staatkundige overtuiging ter zake en aan haar fundamentele recht om de politieke vereniging, die zij is, in overeenstemming hiermee in te richten. De beoordeling of dat het geval is, vergt volgens de klacht een afweging tussen het grondrecht van art. 7 Vrouwenverdrag en de grondrechten van de SGP.

4.28.

Een onderscheid kan toelaatbaar zijn indien daarvoor een objectieve rechtvaardiging bestaat. Het door de SGP gemaakte onderscheid tussen mannen en vrouwen berust op een godsdienstige overtuiging die, hoezeer te respecteren als zodanig, subjectief van aard is: zij vormt alleen een rechtvaardiging in de ogen van hen die deze geloofsovertuiging hebben. Het hof heeft dit terecht niet aangemerkt als een objectieve rechtvaardigingsgrond. De Staat — en bij toetsing van een door de wetgever gemaakte afweging: de rechter — behoort in dit opzicht neutraal te blijven. Om deze reden faalt de klacht.

5.Bespreking van middel II van de Staat (onderdelen 4 – 9): als de Staat in strijd handelt met art. 7Vrouwenverdrag, wordt deze schending dan gerechtvaardigd door de rechtsplicht van de Staat tot bescherming van de rechten en vrijheden van anderen?

5.1.

Wie maakt de afweging? (onderdeel 4.a van middel II). In rov. 6.13 heeft het hof veronderstellenderwijs tot uitgangspunt genomen dat de Staat (respectievelijk de wetgever, als het om wettelijke maatregelen gaat) een beoordelingsvrijheid heeft bij zijn afweging of de handhaving van het door art. 7Vrouwenverdrag beschermde recht van vrouwen opweegt tegen de rechtsplicht tot bescherming van de (fundamentele) rechten van anderen. Het hof heeft hieraan de gevolgtrekking verbonden dat de rechter moet onderzoeken of de Staat in redelijkheid tot zijn standpunt heeft kunnen komen dat de door grondrechten beschermde belangen van de SGP en haar leden zwaarder wegen dan de verplichting van de Staat tot handhaving van het in artikel 7 neergelegde discriminatieverbod. In rov. 6.14 is dan ook sprake van een toetsing ‘of de Staat in redelijkheid kon komen tot het oordeel dat alle mogelijk te nemen passende maatregelen een te grote inbreuk vormen’. Het middelonderdeel klaagt dat het hof, in strijd met dit uitgangspunt, in rov. 6.15 – 6.19 een eigen afweging heeft gemaakt, in plaats van zich te beperken tot een (redelijkheids-)toetsing van de afweging die de Staat had gemaakt.

5.2.

In rov. 6.14 verzucht het hof dat de Staat de door hem (respectievelijk door de wetgever) gemaakte afweging niet nader heeft onderbouwd. Zo heeft de Staat nagelaten aan te geven welke maatregelen hem voor ogen staan teneinde te voldoen aan de uit art. 7 Vrouwenverdrag voortvloeiende verplichting. Ook heeft de Staat nagelaten aan te geven waarom iedere mogelijk door hem te nemen maatregel tegen deze discriminatie van vrouwen een te grote inbreuk zou maken op de vrijheden van vereniging, godsdienst en/of meningsuiting van de SGP en haar leden. Het hof zag zich hierdoor genoodzaakt, te reconstrueren hoe de afweging door de Staat tot stand is gekomen. Mijns inziens betekenen deze overwegingen dat de redelijkheidstoetsing noodgedwongen in een belangrijke mate berust op veronderstellingen van het hof over de wijze waarop de Staat (c.q. de wetgever) de vereiste belangenafweging heeft verricht. Zij betekenen niet dat het hof het in rov. 6.13 – 6.14 genoemde uitgangspunt uit het oog heeft verloren. Zij betekenen evenmin dat het hof zijn eigen afweging in de plaats heeft gesteld van die van de Staat. De klacht mist feitelijke grondslag.

5.3.

Weergave standpunt Staat (onderdeel 4.b van middel II). Hier klaagt de Staat dat het hof in rov. 6.14 het standpunt van de Staat onjuist weergeeft, waardoor de weerlegging van dat standpunt onbegrijpelijk is. Volgens het middelonderdeel had de Staat aangevoerd dat bij het stellen van regels en het nemen van maatregelen ten aanzien van een politieke partij terughoudendheid geboden is, in verband met de aan een politieke partij toekomende politieke vrijheid ten opzichte van de overheid. De Staat leidde hieruit af dat hij (respectievelijk de wetgever) het belang van de politieke vrijheid, die een partij als de SGP behoeft ten opzichte van de regering en ten opzichte van de meerderheid in het parlement, alsook het belang van de pluriformiteit in het politieke debat, zwaarder mocht laten wegen dan het belang van vrouwen en de belangenorganisaties bij de handhaving van het in art. 7 Vrouwenverdrag bedoelde discriminatieverbod.

5.4.

Ook in de procedure bij het hof heeft de Staat dit argument aangevoerd. Daarbij heeft de Staat erop gewezen dat in de samenleving een getalsmatig niet te verwaarlozen groep aanhangers bestaat van de SGP en haar ‘vrouwenstandpunt’. Zolang de SGP de kiesdrempel haalt, gaat het volgens de Staat niet aan, dit deel van het electoraat door middel van de gevorderde overheidsmaatregelen buiten het parlement te houden. De belangenorganisaties hebben hiertegen ingebracht dat de SGP, ook na toewijzing van hun vorderingen, haar

politieke en godsdienstige opvattingen in woord en geschrift kan blijven uitdragen, zowel binnen als buiten het parlement.

5.5.

Het hof heeft dit argument van de Staat onder ogen gezien[96.], maar het standpunt van de belangenorganisaties gevolgd. Het standpunt van de belangenorganisaties hield in dat het de SGP en haar leden vrijstaat — en na toewijzing van de vordering blijft vrijstaan — kandidaten naar keuze op de lijst te plaatsen. De belangenorganisaties verlangen slechts dat een eind wordt gemaakt aan de stelselmatige weigering van de SGP om vrouwen op haar kandidatenlijsten te plaatsen. Na toewijzing van de vorderingen blijft het voor de SGP mogelijk om haar opvattingen, met inbegrip van het ‘vrouwenstandpunt’, uit te dragen. Daarmee was volgens de belangenorganisaties het argument van de baan dat, na het nemen van de gevorderde maatregelen, dit deel van het electoraat niet langer in het parlement vertegenwoordigd is en aldus de pluriformiteit van (het debat in) de volksvertegenwoordiging wordt geschaad. De klacht in onderdeel 4.b, over een onjuiste weergave van het standpunt van de Staat, gaat om deze redenen niet op.

5.6.

De afweging zelf (onderdeel 5 van middel II). Volgens de klacht valt zonder nadere motivering, welke ontbreekt, niet in te zien dat de Staat niet in redelijkheid tot de door hem gemaakte afweging heeft kunnen komen. Het middelonderdeel herhaalt het argument dat de Staat terughoudendheid past ten aanzien van het ingrijpen bij politieke partijen. Een fundamenteel kenmerk van en een vereiste voor een democratische rechtsstaat is dat politieke partijen verschoond blijven van inmenging door de overheid. Politieke partijen spelen een essentiële rol bij de voor dat goede functioneren vereiste pluriformiteit: de bevolking moet zich zoveel mogelijk gerepresenteerd weten in de algemeen vertegenwoordigende lichamen. De Staat wijst op rechtspraak van het EHRM, waaruit volgt dat beperkingen van de vrijheid van vereniging en van meningsuiting van een politieke partij behoren ‘to be construed strictly and only convincing and compelling reasons can justify that freedom’. Er moet sprake zijn van een ‘pressing social need’, die de inbreuk werkelijk nodig maakt (‘necessary’)[97.]. De klacht vervolgt:

‘De SGP is slechts een kleine partij, die een kleine minderheid van de bevolking vertegenwoordigt, die een specifieke religieuze overtuiging is toegedaan, mede op politiek en staatkundig vlak. Het vrouwenstandpunt van de SGP maakt onderdeel uit van de religieus politieke en staatkundige overtuiging van de SGP. Die overtuiging wordt mede beschermd door de vrijheid van godsdienst en de vrijheid van meningsuiting. Het is niet aan de overheid om die overtuiging inhoudelijk te toetsen of zich daarover een oordeel aan te matigen. Gelet op dit een en ander heeft de wetgever zeer wel kunnen oordelen, bij de afweging waar het hier om gaat, dat, in aanmerking genomen de grote terughoudendheid die de overheid bij maatregelen jegens politieke partijen past, (in elk geval) onvoldoende noodzaak en opportuniteit bestaan om maatregelen te nemen waardoor het vrouwenstandpunt niet meer kan worden ingenomen of in de praktijk kan worden gebracht.

Hetgeen het Hof in zijn arrest overweegt, houdt (…) niet in en doet ook niet inzien dat de wetgever niet in redelijkheid tot deze afweging heeft kunnen komen. Het Hof gaat in zijn arrest geheel voorbij aan de terughoudendheid die de overheid te dezen past en aan de noodzaak en opportuniteit van wettelijke maatregelen. Het Hof geeft niet aan dat en waarom de wetgever niet tot zijn afweging heeft kunnen komen, maar stelt (…) zijn eigen oordeel voor dat van de wetgever in de plaats (…)’.

5.7.

Dat de commentaren op de beslissing van het hof zozeer uiteenlopen, hangt m.i. samen met de invalshoek van waaruit de beoordelaar aankijkt tegen de in art. 7 onder c Vrouwenverdrag neergelegde verplichting. Wordt de handhaving van dit discriminatieverbod beschouwd als één van de vele in een democratische samenleving te beschermen belangen, dan is een open afweging mogelijk van deze verdragsverplichting tegenover andere door de Staat te beschermen belangen zoals de grondrechten van derden. Wordt het verbod van

discriminatie van vrouwen bij het opstellen van de kandidatenlijsten daarentegen opgevat als een basisvoorwaarde om als politieke partij te mogen deelnemen aan verkiezingen van algemeen vertegenwoordigende organen — met andere woorden als een van de spelregels van het democratische verkiezingsproces[98.] — dan is de ruimte voor het gedogen van discriminatie van vrouwen door een politieke partij nagenoeg nihil.

5.8.

Blijkens rov. 6.17 heeft het hof van groot belang geacht, dat de discriminatie van vrouwen door de SGP haar uitwerking heeft in de kern van het democratisch bestel: het kiesrecht. Politieke partijen vervullen een essentiële rol in de democratie en hebben een centrale rol in het kiesstelsel. De democratische rechtsstaat wordt volgens het hof fundamenteel aangetast indien de vertegenwoordigende organen tot stand zijn gekomen op een wijze waarbij het verbod van discriminatie van vrouwen wordt geschonden. Het hof heeft in rov. 6.19 dit belang het zwaarst laten wegen, na in rov. 6.18 de daartegenover staande belangen van de SGP en haar leden te hebben nagelopen.

5.9.

De vraag resteert, of deze motivering voldoende is om de bestreden beslissing te kunnen dragen. Bij de beoordeling van dit middelonderdeel is van belang, hoe hoog de motiveringseisen zijn, die aan dit soort beslissingen mogen worden gesteld: mag de rechter volstaan met een motivering die voldoende inzicht biedt in de aan zijn beslissing ten grondslag liggende gedachtegang opdat zij zowel voor partijen als voor derden — in geval van openstaan van een hogere voorziening: de hogere rechter daaronder begrepen — controleerbaar en aanvaardbaar is?[99.] Of moeten hier hogere motiveringseisen worden gesteld, gelet op de aard van de fundamentele rechten die in de afweging door de Staat (en in de toetsing van die afweging door de rechter) worden betrokken?

5.10.

Anders dan het middelonderdeel beweert, heeft het hof niet zijn eigen afweging gesteld in de plaats van die van de wetgever. Die stelling is reeds weerlegd bij de bespreking van onderdeel 4.a. De motivering voldoet verder aan de eisen.

5.11.

Eén van de criteria, aan de hand waarvan de kwaliteit van de afweging kan worden beoordeeld, is de vraag of de wederzijds betrokken belangen op een gelijkwaardige wijze door de beoordelaar zijn geformuleerd. Op het niveau van het concrete geval — dat is het niveau waarop de rechter doorgaans opereert — ligt het voor de hand, te kijken naar de gevolgen van een toewijzing, respectievelijk van een afwijzing van de vordering. Is de afweging voldoende fair geweest en is de analyse van de wederzijds betrokken belangen zorgvuldig uitgevoerd? Bij een toetsing van de impact van de inbreuk voor de betrokkenen (die toetsing heeft het hof uitgevoerd in rov. 6.17 – 6.19), mag worden gelet op de alternatieven die de betrokkenen ter beschikking staan. Het alternatief voor de SGP en haar leden is door het hof geschetst in rov. 6.9: ook na een van overheidswege afgedwongen openstelling van haar kandidatenlijsten voor vrouwen, blijft de SGP in staat de individuele kandidaten op haar lijst aan te wijzen en kan de SGP haar opvattingen, met inbegrip van het ‘vrouwenstandpunt’, binnen en buiten het parlement blijven uitdragen. Het argument dat het niet geloofwaardig overkomt, als de SGP het ‘vrouwenstandpunt’ uitdraagt en tegelijk de eigen kandidatenlijst in beginsel openstelt voor vrouwen, is door het hof te licht bevonden. Aan de zijde van de eisende partijen heeft het hof de mogelijkheid, dat vrouwen zich tot een andere politieke partij wenden of zelf een politieke partij oprichten als zij in een algemeen vertegenwoordigend orgaan verkozen willen worden, in zijn oordeel betrokken (rov. 5.2). Volgens het hof kan dit in redelijkheid niet van hen worden gevergd.

5.12.

Bij dit laatste zet ik voorzichtig een vraagteken. Was het in deze situatie niet eerlijker geweest, een afweging te maken van enerzijds het belang van de SGP en haar leden en anderzijds het belang van vrouwen die een einde willen maken aan discriminatie van

vrouwen in het maatschappelijke en politieke leven van het land en daar ook belang bij hebben, maar die geen plaatsing verlangen op een kandidatenlijst van de SGP? Geldt ook voor hen dat niet kan worden gevergd dat zij uitwijken naar een andere politieke partij? Aan een beantwoording van deze vraag kom ik echter niet toe: een klacht van deze strekking ligt niet in het middel besloten[100.].

5.13.

Op een abstract niveau — dat is het niveau waarop de wetgever doorgaans opereert — is een afweging nodig van twee moeilijk te vergelijken grootheden: enerzijds het grondrecht van vrouwen dat voortvloeit uit art. 7, aanhef en onder a en c, Vrouwenverdrag en anderzijds de in dit middelonderdeel bedoelde algemene en bijzondere belangen, zoals de pluriformiteit van de volksvertegenwoordiging en het politieke debat en het daarmee samenhangende belang van politieke partijen en hun leden om gevrijwaard te blijven van inmenging door de overheid. Met de Staat neem ik aan dat politieke partijen, meer dan een gewone vereniging, aanspraak mogen maken op bescherming van de vrijheid van vereniging. De vrijheid van vereniging dient hen als een instrument waarmee de vrijheid van meningsuiting (en in dit geval de vrijheid van godsdienst) wordt verwezenlijkt. Het verwijt dat middelonderdeel 5 aan het hof maakt, komt erop neer dat het hof met deze aspecten onvoldoende rekening heeft gehouden, althans dat dit uit de motivering onvoldoende blijkt.

5.14.

Een hiërarchie tussen grondrechten in die zin dat het ene grondrecht in beginsel belangrijker zou zijn dan het andere, wordt afgewezen. De Staat en, bij toetsing van diens beslissing, de rechter zijn dus aangewezen op een afweging. Een afweging van botsende grondrechten op een abstract niveau stuit vaak af op het probleem dat zij niet goed te meten zijn: men kan geen appels met peren vergelijken. Zoals een ieder merkt die appels met peren wil gaan vergelijken, lukt zo'n vergelijking slechts indien de beoordelaar terugvalt op eigenschappen die in beide vruchten kunnen worden waargenomen; bijvoorbeeld een vergelijking aan de hand van de doorsnedemaat, het gewicht, het suikergehalte etc. In het bestreden arrest heeft het hof bij zijn toetsing van de afweging blijkbaar veel betekenis gehecht aan het belang van het betrokken grondrecht voor de democratische rechtsstaat. De vraag wordt dan: is de democratische rechtsstaat meer gebaat met een gelijke toegang van mannen en vrouwen tot de kandidatenlijsten van alle politieke partijen, niet één partij uitgezonderd, óf is de democratische rechtsstaat meer gebaat met een pluriformiteit van politieke partijen waaruit de kiezers en kandidaat-volksvertegenwoordigers zelf een keuze kunnen maken en waar ruimte is voor een samenstelling van de lijsten van kandidaten voor verkiezingen die overeenstemt met het eigen politieke standpunt?

5.15.

In de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak is, meer dan in het thans bestreden arrest, sprake van een toetsing van de belangenafweging door de wetgever op een abstract niveau. De Afdeling heeft betrekkelijk veel gewicht toegekend aan ‘het algemeen belang dat is betrokken bij een brede weerspiegeling in het geheel van politieke partijen van de maatschappelijke, levensbeschouwelijke, ideologische en religieuze stromingen in de samenleving. Hiermee is gewaarborgd dat het binnen die stromingen levende gedachtegoed wordt verwoord binnen het democratisch staatsbestel waarin het politieke debat over de publieke besluitvorming plaatsvindt’[101.]. In de redenering van de Afdeling heeft de wetgever in de Wspp mogen kiezen voor een tussenoplossing, die in bepaalde ernstige gevallen van discriminatie subsidiëring van een politieke partij uitsluit, maar in de overige gevallen niet (zie rov. 2.14.2 ABRvS in verbinding met art. 16 Wspp).

5.16.

Het hof kon deze, op de subsidiebeschikking toegespitste redengeving van de Afdeling Bestuursrechtspraak niet zonder meer overnemen: het hof beoordeelde immers niet alleen de weigering van subsidie, maar de weigering van de Staat om welke maatregel dan ook te nemen tegen deze discriminatie van vrouwen. Het hof heeft het aspect van de pluriformiteit

niet onbesproken gelaten, maar daaraan een tussenzin gewijd (‘en het belang van een pluriforme samenleving komt niet in gevaar’, rov. 6.18).

5.17.

Naar mate ik mij langer met deze zaak bezig houd, gaat mij steeds meer tegenstaan dat het debat tussen partijen zo'n dichotoom (‘zwart/wit’) karakter heeft, alsof er geen andere oplossingen denkbaar zijn dan dat de Staat hetzij geheel passief blijft, hetzij de SGP onmiddellijk dwingt haar kandidatenlijsten open te stellen voor vrouwen. In het debat is m.i. onderbelicht gebleven dat regel 2 een middel is om het in regel 1 beoogde einddoel (de uitbanning van discriminatie van vrouwen in het politieke en openbare leven van het land) te verwezenlijken. Helemaal niets doen is verdragsrechtelijk geen optie: daarmee geeft de Staat het in art. 7 Vrouwenverdrag beoogde einddoel gedeeltelijk prijs. Zou de Staat bijvoorbeeld hebben gekozen voor een actieprogramma, gericht op het geleidelijk afbouwen van discriminatie van vrouwen in het politieke en openbare leven, al dan niet met een overgangsbepaling voor reeds in het parlement zittende politieke partijen, dan is niet gezegd dat het rechterlijk oordeel hetzelfde zou hebben geluid. Er zou moeten worden gezocht naar een tussenweg, waarbij het uiteindelijke doel (uitbanning van discriminatie van vrouwen in het politieke en openbare leven) binnen bereik blijft en waarin ook het nadeel van een mogelijke precedentwerking minder zwaar telt. De rechter kan echter niet de Staat een bepaalde handelwijze voorschrijven. Hij kan slechts in een verklaring voor recht constateren dat in de huidige situatie de Staat tekort schiet. Uit de redengeving van het hof volgt dat, als door de Staat een oplossing voor dit probleem wordt gezocht, deze beter niet kan worden gerechtvaardigd met een beroep op de beleidsvrijheid van de nationale autoriteiten, maar met een beroep op het conflict van rechtsplichten: enerzijds de uit art. 7 Vrouwenverdrag voortvloeiende verplichting en anderzijds de rechtsplicht tot bescherming van de rechten van anderen.

5.18.

Nu de Staat geen enkele maatregel heeft genomen, mocht het hof op de in rov. 6.17 – 6.19 aangegeven gronden tot deze verklaring voor recht komen. De slotsom is dat onderdeel 5 faalt.

5.19.

Onderdeel 6 van middel II keert zich in detail tegen het oordeel van het hof omtrent de reikwijdte van de hier aan de orde zijnde grondrechten, de wijze waarop deze tegen elkaar dienen te worden afgewogen en het resultaat van die afweging. Het onderdeel valt uiteen in acht deelklachten, geletterd a t/m h.

Vrijheid van godsdienst (onderdeel 6.a). Dit onderdeel houdt verband met rov. 6.5. De klacht houdt in dat het ‘vrouwenstandpunt’, anders dan het hof overweegt, binnen de vrijheid van godsdienst valt. De vrijheid van godsdienst omvat immers mede het recht om zich in het maatschappelijk leven te gedragen overeenkomstig de eigen geloofsovertuiging. Het ‘vrouwenstandpunt’ is een onderdeel van de geloofsopvatting van de SGP, zoals het hof zelf heeft vastgesteld in rov. 1.4. Deze opvatting is gebaseerd op een interpretatie van de Bijbel, en geeft volgens het middelonderdeel rechtstreeks uitdrukking aan de godsdienstige overtuiging van de SGP en haar aanhang. Deze geloofsuiting wordt beschermd door art. 6 Grondwet, art. 9 EVRM en art. 18 IVBPR.

5.20.

Allereerst verdient opmerking dat het hof met betrekking tot het beroep van de Staat op de godsdienstvrijheid van de SGP en haar leden voor twee ankers is gaan liggen. Primair heeft het hof overwogen dat ‘het onthouden van het passief kiesrecht aan vrouwen door hun politieke partij, hoezeer ook voortkomend uit een oprechte geloofsovertuiging, niet een handelwijze is die door het grondrecht op godsdienstvrijheid wordt beschermd’. Subsidiair heeft het hof overwogen ‘dat die inbreuk niet raakt aan wat de kern is van het grondrecht op vrijheid van godsdienst, te weten de bescherming van de persoonlijke geloofsovertuiging alsmede de handelingen die daarmee nauw verbonden zijn, zoals daden van verering die deel uitmaken van een religieuze praktijk in een algemeen aanvaarde vorm.’ De klacht onder

6.a bestrijdt de primaire grond. De subsidiaire redengeving wordt bestreken door onderdeel 6.g.

5.21.

De uitoefening van de vrijheid van godsdienstbelijdenis kan meebrengen dat de gelovigen zich aan bepaalde leefregels houden. In de bewoordingen van art. 11 lid 1 EVRM omvat de vrijheid van godsdienst de mogelijkheid om, hetzij alleen hetzij met anderen, zowel in het openbaar als privé, zijn godsdienst te belijden of zijn overtuiging tot uitdrukking te brengen in erediensten, in onderricht, in praktische toepassing ervan en in het onderhouden van geboden en voorschriften[102.]. Indien de SGP meent dat een Bijbels voorschrift haar verplicht uitsluitend mannen op de kandidatenlijst voor algemeen vertegenwoordigende organen te plaatsen, is dat aan te merken als een vorm van uitoefening van de vrijheid van godsdienst. Het andersluidende oordeel in rov. 6.5 geeft m.i. blijk van een onjuiste rechtsopvatting[103.]. Dit behoeft echter niet tot cassatie te leiden, omdat de Staat bij deze klacht uitsluitend belang heeft indien ook onderdeel 6.g slaagt.

5.22.

Vrijheid van meningsuiting (onderdeel 6.b van middel II). Deze klacht heeft betrekking op rov. 6.10 en 6.12, waarin het hof het beroep op de vrijheid van meningsuiting behandelt. Het hof kwam tot de slotsom dat de vrijheid van meningsuiting niet in het geding is. Het hof is meegegaan in het standpunt van de belangenorganisaties, die hadden betoogd dat van de SGP niet wordt verlangd dat zij ophoudt het ‘vrouwenstandpunt’ als haar mening uit te dragen: van de SGP wordt slechts verlangd dat zij zich bij het opstellen van kandidatenlijsten niet overeenkomstig haar ‘vrouwenstandpunt’ gedraagt. Volgens het middelonderdeel geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De Staat stelt ter toelichting dat de vrijheid van meningsuiting gedragingen omvat die kunnen worden aangemerkt als uiting van een mening. Zij omvat ook het recht om zijn mening te uiten door middel van gedragingen. Dat de SGP stelselmatig weigert vrouwen kandidaat te stellen in verkiezingen, is volgens het middelonderdeel aan te merken als een gedraging van de SGP, die beschermd wordt door de vrijheid van meningsuiting.

5.23.

Op zichzelf is juist, dat een beschermde meningsuiting de vorm kan hebben van een gedraging: heel wat stilzwijgend gemaakte gebaren hebben onmiskenbaar het karakter van een meningsuiting. Het openlijk en stelselmatig weigeren van vrouwen op de kandidatenlijsten kan in beginsel een middel zijn om uiting geven aan een bepaalde mening door een politieke partij, al zal dit in de regel gepaard gaan met een mondelinge of schriftelijke uiting. De klacht berust echter op een onjuiste lezing van rov. 6.10. Het hof heeft niet uitgesloten geacht dat de weigering van de SGP om vrouwen op de kandidatenlijsten te plaatsen een gedraging is die beschermd wordt door de vrijheid van meningsuiting. Het hof overweegt slechts dat hem ‘niet duidelijk’ is geworden hoe de vrijheid van meningsuiting in het geding kan zijn, nu de Staat deze stelling niet heeft onderbouwd. Het middel bestrijdt niet het oordeel dat de Staat in eerste en tweede aanleg op dit punt in zijn stelplicht is tekortgeschoten. Voor zover een klacht van deze strekking in het onderdeel besloten ligt, treft het geen doel. Het hof is kennelijk van oordeel dat de inbreuk op de vrijheid van meningsuiting in dit geval te verwaarlozen is, nu voldoende andere mogelijkheden voor de SGP overblijven om het ‘vrouwenstandpunt’ uit te dragen.

5.24.

De vrijheden van de SGP in onderling verband (onderdeel 6.c van middel II). Dit onderdeel klaagt dat het hof in de rov. 6.5 t/m 6.12 en 6.18 ten onrechte eraan voorbij gaat dat de vrijheden van meningsuiting, van godsdienst en van vereniging niet slechts afzonderlijk, maar ook in onderling verband in aanmerking behoren te worden genomen. Daarbij acht het middelonderdeel van belang, dat het hier gaat om de politieke vrijheid van de SGP die door deze drie vrijheden tezamen wordt beschermd: het gaat om een religieuze overtuiging (vrijheid van godsdienst) op staatkundig en politiek vlak, die langs deze weg wordt geopenbaard (vrijheid van meningsuiting) en die in verenigingsverband in de praktijk wordt

gebracht (vrijheid van vereniging). Een en ander is volgens het middel onlosmakelijk met elkaar verbonden.

5.25.

In de toelichting op deze klacht wordt niet duidelijk gemaakt hoe en waarom een benadering in onderling verband tot een andere uitkomst zou moeten leiden dan die, waartoe het hof is gekomen. De vrijheid van vereniging van een politieke partij wordt dikwijls beschouwd als een instrument ten dienste van de vrijheid van meningsuiting en, voor zover het een politieke partij op confessionele grondslag betreft, van de vrijheid van godsdienst. In zoverre is er een samenhang tussen deze grondrechten. De bestreden overwegingen bieden geen aanknopingspunt voor de veronderstelling dat het hof deze samenhang uit het oog heeft verloren. Inhoudelijk gaat het om een integrale beoordeling en in rov. 6.19 besluit het hof, ‘dit alles in aanmerking nemend’, dat de Staat de handhaving van het discriminatieverbod het zwaarst had moeten laten wegen. Het middelonderdeel faalt.

5.26.

Ontbreken van een beperkingsclausule (onderdeel 6.d van middel II). De Staat klaagt dat het hof in rov. 6.16 ten onrechte in aanmerking neemt dat het verbod van discriminatie op grond van geslacht in deGrondwet, het EVRM, het IVBPR en het Vrouwenverdrag zodanig is geformuleerd dat de verdragsstaten daarop geen beperking mogen aanbrengen. Indien voor een ongelijke behandeling een redelijke en objectieve rechtvaardiging bestaat, is die ongelijke behandeling volgens het middelonderdeel toegelaten.

5.27.

Van de door dit middelonderdeel aangevallen passage in rov. 6.16 heb ik afstand genomen in alinea 4.11 van deze conclusie. Het hof heeft niet miskend dat een objectieve rechtvaardiging voor de ongelijke behandeling het onrechtmatige karakter van een ongelijke behandeling kan wegnemen. Evenmin heeft het hof miskend dat als art. 7 Vrouwenverdrag de Staat verplicht tegen deze discriminatie van vrouwen op te treden, een andere rechtsplicht (die tot bescherming van de rechten van anderen) zwaarder kan wegen. Dit blijkt reeds uit de rov. 6.13 – 6.19.

5.28.

Het argument van de beperkte omvang van de SGP (onderdeel 6.e van middel II). Hier klaagt de Staat dat het hof in rov. 6.17 ten onrechte niet de relatief geringe omvang van de SGP in zijn afwegingen heeft betrokken. Volgens de klacht heeft de wetgever dat wel gedaan, toen hij zijn afweging maakte en besloot af te zien van het nemen van maatregelen.

5.29.

Deze klacht houdt verband met het debat dat partijen in hoger beroep hebben gevoerd naar aanleiding van de uitspraak van het EHRM inzake Refah Partij e.a./Turkije. Indien een politieke partij vanuit godsdienstige motieven een theocratische staatsvorm nastreeft en zoveel aanhangers heeft dat zij, eenmaal langs democratische weg aan de macht gekomen, in staat is de democratische staatsvorm en/of het rechtsstelsel te wijzigen in een theocratische staatsvorm, althans een daarop gebaseerd rechtsstelsel in te voeren, kan dat vooruitzicht van betekenis zijn bij de afweging of die partij mag worden beperkt in de uitoefening van haar politieke rechten en vrijheden. De Staat bedoelt met deze klacht dat de SGP een sinds lang bestaande politieke partij is, die een stabiele kleine minderheid van het electoraat vertegenwoordigt en niet in staat is, noch naar verwachting bereid zal zijn, enigerlei omwenteling van de bestaande democratische staatsvorm naar een niet-democratische staatsvorm teweeg te brengen. Om die reden zou de Staat meer ruimte hebben om een (in beginsel met art. 7Vrouwenverdrag strijdige) discriminatie van vrouwen door de SGP te gedogen dan wanneer de SGP serieus kans zou maken in Nederland wel zo'n omwenteling teweeg te brengen.

5.30.

De relatief geringe omvang van de SGP-fractie is het hof niet ontgaan: zie reeds rov. 1.3. Het arrest van het EHRM over de Refah Partij betrof een vordering tot ontbinding van een politieke partij. Dat is een zo ingrijpend machtsmiddel, dat dit alleen in aanmerking komt in zeer uitzonderlijke gevallen. In dit geding is niet aan de orde of de SGP van de wetgever of van de regering mag blijven voortbestaan. Het hof heeft betrekkelijk uitvoerig uiteengezet dat er voor de SGP niets verandert, behalve dat zij een einde moet maken aan de stelselmatige weigering van vrouwen op een kandidatenlijst. De SGP kan blijven bestaan en kan haar standpunt blijven uitdragen. Die situatie wijkt te zeer af van de zaak van de Refah Partij tegen Turkije om de geringe omvang van de SGP hier doorslaggevend te laten zijn. De klacht in dit middelonderdeel faalt.

5.31.

De kwestie of de kern dan wel de buitenste schil van het grondrecht is getroffen (onderdeel 6.f van middel II). Het middel klaagt dat het hof in rov. 6.6, 6.9, 6.10 en 6.18 ten onrechte aanneemt dat de politieke vrijheid van de SGP niet in de kern zal worden aangetast indien de Staat maatregelen tegen discriminatie van vrouwen ingevolge het ‘vrouwenstandpunt’ zal nemen. Volgens de klacht gaat het bij de gevorderde maatregel juist om een zwaarwegende inbreuk: de SGP wordt bij toewijzing van deze vordering van overheidswege gedwongen te handelen tegen haar eigen politieke, staatkundige en godsdienstige overtuiging in, juist op een punt dat door de SGP en haar leden wordt beschouwd als een wezenlijk onderdeel van haar politieke standpunt.

5.32.

Onderdeel 6.g van middel II hangt met de vorige klacht samen. Dit onderdeel klaagt dat het hof de afweging ten onrechte (slechts) heeft verricht aan de hand van de maatstaf, of het betrokken grondrecht in de kern wordt geraakt dan wel in de buitenste schil. Bij de vereiste belangenafweging komt het immers aan op alle omstandigheden, zoals het hof in rov. 6.3 voorop heeft gesteld. Of de ‘kern’ dan wel de ‘schil’ van het grondrecht wordt geraakt, is volgens de Staat niet doorslaggevend. In dit verband wijst de Staat erop dat het ‘kern’-criterium als zelfstandige beperkingsgrond door de grondwetgever van de hand werd gewezen[104.]. Deze twee klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

5.33.

Het begrip ‘kernrecht’ heeft niet een eenduidige betekenis. Het hof onderscheidt binnen een en hetzelfde grondrecht een kern en daaromheen een of meer ‘schillen’. In de vakliteratuur wordt in dit verband wel gezegd dat ieder grondrecht deelaspecten heeft, waarvan sommige als ‘kernrechten’ kunnen worden beschouwd. Deze ‘kernrechten’ zijn voor het individu van groter belang dan andere, meer perifere aspecten van het grondrecht[105.]. Het in dit cassatiemiddel bedoelde, ook door de grondwetgever gesignaleerde bezwaar houdt in dat de relevante verdragen (IVBPR en EVRM) de grondrechten in hun totale omvang beschermen, met inbegrip van de buitenste schil. Wanneer niet is voldaan aan de vereisten waaraan een beperking van het desbetreffende grondrecht moet voldoen (zie telkens de derogation clause in het tweede lid van het desbetreffende artikel van het EVRM), kan de stelling dat het grondrecht slechts in de buitenste schil is of zal worden aangetast, op zichzelf geen geldige grond opleveren tot beperking van dat grondrecht.

5.34.

Het begrip kernrecht wordt in de rechtspraak van het EHRM gebruikt bij het vaststellen van de margin of appreciation waarover de verdragsstaten beschikken, wanneer zij — binnen het kader van een in hetEVRM erkende beperkingsgrond — een beperking aanbrengen op een in het EVRM beschermd recht. De gedachte is dan, dat de margin of appreciation kleiner is wanneer het gaat om een kernrecht, maar groter kan zijn wanneer slechts een perifeer aspect van het grondrecht wordt geraakt[106.]. Is de margin of appreciation vastgesteld, dan kan de impact van de inbreuk op het desbetreffende grondrecht opnieuw aan de orde komen bij de toetsing van de proportionaliteit. In de rechtspraak van het EHRM wordt regelmatig het argument gebruikt dat ‘the very essence of the right’ in gevaar komt[107.]. De beperkingsgrond is in dit geval de rechtsplicht van de Staat tot bescherming van de rechten

en vrijheden van anderen. Zowel bij het vaststellen van de margin of appreciation als bij de afweging van belangen in het concrete geval mocht het hof als een relevante omstandigheid meewegen dat het ene betrokken grondrecht in de kern wordt geraakt (rov. 6.15) terwijl het andere betrokken grondrecht slechts op één deelaspect (‘in de buitenste schil’) wordt geraakt. De klacht van onderdeel 6.g stuit hierop af.

5.35.

Daarvan uitgaande, blijft de vraag of het hof in rov. 6.7 en rov. 6.18 heeft mogen oordelen dat de vrijheid van godsdienstuitoefening van de SGP en haar leden slechts in de buitenste schil wordt geraakt. Het hof bedoelt hiermee dat de inbreuk op de vrijheid van godsdienst van de SGP en haar leden niet betrekking heeft op ‘de bescherming van de persoonlijke geloofsovertuiging alsmede de handelingen die daarmee nauw verbonden zijn, zoals daden van verering die deel uitmaken van een religieuze praktijk in een algemeen aanvaarde vorm’ — welk oordeel in cassatie niet is bestreden —, maar op de naleving van een godsdienstig voorschrift en dan nog slechts één aspect daarvan, te weten dat de SGP niet alleen het ‘vrouwenstandpunt’ naar buiten toe uitdraagt, maar zich bij het opstellen van haar kandidatenlijsten ook zelf aan dat voorschrift houdt. Het hof is van oordeel dat dit aspect ‘in een betrekkelijk ver verband staat’ met de kern van het grondrecht van godsdienst. In rov. 6.18 heeft het hof dit aangeduid als ‘de buitenste schil’.

5.36.

Ik wil veronderstellenderwijs aannemen dat voor veel leden van de SGP moeilijk te aanvaarden is, dat het hof het stelselmatig weigeren van vrouwen op de kandidatenlijst van een politieke partij niet rekent tot de kern (the very essence) van de vrijheid van godsdienst. Toch geeft dit oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft dit argument niet gebruikt als een zelfstandige rechtsgrond tot beperking van het grondrecht van godsdienst van de SGP en haar leden. Indien het grondrecht van godsdienst van de SGP en haar leden wordt beperkt door het nemen van maatregelen als door de belangenorganisaties gevorderd, geschiedt dit overheidsoptreden ter bescherming van rechten van anderen, te weten ter bescherming van het uit art. 7 Vrouwenverdrag voortvloeiende recht van vrouwen. Het hof heeft niet de innerlijke waarde van het ‘vrouwenstandpunt’ bepaald. Evenmin is in de redenering van het hof doorslaggevend of het ‘vrouwenstandpunt’ wel of niet is terug te voeren op een opvatting die diep in het religieus-politieke gedachtegoed van de SGP is geworteld. Wel constateert het hof, in rov. 7.8, dat binnen de SGP discussie bestaat over de praktische uitwerking van het ‘vrouwenstandpunt’ en dat bij besluit van de algemene vergadering van de SGP een verandering mogelijk is. Het hof wijst op de wijziging van de statuten die al heeft plaatsgevonden. Het hof heeft zich in de bestreden rechtsoverweging beperkt tot een juridisch onderscheid. Het oordeel dat de Staat over meer mogelijkheden tot ingrijpen beschikt wanneer het slechts een perifeer aspect van de vrijheid van godsdienst betreft dan wanneer de kern van de vrijheid van godsdienst wordt aangetast, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Anders dan in de zaak van de vrouw die toelating vorderde tot de diakenopleiding[108.], gaat het hier niet slechts om deelname aan een activiteit binnen de eigen organisatie, maar om de toegang tot de verkiezing van een wereldlijk, algemeen vertegenwoordigend orgaan. De slotsom is dat de onderdelen 6.f en 6.g falen.

5.37.

Pluriformiteit in het politieke debat (onderdeel 6.h van middel II). Het middelonderdeel klaagt dat het hof in rov. 6.18 ten onrechte vaststelt dat door eventuele maatregelen van de Staat tegen deze discriminatie van vrouwen het belang van een pluriforme samenleving niet in gevaar komt. Ter toelichting op deze klacht voert de Staat aan, dat het hof in rov. 6.11 de mogelijkheid open laat dat de SGP zal besluiten zichzelf op te heffen indien de door het ‘vrouwenstandpunt’ ingegeven beperking van de kandidaatstelling haar van overheidswege onmogelijk wordt gemaakt. Zou de SGP daartoe besluiten, dan zal als gevolg van dat besluit de achterban van de SGP niet langer via deze politieke partij in het parlement vertegenwoordigd zijn. Indien de SGP zou blijven voortbestaan, kan volgens het middelonderdeel de pluriformiteit in het parlement toch in het gedrang komen, wanneer deze groepering haar opvattingen niet langer vertegenwoordigd ziet op een wijze die voor haar voldoende geloofwaardig is.

5.38.

Het hof is niet aan dit argument voorbijgegaan: zie rov. 6.11 (waar het hof nader ingaat op de door de SGP aangevoerde argumenten) en rov. 6.18. Het oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. Het argument van de pluriformiteit is bovendien niet dwingend wanneer met de bedoeling de ene groepering een stem in het parlement te geven, een andere groepering (alle vrouwen) categorisch wordt buitengesloten.

5.39.

Vrijheid in handhavingsbeleid? (onderdeel 7 van middel II). De Staat klaagt dat, indien inderdaad sprake is van een ongerechtvaardigde ongelijke behandeling van vrouwen en het recht op gelijke behandeling het zwaarst behoort te wegen, zoals het hof heeft aangenomen, het hof ten onrechte de vraag onbeantwoord laat of de Staat reeds daarom genoodzaakt is, maatregelen tegen de SGP te nemen. Volgens de klacht kan de Staat c.q. de wetgever om opportuniteitsredenen afzien van het nemen van maatregelen tegen een geconstateerde discriminatie van vrouwen: het hof had moeten nagaan of de Staat, c.q. de wetgever, in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen om van het nemen van (wettelijke of andere) maatregelen af te zien.

5.40.

In rov. 6.19 is het hof tot de slotsom gekomen dat het recht van vrouwen op een gelijke behandeling met mannen als bedoeld in art. 7 Vrouwenverdrag voorgaat boven de bescherming van de fundamentele vrijheden van de SGP en haar leden. Het hof heeft hieraan de gevolgtrekking verbonden dat de Staat verplicht is maatregelen te nemen die daadwerkelijk ertoe leiden dat de SGP het passief kiesrecht aan vrouwen toekent. Achter het middelonderdeel ligt kennelijk de gedachte, dat de Staat niet actief behoeft op te treden tegen ieder geconstateerd discriminerend gedrag; net zo min als, bijvoorbeeld, van het openbaar ministerie kan worden verlangd dat het elk te zijner kennis gekomen strafbaar feit vervolgt: de handhavende instantie mag zelf zijn prioriteiten stellen.

5.41.

Het hof heeft de door dit middelonderdeel aan de orde gestelde vraag niet onbeantwoord gelaten. De beleidsvrijheid van de Staat heeft in de redenering van het hof slechts betrekking op de keuze van de passende maatregelen en — binnen zekere grenzen — op het tijdstip waarop deze maatregelen worden getroffen. De beleidsvrijheid van de Staat gaat niet zo ver dat hij geheel mag afzien van iedere mogelijke maatregel. Het hof acht het gedogen van de geconstateerde discriminatie strijdig met de verplichting die de Staat door de aanvaarding van het Vrouwenverdrag op zich heeft genomen. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is voldoende toegelicht.

5.42.

Daarnaast wordt geklaagd dat het hof ten onrechte eraan voorbij gaat dat niet alleen de Staat, maar — bij de toetsing van diens beslissing — ook de rechter terughoudendheid past. In de toelichting op deze klacht wijst de Staat nogmaals op het belang van de politieke vrijheid, die meebrengt dat een politieke partij zoveel mogelijk gevrijwaard blijft van ingrijpen door de overheid. Een politieke partij, zo vat ik samen, moet in staat zijn om zelfstandig positie te kiezen en standpunten te verdedigen die afwijken van het overheidsbeleid of van de meerderheidsopinie in de volksvertegenwoordiging. Het politieke debat kan slechts tot bloei komen indien uiteenlopende standpunten naar voren worden gebracht. De Staat wijst in dit verband op rechtspraak van het EHRM, waarin juist om deze reden een grote waarde wordt toegekend aan de pluriformiteit in de volksvertegenwoordiging en in het politieke debat en de bijdrage van politieke partijen daaraan.

5.43.

Het hof heeft het aspect van de pluriformiteit onder ogen gezien: zie rov. 6.18. Vooraf moet worden opgemerkt dat de in art. 11 EVRM beschermde vrijheid van vereniging niet absoluut

is en dat beperkingen op dat recht zijn toegestaan in verband met de rechten en vrijheden van anderen:

‘… freedom of association is not absolute, and it must be accepted that where an association, through its activities or the intentions it has expressly or implicitly declared in its programme, jeopardises (…) the rights and freedoms of others, Article 11 does not deprive the State of the power to protect those (…) persons. This follows both from paragraph 2 of Article 11 and from the State's positive obligation under Article 1 of the Convention to secure the rights and freedoms of persons within its jurisdiction’.[109.]

Bij het beperken van de vrijheid van vereniging dient de overheid de nodige terughoudendheid in acht te nemen. Volgens de rechtspraak van het EHRM moeten de in lid 2 van art. 11 EVRM toegestane beperkingen extra strikt worden toegepast wanneer het gaat om de vrijheid van vereniging van politieke partijen: ‘only convincing en compelling reasons can justify restrictions on such parties' freedom of association.’[110.] Bij het nemen van maatregelen die de verenigingsvrijheid beperken dient bovendien de proportionaliteit in acht te worden genomen:

‘While the Convention leaves to those authorities a margin of appreciation in this connection, their assessment is subject to supervision by the Court. (…) It must look at the interference complained of in the light of the case as a whole and determine whether it was ‘proportionate to the legitimate aim pursued’ and whether the reasons adduced by the national authorities to justify it are ‘relevant and sufficient’.’[111.]

Naarmate de beperking verder gaat, worden zwaardere eisen gesteld:

‘Drastic measures, such as the dissolution of an entire political party and a disability barring its leaders from carrying on any similar activity for a specified period, may be taken only in the most serious cases’.[112.]

5.44.

In rov. 6.18 overweegt het hof dat weliswaar de vrijheid van vereniging in het geding is, maar slechts één aspect daarvan, namelijk de mogelijkheid voor een politieke partij om op voorhand alle vrouwen uit te sluiten van kandidaatstelling. Anders dan in de zaak van de Refah Partij tegen Turkije, gaat het hier niet om een ontbinding van een politieke partij. Het hof heeft de Staat gesommeerd de eis van proportionaliteit in acht te nemen: ‘De Staat zal daarbij die maatregel moeten inzetten die effectief is en tegelijkertijd de minste inbreuk maakt op de grondrechten van de (leden van de) SGP.’ (rov. 6.19). Niet kan worden gezegd dat het hof de vereiste terughoudendheid ten opzichte van de politieke vrijheid van een politieke partij als de SGP niet in acht heeft genomen. Het middelonderdeel faalt.

5.45.

Verhouding tot uitspraak ABRvS (onderdeel 8 van middel II). Dit onderdeel komt neer op de klacht dat het hof op alle punten het oordeel van de Afdeling Bestuursrechtspraak van 5 december 2007 had behoren te volgen, dan wel had behoren te motiveren welke omstandigheden hem tot een ander oordeel dan dat van de Afdeling hebben gebracht.

5.46.

Het hof heeft genoteerd dat het onderwerp van geschil waarover de Afdeling had te oordelen niet hetzelfde was als dat waarover het hof had te oordelen (rov. 7.14). Die overweging is juist: het oordeel van de Afdeling Bestuursrechtspraak had betrekking op één specifieke maatregel, te weten het weigeren van de subsidie-aanvrage. De Staat kon altijd nog uitwijken naar een andere maatregel om deze discriminatie van vrouwen te doen ophouden. Het oordeel van het hof had echter betrekking op de vraag, of de Staat mocht afzien van iedere mogelijke maatregel. Tegen deze achtergrond behoefde het hof niet nader te motiveren waarom het uiteindelijk tot een andere uitkomst is gekomen dan de Afdeling Bestuursrechtspraak. Onderdeel 8 faalt.

5.47.

Overigens ziet de lezer ook zonder nadere motivering het verschil tussen de uitspraak van het hof en die van de Afdeling Bestuursrechtspraak. Gedeeltelijk lopen de beide uitspraken parallel. Doordat de Afdeling het primaat legt bij de afweging die de wetgever heeft gemaakt (een afweging op een meer abstract niveau), komt in de redenering van de Afdeling groter gewicht toe aan een algemeen belang, te weten dat van de pluriformiteit in de volksvertegenwoordiging. Dit belang valt gedeeltelijk samen met het belang van de SGP en haar leden, maar is daarmee niet vereenzelvigd. In de redenering van het hof, waarbij de belangenafweging zich afspeelt op een meer concreet niveau, staan enerzijds het grondrecht van vrouwen en anderzijds de grondrechten van de SGP en haar leden tegenover elkaar. De rechtseenheid heeft het hof gezocht in de aansluiting bij de opvatting van de CEDAW (zie rov. 5.10). Voor het overige wordt verwezen naar de bespreking van onderdeel 5.

5.48.

Motivering innerlijk tegenstrijdig? (onderdeel 9 van middel II). In rov. 5.11 constateert het hof dat de Staat, door niet actief op te treden tegen deze discriminatie van vrouwen door de SGP, tevens in strijd handelt met art. 26 IVBPR. Het middelonderdeel klaagt dat het bestreden arrest innerlijk tegenstrijdig is: indien aan de vrijheden van vereniging, godsdienst en meningsuiting van de SGP en haar leden geen rechtvaardigingsgrond kan worden ontleend, zoals het hof heeft beslist, valt niet in te zien waarom van de Staat mag worden geëist dat hij actief maatregelen tegen de SGP neemt. Aangezien art. 26 IVBPR rechtstreeks werking heeft, ook in de (horizontale) rechtsverhouding tussen burgers onderling[113.], kunnen SGP-vrouwen die zich gediscrimineerd voelen en organisaties die voor hun belang opkomen rechtstreeks de SGP aanspreken en vorderen dat zij hen op gelijke voet met mannen behandelt.

5.49.

Deze klacht behelst een verweer dat de Staat in de feitelijke instanties niet had gevoerd. Met de belangenorganisaties meen ik dat sprake is van een ontoelaatbaar nieuw verweer (novum in cassatie)[114.], zodat de klacht reeds hierop strandt. Ten overvloede merk ik op dat art. 26 IVBPR moet worden gelezen in samenhang met art. 2 IVBPR. Art. 2 lid 3 bepaalt dat de verdragsstaten aan hen die aan dit verdrag rechten kunnen ontlenen, een effectief rechtsmiddel ter beschikking stelt. Een procedure voor de burgerlijke rechter, ingesteld door de benadeelde personen tegen de pleger van de discriminerende handeling, kan inderdaad een effectief rechtsmiddel zijn. Dit neemt niet weg dat hettweede lid van art. 2 IVBPR bepaalt dat de verdragsstaten alle wettelijke of andere maatregelen nemen die nodig zijn om de in dit verdrag erkende rechten tot gelding te brengen. Het is juist deze verplichting, waarop de Staat in dit geding door de belangenorganisaties is aangesproken. Middelonderdeel 9 faalt.

Samenvatting van het betoog in de hoofdstukken 4 en 5

5.50.

Ik vat het voorgaande puntsgewijs samen:

* Art. 7 Vrouwenverdrag omvat in de eerste plaats de verplichting van de Staat om alle passende maatregelen te nemen teneinde discriminatie van vrouwen in het politieke en openbare leven van het land uit te bannen. Deze algemene verplichting laat de Staat een vrijheid van beoordeling ten aanzien van de keuze van de maatregelen en, binnen zekere grenzen, het tijdstip waarop zij worden getroffen, zolang het einddoel maar niet uit het oog wordt verloren.

* Daarnaast behelst deze verdragsbepaling een bijzondere verplichting, te weten dat de Staat — voor zover van belang voor dit geding — aan vrouwen het recht verzekert om verkiesbaar te zijn in alle openbaar gekozen lichamen en om deel te nemen aan niet-overheidsorganisaties en verenigingen op het gebied van het openbare en politieke leven van het land. Met welke (wettelijke of andere) middelen de Staat dit resultaat verzekert

indien het om gedragingen of nalatigheid van een derde gaat, staat ter keuze van de Staat. Deze verdragsbepaling laat de Staat echter niet de vrijheid om, in een geconstateerd geval van discriminatie van vrouwen door een politieke partij, op gronden van opportuniteit af te zien van iedere mogelijke maatregel tegen die discriminatie.

* Deze bijzondere verplichting kan door vrouwen (of door belangenorganisaties die opkomen voor hun belang) rechtstreeks in de nationale rechtsorde worden ingeroepen tegenover de Staat. Indien deze bijzondere verplichting wordt beschouwd als een middel, waarmee de in art. 7 beoogde uitbanning kan worden bereikt, strekt zij tot bescherming van alle vrouwen.

* De verplichtingen van de Staat krachtens art. 7 Vrouwenverdrag zijn niet absoluut, maar kunnen worden afgewogen tegen de rechtsplicht van de Staat tot bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

* Het hof is tot de slotsom gekomen dat de Staat (c.q. de wetgever) in redelijkheid niet tot zijn besluit heeft kunnen komen dat de verplichting van de Staat uit hoofde van art. 7 Vrouwenverdrag moet wijken voor de verplichting van de Staat tot bescherming van de grondrechten van de SGP en haar leden. Dit oordeel houdt stand tegenover de in cassatie daartegen ingebrachte klachten van de Staat.

6.Bespreking van het incidenteel cassatiemiddel

6.1.

Zoals bij de bespreking van het principaal cassatiemiddel al aan de orde kwam, heeft het hof overwogen dat de Staat, door niet actief op te treden tegen deze discriminatie van vrouwen door de SGP, inbreuk maakt op art. 7, aanhef en onder a en c, Vrouwenverdrag en op art. 25 en 26 IVBPR. Volgens het hof handelt de Staat daarmee onrechtmatig jegens de belangenorganisaties en jegens hen voor wier belangen zij opkomen. Vervolgens heeft het hof in rov. 6.19 vastgesteld dat de Staat verplicht is om maatregelen te nemen die daadwerkelijk ertoe leiden dat de SGP het passief kiesrecht aan vrouwen vergunt. Het incidenteel cassatiemiddel neemt deze beslissingen tot uitgangspunt[115.].

De afwijzing van het gevorderde verbod en gebod

6.2.

Omtrent de aard van de door de Staat te nemen maatregelen heeft het hof overwogen dat de Staat die maatregelen zal moeten inzetten, die effectief zijn en tegelijkertijd het minst inbreuk maken op grondrechten van de (leden van de) SGP. Vervolgens heeft het hof in rov. 7.1 – 7.5 de vraag behandeld of de Staat kan worden veroordeeld specifieke, door de rechter te bepalen maatregelen te nemen. Het hof heeft die vraag ontkennend beantwoord. In het kort heeft het hof geoordeeld dat zowel art. 7Vrouwenverdrag als art. 25 en 26 IVBPR de wijze waarop het in die artikelen voorgeschreven resultaat moet worden bereikt, overlaten aan de desbetreffende verdragsstaat. Anders dan de belangenorganisaties hebben beweerd, kan aan deze verdragsbepalingen geen argument worden ontleend om de Staat te veroordelen tot het nemen van specifieke, door de rechter te formuleren maatregelen. Een bevel als gevorderd gaat de rechtsvormende taak van de rechter te buiten. Volgens het hof is moeilijk voorstelbaar dat de met deze verdragsbepalingen strijdige situatie anders kan worden beëindigd dan door het invoeren van formele regelgeving. Volgens de rechtspraak van de Hoge Raad is de rechter niet bevoegd, de Staat (de wetgever) te gelasten wetgeving tot stand te brengen. Ook de vordering van de belangenorganisaties dat aan de Staat zal worden verboden, de in de dagvaarding omschreven onrechtmatige situatie te laten voortbestaan, komt in feite neer op een rechterlijk bevel aan de Staat om wetgeving in formele zin tot stand te brengen. Die vordering kan evenmin worden toegewezen (rov. 7.5). Deze beslissingen worden bestreden in onderdeel 1 van het incidenteel cassatiemiddel.

6.3.

Onderdeel 1.1 van het incidenteel middel keert zich in het bijzonder tegen de afwijzing van het gevorderde verbod om deze onrechtmatige situatie te laten voortbestaan. Ter toelichting op de klacht voeren de belangenorganisaties (onder 8) aan, dat het door hen gevorderde verbod zelfstandig betekenis heeft naast het gevorderde — en door het hof afgewezen — bevel om specifieke, door de rechter te bepalen maatregelen tegen deze discriminatie van vrouwen door de SGP te nemen. Het gevorderde algemene verbod respecteert immers de keuzevrijheid van de Staat bij de selectie van een passende maatregel. De vrijheid van de Staat bij de selectie van maatregelen gaat niet zo ver dat de Staat geheel zou mogen afzien van het nemen van maatregelen.

6.4.

Deze klacht berust m.i. op een onjuiste uitleg van de bestreden overwegingen. Op zich is juist, dat de belangenorganisaties in de procedure bij het hof onderscheid hadden gemaakt tussen het gevorderde verbod om de onrechtmatige situatie te laten voortbestaan en het gevorderde gebod aan de Staat om specifieke, door de rechter te bepalen maatregelen te nemen. Het hof heeft dit onderscheid onderkend; zie rov. 7.1 en 7.5. Het hof is echter van oordeel dat in dit geval een algemeen verbod aan de Staat om de onrechtmatige situatie te laten voortbestaan in wezen zou neerkomen op een rechterlijk bevel aan de Staat om wettelijke maatregelen tot stand te brengen: niet valt in te zien hoe de Staat op basis van de thans geldende wetgeving effectief zou kunnen optreden tegen deze discriminatie van vrouwen door de SGP. Een dergelijk bevel kan de rechter ingevolge de Waterpakt-jurisprudentie van de Hoge Raad niet geven[116.].

6.5.

In het verlengde hiervan bestrijden de belangenorganisaties in dit middelonderdeel (onder 9 – 11) het oordeel dat toewijzing van het gevorderde verbod in wezen neerkomt op een bevel om wetgeving in formele zin tot stand te brengen. Deze klacht faalt omdat het bestreden oordeel rechtens juist is. Van de Staat kan worden verlangd dat zijn organen zich onthouden van discriminatie van vrouwen. In de relatie tot derden, in dit geval de SGP, kan de Staat slechts optreden op basis van wetten die hem daartoe de bevoegdheid verschaffen. De SGP is immers een zelfstandige rechtspersoon: de besluitvorming binnen de SGP wordt niet door de Staat bepaald. Het hof is ervan uitgegaan dat de vordering van de belangenorganisaties betrekking heeft op maatregelen ‘die er daadwerkelijk toe leiden dat de SGP het passief kiesrecht aan vrouwen toekent’. Op basis van de thans geldende kieswetgeving kan de SGP aan verkiezingen van algemeen vertegenwoordigende organen deelnemen met kandidatenlijsten waarop vrouwen stelselmatig worden geweerd. Tegen deze achtergrond is noch onjuist, noch onbegrijpelijk dat het hof tot het oordeel is gekomen dat een wetswijziging nodig zou zijn om aan de gewraakte discriminatie van vrouwen door de SGP daadwerkelijk een einde te maken. Een ‘verbod om de onrechtmatige situatie te laten voortbestaan’ heeft in de redenering van het hof geen enkele toegevoegde waarde: het kan zonder wetswijziging niet worden geëffectueerd. De slotsom is dat onderdeel 1.1 faalt.

6.6.

Onderdeel 1.2 van het incidenteel middel keert zich tegen de afwijzing van het gevorderde bevel om specifieke, door de rechter te bepalen maatregelen te nemen. In de eerste plaats (onder 15 – 17, herhaald onder 27) wordt geklaagd dat, anders dan het hof overweegt, de rechter wel degelijk de Staat kan veroordelen, in abstracto, om wetgeving tot stand te brengen met het oog op de nakoming van deze verdragsrechtelijke verplichting, zonder dat de rechter daarbij voorschrijft wat de inhoud van de tot stand te brengen wetgeving zal zijn. Het gevorderde algemene bevel zou daarom geen inbreuk maken op de vrijheid van de wetgever om een passende maatregel te kiezen.

6.7.

Deze rechtsklacht faalt. In het voetspoor van de reeds genoemde Waterpakt-jurisprudentie heeft het hof terecht beslist dat de burgerlijke rechter niet bevoegd is om de Staat te gelasten wetgeving tot stand te brengen. De belangrijkste bestanddelen van deze

jurisprudentie zijn, kort samengevat, de scheiding van de staatsmachten en de mogelijke derdenwerking van een bevel tot wetgeving. Deze bestanddelen zijn ook aan de orde wanneer het gaat om een bevel tot wetgeving, waarbij weliswaar niet de precieze inhoud van de uit te vaardigen wet door de rechter wordt bepaald, maar wel de uitkomst waartoe die wet zou moeten leiden.

6.8.

In de tweede plaats (onder 18 – 28) wordt geklaagd dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting uitgaat, daar waar het hof een maatregel slechts als ‘passend’ in de zin van art. 7 Vrouwenverdrag aanmerkt indien deze zelfstandig tot het resultaat leidt dat deze discriminatie wordt beëindigd. De aangehaalde verdragsbepalingen brengen volgens de klacht mee dat de Staat gehouden is ‘maatregelen’ te nemen teneinde het voorgeschreven resultaat te bereiken; een combinatie van wettelijke maatregelen of van wettelijke en feitelijke maatregelen is dus mogelijk. Volgens de klacht zou een daartoe strekkende veroordeling de Staat de vrijheid laten om die regels in te voeren, welke de Staat verkiest, zolang maar wordt bereikt althans bevorderd dat de met art. 7 Vrouwenverdrag strijdige situatie beëindigd wordt.

6.9.

In het bestreden arrest ligt niet besloten dat een maatregel zoals gevorderd slechts toewijsbaar zou zijn indien deze zelfstandig ertoe leidt dat deze discriminatie van vrouwen door de SGP wordt beëindigd. In zoverre mist de klacht feitelijke grondslag. Het hof spreekt over ‘wetgeving’ en, in de meervoudsvorm, over ‘maatregelen’. Met andere woorden, het hof laat de mogelijkheid van een combinatie van maatregelen open. In het arrest valt niet het oordeel te lezen dat het de Staat vrijstaat, van alle maatregelen tegen deze discriminatie van vrouwen af te zien. Het hof heeft niet meer of minder overwogen dan dat voor het nemen van effectieve maatregelen tegen deze discriminatie van vrouwen door de SGP een aanpassing van de wetgeving nodig is. Daartoe kan de burgerlijke rechter de Staat geen bevel geven. Onderdeel 1.2 faalt.

6.10.

Onderdeel 1.3 van het incidenteel middel klaagt (onder 30 – 33) dat het hof weliswaar verwijst naar de beslissing van de Hoge Raad in de zaak Waterpakt/Staat, maar vergeet dat het in die zaak ging om het totstandbrengen van nationale wetgeving ter implementatie van een Europese richtlijn. De zaak Waterpakt/Staat acht het middelonderdeel onvergelijkbaar met de huidige vordering van de belangenorganisaties:

(i) omdat de desbetreffende richtlijn op Europees-communautair niveau tot stand was gekomen zonder directe betrokkenheid van de Nederlandse wetgever; in de huidige zaak ligt dat anders omdat de Staat verdragspartij is bij het Vrouwenverdrag en het IVBPR;

(ii) omdat in de zaak Waterpakt/Staat als alternatief de mogelijkheid bestond van een door de EG-Commissie ambtshalve ingeleide inbreukprocedure; die mogelijkheid ontbreekt in het huidige geschil;

(iii) omdat het in de Waterpakt-zaak niet ging om bescherming van grondrechten van anderen.

Subsidiair (onder 34) bepleit het middelonderdeel dat de Hoge Raad terugkomt van de Waterpakt-jurisprudentie.

6.11.

De in het middelonderdeel aangeduide verschillen met de zaak Waterpakt/Staat noopten het hof niet tot het nemen van een andere beslissing. De Waterpakt-jurisprudentie is hoofdzakelijk hierop gebaseerd dat de op de Grondwet berustende verdeling van

bevoegdheden van de verschillende staatsorganen meebrengt dat de rechter niet vermag in te grijpen in de procedure van politieke besluitvorming bij de totstandkoming van een wet. Dat gezichtspunt is bij de uitvoering van het Vrouwenverdrag niet anders dan bij die van een EG-richtlijn. De aangevoerde omstandigheid dat het parlement ermee heeft ingestemd dat Nederland gebonden is aan de verplichtingen die uit het Vrouwenverdrag en/of het IVBPRvoortvloeien en dat de regering en de Staten-Generaal door ratificatie van deze verdragen hun handen hebben gebonden, leidt niet tot een andere uitkomst. Ook dan geldt dat de vraag of voor het bereiken van dit doel wetgeving tot stand moet worden gebracht en, zo ja, welke inhoud deze wet moet hebben, noopt tot een afweging van vele belangen, ook van niet bij een procedure als de onderhavige betrokken partijen. Zij vergt politieke besluitvorming, waarin de rechter niet kan treden[117.]. De subsidiaire poging van de belangenorganisaties om de Hoge Raad te doen terugkomen van de beslissing in het Waterpakt-arrest is vergeefs en behoeft geen verdere bespreking. Onderdeel 1.3 faalt.

6.12.

Onderdeel 1.4 van het incidenteel middel is gericht tegen het oordeel in rov. 7.4, dat de verklaring voor recht in de gegeven omstandigheden kan worden aangemerkt als een ‘effective remedy’ in de zin vanart. 13 EVRM. Het hof overweegt dat de Staat rechterlijke beslissingen pleegt na te komen en dat ook in dit geval mag worden verwacht dat de Staat aan de verklaring voor recht de juiste gevolgtrekking zal verbinden door de hiervoor nodige wetgeving tot stand te brengen. De klacht (onder 35 – 37 van het middel) houdt in, dat de door het hof gebruikte argumentatie wellicht geschikt is om het achterwege laten van een dwangsomsanctie te rechtvaardigen, maar niet als redengeving voor het achterwege laten van de door de belangenorganisaties gevorderde veroordeling. De verwachting dat de Staat zonder meer gevolg zal geven aan de verklaring voor recht is volgens de belangenorganisaties te optimistisch gebleken. In dit verband hebben de belangenorganisaties (onder 38 – 41) betoogd dat de minister van BZK na het arrest van het hof en na de uitspraak van de ABRvS de subsidiëring aan de SGP heeft hervat en dat de Staat na het bestreden arrest nog steeds geen maatregel heeft getroffen om gevolg te geven aan de verklaring voor recht.

6.13.

Met stellingen over feiten die na het bestreden arrest (wel of niet) zouden hebben plaatsgevonden mag de Hoge Raad op grond van art. 419 Rv geen rekening houden. Het argument dat de Staat nog geen maatregelen heeft getroffen ter voldoening aan de verklaring voor recht gaat bovendien niet op, omdat de Staat daartoe niet gehouden is zolang de uitspraak van het hof niet onherroepelijk is. De gegeven verklaring voor recht is niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Onderdeel 1.4 faalt.

De afwijzing van het gevorderde bevel om art. 2 Wspp buiten toepassing te laten

6.14.

Onderdeel 2 van het incidenteel middel komt op tegen de afwijzing van het gevorderde bevel om artikel 2Wspp buiten toepassing te laten jegens de SGP zolang deze partij de gewraakte discriminatie van vrouwen niet staakt. De redengeving van deze beslissing houdt in het kort het volgende in:

(i) Het gaat de rechtsvormende taak van de rechter te buiten, de Staat te veroordelen tot het nemen van specifieke maatregelen. Dit geldt ook voor een bevel met betrekking tot de voorwaarden waaronder subsidie op grond van de Wspp wordt verleend. Indien sprake is van strijdigheid met een verdragsbepaling, dient de wetgever hierin te voorzien (rov. 7.7 en 7.2).

(ii) Art. 2 Wspp zelf maakt geen onderscheid tussen mannen en vrouwen. Op die grond kan niet worden gezegd dat deze bepaling onverbindend is wegens strijdigheid met art. 7 Vrouwenverdrag of andere verdragsbepalingen van gelijke strekking (rov. 7.7).

(iii) Stopzetting van de subsidie is niet een ‘passende maatregel’ waartoe de Staat op grond van genoemde verdragsbepalingen zonder meer verplicht is: naar het oordeel van het hof zal stopzetting van de subsidie niet leiden tot de aanvaarding van het passief kiesrecht van vrouwen door de SGP (rov. 7.8).

(iv) Voor de belangenorganisaties staat een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang open om hun opvatting, dat aan de SGP geen subsidie mag worden verleend op grond van de Wspp, aan de rechter voor te leggen (rov. 7.12).

(v) Bovendien heeft het hof uit te gaan van het oordeel van de Afdeling Bestuursrechtspraak, dat de minister van BZK de Wspp-subsidie niet mag weigeren op grond van de door de belangenorganisaties aangevoerde, aan het Vrouwenverdrag e.a. ontleende argumenten (rov. 7.13).

6.15.

Onderdeel 2.1 van het incidenteel middel komt op tegen het argument in rov. 7.2 en 7.7. Het middelonderdeel maakt bezwaar tegen de gegrondbevinding van de grief van de Staat, in het bijzonder tegen het oordeel van het hof dat het gevraagde bevel tot stopzetting van de subsidie de grenzen van de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat. Het middelonderdeel herhaalt daartoe (onder 45) de klachten van onderdeel 1.2.

6.16.

Deze klacht faalt om dezelfde redenen als onderdeel 1.2 en behoeft verder geen bespreking.

6.17.

Vervolgens klaagt het middelonderdeel (onder 46 – 52) dat de redengeving in rov. 7.5 in verbinding met rov. 7.2 niet is aan te merken als een adequate weerlegging van het standpunt van de belangenorganisaties. Stopzetting van de subsidie is volgens de belangenorganisaties iets, waartoe de Staat zonder meer gehouden is. Het subsidiëren van de SGP, zolang deze partij vrouwen discrimineert, is volgens de belangenorganisaties onverenigbaar met de verplichting van de Staat ingevolge art. 7Vrouwenverdrag. Deze verplichting geldt volgens de belangenorganisaties ook ingeval het stopzetten van de subsidie niet tot gevolg zou hebben dat de SGP deze discriminatie staakt. Tot slot bestrijden de belangenorganisaties het oordeel van het hof, dat het geven van het gevraagde bevel tot stopzetting van de subsidiëring de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat: volgens de belangenorganisaties behoeft de rechter slechts te bepalen dat de Staat art. 2 Wspp buiten toepassing laat.

6.18.

Bij de beoordeling van deze klachten moet worden vooropgesteld dat art. 7 Vrouwenverdrag noch deartikelen 25 of 26 IVBPR iets zeggen over de subsidiëring van politieke partijen. Deze artikelen bevatten niet een verbod op het subsidiëren van organisaties die zich in enigerlei vorm schuldig maken aan discriminatie van vrouwen. Waar deze verdragsbepalingen de Staat verplichten tot het nemen van passende maatregelen die ertoe leiden dat de SGP het passief kiesrecht aan vrouwen toekent, impliceert die verplichting niet zonder meer dat de Staat de subsidiëring van de SGP staakt. In de redenering van het hof is de keuze, welke maatregelen ‘passend’ zijn, voorbehouden aan de Staat. Zo kan een verdragsstaat ter voldoening aan deze verplichting bijvoorbeeld ervoor kiezen, de kieswetgeving of de wettelijke strafbepalingen omtrent discriminatie aan te passen en tegelijkertijd de subsidiëring van de desbetreffende politieke partij voortzetten.

6.19.

Daarbij komt dat de Staat in dit geval niet rechtstreeks de discriminerende handeling, maar de politieke partij als geheel subsidieert. Een politieke partij doet veel meer dan alleen het opstellen van lijsten van kandidaten voor algemeen vertegenwoordigde organen. Die andere

activiteiten zijn niet strijdig met art. 7Vrouwenverdrag of met het IVBPR. Het stopzetten van de subsidiëring kan in dit geval hoogstens dienen als drukmiddel, teneinde de SGP door middel van het dichtdraaien van de geldkraan te bewegen om aan deze discriminatie van vrouwen een einde te maken. Of het dichtdraaien van de geldkraan in de gegeven omstandigheden een ‘passende maatregel’ is, staat ter beoordeling aan de Staat c.q. van de wetgever.

6.20.

Onder 52 hebben de belangenorganisaties nog een beroep gedaan op HR 12 mei 1999, NJ 1999, 271(bedoeld zal zijn: BNB 1999, 271 m.nt. Wattel: een fiscaal geschil waarin een beroep op het gelijkheidsbeginsel was gedaan). Dat arrest werkt m.i. eerder in het nadeel dan in het voordeel van de belangenorganisaties. De Hoge Raad wees in rov. 3.14 van dat arrest immers op de staatkundige verhoudingen: daarin past de rechter terughoudendheid in gevallen waarin een wettelijke bepaling in strijd blijkt te zijn met het gelijkheidsbeginsel en om die reden op grond van art. 94 Grondwet buiten toepassing wordt gelaten en waarin vervolgens verschillende oplossingen denkbaar zijn om de ontstane legislatieve lacune op te vullen. Wanneer de keuze mede afhankelijk is van algemene overwegingen van overheidsbeleid, of wanneer belangrijke rechtspolitieke keuzen moeten worden gemaakt, is volgens de Hoge Raad aangewezen dat de rechter die keuze vooralsnog aan de wetgever overlaat. Daarmee is duidelijk waarom onderdeel 2.1 faalt.

6.21.

Onderdeel 2.2 van het incidenteel middel klaagt (onder 54 – 57) dat het hof in rov. 7.7 miskent dat de rechter op grond van art. 94 Grondwet gehouden is art. 2 Wspp buiten toepassing te laten in gevallen waarin die toepassing niet te verenigen is met art. 7 Vrouwenverdrag. Voor het buiten toepassing laten van wettelijke voorschriften op grond van art. 94 Grondwet is volgens de belangenorganisaties niet vereist dat het voorschrift in het algemeen onverbindend is. Een wettelijk voorschrift moet ook buiten toepassing worden gelaten in gevallen waarin de toepassing in het concrete geval niet te verenigen is met een een ieder verbindende verdragsbepaling.

6.22.

Deze klacht faalt omdat het hof dit onderscheid niet heeft miskend. In rov. 7.7 overweegt het hof dat art. 2Wspp op zichzelf geen onderscheid tussen mannen en vrouwen maakt en daarom (in het algemeen) niet in strijd is met art. 7 Vrouwenverdrag of de andere aangehaalde verdragsbepalingen. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Vervolgens heeft het hof in rov. 7.8 onderzocht of de Staat in dit concrete geval gehouden is om art. 2 Wspp buiten toepassing te laten wanneer een beslissing moet worden genomen op een subsidieaanvraag van de SGP op grond van de Wspp. Die vraag heeft het hof ontkennend beantwoord en mogen beantwoorden. Onderdeel 2.2 faalt.

6.23.

Onderdeel 2.3 van het incidenteel middel is gericht tegen rov. 7.8. Het herhaalt (onder 59 – 60) de klacht van onderdeel 2.1, dat het hof miskent dat het door middel van subsidie ondersteunen van de SGP door de Staat haaks staat op, en onverenigbaar is met, de verplichtingen van de Staat onder art. 7Vrouwenverdrag. Nu het hof heeft vastgesteld dat deze discriminatie van vrouwen door de SGP in strijd is met deze verdragsbepaling, staat volgens het middel a fortiori vast, dat de Staat de SGP niet financieel mag ondersteunen.

6.24.

Deze klacht faalt om dezelfde redenen als onderdeel 2.1. Anders dan in het middelonderdeel wordt verondersteld, volgt de gevolgtrekking dat de Staat de SGP niet langer financieel mag ondersteunen, niet logisch uit de vaststelling dat deze discriminatie van vrouwen in strijd is met art. 7 Vrouwenverdrag. De Staat zal volgens het hof die maatregelen moeten nemen die effectief zijn en tegelijk het minst inbreuk maken op de grondrechten van anderen. Met andere woorden: als een precisie-instrument mogelijk is en toereikend is om aan deze

discriminatie van vrouwen een einde te maken, mag de Staat niet een botte bijl hanteren die niet alleen een einde maakt aan deze discriminatie van vrouwen, maar aan (de financiële ondersteuning van) alle activiteiten van de SGP met inbegrip van activiteiten die alleszins toelaatbaar zijn.

6.25.

Het onderdeel klaagt in de tweede plaats (onder 61 – 62) dat het hof miskent dat een maatregel ‘passend’ kan zijn wanneer deze niet zelfstandig, maar slechts als onderdeel van een pakket maatregelen ter bestrijding en uitbanning van discriminatie van vrouwen kan bijdragen tot dat doel.

6.26.

Het hof heeft dit niet miskend. Het hof stelt in rov. 7.8 voorop dat art. 7 Vrouwenverdrag en de daarmee vergelijkbare bepalingen in het IVBPR en in Protocol nr. 12 bij het EVRM eisen dat de Staat maatregelen neemt om een einde te maken aan de situatie dat een politieke partij aan vrouwen het passief kiesrecht onthoudt. In alinea 6.9 hiervoor kwam al aan de orde dat het hof voor dat doel een combinatie van maatregelen mogelijk acht. Het hof ziet in dit geval het stopzetten van de subsidie op grond van de Wspp niet als een passende maatregel waartoe de Staat gehouden is. Dat oordeel berust op een waardering van de feiten, die aan het hof als feitenrechter is voorbehouden.

6.27.

De klacht (onder 63 – 65) houdt verder in dat dit oordeel in rov. 7.8 niet toereikend is gemotiveerd. Reeds de omstandigheid dat de SGP na de veroordeling in eerste aanleg is gezwicht en haar statuten heeft aangepast levert volgens het middelonderdeel een duidelijke aanwijzing op, dat de SGP wel degelijk gevoelig is voor financiële druk die van het stopzetten van de subsidie uitgaat. Tegen deze achtergrond acht het middelonderdeel de prognose van het hof, dat het stopzetten van de subsidiëring niet zal bijdragen tot het staken van deze discriminatie van vrouwen door de SGP, niet begrijpelijk.

6.28.

Het hof heeft zijn verwachting, dat stopzetting van de subsidiëring niet zal leiden tot de aanvaarding door de SGP van het passief kiesrecht van vrouwen, in rov. 7.8 naar behoren gemotiveerd. Onbegrijpelijk is deze prognose niet, mede tegen de achtergrond van 's hofs vaststelling dat het ‘vrouwenstandpunt’ van de SGP berust op ‘een door religieuze motieven ingegeven overtuiging’. Daarnaast kan de bestreden overweging moeilijk los worden gezien van het feit dat de leden en sympathisanten van de SGP de partij financieel overeind hebben gehouden in de periode tussen het vonnis in eerste aanleg en de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak, toen de minister van BZK de Wspp-subsidie niet aan de SGP doorbetaalde. Hoe dan ook, in de redenering van het hof blijft het voornaamste punt dat de Staat zelf mag bepalen, welke (directe of indirecte) middelen hij zal inzetten om aan deze discriminatie een einde te maken, zolang die middelen maar effectief en passend zijn. Onderdeel 2.3 faalt.

6.29.

Onderdeel 2.4 van het incidenteel middel keert zich tegen de overweging dat de belangenorganisaties miskennen dat de subsidiëring van de SGP berust op de Wspp en dat deze wet in geen enkel opzicht onverbindend is. De klacht onder 67 houdt in, dat het hof, op zijn beurt, heeft miskend dat de toepassing van een wettelijke bepaling door de Staat in een concreet geval onrechtmatig kan zijn, ook als de desbetreffende bepaling op zichzelf niet onverbindend is. De klacht onder 68 houdt in, dat het hof heeft miskend dat de toepassing van art. 2 Wspp ten aanzien van de SGP leidt tot een verdragsschending, zodat dit artikel ingevolge art. 94 Gw buiten toepassing moet worden gelaten.

6.30.

Deze twee klachten vormen in feite een herhaling van onderdeel 2.1 en falen om dezelfde redenen. Het hof heeft zich niet beperkt tot een oordeel over de vraag of art. 2 Wspp op zichzelf onverbindend is. Onderdeel 2.4 treft geen doel.

6.31.

Onderdeel 2.5 van het incidenteel middel bevat een reeks klachten die verband houden met de verhouding tussen de burgerlijke rechter en de bestuursrechter. In de eerste plaats wordt (onder 70 – 72) geklaagd over het oordeel in rov. 7.12 dat de belangenorganisaties in hun vordering niet-ontvankelijk zijn voor zover deze ertoe strekt dat de Staat de subsidie beëindigt. De klacht houdt in, dat bij de bestuursrechter weliswaar een rechtsgang voor de belangenorganisaties openstaat als het gaat om een individuele subsidiebeschikking, maar niet als het gaat om een algemeen verbod, zoals gevorderd.Art. 8:2 Awb verhindert immers een beroep van de belangenorganisatie op de bestuursrechter als het gaat om besluiten van algemene strekking. In dit verband doet het middelonderdeel een beroep op HR 11 oktober 1996, NJ 1997, 165 m.nt. MS, waarin werd overwogen:

‘Indien de overheid het standpunt inneemt dat een burger voor het verrichten van bepaalde handelingen (…) ingevolge een algemeen verbindend voorschrift een vergunning nodig heeft, maar die burger dit voorschrift onverbindend en daarom het inroepen en handhaven ervan jegens hem onrechtmatig acht, brengen de eisen van een doeltreffende rechtsbescherming tegen de overheid mee dat hij het geschil omtrent de verbindendheid van het voorschrift aan de rechter moet kunnen voorleggen. Zolang de beslechting van een dergelijk geschil niet aan de bestuursrechter is opgedragen — hetgeen destijds, ingevolge art. 2 van de hier toepasselijke wet Arob niet het geval was, en thans, zolang art. 8:2 Awb nog niet is vervallen, evenmin het geval is — moet die burger de vraag of het voorschrift verbindend is, in beginsel door middel van een vordering gegrond op onrechtmatig overheidsoptreden kunnen voorleggen aan de burgerlijke rechter.’ (rov. 3.4.3)

6.32.

De klacht gaat eraan voorbij dat het hof een inhoudelijk (namelijk een ontkennend) antwoord heeft gegeven op de vraag of art. 2 Wspp als zodanig onverbindend is wegens strijd met art. 7Vrouwenverdrag of met de andere ingeroepen verdragsbepalingen. Omtrent de vraag of de toepassing van art. 2 Wspp in het concrete geval ten aanzien van de SGP onverenigbaar is met art. 7Vrouwenverdrag of met de andere ingeroepen verdragsbepalingen, heeft het hof op goede gronden geoordeeld dat over die vraag reeds een beslissing is gegeven door de Afdeling Bestuursrechtspraak in een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

6.33.

In de tweede plaats klaagt het middelonderdeel (onder 73 – 75) over rov. 7.13. Deze overweging houdt in dat het hof moet uitgaan van de juistheid van het oordeel van de Afdeling Bestuursrechtspraak, dat de minister de subsidie niet aan de SGP mag weigeren op grond van de door de belangenorganisaties aangevoerde argumenten. Voor het geval deze beslissing berust op de formele rechtskracht, wordt subsidiair (onder 76 – 78) geklaagd dat het hof heeft miskend dat die regel, wegens bijzondere omstandigheden, in dit geval uitzondering behoort te lijden.

6.34.

Van een formele rechtskracht van het ministeriële besluit tot weigering van de subsidie over 2006 aan de SGP kan geen sprake zijn, reeds omdat dit besluit in een — met voldoende waarborgen omklede — bestuursrechtelijke rechtsgang is aangevochten en niet is gehandhaafd na de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak, die inhield dat de minister gehouden was aan de SGP voor het jaar 2006 subsidie te verlenen. Het hof kwam daarom niet toe aan de vraag of op de formele rechtskracht van dit besluit een uitzondering kan worden gemaakt. Het is rechtens niet onjuist dat het hof zich heeft geconformeerd aan dat oordeel van de bestuursrechter. Het hof heeft kennelijk bedoeld zich aan te sluiten bij het oordeel van de Afdeling Bestuursrechtspraak, dat de weigering van de subsidie niet wordt gedragen door de argumenten die de minister had ontleend aan het vonnis van de rechtbank

in deze zaak. Dat is begrijpelijk, omdat het hof de belangenorganisaties niet volgt in hun redenering dat de constatering van een discriminatie van vrouwen door een politieke partij automatisch elke subsidiëring van die partij uitsluit. De slotsom is in elk geval dat onderdeel 2.5 faalt.

Voorwaardelijke klacht over uitleg van art. 7 Vrouwenverdrag

6.35.

Onderdeel 3 van het incidenteel middel heeft betrekking op een ander onderwerp. In hoofdstuk 4 van deze conclusie kwam al de stelling van de belangenorganisaties ter sprake, dat uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 7 Vrouwenverdrag (a contrario) moet worden afgeleid dat, voor zover het gaat om discriminatie van vrouwen in een politieke partij als bedoeld in art. 7 onder c, de belangenafweging reeds is gemaakt in dit verdragsartikel zelf. Het grondrecht van vrouwen op gelijke behandeling van vrouwen, als bedoeld in art. 7 onder c, behoort volgens hen steeds te prevaleren boven de bescherming van de grondrechten waarop de SGP en haar leden aanspraak maken. Het hof heeft dit argument verworpen in rov. 6.2. Voor het geval dat het principaal middel van de Staat slaagt, leggen de belangenorganisaties dit argument in de vorm van een rechtsklacht aan de Hoge Raad voor.

6.36.

Met het hof ben ik van mening dat art. 7, onder a en c, Vrouwenverdrag de door de belangenorganisaties gemaakte gevolgtrekking niet rechtvaardigt. Ik ga het rijtje van het Weens Verdragenverdrag af. Noch de tekst van deze bepaling noch de context waarin zij is geplaatst, heeft een zo absoluut karakter dat de naleving van deze verdragsbepaling onder alle omstandigheden voorrang zou moeten hebben boven de grondrechten van anderen. Op een later tot stand gekomen overeenstemming van de verdragsluitende partijen, een later gebruik of een ter zake dienende regel van volkenrecht is, voor zover ik zie, in dit geding geen beroep gedaan. In de geschiedenis van totstandkoming van het verdrag (de travaux préparatoires) is voor het standpunt van de belangenorganisaties onvoldoende houvast te vinden. Hetzelfde geldt voor de diverse taalversies van artikel 7. Ook de Afdeling Bestuursrechtspraak (rov. 2.13.1 – 2.13.3) heeft dit standpunt van de belangenorganisaties van de hand gewezen. De klacht faalt.

7.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principaal en het incidenteel beroep.

Conclusie A-G mr. Langemeijer (08/01394):

In dit geding, waarin de SGP zelfstandig beroep in cassatie heeft ingesteld, staat — naast de ontvankelijkheid van het cassatieberoep — de vraag centraal of de Staat onrechtmatig handelt door niet de maatregelen te nemen welke art. 7, onder a en c, van het Vrouwenverdrag en andere in aanmerking komende rechtsregels van hem vergen, in relatie tot het ‘vrouwenstandpunt’ van de SGP.

1.De feiten en het procesverloop

1.1.

Voor de feiten en het procesverloop in de hoofdzaak wordt verwezen naar de heden genomen conclusie in de zaak nr. 08/01354, waarvan een afschrift aan deze conclusie zal worden gehecht. In het geding in hoger beroep tussen de Staat en de belangenorganisaties heeft het gerechtshof te 's-Gravenhage bij incidenteel arrest van 16 februari 2006 de SGP toegelaten zich in het geding te voegen aan de zijde van de Staat.

1.2.

De Staat en de SGP hebben ieder voor zich een memorie van grieven genomen, waarbij de Staat twaalf en de SGP drie grieven heeft aangevoerd tegen het vonnis van de rechtbank van

7 september 2005[1.]. De belangenorganisaties hebben de grieven tegengesproken en incidenteel hoger beroep ingesteld.

1.3.

Bij arrest van 20 december 2007 heeft het hof het vonnis van de rechtbank gedeeltelijk vernietigd en voor het overige bekrachtigd[2.]. Tegen dit arrest heeft de Staat op 19 maart 2008 beroep in cassatie ingesteld, dat bij de Hoge Raad in behandeling is onder nr. 08/01354.

1.4.

Op 20 maart 2008, dus nog binnen de cassatietermijn, heeft ook de SGP de belangenorganisaties in cassatie gedagvaard en beroep ingesteld tegen het arrest van 20 december 2007.

1.5.

De belangenorganisaties hebben geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de SGP in haar cassatieberoep voor zover de SGP middelen aanvoert die niet door de Staat zijn aangevoerd in de zaak onder nr. 08/01354. Voor zover de SGP in haar cassatieberoep kan worden ontvangen, hebben de belangenorganisaties geconcludeerd tot verwerping daarvan. Van hun kant hebben de belangenorganisaties een incidenteel cassatiemiddel voorgesteld, dat inhoudelijk overeenkomt met hun incidenteel cassatiemiddel in de zaak onder nr. 08/01354. Nadat de SGP hierop had geantwoord, hebben partijen hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna de SGP heeft gerepliceerd.

2.De ontvankelijkheid van het cassatieberoep van de SGP

2.1.

Het is spijtig dat in een zaak waarin zulke principiële vraagstukken aan de orde zijn, de aandacht van de lezer moet worden gevraagd voor een formele kwestie als de ontvankelijkheid van het cassatieberoep. Niettemin is een bespreking van deze kwestie onvermijdelijk.

2.2.

Wie in een rolzaak voor de burgerlijke rechter is aan te merken als procespartij (eiser of gedaagde), blijkt uit de dagvaarding waarmee het geding aanvangt. Het is mogelijk dat verscheidene eisers of verscheidene gedaagden in hetzelfde geding optreden (zgn. subjectieve cumulatie). Iedere derde die belang heeft bij een tussen andere partijen gevoerd geding kan vorderen zich daarin te mogen voegen of daarin te mogen tussenkomen. Een vordering tot voeging of tot tussenkomst wordt ingesteld bij een incidentele conclusie, vóór of op de roldatum waarop de laatste conclusie in het aanhangige geding wordt genomen; zie art. 217 – 218 Rv. Deze bepalingen zijn ingevolge art. 353 lid 1 Rv van overeenkomstige toepassing in hoger beroep[3.].

2.3.

Zowel bij voeging als bij tussenkomst gaat het om de situatie waarin een derde zich vrijwillig mengt in het geding dat tussen twee of meer andere partijen aanhangig is. Na het toestaan van voeging of tussenkomst geldt de betrokken derde procesrechtelijk als mede partij in het geding[4.]. Daarmee correspondeert de hoofdregel van art. 332 lid 1 Rv, dat uitsluitend degenen die in eerste aanleg procespartij zijn geweest hoger beroep kunnen instellen[5.].

2.4.

Bij een voeging steunt de interveniërende derde een van de procespartijen in de hoofdzaak in haar vordering respectievelijk in haar verweer. Bij een voeging aan de zijde van de gedaagde verlangt de derde niets voor zichzelf: zij beoogt slechts afwijzing van de vordering in de hoofdzaak. In de rechtspraak is deze regel aldus verwoord, dat de derde zich in het geding voegt aan de zijde van een partij ‘tot ondersteuning van diens standpunt om aldus te

voorkomen benadeling van de rechten of de rechtspositie van den verzoeker zelf welke een beslissing ten nadele van de te ondersteunen partij dreigt ten gevolge te zullen hebben’[6.]. Er bestaan diverse situaties waarin een derde belang kan hebben bij voeging aan de zijde van een gedaagde[7.]. In het spiegelbeeldige geval, bij voeging aan de zijde van de eiser in conventie of in reconventie, beperkt de gevoegde derde zich tot het aandragen van argumenten in het voordeel van de eiser[8.]. Wil de derde partij zelf een vordering instellen, al dan niet vergelijkbaar met de vordering van de eisende partij in de hoofdzaak, dan zal deze derde partij zelf de wederpartij in de hoofdzaak moeten dagvaarden, waarna desgewenst voeging van beide zaken wegens verknochtheid kan worden gevraagd. Dit laatste is niet een voeging van een partij op de voet van art. 217Rv, maar een voeging van zaken op de voet van art. 222 Rv.

2.5.

Bij een tussenkomst beperkt de interveniërende derde zich niet tot het ondersteunen van de vordering respectievelijk het verweer van een partij in de hoofdzaak, maar stelt de derde een eigen vordering in. Daarmee bakent de derde zijn rechtspositie af tegenover de beide partijen in de hoofdzaak[9.].

2.6.

In eerste aanleg was de SGP geen partij in het geding in de hoofdzaak tussen de belangenorganisaties en de Staat. De SGP heeft geen hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 7 september 2005 en kon dat ook niet doen, gelet op de hoofdregel van art. 332 lid 1 Rv.

2.7.

Nadat de Staat hoger beroep had ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank van 7 september 2005, heeft de SGP bij incidentele conclusie gevorderd zich te mogen voegen in het geding in hoger beroep. De Staat en de belangenorganisaties hebben zich ten aanzien van deze incidentele vordering gerefereerd aan het oordeel van het hof. In het voegingsincident heeft de Staat gewaarschuwd dat een voeging inhoudt dat de SGP zich moet aanpassen aan het standpunt van de Staat, dus ook aan het standpunt van de Staat dat geen onderscheid is toegestaan tussen mannen en vrouwen ter zake van het recht om lid te worden van een politieke partij[10.]. Indien de SGP een zelfstandige positie in het geding wenst in te nemen, zal zij geen voeging, maar tussenkomst moeten vorderen, aldus de Staat. De belangenorganisaties hebben van hun kant naar voren gebracht dat het een gevoegde partij niet is toegestaan zelfstandig de rechtsstrijd in hoger beroep uit te breiden: als gevoegde partij zou de SGP zich hoogstens kunnen scharen achter de grieven van de Staat.

2.8.

Naar aanleiding van deze discussie heeft de SGP haar incidentele vordering gewijzigd. Zij heeft volhard bij haar vordering tot toelating als gevoegde partij aan de zijde van de Staat en subsidiair, voor het geval die hoedanigheid het haar niet mogelijk zou maken een van het standpunt van de Staat afwijkende motivering te geven en eigen grieven te formuleren, toelating als tussenkomende partij gevorderd.

2.9.

In het arrest van 16 februari 2006 in dit procesincident heeft het hof overwogen dat, anders dan de Staat en de belangenorganisaties hadden beweerd, de SGP zowel bij voeging als bij tussenkomst ‘een eigen positie kan en mag innemen door het aanvoeren van eigen argumenten die, ook in het geval van voeging, niet volledig hoeven overeen te stemmen met de argumenten van de Staat.’ Het hof zag het onderscheid hierin, dat bij voeging de zijde van één der procespartijen wordt gekozen uitsluitend met het oog op de toe- of afwijzing van de vordering in de hoofdzaak, terwijl bij tussenkomst de derde een zelfstandige vordering wenst in te stellen, gericht tegen de beide procespartijen in de hoofdzaak. Uit hetgeen door de SGP is aangevoerd valt niet op te maken dat zij enige zelfstandige vordering wil instellen

(rov. 3 hof). Bijgevolg heeft het hof bepaald dat de SGP wordt toegelaten als gevoegde partij aan de zijde van de Staat.

2.10.

Tegen het arrest van 16 februari 2006 is geen rechtsmiddel aangewend. Daarmee staat ook in cassatie vast dat de SGP in het geding in hoger beroep de status had van een gevoegde partij aan de zijde van de Staat, niet de status van een tussenkomende partij.

2.11.

Hoewel zij geen appellant was, heeft de SGP een ‘memorie van grieven’ genomen waarin zij niet slechts de grieven van de Staat met argumenten ondersteunde, maar ook eigen grieven heeft voorgedragen. Deze strekten tot afwijzing van de vorderingen die de belangenorganisaties tegen de Staat hadden ingesteld. Bij deze gang van zaken verdient aantekening dat een gevoegde partij niet in staat is de rechtsstrijd in hoger beroep (in dit geval: tussen de Staat en de belangenorganisaties) uit te breiden. Dit hangt samen met de regel dat een appellant niet verplicht is de beslissing van de eerste rechter in volle omvang aan de appelrechter voor te leggen: partieel hoger beroep is mogelijk en overigens geldt in Nederland het grievenstelsel. Dit laat zich illustreren met een voorbeeld. Stel, dat een willekeurige gedaagde in eerste aanleg ter afwering van een vordering tot schadevergoeding een beroep op verjaring doet en daarnaast de door de eiser gestelde schade en het gestelde oorzakelijk verband betwist. Stel verder, dat de eerste rechter na verwerping van al deze verweren de vordering tot schadevergoeding toewijst, dan mag de oorspronkelijke gedaagde als appellant in hoger beroep ervoor kiezen, het verjaringsverweer te laten rusten en zijn grieven te beperken tot een betwisting van de schade en van het oorzakelijk verband. De rechtsstrijd in hoger beroep blijft dan daartoe beperkt: de appelrechter mag niet buiten de grieven van de appellant (voordien gedaagde in eerste aanleg) om, de vordering van de eiser afwijzen op de grond dat die vordering verjaard zou zijn. Dat is een van de consequenties van het grievenstelsel[11.]. In dit voorbeeld kan het verjaringsverweer niet met succes door een gevoegde partij naar voren worden gebracht in een eigen grief.

2.12.

Kortom, de SGP mocht, na in hoger beroep te zijn toegelaten als gevoegde partij aan de zijde van de appellant, argumenten naar voren brengen ter ondersteuning van het hoger beroep van de Staat en ter ondersteuning van het verweer van de Staat tegen het incidenteel hoger beroep van de belangenorganisaties. De SGP was niet bij machte de omvang van de rechtsstrijd in hoger beroep tussen de Staat en de belangenorganisaties zelfstandig uit te breiden.

2.13.

In een geding in cassatie is een tussenkomst niet mogelijk; voeging aan de zijde van een der partijen in de hoofdzaak in beginsel wel[12.]. De Hoge Raad heeft opgemerkt dat een derde die zich in het geding in cassatie heeft gevoegd gebonden is aan de rechtsstrijd zoals die door de cassatiemiddelen is bepaald. Deze derde kan niet zelf middelen van cassatie aanvoeren, ook al mocht de cassatietermijn nog niet zijn verstreken.

2.14.

De SGP heeft in de zaak die bij de Hoge Raad aanhangig is onder nr. 08/01354 niet incidenteel gevorderd zich te mogen voegen. De SGP heeft de belangenorganisaties in cassatie gedagvaard en zelfstandig beroep in cassatie ingesteld. Ingevolge het bepaalde in art. 398 Rv staat beroep in cassatie open voor degenen die in de vorige instantie partij in het geding waren[13.]. De SGP mist evenwel procesbelang bij het indienen van middelen van cassatie die afwijken van de middelen die de Staat heeft aangevoerd. Eigen cassatiemiddelen zouden immers een uitbreiding inhouden van de rechtsstrijd in cassatie tussen de Staat en de belangenorganisaties. Zelfs als de klachten van de SGP gegrond zouden zijn, kunnen zij niet leiden tot het door de SGP beoogde gevolg, te weten dat het bestreden arrest op niet door de Staat zelf aangevoerde gronden wordt vernietigd en vervolgens een nieuwe beslissing wordt genomen over de vordering van de belangenorganisaties tegen de Staat.

Ook de rechter na verwijzing zou gebonden zijn aan de beslissingen die niet of vergeefs door de Staat (resp. in het incidenteel beroep door de belangenorganisaties) in cassatie zijn bestreden[14.].

2.15.

Een procesbelang zou hoogstens gelegen kunnen zijn in de proceskostenveroordeling die het hof ten laste van de SGP heeft uitgesproken[15.]. Voor zover het cassatiemiddel van de SGP identiek is aan de middelen van de Staat in de hoofdzaak, heeft een vernietiging van het arrest in de hoofdzaak op een door de Staat aangevoerde cassatiegrond tot gevolg dat opnieuw een beslissing moet worden genomen over de proceskostenveroordeling ten laste van de SGP. Voor zover de cassatiemiddelen van de Staat falen, kan het slagen van de eigen middelen van de SGP niet tot een ander dictum leiden behoudens de proceskostenveroordeling. Ik ga ervan uit dat het de SGP niet om de proceskostenveroordeling te doen is en concludeer daarom tot niet-ontvankelijkverklaring van het cassatieberoep. Hierna zal ik de cassatiemiddelen van de SGP summier bespreken, opdat de Hoge Raad zich een beeld kan vormen van de juistheid of onjuistheid van de proceskostenveroordeling.

2.16.

In haar schriftelijke toelichting (blz. 29) heeft de SGP kort gereageerd op het ontvankelijkheidsverweer in cassatie. Anders dan de SGP meent, kan uit HR 14 maart 2008 (NJ 2008, 168) niet worden afgeleid dat beslissend zou zijn of het cassatiemiddel van de SGP een nieuwe feitelijke grondslag introduceert. Het argument van de SGP dat het incidenteel arrest van het hof van 16 februari 2006 onherroepelijk is geworden, gaat niet op, omdat dit arrest de SGP niet de mogelijkheid geeft de rechtsstrijd in cassatie tussen de Staat en de belangenorganisaties zelfstandig uit te breiden. De slotsom blijft dat de SGP niet kan worden ontvangen in haar zelfstandig cassatieberoep.

3.Bespreking van het cassatiemiddel van de SGP

3.1.

Voor de juridische achtergrond van het geschil, in het bijzonder voor informatie over het Vrouwenverdrag, wordt verwezen naar de heden genomen conclusie in de zaak 08/01354.

Ontvankelijkheid van de belangenorganisaties in hun vordering?

3.2.

Onderdeel 1 van het middel heeft betrekking op de ontvankelijkheid van de belangenorganisaties in hun vordering tegen de Staat (rov. 3.1 – 3.5). Onderdeel 1.2 (onderdeel 1.1 bevat geen klacht) klaagt, samengevat, dat het hof miskent dat een vordering op de voet van art. 3:305a BW alleen mogelijk is voor organisaties die opkomen voor de belangen van personen die werkelijk met de gestelde discriminatie worden bedreigd, in dit geval: vrouwelijke leden van de SGP die zich via een kandidatenlijst van de SGP verkiesbaar willen stellen voor een algemeen vertegenwoordigend orgaan. Volgens de SGP is dat niet de groep personen voor wier belangen de belangenorganisaties in dit geding opkomen. In de schriftelijke toelichting (blz. 5) stelt de SGP dat het niet de bedoeling van de wetgever is geweest, met art. 3:305a BW een mogelijkheid te scheppen voor een collectieve actie die als enig doel heeft het aan de kaak stellen van andermans visie.

3.3.

De klacht faalt op de gronden, vermeld in hoofdstuk 3 van mijn conclusie in de zaak 08/01354. Voor zover de vordering is gebaseerd op de verplichting van de Staat tot het nemen van alle passende maatregelen om discriminatie van vrouwen in het politieke en openbare leven uit te bannen, hebben niet alleen de vrouwen met persoonlijke interesse in een plaatsing op een kandidatenlijst van de SGP belang bij de uitbanning hiervan, maar alle vrouwen. Het recht van alle vrouwen om op gelijke voet met mannen verkiesbaar te zijn in

een algemeen vertegenwoordigend orgaan en deel te nemen aan verenigingen op het gebied van het openbare en politieke leven, zoals omschreven in art. 7, onder a en c, Vrouwenverdrag, kan worden beschouwd als een middel om het in de aanhef van artikel 7 beoogde doel te bereiken. Op de Staat rust een (positieve) verplichting om dit recht van vrouwen te beschermen. Waar het middelonderdeel klaagt dat de tegenpartij van een belangenorganisatie er recht op heeft, te worden aangesproken door degenen om wier belang het in werkelijkheid gaat, gaat de klacht eraan voorbij dat de Staat degene is tegen wie de vordering van de belangenorganisaties zich richtte. De vordering van de belangenorganisaties is niet rechtstreeks tegen de SGP gericht. De hiermee samenhangende motiveringsklachten van onderdeel 1.3 en onderdeel 1.4 falen om dezelfde reden. Zij behoeven op deze plaats geen afzonderlijke bespreking. Aan het desbetreffende bewijsaanbod van de Staat mocht het hof om dezelfde reden voorbijgaan.

3.4.

In onderdeel 1.5 neemt de SGP het standpunt in dat de vordering van de belangenorganisaties niet strekt tot bescherming van ‘gelijksoortige belangen’ in de zin van art. 3:305a lid 1 BW. De klacht houdt in dat het hof miskent dat van ‘gelijksoortige belangen’ slechts sprake kan zijn indien de groep van personen, wier belangen door de belangenorganisatie worden behartigd, zodanig is samengesteld dat hun belangen niet te diffuus zijn om voor bundeling in aanmerking te komen. Volgens het middelonderdeel is een beletsel voor ontvankelijkheid van de vordering van de belangenorganisaties reeds aanwezig ‘indien een reële kans bestaat dat de betrokkenen verschillend oordelen over de toewijzing van de ten behoeve van hen ingestelde vordering’.

3.5.

Het vereiste van gelijksoortigheid van belangen, bedoeld in art. 3:305a lid 1 BW, houdt in dat de bij de collectieve vordering betrokken belangen geschikt moeten zijn te worden gebundeld in een procedure. Dit wettelijk vereiste houdt niet in dat alle personen wier belangen de belangenorganisatie stelt te behartigen, hetzelfde (moeten) willen: de eis van representativiteit wordt in dit artikel niet gesteld. De in het middelonderdeel voorgestelde maatstaf zou het actierecht van art. 3:305a BW onaanvaardbaar uithollen. Zelfs bij de behartiging van de belangen van een betrekkelijk overzichtelijke groep, zoals bijvoorbeeld de groep gedupeerden van een scheepsongeval, de werknemers van een bedrijf of de bewoners van een stadswijk, is al moeilijk voorstelbaar dat alle betrokkenen precies hetzelfde wensen. Daarvoor is juist de mogelijkheid van een opt-out opgenomen in het vijfde lid van dit artikel. Bovendien blijkt uit de parlementaire geschiedenis dat art. 3:305a BW toelaat dat vorderingen van een groep personen die zich een (materieel of ideëel) algemeen belang hebben aangetrokken gebundeld aan de rechter worden voorgelegd, mits aan alle in dit artikel gestelde voorwaarden is voldaan. Het argument dat de belangenorganisaties niet één SGP-vrouw bereid hebben gevonden om als mede-eiseres in het geding op te treden, mist om dezelfde redenen doel. De subsidiaire motiveringsklacht behoeft hier geen afzonderlijke bespreking. De slotsom is dat onderdeel 1 faalt.

Rechtstreekse werking art. 7 Vrouwenverdrag?

3.6.

Onderdeel 2 bestrijdt de beslissing dat aan het bepaalde in art. 7, aanhef en onder a en c, Vrouwenverdrag, in ieder geval vanaf het woord ‘verzekeren’, rechtstreeks werking in de Nederlandse rechtsorde toekomt (rov. 4.2 – 4.7). Onderdeel 2.2 (onderdeel 2.1 bevat geen klacht) klaagt dat het hof miskent dat de inhoud van de verdragsbepaling beslissend is. Volgens de klacht moet de vraag worden gesteld of de desbetreffende verdragsbepaling de wetgever verplicht tot het treffen van een regeling met een specifieke inhoud, of van dien aard is dat de bepaling in de nationale rechtsorde zonder meer als objectief recht kan functioneren. Met de term ‘verzekeren’ in art. 7 Vrouwenverdrag is weliswaar bedoeld een resultaat voor te schrijven dat door de verdragsstaten moet worden behaald, maar aan de verdragsstaten is overgelaten langs welke weg dit resultaat kan worden bereikt. Daarmee laat het verdrag aan de verdragsstaten een beoordelingsvrijheid. Hetzelfde geldt voor de

door het hof aangenomen rechtstreekse werking van de artikelen 25 en 26 IVBPR, aldus onderdeel 2.3.

3.7.

Voor de juridische achtergrond verwijs ik naar de conclusie in de zaak 08/01354. De klacht miskent dat de beoordelingsvrijheid die art. 7 Vrouwenverdrag aan de verdragsstaten laat, de keuze betreft, welke passende (wettelijke of andere) maatregelen er genomen worden en, binnen zekere grenzen, het tijdstip waarop zij worden genomen. Het hof heeft zich niet uitgesproken over de vraag welke specifieke maatregelen de Staat zou moeten nemen: de keuze van de te nemen maatregelen blijft in de redenering van het hof geheel aan de Staat (en aan de wetgever, voor zover het om wettelijke maatregelen gaat). De beoordelingsvrijheid die art. 7 Vrouwenverdrag aan de verdragsstaten laat, gaat in de redenering van het hof wel ver, maar niet zo ver dat de Staat geheel mag afzien van iedere mogelijke maatregel tegen een geconstateerde discriminatie van vrouwen als bedoeld in art. 7, onder a en c, Vrouwenverdrag (tenzij een zwaarder wegende rechtsplicht tot bescherming van de rechten en vrijheden van anderen de Staat tot die beslissing noopt). De gegeven verklaring voor recht gaat niet verder dan dat. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

3.8.

Om logisch tot een afwijzing van de vordering van de belangenorganisaties te kunnen leiden, zou de redenering ten minste de volgende bestanddelen moeten bevatten. Allereerst zou in het verweer onderscheid moeten worden gemaakt tussen regel 1 (de aanhef van art. 7 Vrouwenverdrag) en regel 2 (art. 7, aanhef vanaf het woord ‘verzekeren’, en onder a en c). Vervolgens zou de redenering moeten luiden:

(stap 1) Regel 1 mag dan in beginsel zijn geschonden — want de Staat heeft geen maatregelen genomen tegen deze discriminatie van vrouwen door de SGP en is niet van plan dat te doen -, maar dat baat de eisende partijen niet, omdat regel 1 geen rechtstreekse werking heeft in de nationale rechtsorde.

(stap 2) Regel 2 mag dan rechtstreeks werking hebben in de nationale rechtsorde, maar dat baat de eisende partijen niet, omdat deze regel niet is geschonden. De vrouwen die lid zijn of willen worden van de SGP en zich kandidaat willen stellen voor de SGP, onderwerpen zich immers vrijwillig aan alle regels die krachtens het verenigingsrecht (Boek 2 BW) binnen deze vereniging gelden, waaronder het Program van Beginselen. Aldus is sprake van een afstand van recht door de rechthebbende (zgn.‘waiver’), in het bijzonder: een afstand van de rechten die vrouwen kunnen ontlenen aan art. 7, aanhef en onder a en c, Vrouwenverdrag. Voor zover vrouwen vrijwillig en bewust afstand van hun rechten doen, rust op de Staat niet langer een positieve verplichting om hun rechten te beschermen.

(stap 3) Subsidiair, voor het geval de stappen 1 en 2 niet tot afwijzing van de vordering leiden, kan dan nog het verweer worden gevoerd dat, ook al heeft de Staat in beginsel de rechten van vrouwen krachtensart. 7 Vrouwenverdrag geschonden door zijn weigering om maatregelen tegen deze discriminatie van vrouwen door de SGP te nemen, de Staat toch niet onrechtmatig handelt, omdat een afweging van de wederzijds betrokken belangen noodzakelijk meebrengt dat de rechtsplicht van de Staat tot bescherming van de rechten en vrijheden van de SGP en haar leden voorgaat boven de rechtsplicht van de Staat tot bescherming van deze rechten van vrouwen.

3.9.

Voor de beoordeling in cassatie is van belang dat een primair verweer van deze strekking niet door de Staat is gevoerd, in ieder geval door het hof niet in de stellingen van de Staat is gelezen. Het hof is dan ook uitgegaan van een bestaande (positieve) verplichting van de Staat tot het verzekeren van de rechten die alle vrouwen hebben op grond van art. 7, aanhef en onder a en c, Vrouwenverdrag, welke verplichting rechtstreeks werking heeft in de nationale rechtsorde. Dit is bepalend geweest voor de uitkomst van het geding in hoger beroep. De Staat heeft zich in dit geding op het standpunt gesteld dat hij zelf mag uitmaken (niet alleen welke maatregelen hij neemt, maar ook) of hij maatregelen neemt. Eerst in de

schriftelijke toelichting in cassatie is van de zijde van de SGP (blz. 15), derhalve tardief en niet door de Staat, naar voren gebracht dat hier sprake zou kunnen zijn van een afstand van recht. Hetzelfde geldt ten aanzien van de artikelen 25 en 26 IVBPR. Onderdeel 2 kan om deze redenen niet tot cassatie leiden.

Schending door de Staat van rechten van vrouwen die voortvloeien uit art. 7 Vrouwenverdrag?

3.10.

Onderdeel 3 richt een reeks klachten tegen overwegingen onder 5.1 – 5.11. Het hof behandelt in deze rechtsoverwegingen de vraag of de Staat, door af te zien van iedere mogelijke (wettelijke of andere) maatregel tegen deze handelwijze van de SGP, in beginsel — dat wil zeggen: tenzij de plicht tot bescherming van de rechten en vrijheden van anderen de Staat daartoe noopt — inbreuk maakt op de rechten van vrouwen die voortvloeien uit art. 7 Vrouwenverdrag of een van de andere bepalingen waarop de belangenorganisaties een beroep hadden gedaan. Onderdeel 3.2 (onderdeel 3.1 bevat geen klacht) opent met de klacht dat het in rov. 5.1 genoemde uitgangspunt, namelijk dat de SGP onderscheid maakt tussen mannen en vrouwen bij het passief kiesrecht en zo voorkomt dat vrouwen zich verkiesbaar stellen voor algemeen vertegenwoordigende organen, berust op een verkeerde voorstelling van de reikwijdte van het passief kiesrecht. De (grondwettelijke) regeling van het kiesrecht is slechts gericht op de laatste fase van het verkiezingsproces. Zij strekt zich niet uit over de daaraan voorafgaande fasen. Bovendien gaat het hof volgens het middelonderdeel eraan voorbij dat de statuten van de SGP sinds de statutenwijziging van 24 juni 2006 sexeneutraal zijn geformuleerd.

3.11.

In rov. 5.1 neemt het hof tot uitgangspunt dat de SGP bij de kandidaatstelling voor verkiezingen van algemeen vertegenwoordigende organen feitelijk onderscheid maakt tussen mannen en vrouwen. De in het middelonderdeel bedoelde statutenwijziging is niet aan de aandacht van het hof ontsnapt (zie rov. 1.5). Ook na deze statutenwijziging zijn vrouwen, enkel omdat zij vrouw zijn, niet plaatsbaar op een lijst van kandidaten van de SGP voor de verkiezing van een algemeen vertegenwoordigend orgaan. In deze opstelling van de SGP heeft het hof een belemmering van de uitoefening van het passief kiesrecht van vrouwen kunnen zien. Wellicht hebben vrouwen mogelijkheden om via een andere politieke partij in een algemeen vertegenwoordigend orgaan gekozen te worden. Als gevolg van de opstelling van de SGP hebben zij deze toegang tot de volksvertegenwoordiging niet op gelijke voet met mannen. De rechtbank had al gewezen op het belang van de rol die politieke partijen bij de selectie van kandidaten vervullen voor de uitoefening van het passief kiesrecht. Ook het hof heeft de centrale rol van politieke partijen in het kiesstelsel benadrukt. Hiermee heeft het hof voldoende duidelijk gemaakt waarop zijn oordeel berust dat de SGP vrouwen belemmert in de uitoefening van het passief kiesrecht. Het middelonderdeel faalt.

3.12.

In onderdeel 3.3 komt de SGP op tegen het oordeel (in rov. 5.1) dat voor het door de SGP gemaakte onderscheid tussen mannen en vrouwen geen objectieve rechtvaardiging bestaat. Volgens de klacht is een objectieve rechtvaardiging gelegen in de belangen die door de vrijheden van godsdienst, van vereniging en van meningsuiting zijn beschermd.

3.13.

Deze klacht faalt. Een onderscheid tussen mannen en vrouwen in gelijke gevallen kan toelaatbaar zijn indien daarvoor een objectieve rechtvaardiging bestaat. Het door de SGP gemaakte onderscheid tussen mannen en vrouwen berust op een godsdienstig geïnspireerde overtuiging (het ‘vrouwenstandpunt’) die, hoezeer te respecteren als zodanig, subjectief van aard is: zij vormt alleen een rechtvaardiging in de ogen van hen die deze geloofsovertuiging hebben. Dat is niet voldoende om een objectieve rechtvaardiging te zijn. Het bestreden oordeel behoefde geen nadere motivering om voor de lezer begrijpelijk te zijn.

3.14.

Onderdeel 3.4 maakt bezwaar tegen de eerste volzin van rov. 5.2. De klacht houdt in dat de daarin genoemde wettelijke en verdragsbepalingen wezenlijk verschillend zijn naar aard, rechtskarakter, normadressaat en werking. Het hof heeft ook niet duidelijk gemaakt door welke verbodsbepaling het door de SGP gemaakte onderscheid tussen mannen en vrouwen wordt getroffen en in welke mate. Bij toepassing van de norm van gelijke behandeling van mannen en vrouwen is volgens de klacht van belang binnen welke context en op welk onderwerp de norm wordt toegepast, terwijl ook de omstandigheden van het geval daarbij moeten worden betrokken.

3.15.

Bij deze klacht mist de SGP belang, voor zover zij betrekking heeft op andere bepalingen dan art. 7Vrouwenverdrag. In het door het hof bekrachtigde dictum heeft de rechtbank immers alleen ten aanzien van art. 7, onder a en c, Vrouwenverdrag een verklaring voor recht gegeven. Aan hetgeen in rov. 5.2 werd overwogen omtrent de andere door de belangenorganisaties ingeroepen verdragsbepalingen heeft het hof geen gevolgen verbonden. In het algemeen is juist, dat aan de hand van de omstandigheden moet worden beoordeeld of sprake is van een inbreuk op een discriminatieverbod. Dit wil niet zeggen dat het hof, los van de omstandigheden van het geval, zich niet een oordeel zou mogen vormen over de vraag of het afzien van iedere mogelijke maatregel, in strijd is met de verplichtingen die voor de Staat voortvloeien uit art. 7 Vrouwenverdrag. Om deze redenen faalt de klacht.

3.16.

Onderdeel 3.5 klaagt dat, anders dan het hof in rov. 5.2 overweegt, wel degelijk van belang is dat vrouwen die als gevolg van het ‘vrouwenstandpunt’ zich niet voor de SGP verkiesbaar kunnen stellen voor een algemeen vertegenwoordigend orgaan, de mogelijkheid hebben zelf een politieke partij op te richten of zich aan te sluiten bij een andere politieke partij. Volgens het middelonderdeel heeft het hof miskend dat art. 7 Vrouwenverdrag de verdragsstaten een zekere beoordelingsvrijheid laat en daarom de Staat niet noopt tot onmiddellijk ingrijpen bij een politieke partij. Binnen het spectrum van alle politieke partijen, beschouwd als één geheel, is volgens het middelonderdeel in Nederland voldoende verzekerd dat vrouwen lid kunnen worden van een partij die wel bereid is vrouwen op gelijke voet met mannen voor te dragen voor verkiezingen van algemene vertegenwoordigende organen. Het middelonderdeel wijst in dit verband op (rov. 2.14.2 van) de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 5 december 2007[16.]. Het oordeel van het hof is met die uitspraak niet te rijmen en ook daarom onvoldoende gemotiveerd, aldus de klacht.

3.17.

In het algemeen geldt, dat een discriminerende behandeling[17.] niet wordt verontschuldigd met het argument dat de benadeelde persoon ook elders terecht kan. Op zichzelf is het niet vreemd dat een politieke partij bij het opstellen van de lijst van haar kandidaten voor een verkiezing onderscheid maakt naar personen die wel of juist niet de beginselen van die partij onderschrijven en naleven. Zo zal, bijvoorbeeld, een socialistische partij niet spoedig een liberaal op haar kandidatenlijst zetten of omgekeerd. Zo ook is politiek begrijpelijk dat de SGP op haar kandidatenlijsten alleen die leden wil plaatsen die het ‘vrouwenstandpunt’ van de SGP aanhangen. Dit neemt niet weg dat deze handelwijze vrouwen de mogelijkheid ontneemt om op een kandidatenlijst van de SGP te worden geplaatst, enkel omdat zij vrouw zijn. De vraag is of dit verenigbaar is met het recht van vrouwen uit art. 7, aanhef en onder a en c, Vrouwenverdrag. Mag een politieke partij dit van haar leden eisen?

3.18.

In de overweging van de Afdeling Bestuursrechtspraak die in dit middelonderdeel is aangehaald, valt te lezen dat van een beperking van het passief kiesrecht van vrouwen als bedoeld in art. 7 onder a geen sprake is (kort gezegd: omdat vrouwen ook bij andere politieke partijen terecht kunnen, of zelf een partij kunnen oprichten, en er binnen het spectrum van politieke partijen, als geheel genomen, in Nederland voor vrouwen voldoende mogelijkheden zijn om zich verkiesbaar te stellen voor een algemeen vertegenwoordigend orgaan). Tegen een relativering van de verplichtingen, voortvloeiend uit art.

7Vrouwenverdrag, hebben de belangenorganisaties ingebracht dat deze uitleg op gespannen voet staat met de uitleg die de CEDAW aan art. 7 Vrouwenverdrag geeft.

3.19.

Een tweede bezwaar hiertegen is, dat het in art. 7, onder a en c, Vrouwenverdrag niet slechts gaat om de vraag of vrouwen voldoende mogelijkheden hebben om in een algemeen vertegenwoordigend orgaan verkozen te worden, maar om de vraag of zij die mogelijkheid hebben op gelijke voet met mannen. Als er één politieke partij is, die vrouwen van haar kandidatenlijsten weert omdat zij vrouw zijn, hebben vrouwen weliswaar toegang tot het passief kiesrecht, maar niet op gelijke voet met mannen. Om deze reden geeft het oordeel van het hof niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het behoefde geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn.

3.20.

Onderdeel 3.6 is gericht tegen het oordeel in rov. 5.3, dat het achterwege laten van alle mogelijke maatregelen tegen deze discriminatie van vrouwen in strijd is met art. 7, aanhef en onder a, Vrouwenverdrag, ook los van art. 7 onder c. De klacht houdt in dat, art. 7 onder a slechts ziet op de toekenning van het actief en passief kiesrecht als zodanig. Nu de Staat in nationale wetgeving heeft verzekerd dat alle vrouwen in Nederland hun passief kiesrecht vrijelijk kunnen uitoefenen, kan er geen sprake zijn van een beperking van het passief kiesrecht van vrouwen als bedoeld in art. 7 onder a Vrouwenverdrag. Deze klacht faalt op dezelfde gronden als de hiermee overeenkomende klacht van de Staat in de hoofdzaak[18.].

3.21.

Onderdeel 3.7 klaagt over de gevolgtrekking (in rov. 5.5, uitgewerkt in rov. 5.6 – 5.10), dat de Staat met de thans bestaande weten regelgeving onvoldoende uitvoering heeft gegeven aan de verplichting die art. 7 Vrouwenverdrag op de Staat legt. Voor zover deze klacht voortbouwt op de vorige middelonderdelen faalt zij op dezelfde gronden. Het middelonderdeel klaagt ook dat het hof miskent dat art. 7, aanhef en onder c, Vrouwenverdrag de Staat niet een onbeperkte plicht oplegt om tegen iedere geconstateerde discriminatie van vrouwen op te treden. Volgens de SGP laat deze verdragsbepaling de wetgever en de tot handhaving bevoegde autoriteiten in de verdragsstaten een beoordelingsvrijheid.

3.22.

In de zaak 08/01354 kwam ik tot onder meer de volgende bevindingen (alinea 5.50):

* Art. 7 Vrouwenverdrag omvat in de eerste plaats de verplichting van de Staat om alle passende maatregelen te nemen teneinde discriminatie van vrouwen in het politieke en openbare leven van het land uit te bannen. Deze algemene verplichting laat de Staat een vrijheid van beoordeling ten aanzien van de keuze van de maatregelen en, binnen zekere grenzen, het tijdstip waarop zij worden getroffen, zolang het einddoel maar niet uit het oog wordt verloren.

* Daarnaast behelst deze verdragsbepaling een bijzondere verplichting, te weten dat de Staat — voor zover van belang voor dit geding — aan vrouwen het recht verzekert om verkiesbaar te zijn in alle openbaar gekozen lichamen en om deel te nemen aan niet-overheidsorganisaties en verenigingen op het gebied van het openbare en politieke leven van het land. Met welke (wettelijke of andere) middelen de Staat dit resultaat verzekert indien het om gedragingen of nalatigheid van een derde gaat, staat ter keuze van de Staat. Deze verdragsbepaling laat de Staat echter niet de vrijheid om, in een geconstateerd geval van discriminatie van vrouwen door een politieke partij, op gronden van opportuniteit af te zien van iedere mogelijke maatregel tegen die discriminatie.

* Deze bijzondere verplichting kan door vrouwen (of door belangenorganisaties die opkomen voor hun belang) rechtstreeks in de nationale rechtsorde worden ingeroepen tegenover de Staat. Indien deze bijzondere verplichting wordt beschouwd als een middel, waarmee de in art. 7 beoogde uitbanning kan worden bereikt, strekt zij tot bescherming van alle vrouwen.

* De verplichtingen van de Staat krachtens art. 7 Vrouwenverdrag zijn niet absoluut, maar kunnen worden afgewogen tegen de rechtsplicht van de Staat tot bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

* Het hof is tot de slotsom gekomen dat de Staat (c.q. de wetgever) in redelijkheid niet tot zijn besluit heeft kunnen komen dat de verplichting van de Staat uit hoofde van art. 7 Vrouwenverdrag moet wijken voor de verplichting van de Staat tot bescherming van de grondrechten van de SGP en haar leden. Dit oordeel houdt stand tegenover de in cassatie daartegen ingebrachte klachten van de Staat.

3.23.

Hieruit volgt, waarom ook deze klacht van de SGP moet worden verworpen. Art. 7, onder a en c, Vrouwenverdrag laat de verdragsstaten vrij ten aanzien van de keuze van de te nemen maatregelen. Het staat een verdragsstaat echter niet vrij van iedere mogelijke maatregel af te zien (tenzij een rechtsplicht tot het beschermen van zwaarder wegende (grond)rechten van anderen de Staat daartoe noopt). Het bestreden oordeel geeft m.i. niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de inhoud van art. 7 Vrouwenverdrag.

3.24.

Onderdeel 3.8 heeft betrekking op rov. 5.11, welke betrekking heeft op art. 25 en 26 IVBPR. Dit onderdeel kan bij gebrek aan belang onbesproken blijven, omdat de verklaring voor recht in het dictum uitsluitend betrekking heeft op art. 7 Vrouwenverdrag, niet op de in dit onderdeel bedoelde verdragsbepalingen.

Grondrechten van de SGP en haar leden

3.25.

Onderdeel 4 heeft betrekking op de overwegingen 6.1 – 6.19, waarin het hof de vraag behandelt of, uitgaande van een verplichting van de Staat ingevolge art. 7, onder a en c, Vrouwenverdrag, het niet nakomen van deze verplichting wordt gerechtvaardigd door de rechtsplicht van de Staat tot bescherming van de grondrechten van anderen, in het bijzonder de vrijheid van godsdienst, van vereniging en van meningsuiting van de SGP en haar leden. Onderdeel 4.2 (onderdeel 4.1 bevat geen klacht) heeft betrekking op de vrijheid van godsdienst. Het middelonderdeel klaagt dat het hof in rov. 6.5 heeft miskend dat de burgerlijke rechter zich niet behoort te begeven in een interpretatie en beoordeling van geloofskwesties, maar de (oprechte) interpretatie die de betrokken gelovigen daaraan geven, tot uitgangspunt behoort te nemen. Subsidiair klaagt het middelonderdeel dat het bestreden oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de stellingname van de SGP: zij heeft er geen misverstand over laten bestaan dat haar ‘vrouwenstandpunt’ voluit Schriftuurlijk is. Dit wil zeggen dat het ‘vrouwenstandpunt’ uitdrukking geeft aan een diep gewortelde en Bijbels gefundeerde geloofsovertuiging, gegrond op een eeuwenlang gevolgde specifieke exegese van Bijbelteksten binnen de gereformeerde traditie. In dit verband acht de SGP van belang dat ook de Staat haar standpunt zo heeft begrepen[19.].

3.26.

Het door de SGP aangehaalde beginsel van ‘interpretatieve terughoudendheid’ van de rechter ten opzichte van godsdienstige vraagstukken heeft erkenning gevonden in de rechtspraak. In HR 15 februari 1957, NJ 1957, 201, werd naar aanleiding van een beroep op de vrijheid van godsdienst in het nationale recht overwogen:

‘(…) dat toch de beginselen van volkomen vrijheid van geloof en gelijkheid voor den Staat van alle godsdienstige gezindten, welke te onzent gelden (…) meebrengen, dat de burgerlijke rechter geen partij mag kiezen in op het terrein dier gezindten rijzende geschillen omtrent geloof en belijdenis en met name ook niet, al behoort de beslissing over prejudiciële geschilpunten in het algemeen tot zijn taak, zijn uitspraak omtrent enig rechtspunt afhankelijk mag stellen van zijn oordeel met betrekking tot theologische leerstellingen, omtrent welker juistheid, onjuistheid of gewicht aldaar verdeeldheid bestaat’.

Een ruime opvatting bergt in zich het risico dat in een voorkomend geval een beroep op de vrijheid van godsdienst wordt gedaan hoewel in redelijkheid kan worden betwist of er wel sprake is van een serieuze uitoefening van de vrijheid van godsdienst[20.]. Dat risico is in deze zaak niet aan de orde: de oprechtheid van het beroep dat de SGP (respectievelijk: de Staat in de hoofdzaak) heeft gedaan op de vrijheid van godsdienst, is door niemand in twijfel getrokken.

3.27.

Daar waar het hof in rov. 6.5 overweegt dat de gedragingen van de SGP niet kunnen worden beschouwd als een rechtstreekse uitdrukking van de godsdienstige overtuiging van haar leden, acht ik de rechtsklacht gegrond. De bestreden overweging komt in strijd met de regel van interpretatieve terughoudendheid ten aanzien van de uitleg van godsdienstige verplichtingen. Een gegrondbevinding van deze klacht behoeft evenwel niet tot een vernietiging van het bestreden arrest te leiden: de SGP heeft uitsluitend belang bij deze klacht indien ook het volgende middelonderdeel slaagt, dat gericht is tegen de tweede grond waarop het oordeel van het hof berust. De bijkomende motiveringsklacht behoeft na het voorgaande geen afzonderlijke bespreking.

3.28.

Onderdeel 4.3 is gericht tegen het oordeel, in rov. 6.6, dat de gestelde inbreuk op het grondrecht van godsdienst niet de kern, maar de buitenste schil van dit grondrecht raakt. Volgens de klacht is dit onjuist, althans onbegrijpelijk, omdat de stellingen van de SGP geen andere uitleg toelieten dan dat het ‘vrouwenstandpunt’ moet worden gezien als een rechtstreekse uiting van de geloofsovertuiging van haar leden. Volgens de klacht heeft het hof miskend dat de essentie van de godsdienstvrijheid in het geding is, althans dat de inbreuk in kwestie onder het beschermingsbereik valt. De overweging dat de keuze van de SGP om vrouwen feitelijk van het passief kiesrecht uit te sluiten in ver verband staat met die geloofsovertuiging, is volgens de klacht niet te rijmen met de stellingen van de SGP.

3.29.

Een klacht van deze strekking is door de Staat ingediend in de zaak 08/01354 (aldaar middel II, onderdelen 6.f en 6.g). De klacht van de SGP faalt om dezelfde redenen als die klacht van de Staat[21.]. Het hof heeft een juridisch onderscheid gemaakt tussen de kern (the very essence) van de vrijheid van godsdienst en de meer perifere aspecten van die vrijheid (de buitenste schil). Anders dan het middelonderdeel betoogt, is dit onderscheid niet onverenigbaar met de stelling van de SGP dat het ‘vrouwenstandpunt’ moet worden gezien als een rechtstreekse uiting van de geloofsovertuiging van haar leden. Het oordeel dat de vrijheid van godsdienst van de SGP en haar leden in de buitenste schil is geraakt, zoals door het hof toegelicht in rov. 6.6, is niet onbegrijpelijk. Aannemend dat het ‘vrouwenstandpunt’ is terug te voeren op een diepgewortelde geloofsovertuiging, die gebaseerd is op een bepaalde uitleg van godsdienstige geschriften waarvan de juistheid niet aan de burgerlijke rechter ter beoordeling staat, blijft staan dat het voor de burgerlijke rechter mogelijk is, in de uitoefening van de vrijheid van godsdienst(-belijdenis) aspecten te onderscheiden, die zijn aan te merken als de kern of slechts als de buitenste schil van de vrijheid van godsdienst.

3.30.

Onderdeel 4.4 klaagt, samengevat, dat het hof heeft miskend dat het begrip ‘kernrecht’ niet in deGrondwet, het EVRM of het IVBPR is aanvaard als een geldige reden tot beperking van een beschermd grondrecht, zoals de vrijheid van godsdienst. In ieder geval heeft het hof

verzuimd aan de hand van de wettelijke/verdragsrechtelijke beperkingsclausules na te gaan of een beperking op de vrijheid van godsdienst van de SGP en haar leden is toegestaan.

3.31.

Deze klacht mist feitelijke grondslag. In de omstandigheid dat de vrijheid van godsdienst slechts in de buitenste schil wordt aangetast heeft het hof, anders dan het middelonderdeel veronderstelt, niet een zelfstandige rechtsgrond gezien voor een beperking van de vrijheid van godsdienst van de SGP en haar leden. De door het hof aangenomen grondslag voor een eventuele beperking van de vrijheid van godsdienst, is de verplichting van de Staat tot bescherming van de rechten van vrouwen. Bij de bepaling van de margin of appreciation, die verdragsstaten hebben ten aanzien van een beperking, kan ermee rekening worden gehouden of de kern (the very essence) van het grondrecht wordt geraakt dan wel een meer perifeer aspect daarvan. Ook in het kader van de proportionaliteitstoets kan hiermee rekening worden gehouden. In reactie op de schriftelijke toelichting van de SGP[22.]: ik lees in het arrest niet een vooringenomenheid van het hof ten opzichte van het ‘vrouwenstandpunt’. Zie ik het goed, dan wordt het onderscheid tussen ‘kern’ en ‘schil’ door het hof gebruikt juist omdat het voor de rechter niet of nauwelijks te doen is, een inhoudelijke waardering te geven aan de godsdienstige of levensbeschouwelijke opvatting van anderen of aan de mate waarin deze godsdienst of levensbeschouwing doorwerkt in gedragsvoorschriften. Als de rechter zich terughoudend opstelt en de desbetreffende godsdienstige of levensbeschouwelijke opvatting neemt zoals zij is, valt de rechter terug op de vraag, of en in hoeverre elk van de in het geding beschikbare mogelijkheden ruimte laat tot behoud van ten minste de kern van het desbetreffende grondrecht, desnoods met opoffering van de buitenste schil.

3.32.

Onderdeel 4.6 (onderdeel 4.5 bevat geen klacht) heeft betrekking op rov. 6.9 en rov. 6.18, waarin het hof het beroep op de vrijheid van vereniging behandelt. Het middelonderdeel omvat verscheidene rechtsklachten en daarmee verband houdende motiveringsklachten. Voor zover dit middelonderdeel voortbouwt op het vorige (kort gezegd: de kwestie ‘kern’ of ‘schil’), faalt het om dezelfde reden en behoeft het geen afzonderlijke bespreking. Ook hiervoor geldt, dat de rechtsgrond voor een eventuele beperking van de vrijheid van vereniging van de SGP door het hof wordt gezien in de verplichting van de Staat tot bescherming van de rechten van vrouwen, voortvloeiend uit art. 7 Vrouwenverdrag.

3.33.

Het hof heeft niet uit het oog verloren dat tot de essentie van de vrijheid van vereniging behoort, dat de overheid verenigingen vrij laat om hun organisatie naar eigen inzicht in te richten en dat voor een politieke partij de vrijheid van vereniging, als vrijheidsrecht ten opzichte van de overheid, van essentieel belang is. Het hof heeft — in cassatie onbestreden — overwogen dat het erom gaat:

(i) dat de leden van de SGP zich kunnen verenigen en organiseren op de grondslag die zij wensen en

(ii) dat een politieke partij zoals de SGP zonder inmenging van overheidswege moet kunnen bepalen welke personen zij als haar afgevaardigden verkiesbaar stelt (rov. 6.8 – 6.9).

In de toetsing van de belangenafweging heeft het hof meegewogen dat het hier gaat om één onderdeel van de vrijheid van vereniging (het opmaken van de kandidatenlijsten), en daarbinnen slechts om één aspect (het wel of niet openstellen van de kandidatenlijsten voor vrouwen). Volgens het hof belet het nemen van (door de Staat te bepalen) maatregelen tegen deze discriminatie van vrouwen de SGP niet om voor het overige de partij en haar activiteiten te organiseren overeenkomstig haar ideologische grondslag. Het gevorderde overheidsoptreden heeft niet tot gevolg dat de overheid (mede) bepaalt hoe de SGP overigens de opstelling van haar kandidatenlijsten organiseert, welke individuele personen zij als kandidaat voordraagt, of welke opvattingen de afgevaardigden van de SGP binnen en

buiten het parlement mogen uitdragen. Ook het belang van de democratische samenleving (de pluriformiteit) heeft het hof in zijn beoordeling betrokken, zij het met een andere uitkomst dan de SGP daaraan heeft willen verbinden (zie rov. 6.15 en 6.17). Al deze oordelen geven niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

3.34.

Anders dan het middelonderdeel aan het slot veronderstelt, is het hof niet ontgaan dat de SGP een‘beginselpartij’ wil zijn, die van haar leden eist dat zij de doelstelling en grondslag van de partij (inclusief het Program van Beginselen) onderschrijven. De motiveringsklachten behoeven na het voorgaande geen afzonderlijke bespreking.

3.35.

Onderdeel 4.8 (onderdeel 4.7 bevat geen klacht) heeft betrekking op het beroep op de vrijheid van meningsuiting, dat het hof heeft behandeld in rov. 6.10 – 6.12. Het hof kwam tot de slotsom dat de vrijheid van meningsuiting niet in het geding is. Volgens het middelonderdeel geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de reikwijdte van de vrijheid van meningsuiting, althans berust dit oordeel op een onbegrijpelijke lezing door het hof van de gedingstukken. Een overheidsoptreden, zoals door de belangenorganisaties gevorderd, kan volgens het middelonderdeel bezwaarlijk anders worden opgevat dan als een serieuze beperking van de vrijheid van meningsuiting van de SGP en haar leden. In dit verband acht het middelonderdeel van belang dat het hof voorbij gaat aan de politieke context: de mogelijkheid om een mening te uiten in verenigingsverband, in het bijzonder in het verband van een politieke partij, is een vrijheidsrecht ten opzichte van de overheid.

3.36.

Er bestaat inderdaad een samenhang tussen de vrijheid van vereniging van een politieke partij en de vrijheid van meningsuiting. Het recht van vereniging wordt soms beschouwd als een instrument met behulp waarvan de vrijheid van meningsuiting kan worden uitgeoefend. Dit geldt te meer voor politieke partijen, die burgers de mogelijkheid bieden hun mening in georganiseerd verband naar voren te brengen in de algemeen vertegenwoordigende organen of anderszins een (eventueel van het overheidstandpunt of van de meerderheidsopinie afwijkende) politieke mening onder de aandacht van het publiek te brengen. Het hof is hieraan niet voorbijgegaan. Het hof heeft uiteengezet dat de vrijheid van meningsuiting niet zal worden aangetast wanneer de SGP door maatregelen van overheidswege wordt genoodzaakt haar kandidatenlijsten in beginsel open te stellen voor vrouwen, op gelijke voet met mannen. In dat geval kan de SGP binnen en buiten het parlement haar mening (doen) uitdragen, met inbegrip van het ‘vrouwenstandpunt’. Deze redenering is niet in strijd met de gedachte dat de vrijheid van meningsuiting wordt gediend door de vrijheid van vereniging. De redengeving is niet onbegrijpelijk.

3.37.

Vervolgens wordt geklaagd dat de redengeving in de context onbegrijpelijk is. Zo wijst het middel op het feit dat de SGP een beginselpartij is, die op levensbeschouwelijke grondslag is gestoeld, en op het feit dat het ‘vrouwenstandpunt’ in haar Program van Beginselen is opgenomen. In het licht hiervan noemt het middel het onbegrijpelijk dat het hof overweegt dat de omstandigheid dat de SGP zich niet in alle opzichten naar haar overtuiging zou kunnen gedragen, haar niet belet om haar overtuiging uit te dragen: het hof verliest hier uit het oog dat een politieke partij, die een voor haar zo belangrijke mening verkondigt zonder zelf daarnaar te kunnen handelen, in de politieke realiteit iedere geloofwaardigheid zal missen en daardoor geen zinvolle bijdrage meer zal kunnen leveren aan het publieke debat.

3.38.

De klacht dat veronachtzaming hiervan door het hof blijk geeft van een gebrek aan realiteitszin, wat daarvan zij, is niet een grond voor cassatie (zie art. 79 van de Wet op de Rechterlijke Organisatie). Voor het overige is de waardering van deze stelling van de SGP voorbehouden aan de feitenrechter, zodat zij in cassatie niet op juistheid kan worden

getoetst. Van een innerlijke tegenstrijdigheid of onaanvaardbare onduidelijkheid in de gedachtegang van het hof, zoals het middelonderdeel besluit, is geen sprake. In de redenering van het hof op dit punt, die aansluit bij een argument van de belangenorganisaties, kan een politieke partij die een bepaalde mening uitdraagt en anderen van de juistheid van die mening wil overtuigen, zich houden aan de geldende rechtsregels (met betrekking tot de gelijke toegang van mannen en vrouwen tot de kandidatenlijst) en tegelijkertijd pleiten voor een verandering van die regels in de toekomst, zonder daarmee inconsequent te zijn.

3.39.

Onderdeel 4.9 bevat een motiveringsklacht die betrekking heeft op rov. 6.11. Het hof bespreekt daar de stelling van de SGP, dat het ‘vrouwenstandpunt’ binnen de SGP zo principieel wordt opgevat dat, indien de overheid haar zou dwingen vrouwen toe te laten tot de lijst van kandidaten, de partij zichzelf zal opheffen. Het hof heeft deze stelling niet beslissend geacht. De redengeving houdt in, dat de vordering van de belangenorganisaties niet is gericht op een ontmanteling van de SGP noch de SGP belet het ‘vrouwenstandpunt’ binnen en buiten de volksvertegenwoordiging te blijven uitdragen. Indien de partij zou besluiten zichzelf op te heffen, zou dat berusten op een eigen keuze en niet omdat zij door de overheid tot opheffing gedwongen wordt. Als tweede grond voor dit oordeel vermeldt het hof dat de stelling dat de partij zichzelf zal opheffen, onvoldoende is onderbouwd. In dit verband heeft het hof gewezen op de discussie binnen de gelederen van de SGP over het ‘vrouwenstandpunt’ en op de verschuiving van de partijopvatting zoals deze blijkt uit de statutenwijziging in juni 2006. Deze dubbele motivering voldoet aan de daaraan te stellen eisen, zodat de klacht faalt.

3.40.

Verder klaagt het middelonderdeel dat het hof een ontoelaatbare onduidelijkheid laat bestaan over de gevolgen, die een eventuele zelfopheffing van de SGP zou kunnen hebben voor de pluriformiteit. Deze klacht, in wezen een motiveringsklacht, faalt omdat het hof een begrijpelijke weerlegging van deze stelling heeft gegeven. Het hof heeft zich niet begeven in een voorspelling van de gevolgen wanneer de inbreng van de SGP in het politieke debat zou wegvallen. Dat lijkt mij juist: het zou een delicate beslissing hebben gevergd over de vraag of de rol, die de SGP als ‘beginselpartij’ momenteel vervult in het politieke debat, kan worden overgenomen door een of meer andere politieke partijen. Het niet verder uitwerken van de mogelijke gevolgen van een eventuele zelfopheffing van de SGP maakt de beslissing over de vordering van de belangenorganisaties nog niet onbegrijpelijk voor de lezer.

De belangenafweging

3.41.

Onderdeel 5 richt een aantal klachten tegen de belangenafweging in rov. 6.13 – 6.19, welke erin heeft geresulteerd dat ‘het belang bij handhaving van het discriminatieverbod het zwaarst moet wegen’. De onderdelen 5.1, 5.3, 5.5, 5.7 en 5.9 bevatten geen klacht. Onderdeel 5.2 is gericht tegen rov. 5.15 en bouwt slechts voort op de klachten van middelonderdeel 3. Dit behoeft hier niet een afzonderlijke bespreking.

3.42.

Onderdeel 5.4 is gericht tegen het bijkomende argument, in rov. 6.16, dat het verbod van discriminatie van vrouwen in art. 7, aanhef en onder a en c, Vrouwenverdrag zodanig is geformuleerd dat de verdragsstaten daarop geen beperking mogen aanbrengen, anders bij de verdragsbepalingen tot bescherming van de vrijheden van godsdienst, van vereniging en van meningsuiting waarin wel beperkingsclausules zijn opgenomen. De rechtsklacht houdt in dat het hof hier miskent dat er tussen de diverse grondrechten geen hiërarchie bestaat, althans dat in de Grondwet en de genoemde verdragen voor zo'n hiërarchie geen grondslag te vinden is. Volgens het middelonderdeel is het hof eraan voorbij gegaan dat, in een geval van conflicterende grondrechten, een belangenafweging door de wetgever moet plaatsvinden. Bij de toetsing van de rechtmatigheid van die afweging behoort ook de rechter hiermee rekening te houden.

3.43.

In de hoofdzaak heb ik afstand genomen van deze overweging van het hof[23.]. Ook al is in art. 7Vrouwenverdrag geen beperkingsclausule opgenomen, terwijl dit wel het geval is in de bepalingen over de vrijheden van godsdienst, vereniging en meningsuiting, dan wil dit niet zeggen dat het door art. 7, aanhef en onder a en c, Vrouwenverdrag beschermde recht van vrouwen geen afweging toelaat met de beschermde vrijheden van anderen. De rechtsklacht is in zoverre gegrond. De SGP mist evenwel belang bij haar klachten over rov. 6.16, omdat het hof toch[24.] is overgegaan tot een toetsing van de (volgens het middelonderdeel vereiste) afweging van belangen die de Staat stelde te hebben gemaakt. Met andere woorden: de in dit middelonderdeel beweerde fout van het hof heeft geen voor de SGP nadelige gevolgen gehad.

3.44.

Onderdeel 5.6 is gericht tegen rov. 6.17. Het onderdeel klaagt dat het hof zich ten onrechte heeft gefixeerd op de handhaving van het gelijkheidsbeginsel en de noodzakelijke balans tussen dat beginsel en anderzijds het vrijheidsbeginsel, en de daaruit voortvloeiende politieke vrijheden volledig uit het oog heeft verloren. In ieder geval heeft het hof het belang van de pluriformiteit miskend, dat door deze politieke vrijheidsrechten wordt gewaarborgd. Het hof heeft de essentiële rol die politieke partijen spelen bij het verzekeren van de pluriformiteit en het goede functioneren van de democratie gemist, aldus de klacht.

3.45.

De eerste klacht mist feitelijke grondslag. Blijkens rov. 6.13, heeft het hof de afweging getoetst van enerzijds ‘het belang bij handhaving van het discriminatieverbod door de Staat’ en anderzijds ‘de belangen die door de aangevoerde grondrechten worden beschermd’. Het beginsel van de politieke vrijheid, waarmee het middelonderdeel kennelijk doelt op de vrijheid van een politieke partij en haar leden om een van de regering of van het meerderheidsstandpunt afwijkend standpunt in te nemen, komen in de redenering van het hof tot uitdrukking in de vrijheid van meningsuiting en in de vrijheid van vereniging. De vrijheid van vereniging van een politieke partij kan tevens worden beschouwd als een instrument ter verwezenlijking van de vrijheid van meningsuiting (en in dit geval de vrijheid van godsdienst).

3.46.

De tweede klacht mist feitelijke grondslag, in zoverre dat het hof in rov. 6.18 uitdrukkelijk heeft overwogen dat het belang van een pluriforme samenleving niet in gevaar komt. Hieruit volgt dat het hof het aspect van de pluriformiteit in de afweging heeft betrokken. Het hof heeft aandacht besteed aan de essentiële rol die politieke partijen in het democratische bestel vervullen (zie rov. 6.17), maar daaraan een andere consequentie verbonden dan de SGP in dit geding heeft gedaan.

3.47.

Onderdeel 5.8 is gericht tegen rov. 6.18. Voor zover dit middelonderdeel voortbouwt op de eerdere klachten, behoeft het geen afzonderlijke bespreking. Voor het overige houdt de klacht in dat het hof ten onrechte voorbijgaat aan het belang van de politieke context waarbinnen de SGP functioneert, welke context met zich brengt dat de diverse politieke vrijheidsrechten en de vrijheid van godsdienst in hun samenhang moeten worden beoordeeld: deze vrijheden fungeren als waarborg voor de pluriformiteit die nodig is (voor het debat) in een democratische samenleving. In dat licht valt de constatering in rov. 6.18, dat de pluriformiteit niet in gevaar komt, volgens de klacht niet zonder meer te begrijpen.

3.48.

De samenhang tussen de door de SGP ingeroepen grondrechten kwam reeds aan de orde in alinea 3.34. Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat er een spanning is tussen de toepassing van art. 7 Vrouwenverdrag en de wenselijkheid van pluriformiteit in het politieke en maatschappelijke debat: zonder een uitwisseling van uiteenlopende ideeën en af

en toe een hevig oplaaien van tegenstrijdige meningen kan het politieke en maatschappelijke debat niet bloeien. Van een partij die op godsdienstige gronden geen vrouwen wil voordragen als kandidaat voor algemeen vertegenwoordigende organen, kan worden gezegd dat zij bijdraagt aan de pluriformiteit. In de conclusie in de hoofdzaak schreef ik al dat het antwoord samenhangt met de invalshoek, van waaruit de beoordelaar aankijkt tegen de in art. 7 onder c Vrouwenverdrag neergelegde verplichting. Wordt de handhaving van dit discriminatieverbod beschouwd als één van de vele in een democratische samenleving te beschermen belangen, dan is een open afweging mogelijk van deze verdragsverplichting tegenover andere door de Staat te beschermen belangen. Wordt het verbod van discriminatie van vrouwen bij het opstellen van de kandidatenlijsten daarentegen opgevat als een basisvoorwaarde om als politieke partij te mogen deelnemen aan verkiezingen van algemeen vertegenwoordigende organen — m.a.w. als een van de spelregels van het democratische verkiezingsproces — dan is de ruimte voor het gedogen van discriminatie van vrouwen door een politieke partij nagenoeg nihil. In (de laatste zin van) rov. 6.17 lijkt het hof de laatstgenoemde invalshoek te hebben gekozen. Hoe dan ook, de redengeving van het hof is niet onbegrijpelijk. Het hof is van oordeel dat, ook indien de Staat maatregelen neemt als door art. 7, onder a en c, Vrouwenverdrag gevorderd, de pluriformiteit van het politieke en maatschappelijke debat niet in gevaar komt, omdat voor de SGP en haar leden nog voldoende andere mogelijkheden overblijven om haar ideeën, met inbegrip van het ‘vrouwenstandpunt’, uit te dragen (rov. 6.18 in verbinding met rov. 6.9 en 6.11). De klacht faalt.

3.49.

Onderdeel 5.10, gericht tegen de slotsom in rov. 6.19, vormt grotendeels een samenvatting van de voorgaande klachten. Voor zover het onderdeel klaagt dat het hof ten onrechte zijn eigen belangenafweging in de plaats heeft gesteld van de belangenafweging door de wetgever, mist het feitelijke grondslag. Het hof heeft de rechtmatigheid getoetst van de door de Staat beweerdelijk gemaakte belangenafweging[25.]. Ten slotte bevat dit onderdeel de klacht dat de slotsom in rov. 6.19 ontoelaatbaar onduidelijk is, omdat het hof niet helder maakt welke maatregelen de Staat specifiek tegen deze discriminatie van vrouwen door de SGP moet nemen. Het middelonderdeel acht de slotsom bovendien in tegenspraak met andere overwegingen in het arrest, die erop neerkomen dat het de rechtsvormende taak van de rechter te buiten zou gaan indien hij de Staat zou veroordelen om specifieke maatregelen te nemen.

3.50.

In de redenering van het hof handelt de Staat onrechtmatig jegens de vrouwen voor wier belangen de belangenorganisaties opkomen en jegens de belangenorganisaties, door niet te voldoen aan art. 7, aanhef en onder a en c, Vrouwenverdrag: de Staat mag deze discriminatie van vrouwen niet gedogen. Zodra de Staat wel actie onderneemt, is hij in de redenering van het hof vrij in de keuze van passende maatregelen. Deze slotsom in rov. 6.19 is niet in tegenspraak met hetgeen het hof eerder in zijn arrest heeft overwogen. Het hof is van oordeel dat het de Staat niet kan gelasten specifieke maatregelen te nemen (aldus uitdrukkelijk rov. 7.5). Dit verklaart waarom het hof niet aangeeft welke maatregelen de Staat moet nemen: dat is een politieke keuze. De slotsom is dat ook dit onderdeel faalt.

3.51.

Onderdeel 6 is gericht tegen de bekrachtiging van de door de rechtbank uitgesproken verklaring voor recht in het dictum. De klacht bouwt voort op onderdeel 1 en deelt in het lot daarvan. Het standpunt van de SGP dat een verklaring voor recht in dit geval niet mogelijk was, omdat niet is voldaan aan de eis van onmiddellijke betrokkenheid van de belangenorganisaties bij een rechtsverhouding als bedoeld in art. 3:302 BW, kan worden verworpen op gronden als vermeld in mijn conclusie in de hoofdzaak[26.].

3.52.

De slotsom is dat, indien de SGP niet kan delen in het slagen van een cassatiemiddel van de Staat, de beslissing over de proceskosten ten laste van de SGP in stand kan blijven.

4.Bespreking van het incidenteel cassatiemiddel

4.1.

Het incidenteel cassatiemiddel van de belangenorganisaties is gelijkluidend aan hun incidenteel cassatiemiddel in de hoofdzaak. Het faalt op de gronden zoals vermeld in mijn conclusie in de hoofdzaak en behoeft hier niet een afzonderlijke bespreking.

5.Conclusie

De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van de SGP in haar cassatieberoep voor zover haar klachten niet identiek zijn aan de klachten van de Staat in de zaak 08/01354, tot verwerping van het principaal cassatieberoep voor het overige en tevens tot verwerping van het incidenteel cassatieberoep.

Hoge Raad:

1.Het geding in feitelijke instanties in de beide zaken

Voor het verloop van het geding in de feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak 210930/HA ZA 03/3395 van de rechtbank 's-Gravenhage van 7 september 2005 en

b. de arresten in de zaak rolnummer 05/1725 van 16 februari 2006 en 20 december 2007.

2.Het geding in cassatie

in de zaak met rolnummer 08/01354:

Tegen het arrest van het hof van 20 december 2007 heeft de Staat beroep in cassatie ingesteld. Clara Wichmann c.s. hebben incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor de Staat toegelicht door zijn advocaten en voor Clara Wichmann c.s. namens hun advocaat door mr. M.H.J. van Maanen, advocaat bij de Hoge Raad, en door mr. W.H. van Hemel, mr. A. Collignon en mr. T. Barkhuysen, advocaten te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het principaal en het incidenteel beroep.

Mr. Snijders heeft namens de Staat bij brief van 10 december 2009 op die conclusie gereageerd.

in de zaak met rolnummer 08/01394

Tegen het arrest van het hof van 20 december 2007 heeft de SGP beroep in cassatie ingesteld.

Clara Wichmann c.s. hebben geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de SGP in haar cassatieberoep voorzover deze middelen aanvoert die niet ook door de Staat in zijn cassatieberoep zijn aangevoerd in de zaak 08/01354, en tot verwerping van het beroep, voorzover de SGP daarin wel ontvankelijk is. Clara Wichmann c.s. hebben voorts incidenteel cassatieberoep ingesteld.

De SGP heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel cassatieberoep.

De zaak is voor de SGP toegelicht door haar advocaat en voor Clara Wichmann c.s. namens hun advocaat door mr. M.H.J. van Maanen, advocaat bij de Hoge Raad, en door mr. W.H. van Hemel, mr. A. Collignon en mr. T. Barkhuysen, advocaten te Amsterdam

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het principaal en het incidenteel beroep.

De advocaat van de SGP heeft bij brief van 10 december 2009 op die conclusie gereageerd.

3.Beoordeling van de ontvankelijkheid van het cassatieberoep van de SGP in de zaak met rolnummer 08/01394

3.1

Clara Wichmann c.s. hebben geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de SGP in haar beroep voorzover de SGP middelen aanvoert die niet door de Staat zijn aangevoerd in de zaak met rolnummer 08/01354. Volgens Clara Wichmann c.s. is het de SGP als gevoegde partij niet toegestaan de rechtsstrijd tussen de Staat en Clara Wichmann c.s. uit te breiden. Zij wijst daartoe op HR 14 maart 2008, nr. C06/236, LJN BC6692, NJ 2008, 168, waarin is beslist dat de partij die zich in cassatie voegt, niet zelf middelen tegen de bestreden uitspraak kan aanvoeren ook al mocht de cassatietermijn nog niet zijn verstreken.

Dit betoog faalt op grond van het volgende.

3.2

In hoger beroep heeft het hof, in cassatie onbestreden, vastgesteld dat de SGP een voldoende belang had als bedoeld in art. 217 Rv om zich aan de zijde van de Staat te voegen. Het heeft bijgevolg de SGP op haar daartoe strekkende vordering als gevoegde partij toegelaten. Daarmee is de SGP partij geworden in de procedure tussen de Staat en Clara Wichmann c.s. Aan de gevoegde partij komt het recht toe zelfstandig en op zelfstandig aangevoerde gronden een rechtsmiddel tegen de uitspraak aan te wenden om te voorkomen dat de uitspraak jegens haar in kracht van gewijsde gaat en beslissingen daarin jegens haar gezag van gewijsde verkrijgen. Dat aldus mogelijk ten opzichte van de gevoegde partij een uitspraak wordt vernietigd die, bij gebreke van het aanwenden van een rechtsmiddel door de partij aan wier zijde zij zich heeft gevoegd, jegens deze laatste wèl in kracht van gewijsde gaat, is niet beslissend, aangezien een dergelijke situatie zich steeds kan voordoen in het geval van deelneming aan het geding door meer partijen aan dezelfde zijde (subjectieve cumulatie).

3.3

Tot het zojuist genoemde doel kon de SGP dan ook zelfstandig tegen de uitspraak van het hof cassatieberoep instellen. Daarbij was zij niet gebonden aan de middelen die de Staat in het door hem ingestelde cassatieberoep heeft voorgesteld. Het betreft immers twee zelfstandige cassatiegedingen en van uitbreiding van de rechtsstrijd in cassatie tussen de Staat en Clara Wichmann c.s. is dan ook geen sprake.

De door Clara Wichmann c.s. aangehaalde beslissing in HR 14 maart 2008, nr. C06/236, LJN BC6692,NJ 2008, 168 is niet van toepassing in een geval als het onderhavige waarin voeging niet pas in cassatie maar al in hoger beroep heeft plaatsgevonden.

4.Beoordeling van de middelen in het principale en in het incidentele beroep in de zaken 08/01354 en 08/01394

4.1.De opvatting van de SGP ten aanzien van het passief kiesrecht van de vrouw

4.1.1

In deze zaak staat centraal de opvatting van de SGP dat de vrouw geen passief kiesrecht toekomt voor de algemeen vertegenwoordigende overheidsorganen. Deze opvatting is tot uitdrukking gebracht in art. 10 van het Program van Beginselen van de SGP.

De afwijzing van het passief vrouwenkiesrecht vindt haar grond in de overtuiging van de SGP dat krachtens Gods scheppingsorde man en vrouw weliswaar volstrekt gelijkwaardig zijn (zij zijn ‘een gelijkwaardige twee-eenheid binnen de schepping’) maar niet gelijk zijn en dat elk van hen een eigen specifieke, van elkaar onderscheiden roeping en plaats heeft ontvangen. In deze orde is de man het hoofd van de vrouw:

‘De man is het eerst door God geschapen. De vrouw is genomen uit de man. Daarin is de vrouw ‘ondergeschikt’ aan de met ‘verantwoordelijkheid’ beklede man, maar beslist niet minderwaardig’

(art. 7 van het Program van Beginselen met toelichting). Daarom is het regeerambt aan de man voorbehouden. Dit sluit het regeren door de vrouw uit, zodat zij geen zitting behoort te nemen in politieke organen, zowel vertegenwoordigende als bestuurlijke. Als gevolg daarvan heeft de vrouw naar de opvatting van de SGP geen passief kiesrecht (toelichting op art. 10).

4.1.2

De SGP brengt als politieke partij haar afwijzing van het passief kiesrecht van de vrouw in de praktijk door geen vrouwen kandidaat te stellen voor de verkiezingen van de algemeen vertegenwoordigende overheidsorganen. In deze zaak staat ter beoordeling of de Staat hiertegen dient op te treden.

4.1.3

Geen rol speelt thans meer dat de SGP evenmin vrouwen als (gewoon) lid van haar partij toeliet, aangezien als gevolg van een statutenwijziging in 2006 vrouwen lid kunnen zijn van de SGP met stemrecht in de algemene ledenvergadering en het recht in de partij bestuursfuncties te vervullen. In de visie van de SGP kan men overigens alleen lid worden van de SGP als men haar grondslag en doelstelling, daaronder begrepen het Program van Beginselen, onderschrijft, zodat de leden, en dus ook vrouwelijke leden, juridisch gebonden zijn aan het Program van Beginselen en aan de daaruit voortvloeiende opvatting dat vrouwen het regeerambt en daarmee het passief kiesrecht in de algemeen vertegenwoordigende organen niet toekomt. De SGP overweegt nieuwe leden een schriftelijke verklaring te laten ondertekenen waarin is opgenomen dat het aspirant-lid grondslag en doelstelling van de SGP onderschrijft.

4.2.Het geschil

4.2.1

In de beide zaken gaat het om de vraag of de Staat onrechtmatig handelt door niet de maatregelen te nemen welke art. 7, aanhef en onder (a) en (c), van het Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen (hierna: het Vrouwenverdrag) van hem vergt in relatie tot het in 4.1 bedoelde standpunt van de SGP met betrekking tot het passief kiesrecht van vrouwen.

4.2.2

Na de totstandkoming van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (IVBPR) is onder auspiciën van de Verenigde Naties een reeks verdragen tot stand gekomen waarin grondrechten, met inbegrip van het beginsel van gelijke behandeling, zijn uitgewerkt voor bepaalde doelgroepen. Zo is op 18 december 1979 te New York het Vrouwenverdrag tot stand gebracht. Art. 7Vrouwenverdrag geeft met betrekking tot de politieke rechten van vrouwen de volgende voorschriften:

‘De Staten die partij zijn bij dit Verdrag, nemen alle passende maatregelen om discriminatie van vrouwen in het politieke en openbare leven van het land uit te bannen, en verzekeren vrouwen in het bijzonder het recht om op gelijke voet met mannen:



(c) deel te nemen aan niet-overheidsorganisaties en verenigingen op het gebied van het openbare en politieke leven van het land.’

4.2.3

Clara Wichmann c.s. stellen zich op het standpunt dat de SGP vrouwen discrimineert door afwijzing van het passief kiesrecht voor vrouwen en dat de Staat door dit te tolereren en de SGP subsidie te verlenen op grond van de Wet subsidiëring politieke partijen (hierna: Wspp), in strijd handelt met art. 1 en 4Grondwet alsmede met de rechtstreeks werkende normen die zijn neergelegd in art. 7 Vrouwenverdrag,art. 25 en art. 26 IVBPR, art. 3 Eerste Protocol bij het EVRM in verbinding met art. 14 EVRM en art. 1Twaalfde Protocol bij het EVRM. Zij menen dat de Staat op grond hiervan verplicht is om maatregelen te nemen teneinde de discriminatie van vrouwen binnen de SGP te beëindigen.

4.2.4

De Staat meent primair dat Clara Wichmann c.s. niet-ontvankelijk behoren te worden verklaard in hun vorderingen omdat het algemeen belang van alle burgers in Nederland bij handhaving van het verbod van discriminatie op grond van geslacht waarvoor Clara Wichmann c.s. met hun op art. 3:305a BW gegronde vorderingen opkomen, niet samenvalt met het veel beperktere belang van de specifieke groep vrouwen om wie het gaat, te weten de vrouwen die zich eventueel voor de SGP kandidaat zouden willen stellen en dus het politieke gedachtegoed van de SGP zijn toegedaan. Deze SGP-vrouwen wensen echter deze actie van Clara Wichmann c.s. niet.

Subsidiair neemt de Staat het standpunt in (voorzover thans nog van belang) dat de bestaande wetgeving reeds voldoende mogelijkheden biedt om discriminatie van vrouwen tegen te gaan, dat het verbod van discriminatie van vrouwen moet worden afgewogen tegen de vrijheid van godsdienst, de vrijheid van meningsuiting en de vrijheid van vereniging, en dat die afweging, waarbij de Staat een zekere beleidsvrijheid heeft, ertoe heeft geleid dat de Staat heeft besloten en ook mocht besluiten niet tegen de SGP op te treden, zulks gelet op de rol van politieke partijen in het democratische bestel. Deze rol is essentieel ten behoeve van de in een democratie vereiste pluriformiteit en politieke partijen moeten daarom vrij blijven van overheidsingrijpen, behalve indien daarvoor ‘convincing and compelling reasons’ en een ‘pressing social need’ bestaan. De Staat mocht daarom in redelijkheid menen dat voor een ingrijpen met betrekking tot de SGP, die een kleine maar voluit democratische rol speelt in de Nederlandse politieke verhoudingen, geen noodzaak bestaat. Tot slot heeft de Staat zich op het standpunt gesteld dat de burgerlijke rechter de Staat niet kan gelasten wetgeving tot stand te brengen en dat ingrijpen bij de SGP aan de wetgever moet worden overgelaten omdat dergelijk ingrijpen door de burgerlijke rechter de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat.

4.2.5

Ook de SGP vindt dat Clara Wichmann c.s. niet-ontvankelijk behoren te worden verklaard in hun vorderingen.

Naast de door de SGP ondersteunde stellingname van de Staat, stelt zij zich zelf op het standpunt dat de (grondwettelijke) regeling van het passief kiesrecht zich niet uitstrekt tot de samenstelling van de kandidatenlijsten van partijen maar enkel tot het effectueren door de overheid van de verkiezing van degenen die op de kandidatenlijsten zijn geplaatst. Alle vrouwen in Nederland kunnen het passief kiesrecht vrijelijk uitoefenen, zij het dat een keuze door vrouwen voor de beginselen van de SGP een keuze impliceert voor afstand van gelijke behandeling in dat opzicht. Bovendien is volgens de SGP het door haar gemaakte onderscheid tussen mannen en vrouwen objectief gerechtvaardigd, omdat zij de rechtvaardiging ontleent aan de met haar godsdienstige overtuiging en haar vrijheid van

meningsuiting en van vereniging gemoeide belangen. De godsdienstvrijheid en de vrijheid van vereniging en van meningsuiting moeten in de onderhavige politieke context in samenhang worden bezien. De SGP is een politieke partij die als beginselpartij op godsdienstige grondslag uitgaat van het absolute gezag van Gods woord over alle terreinen van het leven, daaronder begrepen het staatkundige en maatschappelijke leven. Deze overtuiging wil zij ook uitdragen door deelneming aan de verkiezingen voor de algemeen vertegenwoordigende organen. Het standpunt van de SGP ten aanzien van het passief kiesrecht voor vrouwen is een directe uitdrukking van haar diepgewortelde, Bijbels gefundeerde geloofsovertuiging, aldus de kern van het standpunt van de SGP.

4.3.De ontvankelijkheid van Clara Wichmann c.s. in hun vorderingen

4.3.1

Het hof heeft het door de Staat en de SGP gevoerde verweer dat Clara Wichmann c.s. niet-ontvankelijk behoren te worden verklaard in hun vorderingen, in rov. 3.1–3.5 van het bestreden arrest verworpen. Daartegen komen de Staat en de SGP in cassatie op met klachten die in de kern opnieuw aan de orde stellen dat het algemeen belang van alle burgers in Nederland bij handhaving van het verbod van discriminatie op grond van geslacht, waarvoor Clara Wichmann c.s. met hun op art. 3:305a BW gegronde vorderingen opkomen, niet samenvalt met het veel beperktere belang van de specifieke groep vrouwen om wie het gaat, te weten de vrouwen die zich eventueel voor de SGP kandidaat zouden willen stellen en dus het politieke gedachtegoed van de SGP zijn toegedaan, omdat deze vrouwen de actie van Clara Wichmann c.s. niet wensen.

De klachten falen op grond van het volgende.

4.3.2

Op grond van art. 3:305a lid 1 BW kan een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid een rechtsvordering instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voorzover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt. Het vereiste van gelijksoortigheid houdt in dat de belangen ter bescherming waarvan de rechtsvordering strekt, zich lenen voor bundeling, zodat een efficiënte en effectieve rechtsbescherming ten behoeve van de belanghebbenden kan worden bevorderd (vgl. HR 26 februari 2010, nr. 08/00693, LJN BK5756). Het hof heeft — in cassatie onbestreden — vastgesteld dat Clara Wichmann c.s. ingevolge hun statuten ook de belangen behartigen waarvoor zij in deze procedure opkomen, te weten het algemeen belang van alle burgers in Nederland bij handhaving van het grondrecht op gelijke behandeling door optreden van de Staat tegen discriminatie wegens geslacht. Nu het Clara Wichmann c.s. met hun vorderingen te doen is om het handhaven van dat grondrecht, is, voorzover in dit geding van belang, voldaan aan de door art. 3:305agestelde eis van gelijksoortigheid. Juist vanwege het algemene karakter van het belang van alle burgers in Nederland waarvoor Clara Wichmann c.s. met hun vorderingen beogen op te komen, kan aan het voorgaande niet afdoen de omstandigheid dat de specifieke groep vrouwen die zich eventueel voor de SGP kandidaat zouden willen stellen, de actie van Clara Wichmann c.s. niet wenst.

4.3.3

Hierop stuiten alle klachten van de onderdelen 1 en 2 van middel I van de Staat en van onderdeel 1 van het middel van de SGP af.

Onderdeel 3 van middel I van de Staat kan niet tot cassatie leiden. Waar de rechtbank in rov. 3.10 van haar vonnis een eigen belang van Clara Wichmann c.s. aanwezig lijkt te achten ter onderscheiding van de belangen van anderen waarvoor zij opkomen, heeft het hof kennelijk en alleszins begrijpelijk het vonnis van de rechtbank aldus verstaan dat met dat eigen belang niets anders wordt bedoeld dan het uit hun statuten voortvloeiende belang van Clara Wichmann c.s. dat samenvalt met de belangen waarvoor zij in deze zaak opkomen. In deze zin heeft het hof kennelijk ook de verklaring voor recht in het dictum onder 2 van dat vonnis verstaan.

4.4.De rechtstreekse werking van art. 7 Vrouwenverdrag

4.4.1

Het hof heeft in rov. 4.1–4.7 van het bestreden arrest geoordeeld dat art. 7, aanhef en onder (a) en (c),Vrouwenverdrag rechtstreekse werking heeft, dat wil zeggen dat sprake is van ieder verbindende bepalingen in de zin van art. 93 en 94 Gw. De juistheid van dat oordeel wordt door de Staat in cassatie niet bestreden. Dat doet de SGP echter wel met onderdeel 2 van haar middel.

4.4.2

Ingevolge art. 7 Vrouwenverdrag dienen de verdragsstaten niet alleen alle passende maatregelen te nemen om discriminatie van vrouwen in het politieke en openbare leven van het land uit te bannen, maar ook (voorzover in deze zaak van belang) om vrouwen in het bijzonder het recht te verzekeren om op gelijke voet met mannen:

(a) hun stem uit te brengen bij alle verkiezingen en volksstemmingen en verkiesbaar te zijn in alle openbaar gekozen lichamen, en

(c) deel te nemen aan niet-overheidsorganisaties en verenigingen op het gebied van het openbare en politieke leven van het land.

Dat het bepaalde onder (a) rechtstreekse werking heeft, is — terecht — reeds aangenomen door de regering bij de behandeling van de Goedkeuringswet Vrouwenverdrag op de grond dat het recht op gelijke behandeling ten aanzien van het kiesrecht reeds is verankerd in bepalingen in andere verdragen, ten aanzien waarvan rechtstreekse werking door de rechter is aanvaard (vgl. Memorie van Antwoord,Kamerstukken II, 1986–1987, 18950 (R 1281), nr. 6, p. 14 en Nota naar aanleiding van het eindverslag,Kamerstukken II, 1986–1987, 18950 (R 1281), nr. 9, p. 10). Daarbij liet de regering het aan de rechter over om vast te stellen of aan het bepaalde onder (c) rechtstreekse werking kan worden toegekend (Memorie van Antwoord, Kamerstukken II 1986–1987, 18950 (R 1281), nr. 6, p. 13).

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft in haar uitspraak van 5 december 2007,LJN BB9493, AB 2008, 35, geoordeeld dat het bepaalde onder (c) inderdaad rechtstreekse werking heeft.

Voor het aannemen van rechtstreekse werking is gerede grond gelegen in de nauwe samenhang die in verband met het Nederlandse kiesstelsel moet worden aangenomen tussen het bepaalde onder (a) en (c) van art. 7 Vrouwenverdrag. In ons stelsel, evenals trouwens in (vele) andere democratische kiesstelsels, vervullen politieke partijen bij de verkiezingen van openbaar gekozen lichamen (algemeen vertegenwoordigende organen in de woorden van art. 4 Gw.) een centrale rol doordat de uitoefening door een persoon van zijn passief kiesrecht afhankelijk is van zijn kandidaatstelling door een politieke partij, terwijl die kandidaatstelling veelal weer afhankelijk is van het lidmaatschap van die partij. Door deze rol lijdt het geen twijfel dat de rechtstreekse werking van het bepaalde onder (a) de rechtstreekse werking van het bepaalde onder (c) meebrengt voorzover het deelnemen aan een politieke partij voorwaarde is voor het effectief kunnen uitoefenen van het onder (a) gewaarborgde passief kiesrecht.

4.4.3

Op grond van het voorgaande faalt onderdeel 2 van het middel van de SGP.

4.5.Het discriminatieverbod ten aanzien van het actief en passief kiesrecht in verhouding tot de grondrechten van vrijheid van godsdienst, vrijheid van vereniging en vrijheid van meningsuiting

4.5.1

Uit hetgeen in 4.4.2 ten aanzien van de rechtstreekse werking van art. 7 onder (c) Vrouwenverdrag is overwogen vloeit voort dat de Staat op grond van de hier genoemde bepalingen van het Vrouwenverdrag jegens zijn burgers de plicht heeft te verzekeren dat

politieke partijen vrouwen niet alleen als lid toelaten, voorzover het lidmaatschap van een partij nodig is voor de kandidaatstelling, maar ook toelaten tot de kandidaatstelling zelf. Alleen door dit laatste immers kan de Staat het passief kiesrecht voor vrouwen effectief verzekeren zoals het Verdrag eist. Op dit punt laat het Vrouwenverdrag de Staat geen beleidsvrijheid.

4.5.2

Het voorgaande neemt evenwel niet weg dat het grondrecht op gelijke behandeling van vrouwen, zoals neergelegd in onder andere art. 7 Vrouwenverdrag, in een specifiek geval in botsing kan komen met andere, evenzeer zwaarwegende grondrechten zoals de vrijheid van godsdienst en van vereniging, en dat dan moet worden afgewogen aan welke van die grondrechten voorrang moet worden gegeven. Anders dan Clara Wichmann c.s. verdedigen bestaat er geen grond om aan te nemen dat die afweging reeds op voorhand in art. 7 Vrouwenverdrag is verricht.

Het standpunt van de Staat en van de SGP doet dan ook de vraag rijzen of een uitzondering op de doorart. 7 Vrouwenverdrag gewaarborgde gelijke rechten voor vrouwen met betrekking tot passief kiesrecht kan worden aanvaard in een geval als het onderhavige, waarin een politieke partij wier politieke streven is gegrondvest op haar godsdienstige overtuiging, op grond van deze overtuiging vrouwen niet toelaat tot de kandidaatstelling voor verkiezingen voor openbaar gekozen lichamen. Deze vraag moet op grond van het volgende ontkennend worden beantwoord.

4.5.3

De grondrechten van vrijheid van godsdienst en van vereniging — en uiteraard ook de vrijheid van meningsuiting die voor de kwestie die thans aan de orde is naast de zojuist genoemde grondrechten geen noemenswaardige zelfstandige rol speelt — waarborgen dat burgers zich in een politieke partij kunnen verenigen op de grondslag van een godsdienstige of levensbeschouwelijke overtuiging en in het kader van die partij hun overtuiging en daarop gebaseerde politieke beginselen en programma's kunnen uitdragen.

In een democratische rechtsstaat mag echter aan die beginselen en programma's slechts praktische uitvoering worden gegeven met inachtneming van de grenzen die hieraan worden gesteld door de wetten en verdragen.

4.5.4

De algemeen vertegenwoordigende organen vertegenwoordigen de gehele bevolking zonder onderscheid tussen de burgers die daarvan deel uitmaken. Zij vormen het hart van de democratie en een waarborg voor het democratische gehalte van de staat. Het actief en passief kiesrecht zijn essentieel om het democratische gehalte van die organen te waarborgen. Zowel art. 4 Gw. als art. 25 in verband met art. 2 IVBPR en, wat betreft vrouwen, art. 7 Vrouwenverdrag garanderen iedereen zonder onderscheid wegens geslacht het recht de leden van deze organen te verkiezen èn daarin verkozen te worden. Actief en passief kiesrecht worden in die bepalingen telkens in een adem genoemd en daarin komt tot uitdrukking dat zij in een democratie elkaars noodzakelijke pendant zijn, want de kiezers moeten ook zelf kunnen bepalen wie van hen verkozen kunnen worden.

4.5.5

Aangezien aldus het kunnen uitoefenen van het passief kiesrecht het democratisch functioneren van de staat in de kern raakt, is onaanvaardbaar dat een politieke groepering bij het samenstellen van de kandidatenlijst in strijd handelt met een grondrecht dat de kiesrechten van alle burgers waarborgt, ook al berust dit handelen op een voor die groepering in haar godsdienstige of levensbeschouwelijke overtuiging wortelend beginsel. In zoverre weegt het discriminatieverbod in art. 4 Gw., art. 25 in verband met art. 2 IVBPR en, toegespitst op de onderhavige kwestie, art. 7 Vrouwenverdrag, zwaarder dan de andere in het geding zijnde grondrechten.

Uit het voorgaande volgt dat de inbreuk die de SGP maakt op het door de Grondwet en de genoemde verdragen gewaarborgde grondrecht van vrouwen om op gelijke voet als mannen toegelaten te worden tot het passief kiesrecht, niet wordt gerechtvaardigd doordat haar opvatting ten aanzien van de roeping en de plaats van de vrouw in de maatschappij direct wortelt in haar godsdienstige overtuiging. Weliswaar kan die opvatting haar niet worden ontzegd en is de burgerlijke rechter zelfs niet bevoegd een oordeel te geven over de vraag of die opvatting een meer of minder belangrijke plaats inneemt in het geloof van de leden van de partij, en weliswaar eist een democratische rechtsorde tolerantie ten opzichte van in geloofsovertuiging of levensbeschouwing gewortelde opvattingen. Dat alles staat echter niet eraan in de weg dat de rechter uitspreekt dat de wijze waarop de SGP bij de kandidaatstelling voor de algemeen vertegenwoordigende organen haar opvatting in praktijk brengt, niet kan worden aanvaard.

4.5.6

Op grond van hetgeen is overwogen in 4.5.1–4.5.5 treft geen van de klachten van middel II van de Staat en van de onderdelen 3 tot en met 6 van het middel van de SGP doel.

4.6.De concrete verplichtingen van de Staat en de vorderingen van Clara Wichmann c.s.

4.6.1

Het voorgaande brengt mee dat de Staat zich ten onrechte op het standpunt stelt dat hij op grond van de door hem verrichte afweging ervan heeft mogen afzien maatregelen te treffen tegen het niet toelaten door de SGP van vrouwen op de kandidatenlijsten voor de algemeen vertegenwoordigende organen.

Het hof is in rov. 6.19 van het bestreden arrest dan ook terecht tot het oordeel gekomen dat de Staat gehouden is om maatregelen te nemen die er daadwerkelijk toe leiden dat de SGP het passief kiesrecht aan vrouwen toekent en dat de Staat daarbij een maatregel moet inzetten die effectief is en tegelijkertijd de minste inbreuk maakt op de grondrechten van de (leden van de) SGP.

4.6.2

Daarmee is evenwel niet gezegd dat de rechter bevoegd of in staat zou zijn de Staat te bevelen specifieke maatregelen te treffen om een einde te maken aan de discriminatie van de SGP ten aanzien van het passief kiesrecht van haar vrouwelijke leden.

Zoals is beslist in HR 21 maart 2003, nr. C01/327, LJN AE8462, NJ 2003, 691 (Waterpakt/Staat), mist de rechter de bevoegdheid de Staat te bevelen wetgeving in formele zin tot stand te brengen. Het incidentele middel van Clara Wichmann c.s. in beide zaken bestrijdt dit tevergeefs. Nog daargelaten dat Clara Wichmann c.s. niet, ook niet in hun incidentele cassatiemiddel in beide zaken, hebben aangegeven welke andere specifieke maatregelen de Staat zou kunnen treffen (buiten het hierna nog te behandelen subsidieverbod), is in het onderhavige geval, waar het gaat om de verhouding tussen de Staat en een politieke partij, voor een rechterlijk gebod tot het treffen van specifieke maatregelen ter voldoening aan art. 7 Vrouwenverdrag in beginsel evenmin plaats, omdat de keuze van dergelijke door de Staat te treffen maatregelen een afweging van belangen vergt die in zodanige mate samenvalt met afwegingen van politieke aard, dat zij niet van de rechter kan worden verlangd.

Dit geldt ook voor een bevel tot stopzetting van de door de Staat aan de SGP verleende subsidie. Daarbij komt dat, zoals de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft beslist (ABRvS 5 december 2007, LJN BB9493, AB 2008, 35), noch art. 7 Vrouwenverdrag, noch het IVBPR noch hetEVRM daartoe verplicht en de huidige wet geen mogelijkheden daartoe biedt buiten het zich niet voordoende geval van een onherroepelijke veroordeling door de strafrechter wegens discriminatie in de zin van de in art. 16 Wspp genoemde strafbepalingen.

Om de hiervoor in de tweede alinea genoemde reden is ten slotte ook de vordering van Clara Wichmann c.s. tot het geven van een verbod tot het laten voortbestaan van de onrechtmatige situatie binnen een door de rechter in goede justitie te bepalen termijn, terecht niet door het hof toegewezen, nog daargelaten dat niet duidelijk is op grond waarvan de rechter een dergelijk vaag en algemeen verbod toewijsbaar zou kunnen achten.

4.6.3

Op hetgeen hiervoor in 4.6.1–4.6.2 is overwogen stuiten alle klachten van de onderdelen 1 en 2 van het incidentele middel van Clara Wichmann c.s. af. Onderdeel 3 behoeft geen behandeling omdat uit hetgeen is overwogen in 4.4 en 4.5 volgt dat de voorwaarde waaronder het onderdeel is voorgesteld, niet is vervuld.

5.Slotsom

Nu op grond van al hetgeen hiervoor is overwogen geen van de middelen in de beide zaken doel treft, moeten de beroepen worden verworpen.

6.Beslissing


De Hoge Raad:

in het principale beroep:

verwerpt het beroep;

veroordeelt de Staat in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Clara Wichmann c.s. begroot op € 374,34 aan verschotten en € 2.200 voor salaris.

in het incidentele beroep:


veroordeelt Clara Wichmann c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Staat begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200 voor salaris.


De Hoge Raad:

in het principale beroep:


veroordeelt de SGP in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Clara Wichmann c.s. begroot op € 374,34 aan verschotten en € 2.200 voor salaris.

in het incidentele beroep:


veroordeelt Clara Wichmann c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de SGP begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200 voor salaris.

Met noot van E.A. Alkema

1.Inleiding

De opvatting van de Staatkundig Gereformeerde Partij (SGP) dat — kort gezegd — aan de vrouw geen passief kiesrecht toekomt, is het voorwerp van deze rechtsstrijd. Zij ligt ook ten

grondslag aan het bestuursrechtelijk geschil over de ontzegging van een subsidie aan de SGP als politieke partij al eerder uitmondend, in ABRS 5 december 2007 (AB 2008, 35 m.nt. R.J.B. Schutgens en J.J.J. Sillen). Beide zaken hebben veel opzien gebaard in de media. Juridisch gaat het om een botsing van grondrechten: het verbod van discriminatie op grond van geslacht en het passief kiesrecht tegenover de godsdienstvrijheid en de vrijheid van vereniging (i.c. een politieke partij); om de wisselwerking tussen internationaal en nationaal recht, maar ook over vragen van rechtsstaat en democratie. Verder kent de zaak bijzondere kanten o.a. in verband met ontvankelijkheid; samenloop met genoemde bestuursrechtelijke procedure en een aansporing tot wetgeving in het dictum.

2.Ontvankelijkheden

In cassatie had Processenfonds Clara Wichmann c.s. geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van de SGP voorzover deze in haar middelen zou afwijken van die van de Staat. Anders dan de A-G is de Hoge Raad evenwel van oordeel dat de SGP, na door het hof te zijn toegelaten als gevoegde partij, zelfstandig een cassatieberoep kan instellen en daarbij niet wordt beknot in het aanvoeren van middelen. De grief van de wederpartijen, Staat en SGP, dat Wichmann c.s. niet ontvankelijk zouden zijn omdat het algemeen belang waarvoor Wichmann c.s zeggen op te komen niet samenvalt met dat van vrouwen die zich eventueel voor de SGP zouden willen kandideren, ligt moeilijker nu SGP-vrouwen zich hadden gedistantieerd van deze actio popularis. Niettemin wordt de grief verworpen en wel op grond van art. 3:305a BW: Een vereniging of stichting is bevoegd ook ter bescherming van andere personen in rechte op te treden, mits het daarbij gaat om gelijksoortige belangen die zich lenen voor bundeling ter wille van een effectieve rechtsbescherming van belanghebbenden. In navolging van het hof is de Hoge Raad van oordeel dat is voldaan aan de eis van gelijksoortigheid vanwege het algemene belang van alle burgers van handhaving van het grondrecht op gelijke behandeling. Daaraan kan de tegengestelde wens van een specifieke groep SGP-vrouwen i.c. niet afdoen. In deze fase van het proces prevaleert dus de rechtsbescherming van een abstract algemeen belang (zie P. van Dijk, Judicial Review of Governmental Action and the Requirement of an Interest to Sue, Den Haag 1980 p. 33).

Hierbij past een kanttekening. De nog ter sprake komende mensenrechtenverdragen beperken de rechtsbescherming tot ‘slachtoffers’ van schendingen. Wichmann c.s. zouden dus in dat kader niet ontvankelijk zijn, evenmin als de Staat, terwijl dat onzeker is voor de SGP. Een ‘internationaal vervolg’ voor de onderhavige procedure, een gezaghebbende internationale (quasi-) rechterlijke uitspraak, is daarmee zo goed als uitgesloten. Dat legt een bijzondere verantwoordelijkheid bij de Nederlandse rechter voor de verdragsuitleg en -toepassing, omdat die voor wetgever en bestuur verbindend zijn.

3.Discriminatie wegens geslacht en (passief) kiesrecht: toepasselijke normen

Het verbod van deze vorm van discriminatie is behalve in artt. 1 en 4 Grondwet en in wetgeving, te vinden in verscheidene verdragen: in het EVRM artt. 14 en het 12e Protocol jo. art. 3, 1e Protocol; het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR) artt. 2 lid 1, 3 en 25; het Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie jegens de vrouw (Vrouwenverdrag) artt. 2 en 7 en in artt. 22 en 39 Handvest van de grondrechten van de EU. Het laatste blijft hier nog buiten beeld. Evenmin is er een rol voor de oudere VN Conventie over politieke rechten van de vrouw van 1952. Deze laatste leent zich weliswaar niet voor rechterlijke toepassing, maar was wel reden tot aanpassing van de Grondwet, waar de voorkeur voor mannelijke troonsopvolgers werd geschrapt (zie art. 24). In dit verband had van die ‘reformatie’ een bijzondere staatkundige overtuigingskracht kunnen uitgaan! Daarentegen ligt in deze zaak de nadruk op art. 7 Vrouwenverdrag.

Wanneer verscheidene mensenrechten met vergelijkbare strekking in het geding zijn, prevaleert als regel de voor de justitiabele meest beschermende (elementen van een) norm (zie artt. 53 EVRM, 5 lid 2IVBPR en 23 Vrouwenverdrag). Dat lijdt uitzondering in een geval als dit waarin sprake is van een conflict met ándere fundamentele normen i.c. de godsdienstvrijheid van de SGP; dan is wat gunstig is voor de één juist ongunstig voor de ander. Niettemin komt aan het discriminatieverbod dankzij de herhaalde vermelding in internationale teksten ongetwijfeld grote rechtskracht toe.

Bij botsing van grondrechten is men gedwongen te kiezen voor één toetsingskader. Dat is van belang, want de kaders zijn anders voor de diverse verdragen en de Grondwet. In beginsel kiest de eiser. Hoeveel ruimte de rechter daarnaast nog heeft om bij toetsing ook op andere kaders acht te slaan is niet duidelijk; internationaal en nationaal recht blijven daarop het antwoord vooralsnog schuldig (zie ookJ.B. Mus, Verdragsconflicten voor de Nederlandse rechter, Zwolle 1996 i.h.b. p. 104 e.v.). Op dit punt neemt het arrest geen stelling.

4.Rechtstreekse werking

In beginsel bepaalt het nationale (constitutionele) recht of internationaal recht ‘een ieder verbindend’ is in de zin van artt. 93 en 94 Gw. Voor het discriminatieverbod wordt rechtstreekse werking in onze rechtspraak als regel aangenomen. Is afzonderlijk onderzoek naar de werking van het ándere recht dat beweerdelijk discriminatoir wordt toegepast dan nog nodig? In de parlementaire stukken gewisseld bij de goedkeuring van het Vrouwenverdrag gaf de regering in ieder geval te kennen dat art. 7 aanhef ensub a zeker rechtstreeks werkt maar dat de toekenning van rechtstreekse werking aan het bepaalde sub c (‘het op gelijke voet door vrouwen deelnemen aan niet-overheidsorganisaties en verenigingen op het gebied van het openbare en politieke leven van het land’) ter discretie van de rechter staat.

De Hoge Raad getroost zich hier veel moeite de rechtstreekse werking van het bepaalde sub c uitdrukkelijk te motiveren met een, als ik het goed zie, niet eerder gebezigde redenering. In het Spoorwegstakingsarrest (HR mei 1986, NJ 1986, 688) vormde bij gebreke aan duidelijkheid over de intentie van verdragspartijen bij het Europees Sociaal Handvest de inhoud van art. 6 lid 4 nog het uitgangspunt en werd gekeken of deze de Nederlandse wetgever noopte tot het treffen van maatregelen. In casu is beslissend de onderlinge samenhang tussen art. 7 sub a en sub c ‘in verband met het Nederlandse kiesstelsel’ en met name de noodzaak van lidmaatschap van een politieke partij als voorwaarde voor uitoefening van het passief kiesrecht.

Dit is een bijzondere wijze van uitleg; zij koppelt de systematiek van het verdrag aan het nationale recht en wat dit laatste betreft wordt gelet op zowel de betekenis voor het Nederlandse kiesstelsel als het standpunt ingenomen tijdens de behandeling van de goedkeuringswet. De rechtstreekse werking wordt zo mede afhankelijk van het onderwerp waarop het verdragsrecht in casu van toepassing is — de rol van politieke partijen bij de kandidaatstelling — en kan verschillen al naar gelang de situatie.

Ook de Afdeling neemt in de bestuursrechtelijke procedure rechtstreekse werking aan, maar zij houdt het bij een meer traditionele redenering en acht de term ‘verzekeren’ in art. 7 Vrouwenverdrag, die ook voorkomt in art. 1 EVRM en art. 6 lid 4 ESH, doorslaggevend. Dat argument was overigens ook voor het hof in onderhavige procedure van groot gewicht.

In het algemeen ligt aan bovenstaand arrest — enigszins verhuld — een bijzondere visie op de verhouding rechter/wetgever bij verdragstoepassing ten grondslag, zeker wanneer men daarbij het dictum dat het treffen van wettelijke maatregelen noodzakelijk maakt, betrekt. De afstand tussen rechtstreeks werkend en niet rechtstreeks werkend internationaal recht wordt geringer. Het gaat bij het eerste kennelijk niet alleen om begrenzing van de rechterlijke bevoegdheid onverenigbaar nationaal recht buiten toepassing te laten (art. 94 Gw). Die bepaling kan zich evenzeer tot wetgever of tot wetgever én rechter richten. Zelfs indien de bepaling zoals hier tot wetgeving noopt, kan zij blijkens dit arrest als rechtstreeks werkend worden aangemerkt. Dit was oorspronkelijk niet bedoeld met ‘een ieder verbindend’ (zie J.W.A. Fleuren, Een ieder verbindende bepalingen van verdragen, diss. Nijmegen 2004§ 208-221). Bewoordingen, inhoud en strekking leggen hier minder gewicht in de schaal dan voorheen.

Het lijkt er op dat de Hoge Raad het accent verlegt bij de toepassing van artt. 93 en 94 Gw van een taakverdeling tussen rechter en wetgever naar meer onderlinge samenwerking bij de implementatie van internationaal recht: dankzij geslaagde acties uit onrechtmatige daad dan wel door buiten toepassing laten van bestaande wetgeving door de rechter, kan de wetgever tot meer voortvarendheid worden geprest. Intussen rijst dan wel de vraag wanneer

een internationale bepaling als níet rechtstreeks werkend moet worden bestempeld en wat daarvan de rechtsgevolgen zijn.

Ook de regering huldigt een wat andere opvatting en acht de rechtstreekse werking afhankelijk van ‘de inhoud van de bepaling, in het bijzonder van de vraag of de bepaling (a) plichten oplegt, of rechten toekent aan justitiabelen alsmede (b) onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig is om door een rechter te worden toegepast. Bepalingen die bij hun uitvoering beleidsvrijheid laten aan staten, zijn derhalve niet een ieder verbindend.’ (Brief minister van Binnenlandse Zaken van 21 september 2007, TK29861 nr. 19 p. 5).

5.Het Vrouwenverdrag

Een enkele opmerking over het Vrouwenverdrag. Dit stamt uit 1979 en geldt sinds 22 augustus 1991 voor het Koninkrijk. Een speciaal comité van onafhankelijke deskundigen ziet toe op de naleving door de rapporten van de verdragsstaten te becommentariëren, door General Comments op te stellen en door oordelen (met de status van aanbevelingen) te geven naar aanleiding van voorgelegde klachten over schendingen. De controle van het comité richt zich voornamelijk op zaken als de representativiteit in wetgevende en bestuurlijke openbare lichamen, maar ook op de sociale positie van vrouwelijke vreemdelingen.

Het gezag van de uitlatingen van het comité is onzeker; zij zijn niet een ieder verbindend in de grondwettelijke zin (HR 7 november 1984, NJ 1985, 247 (Universele Verklaring)); kunnen niet in rechtskracht gelijk gesteld worden met of ‘geïncorporeerd’ worden in het verdrag waarvan zij een uitleg zijn, zoals de arresten van het EHRM (HR 10 november 1989, NJ 1990 628 (post-Berrehab)) en staan gelet op de gevolgen die eraan worden gegeven qua dwingende kracht kennelijk niet op één lijn met bijvoorbeeld de oordelen van het Mensenrechtencomité van het IVBPR of die van het Europees comité ter voorkoming van foltering (CEPT).

Niettemin verbaast het dat in het arrest — anders dan in de processtukken — de uitlatingen van het comité van het Vrouwenverdrag geen aandacht krijgen, te meer daar die zeer pertinent voor de onderhavige kwesties zijn en als hulpmiddel bij de uitleg hadden kunnen worden benut. Al in 2001 beval het comité aan, wettelijke maatregelen te nemen om een eind te maken aan de schending van art. 7door de SGP (Nemesis 2001, Actualiteiten katern p. 37-38). Ging het aanvankelijk om uitsluiting van partijlidmaatschap van vrouwen — eveneens gegrond op bijbelse motieven —, na aanpassing naar aanleiding van die kritiek van de SGP-statuten wordt nu uitsluiting van vrouwen van kandidaatstelling als discriminatie aangemerkt. Zelfs uit het comité met zoveel woorden zijn bezorgdheid over het hoger beroep dat de Staat had ingesteld tegen een uitspraak van de Rb ‘s-Gravenhage om aan de SGP subsidie te onthouden (AU 2088) (CEDAW/C/NLD/CO/4 § 25). In zijn meer algemene kritiek op Nederland dringt het comité ter wille van betere rechtsbescherming voorts aan op uitbreiding van het aantal verdragsbepalingen waaraan rechtstreekse werking wordt toegekend. Dat verhindert het comité niet tegelijkertijd wettelijke maatregelen aan te bevelen. Blijkbaar zijn het alternatieve aanbevelingen: ter implementatie door rechter, wetgever dan wel beide. Door de wat eenzijdige doelstelling van hetVrouwenverdrag krijgt het constitutionele aspect van de inbedding van het discriminatieverbod kennelijk minder aandacht; in de preambule wordt niet gerept van constitutie of rechtsstaat, terwijl de uitlatingen van het comité daar soms wel aan raken.

Deze eenzijdigheid verklaart misschien waarom de Hoge Raad zich niet waarneembaar door uitspraken van het comité heeft laten leiden, zelfs niet daar waar die geheel stroken met de uitleg die de Raad nu met behulp van de geschiedenis van het Verdrag en zijn parlementaire goedkeuring aan het Verdrag geeft. Hoe dan ook, deze verdragsinterpretaties kunnen — in tegenstelling tot de verdragsbepalingen zelf — kennelijk niet gelden als ‘wetten en verdragen’ (zie r.o. 4.5.3 in fine) en evenmin als bij wet voorziene beperkingen in de zin van artt. 6 en 8 Gw voor godsdienst- dan wel verenigingsvrijheid.

6a.Botsing van fundamentele rechten: het discriminatieverbod

Bij de afweging tegen andere fundamentele rechten keert het inhoudelijke argument dat leidde tot het oordeel van rechtstreekse werking van art. 7 Vrouwenverdrag terug. Dit resulteert in de radicale uitspraak (r.o. 4.5.1), dat het Verdrag geen beleidsvrijheid laat op het stuk van het effectief verzekeren van het kiesrecht voor vrouwen: de Staat dient te bewerkstelligen dat vrouwen niet alleen als lid maar ook ter wille van hun passief kiesrecht tot de kandidaatstelling worden toegelaten.

Dit toetsingskader blijkt evenwel te knellend: het laat onvoldoende ruimte voor de afweging tegen de vrijheden van godsdienst en vereniging. De Hoge Raad sluit tenminste, anders dan Wichmann c.s. die zulks uit art. 7 Vrouwenverdrag meenden af te kunnen leiden, een dergelijke afweging niet op voorhand uit en merkt die grondrechten, als ‘evenzeer zwaarwegend’ aan. Rechtstheoretisch is dat juist. Het verbod van discriminatie bij de kandidaatstelling is een species van het gelijkheidsbeginsel en dit beginsel geniet als regel wel voorrang maar heeft onder omstandigheden voor andere zwaarwegende belangen te wijken.

De afweging zelf staat vervolgens sterk in het teken van de democratie. Het arrest stelt voorop dat actief en passief kiesrecht elkaars noodzakelijke pendant zijn, ‘want de kiezers moeten ook zelf kunnen bepalen wie van hen verkozen kunnen worden’(§ 4.5.4). Het niet kunnen uitoefenen van het kiesrecht raakt het democratisch functioneren van de staat in de kern: ‘… toegespitst op de onderhavige kwestie, weegt art. 7 Vrouwenverdrag zwaarder dan de andere genoemde grondrechten’ (§ 4.5.5).

Dit algemene uitgangspunt, het functioneren van de staat als democratie, is niet direct ontleend aan het internationale recht. Het versmalt bovendien in de loop van het betoog tot de plicht van elke politieke partij niet te discrimineren bij de kandidaatstelling. Het is niet zonder meer duidelijk waarom onvoldoende zou zijn dat vrouwen in het algemeen volledig aan het politieke leven kunnen deelnemen; eventuele afstand van het passief kiesrecht vormt geen punt van overweging. Hier onderscheidt het arrest zich aanmerkelijk van dat van de ABRS. De Afdeling ontleent aan art. 7 sub c Vrouwenverdrag, omdat dat niet spreekt van ‘de’ of ‘alle’ organisaties, het a contrario-argument dat die bepaling niet noodzakelijk geldt voor elke politieke partij (§ 2.13.1); zij richt de blik op ‘het spectrum van politieke partijen als een geheel’ en wijst, in dat verband nog op het alternatief voor betrokkenen om zelf een politieke partij naar eigen wensen op te richten. Dat leidt bij de Afdeling tot een heel andere uitkomst: de overheid moet terughoudend zijn jegens politieke partijen en ruimte laten voor ‘de vertegenwoordiging van kleine minderheden met van de heersende opvattingen afwijkende denkbeelden, zolang deze niet handelen in strijd met het strafrecht’ (§ 2.13.1), ook en juist als zij door verstrekking van subsidies faciliterend optreedt.

De benadering van de Hoge Raad kan vérstrekkende gevolgen hebben. Zeer in het algemeen wordt gesproken van ‘een politieke groepering die bij het samenstellen van een kandidatenlijst in strijd handelt met een grondrecht dat het kiesrecht van alle burgers waarborgt’ (§ 4.5.5). Dat sluit al dan niet bewust aan bij de uitlatingen van het comité van het Vrouwenverdrag en ademt de suggestie dat niet-overheidsorganisaties en verenigingen onverkort het discriminatieverbod (en ook andere grondrechten?) moeten naleven. Hoe verhoudt dit zich bijvoorbeeld tot de uitzondering voor godsdienst of levensbeschouwing die art. 6a Algemene wet gelijke behandeling maakt voor werknemers en werkgevers? Organisaties, die eveneens (mede)verantwoordelijkheid dragen voor verwezenlijking van ándere grondrechten.

6b.Botsing van fundamentele rechten: de vrijheden van vereniging en godsdienst

De mogelijke gevolgen van dit arrest manifesteren zich nog duidelijker bij de vrijheid van vereniging. Art. 7 Vrouwenverdrag handelt over niet-overheidsorganisaties en accentueert zo het niet-publieke karakter. Politieke partijen laten zich voor hun functies en voor de voorwaarden van toelating tot lidmaatschap echter niet eenvoudig over één kam scheren met de andere in art. 7 sub c bedoelde deels zuiver privaatrechtelijke organisaties. Speciaal politieke partijen stellen soms voorwaarden voor lidmaatschap — en dus ook voor kandidaatstelling — leeftijdsgrenzen, taal, godsdienst of etnische afkomst. Dat kan functioneel en legitiem zijn bijvoorbeeld in landen wier grondwetten voor minderheden een bepaald aantal zetels in het parlement reserveren. Zodanig onderscheid kan zelfs bijdragen

tot emancipatie van bepaalde groepen zoals destijds de ‘Verzuiling’ in ons land dat heeft gedaan. Onderscheid gemaakt door private partijen in horizontale verhoudingen behoeft m.i. niet altijd een objectieve rechtvaardiging.

In welke mate is dat anders voor een politieke partij? Wil de Hoge Raad dergelijke kwesties nu onderwerpen aan het rechterlijk oordeel? Geldt dat eventueel ook voor interne regels over royement of de verhouding man/vrouw op de kandidatenlijst? Zo ja, dan komt uiteindelijk een partijenwet in het verschiet. Toegegeven, dat zou misschien voor ons land wat klaarheid kunnen brengen in de nu soms schimmige praktijken van verkiezingsafspraken (HR 18 november 1988, NJ 1990, 564) of van aan kandidaten ontfutselde toezeggingen over het in het partijbelang opgeven van de zetel na verkiezing. Dat leidt echter onvermijdelijk tot netelige kwesties over het dwingendrechtelijk karakter van de Kieswet en uiteindelijk over partijverboden en andere sancties zoals ook de bestuursrechtelijke procedure van de SGP laat zien. Het lijkt mooi als politieke partijen organisatorisch een model zijn van democratie en rechtsstaat, maar het is tegelijk in tegenspraak met hun democratische functie en met de dynamiek van de rechtsstaat. Rechtsstaat en democratie dienen enerzijds als vehikel, als proces en kader, voor constitutionele verandering en anderzijds als waarborg van de eigenheid van wat de Afdeling aanduidt als groepen met ‘afwijkende denkbeelden’. Daarbij is de politieke partij een instrument; zij moet ruimte hebben om in voorkomende gevallen de grens van de rechtsstaat te verkennen en zelfs te pogen deze te verleggen. Het arrest kan in dit opzicht een aloude discussie over het democratisch gehalte van politieke partijen nieuw leven inblazen (zie o.a. D.J. Elzinga, De politieke partij en het constitutionele recht, diss. Utrecht 1982 en J.A.O. Eskes, Repressie van politieke partijen in Nederland, diss. Utrecht 1988; zie M.J. Kanne, ‘Geknaag aan de rechtsstaat: het partijverbod.’ in: F.J. van Ommeren en S.E. Zijlstra (red.), De rechtsstaat als toetsingskader, Den Haag 2003, p. 129-142).

De afweging van het discriminatieverbod tegen het tweede grondrecht, de vrijheid van godsdienst (de vrijheid van meningsuiting komt i.c. geen zelfstandige betekenis toe) stelt teleur. Dat is mede een gevolg van het feit dat de SGP zegt uit te gaan van het absolute gezag van Gods woord, ook in staatkundig opzicht (r.o. 4.2.5). Een principieel debat over de verhouding tussen die vrijheid van bepaalde personen of groepen tegenover de grondrechten van anderen komt niet uit de verf en op de uiterste consequentie, een verbod van de SGP wordt niet ingegaan (zie H.M. ten Napel, ‘Is het aan de orde stellen van deze ondermijning van de rechtsstaat dan werkelijk ongeoorloofd?’, in: T. Barkhuysen e.a. (red.), Geschakeld recht, Deventer 2009 p. 413-424).

Die verhouding speelt wel een rol in de stukken en bij de Afdeling (r.o. 2.14.2). Eerst aan het slot spreekt het arrest van een maatregel die voor de SGP ‘de minste inbreuk maakt’(r.o. 4.6.1). Hoe principieel de kwestie voor de SGP ligt staat overigens te bezien. Een eerder eveneens als absoluut aangemerkt verbod op het lidmaatschap voor vrouwen werd hangende de procedure opgeheven en heeft inmiddels tot toetreding van vrouwen geleid.

De positie van de Staat is ambigu: hij komt op voor de godsdienstvrijheid van een groep maar is tegelijk hoeder van het algemeen belang, een algemeen belang dat de wederpartij, Wichmann c.s., ook zegt te vertegenwoordigen (een botsing van varianten van het algemeen belang, níet van grondrechten!). Zijn argumenten put de Staat daartoe uit pluriformiteit en tolerantie en deze zijn van nature juist niet absoluut.

De Hoge Raad richt zich voornamelijk op de wijze waarop de godsdienst in praktijk wordt gebracht. Onze Grondwet (artt. 6 en ook 102) maakt hier eveneens een onderscheid en stelt ‘belijden’ tegenover ‘uitoefening buiten gebouwen’. Dat heeft consequenties voor de wijze van beperking. Bij belijden kan dat slechts bij formele wet; bij het laatste ook met behulp van gedelegeerde wetgeving. Waaronder de kandidaatstelling valt, blijft ondanks gebruik van de term praktijk, onduidelijk. Beperking zal in dit geval wel direct berusten op verdrag of (Grond)wet.

7.Het treffen van wettelijke maatregelen

De Hoge Raad komt tot het oordeel, dat de Staat ten onrechte van het treffen van maatregelen heeft afgezien. Dat is van belang voor de verhouding rechter/wetgever en de arbeidsverdeling bij de implementatie van internationaal recht. Op het internationale vlak is

die materie in beweging. Voor internationale rechters en quasi-rechterlijke instanties geldt de oude ‘hands off’-regel voor wat betreft de implementatie van hun besluiten niet langer strikt. Zo bevatten bijvoorbeeld de zogenoemde ‘pilot judgments’ van het EHRM soms indringende aanwijzingen over de vraag welke nationale autoriteit de uitvoering ter hand moet nemen (zie EHRM 28 september 2005 Broniowski/Polen, EHRC 2005, 110 m. nt. J. van der Velde). Ook het comité van het Vrouwenverdrag bemoeit zich, zoals boven bleek, direct met de wijze van implementatie.

Op nationaal vlak, zeker bij de uitvoering van internationaal recht, is de arbeidsverdeling evenmin scherp. De Hoge Raad belijdt wel dat hij de Staat geen specifieke maatregelen mag opdragen, maar eist toch het treffen van een wettelijke maatregel die vervolgens ‘effectief’ moet zijn en ‘tegelijkertijd de minste inbreuk moet maken op de grondrechten van de (leden van de) SGP’ (4.6.1). Dat ligt trouwens in de rede, want wetgeving is het enige instrument om aan mensenrechten door sancties te handhaven horizontale werking te verlenen tegenover (rechts)personen, zoals de SGP.

Welke mogelijkheden er zijn voor de door dit arrest verlangde wetgeving is inmiddels onderzocht door R.J.B. Schutgens en J.J.J. Sillen, ‘De SGP, het rechterlijk bevel en het kiesrecht’, (NJB 2010 p. 1114-1117). Zij stellen voor, dat de Staat volstaat met een relatief eenvoudige wijziging van de Kieswetinhoudende dat partijreglementen vrouwen niet vanwege het enkele feit van hun geslacht voor bepaalde functies mogen uitsluiten.

De beperktheid van eigen bevoegdheid wordt door de Hoge Raad nog eens herhaald. Hij overweegt dat er geen plaats is voor een rechterlijk gebod tot het treffen van een specifieke maatregel ter voldoening van art. 7 Vrouwenverdrag. Daarbij bezigt het arrest de bekende ‘abstinentie’-formule: dergelijke door de Staat te treffen maatregelen vergen een afweging van zodanig politieke aard dat die niet van de rechter verlangd kan worden (r.o. 4.6.2). Dit geldt — aldus het arrest — eveneens voor een bevel tot stopzetting van de door de Staat aan de SGP verleende subsidie.

Tegen deze abstinentie keerde S.K. Martens zich bij zijn afscheid als president van de Hoge Raad, omdat ondanks materiële onrechtmatigheid van het overheidshandelen de eisende partij met lege handen wordt heengezonden (‘De grenzen van de rechtsvormende taak van de rechter.’ NJB 2000 p. 747-758). Dat bezwaar doet zich echter niet gevoelen bij de onderhavige actio popularis met de uitkomst waarvan Wichmann c.s. wel tevreden zullen zijn, terwijl er voor de — tot op heden nog louter hypothetische — vrouw die als lid van de SGP deze discriminatie zou willen aanvechten wellicht een recht op schadevergoeding is (zie Bloembergen onder HR 12 mei 1999 (arbeidskostenforfait), NJ 2000, 170).

8.Samenloop met de bestuursrechtelijke procedure

Tot slot van deze toch al lange noot nog een enkel woord over de samenloop of beter divergentie tussen dit arrest en de uitspraak van de Afdeling over de subsidiëring van de SGP. Hoewel beide rechterlijke colleges uitgaan van rechtstreekse werking van art. 7 Vrouwenverdrag, lopen hun oordelen sterk uiteen. De Afdeling beklemtoont de noodzaak van rechterlijke terughoudendheid jegens politieke partijen in navolging van het EHRM en ziet geen grond voor het buiten toepassing laten van art. 2 Wet subsidiëring politieke partijen. Wel wijst ook de Hoge Raad een bevel tot stopzetting van subsidiëring van de hand. Dat is verrassend, omdat het discriminatieverbod hier wordt afgewogen tegen een weinig geprononceerde vorm van de vrijheid van vereniging. Subsidiëring van politieke partijen is geen eis van internationaal recht, doch hoogstens een vorm van een uit die vrijheid af te leiden zwakke ‘positieve verplichting’ voor staten om het democratisch proces te bevorderen.

Door dit verschil in uitkomst klemt de vraag naar de rechtseenheid tussen de hoogste rechters des te meer. Er is behoefte aan één centrale uitleg van zowel internationaal als constitutioneel recht. In de discussie met de volksvertegenwoordiging toonde de Minister van Justitie zich voorstander van een gemeenschappelijke rechtseenheidkamer van de hoogste bestuursrechters, waarbij de Hoge Raad ook in enigerlei vorm kan worden betrokken (brieven aan Voorzitters Tweede en Eerste Kamer van 21 januari 2010). Deze zou dan op verzoek van die colleges prejudiciële vragen beantwoorden.

Een dergelijke nationale voorziening lijkt te prefereren boven het telkens weer wachten op het verlossende woord van een internationale instantie — als dat al komt en nog daargelaten of dat voldoende rekening kan houden met onze constitutionele ‘eigenaardigheden’.

RAR 2011/165: Ontbinding arbeidsovereenkomst. Kan na een ontbindingsprocedure nog schadevergoeding worden gevorderd ex art. 7:611 BW omdat het afbreken van mediation dan wel het indienen van het ontbindingsverzoek zelf onzorgvuldig was?

Instantie: Rechtbank Amsterdam (Kantonrechter)

Datum: 5 september 2011

Magistraten: Mr. E. Pennink Zaaknr: 1226930 CV EXPL 11-6046

Conclusie: - LJN: -

Roepnaam: -

BW 7:611, 685

Essentie

Ontbinding arbeidsovereenkomst. Goed werkgeverschap.

Kan na een ontbindingsprocedure nog schadevergoeding worden gevorderd ex art. 7:611 BW omdat het afbreken van mediation dan wel het indienen van het ontbindingsverzoek zelf onzorgvuldig was?

Samenvatting

Werkgever trekt vlak voor de mondelinge behandeling van het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, gegrond op onvoldoende functioneren werknemer, in, omdat hij alsnog plaatsing voor werknemer in gedachte heeft. Partijen onderhandelen vergeefs over (her)plaatsing van werknemer en zijn wens om te worden gecompenseerd voor het zijns inziens onterechte ontbindingsverzoek. Werkgever dient vervolgens een nieuw ontbindingsverzoek in gebaseerd op verstoring van de verhoudingen. De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen bij beschikking van 15 februari 2010 wegens verstoring van de arbeidsrelatie onder toekenning van een vergoeding. Werknemer vordert vervolgens een verklaring van recht dat het handelen van werkgever strijdig is met goed werkgeverschap en maakt aanspraak op schadevergoeding, onder meer stellende dat werkgever oneigenlijke gronden heeft aangevoerd bij het ontslag en zich op oneigenlijke gronden heeft teruggetrokken uit het mediationtraject.

Ktr.: Gelet op vaste rechtspaak van de Hoge Raad dient als uitgangspunt dat in de ontbindingsprocedure door de rechter een toetsing aan de eisen van redelijkheid en billijkheid of goed werkgeverschap plaatsvindt en dat de uitkomst van deze toetsing, onder meeweging van alle relevante factoren, ten volle tot uitdrukking komt in de ontbindingsvergoeding. Slechts bij uitzondering en in beperkte mate bestaat ruimte om in een aparte procedure aan de eisen van redelijkheid en billijkheid of goed werkgeverschap te toetsen, bijvoorbeeld indien de kantonrechter in zijn beschikking uitdrukkelijk heeft bepaald dat een bepaalde aanspraak van de werknemer niet is meegewogen bij het vaststellen van de hoogte van de ontbindingsvergoeding. Deze situatie doet zich hier niet voor. Een andere uitzondering betreft aanspraken van de werknemer die zijn ontstaan tijdens het dienstverband die betrekking hebben op de periode vóór de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en die geen verband houden met de (wijze van) de beëindiging, terwijl de gevolgen daarvan in een aparte procedure geldend gemaakt kunnen worden. De vraag of het eerste ontbindingsverzoek inhoudelijk terecht was, was in het tweede ontbindingsverzoek, door verschillende grondslag, niet aan de orde. Anders dan werknemer wil betogen maakt dit echter niet de weg vrij om het indertijd vermeende onvoldoende functioneren nogmaals aan te vechten in de onderhavige procedure. De kantonrechter heeft wel degelijk meegewogen dat het eerste verzoek zeer laat en zonder al te veel toelichting werd ingetrokken en het was niet onbegrijpelijk dat werknemer zich deze gang van zaken

bijzonder heeft aangetrokken. Uit deze overwegingen kan worden afgeleid dat de kantonrechter van oordeel is dat de handelwijze van werkgever heeft bijgedragen aan de verstoring. Met alle feiten en omstandigheden die de werknemer in de onderhavige procedure ten grondslag legt aan zijn vorderingen is rekening gehouden bij de beoordeling van de in het kader van de ontbinding toegekende vergoeding. Het afbreken van mediation kan in zichzelf in beginsel geen verwijt aan de werkgever opleveren, evenmin als het indienen van een ontbindingsverzoek. De vorderingen van werknemer zijn derhalve niet toewijsbaar.

Verwant oordeel

Zie ook

• HR 11 juli 2008, NJ 2009/128, RAR 2008/126 (SVS/Van Wielink): Hoge Raad herhaalt Baijings-doctrine;

• Hof 's-Gravenhage 2 februari 2010, LJN BL1924: feiten en omstandigheden zijn expliciet meegewogen bij vaststellen ontbindingsvergoeding; voor afzonderlijke vordering op basis van art. 7:611 BW is (wel) plaats voor zover de vordering een aanspraak betreft die is ontstaan tijdens de dienstbetrekking die betrekking heeft op de periode vóór de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en geen verband houdt met de (wijze van) beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de gevolgen daarvan;

• Ktr. Arnhem 28 januari 2005, RAR 2005/66: de exclusiviteit van de ontbindingsvergoeding staat een vordering tot rectificatie in kort geding in de weg

• Ktr. Heerenveen 6 juli 2011, LJN BR0818: nakoming contractuele afvloeiingsregeling in de ontbindingsprocedure uitdrukkelijk buiten beschouwing gelaten;

• Ktr. Utrecht 30 juni 2010, RAR 2010/144: exclusiviteit van de ontbindingsvergoeding staat in de weg aan toewijzing uitkeringen op grond van arbeidsongeschiktheidsverzekering;

• C.J. Loonstra en L.G. Verburg, ‘Hoe exclusief is exclusief? Over de juridische status van de 685-procedure en de contractuele vergoeding’, ArA 2005/1.

Wenk

Het indienen van een schadevordering op basis van strijd met het goed werkgeverschap na een ontbindingsprocedure is een heikele zaak. De Hoge Raad is in de vele arresten over de exclusiviteit van de ontbindingsvergoeding, ook wel de Baijingsleer genoemd, meer dan helder (zie onder andere het onder ‘Zie ook’ genoemde arrest HR 11 juli 2008, NJ 2009/128, RAR 2008/126 (SVS/Van Wielink)). Op geen enkele wijze mag verkapt hoger beroep van de beschikking ex art. 7:685 BW worden toegestaan. Het oordeel over de vergoeding blijft exclusief aan de kantonrechter in die procedure. Zodra feiten en omstandigheden via de redelijkheid en billijkheid in de ontbindingsvergoeding zijn verdisconteerd, is er dus geen ruimte meer voor een nieuwe procedure. Het resultaat van de rechtelijke toetsing aan de eisen van redelijkheid en billijkheid dient, aldus de Hoge Raad, in beginsel ten volle tot uitdrukking te komen in de hoogte van de vergoeding. Daarnaast is voor toetsing aan de redelijkheid en billijkheid in beginsel geen plaats. Dat is slechts anders indien de kantonrechter uitdrukkelijk te kennen geeft bij het vaststellen van de hoogte van de aan de werknemer toegekende vergoeding een bepaalde aanspraak niet te hebben meegewogen, daarbij overwegende dat de werknemer dienaangaande een afzonderlijke procedure aanhangig kan maken. Hoewel het, aldus opnieuw de Hoge Raad, in het algemeen ongewenst is dat de rechter bij het vaststellen van de vergoeding een relevante factor niet meeweegt en op deze manier uitsluit, brengt in zodanig geval een redelijke wetstoepassing mee dat de rechter een in de ontbindingsprocedure niet meegewogen aanspraak in een afzonderlijk geding tegen de werkgever aan de hand van de eisen van redelijkheid en billijkheid kan beoordelen. De uitspraak is voorts van belang omdat deze bevestigt dat het

afbreken van mediation slechts onder bijzondere omstandigheden verwijtbaar kan zijn. Dat geeft partijen armslag om in een mediation vrijelijk te opereren.

Partij(en)

H. Chenti, te Amsterdam, eiser, procederend in persoon,

tegen

Capgemini Nederland B.V., te Utrecht, gedaagde, gemachtigde mr. S.F. Sagel en mr. C.M.R. Muradin.

Uitspraak

Kantonrechter:

(...)

Gronden van de beslissing

feiten en omstandigheden

1.

Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staan de volgende feiten en omstandigheden vast:

a. Chenti, geboren op 5 februari 1984, is van 1 september 2006 tot 1 maart 2010 in dienst geweest van Capgemini, laatstelijk als consultant. Het bruto maandsalaris bedroeg € 2.386,89 per maand exclusief 8% vakantietoeslag en 4% eindejaarsuitkering.

b. In augustus 2009 heeft Capgemini een eerder verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met Chenti ingediend. Dit verzoek was gebaseerd op onvoldoende functioneren van Chenti. De behandeling van dit verzoek stond gepland op 9 september 2009.

c. Capgemini heeft dit verzoek vlak voor de zitting ingetrokken, omdat zij alsnog een plaatsing voor Chenti in gedachte had. Zij heeft dit op 8 september 2009 telefonisch aan Chenti laten weten.

d. Partijen hebben daarna getracht tot overeenstemming te komen over de (her)plaatsing van Chenti en zijn wens om te worden gecompenseerd voor het zijns inziens onterechte ontbindingsverzoek door middel van een schadevergoeding.

e. In november 2009 hebben partijen getracht hun geschil door mediation op te lossen. Dit heeft niet tot resultaat geleid.

f. Vervolgens heeft Capgemini een nieuw ontbindingsverzoek ingediend, gebaseerd op verstoring van de verhoudingen.

g. Bij beschikking van 15 februari 2010 heeft de kantonrechter te Amsterdam de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 maart 2010 ontbonden wegens verstoring van de arbeidsrelatie, onder toekenning van een vergoeding voor Chenti ten laste van Capgemini ten bedrage van € 5.000 bruto.

h. Deze vergoeding is door Capgemini aan Chenti voldaan.

i. De kantonrechter heeft in zijn beschikking overwogen:

‘Na het intrekken van het verzoek tot ontbinding in september 2009, is de verhouding tussen partijen dermate verslechterd, dat moet worden vastgesteld dat de goede verstandhouding, noodzakelijk voor een verdere samenwerking tussen partijen, blijvend is komen te ontbreken. Hierbij is niet van belang dat Chenti niet direct heeft samengewerkt of zal samenwerken met Van de Weteringh, nu de laatste in deze moet worden beschouwd als woordvoerder van Capgemini. Voorts is niet gebleken dat het verzoek verband houdt met het bestaan van een opzegverbod. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden en wel tegen na te noemen datum.

Gelet op hetgeen Capgemini met betrekking tot de mediation heeft gesteld heeft Chenti bij zijn reactie daarop niet verwijtbaar een geheimhoudingsplicht geschonden.

De vraag is of de ontstane situatie in overwegende mate aan een van partijen verwijtbaar is. Chenti kan worden tegengeworpen dat de inhoud en toon van met name zijn e-mails terecht hebben geleid tot irritatie bij Capgemini. Voorts is voldoende aannemelijk dat de eis tot schadevergoeding de werkhervatting heeft geblokkeerd. Van belang is echter dat deze situatie in de eerste plaats is ontstaan door het in augustus 2009 ingediende verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst door Capgemini. Afgezien van de vraag of dit verzoek inhoudelijk terecht was, waarop deze procedure geen betrekking heeft, is wel van belang geweest dat dit verzoek zeer laat en zonder al te veel toelichting van de kant van Capgemini werd ingetrokken. Het is niet onbegrijpelijk dat Chenti, die mede door zijn gesteldheid hiervoor gevoelig is (waarbij niet doorslaggevend is dat bij Chenti (nog) geen definitieve diagnose is gesteld), zich deze gang van zaken bijzonder heeft aangetrokken. Hierin kan een verklaring worden gevonden voor de volhardende opstelling en toon van Chenti in de periode daarna. Dat dit uiteindelijk heeft geleid tot een definitieve verstoring van de arbeidsrelatie is hierboven reeds vastgesteld. Tevens moet worden vastgesteld dat deze gang van zaken bijzonder te betreuren is, nu de uitkomst is dat Chenti uiteindelijk toch zijn baan verliest, terwijl dat bij een eerdere (over)plaatsing wellicht te voorkomen was geweest. Onder deze omstandigheden wordt een vergoeding van € 5.000 bruto billijk geacht’.

Vordering

2.

Chenti vordert te verklaren voor recht dat het handelen van Capgemini strijdig is met goed werkgeverschap, dat Capgemini derhalve verwijtbaar en/of laakbaar heeft gehandeld en aansprakelijk is voor geleden en te lijden schade. Chenti maakt hierbij aanspraak op een schadevergoeding ten bedrage van € 235.000, overeenkomend met vijf jaarsalarissen plus emolumenten.

3.

Chenti heeft hiertoe gesteld — zakelijk weergegeven — dat Capgemini in 2009 ten onrechte heeft getracht Chenti ertoe te bewegen om via een vaststellingsovereenkomst in te stemmen met beëindiging van het dienstverband. Getuige de diverse jaarlijkse beoordelingen had hij altijd goed gefunctioneerd. Het argument dat Chenti onvoldoende functioneerde was dan ook onjuist. Voor zover Capgemini wegens economische redenen het dienstverband wilde beëindigen, heeft zij oneigenlijke gronden aangevoerd, om de regels voor collectief ontslag te omzeilen. Ondanks zijn verzoek, heeft Capgemini hem geen inzage verschaft in de managementbesluiten die tot deze beslissingen hebben geleid, aldus Chenti.

4.

Toen bleek dat Chenti niet wilde meewerken aan vrijwillig ontslag, werd hem de toegang tot nieuwe opdrachten ontzegd. Dit leidde tot stagnatie van zijn carrière. Chenti meent dat hij een mooie toekomst had bij Capgemini. Door de opstelling en handelwijze van Capgemini zijn die goede vooruitzichten niet uitgekomen.

5.

Chenti stelt dat Capgemini zich op oneigenlijke gronden heeft teruggetrokken uit het mediationtraject, dat na het intrekken van het eerste verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst in september 2009 was gestart.

6.

Volgens Chenti leidt dit tot de conclusie dat Capgemini zich in strijd met artikel 7:611 BW niet heeft gedragen als een goed werkgever, althans dat Capgemini verwijtbaar en/of laakbaar heeft gehandeld, waardoor zij aansprakelijk is voor de door hem geleden en nog te lijden schade. Niet alleen is zijn carrière afgebroken en is zijn (psychische) gezondheid aangetast, ook in de persoonlijke sfeer is sprake van ernstige repercussies.

Hij heeft tot op heden geen ander werk gevonden. Gelet op zijn (psychische) gezondheid zal in deze situatie vooralsnog geen verandering komen. Chenti stelt dat dit aan Capgemini kan worden toegerekend.

Verweer

7.

Capgemini voert in de eerste plaats als verweer aan — kort gezegd — dat nu alle door Chenti gestelde feiten en omstandigheden in onderhavige zaak verband houden met de (wijze van) beëindiging van de arbeidsovereenkomst en deze (en de gevolgen daarvan voor Chenti) reeds door de kantonrechter zijn gewogen en in de ontbindingsvergoeding zijn verdisconteerd, het Chenti op basis van vaste jurisprudentie van de Hoge Raad ontbreekt aan een grondslag voor een separate vordering. Chenti dient daarom niet ontvankelijk te worden verklaard in zijn vorderingen.

Voorts betwist Capgemini dat zij heeft gehandeld in strijd met goed werkgeverschap alsmede dat er een causaal verband zou bestaan tussen enerzijds de gestelde schade en anderzijds handelingen van haar kant die in strijd zouden zijn met goed werkgeverschap. Tot slot betwist Capgemini (de hoogte van) de door Chenti gestelde schade.

Beoordeling

8.

De arbeidsovereenkomst tussen Capgemini en Chenti is door de kantonrechter met ingang van 1 maart 2010 op basis van artikel 7:685 BW ontbonden. Gelet op de vaste rechtspraak van de Hoge Raad dient als uitgangspunt dat in de ontbindingsprocedure door de rechter een toetsing aan de eisen van redelijkheid en billijkheid of goed werkgeverschap plaatsvindt en dat de uitkomst van deze toetsing, onder meeweging van alle relevante factoren, ten volle tot uitdrukking komt in de ontbindingsvergoeding.

Slechts bij uitzondering en in beperkte mate bestaat ruimte om in een aparte procedure aan de eisen van redelijkheid en billijkheid of goed werkgeverschap te toetsen. Dit is bijvoorbeeld het geval, indien de kantonrechter in zijn beschikking uitdrukkelijk heeft bepaald dat een bepaalde aanspraak van de Chenti niet is meegewogen bij het vaststellen van de hoogte van de ontbindingsvergoeding. Gelet op de tekst van de beschikking van 15 februari 2010 doet deze situatie zich hier niet voor.

Een andere uitzondering betreft aanspraken van de Chenti die zijn ontstaan tijdens het dienstverband en die betrekking hebben op de periode vóór de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en die geen verband houden met de (wijze van) de beëindiging, terwijl de gevolgen daarvan in een aparte procedure geldend gemaakt kunnen worden. Hierbij kan

gedacht worden aan eventueel achterstalling loon. Ook deze situatie doet zich thans niet voor.

9.

Chenti grijpt in onderhavige zaak vooral terug naar de gebeurtenissen in 2009, toen Capgemini te kennen gaf het dienstverband te willen beëindigen door middel van een vaststellingsovereenkomst. Chenti is hierop niet ingegaan. Nadien heeft Capgemini een ontbindingsverzoek ingediend op basis van onvoldoende functioneren van Chenti (hierna: het eerste ontbindingsverzoek). Dit verzoek is vervolgens door Capgemini — in een laat stadium — ingetrokken. Chenti heeft zich daarna op het standpunt gesteld dat hij door deze gang van zaken schade heeft geleden, die door Capgemini vergoed diende te worden. In het in het najaar van 2009 door Capgemini geïnitieerde mediationtraject zijn partijen hier niet uitgekomen. Daarop meende Capgemini dat de verhouding tussen partijen door alle gebeurtenissen zodanig verstoord was geraakt, dat voortzetting van het dienstverband geen zin meer had. Dit was voor haar aanleiding om opnieuw een ontbindingsverzoek in te dienen, dit maal gegrond op verstoring van de arbeidsrelatie (hierna: het tweede ontbindingsverzoek).

10.

In zijn beschikking van 15 februari 2010, heeft de kantonrechter uitdrukkelijk overwogen dat de vraag of het eerste ontbindingsverzoek inhoudelijk terecht was, in het tweede ontbindingsverzoek niet aan de orde was. Er was immers sprake van een verschillende grondslag, te weten onvoldoende functioneren (in het eerste verzoek) dan wel verstoorde arbeidsrelatie (in het tweede verzoek). Anders dan Chenti wil betogen maakt dit echter niet de weg vrij om het indertijd vermeende onvoldoende functioneren nogmaals aan te vechten in onderhavige procedure. Immers, de kantonrechter heeft wel degelijk meegewogen dat het (eerste) verzoek ‘zeer laat en zonder al te veel toelichting van de kant van Capgemini werd ingetrokken’. Het was volgens de kantonrechter in dat licht ‘niet onbegrijpelijk dat Chenti, die mede door zijn gesteldheid hiervoor gevoelig is (…), zich deze gang van zaken bijzonder heeft aangetrokken’. De kantonrechter besluit met de zinsnede: ‘Tevens moet worden vastgesteld dat deze gang van zaken bijzonder te betreuren is, nu de uitkomst is dat Chenti toch zijn baan verliest, terwijl dat bij een eerdere (over)plaatsing wellicht te voorkomen was geweest’. Uit deze overwegingen kan worden afgeleid dat de kantonrechter van oordeel is dat de handelwijze van Capgemini heeft bijgedragen aan de verstoring van de relatie.

11.

Hieruit moet worden geconcludeerd dat de kantonrechter uitdrukkelijk rekening heeft gehouden met alle factoren die op dat moment aan de zijde van Capgemini van belang waren in de verhouding met Chenti. Daaronder moet het al dan niet terechte oordeel van Capgemini in de loop van 2009 dat Chenti onvoldoende functioneerde geacht worden te zijn begrepen, temeer nu Capgemini dit standpunt klaarblijkelijk heeft laten vallen toen zij het eerste ontbindingsverzoek introk en Chenti alsnog in aanmerking liet komen voor plaatsing bij een van haar cliënten. Daarmee moet de discussie over het functioneren van Chenti als achterhaald worden beschouwd.

12.

Het voorgaande moet leiden tot de conclusie, dat met alle feiten en omstandigheden die Chenti in onderhavige procedure ten grondslag legt aan zijn vorderingen rekening is gehouden bij de beoordeling van de in het kader van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst toegekende vergoeding. De vorderingen van Chenti zijn derhalve niet toewijsbaar.

13.

Voor zover Chenti schadevergoeding heeft bedoeld te vorderen naar aanleiding van de beëindiging van het mediationtraject, zou de kantonrechter aan de beoordeling daarvan alleen al niet toekomen omdat Chenti zijn grieven in de eerste plaats richt op de mediator. Hierbij zij overigens — meer in het algemeen — opgemerkt dat mediation slechts succesvol

kan zijn, indien beide partijen zich daaraan vrijwillig overgeven. Van een verplichting om mediation door te zetten kan daarom nooit sprake zijn, zodat het afbreken van mediation ook niet verwijtbaar kan zijn, bijzondere omstandigheden daargelaten, waarvan hier niet is gebleken.

Ten slotte moet volledigheidshalve worden opgemerkt dat artikel 7:685 BW ieder der partijen, dus zowel werkgever als Chenti, te allen tijde de bevoegdheid geeft om zich tot de kantonrechter te wenden met het verzoek de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen te ontbinden. Het indienen van een dergelijk verzoek kan derhalve in zijn algemeenheid evenmin in strijd zijn met het goed werkgeverschap of leiden tot verwijtbaar of laakbaar handelen.

14.

Chenti zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.

Beslissing

De kantonrechter:

I. wijst de vorderingen van Chenti af;

II. veroordeelt Chenti in de proceskosten (...);

III. verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Actualiteiten en jurisprudentie Vastgoed College 3

Documents

Transcript of Actualiteiten en jurisprudentie Vastgoed College 3