7/23/2019 Wsnp-nr2-2015_10_Opinie

1/11

WSNPPeriodiekmei 2015, nr. 2

2 Opinie 10

10 - Devolutieve werking engrievenstelsel in hoger beroepin wettelijke schuldsanerings-

zaken

Pieter Frans Lock*

1. Inleiding

Het middel klaagt dat het hof buiten de

grenzen van de rechtsstrijd is getreden door

een eigen oordeel te geven over de overige

schulden van verzoeker, terwijl verzoeker in

zijn beroepschrift alleen gegriefd heeft tegen hetoordeel van de rechtbank over de schuld aan de

curator. Het middel stelt terecht dat het oordeel

van het hof over de overige schulden afwijkt

van het oordeel van de rechtbank zonder dat

tegen dit oordeel van de rechtbank is gegriefd.(Conclusie A-G Timmerman, 25 april 2014ECLI:NL:PHR:2014:523)

Zomaar een passage uit een conclusie

van Advocaat-Generaal Timmerman, dieonlangs mijn aandacht trok. Het betro eenzaak waarbij een verzoek tot toepassing vande wettelijke schuldsaneringsregeling door derechtbank was agewezen. Een van de schuldenbetro een vordering van een curator op de

verzoeker wegens bestuurdersaansprakelijkheid.Hangende de procedure bij de rechtbank hadde verzoeker de vordering volledig voldaan.De rechtbank achtte deze schuld aan de

curator evenwel niet te goeder trouw ontstaan.Door deze schuld te voldoen, zo oordeeldede rechtbank, zijn andere schulden, die wel tegoeder trouw zijn ontstaan, onbetaald gebleven.De rechtbank wees daarom op grond van art.288 lid 1 sub b Fw het verzoek a. Daartegenging de verzoeker in hoger beroep en hijrichtte daarbij zijn pijlen op het oordeel vande rechtbank ten aanzien van de schuld aan decurator. Het ho boog zich evenwel ook over

andere schulden van de verzoeker, waarvande rechtbank had gezegd dat die buiten de

vijfaarstermijn vielen o te goeder trouw warenontstaan, en oordeelde dat ten aanzien van dieschulden niet aannemelijk is geworden dat

die te goeder trouw zijn ontstaan en dat dieschulden daarom (ook) aan toewijzing van het

verzoek in de weg stonden.

Uit de overweging van Timmerman zoueen argeloze lezer kunnen afleiden dat het hodaarmee zijn boekje te buiten is gegaan en bijde beoordeling van het hoger beroep tegende awijzing van een schuldsaneringsverzoekgebonden was aan de door de appellant

aangevoerde grieven. Maar hoe zit dat eigenlijk?Mag het ho awijken van een oordeel van derechtbank over het ingediende verzoek tottoelating tot de schuldsaneringsregeling o overeen (tussentijdse) beindiging daarvan indientegen dat oordeel geen grieven zijn gericht?Moet het ho de hele zaak opnieuw beoordeleno zijn aan die beoordelingsruimte grenzen?

De conclusie van Timmerman geet er geen

antwoord op; het middel kon bij gebrek aanbelang niet tot cassatie leiden. De ontwikkelingvan het appelprocesrecht op het gebied van dedevolutieve (awentelende) werking en hetgrievenstelsel heet met name plaatsgevondenin dagvaardingszaken, maar geldt net zozeerin verzoekschritprocedures en (dus) ook ininsolventieprocedures. Er is over deze materiein schuldsaneringszaken weinig rechtspraak

van de Hoge Raad. Veel cassatieberoepen die

dit onderwerp raken, smoren in een adoeningvolgens artikel 81 RO. Deze bijdrage beoogtin hoodlijnen wat helderheid te geven over de

verhouding tussen schuldsaneringszaken (zoalsbedoeld in titel III van de Faillissementswet)en de devolutieve werking van het hogerberoep en het daarin geldende grievenstelsel.In deze bespreking beperk ik mij - om hetoverzichtelijk te houden - tot het hoger beroeptegen beslissingen ter zake van de awijzing

van verzoeken tot toelating tot de wettelijkeschuldsaneringsregeling en tegen beslissingen

7/23/2019 Wsnp-nr2-2015_10_Opinie

2/11

7/23/2019 Wsnp-nr2-2015_10_Opinie

3/11

WSNPPeriodiekmei 2015, nr. 2

4 Opinie 10

voortvloeiende verplichtingen niet isnagekomen maar heet, teneinde te voorkomendat de saniet van rechtswege in staat van

aillissement zou komen te verkeren, toch nietde voordracht van de rechter-commissaris tottussentijdse beindiging van de toepassing vande schuldsaneringsregeling toegewezen. Inplaats daarvan heet de rechtbank de termijngedurende welke de schuldsaneringsregeling vankracht is bepaald op een tijdvak dat eindigde opde dag van de uitspraak, en daarbij vastgestelddat verzoeker in de nakoming van een o meeruit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende

verplichtingen is tekortgeschoten (en daarmeehem dus de schone lei onthouden). Als desaniet dan in hoger beroep komt en grievenricht tegen het oordeel van de rechtbank dathij in zijn verplichtingen is tekortgeschoten,mag het ho niet het vonnis van de rechtbank

vernietigen op de grond dat de rechtbank devoordracht van de rechter-commissaris tottussentijdse beindiging had moeten honoreren,hoe juist dat oordeel van het ho op zichzel

mogelijk ook is. Tegen dat voor de appellantvoordelige onderdeel van (het dictum van) hetvonnis van de rechtbank is het hoger beroepimmers niet gericht; dat onderdeel valt buitende omvang van het hoger beroep en daarovermag het ho niet oordelen.

Kortom, de zaak wordt in beginsel involle omvang aan de appelrechter voorgelegd,behoudens voor de appellant voordelige

beslissingen en behoudens uitdrukkelijk doorde appellant aangebrachte beperkingen tenaanzien van de omvang van het hoger beroep.Buiten de omvang van het hoger beroep is derechter niet bevoegd om te beslissen; dat ligt -

volledig - buiten zijn beoordelingsbereik.

3. Terugwijzingsverbod

Dat de zaak in beginsel in volle omvang

op de appelrechter wordt agewenteld, brengtook met zich dat de appelrechter de zaak zel

ten gronde moet adoen. Hij mag de zaakniet terugwijzen naar de eerste rechter. DeHoge Raad houdt aan dit terugwijzingsverbod

streng de hand. Alleen in zaken waarin deeerste rechter zich ten onrechte onbevoegdheet verklaard o waarin ten onrechte ontslag

van instantie is verleend (en waarin - aldusde Hoge Raad - de rechter dus op louterprocessuele gronden niet aan een inhoudelijkebeoordeling van de zaak tussen de betrokkenpartijen is toegekomen), mag de appelrechterterugwijzen (HR 11 december 2009,ECLI:NL:HR:2009:BK0857).

Op 17 januari 2014 deed Hoge Raaduitspraak in twee schuldsaneringszaken

waarin de vraag speelde o het ho dezaak zel inhoudelijk moest adoen o dathet de zaak mocht terugwijzen naar derechtbank voor een inhoudelijke behandeling(ECLI:NL:HR:2014:96 en 97). In het enegeval had de rechtbank een omzettingsverzoekex art. 15b Fw agewezen omdat de schuldenaar

het verzoek niet tijdig had ingediend. In hetandere geval had de rechtbank het verzoekvan de schuldenaar om tot de wettelijkeschuldsaneringsregeling te worden toegelatenniet-ontvankelijk verklaard omdat deschuldenaar inmiddels in staat van aillissement

was verklaard en zijn verzoek niet kon wordenaangemerkt als een omzettingsverzoek. Inbeide gevallen beoordeelde het ho de zaakinhoudelijk, terwijl toch verdedigbaar is dat

de rechtbank in beide gevallen op louterprocessuele gronden niet tot een inhoudelijkebehandeling van het omzettings- dan welschuldsaneringsverzoek is gekomen. Dedaartegen gerichte klachten aalden evenwel.De Hoge Raad overweegt dat het hoger beroep

was gericht tegen een einduitspraak en dat zichgeen van de in het arrest van 11 december 2009genoemde uitzonderingen voordeed. Het hodiende daarom de zaak aan zich te houden.

Kennelijk moeten de uitzonderingen van 11december 2009 dus beperkt worden opgevat

7/23/2019 Wsnp-nr2-2015_10_Opinie

4/11

WSNPPeriodiekmei 2015, nr. 2

Opinie 10 5

aan een saniet in eerste aanleg de schone lei isonthouden, inmiddels is ingelopen.

De eis van het aanvoeren van grieven brengtmet zich dat de beoordelingsruimte van deappelrechter binnen de omvang van het hogerberoep verder wordt beperkt tot het gebieddat door de grieven wordt ontsloten. Slechts

voor zover (eind)beslissingen van de rechter ineerste aanleg die ten nadele van de appellantstrekken met grieven worden bestreden, kande appelrechter die beslissingen opnieuwbeoordelen. Aan beslissingen van de rechter in

eerste aanleg in het nadeel van de appellant dieniet worden aangevallen met behoorlijk naar

voren gebrachte grieven, is de appelrechtergebonden. In zoverre vormen de grieven eennadere omlijning van de beoordelingsruimte

van de rechter in hoger beroep tot het doorde grieven ontsloten gebied. Dit wordt denegatieve zijde van de devolutieve werking vanhet appel genoemd.

De omstandigheid dat een oordeel doorde rechtbank ten overvloede is gegeven,neemt niet weg dat het ho ook aan dat oordeelgebonden is indien het oordeel de voor deappellant nadelige beslissing zelstandig kandragen. Niet de aanduiding ten overvloedeis beslissend, maar hoe de overweging, naarhaar inhoud genomen, zich verhoudt tot debeslissing in het dictum. Als sprake is van eenhet dictum subsidiair dragende overweging zal

de appellant, wil het hoger beroep kans vanslagen hebben, ook tegen deze overwegingengrieven moeten richten omdat de appelrechteranders aan dat oordeel gebonden is eneen beoordeling van de primair dragendeoverwegingen niet tot een vernietiging zalkunnen leiden. Stel (voorbeeld ontleend aan HR29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ0713)dat de rechtbank aan een saniet de schone leiheet verleend en daarbij heet geoordeeld dat

- anders dan de bewindvoerder had gesteld -niet is komen vast te staan dat de saniet tijdens

en zien die alleen op de vernietiging van eenonbevoegdheidsverklaring zoals hiervoorbenoemd en op een vernietiging van een ten

onrechte door de eerste rechter verleend ontslagvan instantie. Meer ruimte lijkt de Hoge Raadniet te willen geven om de zaak inhoudelijk intwee eitelijke instanties te laten beslissen. Inalle andere gevallen, ook al is er sprake van datde eerste rechter op ormele gronden niet aaneen inhoudelijke behandeling is toegekomen, isterugwijzing naar de eerste rechter niet aan deorde.

4. Het door de grieven ontsloten gebied

De omvang van het hoger beroep moetworden onderscheiden van het door de grie-ven ontsloten gebied. Dit heeft te maken methet in hoger beroep geldende grievenstelsel.Het grievenstelsel wordt in de verzoekschrift-procedure ook wel grondenstelsel genoemd,naar aanleiding van art. 278 Rv, waarin isbepaald dat in het beroepschrift de gronden van

het hoger beroep moeten worden aangevoerd(zie hierna onder 5).

Het grievenstelsel houdt in dat de rechterin hoger beroep in beginsel alleen heet teoordelen over behoorlijk in het geding naar

voren gebrachte grieven (gronden) tegende beslissing van de eerste rechter. Een grieis iedere grond die de appellant aanvoert omte betogen dat de bestreden uitspraak moet

worden vernietigd. Een grie hoet dus nietbetrekking te hebben op een bezwaar tegeneen beslissing van de rechter in eerste aanleg,maar kan ook een nieuw verzoek, een nieuwestelling o een nieuw verweer betreffen. Zomoet een voor het eerst in hoger beroepgedaan beroep op de hardheidsclausule vanart. 288 lid 3 Fw worden aangemerkt als eengrie, ook al heet de eerste rechter daarovernog niets gezegd en ook niet hoeven zeggen.

En dat geldt bijvoorbeeld ook voor het verweerdat een boedelachterstand, op grond waarvan

7/23/2019 Wsnp-nr2-2015_10_Opinie

5/11

WSNPPeriodiekmei 2015, nr. 2

6 Opinie 10

de schuldsaneringsregeling inkomsten heetgenoten uit de verzorging van nagels vandrie personen terwijl zij die inkomsten niet

heet opgegeven. En stel dat de rechtbankdaarbij ten overvloede heet overwogen dat,

voor zover al zou komen vast te staan dat desaniet inkomsten uit de verzorging van nagels

van drie personen niet heet opgegeven, dithandelen van onvoldoende gewicht is om totde conclusie te komen dat aan haar de schonelei dient te worden onthouden. Dan zal deschuldeiser die tegen deze beslissing in beroepkomt, niet kunnen volstaan met een grie tegen

het oordeel dat niet is komen vast dat er sprakeis geweest van niet-opgegeven inkomsten.Zels als die grie zou slagen, zou het ho nog

wel gebonden zijn aan het subsidiair dragende(ten overvloede gegeven) oordeel dat dithandelen van onvoldoende gewicht is om deschone lei te onthouden. Ook daartegen zaldan dus een voldoende duidelijke grie moeten

worden gericht.

5. Gronden in het beroepschrift

Anders dan in dagvaardingsprocedures,moeten in verzoekschritprocedures de grieven(gronden) al direct bij het instellen van hethoger beroep worden aangevoerd. In art. 278Rv is bepaald dat de gronden van het hogerberoep worden aangevoerd in het beroepschrit;uit het beroepschrit moet blijken op welkegronden de appellant meent dat de door hem

bestreden beslissing onjuist is. Het ontbrekenvan gronden in het beroepschrit zal inbeginsel leiden tot niet-ontvankelijkheid. Dezeregels gelden in beginsel ook in procedures opgrond van de Faillissementswet, en dus ook inschuldsaneringszaken.

Het kan voorkomen dat door het te laatontvangen van de uitspraak de termijn die voorinstelling van een rechtsmiddel geldt, dreigt

te verlopen. In dat geval kan binnen de voor-geschreven termijn desnoods zonder opgave

van gronden het desbetreffende rechtsmiddelworden ingesteld (blanco beroep). Als inhet beroepschrit een voorbehoud is gemaakt

tot aanvulling van de gronden in verband methet niet tijdig kunnen beschikken over eenessentieel processtuk, kan een uitzondering

worden gemaakt op het voorschrit dat hetberoepschrit de gronden bevat waarop het be-rust. De gronden kunnen dan naderhand in eenaanvullend beroepschrit worden aangevoerd.Dat geldt ook indien een ander essentieel pro-cesstuk ontbreekt, zoals het proces-verbaal vande zitting. Volgens vaste jurisprudentie dient

zon aanvullend beroepschrit met bekwamespoed te worden ingediend, waarbij een termijngeldt van veertien dagen - o een zoveel kor-tere termijn als overeenstemt met de wettelijkeberoepstermijn - na de dag van verstrekkingo verzending. Waar in schuldsaneringszakengedurende acht dagen hoger beroep kan

worden ingesteld, geldt deze termijn ook voorindiening van een aanvullend beroepschrit.

Voorgaande regels gelden niet onverkortin alle insolventieprocedures. Ten aanzien vanhoger beroep tegen beschikkingen van derechter-commissaris zoals bedoeld in art. 67Fw heet de Hoge Raad geoordeeld dat het,gelet op de zeer korte beroepstermijn (vijdagen), niet te rijmen is om bij een zodanigberoep vast te houden aan de hoodregel dathet beroepschrit de gronden moet bevatten

waarop die berust. Zo die gronden al niet

voor de appelrechter uit de enkele aard vanhet oorspronkelijke verzoek in verband metde beschikking zel voldoende duidelijk zijn,zullen zij, mits met bekwame spoed, in eenaanvullend beroepschrit naar voren kunnen

worden gebracht. Maar deze uitzondering is(nog?) niet aanvaard in schuldsaneringszaken.

Weliswaar is ook daar sprake van een korteberoepstermijn (acht dagen, dus wel een paardagen langer dan de termijn van art. 67 Fw),

maar van het vereiste dat het beroepschritin hoger beroep (de) beroepsgronden dient

7/23/2019 Wsnp-nr2-2015_10_Opinie

6/11

WSNPPeriodiekmei 2015, nr. 2

Opinie 10 7

te bevatten, wordt in beginsel niet ageweken(zie bijvoorbeeld HR 18 december 2009,ECLI:NL:HR:2009:BK0672).

6. De in beginsel strakke regel

Voor het aanvoeren van gronden (grieven)geldt dus de regel dat deze in het hogerberoep inleidende verzoekschrit moetenzijn opgenomen. Op nadien aangevoerdegrieven mag de appelrechter in beginsel geenacht slaan. De Hoge Raad houdt aan dezeregel strak de hand en de regel wordt daarom

ook wel de in beginsel strakke regel (o, incontradictoire procedures: de twee-conclusie-regel) genoemd. Met deze regel wordt beoogddat in de appelprocedure zo spoedig mogelijkduidelijkheid ontstaat over de gronden waaroverin hoger beroep moet worden geoordeeld endat door een concentratie van het debat tot eenadoening van het appel binnen een redelijketermijn wordt gekomen.

De Hoge Raad heet aanvaard dat op dein beginsel strakke regel een uitzonderingkan worden gemaakt indien de wederpartijondubbelzinnig erin heet toegestemd datnog een nieuwe grie o nieuw verweer

wordt gevoerd. Deze uitzondering vindt inveel schuldsaneringszaken geen toepassingomdat er helemaal geen sprake is van eenprocessuele wederpartij. Wel is er bijvoorbeeldsprake van een processuele wederpartij als een

bewindvoerder opkomt tegen een awijzendebeslissing op zijn verzoek tot tussentijdsebeindiging van de schuldsaneringsregeling(art. 351 lid 1 Fw, zie bijvoorbeeld HR 15ebruari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7632)o als een schuldeiser in beroep komt tegende verlening van de schone lei (art. 355 Fw,zie bijvoorbeeld HR 20 december 2013,ECLI:NL:HR:2013:2140).

Ook de aard van het geschil kanrechtvaardigen dat een uitzondering wordt

gemaakt op de regel dat de appelrechter geenacht mag slaan op grieven die eerst later,bijvoorbeeld ter gelegenheid van de mondelinge

behandeling, worden voorgedragen. Het gaatdan om zaken waarin het - nog meer dannormaal - van belang is dat men ten tijde vanhet doen van uitspraak in appel beschikt over de

juiste en volledige, actuele gegevens omdat, zodit niet het geval blijkt, partijen om die redennaderhand wijziging van de beslissing kunnen

vragen. De Hoge Raad heet dat bijvoorbeeldin amiliezaken aanvaard voor beslissingenaangaande een geschil over de uitkering tot

levensonderhoud en over een omgangsregeling.O deze uitzondering ook geldt als het gaat omde beoordeling in hoger beroep van een in eersteaanleg agewezen schuldsaneringsverzoek, isnog geen uitgemaakte zaak. Pleitbaar is het

wel. Ook in een dergelijk geval lijkt er geenredelijk doel mee gediend om een eerst tergelegenheid van de mondelinge behandelingopgeworpen grie buiten beschouwing telaten. Bij bekrachtiging van de bestreden

uitspraak, zonder dat de grie is behandeld, kande verzoeker direct weer een nieuw verzoekindienen. En er is geen wederpartij die in haarprocessuele belangen kan zijn geschaad. Hetligt dan ook voor de hand om in hoger beroepop de juiste en meeste recente gegevens engronden uitspraak te doen en om ook eerst tergelegenheid van de mondelinge behandelingaangevoerde grieven in de beoordeling tebetrekken. Bij beslissingen tot (tussentijdse)

beindiging van de schuldsaneringsregeling ligtdat subtieler. Dat betret immers geen beslissingwaarvan naderhand wijziging kan wordengevraagd. Bovendien kan in die procedures,zoals we reeds zagen, wel sprake zijn van eenprocessuele wederpartij. In die gevallen lijkt hetminder voor de hand te liggen om de door deHoge Raad aanvaarde uitzondering vanwegede aard van de procedure toe te passen.

Verder kan in het algemeen het aanvoerenvan een grie na het beroepschrit nog

7/23/2019 Wsnp-nr2-2015_10_Opinie

7/11

WSNPPeriodiekmei 2015, nr. 2

8 Opinie 10

en omstandigheden in zijn beschouwingenbetrekken en heet het de vrijheid om daarzijn eigen conclusies aan te verbinden, ook als

die awijken van ten voordele van de appellantgegeven oordelen van de rechtbank zonder datdit tot een voor de appellant voordelig dictumheet geleid. Met andere woorden: het ho zalopnieuw moeten beoordelen o zich gronden

voordoen waardoor de bestreden beslissing,ook al slaagt een o meer van de grieven, tochin stand dient te blijven. Hiermee raken we aande overweging van Timmerman waarmee ikdeze bijdrage opende.

Stel dat de rechtbank een verzoek tottoelating tot de schuldsaneringsregeling heetagewezen omdat van een lange lijst aanschulden van vij schulden (schuld A tot enmet E) niet aannemelijk is gemaakt dat diete goeder trouw zijn ontstaan. De enige griedie de appellant aanvoert is dat de rechtbankten aanzien van twee van die schulden (A enB) ten onrechte heet geoordeeld dat die niet

te goeder trouw zijn ontstaan. In dat gevalis het ho ten aanzien van de schulden C toten met E gebonden aan het - in het nadeel

van de appellant gegeven - oordeel van derechtbank dat die niet te goeder trouw zijnontstaan. Indien de grieven ten aanzien van deschulden A en B niet slagen (ook het ho achtdie schulden niet te goeder trouw), rest het honiet anders dan de beslissing van de rechtbankte bekrachtigen. Indien de grieven ten aanzien

van de schulden A en B wel slagen, zal het homoeten beoordelen o de resterende schuldenaan toelating in de weg staan. Daarbij is hetho nog steeds gebonden aan het oordeel datde schulden C tot en met E niet te goedertrouw zijn ontstaan, want daartegen was nietgegried. Indien het ho meent dat deze - niette goeder trouw ontstane - schulden C tot enmet E op zichzel voldoende grond opleverenom het verzoek a te wijzen, kan het op die

grond de bestreden beslissing bekrachtigen.Maar het ho mag ook verder kijken dan de

toelaatbaar zijn indien daarmee aanpassingwordt beoogd aan eerst na het indienen vanhet beroepschrit voorgevallen o gebleken

eiten en omstandigheden. Dit ligt in lijnmet het oordeel van de Hoge Raad dat hetho bij een hernieuwde beoordeling vaneen aillissementsverzoek in hoger beroeprekening dient te houden met de meest recentegegevens en dat de aard van de procedure,

waarin met spoed wordt beslist, meebrengtdat deze gegevens ook in een laat stadiummogen worden aangevoerd (HR 11 juli 2008,ECLI:NL:HR:2008:B3705 en HR 3 mei

2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1058). Bijschuldsaneringszaken ligt het niet wezenlijkanders.

7. De positieve zijde van de devolutievewerking

Als een grie slaagt, opent dit de deur naarde tweede ase van het hoger beroep. In dietweede ase moeten alle gronden (en, als het

gaat om een contradictoir geding, eventueleverweren) worden beoordeeld waarop de grieweliswaar niet is gericht maar die door hetslagen van de grie weer o alsnog relevant

worden. Ook dit behoort dan tot het door degrieven ontsloten gebied. Dit vloeit voort uitde devolutieve werking van het hoger beroepen wordt ook wel de positieve zijde van dedevolutieve werking van het hoger beroepgenoemd.

De appelrechter moet, nadat hij een o meergrieven tegen overwegingen van de rechtbankgegrond heet bevonden, binnen de omvang

van het hoger beroep zelstandig beoordelen ohet verzochte voor toewijzing in aanmerkingkomt. Dat geldt zowel indien het verzoek ineerste aanleg op ormele gronden is agewezen(niet-ontvankelijk is verklaard) als wanneerop inhoudelijke gronden is geoordeeld dat het

verzoek niet kan worden toegewezen. Daarbijmag het ho alle in de procedure gebleken eiten

7/23/2019 Wsnp-nr2-2015_10_Opinie

8/11

WSNPPeriodiekmei 2015, nr. 2

Opinie 10 9

gegeven, te behandelen voordat hij over degrieven beslist (zie HR 12 oktober 2012,ECLI:NL:HR:2012:BW9869). Dat kan

praktisch zijn als er bijvoorbeeld andere, door derechtbank niet o niet uitdrukkelijk beoordeeldeschulden zijn die evident aan toewijzing vanhet verzoek in de weg staan. Beoordeling vande grieven is dan niet nodig omdat, zels als degrieven zouden slagen, dit niet tot een anderebeslissing zou leiden. Hetzelde geldt als zichmeerdere awijzingsgronden voordoen. Stel dathet hoger beroep zich richt tegen de beslissing

van de rechtbank om het verzoek tot toelating

tot de wettelijke schuldsaneringsregeling a tewijzen op grond van art. 288 lid 1 onder b Fw(kort gezegd: de goede trouw-toets). Dan maghet ho, veronderstellenderwijs uitgaande vanhet slagen van n o meer grieven tegen de aandie beslissing ten grondslag liggende oordelen

van de rechtbank, zich eerst de vraag stelleno zich een o meer van de andere imperatieveawijzingsgronden van art. 288 lid 1 en 2 Fw

voordoet en, indien dat het geval is, de zaak

daarop beslissen en het bestreden vonnis dus,op andere gronden, bekrachtigen zonder degrieven zel te beoordelen (vergelijk HR 22december 2006, ECLI:NL:PHR:2006:AZ3952onder 3.22 tot 3.29.2). Dat levert dan geen(ontoelaatbare) verrassingsbeslissing op omdateen partij op toepassing van dit aspect vande positieve zijde van de devolutieve werkingbedacht moet zijn (HR 12 november 2004,ECLI:NL:HR:2004:AP1428).

Ditzelde kan zich voordoen indienaan de op inhoudelijke gronden gebaseerdeawijzende beslissing ormele gebreken kleven.Stel dat de rechtbank een verzoek tot toelatingtot de wettelijke schuldsaneringsregelinginhoudelijk heet getoetst en tot het oordeelis gekomen dat niet aannemelijk is gewordendat de schulden te goeder trouw zijn ontstaan.De rechtbank heet evenwel over het hood

gezien dat het verzoekschrit niet voldeed aande eisen die de wet daaraan stelt, bijvoorbeeld

schulden die de rechtbank in de motiveringheet genoemd. Met het slagen van degrieven, is immers de deur geopend naar de

positieve zijde van de devolutieve werking.Dat betekent dat het ho ook andere, nog nietdoor de rechtbank beoordeelde schulden inde beoordeling mag betrekken bij de toets ozich wel de voor toelating vereiste situatie vanart. 288 lid 1 Fw voordoet dat aannemelijk isdat de schulden te goeder trouw zijn ontstaano onbetaald gelaten. Dat zal het ho, geletop het imperatieve karakter van art. 288 lid 1aanhe en onder b Fw, zels moeten doen als

het oordeelt dat de schulden C tot en met E,hoewel niet te goeder trouw ontstaan, gegevenalle omstandigheden van het geval onvoldoendezijn om het verzoek a te wijzen. Ook mag hetho ten aanzien van door de rechtbank ten

voordele van de appellant gegeven beslissingendat bepaalde schulden wel te goeder trouwzijn ontstaan, een ander oordeel geven enop die grond de awijzende beslissing van derechtbank bekrachtigen. De gebondenheid van

de appelrechter aan niet door grieven bestredenbeslissingen betret immers alleen ten nadelevan de appellant gegeven beslissingen.

Is dat dan niet in strijd met het verbod vanreormatio in peius? Op deze manier wordt tochageweken van voor de appellant voordeligebeslissingen en dat mag toch niet? Nee, zo ishet niet. Het verbod van reormatio in peius(en daarmee de beperking van de omvang van

het hoger beroep) strekt zich alleen uit tot deuiteindelijke beslissing in het dictum, onder destreep. Zolang dat niet in het nadeel van deappellant verandert (en daarvan is geen sprakeaangezien ook de rechtbank het verzoek al hadagewezen), prevaleert de devolutieve werking

van het hoger beroep.

Overigens staat het de rechter in hogerberoep vrij om eventuele andere gronden

die tot eenzelde beslissing (kunnen) leidenals de beslissing die de eerste rechter heet

7/23/2019 Wsnp-nr2-2015_10_Opinie

9/11

WSNPPeriodiekmei 2015, nr. 2

10 Opinie 10

omdat bij het verzoekschrit geen verklaringwas gevoegd zoals bedoeld in art. 285 lid 1sub Fw. Begrijpelijkerwijs zullen de grieven in

hoger beroep zich dan alleen richten tegen hetoordeel van de rechtbank dat niet aannemelijkis geworden dat de schulden te goeder trouwzijn ontstaan. Deze grieven behoet het hodan niet te behandelen omdat het, zij hetop andere gronden dan de rechtbank, zalkunnen oordelen dat het verzoek niet kan

worden toegewezen. Wegens het ontbrekenvan de verklaring ex artikel 285 lid 1 sub Fwdient het verzoek alsnog niet-ontvankelijk

te worden verklaard (vergelijk HR 13 maart2015, ECLI:NL:HR:2015:589). Daar kande beoordeling van de grieven niets aan

veranderen. Ook in een geval als dit is er geenstrijd met het verbod van reormatie in peius. Inmaterieel opzicht wordt de appellant namelijkniet slechter van zijn hoger beroep: het verzoekis en blijt agewezen. Dat het dictum tot niet-ontvankelijkheid strekt in plaats van tot eenawijzing op inhoudelijke gronden, maakt dat

niet anders.

Het spiegelbeeldige is overigens evenzeerdenkbaar. Indien de rechtbank de appellantniet-ontvankelijk heet verklaard en het ho detegen die beslissing gerichte grieven gegrondacht, zal het ho de zaak zel inhoudelijkmoeten beoordelen (terugwijzen mag niet,zie hiervoor). Dat kan ertoe leiden dat het

verzoek alsnog op inhoudelijke gronden wordt

agewezen. In het verlengde hiervan kan het hoook besluiten eerst te onderzoeken o zich eenverplichte awijzingsgrond voordoet, zondereerst de grieven tegen aan de beslissing totniet-ontvankelijkheid ten grondslag liggendeoordelen te behandelen. Daarmee blijt depreliminaire vraag naar de oorspronkelijkeontvankelijkheid onbeantwoord en krijgt deaanvrager toch een inhoudelijke beoordeling

van zijn verzoek. Voor processualisten is

dat wellicht weinig raai, maar in sommigegevallen is het meer bevredigend om de zaak

toch op inhoudelijke gronden te beslissenen het kan zinloze cassaties tegen niet-ontvankelijkheidsbeslissingen voorkomen. Met

het oog daarop komt het ook vaak voor datde appelrechter de zaak weliswaar op ormelegronden beslist, maar ten overvloede oordeeltdat het hoger beroep ook op inhoudelijkegronden niet kan slagen.

Gelet op deze positieve zijde van dedevolutieve werking van het hoger beroep doeteen appellant (althans diens advocaat) er wijsaan zich niet alleen te ocussen op de voor de

appellant onwelgevallige overwegingen van derechtbank in de bestreden beslissing. Er kunnennog vele andere redenen zijn om het verzoektot toelating a te wijzen, om de regelingtussentijds te beindigen o om geen schonelei te verlenen. Een verstandige advocaat staartzich niet blind op de overwegingen van deeerste rechter, maar bekijkt de gehele zaak enbeoordeelt dan wat de kans is dat de beslissingonder de streep in hoger beroep anders uitvalt.

8. Ambtshalve toetsen aan openbare orde

Deze bijdrage zou niet compleet zijn indienik naast het voormelde toetsingskader van deappelrechter niet ook zou vermelden dat deappelrechter gehouden is om ambtshalve tetoetsen aan regels van openbare orde. Voorbepalingen van openbare orde geldt duseen uitzondering op het grievenstelsel: de

appelrechter kan zich niet aan de toetsing aanbepalingen van openbare orde onthouden op deenkele grond dat geen grieven zijn aangevoerd.Dit laat onverlet dat de appelrechter onbevoegdblijt om buiten de omvang van het hogerberoep te oordelen; eventuele strijdigheid metregels van openbare orde brengt daarin geen

verandering. Alleen binnen de omvang van hethoger beroep dient de appelrechter ook buitenhet door de grieven ontsloten gebied te toetsen

aan bepalingen van openbare orde.

7/23/2019 Wsnp-nr2-2015_10_Opinie

10/11

WSNPPeriodiekmei 2015, nr. 2

Opinie 10 11

Bij bepalingen van openbare orde gaathet om regels van uiterst undamenteeldwingend recht. Het moet zo dwingend zijn

dat zels als partijen er geen beroep op doen,de rechter gehouden is om aan de regelstoepassing te geven. Daarvan is niet snelsprake. Sommige processuele regels, zoals dieten aanzien van bevoegdheid van de rechter,rechtsmiddelentermijnen en appellabiliteit,zijn bijvoorbeeld van openbare orde. Die moetde appelrechter dus ambtshalve toepassen.

De beoordeling o aan de voorwaarden

voor een verzoek ex artikel 15b Fw totomzetting van een aillissement in de wettelijkeschuldsaneringsregeling is voldaan, is wel als(gelijk aan) een kwestie van openbare ordeaangemerkt (zie conclusie A-G Wuisman,ECLI:NL:PHR:2011:BP4683). Dat is

vervolgens als argument gebruikt om totde conclusie te komen dat de appelrechterambtshalve, zonder dat daarover een grie isaangevoerd, aan deze bepaling moet toetsen.

Dat lijkt me een onnodige omweg om bij dezeop zichzel juiste conclusie uit te komen. Ik zaluitleggen wat ik bedoel.

Het spreekt vanzel dat de eerste rechterbij de beoordeling van een omzettingsverzoek,

waarbij alleen de schuldenaar partij is, moettoetsen o aan de voorwaarden van art. 15bFw is voldaan. Zoals Wuisman in voornoemdeconclusie terecht opmerkt: de beslissing op een

dergelijk verzoek gaat ook derden aan (metname de schuldeisers en in het bijzonder deoorspronkelijk aanvrager van het aillissement),terwijl deze derden niet bij de behandeling

van het omzettingsverzoek worden betrokken.Hun belangen vinden bescherming in de

voorwaarden van art. 15b Fw en daaraan zalde rechter, in het belang van derden die hetaangaat, uiteraard moeten toetsen; anders zoude bepaling zinledig zijn. Als de rechtbank

evenwel niet, althans niet uitdrukkelijk, toetstaan de voorwaarden van art. 15b lid 1 Fw

maar het omzettingsverzoek op inhoudelijkegronden awijst, en de verzoeker komtdaartegen in hoger beroep met grieven die zich

(uiteraard, zou ik zeggen) uitsluitend tegende inhoudelijke beoordeling richten, dan ligthet verzoek weer volledig ter toetsing aan hetho voor. Ook de vraag o aan de (ormele)

voorwaarden van art. 15b Fw lid 1 is voldaan,ligt dan binnen de omvang van het hogerberoep en binnen het door de grieven ontslotengebied. Het verzuim van de rechtbank omaan de voorwaarden van art. 15b lid 1 Fw tetoetsen, is een beslissing in het voordeel van

de appellant (hij is - impliciet - ontvankelijkverklaard) maar het heet uiteindelijk niet toteen voor de appellant voordelige beslissingop zijn verzoek geleid; dat verzoek is immersagewezen. Onder die omstandigheden dienthet ho - net als de eerste rechter - op grond

van de positieve zijde van de devolutievewerking, alsnog aan de voorwaarden van art.15b lid 1 Fw te toetsen. Indien dat tot deconclusie leidt dat niet aan die voorwaarden is

voldaan, zal het ho het verzoek op die grondalsnog niet-ontvankelijk kunnen verklaren okunnen awijzen (het dictum awijzen omvatook een niet-ontvankelijkverklaring). Van strijdmet het beginsel van non reormatio in peius,zo zagen we al eerder, is dan geen sprake omdatde appellant van deze beslissing materieel nietslechter wordt. Om hier uit te komen, hebben

we de openbare orde-toets dus helemaal nietnodig.

9. Tot slot

In het voorgaande heb ik geprobeerd inhoodlijnen het procesrechtelijke toetsings-kader te schetsen dat geldt in hoger beroepin schuldsaneringszaken. Dat kader is niet

wezenlijk anders dan in andere verzoek-schritprocedures. De devolutieve werking

van het hoger beroep zowel de negatieve

als de positieve zijde daarvan bepaalt ook inschuldsaneringszaken de beoordelingsruimte

7/23/2019 Wsnp-nr2-2015_10_Opinie

11/11

WSNPPeriodiekmei 2015, nr. 2

van de appelrechter. Het komt er kort gezegdop neer dat de appelrechter in beginselhetzelde toetsingskader heet als de eerste

rechter. De hele zaak wordt, binnen de omvangvan het hoger beroep, ter beslissing op hemagewenteld. Binnen die omvang wordt zijnbeoordelingsruimte verder beperkt tot hetdoor de grieven ontsloten gebied. Aan de voorde appellant nadelige beslissingen waartegengeen grieven zijn gericht, is de appelrechtergebonden. Tot het door de grieven ontslotengebied behoren ook de door de eerste rechterniet o voor de appellant positie beoordeelde

gronden die, bij een voor de appellantnegatieve beoordeling door de appelrechter, tot(materieel) dezelde beslissing zullen leiden.De uiteindelijke beslissing in hoger beroepmag voor de appellant evenwel niet (materieel)slechter uitvallen.

Ik keer terug naar de conclusie vanTimmerman. Wat te denken van hetcassatiemiddel dat erover klaagt dat het

ho buiten de grenzen van de rechtsstrijd isgetreden door een eigen oordeel te geven overde overige schulden van verzoeker, terwijl

verzoeker in zijn beroepschrit alleen gegried

11 - Buitengerechtelijke schuld-regeling in geval van verzoekomzetting op grond van artikel

15b Fw?Matthieu Verhoeven, Christiane Koppelman*

1. Inleiding

Recent heet de Hoge Raad prejudicilevragen beantwoord over de vraag o er bij eenverzoek tot omzetting van een aillissementnaar een wettelijke schuldsanering eerst

een buitengerechtelijke schuldenregelingmoet worden geprobeerd (HR 13 maart

heet tegen het oordeel van de rechtbank overde schuld aan de curator? Mijns inziens is datmiddel gedoemd te mislukken. Ook al stelt

het middel terecht dat het oordeel van hetho over de overige schulden awijkt van hetoordeel van de rechtbank zonder dat tegendit oordeel van de rechtbank is gegried, dan

wil dat nog niet zeggen dat het ho daarmeebuiten de grenzen van de rechtsstrijd treedt.Op grond van de devolutieve werking van hethoger beroep was het ho immers gehoudenom het inleidend verzoek tot toelating totde schuldsaneringsregeling (opnieuw) te

beoordelen. Daarbij was het ho niet gebondenaan het voor de appellant positieve oordeel vande rechtbank over bepaalde schulden (o hetontbreken van een oordeel daarover), zolanghet oordeel in hoger beroep het ho niet toteen nadeliger dictum bracht. En daarvan wasgeen sprake. Het was een beoordeling binnende omvang van het hoger beroep en binnen hetdoor de grieven ontsloten gebied. Niets mismee dus.

* Mr. drs. F.J.P. Lock is senior-raadsheer in het

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.

2015, ECLI:NL:HR:2015:589). In hetonderstaande artikel worden de antwoordenop die prejudicile vragen en de praktische

consequenties besproken.

2. Artikelen 15b en 285 Fw

Artikel 15b Fw biedt de mogelijkheid aaneen natuurlijke persoon die in staat van aillis-sement verkeert (totdat de verificatievergade-ring is gehouden) een verzoek tot opheffing vanzijn aillissement onder gelijktijdige toepassing

van de schuldsaneringsregeling te doen. De

rechtbank mag een dergelijk verzoek slechtshonoreren, indien de ailliet op eigen aangite

12 Praktijk 11