Strafbaarstelling van downloaden?

Strafbaarstelling van downloaden?

Een toetsing van het kabinetsvoornemen om het downloaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal

voor eigen gebruik strafbaar te stellen aan de criteria voor strafbaarstelling van De Roos

Mark van der Heijden S651400

Universiteit van Tilburg

Faculteit der Rechtsgeleerdheid

Masterscriptie Rechtsgeleerdheid

Accent Strafrecht

Scriptiebegeleider: mw. mr. M.E.W. Muskens

Tweede beoordelaar: mw. mr. E.E. de Feijter

3

Inhoudsopgave

Lijst met gebruikte afkortingen....................................................................................................7

Hoofdstuk I: Inleiding .........................................................................................................9

1.1 Downloaden voor eigen gebruik ............................................................................................9

1.2 Criteria voor strafbaarstelling .............................................................................................. 10

1.3 Onderzoeksvraag en opzet ................................................................................................... 11

Hoofdstuk II: Criteria voor strafbaarstelling ............................................................ 13

2.1 Inleiding: Historische ontwikkeling en waardering van criteria voor strafbaarstelling .......... 13

2.2 De criteria voor strafbaarstelling van De Roos ..................................................................... 18

2.2.1 Het schadebeginsel ....................................................................................................... 18

2.2.2 Het tolerantiebeginsel ................................................................................................... 22

2.2.3 Het subsidiariteitsbeginsel ............................................................................................. 25

2.2.4 Het proportionaliteitsbeginsel ....................................................................................... 29

2.2.5 Het legaliteitsbeginsel ................................................................................................... 31

2.2.5.1 Inleiding ................................................................................................................. 31

2.2.5.2 Het materieelrechtelijke legaliteitsbeginsel in het strafrecht .................................... 32

2.2.5.3 Het bepaaldheidgebod ............................................................................................ 34

2.2.5.4 Het legaliteitsbeginsel binnen de criteria van De Roos ............................................ 36

2.2.6 Het beginsel van praktische hanteerbaarheid en effectiviteit .......................................... 38

2.3 Conclusie ............................................................................................................................ 41

Hoofdstuk III: De wettelijke regeling ........................................................................... 43

3.1 Inleiding .............................................................................................................................. 43

3.2 De wettelijke regeling in Nederland ..................................................................................... 43

3.2.1 Achtergrond .................................................................................................................. 43

3.2.2 De Auteurswet .............................................................................................................. 45

3.2.2.1 Algemeen ............................................................................................................... 45

4

3.2.2.2 Downloaden ........................................................................................................... 46

3.2.2.3 Downloaden en de kopie voor eigen gebruik........................................................... 47

3.2.2.4 Uploaden ................................................................................................................ 49

3.2.2.5 Straffen in de Auteurswet ....................................................................................... 50

3.3 De toekomst van Nederlandse wetgeving ............................................................................ 52

3.4 Buitenlandse regelingen ...................................................................................................... 55

3.4.1 Inleiding ....................................................................................................................... 55

3.4.2 Landen met een privékopieregeling ............................................................................... 56

3.4.3 Landen zonder een privékopieregeling .......................................................................... 59

3.5 Conclusie ............................................................................................................................ 61

Hoofdstuk IV: Toetsing van het kabinetsvoornemen .............................................. 63

4.1 Inleiding .............................................................................................................................. 63

4.2 Aannemelijkheid en motivering van de schade van downloaden .......................................... 63

4.2.1 Algemene opmerkingen ................................................................................................ 63

4.2.2 Naar welke schade dient gekeken te worden? ................................................................ 65

4.2.3 De omvang van de schade ............................................................................................. 66

4.2.3.1 Wetenschappelijk onderzoek .................................................................................. 66

4.2.3.2 Invulling van het schadebegrip door de Werkgroep Gerkens en het kabinet ............ 67

4.2.4 Conclusie ...................................................................................................................... 68

4.3 Het tolerantiebeginsel en downloaden ................................................................................. 68


4.3.2 De individuele vrijheid en de „horizontale grens‟ .......................................................... 70

4.3.2.1 De individuele vrijheid van gebruikers ................................................................... 70

4.3.2.2 De individuele vrijheid van auteurs ......................................................................... 71

4.3.2.3 Afweging ............................................................................................................... 71

4.3.3 Conclusie ...................................................................................................................... 72

4.4 Het subsidiariteitsbeginsel en downloaden ........................................................................... 73


4.4.2 De mogelijkheden van het civiele recht ......................................................................... 73

4.4.3 De mogelijkheden van het bestuursrecht ....................................................................... 75

5

4.4.4 Andere vormen van handhaving .................................................................................... 76

4.4.5 Afweging ...................................................................................................................... 77

4.4.6 Conclusie ...................................................................................................................... 78

4.5 Het proportionaliteitsbeginsel en downloaden...................................................................... 78


4.5.2 Het praktische element van het proportionaliteitsbeginsel ............................................. 79

4.5.3 Conclusie ...................................................................................................................... 81

4.6 Het legaliteitsbeginsel en downloaden ................................................................................. 81


4.6.2 Artikel 31 Auteurswet ................................................................................................... 81

4.6.3 Het begrip downloaden en opzet ................................................................................... 82

4.6.4 Conclusie ...................................................................................................................... 83

4.7 Het beginsel van praktische hanteerbaarheid & effectiviteit en downloaden ......................... 84


4.7.2 De hanteerbaarheid van de delictomschrijving .............................................................. 84

4.7.3 De capaciteit van het strafrechtelijk systeem ................................................................. 85

4.7.4 De effectiviteit van de strafbepaling .............................................................................. 87

4.7.5 Conclusie ...................................................................................................................... 88

Hoofdstuk V: Conclusie .................................................................................................... 91

Bronnen

Literatuurlijst ............................................................................................................................ 95

Jurisprudentie ............................................................................................................................ 98

Kamerstukken ......................................................................................................................... 100

7

Lijst met gebruikte afkortingen

AA Ars Aequi

art. artikel

Aw. Auteurswet

BC Berner Conventie

DD Delikt en Delinkwent

diss. dissertatie

e.a. en anderen

EHRM Europees Hof voor de Rechten van de Mens

EU Europese Unie

e.v. en verder

EVRM Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de

Mens en de fundamentele vrijheden

Hof Gerechtshof

HR Hoge Raad

HvJEG Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen

IVBPR Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke

Rechten

jo. juncto

LJN Landelijk Jurisprudentie Nummer

m.nt. met noot van

NJ Nederlandse Jurisprudentie

NJB Nederlands Juristenblad

nr. nummer

OM Openbaar Ministerie

p. pagina

red. redactie

r.o. rechtsoverweging

RVV Reglement Verkeersregels en Verkeerstekens

Sr Wetboek van Strafrecht

Sv Wetboek van Strafvordering

UAC Universele Auteursrecht Conventie

U.S.C. United States Code

v. versus

vgl. vergelijk

Wahv Wet administratiefrechtelijke handhaving

verkeersvoorschriften

WED Wet op de Economische Delicten

9

Hoofdstuk I

Inleiding

1.1 Downloaden voor eigen gebruik

Wie tegenwoordig de laatste muziek wil horen of een recente film wil zien, hoeft de deur niet

meer uit. Het is slechts een kwestie van de computer aanzetten en de juiste website en software

vinden. Daarna is het binnenhalen van de gewenste liedjes of films zelfs voor de grootste

digibeet zeer eenvoudig te noemen. Er kan eventueel betaald worden voor het downloaden, maar

noodzakelijk is dat zeker niet; er zijn virtuele plekken genoeg waar vrijwel alle recent

geproduceerde liedjes en films gratis te verkrijgen zijn.

Miljoenen Nederlanders halen zo wel eens onbetaald muziek of films via het internet binnen1 en

het lijkt onwaarschijnlijk om aan te nemen dat dit in de nabije toekomst zomaar zal gaan

veranderen. Voor de Nederlandse internetgebruiker is het mooie dat het ook mag; in Nederland

is het voor eigen gebruik downloaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal namelijk

wettelijk toegestaan. Games zijn hierop overigens een uitzondering. Zij kennen een andere

regeling en degene die auteursrechtelijk beschermde games gratis binnenhaalt, handelt in strijd

met de strafwet. Het aanbieden van auteursrechtelijk materiaal op internet mag overigens onder

geen omstandigheden; het uploaden van films, muziek en games is derhalve reeds nu strafbaar in

Nederland.

De meningen verschillen over de vraag of de huidige regeling wenselijk is.

De rechthebbenden zijn bijvoorbeeld niet blij met de wetgeving betreffende downloaden voor

eigen gebruik in Nederland. De stichting BREIN, die namens de rechthebbenden waakt over het

auteursrecht, hekelt de huidige situatie. Zo stelt directeur Tim Kuik: “Als je aanbieden verbiedt,

moet je ook gebruik verbieden. Vergelijk het met ander eigendom. Als diefstal niet mag, moet ook

heling strafbaar zijn.”2 BREIN schat de schade voor rechthebbenden door downloaden voor

privégebruik op 180 miljoen euro. Ter vergelijking schat de stichting de schade door

1 Huygen e.a. 2009, p. 72. 2 Van den Brand 2009, p. 12.

10

commerciële handel in illegale kopieën op slechts 90 miljoen euro.3 De stichting Bits of Freedom,

die in haar eigen woorden ten doel heeft om de digitale burgerrechten te verdedigen, is een

andere mening toegedaan. De stichting stelt dat de bewegingsvrijheid van consumenten op het

internet door een downloadverbod te zeer beperkt zou worden en dat een dergelijk verbod de

creativiteit bovendien niet zal bevorderen. Het laten ontwikkelen van nieuwe verdienmodellen is

volgens Bits of Freedom een beter alternatief dan vasthouden aan (in de ogen van de stichting)

achterhaalde ideeën over het auteursrecht.4

In juni 2009 heeft een werkgroep van de Tweede Kamer, de werkgroep Gerkens, zich achter de

opvatting van stichting BREIN geschaard. In een initiatiefnota van de werkgroep wordt gesteld

dat de huidige wetgeving, waarbij het gratis downloaden van auteursrechtelijk beschermd

materiaal voor eigen gebruik niet binnen de grenzen van de strafrechtelijke aansprakelijkheid

valt, sterk verouderd is. De werkgroep vindt dat het gratis downloaden van auteursrechtelijk

beschermd materiaal als films en muziek strafbaar moet worden, net als nu bij games al het geval

is. 5

Het kabinet steunt in grote lijnen de opvatting van de werkgroep met betrekking tot het

strafbaar stellen van het gratis downloaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal voor eigen

gebruik en heeft zich voorgenomen om het gratis downloaden van auteursrechtelijk beschermd

materiaal strafbaar te stellen.6 Door deze ontwikkelingen is een strafbaarstelling concreet in zicht

gekomen.

1.2 Criteria voor strafbaarstelling

De vraag of bepaald gedrag, zoals het gratis downloaden van auteursrechtelijk beschermd

materiaal voor eigen gebruik, strafbaar moet worden gesteld, lijkt op het eerste oog vooral een

politieke vraag. Toch is dat niet zonder meer juist. De weg van het strafrecht wordt over het

algemeen slechts als een optie gezien wanneer andere, minder vergaande opties niet tot het

gewenste resultaat (zullen) leiden. Daarvoor zijn verschillende redenen aan te wijzen, waaronder

het gegeven dat strafrechtelijke handhaving sterk kan ingrijpen op het privéleven van de burger

en het feit dat de capaciteit van het strafrechtelijk apparaat in de praktijk beperkt is vanwege de

relatief hoge kosten die met strafrechtelijke handhaving gemoeid zijn.

3 Van den Brand 2009, p. 12. 4 Van Daalen 2009, p. 2. 5 Kamerstukken II, vergaderjaar 2009/10, 29 838 en 31 766, nr. 19, p. 35. 6 Kamerstukken II, vergaderjaar 2009/10, 29 838, nr. 22, p. 13.

11

Niet alle ongewenst geachte gedragingen dienen derhalve zonder meer strafbaar gesteld te

worden. Aan de keuze voor strafbaarstelling van bepaalde gedragingen zijn voordelen en nadelen

verbonden en alleen daarom al is die keuze wetenschappelijk benaderbaar. Diverse

strafrechtwetenschappers hebben zich bezig gehouden met de ontwikkeling van criteria voor

strafbaarstelling, waarbij de door De Roos uitgewerkte criteria de meeste aandacht en het meeste

gewicht binnen de rechtswetenschap hebben gekregen.7

De door De Roos geformuleerde criteria stellen voorop dat een gedraging schadelijk moet zijn en

dat de veroorzaakte schade bovendien niet te tolereren mag zijn binnen een democratische

samenleving; deze twee criteria vestigen de bevoegdheid tot strafbaarstelling bij de wetgever. Of

vervolgens daadwerkelijk gebruik moet worden gemaakt van deze bevoegdheid, hangt af van de

overige vier criteria. De wetgever dient hierbij allereerst na te gaan of er ook andere, minder

vergaande oplossingen dan het strafrecht beschikbaar zijn, ten tweede of inschakeling van het

strafrecht een evenredige reactie is, daarnaast of de delictsomschrijving voldoende duidelijk kan

worden omschreven en ten slotte of de in te voeren strafbepaling effectief zal zijn in de praktijk.8

1.3 Onderzoeksvraag en opzet

Met het oog op de hiervoor genoemde criteria voor strafbaarstelling van De Roos kan men zich

afvragen in hoeverre er binnen het huidige strafrechtelijke systeem plaats is voor een

strafbaarstelling van het gratis downloaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal voor eigen

gebruik. Uit de hierboven geschetste problematiek van het gratis downloaden vloeit

logischerwijs de volgende onderzoeksvraag voort:

In hoeverre past een strafbaarstelling voor het gratis downloaden van auteursrechtelijk

beschermd materiaal voor eigen gebruik binnen de criteria voor strafbaarstelling van De Roos?

Om deze vraag te beantwoorden, zal het onderhavige voornemen van het kabinet om het gratis

downloaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal strafbaar te stellen concreet aan de zes

hierboven geformuleerde criteria van De Roos moeten worden getoetst.

7 Zie bijvoorbeeld De Hullu, 1993, p. 16 en Groenhuijsen 1993, p. 2. Zie voor een historisch overzicht van criteria

voor strafbaarstelling hoofdstuk II. 8 De Roos 1987. Zie voor een uitgebreide algemene behandeling van de criteria van De Roos hoofdstuk II.

12

Voordat het kabinetsvoornemen concreet getoetst kan worden, zal in hoofdstuk II allereerst

algemene aandacht moeten worden besteed aan de criteria van De Roos, naar hun verhouding

met criteria voor strafbaarstelling die door andere strafrechtwetenschappers zijn ontwikkeld, naar

hun plaats binnen de strafrechtswetenschap en naar de waarde van de afzonderlijke criteria

binnen het toetsingsschema. Vervolgens zal in hoofdstuk III de huidige wettelijke regeling, het

kabinetsvoornemen en de wettelijke regelingen in het buitenland behandeld worden. Daarna zal

in hoofdstuk IV met behulp van de verkregen gegevens het voornemen van het kabinet concreet

getoetst worden aan de criteria voor strafbaarstelling van De Roos. Hierdoor zal op een

objectieve wijze het voornemen van het kabinet beoordeeld kunnen worden. Want hoewel het

kiezen voor het al dan niet strafbaar stellen van bepaalde gedragingen altijd een politieke keuze

zal zijn, zullen ook politieke keuzes wetenschappelijk te verantwoorden moeten zijn. Afgesloten

wordt in hoofdstuk V met een samenvattende conclusie.

13

Hoofdstuk II

Criteria voor strafbaarstelling

2.1 Inleiding: Historische ontwikkeling en waardering van criteria voor strafbaarstelling

De vraag in welke gevallen de wetgever tot strafbaarstelling mag overgaan, is geen recente

ontwikkeling. De gedachte dat het strafrecht wordt beschouwd als een „ultimum remedium‟,

brengt met zich mee dat er steeds een bijzondere redengeving vereist is om tot het scheppen van

strafbaarstellingen over te gaan.9 Het is daarom ook niet verwonderlijk dat minister Modderman

al bij de totstandkoming van het Wetboek van Strafrecht het volgende stelde:

“Dat alleen datgene gestraft mag worden, wat in de eerste plaats onrecht is. Dit is eene conditio

sine qua non. In de tweede plaats komt de eisch erbij dat het onrecht zij, waarvan de ervaring

heeft geleerd dat het (waarbij natuurlijk op den gegeven maatschappelijke toestand te letten is)

door geene andere behoorlijke middelen is te bedwingen. De strafbedreiging moet blijven een

ultimum remedium. Uit den aard der zaak zijn aan elke strafbedreiging bezwaren verbonden.

Ieder verstandig mens kan dit ook zonder toelichting wel begrijpen. Dat wil niet zeggen dat men

de strafbaarstelling achterwege moet laten, maar wel dat men steeds tegenover elkander moet

wegen de voordeelen en nadeelen van de strafbaarstelling, en moet toezien dat niet de straf

worde een geneesmiddel erger dan de kwaal.”10

Deze later veel geciteerde woorden van minister Modderman zouden gezien kunnen worden als

een startschot voor de verdere ontwikkeling van wetenschappelijke criteria met betrekking tot

strafbaarstelling van bepaalde gedragingen. De strafrechtswetenschap heeft echter in de eerste

decennia na de invoering van het Wetboek van Strafrecht weinig aandacht aan de ontwikkeling

van meer specifieke criteria voor strafbaarstelling besteed. Het duurt na de woorden van de

minister dan ook bijna een eeuw voordat iemand met concrete, meer uitwerkte criteria komt.

Het is in 1972 uiteindelijk Hulsman die een lijst met negatieve criteria voor strafbaarstelling

opstelt.11

Hij onderscheidt vier absolute en acht relatieve criteria. De aanwezigheid van een

9 Groenhuijsen 1991, p. 4. 10 Smidt 1881, p. 11. 11 Hulsman 1972, p. 80 e.v.

14

relatief criterium moet gezien worden als een negatieve indicatie tegen strafbaarstelling,12

terwijl

de absolute criteria gezien moeten worden als criteria op grond waarvan “in onze tijd en in onze

samenleving strafbaarstelling per se achterwege moet blijven”.13

Hulsman stelt met betrekking

tot de absolute criteria voorop dat strafwetgeving nooit mag worden ingezet om morele

opvattingen over bepaald gedrag heersend te maken. Ook mag strafbaarstelling nooit

plaatsvinden met het primaire doel van hulpverlening aan de te straffen persoon. Als derde

maatstaf stelt Hulsman dat strafwetgeving achterwege moet blijven indien de capaciteit van het

apparaat daardoor wordt overschreden. Ten slotte mag strafbaarstelling volgens Hulsman nooit

plaatsvinden als „schijnoplossing‟ van problemen.14

Van Bemmelen komt een jaar na Hulsman ook met criteria. Hij stelt, anders dan Hulsman

gedaan heeft, positieve criteria voor strafbaarstelling op.15

Het belangrijkste positieve criterium

van Van Bemmelen komt er op neer „dat men eigen en andermans belangen met gelijk gewicht

weegt‟ en „dat bereidheid bestaat tot overleg‟. Handelen in strijd met deze „gulden regel‟ zou

volgens Van Bemmelen strafbaar moeten worden gesteld.16

Ook Corstens komt in 1984 met een

theorie die criteria voor strafbaarstelling formuleert. Zijn op pragmatische gronden gebaseerde

theorie is gericht op de verdeling van de handhaving van onrecht tussen primair het civiele recht,

subsidiair het bestuursrecht en, als ultimum remedium, het strafrecht.17

De Hullu stelt dat deze ideeën over de ontwikkeling van criteria voor strafbaarstelling weinig

weerklank hebben gevonden bij de strafwetgever.18

De wetgever beantwoordt de vraag over al

dan niet strafbaar stellen nog steeds niet aan de hand van bepaalde, nauwkeurig omschreven

criteria, maar veel meer op grond van overwegingen die specifiek op het gedrag in kwestie zijn

toegespitst.19

Ook binnen de wetenschap worden de ideeën over criteria voor strafbaarstelling

niet in brede kring aanvaard.20

12 Hulsman 1972, p. 91. 13 Hulsman 1972, p. 89. 14 Hulsman 1972, p. 90 e.v. 15 Van Bemmelen 1973. 16 Van Bemmelen 1973, p. 7. 17 Corstens 1984, p. 51 e.v. 18 De Hullu 1988, p. 90. 19 De Hullu 1988, p. 90. 20 Groenhuijsen 1991, p. 5.

15

Het relatieve gebrek aan waardering voor criteria voor strafbaarstelling verandert wanneer in

1987 De Roos met zijn dissertatie “Strafbaarstelling van economische delicten” komt. De Roos

presenteert hierin een zestal criteria waaraan moet worden getoetst om strafbaarstelling van

bepaald gedrag te kunnen rechtvaardigen. De voorwaarden zijn, kort gezegd,21

de schadelijkheid

van het gedrag die bovendien niet kan worden getolereerd, het subsidiariteitsbeginsel, het

proportionaliteitsbeginsel, het legaliteitsbeginsel en het beginsel van praktische hanteerbaarheid

en effectiviteit.22

De reeks van criteria van De Roos dient opgevat te worden als een normatief schema, dat

geschikt is om een meer systematische „rationaliteittoetsing‟ van beslissingen over de invoering

van strafwetgeving mogelijk te maken.23

De Roos ziet dit schema dan ook als “een soort

denkbeeldig rasterwerk, dat als een zeef kan werken.”24

Het is dus niet zozeer de bedoeling dat

het schema een dwingende uitkomst oplegt, maar het is veel meer een geschikte manier om de

argumenten voor en tegen strafbaarstelling te ordenen.25

Een goed voorbereide en goed

onderbouwde beslissing hoeft weliswaar niet altijd de juiste te zijn, maar de wetgever wordt zo

wel gedwongen rekenschap af te leggen “van de afweging van de argumenten en de gekozen

gezichtpunten waarop die afweging is gebaseerd”.26

Ook Groenhuijsen stelt dat het voor de hand

ligt om het toetsingschema van De Roos vooral te zien als een goed instrument om de

argumenten voor en tegen strafbaarstelling te ordenen, zonder daarvan dwingende uitkomsten te

verwachten.27

De Roos erkent dat het houvast dat de criteria bieden soms gering zal zijn en dat

het ook niet de bedoeling is dat alle criteria altijd uitdrukkelijk aan bod zullen moeten komen.28

Hoewel de dissertatie van De Roos zich blijkens de titel toespitst op economische delicten,

worden de maatstaven van De Roos veelvuldig overgenomen en toegespitst op bijna alle

onderdelen van het strafrecht.29

Hoewel Groenhuijsen daar anders over denkt,30

komt mij dit niet

wonderlijk voor. De criteria van De Roos kunnen namelijk gezien worden als een algemeen

21 Zie voor een meer uitgebreide behandeling van de criteria paragraaf 2.2. 22 De Roos 1987, p. 54. 23 De Roos 1987, p. 53. 24 De Roos 1987, p. 53. 25 De Hullu 1988, p. 92. 26 De Roos 1987, p. 1. 27 Groenhuijsen 1991, p. 5. 28 De Roos 1987, p. 54. 29 Groenhuijsen 1991, p. 5. 30 Groenhuijsen 1991, p. 5.

16

politiek toetsingsschema, dat zoals gezegd als een zeef voor allerlei soorten strafbaarstellingen

gebruikt kan worden, maar dat door De Roos in zijn dissertatie na de algemene behandeling

vervolgens slechts concreet op de problematiek van de economische delicten wordt toegepast.

De Roos stelt dit overigens ook zelf met zoveel woorden.31

De Hullu,32

Haveman,33

en Faure34

onderschrijven deze laatste interpretatie van De Roos‟ toetsingsschema en daarmee de brede

bruikbaarheid.

Het schema van De Roos treedt door zijn bruikbaarheid over de gehele linie van het strafrecht

dan ook, meer dan de vorige pogingen om tot criteria te komen, op de voorgrond.35

Groenhuijsen

spreekt dan ook van een “grote werfkracht” van het toetsingsschema.36

In 1991 komt de Minister van Justitie met de Nota “Zicht op wetgeving” waarin een aantal

algemene aandachtspunten voor wetgeving geformuleerd worden. Veel van de uitgangspunten

uit de Nota, die met tamelijk brede instemming is ontvangen,37

hebben opvallend veel weg van

de criteria van De Roos.38

Zo wordt het uitgangspunt van wetgeving als ultimum remedium en

het beginsel van de praktische hanteerbaarheid en effectiviteit direct in de inleiding van de Nota

verwoord, wanneer wordt gesteld:

“Nog te vaak wordt er in de samenleving, in de politiek, en in de diverse stadia van het proces

van beleidsvorming en wetgeving van uitgegaan, dat het totstandbrengen van een wet afdoende

zal zijn om de gewenste veranderingen in maatschappelijke processen, in het gedrag van

groepen en individuen teweeg te brengen. De keuze voor de wet als instrument is niet zelden

gebaseerd op overspannen verwachtingen van wat wetten kunnen en van wat de overheid kan.”39

Ook de zes concrete kwaliteitseisen in de Nota betreffende het overheidsoptreden via wetgeving

lijken sterk door De Roos‟ toetsingsschema te zijn geïnspireerd. Deze zes eisen zijn ten eerste de

rechtmatigheid en verwerkelijking van rechtsbeginselen, de doeltreffendheid en doelmatigheid,

ten derde de subsidiariteit en evenredigheid, daarnaast de uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid,

31 De Roos 1987, p. 1 en p. 85. 32 De Hullu 1988, p. 91. 33 Haveman 1998, p. 31. 34 Faure 1995, p. 455. 35 De Hullu, 1993, p. 16. 36 Groenhuijsen 1993, p. 2. 37 De Hullu 1993, p. 12. 38 De Hullu 1993, p. 17. 39 Kamerstukken II 1990/91, 22 008, nr. 2, p. 11.

17

ten vijfde de onderlinge afstemming en ten laatste de eenvoud, duidelijkheid en

toegankelijkheid.40

De gelijkenis met de criteria van De Roos valt ook De Hullu op.41

Ook Haveman laat zich ten slotte duidelijk inspireren door De Roos in zijn dissertatie over

voorwaarden voor de strafbaarstelling van vrouwenhandel. Hij doet dit door voorwaarden te

formuleren die raken aan het schadebeginsel, het beginsel van strafrecht als ultimum remedium,

de proportionaliteit en de legaliteit.42

Op grond van het voorgaande kan worden gesteld dat er vooralsnog geen algemene en

geaccepteerde wetenschappelijke criteria zijn op grond waarvan dwingend kan worden gesteld of

bepaald gedrag strafbaar moet worden gesteld of niet.43

Op basis van de relatief kleine

hoeveelheid literatuur die over het onderwerp is gepubliceerd, kan tevens worden geconcludeerd

dat het verder ontwikkelen van criteria voor strafbaarstelling niet de hoogste prioriteit heeft

binnen de strafrechtwetenschap.44

Het is wellicht ook niet uitgesloten dat er in algemene zin niet

zo heel veel meer zinnigs te zeggen valt over het onderwerp dan reeds gedaan is, zoals De Hullu

stelt.45

Ook Groenhuijsen concludeert dat criteria voor strafbaarstelling altijd omstreden zullen

blijven.46

Op grond van de behandelde literatuur kan daarnaast worden geconcludeerd dat de criteria van

De Roos het meeste gewicht hebben gekregen binnen de strafrechtswetenschap. Omdat het

toetsingsschema gezien kan worden als een soort denkbeeldig rasterwerk, heeft het bovendien

waarde als instrument om de aangevoerde argumenten te ordenen. Daarom zal in het vervolg van

dit werk worden uitgegaan van de zes criteria voor strafbaarstelling van De Roos. Om deze reden

zal het toetsingsschema van De Roos uitgebreider behandeld moeten worden, voordat tot

toetsing van de argumenten pro en contra strafbaarstelling van het gratis downloaden van

auteursrechtelijk beschermd materiaal voor eigen gebruik kan worden overgegaan.

40 Kamerstukken II 1990/91, 22 008, nr. 2, p. 24 e.v. 41 De Hullu 1993, p. 17. 42 Haveman 1998, p. 43 e.v. 43 Zie ook De Hullu 1993, p. 18. 44 Zie voor een vergelijkbare conclusie Lindeman 2003, p.33. 45 De Hullu 1993, p. 19. 46 Groenhuijsen 1993, p. 6.

18

2.2 De criteria voor strafbaarstelling van De Roos

Zoals in de vorige paragraaf aan bod is gekomen, onderscheidt De Roos een zestal criteria

waaraan moet worden getoetst om te bepalen of een voorgenomen strafbaarstelling wenselijk is.

Wanneer de toetsing aan de eerste twee criteria (schadebeginsel en tolerantiebeginsel) positief

uitvalt, dan vestigt dit de bevoegdheid voor de strafwetgever tot strafbaarstelling.47

Of

vervolgens daadwerkelijk van deze bevoegdheid gebruik moet worden gemaakt, hangt af van de

overige vier criteria.48

De wetgever dient hierbij allereerst na te gaan of er ook andere

oplossingen dan het strafrecht beschikbaar zijn (subsidiariteitsbeginsel), vervolgens of

inschakeling van het strafrecht evenredig is aan het gedrag in kwestie

(proportionaliteitsbeginsel), daarna of de delictsomschrijving voldoende nauwkeurig kan worden

omschreven (legaliteitsbeginsel) en ten slotte of de in te voeren strafbepaling in de praktijk te

handhaven is en effect sorteert (beginsel van praktische hanteerbaarheid en effectiviteit).49

Deze

criteria en mogelijke kritiek hierop zullen in het hiernavolgende uitgebreider behandeld worden.

2.2.1 Het schadebeginsel

Het eerste criterium van De Roos wordt door hem het beginsel van aannemelijkheid en

motivering van de schade genoemd. Hoewel De Roos stelt dat aan het schadecriterium geen al te

hoge verwachtingen kunnen worden gesteld omdat het inherent vaag en algemeen is, meent hij

desondanks dat het een onmisbaar begrip is. De praktische waarde van het schadecriterium ligt

volgens De Roos primair in de geschiktheid om te dienen als uitgangspunt voor het verdere

debat.50

In het kader van het onderhavige onderwerp is daarnaast nog het onderscheid tussen de

verschillende vormen van schade van belang. De Roos onderscheidt, zonder te impliceren dat de

ene vorm van schade de andere noodzakelijkerwijs uitsluit, fysieke en psychische schade,

materiële en immateriële schade, collectieve en individuele schade, indirecte en directe schade,

en geconcentreerde en diffuse schade.51

Ook dient te worden opgemerkt dat schade niet alleen

47 De Roos 1987, p. 54. 48 De Hullu 1993, p. 16. 49 De Roos 1987, p. 54. 50 De Roos 1987, p. 42. 51 De Roos 1987, p. 43 e.v.

19

economisch uit te drukken hoeft te zijn; het schadeoordeel bevat ook een ethisch-normatieve

component.52

Bij de vaststelling van schade zal er allereerst daadwerkelijk sprake moeten zijn van een echte

gedraging die schade toebrengt aan derden; intenties, neigingen en dergelijke zijn derhalve niet

voldoende. Ook dient het schadeoordeel op rationele wijze tot stand te komen. Daarbij kan er

sprake zijn van morele componenten en empirische componenten. Bij morele oordelen moet

worden nagegaan of deze oordelen voldoen aan de criteria van oprechtheid en consistentie. Voor

puur emotionele reacties, rationalisaties en napraterij kan geen plaats zijn, en evenmin voor het

simpelweg tellen van koppen als democratische legitimatie voor het strafbaar stellen van gedrag

dat moreel schadelijk wordt geacht. Bij empirische componenten impliceert de rationaliteiteis dat

het schadeoordeel zoveel als mogelijk wordt onderbouwd met de resultaten van

wetenschappelijk onderzoek.53

Hoewel uit het bovenstaande voortvloeit dat de aard van het onderzoek dat gedaan zal moeten

worden mede afhangt van de aard van de gedraging, zal volgens De Roos in het algemeen

tenminste duidelijkheid moeten worden verkregen over een aantal punten. Ten eerste zal

onderzoek moeten worden verricht naar de structurele achtergrond van de gedragingen. Door uit

te zoeken hoe het problematisch geachte gedrag historisch is ontstaan, zal het gevaar van ad hoc

wetgeving verkleind worden.54

Daarnaast dient het wellicht problematische gedrag duidelijk

geïdentificeerd te worden, alsook de relatie van dat gedrag met de genoemde structurele

achtergrond. Ten derde dient de schade als gevolg van het gedrag in kwestie helder in beeld

gebracht te worden. Het in beeld brengen van de schade moet bovendien zoveel mogelijk

gebeuren in termen van „hard facts‟, om het vaststellen van de in gevaar gebrachte belangen te

vergemakkelijken. Naast het in kaart brengen van de frequentie van het bewuste gedrag en de

gevolgen voor alle betrokkenen (slachtoffers, daders, maar ook derden), is het ook belangrijk om

de al bestaande juridische en niet-juridische regelingen in kaart te brengen. Zo wordt het

mogelijk om een beeld te krijgen van het gedragsbeïnvloedende effect van bepaalde prikkels en

van de (in)consistentie van de in te voeren strafwetgeving in verhouding met andere regelgeving.

52 De Roos 1987, p. 70. 53 De Roos 1987, p. 54. 54 De Roos 1987, p. 56.

20

Ten slotte is het van belang om rechtsvergelijkende gegevens in het onderzoek te betrekken.

Hierbij dient niet alleen gekeken te worden naar wetgeving, maar bijvoorbeeld ook naar

rechtspraak, de achtergrondgegevens van de regeling in het buitenland en naar de ervaringen van

andere landen bij de handhaving.55

De strafwetgever is degene die de schade moet stellen en bewijzen. Op hem drukt met andere

woorden de bewijslast dat het gedrag dat strafbaar gesteld dient te worden daadwerkelijk

schadelijk is. Wanneer hij er niet in slaagt om de schade duidelijk te omschrijven en ten minste

aannemelijk te maken dat de schade als gevolg van het gedrag in kwestie zal intreden, dient

strafbaarstelling achterwege te blijven: in dubio pro libertate.56

Groenhuijsen meent dat dit laatste punt relativering behoeft. Bij dreigende schade hoeft niet

altijd eerst afgewacht te worden totdat het risico op schade zich verwezenlijkt. Een argument dat

hij daarvoor aandraagt is de verwachting dat een niet strafbaar gestelde gedraging die veel

schade aanricht, tot grote maatschappelijke verontwaardiging zal leiden. Dat maakt het moeilijk

om met de vereiste objectiviteit en afstand over een geschikte sanctie na te denken en kan ervoor

zorgen dat politieke motieven de overhand zullen krijgen. Deze problematiek kan vermeden

worden door vooraf te anticiperen op handelingen waarvan veel schade verwacht wordt.57

Hier

sluit Groenhuijsen zich aan bij John Stuart Mill, die in zijn „On Liberty‟ al stelt dat de vrijheid

van het individu ophoudt bij “a definite risk of damage”.58

Ook pleit Groenhuijsen voor een meer

kwalitatieve benadering van de vaststelling van schade. Een benadering die alleen gericht is op

een kwantitatieve benadering van het aantonen van schade, berust volgens hem teveel op een

onrealistisch verwachtingspatroon van de mogelijkheden van de empirische wetenschap.59

De Hullu meent weliswaar dat het schadecriterium in abstracte zin aanspreekt, maar dat het geen

gemakkelijk te hanteren toetssteen is wanneer het toegepast wordt op concrete gevallen.60

Hij

stelt dat het criterium wellicht aanspreekt, juist omdat de contouren ervan niet duidelijk omlijnd

55 De Roos 1987, p 56. 56 De Roos 1987, p. 42. 57 Groenhuijsen 1993, p. 6. 58 Mill 1859, p. 76. 59 Groenhuijsen 1993, p. 3 e.v. 60 De Hullu 1988, p. 92.

21

zijn. Maar wanneer de vaagheid van het begrip de kern van de aantrekkelijkheid uitmaakt, dan

maakt dit de waarde van dat begrip direct zeer betrekkelijk.61

De Hullu concludeert dan ook dat

het schadecriterium weinig onderscheidend vermogen heeft.62

Ook Van Bemmelen is overigens

deze mening toegedaan, wanneer hij bij de formulering van zijn positieve criteria al stelt dat

schadelijkheid op zichzelf geen afdoend criterium is.63

Hoewel de kritiek ten aanzien van het schadecriterium op zich valide is, meen ik dat deze kritiek

deels ook weer gerelativeerd dient te worden. Zoals ook Groenhuijsen zelf inziet, speelt het

probleem van de dreigende schade vooral in gevallen waarbij de eventueel te verwachten schade

dermate groot is, dat zij niet kan worden afgewacht. Wanneer de schade die verwacht wordt niet

groot zal zijn, is anticipatie vooraf niet noodzakelijk. De vereiste objectiviteit en afstand kan dan

ook zonder veel problemen achteraf betracht worden. Wanneer het schadelijk geachte gedrag

reeds met aanzienlijke frequentie in de samenleving voorkomt, is anticipatie vooraf per definitie

niet aan de orde. Afstand en objectiviteit zullen dan noodzakelijkerwijs achteraf betracht moeten

worden, wat vraagt om de nodige beheersing bij politici. Het relatief traag werkende wetgevend

proces zal hierbij ook een corrigerende rol kunnen spelen.64

Met betrekking tot de kritiek ten aanzien van de praktische toepasbaarheid geldt dat het erg van

de situatie in kwestie afhangt of en in hoeverre het schadecriterium als concreet toetsbaar

criterium gebruikt kan worden. In gevallen waar de schade uiteenlopend is zal het relatief

moeilijk zijn om het schadecriterium als objectief criterium te hanteren. In die gevallen hangt de

uitkomst van de toetsing immers in hoge mate van de relatieve weging van de

schadecomponenten af en die weging kan niet anders dan politiek en persoonlijk gekleurd zijn.

Wanneer echter het te beschermen belang primair naar één bepaalde vorm van schade neigt, dan

zal het eenvoudiger worden om de veroorzaakte (of de te veroorzaken) schade objectief in te

schatten. In een dergelijk geval zal een subjectieve afweging immers minder snel tot een eigen

uitkomst kunnen leiden. Dat maakt het in het geschetste geval dus praktischer en zinvoller om

het schadecriterium als objectief criterium te hanteren. Bij een denkbeeldige situatie waarbij

61 De Hullu 1993, p. 17. 62 De Hullu 2009, p. 21. 63 Van Bemmelen 1973, p. 10. 64 Zie Groenhuijsen 1987, p. 55.

22

slechts zuiver materiële schade verwacht wordt, zal van de empirische wetenschap bijvoorbeeld

relatief veel verwacht kunnen worden bij het bepalen van de hoogte van schade, terwijl bij een

geval met extreem uiteenlopende schade (collectief, individueel, fysiek, psychisch, materieel,

immaterieel, direct én indirect) het naïef zal zijn om te hopen op een eenduidige en

oncontroversiële uitkomst van de toets aan het schadecriterium.

Dat dit bovengenoemde onderscheid niet zuiver denkbeeldig is maar ook praktisch belang heeft,

blijkt wanneer gekeken wordt naar een situatie waarbij vooral economische belangen in het

geding zijn. De Roos erkent weliswaar de relevantie van dit onderscheid wanneer hij een

afzonderlijke paragraaf wijdt aan de typische schade van economische delicten,65

maar hij

beperkt zich hierbij helaas voornamelijk tot de constatering dat bij economisch getinte delicten

de bescherming tegen indirecte en collectieve schade meer op de voorgrond staat.66

Ik kom in

paragraaf 4.2 op de materie van de meetbaarheid van de schade terug, wanneer het onderhavige

kabinetsvoornemen concreet aan het schadecriterium getoetst zal worden.

2.2.2 Het tolerantiebeginsel

Wanneer de uitkomst van de toetsing aan het schadecriterium is dat schade moet worden

aangenomen, kan het volgens De Roos zo zijn dat op grond van het tolerantiebeginsel een

ingreep van de strafwetgever toch niet gerechtvaardigd zal zijn. Het tolerantiebeginsel is

gebaseerd op de gedachte dat een ieder de vrijheid toekomt om zich naar eigen inzicht en eigen

mogelijkheden te ontplooien, wat een zekere mate van onderlinge verdraagzaamheid vereist.67

Groenhuijsen merkt met verwijzing naar Mill in deze context op dat tolerantie cruciaal is om de

mogelijkheden tot maatschappelijke vooruitgang te maximaliseren. Menselijke kennis is per

definitie voorlopig, nooit absoluut betrouwbaar, en het is alleen daarom al gevaarlijk op blind te

varen op de mening van de meerderheid of die van de heersende moraal van de tijd.68

65 De Roos 1987, p. 85 e.v. 66 De Roos 1987, p. 88. 67 De Roos 1987, p. 58. 68 Groenhuijsen 1993, p. 5.

23

Een strafrechtelijke interventie kan met andere woorden een te vergaande beperking van de

individuele vrijheid betekenen. Voor De Roos ligt de grens van de „verticale‟ tolerantie van staat

ten opzichte van burgers daar waar de staat de „horizontale‟ grens tussen burgers onderling dient

te waarborgen.69

Ter illustratie kan hier het voorbeeld van beledigende meningen gegeven

worden.70

Hoewel objectief gesteld kan worden dat een belediging in alle gevallen schadelijk is,

staat het tolerantiebeginsel eraan in de weg dat de staat bevoegd is om alle vormen van

belediging strafbaar te stellen. In een democratische samenleving moet men simpelweg bepaalde

zaken van elkaar kunnen verdragen. Slechts bij ernstige vormen van belediging, bijvoorbeeld

wanneer een groot aantal mensen opzettelijk wordt beledigd of wanneer sprake is van aanzetten

tot haat, valt te oordelen dat het gedrag behalve schadelijk ook intolerabel is en dat de staat

daarom bevoegd is om tot strafbaarstelling over te gaan.

Het tolerantiebeginsel omvat daarnaast ook het antipaternalisme.71

Deze liberale idee verzet zich

tegen de opvatting dat de staat belerend aan zijn burgers oplegt wat schadelijk is en wat niet. Tak

definieert paternalisme als een strafrechtelijke maatregel waarbij de persoon tot wie de norm en

sanctie is gericht en de persoon wiens belang door diezelfde strafbepaling beschermd moet

worden identiek zijn.72

Paternalisme is volgens De Roos steeds intolerant, al zijn de

achterliggende motieven wellicht edel. Wel moet in gedachten worden gehouden dat wat op het

eerste gezicht misschien als paternalisme gekwalificeerd kan worden, bij nadere beschouwing

vanuit het oogpunt van utiliteitsoverwegingen toch te rechtvaardigen valt.73

Zo zal bijvoorbeeld

iemand die verslaafd is aan harddrugs niet alleen zichzelf maar ook in financieel-economisch

opzicht de gemeenschap treffen.

Ten aanzien van het paternalisme is uit de Memorie van Toelichting bij het Wetboek van

Strafrecht van 1886 volgens Tak af te leiden dat de wetgever terughoudendheid betracht heeft ten

aanzien van strafrechtelijk ingrijpen in de persoonlijke levenssfeer van de burger.74

Hiermee

wordt aangesloten bij de ideeën van Mill, die het beginsel geformuleerd heeft dat stelt dat de

69 De Roos 1987, p. 58. 70 De Roos geeft zelf het inmiddels enigszins gedateerd voorbeeld van porno. Zie De Roos 1987, p. 58 e.v. 71 De Roos 1987, p. 59. 72 Tak 1978, p. 4 e.v. 73 De Roos 1987, p. 59. 74 Tak 1978, p. 5.

24

overheid alleen dan mag ingrijpen in de individuele vrijheid van de burger, wanneer het gedrag

in kwestie schade kan toebrengen aan derden. “His own good, either physical or moral, is not a

sufficient warrant”, aldus Mill.75

Net als Mill heeft de wetgever dit uitgangspunt echter later sterk gerelativeerd, waardoor in de

loop van de tijd op diverse plaatsen strafrechtelijk paternalisme in de wet is geslopen. Tak geeft

als voorbeelden bijvoorbeeld de draagplicht die ten aanzien van bromfietshelmen76

en

autogordels77

geldt en beschermende strafbepalingen betreffende arbeidsomstandigheden.78

Deze

voorbeelden kunnen echter deels gerelativeerd worden door het hiervoor genoemde

utiliteitsargument van De Roos: voor bepaalde verkeers- en arbeidsongevallen kan zeer goed

gelden dat de financieel-economische schade die deze tot gevolg hebben, ten minste ten dele ten

laste van de gehele gemeenschap zullen komen.

Opmerkelijk in dit opzicht is nog de rechtvaardiging van de wetgever voor het strafbaar stellen

van het voor eigen gebruik aanwezig hebben van drugs.79

Ondanks het feit dat verslaafden

meestal patiënten zijn en geen delinquenten, wordt bestraffing gezien als een dwingende

mogelijkheid tot behandeling van de vaak ongemotiveerde gebruiker.80

Door deze ontwikkeling

van strafwetgeving als instrument voor modificatie van gedrag, is goed zichtbaar dat de grenzen

van strafwetgeving in de loop der tijd zijn verlegd op het gebied van paternalisme.

Uit het voorgaande volgt dat het tolerantiebeginsel een rekbaar begrip is. De Hullu stelt daarom

dat het niet bij benadering duidelijk is hoeveel tolerantie een ieder wil of moet opbrengen.81

Deze

kritiek lijkt mij terecht. Hoeveel tolerantie opgebracht moet worden valt niet te kwantificeren, en

dit geldt evenmin voor het bepalen van de grens tussen enerzijds toegestaan en anderzijds te

vergaand paternalisme. Het tolerantiebeginsel kan daarom beter gezien worden als een algemene

zorg tegen teveel betutteling van de overheid. De Roos lijkt dit zelf ook in te zien wanneer hij het

75 Mill 1859, p. 12. 76 Art. 60 RVV. Inmiddels wordt deze gedraging bestuursrechtelijk afgehandeld via de Wahv. 77 Art. 59 e.v. RVV. Inmiddels wordt deze gedraging bestuursrechtelijk afgehandeld via de Wahv. 78 Zie bijvoorbeeld art. 11 jo. 33 lid 1 Arbowet. 79 Zie art. 2 onder c jo. art. 10 en art. 3 onder c jo. art. 11 Opiumwet. 80 Tak 1978, p. 14. 81 De Hullu 1993, p. 17.

25

beginsel betitelt als „het gebod van terughoudendheid‟.82

Uit het voorgaande kan overigens wel

worden opgemaakt dat het paternalistische aspect van dit gebod vooral een rol zal spelen bij

eventueel in te voeren instrumentele wetgeving en wetgeving waarbij de schadeveroorzaker ook

de (enige) schadelijdende is. In situaties waarbij de schade (vooral) aan derden wordt toegebracht

zal de nadruk liggen op het niet te ver beperken van de individuele vrijheid, terwijl tegelijkertijd

de door De Roos genoemde „horizontale grens‟ tussen burgers onderling gewaarborgd moet

blijven.

2.2.3 Het subsidiariteitsbeginsel

Wanneer de toetsing aan het schadebeginsel en het tolerantiebeginsel positief uitvalt, is de staat

zoals gezegd bevoegd tot straffen. Of daadwerkelijk gebruik moet worden gemaakt van deze

bevoegdheid, hangt af van de overige vier criteria, waarvan het subsidiariteitsbeginsel het eerste

aan bod komt. Dit beginsel houdt in dat de wetgever zich moet onthouden van strafbaarstelling,

wanneer het beoogde effect ook met andere, minder vergaande middelen kan worden

bewerkstelligd.83

Het strafrecht moet dus, zoals Minister Modderman al stelde, een ultimum

remedium blijven. De Roos onderscheidt bij de minder vergaande middelen tussen juridische en

buitenjuridische middelen. Onder de buitenjuridische middelen vallen bijvoorbeeld voorlichting,

preventieprogramma‟s en welzijnswerk. Onder juridische alternatieven vallen inschakeling van

het civiele recht, de weg van het bestuursrecht en ten slotte andere vormen van handhaving,

waaronder bijvoorbeeld het tuchtrecht.84

Een voordeel van het civiele recht ten opzichte van het strafrecht is volgens De Roos de

autonomie van het slachtoffer. Waar bij inschakeling van het strafrecht het conflict van het

slachtoffer wordt weggenomen, wordt in het civiele recht in beginsel door de benadeelde zelf

beslist of hij zich tot de rechter zal wenden en wat hij vervolgens zal vorderen.85

Dit voordeel

lijkt mij overigens van beperkte waarde te zijn in deze context, aangezien de toegang tot de

82 De Roos 1987, p. 93. 83 De Roos 1987, p. 60. 84 De Roos 1987, p. 60 e.v. 85 De Roos 1987, p. 62.

26

civiele rechter in principe ook bij strafbaarstelling van bepaalde gedragingen blijft bestaan. Een

ander voordeel van het civiele recht dat De Roos noemt is het open karakter ervan. Vergeleken

daarmee is het normenstelsel van het strafrechtelijk systeem star te noemen.86

Een nadeel van het

civiele recht is dat de burger in veel gevallen de mogelijkheden van het civiele recht niet zal

benutten. Een goed voorbeeld hiervan is de victimless crime, waarbij de schade niet of te

moeilijk individualiseerbaar is.87

Hulsman noemt in deze context de geringe schade die

bijvoorbeeld overtreding van een gebod „Verboden toegang‟ op een bordje op zal leveren: ook

dan zal het civiele recht niet als praktisch handhavingalternatief kunnen gelden.88

Wanneer de

mogelijkheden van het civiele recht niet (voldoende) benut kunnen worden door deze en andere

vormen van „machteloosheid‟89

bij de benadeelde, vervalt het civiele recht als

handhavingalternatief.90

Ook het gebrek aan onderzoeksbevoegdheden en dwangmiddelen aan de

kant van de eisende partij, kan in veel gevallen een nadeel zijn.91

Ik merk reeds hier op dat dit

nadeel zich vooral zal laten voelen wanneer het bewijs als het ware wel voor het oprapen ligt

(bijvoorbeeld op de harde schijf van een computer), maar de benadeelde partij hier niet zomaar

aan kan geraken, bijvoorbeeld vanwege privacyoverwegingen in het kader van art. 8 ERVM.

De voordelen van het civiele recht ten opzichte van het strafrecht gelden grosso modo ook ten

opzichte van het bestuursrecht. Daarom komt ook het bestuursrecht pas in beeld wanneer het

civiele recht geen afdoende oplossing kan bieden. Voor het administratief recht geldt bovendien

dat de benadeelde burger wellicht zelfs minder autonomie kent dan binnen het strafrecht

vanwege het feit dat het bestuursrecht geen mogelijkheden tot beklag (vgl. art. 12 Sv) en voeging

(vgl. art. 332 e.v. Sr) heeft. Dit maakt dat de benadeelde in het algemeen niet beter af zal zijn in

het bestuursrecht dan in het strafrecht. Het zijn daarom publieke belangen die deze vorm van

handhaving domineren.92

Ook vanuit het perspectief van de overheid zijn er nadelen. Door

versnippering over talloze organen met ieder verschillende invalshoeken, stelt De Roos vast dat

86 De Roos 1987, p. 62. 87 De Roos 1987, p. 63. 88 Hulsman 1965, p. 16. 89 Voorbeelden van andere vormen van machteloosheid zijn een afhankelijkheidsrelatie tussen de benadeelde en de schadeveroorzaker, een gebrek aan financiële bronnen en een gebrek aan informatie over de juridische

mogelijkheden. Zie De Roos 1987, p. 63. 90 De Roos 1987, p. 63. 91 De Roos 1987, p. 64. 92 De Roos 1987, p. 65.

27

er binnen het bestuursrecht sprake is van blikvernauwing. Het OM heeft daarentegen de taak om

vele belangen onder één (strafrechtelijke) noemer te brengen.93

Op grond van het voorgaande

kan geconcludeerd worden dat een toevlucht tot het bestuursrecht vooral aangewezen zal zijn

wanneer er voornamelijk publieke belangen in het spel zijn die bovendien specifieke kennis van

de overheid vergen bij de handhaving.94

Voor de andere vormen van handhaving, waarbij naast inschakeling van het tuchtrecht ook

gedacht kan worden aan zelfregulering, geldt dat zij in veel opzichten niet veel aantrekkelijker

zullen zijn voor de benadeelde. Dat komt omdat deze andere vormen van handhaving een

introvert karakter hebben; ze zijn gericht op de verhoudingen binnen de beroepsgroep en de

belangen van de benadeelde komen daardoor op de tweede plaats.95

Vanuit het perspectief van

de overheid bezien zitten er echter wel voordelen aan bijvoorbeeld zelfregulering. De Roos

noemt hier slechts het gegeven dat door zelfregulering de te handhaven normen beter uit kunnen

kristalliseren door de participatie van direct betrokkenen.96

In dit verband lijkt me de

mogelijkheid tot besparing van kosten en (schaarse) middelen aan de zijde van de overheid

echter ook vermeldenswaardig.

Hoewel de gedachte van strafrecht als ultimum remedium breed gedragen wordt, is zij niet

zonder kritiek. Zo kan de keuze van Van Bemmelen voor positive criteria voor strafbaarstelling

als reactie op de negatieve criteria van Hulsman, gezien worden als een kritiek op de idee van

strafrecht als laatste toevlucht.97

De Hullu stelt in het verlengde hiervan dat door de algemene

keuze voor terughoudendheid te negatief over strafbaarstelling wordt gedacht.98

In zijn

bespreking van De Roos‟ boek zegt De Hullu dan ook dat er argumenten kunnen pleiten “voor

strafbaarstelling en tegen andere handhavingsmiddelen”.99

En ook de woorden van Corstens, die

niet alleen op de norminprentende mogelijkheden van strafrecht wijst,100

maar ook op het

93 De Roos 1987, p. 65. 94 Overigens kunnen bestuursrechtelijke normen weer strafrechtelijk gesanctioneerd worden, zoals binnen het

milieustrafrecht veelvuldig gebeurt. Dit wordt de administratieve afhankelijkheid van het (milieu)strafrecht

genoemd. Zie art. 1, 1a en 2 WED. 95 De Roos 1987, p. 66. 96 De Roos 1987, p. 66. 97 De Hullu 2009, p. 22. 98 De Hullu 2009, p. 22. 99 De Hullu 1988, p. 93 100 Corstens 1995, p. 9.

28

specifieke instrumentarium aan dwangmiddelen dat handhaving juist bij sommige lichte delicten

praktisch maakt,101

staan in contrast met de idee van strafrecht als ultimum remedium. Hierbij

verdient wel opmerking dat in de Nota „Zicht op wetgeving‟ erkend wordt dat de

norminprentende werking waarover Corstens spreekt principiële en praktische grenzen kent.102

Overigens wijst ook De Roos zelf ook op de rechtsbescherming van de verdachte binnen het

strafrecht, die daar met meer waarborgen is omgeven dan bij de andere juridische en

buitenjuridische middelen.103

Ook dit kan een indicatie zijn voor een voorkeur voor inschakeling

van het strafrecht boven de inschakeling van minder vergaande middelen. De Hullu vindt ten

slotte dat in het subsidiariteitsbeginsel een duidelijke rechtspolitieke keuze besloten ligt.104

Deze

laatste kritiek lijkt mij niet helemaal juist. Door bijvoorbeeld rechtsvergelijkende gegevens te

analyseren en empirisch onderzoek te doen, is het immers ten minste in een aantal gevallen wel

degelijk mogelijk om objectief en onbevooroordeeld vast te stellen of andere oplossingen dan het

strafrecht tot betere resultaten leiden en dus de voorkeur verdienen boven het strafrecht.

Op grond van het voorgaande kan afgeleid worden dat de gedachte van ultimum remedium niet

zo breed gedragen wordt als de frequentie waarmee het beginsel wordt genoemd wellicht doet

vermoeden. Toch is de conclusie gerechtvaardigd dat nog steeds, voordat tot strafbaarstelling kan

worden overgegaan, zorgvuldig door de wetgever moet worden nagegaan of met oplossingen

buiten het strafrecht om niet even of meer bevredigende resultaten kunnen worden behaald.

Daarbij mag in zijn algemeenheid gesteld worden, dat bij twijfelgevallen collectiviteit van de

schade een indicatie is voor handhaving via het publiekrecht, terwijl individualiseerbaarheid van

schade een indicatie is voor handhaving via andere middelen dan het publiekrecht. Wanneer in

een voorkomend geval het publiekrecht de aangewezen wijze van handhaven is, zal vervolgens

gekeken moet worden naar de specifieke kennis die bij de handhavende organen vereist zal zijn

om te bezien of voor het bestuursrecht dan wel voor het strafrecht moet worden gekozen.

101 Corstens 1995, p. 8. 102 Kamerstukken II 1990/91, 22 008, nr. 2, p. 26. 103 De Roos 1987, p. 67. 104 De Hullu 1993, p. 17.

29

2.2.4 Het proportionaliteitsbeginsel

Het principe van proportionaliteit vereist dat er evenredigheid bestaat tussen de door het bewuste

gedrag veroorzaakte schade enerzijds en de reactie van de staat anderzijds. Het

vergeldingselement is binnen dit denkkader de bovengrens van de strafsanctie.105

Het

proportionaliteitsbeginsel is niet specifiek strafrechtelijk, maar is volgens De Roos in het

strafrecht wel een stuk moeilijker toe te passen dan in het civiele recht en het bestuursrecht. Deze

moeilijkheid kent twee aspecten.106

In de eerste plaats moet vastgesteld worden dat het schadebegrip in het kader van het strafrecht

een veel moeilijker te omlijnen begrip is dan bij andere rechtsgebieden. Hoewel bij bijvoorbeeld

het civiele recht ook het probleem bestaat van het uitdrukken van ideële schade, kan toch gesteld

worden dat binnen die andere rechtsgebieden de economische waardeerbaarheid van schade een

veel belangrijkere factor is dan in het strafrecht.107

Overigens is eerder, in paragraaf 2.2.1,

betoogd dat in geval van situaties waarbij voornamelijk economische belangen in het spel zijn,

de schade relatief beter kwantitatief uit te drukken zal zijn. In dat verband kan reeds hier de

conclusie worden getrokken dat ook de ingewikkeldheid van het (strafrechtelijk)

proportionaliteitsbeginsel relativering behoeft: hoe beter de schade kwantitatief uit te drukken is,

hoe beter en objectiever de evenredigheid tussen de schade en de sanctie vastgesteld kan worden.

In de tweede plaats zijn ook de sancties moeilijk objectief te waarderen en De Roos erkent dat

wanneer hij bijvoorbeeld stelt dat op goede gronden verdedigd kan worden dat de

gevangenisstraf een inhumaan instituut is en dat ook daarom een beroep op het

proportionaliteitsbeginsel problematisch is.108

In extreme gevallen, zoals de bedreiging van

overtredingen van de maximumsnelheid in het wegverkeer met de doodstraf,109

is de

disproportionaliteit van de sanctie evident, maar in minder extreem liggende gevallen wordt een

beroep op het proportionaliteitsbeginsel al snel problematisch, aldus De Roos.110

105 De Roos 1987, p. 70. 106 De Roos 1987, p. 71. 107 De Roos 1987, p. 71. 108 De Roos 1987, p. 71. 109 De Roos 1987, p. 70. 110 De Roos 1987, p. 71.

30

Het proportionaliteitsbeginsel kent met andere woorden twee moeilijkheden: de vaststelling van

de hoogte van de schade enerzijds, en de waardering van de sanctie anderzijds. Op grond hiervan

concludeert De Roos dan ook dat de betekenis van het proportionaliteitsbeginsel in concrete

gevallen van strafbaarstelling beperkt is. Daarom is het overigens opvallend te noemen dat het

beginsel wel expliciet in het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie is

opgenomen.111

De betekenis van het proportionaliteitsbeginsel moet niet zozeer gevonden

worden in de bovenstaande (problematische) afweging tussen schade en reactie, iets dat De Roos

het principiële element van het proportionaliteitsbeginsel noemt, maar dient vooral gezocht te

worden in een opdracht voor de wetgever om het nieuwe delict in te passen in het al bestaande

systeem. Dit noemt De Roos het pragmatische element.112

De wetgever moet in deze context

verantwoorden waarom een feit als misdrijf dan wel als overtreding zal worden ingedeeld,

waarom hij bepaalde strafmogelijkheden voor dat feit kiest en hoe deze straffen zich verhouden

tot de strafmogelijkheden van andere, verwante delicten.113

Over het proportionaliteitsbeginsel als toetsingsmaatstaf voor het strafbaar stellen van ongewenst

gedrag wordt opvallend weinig in de literatuur vermeld. Zo wordt in de bespreking van De Roos‟

boek door De Hullu met geen woord gerept over het beginsel.114

Wel wordt in de Nota „Zicht op

wetgeving‟ het pragmatische element van het proportionaliteitsbeginsel erkend, wanneer gesteld

wordt dat onderlinge afstemming van regels binnen het rechtsstelsel noodzakelijk is.115

Verder

wordt in de Nota echter slechts in algemene zin op het beginsel gewezen en richt de aandacht

zich daarbij voornamelijk op de bestuursrechtelijke context.116

Hulsman spreekt weliswaar al een

aantal jaren voor de formulering van zijn negatieve criteria zijn verwondering uit over het feit dat

bepaalde marginale verkeersovertredingen strafbaar gesteld zijn en iets als het onrechtmatig

ontslaan van werknemers niet,117

maar ook hij laat zich niet uit over algemene uitgangspunten

die uit het proportionaliteitsbeginsel voortvloeien. Overigens is Hulsmans voorbeeld niet zo

aansprekend als wellicht op het eerste gezicht lijkt, omdat zinvol betoogd kan worden dat het

111 Art. 49 lid 3 van het Handvest luidt: “De zwaarte van de straf mag niet onevenredig zijn aan het strafbare feit.” 112 De Roos 1987, p. 98. 113 De Roos 1987, p. 72. 114 De Hullu 1988. 115 Kamerstukken II 1990/91, 22 008, nr. 2, p. 29. 116 Kamerstukken II 1990/91, 22 008, nr. 2, p. 27. 117 Hulsman 1965, p. 8. Overigens worden deze gedragingen inmiddels bestuursrechtelijk afgehandeld via de Wahv.

31

strafrechtelijk sanctioneren van onrechtmatig ontslag juist economisch veel schade zou kunnen

aanrichten aangezien het werkgevers prikkelt om economisch inefficiënt te gaan opereren, en dat

vanwege het voorgaande het strafrechtelijk sanctioneren van onrechtmatig ontslag al zal moeten

worden afgewezen bij toetsing aan het schadebeginsel.

De conclusie van De Roos dat de betekenis van het proportionaliteitsbeginsel beperkt is, kan in

ieder geval gedeeld worden. Waar De Hullu bij de subsidiariteit een duidelijke rechtspolitieke

keuze in het betreffende beginsel besloten ziet liggen,118

lijkt dit probleem mij zich juist

voornamelijk voor te doen bij de toetsing aan het proportionaliteitsbeginsel. Vooral bij het

principiële element van het proportionaliteitsbeginsel zal het moeilijk zijn om objectief vast te

stellen hoe de voorgenomen reactie zich verhoudt ten opzichte van de hoeveelheid schade die

veroorzaakt is door het bewuste gedrag en dus zullen persoonlijke en rechtspolitieke

overwegingen hier een rol spelen. Bij de inbedding van de voorgenomen sanctie in het systeem,

het pragmatische element, zal een meer objectief oordeel mogelijk zijn en is er dus minder

ruimte voor een politiek gekleurde afweging. Dit alles maakt de conclusie gerechtvaardigd dat

een toetsing van wetgeving aan het proportionaliteitsbeginsel weliswaar van beperkte betekenis

zal zijn, maar desalniettemin zinvol is.

2.2.5 Het legaliteitsbeginsel

2.2.5.1 Inleiding

Het legaliteitsbeginsel is van groot belang binnen de strafrechtswetenschap; het wordt gezien als

de hoeksteen van het strafrecht.119

De opname van het materieelrechtelijke legaliteitsbeginsel in

art. 16 Grondwet art. 1 Sr, art. 7 EVRM en art. 15 IVBPR illustreert het belang van het beginsel.

Het legaliteitsbeginsel fundeert kort gezegd de strafrechtelijke aansprakelijkheid binnen het

materiële strafrecht.120

118 Zie paragraaf 2.2.3. 119 Kristen 2010, p. 641. 120 Kristen 2010, p. 641.

32

Wanneer De Roos zich bij de behandeling van dit criterium afvraagt “of de delictomschrijving

wel voldoende nauwkeurig kan worden omschreven”,121

is het echter duidelijk dat hij zich

voornamelijk richt op één deelnorm die uit het legaliteitsbeginsel voortvloeit: het

bepaaldheidgebod, ook wel lex certa-gebod of Bestimmtheitsgebot genoemd.122

Deze keuze valt

De Hullu op,123

maar is mijns inziens ook zeer logisch. Voordat dit zich laat verklaren, en

bovendien om de strekking van het bepaaldheidgebod binnen de criteria voor strafbaarstelling

van De Roos te plaatsen, is het allereerst noodzakelijk stil te staan bij het legaliteitsgebod in

algemene zin. Daarna zal de aandacht zich toepsitsen op het bepaaldheidgebod in het bijzonder

en op de rol van dit gebod binnen de criteria voor strafbaarstelling van De Roos.

2.2.5.2 Het materieelrechtelijke legaliteitsbeginsel in het strafrecht

Het legaliteitsbeginsel houdt in dat elk optreden waarbij macht wordt uitgeoefend jegens burgers

vooraf een wettelijke grondslag moet hebben.124

Aangezien het strafrecht bij uitstek een

rechtsgebied is waarbij door de overheid macht wordt uitgeoefend, is het beginsel binnen het

(formele en materiële) strafrecht dan ook prominent aanwezig. De Duitse strafrechtgeleerde Von

Feuerbach formuleerde het beginsel binnen het materiële strafrecht in de eerste helft van de 19e

eeuw als volgt:

“Nullum crimen, nulla poena sine lege praevia”125

Dit adagium laat zich vertalen als „geen delict, geen straf zonder voorafgaande wet‟. In de

hierboven reeds genoemde artikelen 1 Sr en 16 Grondwet, is het beginsel als volgt gecodificeerd

in de Nederlandse wet:

“Geen feit is strafbaar dan uit kracht van een daaraan voorafgegane wettelijke strafbepaling.”

De grondslagen van het legaliteitsbeginsel moeten worden gezocht in het schuldgezichtspunt en

het daarmee samenhangende mensbeeld van de homo economicus, het wetsbegrip (wet als

algemene regel die van toepassing is op alle of groepen van burgers), het strafbegrip (het

legaliteitsbeginsel als rechtsgrond van overheidsoptreden), de rechtsstaatgedachte, het

121 De Roos 1987, p. 54. 122 Groenhuijsen 1987, p. 15. 123 De Hullu 1988, p. 91. 124 Kirsten 2010, p. 641. 125 Von Feuerbach (1832) 2007, p. 1008.

33

vrijheidsbegrip (het recht om alles te doen wat niet is verboden in een wet) en het

rechtszekerheidsbegrip.126

De Hullu noemt in deze context het schuldgezichtspunt essentieel, dat

stelt dat een rationele mens vooraf een afweging moet kunnen maken van de voor- en nadelen

van voorgenomen gedrag en dat daarom niemand mag worden bestraft die niet wist of kon weten

dat zijn gedrag strafbaar was.127

Ook de rechtsstaatgedachte is belangrijk, omdat

machtsuitoefening door de overheid die gebaseerd is op tijdig uitgevaardigde regels van goede

kwaliteit, de democratische legitimatie van rechtspleging dient.128

De rechtszekerheid moet als

overkoepelend belang worden gezien.129

In het materieelrechtelijke legaliteitsbeginsel dat in art. 1 Sr wordt geformuleerd liggen vier

deelnormen besloten. Ten eerste is het de wetgever verboden om strafbepalingen achteraf te

maken (het verbod van terugwerkende kracht). Daarnaast dienen de verboden gedragingen

duidelijk en precies te worden beschreven (het bepaaldheidgebod). Ten derde mag de rechter niet

straffen op grond van gewoonterecht (het gebod van lex scripta). Ten slotte is er het verbod van

te extensieve interpretatie van strafbepalingen (het analogieverbod).130

De normadressaat van de

eerste twee deelnormen is (voornamelijk131

) de wetgever, terwijl de laatste twee deelnormen aan

de rechter zijn gericht.132

Het gebod van lex scripta en het analogieverbod zijn zoals gezegd gericht aan de rechterlijke

macht en zijn daarom niet direct133

van groot belang wanneer door de wetgever besloten moet

worden of bepaald gedrag strafbaar moet worden gesteld.

Van de twee geboden die voor de wetgevende macht gelden, is het verbod van terugwerkende

kracht niet een afweging die iedere keer bij invoering van een nieuwe wet gemaakt dient te

worden; het betreft een absoluut verbod voor de wetgever. Opvallend in deze context is

overigens dat de genoemde internationale verdragsartikelen uitzonderingsmogelijkheden op het

verbod van terugwerkende kracht open laten (zie art. 7 lid 2 EVRM en art. 15 lid 2 IVBPR)

126 Groenhuijsen 1987, p. 26 e.v. 127 De Hullu 2009, p. 84. 128 De Hullu 2009, p. 84. 129 Groenhuijsen 1987, p. 31. Zie ook De Hullu 2009, p. 84. 130 Groenhuijsen 1987, p. 15. 131 Zie voor een iets genuanceerdere indeling Kirsten 2010, p. 642 e.v. 132 Groenhuijsen 1987, p. 15. 133 Indirect kan het analogieverbod wel meespelen; zie hiervoor de volgende subparagrafen.

34

wanneer er sprake is van een misdrijf overeenkomstig algemene rechtsbeginselen,134

maar dat de

Nederlandse wetgever zelfs van deze uitzonderingsmogelijkheden niets wil weten. Ook de Hoge

Raad benadrukt dat het in art. 1 Sr om een ongeclausuleerd verbod gaat.135

Het gaat er bij de beoordeling van in te voeren wetgeving dus voornamelijk om of de schadelijk

geachte gedragingen voldoende duidelijk vallen te omschrijven.136

Vanwege de nadruk op het

bepaaldheidgebod bij de criteria voor strafbaarstelling van De Roos zal in het navolgende

uitgebreider worden stilgestaan bij dit gebod.

2.2.5.3 Het bepaaldheidgebod

Het bepaaldheidgebod is zoals gezegd een opdracht aan de wetgever om strafbepalingen zo

duidelijk mogelijk te omschrijven. Wanneer dit het geval is, draagt dit niet alleen direct bij aan

de rechtszekerheid van de burger, die zo (althans theoretisch) met de wettekst in de hand kan

nagaan wat strafbaar is en wat niet,137

maar ook indirect, aangezien duidelijk geformuleerde

omschrijvingen er tevens aan bijdragen dat rechters niet (te) extensief gaan interpreteren.138

Daarnaast dragen duidelijk geformuleerde wetten bij aan het bewerkstelligen van normconform

gedrag139

en hebben ze een rechtsbeschermende functie.140

Het bepaaldheidgebod is weliswaar niet letterlijk in art. 1 Sr opgenomen, maar het kan er wel uit

worden afgeleid.141

De Hoge Raad stelt dan ook dat het bepaaldheidgebod verankerd ligt in art. 1

Sr.142

Ook het EHRM ziet het gebod impliciet besloten liggen in art. 7 EVRM, wanneer gesteld

wordt dat wetten “must be sufficiently precise and clear”.143

De strafrechtelijke norm moet met

andere woorden zodanig bepaald zijn dat burgers hun gedrag daarop kunnen afstemmen.144

134 Het EVRM en het IVBPR geven een iets andere invulling aan deze uitzonderingsmogelijkheid. Art. 7 lid 2

EVRM spreekt van “general principles of law recognised by civilised nations”, terwijl art. 15 lid 2 IVBPR rept over

“general principles of law recognized by the community of nations”. 135 HR 18 september 2001, NJ 2002, 559 m.nt. Reijntjes en Schrijver (Decembermoorden Suriname). 136 De Roos 1987, p. 74. 137 De Roos 1987, p. 73. 138 De Hullu 2009, p. 97 e.v. 139 Groenhuijsen en Kristen 2001, p. 332. 140 Rozemond 1999, p.124. 141 Mulder 1987, p. 412. 142 HR 28 mei 2002, NJ 2002, 483. 143 EHRM 25 mei 1993, Series A 260A, r.o. 52 (Kokkinakis v. Greece). Zie bijvoorbeeld ook EHRM 22 november

1995, NJ 1997, 1, r.o. 33 (C.R. v. United Kingdom). 144 Groenhuijsen en Kristen 2001, p. 332.

35

Van de andere kant is enige vaagheid vaak gewenst en soms zelfs onvermijdelijk.145

Het kan

namelijk allereerst zo zijn, dat voorkomen moet worden dat bepaalde gedragingen buiten het

bereik van de delictsomschrijving vallen. Daarmee samenhangend moet niet uit het oog worden

verloren dat moeilijk te voorzien is op welke wijze de te beschermen belangen in de toekomst

zullen worden geschonden. Ten slotte is het ook zo dat delictsomschrijvingen te verfijnd kunnen

raken waardoor de overzichtelijkheid weg kan vallen; een overmaat aan duidelijkheid kan op

deze manier afbreuk doen aan de „algemene duidelijkheid‟.146

Deze laatste problematiek doet

zich vooral door bij complexe, gedelegeerde normstellingen.147

Mulder heeft derhalve gelijk

wanneer hij in deze context stelt dat het bepaaldheidgebod geen „harde‟ rechtsregel is, maar een

beginsel dat door andere beginselen kan worden ingeperkt. Mulder spreekt dan ook van

“ongeoorloofde vaagheid” om te onderscheiden van de noodzakelijke en dus geoorloofde

vaagheid.148

Beslissend voor beantwoording van de vraag of de vaagheid van de norm nog geoorloofd is of

als ongeoorloofd beoordeeld moet worden, is voor de Hoge Raad het criterium of de norm

voldoende duidelijk is om de normadressaat in staat te stellen zijn gedrag op die norm af te

stemmen.149

Factoren die daarbij van belang worden geacht zijn de plicht van de burger om naar

zijn of haar beste vermogens de inhoud van de strafwet te achterhalen, de aard en strekking van

de norm, de plaats van de gedraging en ten slotte de hoedanigheid van de normadressaat; van

professionele marktdeelnemers mag meer worden verlangd.150

Hoewel dit laatste punt lijkt te

wringen met het uitgangspunt van gelijkheid voor de wet (vgl. art. 1 Grondwet en art. 26

IVBPR), kan deze factor beter gezien worden als een inscherping van de eisen (vgl. de

zogenaamde Garantenstellung151

) die aan iedere burger worden gesteld.152

Het EHRM deelt de mening van ons hoogste rechtscollege en erkent eveneens een zekere mate

van vaagheid. Deze vaagheid is volgens het EHRM noodzakelijk om starheid te voorkomen en

145 HR 31 oktober 2000, NJ 2001, 14 (Krulsla). 146 HR 31 oktober 2000, NJ 2001, 14 (Krulsla). Zie ook Groenhuijsen en Kristen 2001, p. 332 e.v. en De Hullu

2009, p. 96. 147 Zie voor meer gevallen Groenhuijsen en Kristen 2001, p. 333. 148 Mulder 1987, p. 412. 149 HR 18 januari 2005, NJ 2006, 11 (Lekkende koelinstallatie). 150 Zie HR 18 januari 2005, NJ 2006, 11 (Lekkende koelinstallatie) en HR 28 maart 2006, NJ 2006, 237

(Overtreding APV Den Haag). 151 HR 19 februari 1963, NJ 1963, 512, m.nt. Röling (Verpleegster). 152 Groenhuijsen en Kristen 2001, p. 335.

36

om te anticiperen op nieuwe ontwikkelingen.153

Ook de eis dat wetten154

algemeen toepasbaar

moeten zijn (vgl. de eerder genoemde „algemene duidelijkheid‟) brengt volgens het EHRM met

zich mee dat wetten niet altijd even precies zullen zijn.155

De eerste factor die voor het EHRM een rol speelt bij de beoordeling of er sprake is van een

geoorloofde mate van vaagheid of een ongeoorloofde, is de uitleg en de toepassing van de wet in

de rechtspraak.156

Daarnaast speelt de mogelijkheid tot het inwinnen van professioneel juridisch

advies een rol.157

Ten derde kan de uitwerking van een algemeen begrip door in de wet een

enuntiatieve opsomming van gevallen of situaties te geven, aan een vaag begrip invulling

geven.158

Ten slotte speelt ook de hoedanigheid van de normadressaat een rol in de ogen van het

EHRM: wanneer er sprake is van professionele activiteiten mag meer van de normadressaat

worden geëist, waaronder het juist inschatten van de risico‟s van wetsovertreding.159

2.2.5.4 Het legaliteitsbeginsel binnen de criteria van De Roos

Zoals eerder gesteld, is het De Roos binnen zijn geformuleerde criteria voor strafbaarstelling

vooral te doen om het bepaaldheidgebod. Bij de uitwerking van de criteria voor strafbaarstelling

stelt hij dit ook expliciet.160

De Roos erkent tevens enige onvermijdelijke vaagheid wanneer hij

stelt dat vage begrippen en „Generalklauseln‟ afbreuk doen aan de duidelijkheid van de burger,

maar dat de strafwet “het niet helemaal zonder dergelijke begrippen kan stellen”.161

Het lex certa-gebod impliceert volgens De Roos dat de wetgever een selectie moet maken van

kenmerken van het strafbaar te stellen gedrag. Die gedragskenmerken kunnen vervolgens in de te

formuleren delictsomschrijving worden opgenomen. De wetgever wordt hierdoor gedwongen

“om zich rekenschap te geven van de diverse bestanddelen van het strafbaar te stellen feit”.162

Hierdoor draagt de wetgever met andere woorden de bewijslast voor de noodzaak van het

153 EHRM 26 april 1979, NJ 1980, 146, r.o. 49 (Sunday Times v. United Kingdom). Zie ook EHRM 25 mei 1993,

Series A 260A, r.o. 40 (Kokkinakis v. Greece). 154 Met wet bedoelt het EHRM overigens ook rechtersrecht, zie EHRM 26 april 1979, NJ 1980, 146, r.o. 47 (Sunday

Times v. United Kingdom). 155 EHRM 15 november 1996, r.o. 31 (Cantoni v. France). 156 EHRM 22 november 1995, NJ 1997, 1, r.o 33 (C.R. v. United Kingdom). 157 EHRM 15 november 1996, r.o. 35 (Cantoni v. France). 158 EHRM 22 maart 2001, r.o. 59 (Streletz, Kessler and Krenz v. United Kingdom). 159 EHRM 15 november 1996, r.o. 35 (Cantoni v. France). 160 De Roos 1987, p. 73. 161 De Roos 1987, p. 73. 162 De Roos 1987, p. 74.

37

opnemen van bepaalde bestanddelen en voor het achterwege laten van andere. Wanneer alleen

formuleringen mogelijk zijn, die zo algemeen en vaag zijn dat ze de burger alsook de rechter

onvoldoende houvast bieden, dan zal de wetgever ernstig moeten overwegen om strafbaarstelling

achterwege te laten.163

Dit laatste punt illustreert dat het tot de rechter gerichte analogiegebod

ook indirect werking heeft voor de wetgever, die immers door het formuleren van duidelijke

strafbepalingen kan voorkomen dat rechters in de verleiding komen om te extensief te gaan

interpreteren.164

Voor de burger speelt in dit verband ook het schuldbeginsel, dat stelt dat de strafwet alleen kan

worden toegepast op degenen die verwijtbaar de wet hebben overtreden.165

Wanneer tengevolge

van verwaarlozing van het bepaaldheidgebod de bewijslast komt te rusten bij de verdachte,

betekent dit een aantasting van het schuldbeginsel, aangezien de onbepaaldheid van de

delictsomschrijving het bewijs van onschuld tot een onmogelijke opdracht dreigt te maken.166

Verder noemt De Roos vergaande delegatie van normstelling problematisch.167

Dit motiveert hij

met het ook door de Hoge Raad geformuleerde argument dat te verfijnde normen afbreuk kunnen

doen aan de „algemene duidelijkheid‟.168

Ten slotte erkent De Roos dat duidelijk geformuleerde wetten niet alleen de rechtsstaatgedachte

dienen, maar ook de effectieve werking van wetgeving kunnen versterken, aangezien

nauwkeurige delictsomschrijvingen een belangrijk oriëntatiemiddel zijn voor de handhavende

organen. Hij kiest er echter voor om onder de noemer van het legaliteitsbeginsel alleen de

constitutionele kant te belichten.169

Dit komt mij ook zuiverder voor. De instrumentele kant komt

derhalve aan bod in de volgende paragraaf over het beginsel van de praktische hanteerbaarheid

en effectiviteit.

Het criterium dat wetten voldoende duidelijk moeten zijn, wordt binnen de wetenschap breed

gedragen. Een van de negatieve criteria die Hulsman noemt betreft een herformulering van het

Bestimmtheitsgebot. Dat de eis van voldoende nauwkeurigheid bij Hulsman een relatief

163 De Roos 1987, p. 74 164 Zie paragraaf 2.2.5.3. 165 De Roos 1987, p. 75. Zie ook HR 14 februari 1916, NJ 1916, 681 (Melk en water). 166 De Roos 1987, p. 75. 167 De Roos 1987, p. 74. 168 HR 31 oktober 2000 (Krulsla). Zie ook paragraaf 2.2.5.3. 169 De Roos 1987, p. 74.

38

criterium is, laat tevens zien dat hij het bepaaldheidgebod, met Mulder,170

geen „harde

rechtsregel‟ vindt.171

Ook bij De Hullu kan het gebod bij de beslissing tot totstandkoming van

nieuwe wetgeving op instemming rekenen.172

De Nota „Zicht op wetgeving‟ sluit zich hierbij aan

door te formuleren dat het uiterst belangrijk is dat nieuwe wetten “eenvoudig, duidelijk en

toegankelijk” zijn.173

Dit alles is met het oog op de hiervoor behandelde, dwingende rechtspraak

van de Hoge Raad en het EHRM natuurlijk ook niet verrassend te noemen. Wel blijkt uit het

bovenstaande dat de grens tussen enerzijds noodzakelijke en dus geoorloofde vaagheid en

anderzijds ongeoorloofde vaagheid ook niet altijd even duidelijk afgebakend is. Ironisch genoeg

blijft het bepaaldheidgebod dus enigszins onbepaald. Dat maakt de toepassing van het

legaliteitsbeginsel binnen de criteria voor strafbaarstelling van De Roos eveneens tot een toets

die niet in veel gevallen tot een dwingende uitkomst zal leiden. Desalniettemin betreft het hier

een essentiële toets, niet alleen vanwege de grenzen die de Hoge Raad en het EHRM hebben

opgeworpen, maar ook vanwege de hoge mate van verantwoording die de wetgever met het

doorstaan van deze toets aflegt.

2.2.6 Het beginsel van praktische hanteerbaarheid en effectiviteit

Het laatste criterium dat bij de totstandkoming van nieuwe strafwetgeving aan de orde komt,

betreft het beginsel van praktische hanteerbaarheid en effectiviteit. Er moet sprake zijn van

uitzicht op een zinvol gebruik van de strafwet.174

Het beginsel valt uit te splitsen in drie

deelcriteria waaraan nieuwe wetgeving getoetst moet worden.

Allereerst noemt De Roos de hanteerbaarheid van de delictomschrijving.175

De in te voeren

strafbepaling dient zodanig in te richten zijn, dat toepassing ervan in de praktijk op een enigszins

bevredigende manier mogelijk is. Enerzijds zal de wet voldoende houvast moeten bieden voor de

personen die met de vervolging en berechting zijn belast. Te ruime delictsomschrijvingen

kunnen voor aanzienlijke problemen zorgen, zoals verwijten van willekeur, een daarmee verband

170 Zie paragraaf 2.2.3. 171 Hulsman 1972, p. 92. 172 De Hullu 2009, p. 92 e.v. 173 Kamerstukken II 1990/91, 22 008, nr. 2, p. 26. 174 De Roos 1987, p. 76. 175 De Roos 1987, p. 76 e.v.

39

houdend verlies van legitimiteit van overheidsoptreden, en daarnaast verlies van motivatie bij

opsporingsambtenaren.176

Opgemerkt zij dat het hierboven om het eerder genoemde

instrumentele aspect van het legaliteitsbeginsel gaat.177

Anderzijds mogen de bestanddelen van

de in te voeren strafbepaling geen onoverkomelijke bewijsproblemen opleveren. Ook dan zullen

de handhavingorganen weinig kunnen beginnen met de nieuwe strafbepaling. Daarbij mag het

ook weer niet zo zijn dat lastig te bewijzen bestanddelen zomaar worden weggelaten. Dat zou er

toe kunnen leiden dat neutrale of zelfs gewenste gedragingen onder de delictsomschrijving vallen

en door “kunstgrepen”178

van de rechter gecorrigeerd moeten worden.

Het tweede deelcriterium betreft de capaciteit van het strafrechtelijk systeem. De wetgever moet

hierbij nagaan of een redelijk niveau van handhaving kan worden gewaarborgd. In dit verband

mag niet uit het oog verloren worden dat de beschikbare capaciteit een beïnvloedbaar gegeven is.

Wanneer de capaciteit niet toereikend is maar strafbaarstelling toch zeer wenselijk te noemen

valt, dan kan de capaciteit eventueel worden uitgebreid. Als dit niet mogelijk is, dan kunnen

middelen en prioriteiten opnieuw overwogen worden, bijvoorbeeld door andere delicten minder

vaak te vervolgen of anders door het schrappen van andere strafbepalingen.179

De

beïnvloedbaarheid van de capaciteit is overigens een goede zaak te noemen, aangezien het

moeilijk te verkopen valt om tegen voorstanders van een strafbepaling te zeggen dat ze

weliswaar gelijk hebben en dat het gedrag in kwestie eigenlijk strafbaar zou moeten worden

gesteld, maar dat dit toch maar niet gedaan wordt omdat het systeem al overbelast is.180

In dit

verband is het vanwege de overtuigende argumentatie van De Roos achterhaald te noemen dat

Hulsman de capaciteit van het strafrechtelijk systeem juist als absoluut negatief criterium

formuleert.181

Als derde en laatste deelcriterium noemt De Roos de effectiviteit van de in te voeren

strafbepaling. Hierbij moet worden gedacht aan het generaalpreventieve effect van invoering. De

wetgever moet met andere worden nagaan of de beoogde gedragsbeïnvloedende werking

176 De Roos 1987, p. 76. 177 Zie paragraaf 2.2.5.3. 178 Te denken valt hier aan het ruim toepassen van strafuitsluitingsgronden. Zie De Roos 1987, p. 77. 179 De Roos 1987, p. 77. 180 De Roos 1987, p. 78. 181 Hulsman 1972, p. 91.

40

daadwerkelijk te verwachten is.182

Deze werking hangt overigens ook enigszins samen met het

instrumentele aspect van het legaliteitsbeginsel binnen de criteria, aangezien voldoende

nauwkeurige wetten bijdragen aan de kenbaarheid van de strafbedreiging en dus beter

afschrikwekkend zullen werken. Ten slotte verdient vermelding dat, hoewel door invoering van

strafwetgeving bepaalde waarden moreel erkend kunnen worden, deze waarde-expressieve

betekenis volgens De Roos geen zelfstandige grond voor strafbaarstelling kan zijn. Door een

probleem bij de handhaving kan deze symbolische waarde immers gemakkelijk omslaan,

waardoor uiteindelijk toch de effectiviteit het beslissende criterium moet zijn.183

Het beginsel van praktische hanteerbaarheid en effectiviteit wordt in brede kring aanvaard. De

prominente (maar enigszins misplaatste) plek voor het beginsel binnen Hulsmans schema met

negatieve criteria is daarvoor illustratief.184

De Nota „Zicht op wetgeving‟ erkent de waarde van

dit criterium eveneens, waneer het stelt dat wetten uitvoerbaar en handhaafbaar moeten zijn,

zowel door juridische als buitenjuridische (re)acties.185

Een goede onderlinge afstemming van

regels draagt hiertoe bij, omdat deze onderlinge afstemming onnodige fricties bij de

handhavende organen vermijdt.186

Ook in Corstens‟ pragmatische model moet de wetgever

beoordelen of het strafrecht tot een voldoende effectieve oplossing kan komen.187

Wel merkt

Groenhuijsen op dat dit criterium, evenals de andere, moeilijk te operationaliseren zal zijn.188

De

Hullu valt hem hierin bij, waneer hij meent dat vooraf niet snel duidelijk zal zijn wanneer de

capaciteit nog wel en wanneer de capaciteit niet meer voldoende zal zijn voor een effectieve

handhaving. Een tekort aan capaciteit wordt nooit door één voorgenomen strafbepaling

bereikt.189

Ook stelt Groenhuijsen dat de hanteerbaarheid niet een echt groot probleem hoeft te

zijn door toepassing van het opportuniteitsbeginsel.190

Deze laatste kritiek komt mij niet geheel

juist voor, omdat de hierboven reeds genoemde argumenten van De Roos valide zijn: zo kunnen

te ruime en makkelijk hanteerbare delictomschrijvingen leiden tot verwijten van willekeur aan

182 De Roos 1987, p. 78. 183 De Roos 1987, p. 79. 184 Hulsman 1972, p. 91. 185 Kamerstukken II 1990/91, 22 008, nr. 2, p. 27. 186 Kamerstukken II 1990/91, 22 008, nr. 2, p. 27. 187 Corstens 1984, p. 53. 188 Groenhuijsen 1993, p. 2. 189 De Hullu 2009, p. 22. 190 Groenhuijsen 1991, p. 7.

41

het adres van de overheid en tot verlies van motivatie bij de personen die met de handhaving zijn

belast.

Samenvattend kan worden gesteld dat het beginsel van praktische hanteerbaarheid en effectiviteit

breed gedragen wordt. De drie deelaspecten (kort gezegd de doelmatigheid, de handhaafbaarheid

en het generaalpreventief effect) zijn concreet in te vullen en daarmee ook objectief toetsbaar.

Wel is het zo dat het aspect van de handhaafbaarheid van betrekkelijke waarde is. Dit komt

doordat op principiële gronden moeilijk te verdedigen valt dat een capaciteitsprobleem de reden

is om strafwaardig gedrag buiten de strafwet te houden, en ook doordat op pragmatische gronden

moeilijk voor te stellen valt dat juist de voorgenomen strafbepaling het systeem zal gaan

overbelasten. Dit doet echter weinig af aan het totale beeld: toetsing aan het beginsel van

praktische hanteerbaarheid en effectiviteit is aangewezen, om te bezien of strafbaarstelling

uiteindelijk ook zinvol is.

2.3 Conclusie

Hoewel vaste criteria voor strafbaarstelling omstreden zijn en dat waarschijnlijk ook wel zullen

blijven, staat vast dat ze wel degelijk van waarde zijn binnen de strafrechtwetenschap. De criteria

van De Roos zijn binnen de wetenschap de breedst geaccepteerde en de best hanteerbare

voorwaarden. Weliswaar moeten geen dwingende uitkomsten verwacht worden van het

toetsingsschema van De Roos, maar het schema is een uitstekend instrument om bestaande

argumenten te ordenen. Hierdoor is het mogelijk om goede argumenten te waarderen en slechte

argumenten als zodanig te ontmaskeren. De wetgever wordt zo ook gedwongen om

verantwoording af te leggen over de te maken (of al gemaakte) keuzes. Opmerking verdient nog

dat de zes criteria van De Roos geen vaste rangorde kennen; de relatieve waardering van de

afzonderlijke voorwaarden verschilt per te beoordelen strafbaarstelling.

Bij nieuwe wetgeving zijn er binnen het toetsingsschema van De Roos zes criteria waaraan die in

te voeren wet moet voldoen. Er moet ten eerste sprake zijn van schade. Daarbij is naar voren

gekomen dat de mate waarin de schade daadwerkelijk aannemelijk te maken is, sterk afhangt van

de soort schade die als gevolg van de gedraging in kwestie zal optreden. Ten tweede mag de

schade niet te tolereren zijn binnen een democratische samenleving. Tijdens de behandeling van

42

deze voorwaarde is duidelijk geworden dat het tolerantiebeginsel een rekbaar begrip is en dat het

daarom moeilijk te operationaliseren zal zijn. Het is vooral een algemene oproep tot

terughoudendheid. Wanneer zowel aan het schadecriterium als het tolerantiecriterium is voldaan,

is de staat in beginsel bevoegd tot straffen. Of vervolgens ook daadwerkelijk van die

bevoegdheid gebruik moet worden gemaakt, hangt af van de overige criteria.

De wetgever moet daarna bij toepassing van het derde criterium, het beginsel van subsidiariteit,

kijken of met oplossingen buiten het strafrecht om niet even of meer bevredigende resultaten

kunnen worden behaald. Wellicht enigszins verrassend is bij de behandeling van dit beginsel

vastgesteld dat de subsidiariteitgedachte niet zo breed meer wordt gedragen als voorheen. Toch

blijft het een zinvol en operationaliseerbaar criterium. Het vierde criterium betreft de

proportionaliteit: de wetgever dient na te gaan of bestraffing wel een evenredige reactie is op de

door het gedrag veroorzaakte schade. Bij dit beginsel bestaat de dreiging dat rechtspolitieke

overwegingen een (te) grote rol spelen. De wetenschappelijke waarde is daarom betrekkelijk en

moet vooral gezocht worden in de inbedding van de voorgenomen strafbaarstelling in het

systeem.

Bij de vijfde stap moet beoogde wetgeving aan het legaliteitsbeginsel worden getoetst. De

wetgever moet zich afvragen of de gedraging voldoende duidelijk kan worden omschreven in

een strafbepaling. Als dit niet mogelijk is, komen voor het strafrecht essentiële zaken als

rechtszekerheid voor de burger in het gedrang en moet strafbaarstelling dus achterwege blijven.

Hoewel deze toets niet snel tot een dwingende uitkomst zal leiden, betreft het hier een relatief

belangrijk criterium. En dat is niet alleen vanwege de zojuist genoemde rechtszekerheid voor de

burger, maar ook vanwege de hoge mate van verantwoording die de wetgever met het doorstaan

van deze toets aflegt.

Ten slotte is er het beginsel van praktische hanteerbaarheid en effectiviteit als zesde en laatste

criterium. Hierbij gaat het eigenlijk om drie deelcriteria. Het betreft de doelmatigheid, de

handhaafbaarheid en het generaalpreventief effect van de in te voeren strafwet. De

handhaafbaarheid is daarbij van betrekkelijke waarde aangezien de beschikbare capaciteit altijd

rekbaar is. De andere deelnormen zijn echter zeer waardevol om te zien of strafbaarstelling, na

gerechtvaardigd, niet te vervangen, proportioneel en duidelijk te omschrijven, uiteindelijk ook

zinvol is.

43

Hoofdstuk III

De wettelijke regeling

3.1 Inleiding

Voordat tot toetsing van het kabinetsvoornemen aan de criteria voor strafbaarstelling van De

Roos wordt overgegaan, is een algemene behandeling van bepaalde aspecten, die bij toetsing aan

meerdere van de criteria aan de orde kunnen komen, aangewezen. Hoewel De Roos in zijn

proefschrift een analyse van de huidige wettelijke regeling en rechtsvergelijkende gegevens

vooral van belang acht in het kader van de aannemelijkheid en de motivering van de schade,191

lijkt mij dit niet helemaal juist voorkomen. Zo zal de huidige wettelijke regeling bijvoorbeeld

ook een rol kunnen spelen bij de inbedding van nieuwe wetten in het bestaande systeem,192

terwijl regelingen in andere landen tevens van belang kunnen zijn bij een beoordeling van de

effectiviteit van een in te voeren strafbepaling. Om gelijksoortige redenen is het zinvol om het

kabinetsvoornemen, voor zover mogelijk vanwege de nog beperkte uitwerking van dit

voornemen, in dit algemene hoofdstuk te analyseren. Het rapport van de Werkgroep Gerkens,

waarop het kabinetsvoornemen een reactie is, wordt logischerwijs in deze analyse betrokken.

Daarom zal nu achtereenvolgens aandacht besteed worden aan de huidige wettelijke regeling in

Nederland en haar achtergrond, aan het kabinetsvoornemen om downloaden voor eigen gebruik

strafbaar te stellen en aan de regelingen in andere landen. In dit hoofdstuk wordt overigens

geenszins beoogd een uitputtende behandeling van de hierboven aangegeven materie te geven;

slechts de onderwerpen die in het kader van de in hoofdstuk IV volgende toetsing van het

kabinetvoornemen aan de criteria van De Roos van belang kunnen zijn, zullen algemeen worden

behandeld.

3.2 De wettelijke regeling in Nederland

3.2.1 Achtergrond

Auteursrecht is het recht van de maker van een werk (of diens rechtverkrijgenden) om te bepalen

hoe, waar en wanneer zijn werk openbaar wordt gemaakt of verveelvoudigd (art. 1 Aw). Het

191 De Roos 1987, p. 56. Zie ook paragraaf 2.2.1. 192 Dit is aan de orde bij de toetsing aan het proportionaliteitsbeginsel, zie paragraaf 2.2.4.

44

auteursrecht valt binnen de familie van de intellectuele eigendomsrechten, waarbinnen

bijvoorbeeld ook het octrooirecht en het merkenrecht vallen. Hoewel er ook zogenaamde

persoonlijkheidsrechten spelen die zijn vastgelegd in art. 25 Aw,193

wordt met de term

„auteursrecht‟ normaliter het exclusieve exploitatierecht van de rechthebbende bedoeld: alleen de

maker heeft het recht om te bepalen wat er met zijn werk gebeurt.194

De vraag naar de grondslagen van dit recht om het eigen werk te exploiteren is niet eenvoudig te

beantwoorden, omdat de gebruikte argumenten uit persoonlijke opvattingen zullen

voortvloeien.195

De belangrijkste genoemde argumenten zijn de rechtvaardigheidsgedachte en het

argument van economisch en maatschappelijk nut.196

De gedachte van rechtvaardigheid stelt dat,

door het persoonlijke stempel dat op een werk rust, auteursrecht voldoet aan een eis van

eenvoudige rechtvaardigheid: aan iedere auteur komen de vruchten toe van zijn werk dat hij aan

de gemeenschap afstaat.197

Dit argument zou de ethisch-normatieve component genoemd kunnen

worden.198

Het argument van economisch en maatschappelijk nut stelt dat bescherming van de

auteur door zijn werk te belonen de economie en de culturele ontwikkeling bevordert, omdat op

deze manier, door middel van financiële prikkels, meer werken gegenereerd worden dan in een

systeem zonder deze prikkels.199

Dit argument kan de welvaartscomponent van de ratio van het

auteursrecht genoemd worden.

Het Nederlandse beleid betreffende auteursrecht berust traditioneel op zes uitgangspunten. Ten

eerste bestaat een voorkeur voor zelfregulering boven het creëren van wettelijke regelingen.

Private rechtenuitoefening door rechthebbenden is daarnaast primair aangewezen. In het

verlengde daarvan is civielrechtelijke handhaving vertrekpunt en geldt strafrecht als sluitstuk

(vgl. de gedachte van strafrecht als ultimum remedium). Ten vierde moet het evenwicht tussen

de betrokken belangen bewaard blijven. Ten vijfde dienen de administratieve lasten zoveel

mogelijk beperkt te blijven. Ten slotte is er een voorkeur voor mondiale, internationale

193 Deze staan ook wel bekend onder de noemer morele rechten of droit moral. Zie Van der Kooij & Mulder 2007, p

93 e.v. 194 Van Lingen 2002, p. 15. 195 Van Lingen 2002, p. 16. 196 Spoor e.a. 2005, p. 25. Zie ook Grosheide 1986, p. 128 e.v. 197 Grosheide 1986, p. 130. 198 Vgl. De Roos‟ ethisch-normatieve component van de schade. Zie De Roos 1987, p. 44. 199 Grosheide 1986, p. 133 e.v.

45

regelingen boven regionale, nationale regelingen.200

Recentelijk, in december 2007, zijn hier

nog twee uitgangspunten aan toegevoegd: bestrijding van piraterij aan de bron heeft de

voorkeur201

en daarnaast dienen de bedrijfsmodellen die door nieuwe technologieën mogelijk

zijn, bevorderd te worden door de overheid.202

Het Nederlandse auteursrecht geldt ten slotte uiteraard alleen binnen Nederland. Omdat het

internet bij uitstek een grensoverschrijdend fenomeen is, zou weinig van het auteursrecht

overblijven indien de rechthebbende zijn rechten niet buiten de eigen landsgrenzen kan laten

gelden. Daarom zijn naast de Auteurswet ook internationale verdragen van kracht. De Berner

Conventie van 1886 en de Universele Auteursrechtconventie van 1952 zijn daarvan de

voornaamste. Deze door Nederland geratificeerde verdragen bepalen dat auteurs die onderdaan

zijn van een land dat bij de onderhavige verdragen is aangesloten, in de andere verdragsstaten

dezelfde bescherming genieten als deze verdragsstaten aan hun eigen onderdanen verlenen.203

3.2.2 De Auteurswet

3.2.2.1 Algemeen

In tegenstelling tot de regeling in omringende landen kent onze Auteurswet van 1912 slechts

twee bevoegdheden toe aan auteurs: openbaarmaking en verveelvoudiging.204

De natuurlijke

betekenis van de twee begrippen is in de loop van de tijd met de ontwikkelingen op technisch

gebied meegegroeid, waardoor de Auteurswet al deze ontwikkelingen relatief gemakkelijk heeft

kunnen doorstaan. In omringende landen, waar voornamelijk gekozen is voor systemen met

techniekafhankelijke definities, is daarentegen steeds krampachtig gereageerd bij nieuwe

ontwikkelingen.205

In Nederland omvat het in 1912 geformuleerde recht van de verveelvoudiging

echter zonder enig probleem de digitale download van een film- of muziekbestand en omvat het

even oude recht van openbaarmaking even zo gemakkelijk het uploaden van een zelfde soort

bestand. Opgemerkt zij hier dat de duidelijkheid derhalve niet altijd ten koste hoeft te gaan van

de mogelijkheid om op nieuwe ontwikkelingen in te spelen; ook relatief duidelijke begrippen als

200 Kamerstukken II 2007/08 29 838, nr. 6, p. 3. 201 Kamerstukken II 2007/08 29 838, nr. 6, p. 8. 202 Kamerstukken II 2007/08 29 838, nr. 6, p. 9. 203 Art. 5 lid 1 BC en art. 2 lid 1 UAC. 204 Zie art. 1 Aw. 205 Hugenholtz 2000, p. 57.

46

openbaarmaking en verveelvoudiging kunnen tegen onverwachte en revolutionaire

ontwikkelingen als de opkomst van de televisie, de video of het internet bestand zijn.

3.2.2.2 Downloaden

Het downloaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal valt zoals gesteld te kwalificeren als

verveelvoudigen in de zin van de Auteurswet.206

Voor het downloaden van een kopie van een

auteursrechtelijk beschermd bestand is daarom in principe voorafgaande toestemming van de

rechthebbende vereist.207

Deze toestemming wordt ook wel aangemerkt als het verlenen van een

(al dan niet exclusieve) licentie.208

Wanneer iemand opzettelijk materiaal downloadt zonder

toestemming, dan is hij daarvoor in principe zowel civielrechtelijk aansprakelijk te stellen door

de rechthebbende als strafrechtelijk te vervolgen door het OM.209

Voor het downloaden van bepaalde werken is evenwel geen toestemming nodig. Zo vervalt het

auteursrecht na verloop van tijd, in de regel 70 jaar na de dood van de auteur.210

Daarnaast

kunnen formules, stijlen, wetenschappelijke technieken en dergelijke niet onder het begrip werk

in de zin van de Auteurswet gebracht worden.211

Zo zal een nieuwe kunststijl of een wiskundige

formule als zodanig geen object van auteursrecht kunnen zijn, maar het kunstwerk in die

bepaalde stijl of het boek met daarin die wiskundige formule wel.

Voor het downloaden van metadata, dat wil zeggen data die auteursrechtelijk materiaal beschrijft

doordat het bijvoorbeeld informatie bevat over onder andere de downloadlokatie van het

auteursrechtelijk beschermd materiaal, zoals torrent-bestanden en NZB-bestanden, is eveneens

geen toestemming van de rechthebbende nodig, omdat dit geen verveelvoudigingshandeling in

de zin van de Auteurswet oplevert. Hiervoor is namelijk vereist dat het werk op de een of andere

manier ter beschikking van het publiek of de gebruiker komt.212

206 Zie art. 13 en art. 13a Aw. 207 Van Lingen 2002, p. 76. 208 Van der Kooij & Mulder 2007, p. 102. 209 Zie voor de strafmaat paragraaf 3.2.2.5. 210 Art. 37 lid 1 Aw. Zie voor de totale regeling art. 37 t/m 42 Aw. 211 HR 28 juni 1946, NJ 1946, 712 (Van Gelder/Van Rijn). Zie ook Van Lingen 2002, p. 63. 212 HR 27 januari 1995, NJ 1995, 669, m.nt. Spoor (Bigott/Doucal).

47

3.2.2.3 Downloaden en de kopie voor eigen gebruik

De kopie voor eigen gebruik is geregeld in art. 16b en art. 16c Aw. De ratio van de ten aanzien

van het auteursrecht beperkende regeling met betrekking tot het reproduceren van andermans

werk voor eigen gebruik moet worden gezocht in de bescherming van de persoonlijke

levenssfeer van de gebruiker, het stimuleren van de vrijheid van meningsuiting en de

bevordering van intellectuele, creatieve en persoonlijke ontwikkeling.213

Het kopiëren van

auteursrechtelijk beschermd materiaal voor eigen gebruik is op grond van de bovengenoemde

artikelen toegestaan wanneer aan een aantal voorwaarden is voldaan. De voorwaarden met

betrekking tot downloaden zijn te vinden in art. 16c lid 1 en lid 2 Aw. De kopie moet allereerst

gemaakt worden door een natuurlijk persoon. Daarnaast mag er geen sprake zijn van een direct

of indirect commercieel oogmerk. De kopie moet ten derde uitsluitend voor eigen oefening,

studie of gebruik zijn bedoeld, en dus niet voor anderen. Ook moet het aantal

verveelvoudigingen beperkt blijven tot “enkele exemplaren”. Ten slotte bepaalt lid 2 van art. 16c

Aw dat wanneer er sprake is van een reproductie op een voorwerp dat bestemd is om een werk

ten gehore te brengen, te vertonen of weer te geven, een billijke vergoeding moet worden betaald

aan de rechthebbenden. De billijke vergoeding wordt in de praktijk door de Stichting de

Thuiskopie geïncasseerd bij de producent van lege cd‟s, dvd‟s en andere blanco

informatiedragers. Downloaden naar uitsluitend de harde schijf, waarbij doorgaans geen

vergoeding door Stichting de Thuiskopie wordt geïncasseerd, is echter ook legaal. De min of

meer toevallige omstandigheid dat bij harde schijven geen vergoeding wordt afgedragen, kan

namelijk niet zomaar aan de natuurlijke persoon die voor eigen oefening, studie of gebruik

reproduceert worden tegengeworpen, aldus de minister.214

De vraag die zich in de context van de thuiskopieregeling opdringt, is of het verschil maakt of de

kopie uit rechtmatige of onrechtmatige bron verkregen wordt. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat

het de opvatting van de wetgever is geweest dat art. 16c Aw toestaat om een kopie voor eigen

gebruik te maken, ook als er sprake is van een illegale bron.215

De vraag is echter of deze uitleg

niet strijdig is met de Europese Auteursrechtenrichtlijn.216

Op grond van artikel 5 lid 5 van deze

213 Helberger & Hugenholtz 2007, p. 1061 e.v. Zie ook Huygen e.a. 2009, p. 56 e.v. 214 Kamerstukken II 2002/03, 28 482, nr. 8, p. 14. Zie ook Hesemans 2010, p. 268. 215 Kamerstukken II 2002/03, 28 482, nr. 5, p. 32. 216 Richtlijn 2001/29/EG.

48

richtlijn dient een zogenaamde drie-stappen-toets uitgevoerd te worden om te beoordelen of

bepaalde, in het artikel opgesomde beperkingen op het auteursrecht, waaronder de kopie voor

thuisgebruik, toegestaan zijn.217

De eerste stap stelt dat de beperking alleen in bijzondere

gevallen mag worden toegepast. Bij de tweede stap moet afgevraagd worden of daarbij geen

afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie van het werk. De derde stap bepaalt ten slotte

dat de wettige belangen van de rechthebbende niet onredelijk mogen worden geschaad door de

beperking. In een vonnis uit 2008 heeft de Rechtbank ‟s-Gravenhage geconcludeerd dat het

downloaden uit illegale bron strijd oplevert met de drie-stappen-toets die de Europese

Auteursrechtenrichtlijn voorschrijft, en daarom een illegale handeling is.218

Opmerkelijk is

hierbij overigens het gebrek aan motivering van de rechtbank; nergens wordt in het vonnis

aangegeven welke van de drie stappen van de toets niet doorstaan wordt door het voor eigen

gebruik downloaden uit illegale bron. Er is dan ook scherpe kritiek geuit vanuit de

rechtswetenschap op de onderhavige uitspraak.219

Inmiddels, op 15 november 2010, heeft het

Hof in De Haag in hoger beroep beslist dat het downloaden van muziek- en filmfragmenten uit

illegale bron voor privé-gebruik naar Nederlands recht niet verboden is.220

Het Hof stelt dat

ofwel aan de drie-stappen-toets is voldaan, ofwel het rechtszekerheidsbeginsel en het verbod van

terugwerkende kracht eraan in de weg staan om artikel 16c Auteurswet richtlijnconform te

interpreteren.221

Hiermee is de conclusie gerechtvaardigd dat het downloaden voor eigen gebruik

uit illegale bron naar Nederlands recht onrechtmatig noch strafbaar is.

Nog een aantal zaken verdient hier opmerking. Het maken van digitale kopieën voor vrienden en

familie valt niet onder de definitie van eigen gebruik in de zin van de Auteurswet te brengen.222

Voorts geldt de beperking van het auteursrecht ten behoeve van de kopie voor eigen gebruik niet

ten aanzien van computerprogramma‟s, waaronder games. Op grond van art. 45n jo. art. 10 lid 1

onder 12 Aw is de regeling van de kopie voor eigen gebruik in dat geval namelijk niet van

toepassing. De ratio van deze speciale bescherming zou liggen in het feit dat voor de

ontwikkeling van computerprogramma's aanzienlijke menselijke en financiële middelen moeten

217 De drie-stappen-toets in de richtlijn komt op haar beurt voort uit artikel 9 lid 2 van de Berner Conventie. 218 Rb ‟s-Gravenhage 25 juni 2008. 219 Zie bijvoorbeeld Senftleben 2008, p. 265 e.v. 220 Hof ‟s-Gravenhage 15 november 2010, LJN BO3980 en BO3982. 221 Zie hiervoor ook HvJEG 8 oktober 1987, C-80/86 (Kolpinghuis). 222 Reproductie voor derden op iets anders dan beeld- en geluidsdragers is wel mogelijk op grond van 16b lid 1,

aangezien dit als een kopie in opdracht mag gelden. Deze mogelijkheid tot opdracht geldt echter niet voor digitale

kopieën (zie art. 16c lid1).

49

worden ingezet, terwijl de resulterende programma‟s simpel kunnen worden gekopieerd voor een

fractie van de ontwikkelingskosten.223

Het zonder toestemming verveelvoudigen van games is

alleen toegestaan wanneer dit noodzakelijk is voor het gebruik en de bestudering van het

programma,224

wanneer het gaat om het produceren van een reservekopie,225

of wanneer een

reproductie noodzakelijk is om de compatibiliteit met andere programma‟s tot stand te

brengen.226

In andere gevallen geldt voor het downloaden van games zowel civielrechtelijke als

strafrechtelijke aansprakelijkheid. Ten slotte is vermeldenswaardig dat bij bepaalde vormen van

downloaden het binnengehaalde materiaal automatisch weer geüpload wordt naar andere

gebruikers. Dit aspect wordt echter in de nu volgende subparagraaf over uploaden behandeld.

3.2.2.4 Uploaden

Het uploaden van digitale bestanden is te kwalificeren als openbaarmaking in de zin van de

Auteurswet.227

Daarom zal net als bij downloaden in principe het geval is, bij uploaden

voorafgaande toestemming van de rechthebbende nodig zijn.228

Indien die toestemming

ontbreekt, kan ook de uploader zowel civielrechtelijk als strafrechtelijk aansprakelijk gehouden

worden. De al genoemde algemene beperkingen op het auteursrecht, zoals die ten aanzien van

de duur van het auteursrecht, zijn tevens van toepassing op uploaden.

Er is echter één belangrijk verschil met de regeling ten aanzien van het downloaden: de

thuiskopiebepalingen (art. 16b en art. 16c Aw) zijn niet van toepassing ten aanzien van

openbaarmaking, waaronder uploaden zoals gesteld valt. Dit betekent dat het opzettelijk

uploaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal in alle gevallen in principe zowel

onrechtmatig en strafbaar zal zijn.

In de vorige subparagraaf is reeds kort aangegeven dat bij bepaalde vormen van downloaden de

binnengehaalde data automatisch (en voor de gebruiker vaak ongemerkt) weer beschikbaar

gesteld wordt aan derden die zich in hetzelfde netwerk bevinden. Deze vorm van „automatisch

uploaden‟ speelt onder meer bij het downloaden via zogenaamde „torrents‟. Het openbaar maken

223 Kamerstukken I 1993/94, 22 531, nr. 63a, p. 3. 224 Art. 45j Aw. 225 Art. 45k Aw. 226 Art. 45m Aw. 227 Zie art. 12 Aw. In veel gevallen zal overigens ook logischerwijs een verveelvoudigingshandeling door de

gebruiker plaatsvinden. 228 Van Lingen 2002, p. 76.

50

van auteursrechtelijk materiaal valt zoals gesteld niet onder enige thuiskopie-exceptie en is

daarom ongeoorloofd. Hierdoor kan een gebruiker die gevoelsmatig alleen bezig is met het

downloaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal voor eigen gebruik, toch in strijd met de

strafwet handelen doordat hij het binnengehaalde materiaal als gevolg van zijn arbitrair gekozen

wijze van downloaden automatisch weer openbaar maakt. Of de gebruiker in kwestie

daadwerkelijk een strafbaar feit pleegt, hangt af van het feit of de gebruiker het materiaal

opzettelijk beschikbaar stelt aan anderen. Waar bij downloaden het opzet doorgaans besloten ligt

in de handeling,229

is dit bij het automatisch uploaden van het binnengehaalde materiaal niet

vanzelfsprekend. De ondergrens van het opzet in de vorm van voorwaardelijk opzet,230

is in

concrete gevallen soms moeilijk voorspelbaar.231

Hoewel geen jurisprudentie voorhanden is

betreffende dit specifieke onderwerp mag aangenomen worden dat ten minste in aan aantal

gevallen deze ondergrens behaald zal worden door mensen die automatisch het binnengehaalde

materiaal weer beschikbaar stellen aan derden.232

Het bovengenoemde onderscheid tussen de manier van data binnenhalen is voor de gemiddelde

gebruiker weliswaar voornamelijk technisch van aard, maar kan voor diezelfde gebruiker toch

ver uiteenlopende juridische gevolgen hebben. Het moge duidelijk zijn dat de huidige regeling

daarom enigszins klemt.

3.2.2.5 Straffen in de Auteurswet

Het opzettelijk downloaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal dat niet onder de kopie

voor eigen gebruik valt is, zoals hierboven reeds kort aan de orde gekomen, strafbaar. Hetzelfde

geldt voor het opzettelijk uploaden van data waarop auteursrecht rust. Om deze gedragingen in

perspectief te plaatsen en tevens om te beoordelen of een in te voeren strafbepaling in het

bestaande systeem in te bedden is, volgt hieronder een meer volledig overzicht van de relevante

strafrechtelijke regeling betreffende de handhaving van het auteursrecht. Deze regeling is te

vinden in de artikelen 30b t/m 36 Aw.

229 Zie echter paragraaf 4.6.3 voor enige kanttekingen. 230 Zie HR 9 november 1954, NJ 1955, 55, m. nt. Pompe (Cicero). 231 De Hullu 2009, p. 243. 232 Zie bijvoorbeeld Stevens & Koops 2009 voor een vergelijkbare beschouwing over het al dan niet opzettelijke

bezit van digitale (kinderporno)bestanden.

51

Degene die opzettelijk inbreuk maakt op het auteursrecht van een ander, begaat het delict van art.

31 Aw. Het opzettelijk downloaden en het opzettelijk uploaden van auteursrechtelijk beschermd

materiaal vallen beide onder deze strafbepaling. Beide gedragingen worden aldus bedreigd met

een gevangenisstraf van maximaal zes maanden of een geldboete van de vierde categorie

(maximaal € 19.000). Aangezien het een misdrijf betreft233

zijn poging tot, en medeplichtigheid

aan downloaden en uploaden eveneens strafbaar.234

Daarnaast is ook de verspreiding, of het voor verspreiding of import of export voorhanden

hebben, dan wel het uit winstbejag bewaren van inbreukmakende voorwerpen strafbaar gesteld.

Opvallend hierbij is dat niet alleen het opzettelijk handelen strafbaar is (art. 31a Aw), maar dat

het delict ook een culpose variant kent (art. 32 Aw). Het strafmaximum voor het eerstgnoemde

misdrijf bedraagt één jaar gevangenisstraf of een boete van de vijfde categorie (€ 76.000), terwijl

voor de culpoze delictsvariant een beduidend lager strafmaximum, namelijk een geldboete van

de derde categorie (€ 7600), geldt.

De verzwarende omstandigheid van art. 31b Aw kan slechts degene treffen die opzettelijk

handelt. Wie beroeps- of bedrijfsmatig art. 31 Aw. of art. 31a Aw overtreedt, wordt een

gevangenisstraf van maximaal vier jaar of een geldboete van de vijfde categorie in het

vooruitzicht gesteld.

Artikel 32a Aw betreft het verspreiden of voorhanden hebben van middelen die uitsluitend

bestemd zijn voor het verwijderen of ontwijken van beveiligingen tegen het ongeautoriseerd

gebruik van programmatuur. Het strafmaximum bedraagt in dit geval een gevangenisstraf van

zes maanden of een boete van de vierde categorie. Hoewel dit artikel betrekking heeft op

computerprogramma‟s, kan zich logischerwijs de omstandigheid voordoen dat een programma

moet worden verwijderd (of ontweken) om een bepaald film- of muziekbestand te

verveelvoudigen of openbaar te maken. Daarom kan dit artikel tevens bij het kopiëren van

bepaalde cd‟s of dvd‟s met kopieerbeveiliging in beeld komen.

Ook de inbreuk op het persoonlijkheidsrecht van art. 25 Aw is strafbaar gesteld. Evenals de

hierboven genoemde gedragingen betreft het handelen in strijd met dit persoonlijkheidsrecht een

233 Zie art. 33 Aw. 234 Zie respectievelijk art. 45 en art. 48 Sr.

52

misdrijf. De maximale straf bedraagt in dit geval zes maanden gevangenisstraf of een boete van

de vierde categorie.

Ten slotte is de strafprocessuele regeling die is opgenomen in de Auteurswet vermeldenswaardig.

Artikel 36a en artikel 36b Aw creëren speciale voorzieningen ten behoeve van de opsporing van

de door de Auteurswet strafbaar gestelde delicten. Ten aanzien van de opsporing van beroeps- of

bedrijfsmatig handelende verdachten gelden daarbij ruimere bevoegdheden; zo kunnen

opsporingsambtenaren te alle tijden inzage vorderen van alle bescheiden of andere

gegevensdragers waarvan inzage redelijkerwijs nodig is. Deze bevoegdheid is niet van

toepassing bij niet beroeps- of bedrijfsmatig opererende verdachten, waaronder bijvoorbeeld de

personen die voor eigen gebruik games downloaden.

3.3 De toekomst van Nederlandse wetgeving

Aan het begin van 2008 hebben de vaste commissies voor Justitie en voor Economische Zaken

besloten om een werkgroep (hierna: de Werkgroep Gerkens of de werkgroep) samen te stellen

die de knelpunten en toekomst van het Nederlandse auteursrecht in kaart moet brengen. De

werkgroep wordt voorgezeten door Arda Gerkens en bestaat verder uit Pauline Smeets (PvdA),

Fred Teeven (VVD) en Nicolien van Vroonhoven-Kok (CDA). Bijna anderhalf jaar later, in juni

2009, presenteert de werkgroep haar bevindingen in een rapport.235

De Werkgroep Gerkens meent dat de huidige wetgeving sterk verouderd is en niet meer voldoet

aan de eisen van de tijd.236

In het rapport van de werkgroep worden diverse knelpunten in de

bestaande wetgeving aangegeven en mogelijke oplossingen aangedragen, waarvan de

voornaamste hieronder kort worden behandeld.

Allereerst constateert de werkgroep dat, door technologische ontwikkelingen, de consumptie van

informatie meer en meer plaatsvindt in de privésfeer. Deze ontwikkeling heeft een

mentaliteitsverandering bij het grote publiek tot gevolg gehad, dat gewend is geraakt aan het

gemakkelijk en gratis binnenhalen van muziek en films. Het valt ook niet te verwachten dat deze

235 Kamerstukken II 2008/09, 29 838 en 31 766, nr. 19. 236 Kamerstukken II 2008/09, 29 838 en 31 766, nr. 19, p. 8.

53

mentaliteitsverandering eenvoudig kan worden teruggedraaid.237

Deze constatering van de

werkgroep is opmerkelijk, aangezien zonder nadere onderbouwing impliciet reeds de conclusie

getrokken lijkt te worden dat de zich voorgedane ontwikkeling onwenselijk is.

De thuiskopieheffing speelt volgens de werkgroep overigens geen „corrigerende‟ rol in de

hierboven genoemde ontwikkeling, aangezien personen het binnenhalen van bestanden niet

intuïtief koppelen aan de koop van de blanco beeld- of geluidsdragers. Deze dragers worden

immers in de regel op een heel ander tijdstip gekocht en daarbij komt dat de consument weinig

van het door de heffing veroorzaakte prijsverschil zal merken. Integendeel, de thuiskopieheffing

wordt door sommige consumenten en rechthebbenden juist als onrechtvaardig ervaren, aangezien

er kans bestaat dat er een dubbele heffing of juist totaal geen heffing wordt betaald.238

De eerste

situatie doet zich bijvoorbeeld voor waneer de gebruiker het bij een webwinkel gekocht liedje op

een lege cd kopieert, de tweede wanneer de gebruiker de gratis, rechtmatig binnengehaalde film

vanaf de (heffingsvrije) harde schijf bekijkt. De werkgroep meent dan ook dat de huidige

thuiskopieregeling zijn langste tijd heeft gehad en dat de inhoud in de toekomst losgekoppeld

moet worden van de drager van die inhoud.239

De werkgroep constateert verder dat de huidige situatie weliswaar grote voordelen voor de

consument oplevert, maar dat rechthebbenden juist aanzienlijke nadelen van deze situatie

ondervinden. Door de komst van de makkelijke bestandsuitwisseling via het internet zou er

namelijk een duidelijk daling van de verkoop van muziek en films merkbaar zijn, waardoor een

belangrijke bron van inkomsten voor auteurs aan het wegvallen is.240

De entertainmentindustrie

heeft volgens de werkgroep geen kans om te concurreren op de digitale internetmarkt zolang

gebruikers de mogelijkheid hebben om het aanbod gratis en bovendien makkelijk binnen te halen.

Daarom moet enerzijds het illegale aanbod beter worden aangepakt, bijvoorbeeld door de

entertainmentindustrie meer mogelijkheden te geven om dit te bewerkstelligen. Anderzijds moet

worden voorkomen dat consumenten ongehinderd kunnen blijven downloaden, aldus de

237 Kamerstukken II 2008/09, 29 838 en 31 766, nr. 19, p. 12. 238 Kamerstukken II 2008/09, 29 838 en 31 766, nr. 19, p. 22. 239 Kamerstukken II 2008/09, 29 838 en 31 766, nr. 19, p. 25. 240 Kamerstukken II 2008/09, 29 838 en 31 766, nr. 19, p. 24 e.v.

54

werkgroep.241

Dit laatste kan bereikt worden door privaatrechtelijk ingrijpen, maar kan ook via

het strafrecht gebeuren.242

Het door de werkgroep voorgestane beleid ten aanzien van het downloaden van auteursrechtelijk

beschermd materiaal voor privégebruik kent twee aspecten. Er moet een einde komen aan de

thuiskopieheffing door deze in drie jaar geleidelijk aan naar nihil terug te brengen.243

Daarnaast

dient het downloaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal voor eigen gebruik strafbaar te

worden gesteld door de wetgever. De werkgroep is ten aanzien van de invoering van

strafwetgeving wel van mening dat hiermee moet worden gewacht totdat de thuiskopieheffing is

afgeschaft en de industrie een eigen systeem van licenties heeft uitgewerkt.244

Waarschuwen

voordat tot vervolging wordt overgegaan moet ten slotte prioriteit hebben.245

Het kabinet heeft in oktober 2009 gereageerd op de bevindingen en aanbevelingen van de

Werkgroep Gerkens.246

Het kabinet onderschrijft de bevindingen van de werkgroep en neemt de

gedane aanbevelingen in grote lijnen over. Het huidige stelsel van heffingen op dragers is niet

langer houdbaar en dient vervangen te worden. Elk ander heffingsstelsel wordt geconfronteerd

met dezelfde nadelen, en moet om die reden afgewezen worden.247

Het kopiëren van rechtmatig verkregen materiaal op een drager moet onder de thuiskopieregeling

blijven vallen, maar over de gekochte drager hoeft niet langer een thuiskopievergoeding betaald

te worden; op deze manier wordt een onrechtvaardig geachte dubbele heffing voorkomen.

Daarnaast meent het kabinet met de werkgroep dat het downloaden uit illegale bron uit de

thuiskopieregeling dient te worden gehaald en strafbaar moet worden gesteld, maar inderdaad

pas nadat de entertainmentindustrie een systeem van licenties heeft uitgewerkt.248

Het kabinet merkt ten aanzien van de strafbaarstelling wel op dat het gevaar dreigt dat het

handhavingsbeleid zich op de privésfeer zou kunnen gaan richten. Hierdoor kan ongewenste

controle op de online gedragingen van de doorsnee gebruiker ontstaan. Deze ontwikkeling zou

241 Kamerstukken II 2008/09, 29 838 en 31 766, nr. 19, p. 26. 242 Kamerstukken II 2008/09, 29 838 en 31 766, nr. 19, p. 25 e.v. 243 Kamerstukken II 2008/09, 29 838 en 31 766, nr. 19, p. 35. 244 Kamerstukken II 2008/09, 29 838 en 31 766, nr. 19, p. 26. 245 Kamerstukken II 2008/09, 29 838 en 31 766, nr. 19, p. 28. 246 Kamerstukken II 2009/10, 29 838, nr. 22. 247 Kamerstukken II 2009/10, 29 838, nr. 22, p. 12. 248 Kamerstukken II 2009/10, 29 838, nr, 22, p. 11.

55

ertoe kunnen leiden dat het algemene maatschappelijk draagvlak voor het auteursrecht afbrokkelt.

In het verlengde hiervan kan ook de specifieke bereidheid tot het betalen voor auteursrechtelijk

beschermd materiaal verminderen.249

Met betrekking tot de handhaving van het auteursrecht stelt het kabinet dat civielrechtelijke

handhaving voorop moet blijven staan. Strafrechtelijke handhaving dient binnen het auteursrecht

sluitstuk te blijven. Tevens dienen er internationaal goede afspraken te worden gemaakt met

betrekking tot de opsporing. Handhaving zal immers weinig succesvol kunnen zijn wanneer de

opsporing ophoudt bij de grens vanwege het grensoverschrijdende karakter van de gedragingen

in kwestie.250

Bij de invoeringstermijn van de voorgenomen strafbaarstelling sluit het kabinet zich ten slotte

eveneens bij de aanbevelingen van de Werkgroep Gerkens aan: er moet gewacht worden totdat

een goed werkend systeem van licenties is ingevoerd. De termijn die het kabinet daarbij voor

ogen heeft is, gelijk aan de aanbeveling van de werkgroep, drie jaar. Deze periode zal door het

kabinet gebruikt moeten worden om de verbodsregeling voor te bereiden en te zorgen voor een

goede afstemming met andere landen. Ten slotte dient de beschikbare tijd te worden benut om te

bepalen hoe het in te voeren verbod in de praktijk het beste kan worden gehandhaafd. 251

3.4 Buitenlandse regelingen

3.4.1 Inleiding

Aan het begin van dit hoofdstuk is reeds gesteld dat geen uitputtende behandeling van de in dit

hoofdstuk te behandelen materie verwacht kan worden. Het gestelde geldt des te meer voor de

onderhavige paragraaf, daar een uitgebreid overzicht van auteursrechtregelingen in verschillende

rechtsstelsels simpelweg buiten het bestek van dit onderzoek valt. Daarom richt de aandacht zich

slechts op de hoofdlijnen die voor het onderhavige onderwerp van belang zijn. Concreet betekent

dit enerzijds dat slechts de regeling betreffende de kopie voor eigen gebruik zal worden

behandeld en anderzijds dat de landen niet afzonderlijk maar groepsgewijs aan bod zullen komen.

249 Kamerstukken II 2009/10, 29 838, nr. 22, p. 13. 250 Kamerstukken II 2009/10, 29 838,, nr 22, p. 13. 251 Kamerstukken II 2009/10, 29 838,, nr 22, p. 18 e.v.

56

De onderzochte rechtsstelsels zijn de lidstaten van de Europese Unie en die van de Verenigde

Staten. De landen worden opgesplitst in enerzijds de landen die een regeling betreffende de

kopie voor eigen gebruik hebben, en anderzijds de landen die een dergelijke regeling niet kennen.

De keuze voor de genoemde landen valt zowel praktisch als principieel te verklaren. Praktisch

gezien zijn deze landen met slechts kennis van de Nederlandse en Engelse taal goed te

beschrijven; ook de rechtsstelsels van niet-Engelstalige landen zijn vanwege hun EU-

lidmaatschap en hun daaruit voortvloeiende verplichtingen uitgebreid bestudeerd in de Engelse

of Nederlandse taal.252

Principieel gezien liggen de gekozen landen qua waarden en

rechtsbeginselen relatief dicht bij die van Nederland. Een laatste aspect, dat zowel praktisch als

principieel mag worden genoemd in deze context, is het vermoeden dat een groot deel van het

grensoverschrijdend gedrag in kwestie tussen de hier gekozen landen zal plaatsvinden.

Hieronder zal blijken dat vrijwel alle onderzochte landen een regeling betreffende de kopie voor

eigen gebruik kennen, op grond waarvan downloaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal

door de individuele, niet-commerciële gebruiker is toegestaan. Slechts de VS, het Verenigd

Koninkrijk en Ierland kennen geen dergelijke regeling. Wel is het zo dat er verschillen tussen de

diverse regelingen ten aanzien van de kopie voor privégebruik bestaan. Hieronder zal eerst de

groep landen met een regeling ten aanzien van de kopie voor eigen gebruik behandeld worden.

Aangezien het hier alle EU-lidstaten betreft, zal bij die behandeling eerst kort het

overkoepelende EU-recht betrokken worden. Daarna komen de drie landen zonder een dergelijke

regeling aan bod.

3.4.2 Landen met een privékopieregeling

Op grond van de reeds in paragraaf 3.2.2 aan de orde gekomen Europese Auteursrechtrichtlijn

2001/29/EG is het EU-lidstaten toegestaan om bepaalde beperkingen ten aanzien van het

auteursrecht te stellen. Deze beperkingen zijn aan bepaalde voorwaarden gebonden. In art. 5 lid 2

sub b van de richtlijn zijn de voorwaarden ten aanzien van het verveelvoudigen voor

privégebruik vastgelegd. Met privégebruik wordt slechts het gebruik in huiselijke kring

252 Zie voor uitgebreide rechtsvergelijkende gegevens in EU-verband bijvoorbeeld Westkamp 2007. In het vervolg

van deze paragraaf zal voor rechtsvergelijkende gegevens binnen de EU voornamelijk uit genoemde bron worden

geput.

57

bedoeld.253

Daarnaast mag er geen sprake zijn van direct of indirect commercieel oogmerk, moet

de kopie gemaakt worden door een natuurlijk persoon en moet aan de rechthebbende een billijke

vergoeding worden betaald.

Met betrekking tot de handhaving van auteursrechten in de lidstaten van de EU valt op te merken

dat alle lidstaten zowel civielrechtelijke als strafrechtelijke aansprakelijkheid kennen wanneer er

sprake is van schending van het nationale auteursrecht. Dat is overigens niet verwonderlijk, nu

de Europese Auteursrechtrichtlijn ertoe verplicht om in „passende sancties en rechtsmiddelen‟ te

voorzien en tevens om ervoor te zorgen dat deze sancties en rechtsmiddelen „daadwerkelijk‟

worden toegepast. De passende sancties moeten bovendien „doeltreffend en evenredig zijn en

bijzonder preventieve werking hebben‟.254

Hoewel door de richtlijn slechts expliciet

civielrechtelijke handhavinginstrumenten voorgeschreven worden,255

kennen alle lidstaten zoals

gezegd dus ook een strafrechtelijke regeling met betrekking tot handhaving van het

auteursrecht.256

In alfabetische volgorde kennen de volgende EU-lidstaten, naast Nederland, een regeling die de

kopie voor eigen gebruik, met uitzondering van kopieën van computerprogramma‟s en games,

toestaat: België, Cyprus, Denemarken, Duitsland, Estland, Finland, Frankrijk, Griekenland,

Hongarije, Italië, Letland, Lithouwen, Luxemburg, Malta, Noorwegen, Oostenrijk, Polen,

Portugal, Slovenië, Slowakije, Spanje, Tjechië en Zweden. Sommige van deze landen, zoals

Italië, kennen een ietwat restrictievere regeling dan die in Nederland van toepassing is, terwijl in

andere lidstaten, zoals Tsjechië en Polen, een wat ruimere regeling geldt.257

Hier van belang zijn

echter vooral de volgende opmerkingen betreffende de onderlinge verschillen.

Eerder in dit hoofdstuk is aangegeven dat een rechtmatig verkregen bronbestand in Nederland

geen vereiste is voor het legaal produceren van een kopie voor eigen gebruik.258

In enkele

lidstaten geldt het vereiste van het legale bronbestand echter wel. Finland, Italië, Noorwegen,

Portugal, Spanje en Zweden stellen deze eis van het rechtmatig verkregen bronbestand,259

terwijl

253 Westkamp 2007, p. 16. 254 Art. 8 lid 1 Richtlijn 2001/29/EG. 255 Zie art. 8 lid 2 Richtlijn 2001/29/EG. 256 Westkamp 2007, p. 77. 257 Westkamp 2007, p. 17. 258 Zie paragraaf 3.2.2.3. 259 Westkamp 2007, p. 20.

58

in Duitsland geldt dat het bronbestand voor de gebruiker niet evident illegaal mag zijn als hij een

privékopie van dat bronbestand wil maken.260

In België en Oostenrijk is het vooralsnog

onduidelijk of het bronbestand legaal verkregen moet zijn of dat dit geen vereiste is voor het

maken van een kopie voor eigen gebruik.261

Op grond van het bovenstaande kan geconcludeerd worden dat, hoewel de kopie voor eigen

gebruik in vrijwel alle lidstaten toegestaan is, het downloaden van auteursrechtelijk beschermd

materiaal in een substantieel aantal EU-lidstaten in de meeste gevallen toch illegaal zal zijn. In

de hierboven genoemde landen waar het vereiste van het legale bronbestand geldt, kan het

downloaden van films en muziek vanwege dit vereiste immers niet onder de thuiskopieregeling

gebracht worden. Het is in dit verband slordig en zelfs zorgwekkend te noemen dat de

Werkgroep Gerkens dit wezenlijke onderscheid niet opmerkt in haar rapport. De werkgroep

concludeert in deze context slechts dat thuiskopieën in enigerlei vorm worden toegestaan in de

meeste EU-lidstaten.262

Deze constatering klopt op zich overigens wel, maar schiet tekort

wanneer deze gemaakt wordt in een rapport over de problematiek van het downloaden voor

eigen gebruik. Deze tekortkoming knelt des te meer nu de relevante informatie gewoon in de

door de werkgroep geciteerde studie vermeld wordt.

Ten aanzien van de heffing op informatiedragers als billijke compensatie voor het kopiëren voor

privégebruik geldt ten slotte dat alle lidstaten met een mogelijkheid tot het maken van een kopie

voor privégebruik, behalve Cyprus, ook een dergelijke heffing kennen. Dit gebrek aan een

dergelijke regeling in Cyprus is overigens opmerkelijk te noemen, aangezien de Europese

Auteursrechtrichtlijn een billijke vergoeding dwingend voorschrijft.263

Hoewel vrijwel alle

landen derhalve een billijke compensatie aan auteurs toekennen, is het problematisch te noemen

dat de verschillende heffingen niet op elkaar afgestemd zijn.264

Zo is door de grote

heffingsverschillen de zwarte en grijze handel in blanco informatiedragers enorm gegroeid,265

waardoor er in veel gevallen van een billijke compensatie geen sprake kan zijn. Ook aan de

260 Westkamp 2007, p. 225. 261 Westkamp 2007, p. 84 e.v. 262 Kamerstukken II 2008/09, 29 838 en 31 766, nr. 19, p. 9. 263 Zie art. 5 lid 2 sub b Richtlijn 2001/29/EG en eerder in deze paragraaf. 264 Zie Westkamp 2007, p. 49 e.v. 265 Visser 2010.

59

heffing op harde schijven en daarmee vergelijkbare hardware, die inmiddels in diverse EU-

lidstaten is ingevoerd,266

zitten vergelijkbare nadelen.

3.4.3 Landen zonder een privékopieregeling

Zoals in paragraaf 3.4.1 is aangegeven kennen het Verenigd Koninkrijk, Ierland en de VS geen

algemene regeling die het maken van kopieën voor privégebruik toestaat.

In het Verenigd Koninkrijk is het zo dat een kopie van een uitzending alleen gemaakt mag

worden in de huiselijke kring en met het uitsluitende doel om hier later in dezelfde huiselijke

kring naar te kijken of te luisteren.267

Daarnaast wordt ook expliciet gesteld dat elke kopie of

verhandeling van deze thuiskopie inbreuk op het auteursrecht maakt, waardoor verdere

verveelvoudiging van de op zich toegestane kopie onwettig is.268

Wel is het zo dat downloaden

voor eigen gebruik in de regel slechts civielrechtelijke aansprakelijkheid oplevert; voor

strafrechtelijke aansprakelijkheid is meer nodig, zoals commercieel oogmerk of bedrijfsmatig

handelen.269

Verdere distributie, waaronder uploaden te brengen valt, is ook zonder commercieel

oogmerk of bedrijfsmatig handelen strafbaar wanneer hierdoor de rechthebbende geschaad

wordt.270

In Ierland is een vergelijkbare regeling van kracht. Ook daar mag een kopie gemaakt worden van

een uitzending met het uitsluitende doel om deze later te bekijken of beluisteren en ook daar zal

de kopie in de huiselijke kring bekeken dienen te worden, wil het gebruik rechtmatig zijn.271

Het

enige verschil met het Verenigd Koninkrijk in dit opzicht is dat in Ierland de kopie niet in de

huiselijke kring gemaakt hoeft te worden om rechtmatig te zijn. Daarnaast kent Ierland nog een

afzonderlijke regeling met betrekking tot optredens die op televisie of radio worden uitgezonden:

ook deze kunnen door natuurlijke personen gekopieerd worden voor huiselijk gebruik zonder dat

inbreuk op het auteursrecht van de artiest wordt gepleegd.272

Wat betreft de civielrechtelijke en

strafrechtelijke aansprakelijkheid geldt in Ierland eveneens een vergelijkbare situatie als in het

Verenigd Koninkrijk: ook Ierland kent in principe geen strafrechtelijke aansprakelijkheid voor

266 Visser 2010. 267 Art. 70 lid 1 CDPA. 268 Art. 70 lid 2 CDPA. 269 Zie respectievelijk art. 107 lid 1 sub a en sub d CDPA. 270 Art. 107 lid 1 aanhef en sub e. 271 Art. 101 lid 1 CA2000. 272 Art. 204 lid 3 CA2000.

60

downloaden voor eigen gebruik273

maar bestaat deze wel voor de eventuele verdere distributie

van het binnengehaalde materiaal.274

Deze twee EU-lidstaten hebben derhalve een relatief zeer beperkte regeling ten aanzien van het

kopiëren voor eigen gebruik. Op grond van het bovenstaande kan geconcludeerd worden dat het

downloaden van auteursrechtelijk materiaal voor privégebruik in deze landen onder alle

omstandigheden een inbreuk op het auteursrecht oplevert, maar dat deze inbreuk doorgaans geen

strafrechtelijke doch slechts civielrechtelijke aansprakelijkheid oplevert.

De VS kennen eveneens geen afzonderlijke regeling ten aanzien van de kopie voor privégebruik.

Op grond van de in de rechtspraak ontwikkelde275

en later gecodificeerde276

fair use doctrine is

het onder bepaalde omstandigheden toegestaan dat auteursrechtelijk beschermd materiaal zonder

toestemming van rechthebbenden wordt gebruikt. Het gebruik van auteursrechtelijk beschermd

materiaal levert geen inbreuk op wanneer dit gebeurt ten behoeve van kritiek, commentaar,

verslaggeving, onderwijs, wetenschap of onderzoek. Verschillende factoren zijn van belang bij

het bepalen of bepaald gebruik onder fair use valt, waarvan de wet er vier noemt. Ten eerste zijn

van belang het doel en karakter van het gebruik, waaronder de omstandigheid of er sprake is van

commercieel oogmerk of niet. De tweede factor betreft de aard van het beschermde werk.

Daarnaast dient gekeken te worden naar de omvang en het belang van het overgenomen deel in

verhouding tot het beschermde werk als geheel. De laatste factor betreft het effect van het

gebruik op de potentiële markt van het beschermde werk en, daarmee samenhangend, op de

(potentiële) waarde van het beschermde werk.

Naar aanleiding van de bewoordingen van bovenstaande factoren rijst het vermoeden dat

downloaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal voor eigen gebruik niet onder de fair use

doctrine te brengen valt en dit vermoeden wordt ook bevestigd door de rechtspraak.277

Wel is het

zo dat downloaden, wanneer dat in de privésfeer gebeurt, in de VS doorgaans slechts

civielrechtelijke aansprakelijkheid zal opleveren en geen strafrechtelijke. Voor strafrechtelijke

aansprakelijkheid is namelijk vereist dat het downloaden gebeurt met commercieel oogmerk of

273 Zie art. 140 lid 1 aanhef en sub a t/m d. 274 Art. 140 lid 1 aanhef en sub e CA2000. 275 Zie Folsom v. Marsh, online te raadplegen via

http://www.faculty.piercelaw.edu/redfield/library/Pdf/case-folsom.marsh.pdf. 276 Copyright Act of 1976, 17 U.S.C., art. 107. 277 Zie BMG Music v. Gonzalez, online te raadplegen via http://caselaw.lp.findlaw.com/data2/circs/7th/051314p.pdf.

61

voor eigen financieel voordeel, of dat de gemaakte kopieën een winkelwaarde van ten minste

$ 1000 vertegenwoordigen.278

Voor civielrechtelijke aansprakelijkheid geldt dit vereiste niet.279

Het is ten slotte echter wel zo dat in de VS naast daadwerkelijke schade ook zogenaamde

punative damages kunnen worden gevorderd van de inbreukmakende partij. De te betalen

schadevergoeding kan hierdoor toch hoog uitvallen voor Nederlandse begrippen en daardoor een

bestraffend karakter krijgen.280

3.5 Conclusie

In dit hoofdstuk zijn drie zaken algemeen behandeld met het oog op de toetsing van het

kabinetsvoornemen in het volgende hoofdstuk. Allereerst is de huidige Nederlandse wetgeving

ten aanzien van het auteursrecht in het algemeen en het kopiëren voor eigen gebruik in het

bijzonder behandeld. Daarbij is naar voren gekomen dat het downloaden van auteursrechtelijk

beschermd materiaal in principe toegestaan is, maar dat daarbij wel twee kanttekeningen kunnen

worden gemaakt. Ten eerste is het zo dat het downloaden van computerprogramma‟s, waaronder

games, niet onder de huidige thuiskopieregeling valt en daarom reeds nu strafbaar is. Daarnaast

is de situatie waarin het (op zich toegestane) downloaden voor eigen gebruik gepaard gaat met

het automatisch weer ter beschikking stellen van de binnengehaalde data, problematisch te

noemen. Het opzettelijk uploaden van auteursrechtelijk materiaal valt immers in geen geval

onder de thuiskopieregeling en is mitsdien strafbaar.

Na de behandeling van de huidige Nederlandse wetgeving is het kabinetsvoornemen om het

downloaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal voor eigen gebruik strafbaar te stellen

aan bod gekomen. Het kabinet heeft zich naar aanleiding van het rapport van de Werkgroep

Gerkens voorgenomen om downloaden voor eigen gebruik binnen een termijn van ongeveer drie

jaar strafbaar te stellen, waarvan inmiddels een jaar verstreken is. De termijn moet benut worden

om het huidige heffingsstelsel op geluids- en beelddragers te vervangen door een beter systeem

en om een wetsvoorstel uit te werken.

278 Copyright Act of 1976, 17 U.S.C., art. 506, lid 1 sub a en sub b. 279 Copyright Act of 1976, 17 U.S.C., art. 504 jo. art. 501. 280 Zo is in november 2010 een vrouw veroordeeld tot het betalen van $ 1,5 miljoen schadevergoeding wegens het

downloaden van 24 liedjes. Zie de zaak Capitol v. Thomas, online te raadplegen via

http://dockets.justia.com/docket/minnesota/mndce/0:2006cv01497/82850/.

62

Ten slotte is kort de (eventuele) thuiskopieregeling in andere landen aan de orde gekomen.

Daarbij is gekeken naar andere EU-lidstaten en de VS. Gebleken is dat een grote groep van deze

landen een met Nederland vergelijkbaar stelsel kent. Er is echter ook een substantieel aantal

landen dat weliswaar een thuiskopieregeling kent, maar waar het downloaden voor eigen gebruik

in zijn algemeenheid niet onder deze regeling te brengen valt vanwege het zogenaamde vereiste

van het legale bronbestand. Een drietal Angelsaksische landen kent geen enkele algemene

regeling voor de thuiskopie en erkent derhalve ook geen algemeen recht voor gebruikers om te

downloaden voor eigen gebruik. Downloaden voor eigen gebruik levert in deze landen in

principe evenwel slechts civielrechtelijke aansprakelijkheid op.

63

Hoofdstuk IV

Toetsing van het kabinetsvoornemen

4.1 Inleiding

In de voorafgaande hoofdstukken heeft de aandacht zich gericht op de criteria voor

strafbaarstelling van De Roos en de plaats van deze criteria binnen de rechtswetenschap, op de

huidige binnenlandse en buitenlandse wetgeving inzake handhaving van het auteursrecht en op

de inhoud van het voornemen van het kabinet om downloaden voor eigen gebruik strafbaar te

stellen. In dit hoofdstuk wordt het laatgenoemde kabinetsvoornemen getoetst aan de criteria voor

strafbaarstelling van De Roos. Via toetsing aan het schadecriterium respectievelijk het

tolerantiebeginsel wordt in de paragrafen 4.2 en 4.3 beoordeeld of de Nederlandse staat in casu

bevoegd is tot strafbaarstelling.281

Daarna wordt in de paragrafen 4.4 tot en met 4.7 onderzocht of

ook daadwerkelijk gebruik moet worden gemaakt van deze (eventuele) bevoegdheid, door

toetsing aan achtereenvolgens het subsidiariteitsbeginsel, het proportionaliteitsbeginsel, het

legaliteitsbeginsel en het beginsel van praktische hanteerbaarheid en effectiviteit.

4.2 Aannemelijkheid en motivering van de schade van downloaden

4.2.1 Algemene opmerkingen

De bewijslast voor het omschrijven en ten minste aannemelijk maken van de schade ligt zoals

gezegd bij de wetgever. Slechts bij dreigende schade kan niet altijd verwacht worden dat schade

daadwerkelijk aangetoond wordt dan wel aannemelijk wordt gemaakt. 282

Aangezien het gedrag

in kwestie, het downloaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal voor eigen gebruik, zich

al op grote schaal voordoet, kan in casu echter niet van dreigende schade worden gesproken en

ligt de bewijslast derhalve in volle omvang bij de wetgever die strafbaarstelling wil invoeren.

In hoofdstuk III zijn de grondslagen van het auteursrecht aan bod gekomen. Daarbij zijn twee

argumenten onderscheiden: de idee van rechtvaardigheid (de ethisch-normatieve component) en

281 Zie paragraaf 2.1 en De Roos 1987, p. 54. 282Zie paragraaf 2.2.1.

64

de idee van economisch en maatschappelijk nut (de welvaartscomponent).283

Een beperking van

het auteursrecht raakt logischerwijs aan deze grondslagen en kan zo de idee van rechtvaardigheid

aantasten en/of schade aan het economisch of maatschappelijk nut toebrengen.

De rechtvaardigheidsgedachte heeft mijns inziens weinig tot geen onderscheidend vermogen in

de context van het vaststellen van schade in het onderhavige geval. Hoe wenselijk zou een

rechtvaardig geachte regeling betreffende het downloaden immers zijn, indien die regeling zou

leiden tot minder totaal cultureel en economisch nut voor de maatschappij? De schade die

mogelijk als gevolg van downloaden optreedt, betreft derhalve voornamelijk schade aan het

economisch en maatschappelijk nut of, simpeler uitgedrukt, welvaartsschade. De door een

bepaalde regeling gegenereerde welvaart kan bovendien weer naar believen herverdeeld worden

door de gemeenschap. Wanneer een economisch efficiënte inkomensverdeling maatschappelijk

onrechtvaardig geacht wordt, kan door middel van diverse instrumenten284

het totale inkomen

geherdistribueerd worden.285

Om het met een simpele metafoor te zeggen: de te verdelen taart dient in beginsel zo groot

mogelijk te zijn. Daarna kan eventueel gekeken worden wie recht heeft op welk stuk van de taart

(van maximale grootte). Het is niet verstandig om uit rechtvaardigheidsoogpunt een kleinere

taart te willen creëren, omdat daarmee ieders potentiële taartpunt verkleind wordt.286

Wanneer in casu de gegenereerde welvaart maximaal is, zal met andere woorden ook het deel

van die welvaart dat naar de auteur kan vloeien, optimaal zijn. Het rechtvaardigheidsargument

lijkt mij in deze context voornamelijk een rol te spelen bij de verdeling van de gegenereerde

welvaart en overigens ook bij de beantwoording van de vraag of de (eventueel) aangenomen

schade getolereerd dient te worden in een democratische samenleving.287

Beantwoording van de

politiek geladen vraag welk deel van de door een bepaalde regeling gegenereerde welvaart aan

de auteur toebehoort valt overigens buiten het bestek van dit onderzoek; volstaan wordt met de

constatering dat de mate waarin binnen een maatschappij waarde wordt toegekend aan het

283 Zie paragraaf 3.2.1. 284 Te denken valt aan bijvoorbeeld progressieve belastingtarieven, subsidies en heffingen als de heffing op

geluidsdragers. 285 Katz & Rosen 1994, p. 380. 286 Deze metafoor is overigens ontleend aan Katz & Rosen 1994, p. 380. 287 Zie voor dit laatste punt de komende paragraaf 4.3.

65

rechtvaardigheidsargument, uiteindelijk bepaalt welk deel van de gegenereerde welvaart naar de

auteur dient te vloeien.

Bij het uitdrukken van de schade in de context van het downloaden voor eigen gebruik is het met

andere woorden aangewezen om naar de welvaartseffecten van downloaden voor eigen gebruik

te kijken en speelt de ethisch-normatieve component288

van die schade een te verwaarlozen rol.

4.2.2 Naar welke schade dient gekeken te worden?

Een meting van slechts de verkoopgegevens heeft weinig waarde bij de vaststelling van de

eventuele schade bij auteurs. Zo is het goed mogelijk dat de gratis verspreiding van muziek en

films leidt tot een grotere aandacht voor deze werken en dus tot meer opbrengsten uit andere

bronnen dan slechts de winkelverkoop. Te denken valt hier aan een mogelijke toename (maar

eventueel ook aan een afname) van concert- of bioscoopbezoek als gevolg van de relatief grote

expositie van gratis muziek en films.289

Daarnaast is het zo dat de vaststelling van schade bij

rechthebbenden op haar beurt weer weinig zinvol is bij het bepalen van de door de huidige

situatie veroorzaakte schade, aangezien in deze context zoals gezegd beter uitgegaan kan worden

van de cumulatieve welvaartseffecten van een regeling. Wanneer als gevolg van een bepaalde

regeling weliswaar een welvaartsvermindering optreedt aan de zijde van de producenten, maar

deze kleiner is dan de welvaartsverhoging aan de zijde van de consumenten, dan zal afschaffing

van de gehele regeling leiden tot een netto welvaartsvermindering voor de gemeenschap als

geheel. Daarom is, indien de oorspronkelijke verdeling van de door de regeling gegenereerde

welvaart onwenselijk wordt geacht, eerder herverdeling van deze welvaart aangewezen.290

Om bovenstaande redenen is het aangewezen om te kijken of de totale productie en consumptie

van muziek en films als gevolg van het gratis downloaden is afgenomen, wanneer bepaald moet

worden of er daadwerkelijk sprake is van (netto) schade in de maatschappij.

288 Zie naast paragraaf 3.2.1 ook paragraaf 2.2.1. 289 Zie ook Huygen e.a. 2009, p. 101. 290 Zie paragraaf 4.2.1 en Katz & Rosen 1994, p. 380.

66

4.2.3 De omvang van de schade

4.2.3.1 Wetenschappelijk onderzoek

In paragraaf 2.2.1 is aangegeven dat in situaties waarbij voornamelijk economische belangen in

het spel zijn, de empirische wetenschap een relatief grote rol kan spelen bij het bepalen van de

hoogte van de schade. De overheid heeft dit klaarblijkelijk erkend, aangezien recentelijk in

opdracht van de ministeries van Justitie, OCW en EZ onderzoek is verricht naar de mogelijk

schadelijke effecten van het gratis downloaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal voor

eigen gebruik. In het eindrapport van de onderzoekers van TNO Informatie- en

Communicatietechnologie, SEO Economisch Onderzoek en het instituut voor informatierecht,

dat in januari 2009 is gepubliceerd (hierna: het rapport Ups en downs), zijn naast de gevolgen

aan de verkoopzijde tevens de cumulatieve welvaartseffecten van het gratis downloaden in kaart

gebracht.291

Ten aanzien van de gevolgen aan de producentzijde wordt door de onderzoekers geconcludeerd

dat een daling van verkopen als gevolg van het gratis downloaden van muziek weliswaar

aannemelijk is, maar zeker niet buiten alle twijfel vast staat.292

Zo komen consumenten door het

gratis downloaden makkelijker in contact met nieuwe werken en wordt daardoor de vraag naar

werken aangewakkerd.293

In het verlengde hiervan stellen de onderzoekers dat een eventueel

negatief effect op verkopen gematigd zal zijn.294

Bovendien is het zo dat het welvaartseffect aan

de consumentzijde sterk positief. Dit positieve effect wordt veroorzaakt door de grote groep

downloaders die niet zouden willen of kunnen betalen voor het nu gratis verkregen

materiaal.295

Daarom trekken de onderzoekers de eindconclusie dat de cumulatieve

welvaartseffecten van gratis downloaden op korte en lange termijn sterk positief zijn, waarbij een

“conservatieve” schatting wordt aangehouden van een netto positief welvaartseffect van 100

miljoen euro per jaar.296

291 Huygen e.a. 2009. 292 Huygen e.a. 2009, p. 111. Ten aanzien van films concluderen de onderzoekers dat vooralsnog te weinig

onderzoeksgegevens voorhanden zijn, zie p. 112. 293 Huygen e.a. 2009, p. 115. 294 Huygen e.a. 2009, p. 134. 295 Huygen e.a. 2009, p. 135. 296 Huygen e.a. 2009, p. 135. De onderzoekers schatten de welvaartswinst voor consumenten op ongeveer 200

miljoen euro en het omzetverlies op maximaal 100 miljoen euro.

67

4.2.3.2 Invulling van het schadebegrip door de Werkgroep Gerkens en het kabinet

De Werkgroep Gerkens merkt met betrekking tot vaststelling van de economische schade op dat

er met de komst van bestanduitwisseling “een duidelijke daling merkbaar [is] van de verkoop

van muziek en films”.297

Er wordt echter geen bron gegeven voor deze bewering en het is dan ook

de vraag waar de werkgroep haar informatie vandaan haalt.

Opmerkelijk is tevens dat de Werkgroep Gerkens de hierboven weergegeven conclusies uit het

rapport Ups en downs overneemt noch gemotiveerd weerspreekt in haar eigen rapport terwijl de

werkgroep nochtans op de hoogte van het eerstgenoemde rapport is geweest.298

Het feit dat het

betreffende onderzoek in opdracht van de overheid is uitgevoerd maakt het negeren van de

getrokken conclusies door de werkgroep des te meer klemmend. Naar de achterliggende

beweegredenen van de werkgroep voor deze keuze kan slechts gegist worden, maar het moge

duidelijk zijn dat hier niet voldaan wordt aan de door De Roos geformuleerde voorwaarde dat het

schadeoordeel op rationele wijze tot stand moet komen en zoveel mogelijk onderbouwd dient te

worden met de resultaten van wetenschappelijk onderzoek.299

Het kabinet gaat in haar reactie op het rapport van de Werkgroep Gerkens wel in op de

conclusies uit het rapport Ups en downs.300

Het kabinet stelt evenwel vooral de betrouwbaarheid

van de getrokken conclusies aan de orde. Zo wordt door het kabinet benadrukt dat de

onderzoekers erkennen dat de uitkomsten op vele aannames gebaseerd zijn en daarom

onzekerheden bevatten. Daarnaast wordt eveneens vooral gewezen op het waarschijnlijke

omzetverlies aan de zijde van de rechthebbenden, die het bestaan van schade zou moeten

aantonen. 301

De motivering van het kabinet voor het bestaan en de omvang van de schade is

daarmee niet afdoende te noemen. Ten aanzien van het genoemde omzetverlies geldt immers dat

de totale welvaartseffecten vastgesteld dienen te worden en niet slechts de effecten bij één van de

marktpartijen. Wanneer door afschaffing van de mogelijkheid tot gratis downloaden van

auteursrechtelijk beschermd materiaal het welvaartsverlies aan de zijde van consumenten groter

is dan de omzetwinst voor rechthebbenden, dan zal deze afschaffing immers netto een

297 Kamerstukken II 2008/09, 29 838 en 31 766, nr. 19, p. 24 e.v. 298 Zie Kamerstukken II 2008/09, 29 838, nr. 19, p. 13. 299 Zie De Roos 1987, p. 54 en paragraaf 2.2.1. 300 Kamerstukken II 2009/10, 29 838, nr. 22, p. 9 e.v. 301 Kamerstukken II 2009/10, 29 838, nr. 22, p. 9.

68

welvaartsverlies voor de samenleving opleveren. In een dergelijk geval heeft, zoals eerder

betoogd, herdistribuering van de bestaande welvaart de voorkeur boven het creëren van een

situatie met minder cumulatieve welvaart. Ten aanzien van de onzekerheden die het kabinet in

het rapport Ups en downs besloten ziet liggen, geldt bovendien dat geen alternatieve

onderzoeksgegevens gepresenteerd worden die aantonen dat gratis downloaden daadwerkelijk

schadelijk is. Het blijkbaar weinige vertrouwen in de eindconclusies uit het rapport Ups en

downs levert in deze context niet voldoende rechtvaardiging op om zonder verdere motivering

diametraal tegenovergestelde opvattingen met betrekking tot de schadelijkheid aan te hangen.

4.2.4 Conclusie

De schade die als gevolg van het downloaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal voor

eigen gebruik op zou treden, staat allerminst vast. Het beschikbare en in opdracht van de

overheid gedane wetenschappelijk onderzoek wijst niet direct in de richting van schadelijkheid,

terwijl het kabinet zelf ook geen alternatieve onderzoeksgegevens gepresenteerd heeft die de

schadelijkheid van het gedrag in kwestie ten minste aannemelijk maakt. Nu de bewijslast voor

het aannemen van schade bij de overheid ligt, moet worden geconcludeerd dat in casu niet aan

het eerste criterium van het toetsingsschema voor strafbaarstelling van De Roos, het beginsel van

de aannemelijkheid en motivering van de schade, is voldaan.

4.3 Het tolerantiebeginsel en downloaden


In de voorgaande paragraaf is gebleken dat niet zonder meer aangenomen kan worden dat het

gedrag dat het kabinet strafbaar wil stellen daadwerkelijk schadelijk is. Deze vaststelling maakt

het problematisch om het tolerantiebeginsel op de onderhavige casuïstiek toe te passen. Zoals in

paragraaf 2.2.2 is aangegeven, komt het tolerantiebeginsel namelijk pas in beeld wanneer schade

als gevolg van een gedraging aangenomen moet worden.302

Slechts wanneer schade ten minste

aannemelijk is, kan immers getoetst worden of die schade niet te tolereren valt binnen een

democratische samenleving.

302 Zie ook De Roos 1987, p. 58.

69

Desalniettemin heeft toepassing van het tolerantiebeginsel nut in deze context en wel om een

tweetal redenen. Allereerst kan door voortschrijdend wetenschappelijk inzicht alsnog aangetoond

worden dat het gedrag in kwestie schadelijk is voor de samenleving als geheel. Menselijke

kennis is per definitie voorlopig en daarom kunnen de huidige wetenschappelijk inzichten

onvolledig of onjuist zijn. Deze constatering wil overigens niet zeggen dat het wetenschappelijk

verantwoord is om er op voorhand vanuit te gaan dat bepaalde wetenschappelijke inzichten

onjuist zullen zijn, zoals het kabinet lijkt te doen ten aanzien van het rapport Ups and downs.303

Ten tweede kan gedrag dat momenteel niet schadelijk is alsnog schadelijk worden door

maatschappelijke ontwikkelingen. Zo kunnen voorkeuren om naar concerten te gaan of om

authentieke beeld- en geluidsdragers te kopen veranderen, waardoor de vraag naar en daardoor

het aanbod van nieuwe werken dermate onder druk komt te staan, dat zij zorgen voor een netto

welvaartsverlies in de samenleving.

Om bovenstaande redenen is een toetsing van het kabinetsvoornemen aan het tolerantiebeginsel,

waarbij uitgegaan wordt van aannemelijkheid van schade veroorzaakt door onbetaald

downloaden, zinvol. Daarbij komt slechts dat aspect van het tolerantiebeginsel aan bod dat

betrekking heeft op het waarborgen van de „horizontale grens‟ tussen burgers onderling,

aangezien het paternalistische aspect van het beginsel in de context van het gratis downloaden

van auteursrechtelijk beschermd materiaal niet speelt. De persoon wiens belang in casu wordt

beschermd door een eventuele strafbaarstelling is namelijk niet tevens de persoon tot wie de

strafrechtelijke norm is gericht.304

De bescherming van auteurs die niet beschermd willen worden

raakt weliswaar in theorie aan het paternalisme, maar ook die problematiek speelt niet of

nauwelijks in de praktijk. In dit verband is het overigens opmerkelijk dat de delicten in de

Auteurswet oorspronkelijk klachtdelicten waren en dat dit klachtvereiste in 1973 is komen te

vervallen,305

wat een zeker paternalisme impliceert. Auteurs zijn door het licentiesysteem306

echter vrij om af te zien van de bescherming die de Auteurswet biedt, ook wanneer dit voor

henzelf schadelijk zou zijn en daarom speelt het paternalisme ook in deze zin geen

noemenswaardige rol.

303 Zie paragraaf 4.2.3.2. 304 Zie paragraaf 2.2.2 en Tak 1978, p. 4 e.v. 305 Zie Spoor e.a. 2005, p. 533. 306 Zie paragraaf 3.2.2.1.

70

4.3.2 De individuele vrijheid en de ‘horizontale grens’

Wanneer de schadelijkheid van het downloaden voor eigen gebruik wordt aangenomen, zal bij de

toetsing aan het tolerantiebeginsel beoordeeld moeten worden of de individuele vrijheid niet te

zeer wordt ingeperkt door strafbaarstelling. Deze beoordeling kan enerzijds van de zijde van de

individuele gebruiker benaderd worden en anderzijds van de zijde van de auteurs.

4.3.2.1 De individuele vrijheid van gebruikers

Het is aan de zijde van de individuele gebruiker vooral van belang nogmaals op te merken dat de

vrijheid van meningsuiting en de persoonlijke ontwikkeling (mede) ten grondslag liggen aan de

mogelijkheid tot het maken van een kopie van een auteursrechtelijk beschermd werk.307

Deze

mogelijkheid sluit goed aan bij het tolerantiebeginsel, dat immers gebaseerd is op de idee dat

ieder individu de vrijheid toekomt om zich naar eigen inzicht te ontplooien. Een strafbaarstelling

van deze nu nog bestaande mogelijkheid tot downloaden voor eigen gebruik gaat sterk in tegen

deze idee en lijkt hierdoor een vrij radicale manier om te reageren op een eventueel gewijzigd

inzicht omtrent de wenselijkheid van het gedrag in kwestie.

In het verlengde hiervan verdient ook opmerking dat de morele onaanvaardbaarheid van

downloaden voor eigen gebruik niet onomstreden is, wat blijkt uit het feit dat de bewuste

gedraging relatief vaak voorkomt in de Nederlandse samenleving. Zo blijkt uit onderzoek dat in

2008 maar liefst 4,3 miljoen Nederlanders van 15 jaar en ouder dat jaar onbetaald muziek

gedownload hebben, terwijl het aantal voor films op 1,4 miljoen ligt.308

Hierbij is overigens wel

sprake van een aanzienlijke mate van overlap tussen de twee groepen, zodat de genoemde

aantallen niet zomaar opgeteld kunnen worden om het totale aantal personen te verkrijgen dat

wel eens onbetaald muziek of films binnenhaalt. Opgemerkt dient tevens te worden dat een

betrekkelijk groot deel van de personen die muziek of films downloaden zelf meent dat dit

gedrag niet (helemaal) moreel aanvaardbaar is. Zo geeft een derde van deze personen aan “dat de

auteursrechten hen wel kunnen schelen” en weet 41% eigenlijk niet dat het downloaden van

films en muziek voor eigen gebruik toegestaan is.309

307 Zie paragraaf 3.2.2.3. 308 Huygen e.a. 2009, p. 72. 309 Huygen e.a. 2009, p. 90 e.v.

71

4.3.2.2 De individuele vrijheid van auteurs

Aan de zijde van de rechthebbenden valt op te merken dat ook de makers van werken

mogelijkheden moeten hebben om zich te kunnen ontplooien en dat die mogelijkheden door de

overheid gewaarborgd dienen te worden. Zeggenschap over het gecreëerde werk is daarbij een

logisch uitgangspunt. Met zeggenschap kan iedere auteur immers op eigen wijze en naar eigen

inzicht bepalen hoe dat werk in de samenleving staat. Door het hieruit voorvloeiende recht om

een vergoeding te vragen worden de individuele ontplooiingsmogelijkheden van auteurs op twee

wijzen positief beïnvloed. Ten eerste worden door het toegenomen inkomen de

consumptiemogelijkheden van makers vergroot. De persoonlijke ontwikkeling van auteurs zal

hierdoor logischerwijs positief beïnvloed worden. Daarnaast stimuleert het recht om een

vergoeding te vragen auteurs om meer en daarnaast ook betere werken te creëren, waardoor in de

daaruit voortvloeiende creatieve processen tevens sprake zal zijn van zelfontplooiing.

Van der andere kant is het van belang om op te merken dat werken in het algemeen bouwen op

de eerdere werken van anderen. Hoe vrijer de toegang tot die eerdere werken zal zijn, hoe meer

en beter de auteur zal kunnen „lenen‟ uit het materiaal van anderen en hoe goedkoper en

efficiënter de auteur nieuwe werken zal kunnen maken.310

Ook de zelfontplooiing van auteurs

kan met andere woorden worden geremd door een te vergaande bescherming van het

auteursrecht.

4.3.2.3 Afweging

De bovenstaande behandeling toont aan dat het problematisch is om in het onderliggende geval

over de op te brengen tolerantie te oordelen, zelfs wanneer gemakshalve van de aannemelijkheid

van schadelijkheid wordt uitgegaan. Dat heeft enerzijds te maken met de grondslagen van het

auteursrecht. Het bestaande auteursrecht is immers juist het (voorlopig) resultaat van een

afweging tussen de individuele rechten en vrijheden van de gebruikers en de rechten en vrijheden

van de auteurs. Anderzijds is zelfs bij de aanname van economische schade, het schatten van de

hoogte van die schade problematisch. De vraag of de te verwachten schade in een democratische

staat niet getolereerd kan worden is daarmee ook niet eenvoudig te beantwoorden.

310 Zie Landes & Posner 1989, p. 347 e.v.

72

Met het bovenstaande is echter nog niet gezegd dat niet enkele zinvolle opmerkingen geplaatst

kunnen worden in dit verband. Allereerst kan op grond van het bovenstaande gesteld worden dat

de vrijheid van meningsuiting en het recht op zelfontplooiing eraan in de weg staan dat zelfs bij

een geringe schadelijkheid een bevoegdheid tot strafbaarstelling aan de zijde van de overheid

bestaat. Een dergelijke geringe mate van schade dient in een samenleving getolereerd te worden

met het oog op de vrije toegang tot informatie en het daaruit voortvloeiende recht op

zelfontplooiing van burgers. De belangen van auteurs worden belangrijker naarmate de geschatte

schade groter wordt. Bij aanzienlijke schade komt op een gegeven moment de individuele

vrijheid en de mogelijkheid tot zelfontplooiing aan de zijde van de auteurs in het gedrang en

ontstaat bij de overheid de bevoegdheid tot strafbaarstelling om deze rechten te waarborgen. In

dit verband verdient nogmaals opmerking dat uit het in paragraaf 4.2.3.1 aangehaalde

wetenschappelijke onderzoek blijkt dat de schade aan de zijde van de rechthebbenden als gevolg

van teruglopende verkopen weliswaar waarschijnlijk is, maar deze dan toch zeker „gematigd‟ zal

zijn.311

Daarmee lijkt de bevoegdheid van de staat om tot strafbaarstelling van downloaden over

te gaan, niet alleen vanuit het perspectief van het schadebeginsel zeer problematisch, maar ook

bij toetsing aan het tolerantiebeginsel.

4.3.3 Conclusie

De toetsing van het onderhavige kabinetsvoornemen aan het tolerantiebeginsel is problematisch.

Dit komt in de eerste plaats vanwege de vraagtekens die geplaatst kunnen worden bij de

vermeende schadelijkheid van het gedrag in kwestie. Maar zelfs wanneer schadelijkheid van het

strafbaar te stellen gedrag gemakshalve wordt aangenomen, blijft toepassing van het

tolerantiebeginsel een lastige kwestie. Enerzijds spelen immers de rechten en vrijheden van

individuele gebruikers, terwijl anderzijds de rechten en vrijheden van de rechthebbenden niet uit

het oog verloren dienen te worden. Bij deze laatste groep bepaalt de hoogte van de te verwachten

schade de ernst van de inbreuk op de individuele vrijheid en daarmee is het uiteindelijk de

hoogte van de schade die voor de uitkomst bepalend is. Waar precies de grens ligt is in casu

moeilijk aan te geven, maar duidelijk moge zijn dat, zelfs wanneer in de huidige situatie schade

moet worden aangenomen, deze schade niet aanzienlijk te noemen is. Daarom staat, zelfs bij het

311 Zie Huygen e.a. 2009, p. 131.

73

aannemen van schade in het onderhavige geval, de bevoegdheid tot strafbaarstelling door de

Nederlandse staat allerminst vast.

In het vervolg van dit hoofdstuk wordt bij de toetsing aan de overige vier criteria overigens wel

uitgegaan van het bestaan van deze bevoegdheid tot strafbaarstelling. Een verdere inhoudelijke

toetsing zou anders immers niet mogelijk zijn, terwijl een verder beoordeling van het

kabinetsvoornemen vanuit de overige toetsingscriteria bezien toch zinvol blijft.

4.4 Het subsidiariteitsbeginsel en downloaden


Het downloaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal voor eigen gebruik mag op grond

van het subsidiariteitsbeginsel pas strafbaar worden gesteld wanneer het beoogde resultaat niet

met andere, minder vergaande middelen kan worden bereikt. Het strafrecht mag met andere

woorden niet zonder speciale reden worden ingezet. De overheid erkent ook de gedachte van

ultimum remedium in de onderhavige context, door het strafrecht als sluitstuk van handhaving

van het auteursrecht te zien.312

De vraag is echter of de minder vergaande middelen voldoende

effectief zijn bij het tegengaan van downloaden. De andere middelen zijn zoals eerder behandeld

het civiele recht, het bestuursrecht en de buitenjuridische middelen. Naast de behandeling van

deze drie alternatieven, zal bij de uiteindelijke afweging ook de in de wetenschap gerelativeerde

rol van het subsidiariteitsbeginsel en de rol van rechtsvergelijking bij toetsing van het

kabinetsvoornemen aan het subsidiariteitsbeginsel betrokken worden.

4.4.2 De mogelijkheden van het civiele recht

De in paragraaf 2.2.3 behandelde voordelen die het civiele recht biedt, spelen niet of nauwelijks

bij dit specifieke onderwerp. Ten aanzien van de relatief grote autonomie van het slachtoffer

binnen het civiele recht is van belang op te merken dat deze door de eventuele strafbaarstelling

van het gratis downloaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal voor eigen gebruik vrijwel

niet wordt aangetast. De mogelijk om via het civiele recht op te komen tegen de in het geval van

strafbaarstelling immers ook onrechtmatige gedraging zou immers normaal naast de

312 Zie paragraaf 3.2.1 en Kamerstukken II 2007/08, 29 838, nr. 6, p. 3.

74

strafrechtelijke regeling bestaan.313

Daarnaast lijken in het onderhavige geval geen specifieke

emoties te spelen die ervoor pleiten om het probleem juist bij de benadeelden te laten rusten.

Daarom kan de relatief verregaande autonomie van de benadeelde binnen het civiele recht geen

indicatie tegen strafbaarstelling genoemd worden.

Een zelfde soort beredenering kan geplaatst worden bij het open karakter van het civiele recht.

Dit open karakter heeft zeker bepaalde voordelen, maar zoals gesteld blijft ook bij

strafbaarstelling de weg van het civiele recht open. Van partijen als auteurs en rechthebbenden

mag toch verwacht worden dat zij de toegang tot de civiele rechter ook bij strafbaarstelling

zullen vinden indien dat nodig geacht wordt. Daarom kan ook het open karakter van het civiele

recht niet gezien worden als indicatie voor inschakeling van slechts het civiele recht boven

inschakeling van het strafrecht.

De behandelde nadelen van het civiele recht314

pleiten bovendien tevens voor de inschakeling

van het publiekrecht boven de inschakeling van (enkel) het privaatrecht. Hoewel de hier

veroorzaakte schade in theorie individualiseerbaar zal zijn aangezien telkens een bepaalde film

of een bepaald liedje wordt binnengehaald, heeft de schade sterk collectieve trekken. Bij het

gedrag in kwestie is het immers relatief vaak zo dat door een enkele gebruiker doorgaans

meerdere bestanden worden binnengehaald in een relatief kort tijdsbestek, waardoor die

gemiddelde gebruiker schade zal veroorzaken bij meerdere individuele rechthebbenden. De

schade is hierdoor in de praktijk niet of te moeilijk individualiseerbaar. In dit verband geldt ook

nog het probleem van de geringe schade: een rechthebbende die in Nederland een gebruiker zou

willen aanspreken die onrechtmatig één liedje of één cd heeft binnengehaald, kan slechts de

daadwerkelijke schade vorderen. Voor zover die schade al te kwantificeren is, zal deze door de

rechthebbende toch niet snel voldoende gevonden worden om over te procederen. Het civiele

recht in een dergelijk geval met andere woorden geen praktisch handhavingalternatief.

Ten slotte speelt het gebrek aan onderzoeksbevoegdheden bij benadeelden in het civiele recht.

Computergebruik is bij uitstek gedrag dat achteraf gecontroleerd kan worden door derden en het

is derhalve technisch zeer goed mogelijk om te bewijs te leveren van een gedraging als het

downloaden van een bepaald bestand, maar het is problematisch om de hiertoe benodigde

313 Zie paragraaf 2.2.3 314 Zie wederom paragraaf 2.2.3 voor de algemene behandeling van deze nadelen.

75

bevoegdheden bij civiele partijen, in casu de rechthebbenden, te leggen. Deze problematiek kent

een praktisch en een principieel aspect. Praktisch gezien biedt de regeling van het strafrecht,

waarbij de vervolgende instanties op grond van het strafvorderlijke legaliteitsbeginsel slechts op

de wijze bij de wet voorzien kunnen opsporen,315

meer houvast aan zowel deze instanties als de

burger dan de open regeling van het civiele recht, waar bovendien vaak twee afzonderlijke

civiele procedures nodig zullen zijn om tot een voor de rechthebbenden gunstig vonnis te kunnen

komen.316

Principieel gezien is het bovendien verstandiger om bevoegdheden die relatief diep

ingrijpen in de privacy van burgers in de handen van de vervolgende instanties te houden, in

verband met de relatief strikte en duidelijke waarborgen die gelden binnen het strafrecht.317

Samenvattend kan gesteld worden dat de zojuist behandelde eigenschappen van het civiele recht

in casu pleiten tegen handhaving via privaatrechtelijke weg. De civielrechtelijke

handhavingmogelijkheden van het auteursrecht zijn op zichzelf vrij uitgebreid,318

maar zijn niet

voldoende geschikt voor optreden tegen deze specifieke gedraging, het downloaden voor eigen

gebruik. Voor het procedurele aspect geldt bovendien dat het om praktische en principiële

redenen verstandiger is om de onderzoeksbevoegdheden die potentieel spelen bij handhaving van

de regeling in kwestie, zoveel mogelijk binnen de sfeer van het strafrecht te houden.

4.4.3 De mogelijkheden van het bestuursrecht

Het feit dat binnen het bestuursrecht de benadeelde wellicht nog minder autonomie kent dan

binnen het strafrecht,319

moet in het onderhavige geval gezien worden als een argument om te

kiezen tegen inschakeling van het bestuursrecht in plaats van het strafrecht. Vooral het gebrek

aan de mogelijkheid tot beklag binnen het bestuursrecht is problematisch in deze context. Bij

relatief lage individuele schades dienen er mogelijkheden te zijn om niet zelf te hoeven

procederen, aangezien juist in die gevallen de kosten van een procedure meestal niet op zullen

wegen tegen de baten. De relatief goedkope en toegankelijke mogelijkheid om vervolging door

de overheid af te dwingen via art. 12 Sv is dan een nuttige aanvulling op een publiekrechtelijke

315 Zie art. 1 Sv. 316 Voordat tegen individuele gebruikers kan worden geprocedeerd, zullen in de regel namelijk eerst de gegevens

van deze gebruikers van de betreffende internetproviders gevorderd moeten worden. Aangezien deze providers vanwege concurrentieoverwegingen zoveel mogelijk de belangen van hun klanten zullen behartigen, levert dit

relatief vaak een juridisch geschil op. Zie de noot van Hubenholtz bij HvJEG 29 januari 2008, NJ 2009, 551. 317 Zie Corstens 2008, p. 374. 318 Zie Spoor e.a 2005, p. 479 e.v. voor een behandeling van de civielrechtelijke handhavingmiddelen. 319 Zie paragraaf 2.2.3.

76

handhavingregeling. De onmogelijkheid tot beklag binnen het bestuursrecht is meer acceptabel

in gevallen waarin voornamelijk publieke belangen worden geschonden dan in gevallen waarin

de schade weliswaar sterk collectieve trekken heeft, maar in principe toch vooral individuen

raakt.

Vanuit overheidsperspectief zijn er ook geen noemenswaardige voordelen aan handhaving via

het bestuursrecht boven handhaving via het strafrecht te vinden. Voor de handhaving van een

strafrechtelijke regeling betreffende downloaden voor eigen gebruik is namelijk betrekkelijk

weinig specifieke kennis bij de handhavende organen vereist. Weliswaar is enige mate van

technische kennis benodigd wanneer bijvoorbeeld op de harde schijf van een computer moet

worden onderzocht of bepaald gedrag zich heeft voorgedaan, maar deze kennis is eveneens nodig

bij andere vormen van criminaliteit die (mede) via gebruik van een computer plaatsvinden. Op

grond van het bovenstaande is handhaving via het bestuursrecht dan ook geen goed alternatief te

noemen.

4.4.4 Andere vormen van handhaving

Andere vormen van handhaving zijn moeilijk toe te passen in het onderhavige geval. Doordat de

schade versnipperd zal zijn over vele verschillende individuele rechthebbenden en veroorzaakt

wordt door vele verschillende individuele burgers, is zelfregulering door betrokkenen niet aan de

orde. Een optie als mediation is om deze reden zelfs ondenkbaar in deze context. Het enige

alternatief dat enigszins realistisch lijkt met betrekking tot deze problematiek, is het verzorgen

van bepaalde voorlichtingscampagnes om het grote publiek bewust te maken van de schade die

veroorzaakt wordt door downloaden voor eigen gebruik. Ten aanzien hiervan is echter van

belang dat rechthebbenden de afgelopen jaren al verscheidende voorlichtingcampagnes hebben

gemaakt die het doel hadden om het publiek te informeren over de schadelijkheid van het

downloaden (en anderszins kopiëren) van auteursrechtelijk beschermd materiaal voor eigen

gebruik. Gezien het reeds genoemde aantal van meer dan vier miljoen internetgebruikers dat in

2008 auteursrechtelijk beschermd materiaal heeft binnengehaald zonder betaling, is de conclusie

gerechtvaardigd dat deze voorlichtingcampagnes blijkbaar te weinig het gewenste effect hebben.

77

4.4.5 Afweging

Een vergelijking van binnenlandse met buitenlandse situaties kan zoals eerder gesteld het

benodigde inzicht geven bij beantwoording van de vraag of andere, minder vergaande regelingen

tot even of zelfs meer bevredigende resultaten kunnen leiden.320

Het is daarom in het kader van

de toetsing aan het subsidiariteitsbeginsel spijtig te moeten herhalen dat het kabinet weinig tot

geen empirische gegevens getoond heeft die de vermeende economische schadelijkheid van het

onderhavige gedrag staven. Daarnaast is niet van rechtvergelijkend onderzoek door het kabinet

gebleken. De Werkgroep Gerkens heeft weliswaar enige (bestaande) rechtsvergelijkende

gegevens gepresenteerd, maar deze beknopte gegevens over regelingen in andere landen zijn

voor een wezenlijk deel onjuist geïnterpreteerd.321

De zojuist genoemde tekortkoming lijkt in het kader van de subsidiariteittoets evenwel het enige

bezwaar. De mogelijke alternatieven voor het strafrecht stuiten af op bezwaren. In de eerste

plaats is het Nederlandse civiele recht, vooral vanwege de marginaliteit van de veroorzaakte

individuele schade, niet de aangewezen weg om een eventuele wetswijziging ten aanzien van het

gratis downloaden te handhaven. De weg van het bestuursrecht is ook geen redelijk alternatief

voor het strafrecht, aangezien voor de handhaving van een mogelijke wetswijziging weinig

specifieke kennis nodig is en bovendien geen publiekrechtelijke maar vooral individuele

belangen van rechthebbenden in het geding zijn. Andere vormen van handhaving hebben een te

individueel karakter voor de onderhavige publiek, of hebben te weinig effect gesorteerd.

Daarnaast is de relativering van het subsidiariteitsbeginsel binnen de rechtswetenschap hier van

belang. In dit kader spelen vooral de door Corstens geduide norminprentende mogelijkheden van

het strafrecht.322

Deze mogelijkheden pleiten in casu ook voor de invoering van strafbaarstelling.

Het strafrecht is met zijn norminprentende mogelijkheden namelijk een adequaat middel om de

door de Werkgroep Gerkens geconstateerde en onwenselijk geachte mentaliteitsverandering bij

het grote publiek met betrekking tot het downloaden voor eigen gebruik terug te draaien, of

althans een serieuze poging daartoe te ondernemen. Vooral nu gebleken is dat

voorlichtingscampagnes geen of niet voldoende effect sorteren in deze context, lijkt het

320 Zie paragraaf 2.2.3. 321 Zie paragraaf 3.4.2 322 Zie paragraaf 2.2.3 en Corstens 1995, p. 9.

78

strafrecht een goed alternatief, al moet niet uit het oog verloren worden dat de norminprentende

werking in een geval als het onderhavige praktische grenzen zal kennen.323

4.4.6 Conclusie

Ondanks de tekortkoming met betrekking tot het verzamelen van empirische (internationale)

gegevens is op grond van het bovenstaande de conclusie gerechtvaardigd dat, wanneer

schadelijkheid wordt aangenomen, het subsidiariteitsbeginsel er in beginsel niet aan in de weg

staat om het gratis downloaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal voor eigen gebruik

strafbaar te stellen. Daarbij verdient nog opmerking dat de norminprentende werking van

strafbaarstelling een door het kabinet wenselijk geacht gedragsbeïnvloedend effect kan hebben

op de groep burgers die zich op grote schaal aan het vermeend schadelijke gedrag „schuldig‟

maakt.

4.5 Het proportionaliteitsbeginsel en downloaden


Er dient evenredigheid te bestaan tussen de door downloaden veroorzaakte schade en de

strafbaarstelling, wil aan het vereiste van proportionaliteit zijn voldaan. De benodigde

evenredigheid kent een principieel element, waarbij de schade rechtstreeks tegen de reactie moet

worden afgewogen en een praktisch element, waarbij het gaat om het inbedden van het in te

voeren delict in het bestaande systeem. De Roos meent terecht dat de toetsing aan het principiële

element problematisch is en in het kader van het onderhavige onderwerp geldt deze kanttekening

des te meer. Bij de toetsing aan het principiële element is namelijk informatie over de hoogte van

de schade noodzakelijk, terwijl deze informatie hier niet of nauwelijks voorhanden is. Daarbij

geldt ook nog dat politieke overwegingen een aanzienlijke rol zullen spelen bij beoordeling van

de vraag of de voorgenomen reactie zich wel in redelijkheid verhoudt tot de veroorzaakte schade

door het gratis downloaden van auteursrechtelijk materiaal voor eigen gebruik. Daarom kan ten

aanzien van het principiële element eigenlijk slechts de voor de hand liggende conclusie

getrokken worden dat de toetsing aan het proportionaliteitsbeginsel eenvoudiger wordt doorstaan

323 Meer hierover in paragraaf 4.7, over de praktische hanteerbaarheid en effectiviteit.

79

naarmate de aangenomen schade door downloaden groter is. Om die reden richt de aandacht zich

in de volgende subparagraaf op het praktische element van het proportionaliteitsbeginsel.

4.5.2 Het praktische element van het proportionaliteitsbeginsel

Bij de mogelijke inbedding van een in te voeren strafbepaling in het huidige systeem dient

logischerwijs gekeken te worden naar de bestaande wettelijke regeling, wat in het vorige

hoofdstuk is gebeurd.324

Daarbij is naar voren gekomen dat het downloaden van games (en

andere computerprogramma‟s) reeds nu strafbaar is.325

Het genoemde argument voor het

uitzonderen van computerprogramma‟s, kort gezegd het feit dat zij veel kosten maar eenvoudig

en goedkoop kunnen worden gekopieerd, is heden ten dage feitelijk achterhaald. Door de

verregaande digitalisering van film en muziekbestanden is het maken van een kopie immers een

gedraging geworden die qua kosten meer en meer in dezelfde (wan)verhouding is komen te staan

tot de kosten die gemoeid zijn met het produceren van het originele werk als het geval is bij

computerprogramma‟s. In de huidige regeling is bovendien het (niet-commercieel) downloaden

voor een ander een misdrijf en het downloaden voor eigen gebruik niet eens onrechtmatig, laat

staan strafbaar. Ook dit gegeven lijkt moeilijk rationeel verdedigbaar en knelt daarom binnen de

huidige regeling. Ten slotte kan in dit verband nogmaals de problematiek van het „automatisch

uploaden‟ bij sommige vormen van downloaden326

genoemd worden. Het daarmee door de

wetgever gemaakte onderscheid tussen enerzijds volkomen legaal gedrag en anderzijds

onrechtmatig en strafbaar gedrag lijkt moeilijk te rechtvaardigen. De inbedding van een

strafbepaling met betrekking tot het downloaden van films en muziek is, gezien bovenstaande

overwegingen, vanuit proportionaliteitsoogpunt derhalve niet bezwaarlijk te noemen.

Bij de vraag hoe de strafbepaling het beste in het huidige systeem kan worden ingebed, moet

worden gekeken naar de bestaande straf(fen). Hoewel er vooralsnog slechts sprake is van een

kabinetsvoornemen en er nog geen specifieke informatie voorhanden is over de voorgenomen

strafmodaliteit, is toetsing van een concrete strafbepaling aan het praktische aspect van het

proportionaliteitsbeginsel mogelijk. In het vorige hoofdstuk is immers duidelijk geworden dat het

opzettelijk inbreuk maken op het auteursrecht van een ander een misdrijf oplevert met een

324 Zie met name paragraaf 3.2. 325 Zie paragraaf 3.2.2.3. 326 Zie paragraaf 3.2.2.4.

80

maximale strafbedreiging van een half jaar cel of € 19.000 boete (art. 31 Aw). Door het

schrappen van de thuiskopieregeling zou het downloaden van auteursrechtelijk materiaal (zonder

verdere wijzigingen) onder deze algemene bepaling gaan vallen, waardoor redelijkerwijs van die

strafbepaling mag worden uitgegaan.

Wanneer bedacht wordt dat het opzettelijk uploaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal,

het downloaden van dat materiaal voor het privégebruik van een ander en het downloaden van

auteursrechtelijk beschermde games voor eigen gebruik reeds op dit moment het misdrijf van

artikel 31 Auteurswet opleveren, is weinig op deze eventuele inschaling aan te merken. In het

geval van een dergelijke inschaling valt over de verhouding tussen de onderhavige strafbepaling

en de andere delicten in die wet ook weinig te bekritiseren; voor het opzettelijk uploaden van

films en muziek en het opzettelijk up- en downloaden van games en andere

computerprogramma‟s geldt immers reeds dezelfde verhouding tot deze andere delicten.327

Van de andere kant is van belang dat de gedraging in kwestie massaal voorkomt in de

maatschappij en dat het binnenhalen van een cd of film daardoor toch zeker niet snel als zwaar

crimineel zal worden beschouwd.328

Zoveel kan van een norminprentend effect toch niet direct

mogen worden verwacht.329

De aanbeveling van de Werkgroep Gerkens om een overtreder eerst

te waarschuwen voordat tot vervolging zal worden overgegaan, is tevens een indicatie dat de

strafwaardigheid toch niet dusdanig hoog wordt geacht dat zij vraagt om een zware sanctie.

Bovenstaande opmerkingen overwegende lijkt het mij niet bezwaarlijk om, gezien vanuit de

huidige nationale regeling, het downloaden voor eigen gebruik onder te brengen bij het huidige

artikel 31 Auteurswet. Het doorslaggevende argument hiervoor is de bestaande wetsystematiek,

waarbij het uploaden van auteursrechtelijk beschermde films en muziek, het downloaden voor

een ander en het up- en downloaden van games reeds binnen de genoemde strafbepaling vallen.

Op grond van de gemaakte kanttekeningen mag echter verwacht worden dat de rechter in een

gemiddelde zaak een relatief lage straf zal uitspreken, die niet snel in de buurt van het

strafmaximum van artikel 31 Auteurswet zal komen.

327 Zie paragraaf 2.2.2.4. 328 Dit aspect raakt aan het principiële element van het proportionaliteitsbeginsel. 329 Zie Kamerstukken II 1990/91, 22 008, nr. 2, p. 26.

81

4.5.3 Conclusie

Waar in hoofdstuk II reeds de algemene conclusie is getrokken dat de toets aan het

proportionaliteitsbeginsel van beperkte waarde is, geldt deze kanttekening in het bijzonder bij de

toetsing van het kabinetsvoornemen om downloaden strafbaar te stellen. Doordat in casu zelfs bij

aannemelijkheid van schade de hoogte van de schade moeilijk in te schatten is en daarnaast de

waardering van de reactie op die schade vooral politiek van aard is, kan in wetenschappelijk

opzicht weinig zinvols over de verhouding tussen de schade en de reactie op deze schade gezegd

worden.

Bij de inbedding van een in te voeren strafbepaling in het bestaande systeem zijn evenwel weinig

problemen te verwachten. De relevante strafbepaling bestaat in feite al in artikel 31 Auteurswet

en vergelijkbare gedragingen vallen reeds onder deze strafbepaling. Het wegvallen van de

huidige uitzonderingsmogelijkheid voor de thuiskopie zorgt er slechts voor dat de onderhavige

gedraging ook binnen het bereik van de al bestaande strafbepaling zal vallen.

4.6 Het legaliteitsbeginsel en downloaden


Bij de algemene behandeling in hoofdstuk II is naar voren gekomen dat bij het toetsen van

nieuwe wetgeving aan het legaliteitsbeginsel vrijwel uitsluitend het bepaaldheidgebod van

belang is. Bij de toets in het onderhavige geval verdient wederom opmerking dat er nog geen

specifieke in te voeren strafbepaling voorhanden is, wat een concrete toets aan de eventueel in te

voeren strafbepaling feitelijk onmogelijk maakt. Bij de toetsing zal daarom worden uitgegaan

van de tekst van artikel 31 Auteurswet, aangezien zoals eerder gesteld aangenomen mag worden

dat downloaden binnen die strafbepaling gaat vallen, indien de regeling inzake de kopie voor

eigen gebruik vervalt.330

4.6.2 Artikel 31 Auteurswet

Het wetsartikel waar het downloaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal voor eigen

gebruik onder zou vallen indien de thuiskopieregeling zou komen te vervallen, artikel 31

Auteurswet, luidt als volgt:

330 Zie ook paragraaf 3.5.2.

82

“Hij, die opzettelijk inbreuk maakt op eens anders auteursrecht, wordt gestraft met

gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van de vierde categorie.”

De bewoordingen van deze strafbepaling zijn sinds de invoering in 1912 hetzelfde gebleven.331

In het vorige hoofdstuk is reeds opgemerkt dat de in de Auteurswet geformuleerde rechten van

verveelvoudiging en openbaarmaking zonder problemen de download respectievelijk upload van

digitale bestanden omvatten.332

Het downloaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal voor

een ander valt bovendien reeds nu binnen het bereik van artikel 31 Auteurswet. Daarmee is ook

in geval van strafbaarstelling van downloaden voor eigen gebruik voldoende duidelijk wanneer

er een inbreuk wordt gemaakt op het auteursrecht van een ander.

Het bovenstaande maakt dat het onderbrengen van downloaden in artikel 31 Auteurswet op

weinig bezwaren zal stuiten met betrekking tot de bepaaldheid van de onderhavige strafbepaling.

In feite wordt de strafbare gedraging voor de burger zo mogelijk nog duidelijker dan op dit

moment het geval is. Waar nu nog bepaald moet worden waar precies de grens ligt tussen het

downloaden voor eigen gebruik en het niet voor eigen gebruik downloaden, wordt bij realisatie

van het kabinetsvoornemen iedere vorm van (opzettelijk) downloaden van auteursrechtelijk

beschermd materiaal strafbaar.

4.6.3 Het begrip downloaden en opzet

Opgepast dient echter wel te worden voor het niet te ruim opvatten van het begrip downloaden.

Wanneer met een op internet aangesloten computer webpagina‟s worden bezocht, worden de

afbeeldingen op die webpagina‟s automatisch naar de computer van de internetgebruiker

gedownload. En wanneer op een bezochte pagina (gewild of ongewild) muziek beluisterd wordt,

zal ook deze muziek naar het interne geheugen van de desbetreffende computer „gedownload‟

worden. Deze unieke eigenschap van computergebruik op internet maakt een ruime opvatting

over het begrip downloaden, waarbij de bovenstaande gedraging een opzettelijke

verveelvoudigingshandeling in de zin van de Auteurswet zou kunnen opleveren, problematisch.

331 Kamerstukken II 1911/12, 227, nr. 14, p. 61. Dit geldt logischerwijs slechts voor de bestanddelen; de

maximumstraf is de loop der tijd wel aangepast. In 1912 bedroeg het strafmaximum 5000 gulden. 332 Zie paragraaf 3.2.1.

83

Bij de bijzondere situatie van downloaden zou door een welwillende rechter feitelijk iedere

gedraging op een op het internet aangesloten computer die een schending op het auteursrecht

oplevert onder het opzet te brengen zijn, indien van een dergelijke ruime interpretatie van het

begrip downloaden wordt uitgegaan. Er kan namelijk in de eerste plaats zonder probleem

volgehouden worden dat de kans op een schending van andermans auteursrecht door het simpele

navigeren op internet aanmerkelijk te noemen is. Feitelijk is die kans overigens niet slechts

aanmerkelijk, maar zelfs zeer waarschijnlijk te noemen, nu het internet vol staat met

auteursrechtelijk beschermde afbeeldingen en muziekbestanden die, zoals gezegd, in veel

gevallen automatisch door de gebruiker zullen worden binnengehaald. Het feit dat de gemiddelde

gebruiker ondanks deze aanmerkelijke kans toch op internet navigeert, wil overigens niet direct

zeggen dat hij deze kans dan ook welbewust aanvaardt. Er kan immers ook sprake zijn van het te

positief inschatten van het genomen risico door de gebruiker; dan is er geen sprake van opzet

maar van bewuste schuld, dat in casu geen strafrechtelijke aansprakelijkheid oplevert.333

Het is

echter niet waarschijnlijk dat de gemiddelde gebruiker met succes zal kunnen betogen dat hij een

middag op internet navigeert met de verwachting dat alle bestanden die binnengehaald worden

auteursrechtvrij zijn dan wel dat het binnenhalen met toestemming van de desbetreffende

rechthebbende gebeurt.

De vraag of het tijdelijk op de harde schijf opslaan of in het interne geheugen laden van een

internetpagina een juridisch relevante verveelvoudigingshandeling oplevert, moet vooralsnog

negatief beantwoord worden.334

Deze keuze lijkt mij met het oog op bovenstaande problematiek

verstandig en het is na de invoering van een verbod op downloaden voor eigen gebruik essentieel

dat deze relatief enge opvatting over downloaden niet opgerekt wordt. Anders zou immers de

rechtszekerheid die het legaliteitsbeginsel biedt op onaanvaardbare wijze in het gedrang komen.

4.6.4 Conclusie

Bovenstaande overwegingen rechtvaardigen de conclusie dat artikel 31 Auteurswet, wanneer het

downloaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal voor eigen gebruik onder deze

strafbepaling zal vallen, duidelijk genoeg is en blijft om rechters voldoende houvast bij

333 HR 25 maart 2003, NJ 2003, 552 m. nt. Buruma (HIV-I). 334 Van der Linden-Smith & Lodder 2006, p. 2. Dit vloeit feitelijk ook voort uit art. 5 lid 1 Richtlijn 2001/29/EG, zie

de noot van Hugenholtz bij Rb ‟s-Gravenhage 9 juni 1999.

84

toepassing te bieden. Daarom is het vanuit het oogpunt van legaliteit aanvaardbaar en wellicht

zelfs wenselijk te noemen om het downloaden bij strafbaarstelling onder het huidige artikel 31

Auteurswet te brengen. Opgepast dient evenwel te worden voor een eventuele verruiming van

het begrip downloaden, aangezien door een dergelijke verruiming de rechtszekerheid in gevaar

zou kunnen komen.

4.7 Het beginsel van praktische hanteerbaarheid & effectiviteit en downloaden


Bij de toetsing aan dit beginsel moet gekeken worden of er uitzicht is op een zinvolle toepassing

van de strafwet. De hanteerbaarheid van de delictomschrijving, de capaciteit van het

strafrechtelijk systeem en de effectiviteit van de in te voeren strafbepaling zijn hierbij de

deelcriteria en zullen hieronder in die volgorde behandeld worden. Hierbij zal overigens, in het

verlengde van de vorige paragrafen, worden uitgegaan van de tekst van artikel 31 Auteurswet.

4.7.2 De hanteerbaarheid van de delictomschrijving

Bij de behandeling van dit deelcriterium moet enerzijds getoetst worden of de strafbepaling

voldoende houvast biedt voor de opsporingsinstanties, terwijl anderzijds de bestanddelen geen

substantiële bewijsproblemen mogen opleveren.335

Bij beide aspecten rijzen geen

onoverkomelijke bezwaren in geval van strafbaarstelling van downloaden voor eigen gebruik. De

reden hiervoor ligt in het verlengde van wat in de hieraan voorafgaande paragraaf is opgemerkt:

artikel 31 Auteurswet is gedurende de bijna honderd jaar dat het bestaat voldoende bepaald

gebleken en er verandert feitelijk niets door een eventuele verruiming van het artikel door het

wegvallen van de uitzondering die de thuiskopieregeling feitelijk is. Opsporingsinstanties

kunnen derhalve zonder moeite blijven beoordelen wanneer er sprake is van een strafbare

inbreuk op het auteursrecht van een ander en wanneer dit niet het geval is. De afbakening tussen

toegestane en strafbare gedragingen wordt niet meer problematisch door strafbaarstelling en zal

dus niet tot serieuze verwijten van willekeur kunnen leiden. In het verlengde hiervan ligt ook een

verlies van motivatie bij opsporingsambtenaren als gevolg van een moeilijk hanteerbare

335 Zie paragraaf 2.6 en De Roos 1987 p. 76 e.v.

85

delictomschrijving niet in de lijn der verwachting. Voor eventuele bewijsproblemen geldt min of

meer hetzelfde: door het wegvallen van de thuiskopieregeling wordt de grens van de

strafrechtelijke aansprakelijkheid weliswaar verlegd, maar wordt de afbakening van die grens

niet meer of minder ingewikkeld voor de rechter. In deze context zij overigens nogmaals

opgemerkt dat het downloaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal voor een ander reeds

nu strafbaar is. Het strafbaar stellen van downloaden voor eigen gebruik zal daarom in het kader

van de bewijsvoering niet op enig serieus bezwaar kunnen stuiten.

4.7.3 De capaciteit van het strafrechtelijk systeem

De capaciteit van het systeem verdient zoals eerder aangegeven enige relativering aangezien het

een beïnvloedbaar gegeven betreft; de capaciteit kan worden uitgebreid of prioriteiten kunnen

worden verlegd wanneer de middelen niet toereikend zijn.336

Toch rijzen ten aanzien van de

capaciteit van het strafrechtelijk systeem serieuze bezwaren bij strafbaarstelling van het gedrag

in kwestie. Gegeven het feit dat in 2008 meer dan vier miljoen personen muziek of films voor

eigen gebruik hebben gedownload en het niet in de verwachting ligt dat dit aantal sindsdien is

gedaald of op korte termijn zal gaan dalen, zal strafbaarstelling van deze gedragingen normaliter

een relatief grote druk op het systeem leggen. Weliswaar zal van strafbaarstelling op zichzelf

enige norminprentende werking kunnen uitgaan waardoor de noodzaak tot handhaving zich niet

zal uitstrekken tot de complete groep van personen die momenteel downloaden voor eigen

gebruik, maar van die norminprentende werking kan in praktisch opzicht toch ook weer niet al

teveel verwacht worden.337

Er blijft met andere woorden een substantieel deel van de groep van

meer dan vier miljoen downloaders over die door daadwerkelijke handhaving afgeschrikt dient te

worden.

Het is gegeven de bovenstaande problematiek dan ook opmerkelijk te noemen dat de Werkgroep

Gerkens noch het kabinet de beperkte capaciteit van het strafrechtelijk systeem expliciet noemt

als mogelijk knelpunt in geval van strafbaarstelling. De Werkgroep Gerkens is van mening dat

met betrekking tot handhaving keuzes moeten worden gemaakt en dat waarschuwen prioriteit

moet hebben boven vervolgen.338

Voor alleen waarschuwen moet echter ook capaciteit worden

336 Zie paragraaf 2.6 en De Roos, p. 77. 337 Zie Kamerstukken II, 1990/91, 22 008, nr. 2, p. 26. 338 Kamerstukken II 2008/09, 29 838 en 31 766, nr. 19, p. 35.

86

vrijgemaakt, aangezien daarvoor toch, evenals bij vervolging het geval is, enige opsporing zal

moeten plaatsvinden. Het kabinet meent dat bij invoering van strafbaarstelling van downloaden

voor eigen gebruik, het kabinetsbeleid zich moet blijven richten op de aanpak van grootschalig

illegaal uploaden.339

Deze intentie impliceert dat geen (of minimale) extra capaciteit voor de in te

voeren strafbaarstelling zal worden vrijgemaakt, wat invoering van strafbaarstelling, gegeven de

massaliteit van het problematisch geachte gedrag, vanuit het perspectief van de capaciteit van het

strafrechtelijk systeem des te meer knellend maakt. Het kabinet merkt nog wel in algemene zin

op op dat het in beginsel aan private partijen is om tegen een auteursrechtinbreuk op te treden,340

maar juist wanneer het onrechtmatige gedrag in de huiselijke kring plaatsvindt en tot weinig te

vorderen schade per onrechtmatige gedraging leidt, zal weinig van de mogelijkheden van het

privaatrecht mogen worden verwacht.341

Ten slotte moet niet uit het oog verloren worden dat

private partijen toch ook enige druk op het strafrechtelijk systeem kunnen leggen via de

beklagregeling van art. 12 e.v. Sv. Hoewel de werking van het opportuniteitbeginsel eraan in de

weg zal staan dat het OM massaal zal moeten gaan vervolgen,342

mag toch verwacht worden dat

een democratische gelegitimeerde keuze tot strafbaarstelling ten minste in een aantal gevallen tot

een plicht bij het OM tot optreden leidt.343

De capaciteit van het strafrechtelijk systeem is gezien het bovenstaande niet toereikend te

noemen in geval van strafbaarstelling van downloaden voor eigen gebruik. Hoewel het probleem

van onvoldoende capaciteit op zichzelf op te lossen valt vanwege de beïnvloedbaarheid van deze

capaciteit, lijkt het kabinet in casu geen middelen vrij te willen maken voor handhaving van de in

te voeren strafbepaling, terwijl ook voor verschuiving van prioriteiten op korte termijn geen

plaats lijkt te zijn. Deze constateringen zijn zeer problematisch gezien de frequentie waarmee het

ongewenst geachte gedrag in de samenleving voorkomt. De mogelijkheid om gedrag wel

strafbaar te stellen maar niet te handhaven lijkt in deze context geen zinvolle oplossing. Er mag

van de norminprentende werking van strafbaarstelling immers niet te veel verwacht worden,

terwijl de waarde-expressieve betekenis van een strafbepaling ook geen zelfstandige grond voor

339 Kamerstukken II 2009/10, 29 838, nr. 22, p. 14. 340 Kamerstukken II 2009/10, 29 838, nr. 22, p. 14. 341 Zie paragraaf 4.4.2. 342 Zie Corstens 2008, p. 526 e.v. en art. 12i lid 2 Sv. 343 Corstens 2008, p. 231.

87

strafbaarstelling kan zijn. 344

Dit laatste aspect raakt overigens meer aan de effectiviteit van de in

te voeren strafbepaling, die onderwerp is van de nu volgende subparagraaf.

4.7.4 De effectiviteit van de strafbepaling

Bij de toetsing aan dit deelcriterium moet onderzocht worden of de gewenste

gedragsbeïnvloedende werking daadwerkelijk te verwachten is.345

In deze context dient

overigens ook de kenbaarheid van de strafbedreiging voldoende te zijn om gedragsafstemming

mogelijk te maken.346

Bij de toetsing aan het legaliteitsbeginsel is echter reeds geconcludeerd dat

het huidige artikel 31 Auteurswet op zichzelf voldoende duidelijk is. Daarmee is ook de

kenbaarheid voor de burger voldoende te noemen.

De effectiviteit van de concrete strafbedreiging is in deze context van groter belang. 347

Het effect

van verhoging van de zogenaamde bestraffingkosten (de pakkans en strafbedreiging) hangt

volgens Elffers af van de aard van de normadressaat. Bij het afschrikken van potentiële

overtreders zijn naast de zojuist genoemde bestraffingkosten ook de sociale kosten in de vorm

van afkeuring door de omgeving en morele kosten in de vorm van schuldgevoel van belang.

Elffers onderscheidt drie hiermee corresponderende typen personen die regels naleven. Allereerst

zijn er de personen die zich alleen aan de regels houden vanwege de bestraffingkosten, de

zogenaamde zich-voegers. Daarnaast zijn er personen die zich vooral vanwege angst voor sociale

afkeuring aan de regels houden. Ten slotte zijn er personen die de norm geïnternaliseerd hebben

en zich derhalve uit morele overwegingen afhouden van het gedrag in kwestie. Verbodsnormen

die door het grootste deel van de bevolking onderschreven worden, zoals moord en verkrachting,

worden relatief gemakkelijk geïnternaliseerd. Deze normen noemt Elffers majoriteitsregels.

Daarnaast zijn er ook gedragingen strafbaar gesteld die niet als zodanig moreel afkeurenswaardig

worden gevonden, maar hooguit op afkeuring mogen rekenen door het feit dat ze strafbaar zijn

gesteld. Deze strafbaarstellingen betreffen de zogenaamde minoriteitsregels. 348

Uit de massaliteit en openheid waarmee het downloaden voor eigen gebruik gebeurt, vloeit voort

dat een eventueel in te voeren strafbepaling meer naar de minoriteitsregels pleegt te neigen. Bij

344 Zie paragraaf 2.6 en De Roos 1987, p. 79. 345 Zie paragraaf 2.6 en De Roos 1987, p. 78. 346 Nogmaals zij opgemerkt dat het hier gaat om het instrumentele aspect van het legaliteitsbeginsel. 347 Zie Elffers 2008. 348 Zie Elffers 2008. Zie ook De Keijser e.a. 2009.

88

deze vorm van regels is de groep van zich-voegers relatief groot. Omdat de sociale afkeuring

relatief laag is en de internalisering van de norm in de vorm van schuldgevoel daardoor ook

beperkt is, zijn in het onderhavige geval relatief hoge bestraffingkosten nodig om de zich-

voegers voldoende af te schrikken. De strafbedreiging is casu echter relatief laag,349

zoals

overigens ook bij de overige minoriteitsregels het geval is. Overtreding van de regel wordt

immers niet als zeer ernstig beschouwd door de maatschappij, waardoor het draagvlak voor

relatief zware bestraffing zal ontbreken. De strafbedreiging wezenlijk naar boven bijstellen is

overigens ook geen realistische optie met het oog op het eerder behandelde

proportionaliteitsbeginsel, aangezien met een dergelijke bijstelling de verhouding van het delict

in vergelijking met andere delicten in het gedrang zou komen.350

Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat voor een effectieve handhaving van het onderhavige

kabinetsvoornemen een relatief grote pakkans benodigd is, omdat alleen deze tot relatief hoge

bestraffingkosten kan leiden.351

Deze conclusie maakt de invoering van strafbaarstelling van

downloaden voor eigen gebruik ook vanuit het perspectief van effectiviteit problematisch. De

constateringen uit de vorige subparagraaf, over de ontoereikendheid van de capaciteit van het

strafrechtelijk systeem, zijn ten slotte ook in deze context van belang. Wanneer immers weinig

tot geen capaciteit voorhanden is om het gedrag in kwestie op te sporen en zo de pakkans te

vergroten, zal de grote groep van downloaders die blijkbaar niet geremd wordt door externe of

interne gevoelens van afkeuring, ook niet door handhaving zonder reële pakkans afgeschrikt

worden.

4.7.5 Conclusie

Bij de toetsing van het kabinetsvoornemen aan het beginsel van praktische hanteerbaarheid en

effectiviteit zijn drie deelcriteria aan de orde gekomen. Bij toetsing aan het deelcriterium van de

praktische hanteerbaarheid is gebleken dat bij strafbaarstelling het huidige artikel 31 Auteurswet

voldoende houvast zal blijven bieden voor de opsporende instanties, terwijl tevens geen

onoverkomelijke bewijsproblemen mogen worden verwacht. De capaciteit van het strafrechtelijk

systeem, het tweede criterium, is echter een aanzienlijk knelpunt in geval van strafbaarstelling.

349 De strafbedreiging van art. 31 Aw is hier wederom uitgangspunt. 350 Zie paragraaf 4.5. 351 Deze conclusie trekt Elffers ten aanzien van de minoriteitsregels dan ook in zijn algemeenheid. Zie Elffers 2008.

89

Dit knelpunt laat zich vooral voelen in combinatie met het derde criterium, de effectiviteit van de

in te voeren strafbepaling. Aangezien het hier een gedraging betreft die vraagt om een relatief

hoge pakkans om effectief te kunnen zijn en het gedrag zich bovendien op massale schaal

voordoet in de samenleving, is er relatief veel capaciteit nodig om het problematisch geachte

gedrag in kwestie succesvol te kunnen bestrijden. Omdat deze capaciteit niet in voldoende mate

voorhanden is, er daarnaast geen zicht is op uitbreiding van deze capaciteit en het niet in de

verwachting ligt dat het kabinet haar relevante prioriteiten met betrekking tot handhaving zal

heroverwegen, moet geconcludeerd worden dat de capaciteit van het strafrechtelijk systeem

onvoldoende is om uitzicht te houden op een significante pakkans en daarmee op een zinvolle

toepassing van de in te voeren strafbepaling.

91

Hoofdstuk V

Conclusie

Het kabinet wil het downloaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal voor eigen gebruik

tegengaan door het invoeren van een strafrechtelijk downloadverbod. Hier is onderzocht of het

voornemen van het kabinet wetenschappelijk te verantwoorden is aan de hand van de criteria

voor strafbaarstelling die binnen de strafrechtwetenschap zijn ontwikkeld, waarbij is uitgegaan

van de criteria van De Roos. De zes criteria, die in hoofdstuk II uitgebreid zijn behandeld,

betreffen het schadecriterium, het tolerantiebeginsel, het subsidiariteitsbeginsel, het

proportionaliteitsbeginsel, het legaliteitsbeginsel en het beginsel van praktische hanteerbaarheid

en effectiviteit. Wanneer de toets van de eerste twee criteria wordt doorstaan, vestigt dit de

bevoegdheid tot strafbaarstelling bij de wetgever. Of vervolgens daadwerkelijk van deze

bevoegdheid moet worden gebruik gemaakt, hangt af van de overige vier criteria.

Ten aanzien van de toetsing aan het schadecriterium moet worden vastgesteld dat schadelijkheid

van het gedrag niet voldoende aannemelijk is gemaakt. Het onderzoek dat in opdracht van de

overheid is uitgevoerd en waarin geconcludeerd wordt dat het downloaden voor eigen gebruik

juist een positief netto welvaartseffect oplevert, wordt door het kabinet zonder duidelijke

motivering terzijde geschoven. Daarbij komt ook nog dat het kabinet zelf geen

onderzoeksgegevens presenteert waaruit zou blijken dat het problematisch geachte gedrag

daadwerkelijk schadelijk is. Nu de bewijslast voor het ten minste aannemelijk maken van schade

bij de wetgever ligt, moet reeds bij de toetsing aan het eerste van de zes criteria geconcludeerd

worden dat het kabinetsvoornemen de vereiste empirisch-wetenschappelijke onderbouwing mist.

In het verlengde van bovenstaande constateringen speelt ook bij toetsing aan het

tolerantiebeginsel een ernstig bezwaar. Slechts wanneer schade ten minste aannemelijk is, kan

immers getoetst worden of die schade ook niet te tolereren valt binnen een democratische

samenleving. Bij niet bestaande of zelfs „negatieve schade‟ is er feitelijk niets dat ook „niet te

tolereren‟ valt. Maar zelfs wanneer voor het gemak enige schade aangenomen wordt, zoals het

kabinet doet, dan nog is toetsing aan het tolerantiebeginsel problematisch te noemen. De schade

zal immers niet snel dermate groot zijn, dat de belangen en individuele vrijheden van de grote

groep gebruikers zullen moeten wijken voor de belangen en individuele vrijheden van de

92

rechthebbenden. Het tolerantiebeginsel vereist immers een zekere mate van onderlinge

verdraagzaamheid. Daarom staat zelfs bij het aannemen van (enige) schade de bevoegdheid tot

strafbaarstelling allerminst vast.

Op grond van het bovenstaande moet geconcludeerd worden dat de bevoegdheid tot

strafbaarstelling ontbreekt, omdat het bestaan van (niet te tolereren) schade niet ten minste

aannemelijk is gemaakt door het kabinet. Het is het kabinet op grond van die conclusie aan te

raden om gedegen empirisch onderzoek te laten verrichten naar de vermeende schadelijkheid van

het problematisch geachte gedrag, indien het kabinet zich niet kan vinden in de conclusies van

eerdere, in opdracht van de overheid tot stand gekomen, onderzoeksresultaten. Overgaan tot

strafbaarstelling zonder ondersteunende empirische gegevens lijkt in een dergelijk geval eerder

op een intuïtieve, emotioneel getinte reactie of, erger, op napraterij van een belangenorganisatie

als de stichting BREIN.

Hoewel de bevoegdheid tot strafbaarstelling gezien het bovenstaande ontbreekt, blijft toetsing

aan de overige vier criteria zinvol, bijvoorbeeld met het oog op mogelijke toekomstige

ontwikkelingen. Daarbij wordt logischerwijs uitgegaan van het bestaan van de bevoegdheid tot

strafbaarstelling.

De toets aan het subsidiariteitsbeginsel levert geen onoverkomelijke problemen op.

Privaatrechtelijke handhaving mag dan wel een van de uitgangspunten zijn van het

overheidsbeleid, maar bij het downloaden voor eigen gebruik is de schade per overtreding dan

wel overtreder dermate laag dat niet van benadeelde partijen verlangd kan worden dat zij zelf een

privaatrechtelijk downloadverbod voldoende succesvol zullen handhaven. In landen met een

mogelijkheid om punative damages te vorderen naast de daadwerkelijk geleden schade, mag wat

dat betreft meer verwacht worden van de privaatrechtelijke handhavinginstrumenten. Ook de

mogelijkheid tot de inzet van het bestuursrecht is geen goed alternatief, aangezien er vooral

individuele belangen spelen en de specifieke kennis die het bestuursrecht soms kan bieden hier

niet nodig is. Ten slotte speelt ook de relativering van het subsidiariteitsbeginsel; van

strafbaarstelling mag een norminprentende werking worden verwacht en inschakeling van het

strafrecht hoeft daarom niet altijd een ultimum remedium te zijn.

93

Bij de toetsing aan het proportionaliteitsbeginsel spelen in feite twee afzonderlijke aspecten. Ten

eerste speelt de verhouding tussen de veroorzaakte schade en de reactie op die schade. Omdat

ook bij het aannemen van het bestaan van schade de hoogte van die schade moeilijk in te

schatten zal zijn en bovendien de opvatting of de reactie op de schade evenredig genoemd moet

worden vooral politiek van aard is, kunnen feitelijk geen zinvolle conclusies getrokken worden

ten aanzien van dit aspect. Ten tweede speelt de inbedding van de strafbepaling in het bestaande

systeem. De relevante strafbepaling, artikel 31 Auteurswet, bestaat reeds vele jaren zonder

noemenswaardige problemen voor vergelijkbare gedragingen als de onderhavige. Het wegvallen

van de mogelijkheid om een kopie voor eigen gebruik te maken zorgt er met andere woorden

slechts voor dat het gedrag in kwestie ook binnen het bereik van de al bestaande strafbepaling

gaat vallen en wanneer men kijkt naar welke gedragingen nu al binnen het bereik van artikel 31

Auteurswet vallen, dan valt ook weinig op deze inschaling aan te merken.

Toetsing aan het legaliteitsbeginsel levert, om vergelijkbare redenen als hierboven genoemd,

weinig tot geen bezwaren op. Uit het gegeven dat de relevante strafbepaling reeds vele jaren

bestaat kan veilig de conclusie getrokken worden dat de bewoordingen van die bepaling

duidelijk genoeg zijn om aan het bepaaldheidgebod dat in het legaliteitsbeginsel besloten ligt, te

voldoen. Essentieel is daarbij overigens dat het downloadbegrip niet het automatisch opslaan van

bepaalde bestanden in het tijdelijk geheugen omvat. Zou dit in de toekomst wel het geval zijn,

dan is in feite iedere online gedraging binnen de reikwijdte van artikel 31 Auteurswet te brengen

en zou de rechtszekerheid op onaanvaardbare wijze aangetast worden.

Wanneer het kabinetsvoornemen getoetst wordt aan het laatste criterium binnen het

toetsingsschema van De Roos, het beginsel van praktische hanteerbaarheid en effectiviteit, rijzen

wederom ernstige bezwaren. De capaciteit van het strafrechtelijk systeem is namelijk een

aanzienlijk knelpunt in het geval dat er overgegaan wordt tot strafbaarstelling. Omdat het in casu

gaat om een gedraging die vraagt om een redelijk hoge pakkans om effectief te kunnen zijn en

het gedrag bovendien op grote schaal voorkomt, zal er relatief veel capaciteit nodig zijn om de

beoogde strafbaarstelling ook maar enigszins succesvol te kunnen handhaven. Omdat deze

capaciteit niet aanwezig is en niet te verwachten valt dat capaciteit vrijgemaakt wordt voor

handhaving van de eventuele strafbaarstelling, is er feitelijk geen uitzicht op een zinvolle

toepassing van de in te voeren strafbepaling in de praktijk.

94

Zelfs indien niet te tolereren schade en daarmee de bevoegdheid tot strafbaarstelling wordt

aangenomen, zou het op grond van het beginsel van praktische hanteerbaarheid en effectiviteit

derhalve niet verstandig zijn van de wetgever om van deze bevoegdheid gebruik te maken. Met

onvoldoende capaciteit voor handhaving ontbreekt immers uitzicht op zinvolle toepassing. Dit

knelpunt lijkt overigens ook moeilijk oplosbaar. Zo is het vrijmaken van enige significante

capaciteit voor handhaving van deze gedraging een weinig realistisch optie en zal een (ook

significant) zwaardere straf al snel in strijd komen met het proportionaliteitsbeginsel.

Het is met het oog op de hierboven getrokken conclusies dan ook zeer af te raden om het

problematisch geachte gedrag via het strafrecht aan te willen pakken. Strafbaarstelling zou zelfs

enige netto welvaartsschade kunnen toebrengen aan de maatschappij. Het is in het kader van

deze constatering overigens een geluk bij een ongeluk te noemen dat strafbaarstelling

waarschijnlijk weinig effect in de praktijk zal hebben. Aangezien het echter nooit de bedoeling

kan zijn van strafwetgeving om geen of zelfs negatief effect te sorteren, is het de Nederlandse

overheid aan te raden om de kostbare tijd, middelen en aandacht aan te wenden voor de vele

andere problematisch geachte gedragingen in de samenleving.

95

Literatuurlijst

Van Bemmelen 1973

J.M. van Bemmelen, „Positieve criteria voor strafbaarstelling‟, in: J.F. Glastra van Loon,

R.A.V. van Haersolte, & J.M. Polak (red.), Speculum Langemeijer: 31 rechtsgeleerde opstellen

(Langemeijer-bundel), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1973, p. 1-14.

Van den Brand 2009

M. van den Brand, „Eerlijk delen op internet‟, Eindhovens Dagblad 24 november 2009, p. 12.

Corstens 1984

G.J.M. Corstens, „Civielrechtelijke, administratiefrechtelijke of strafrechtelijke

rechtshandhaving?‟, in: Handelingen 1984 der Nederlandse-Juristen-Vereniging, deel I, eerste

stuk, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1984, p. 1-126.

Corstens 1995

G.J.M. Corstens, Een stille revolutie in het strafrecht (afscheidsrede Nijmegen), Arnhem: Gouda

Quint 1995.

Corstens 2008

G.J.M. Corstens, Het Nederlandse strafprocesrecht, Deventer: Kluwer 2008.

Van Daalen 2009

O. van Daalen, Bits of Freedom: stop het downloadverbod (persbericht Bits of Freedom),

Amsterdam 2009.

Elffers 2008

H. Elffers, Een straffe aanpak (oratie Vrije Universiteit Amsterdam), Den Haag: Boom 2008.

Faure 1995

Faure, M.G., „Waarom milieustrafrecht?‟, Recht en Kritiek, 1995, p. 446-479.

Von Feuerbach (1832) 2007

P. J.A. Ritter von Feuerbach, „The foundations of criminal law and the nullum crimen principle‟,

Journal of International Criminal Justice 2007, p. 1005-1008 (Lehrbuch des gemeinen in

Deutschland gültigen peinlichen Rechts 1832, vertaald in het Engels door I. Fraser).

Groenhuijsen 1987

M.S. Groenhuijsen, Straf en wet: Beschouwingen over de betekenis van het legaliteitsbeginsel in

het hedendaagse strafrecht, tegen de achtergrond van actuele legitimatieproblemen (oratie

Tilburg), Arnhem: Gouda Quint 1987.

Groenhuijsen 1991

M.S. Groenhuijsen, „Het wetsvoorstel computercriminaliteit bezien vanuit het gezichtspunt van

een behoorlijk wetgevingsbeleid op strafrechtelijk gebied‟, in: F.P.E. Wiemans (red.),

Commentaren op het wetsvoorstel computercriminaliteit, Maastricht: Cipher Management 1991.

96

Groenhuijsen 1993

M.S. Groenhuijsen, „Criteria voor strafbaarstelling‟, DD 1993, p. 1-6.

Groenhuijsen & Kristen 2001

M.S. Groenhuijsen, F.G.H. Kristen, „Het Bestimmtheitsgebot bepaald‟, DD 2001, p. 330-

346.

Grosheide 1986 F.W. Grosheide, Auteursrecht op maat: beschouwingen over de grondslagen van het

auteursrecht in een rechtspolitieke context (diss. Utrecht), Deventer: Kluwer 1986.

Haveman 1998

R.H. Haveman, Voorwaarden voor strafbaarstelling van vrouwenhandel (diss. Utrecht),

Deventer: Gouda Quint i.s.m. Willem Pompe Instituut Utrecht 1998.

Helberger & Hugenholtz 2007

N. Helberger, P.B. Hugenholtz, „No place like home for making a copy: Private copying in

European copyright law and consumer law‟, in: Berkeley technology law journal, 2007, p. 1061-

1098.

Hugenholtz 2000

P.B. Hugenholtz, 'Haalt de Auteurswet 2012?', in: Jaarverslag 2000 van het Nederlands

Uitgeversverbond 2000, p. 56-61.

De Hullu 1988

J. de Hullu, „Boekbesprekingen‟ (recensie van Strafbaarstelling van economische delicten: een

crimineel-politieke studie van Th. A. de Roos), Recht en kritiek 1988, 14, p. 90-93.

De Hullu 1993

J. de Hullu, Zijn er grenzen aan de strafrechtelijke aansprakelijkheid (oratie Tilburg), Arnhem:

Gouda Quint 1993.

De Hullu 2009

J. de Hullu, Materieel strafrecht. Over algemene leerstukken van strafrechtelijke

aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer: Kluwer 2009.

Hulsman 1965

L.H.C. Hulsman, Handhaving van Recht (oratie Rotterdam), Deventer/Antwerpen: Kluwer 1965.

Hulsman 1972

L.H.C. Hulsman, „Kriteria voor strafbaarstelling‟, in: Strafrecht te-recht? Over dekriminalisering

en depenalisering, Baarn: In den Toren 1972, p. 80-92.

97

Huygen e.a. 2009 A. Huygen, P. Rutten, S. Huveneers, S. Limonard, J. Poort, J. Leenheer, K. Janssen, N. van Eijk,

N. Helberger, Ups and downs: Economische en culturele gevolgen van file sharing voor muziek,

film en games (TNO-rapport 34782), 2009.

Katz & Rosen 1994

M.L. Katz, H.S. Rosen, Microeconomics, Burr Ridge/Boston/Sydney: Irwin 1994.

De Keijser e.a. 2009

J.W. de Keijser, W. Huisman, F.M. Weerman, „De effectiviteit van straffen en maatregelen‟, DD

2009, 56, p. 750-759.

Kristen 2010

F. Kristen, „Het legaliteitsbeginsel in het strafrecht‟, AA 2010, p. 641-644

Landes & Posner 1989

W.M. Landes, R.A. Posner, „An economic analysis of copyright law, Journal of Legal Studies

1989, 18-2, p. 325-363

Van Lingen 2002

N. van Lingen, Auteursrecht in hoofdlijnen, Groningen: Martinus Nijhoff 2002.

Van der Kooij & Mulder 2007 P.A.C.E. van der Kooij, S.J.A. Mulder, Hoofdzaken intellectuele eigendom, Deventer: Kluwer

2007.

Van der Linden-Smith & Lodder 2006

M. van der Linden-Smith, A.R. Lodder (red.), Jurisprudentie Internetrecht Annotaties, Deventer:

Kluwer 2006.

Lindeman 2003

J.M.W. Lindeman, „Waarom tóch het strafrecht‟, Juncto 2003/04, 15-3, p. 33-37.

Mill 1859

J.S. Mill, On liberty, 1859, vrij verkrijgbaar via http://www.feedbooks.com/book/4202.pdf.

Mulder 1987

G.E. Mulder, „Vage normen. Beschouwingen over het „Lex Certa‟ beginsel‟, in: Naar eer en

geweten (Remmelink-bundel), Arnhem: Gouda Quint 1987, p. 409-427.

Rozemond 1999

K. Rozemond, „Legaliteit in het materiële strafrecht, RM Themis 1999, p. 117-130.

De Roos 1987

Th. A. de Roos, Strafbaarstelling van economische delicten: een crimineel-politieke studie (diss.

Utrecht), Arnhem: Gouda Quint 1987.

http://www.feedbooks.com/book/4202.pdf

98

Senftleben 2008

M.R.F. Senftleben, „Privé-kopiëren in het licht van de driestappentoets - opmerkingen naar

aanleiding van het vonnis van de Haagse rechtbank inzake de thuiskopie‟, IER 2008, 65, p. 265-

268

Smidt 1881 H.J. Smidt, Geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht. Volledige verzameling van

regeeringsontwerpen, gewisselde stukken, gevoerde beraadslagingen, enz. (deel1), Haarlem:

H.D. Tjeenk Willink 1881.

Spoor e.a. 2005

J.H. Spoor, D.W.F. Verkade, D.J.G. Visser, Auteursrecht, Deventer: Kluwer 2005.

Stevens & Koops 2009

L. Stevens, E.J. Koops, „Opzet op de harde schijf: criteria voor opzettelijk bezit van digitale

kinderporno‟, DD 2009, 51, p. 669-696

Tak 1978

P.J.P. Tak, Leven en laten leven: over paternalistische strafwetgeving (oratie Nijmegen),

Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1978.

Visser 2010

D. Visser, „Kroniek van de intellectuele eigendom‟, NJB 2010, 779.

Westkamp 2007

G. Westkamp, Study on the implementation and effect in member states' laws of Directive

2001/29/EC on the Harmonisation of Certain Aspects of Copyright and Related Rights in the

Information Society: part II – The implementation of Directive 2001/29/EC in the member states,

Brussels: European Commission 2007.

Jurisprudentie

Europees Hof voor de Rechten van de Mens

EHRM 26 april 1979, NJ 1980, 146, m.nt. Alkema (Sunday Times v. United Kingdom).

EHRM 25 mei 1993, Series A 260A (Kokkinakis v. Greece).

EHRM 22 november 1995, NJ 1997, 1, m.nt. Knigge (C.R. v. United Kingdom).

EHRM 15 november 1996 (Cantoni v. France).

EHRM 22 maart 2001 (Streletz, Kessler and Krenz v. United Kingdom).

99

Europees Hof van Justitie

HvJEG 8 oktober 1987, C-80/86 (Kolpinghuis).

Hoge Raad

HR 14 februari 1916, NJ 1916, 681 (Melk en water)

HR 28 juni 1946, NJ 1946, 712 (Van Gelder/Van Rijn).

HR 9 november 1954, NJ 1955, 55, m.nt. Pompe (Cicero).

HR 19 februari 1963, NJ 1963, 512, m.nt. Röling (Verpleegster).

HR 27 januari 1995, NJ 1995, 669, m.nt. Spoor (Bigott/Doucal).

HR 31 oktober 2000, NJ 2001, 14 (Krulsla).

HR 18 september 2001, NJ 2002, 559, m.nt. Reijntjes en Schrijver (Decembermoorden

Suriname).

HR 28 mei 2002, NJ 2002, 483.

HR 25 maart 2003, NJ 2003, 552, m.nt. Buruma (HIV-I).

HR 18 januari 2005, NJ 2006, 11 (Lekkende koelinstallatie).

HR 28 maart 2006, NJ 2006, 237 (Overtreding APV Den Haag).

Gerechtshoven

Hof ‟s-Gravenhage 15 november 2010, LJN BO3980 en BO3982.

Rechtbanken

Rb ‟s-Gravenhage 9 juni 1999, Computerrecht 1999, p. 200, m.nt. Hugenholtz.

Rb ‟s-Gravenhage 25 juni 2008, LJN BD5690.

100

Kamerstukken

Kamerstukken II 1911/12, 227, nr. 14.

Kamerstukken II 1990/91, 22 008, nr. 2.

Kamerstukken I 1993/94, 22 531, nr. 63a.



Kamerstukken II 2007/08 29 838, nr. 6.

Kamerstukken II 2008/09, 29 838 en 31 766, nr. 19.


Strafbaarstelling van downloaden?

Documents

Transcript of Strafbaarstelling van downloaden?