Boodschappen doen op zondag.Welke supermarkt is er eigenlijk open?

Een complex vraagstuk, ook voor gemeenten

Naam: T.J.E. (Tom) Lodders docent: N. (Norbert) de WitCursistnummer: 295242Opleidingsgroep: Hogeschool NCOINaam opleiding: HBO Bachelor RechtenEindscriptie fase 3

2

VoorwoordAllereerst zal ik mezelf voorstellen. Mijn naam is Tom Lodders. Sinds januari 2009 ben ik werkzaam als jurist handhaving bij de gemeente Westland op de afdeling Ruimte, Omgeving en Veiligheid. Deze eindscriptie is ontstaan vanuit mijn Bacheloropleiding HBO Rechten en heeft betrekking op het derde en tevens laatste leerjaar van deze studie.

De gemeente Westland is voornemens om beleid te formuleren omtrent de toewijzing van ontheffingen aan supermarkten om hun deuren op zondagavond geopend te mogen hebben voor publiek. Het aantal ontheffingen is wettelijk beperkt en er zijn meer geïnteresseerde supermarkten dan beschikbare ontheffingen. De vraag ligt voor de hand hoe hiermee moet worden omgegaan. Er zijn verschillende manieren om de ontheffingen te verdelen en er zijn diverse belangen waar rekening mee moet worden gehouden.

Mijn bijzondere dank gaat uit naar alle freelance docenten van NCOI Opleidingsgroep van wie ik les heb mogen krijgen. Zij hebben tijdens mijn opleiding bijgedragen aan het vergroten van mijn juridische kennis op onder andere het gebied van bestuursrecht. De deskundige begeleiding die zij hebben gegeven en de uitleg tijdens de bijeenkomsten vormt tezamen met de leerstof de basis voor mijn eindscriptie. Verder ben ik dank verschuldigd aan mijn collega’s mw. mr. M.B.E. Hersmis en de heer B. Thedinga voor hun kritische opmerkingen en hun positieve bijdrage aan mijn onderzoek. Zonder het scherpe oog van mijn partner Els stonden in dit document de nodige redactionele en tekstuele fouten. Ook haar ben ik zeer dankbaar.

3

Samenvatting

De Winkeltijdenwet reguleert de openstelling van winkels. Deze wet gaat uit van het principe dat winkels op zondag gesloten zijn. Er is echter een aantal mogelijkheden om van dit verbod vrijstelling of ontheffing te verlenen. Zo mogen gemeenten per 15.000 inwoners één winkel ontheffing geven van het genoemde verbod tussen 16.00 en 22.00 uur. Gedurende die uren mogen uitsluitend of in hoofdzaak eet- en drinkwaren worden verkocht. Op welke wijze deze ontheffingen worden verleend, laat de wetgever volledig over aan de gemeenten.

Westland worstelt – net als veel andere gemeenten – met de vraag hoe met deze bevoegdheid moet worden omgegaan. Er zijn veel meer supermarkten dan dat er ontheffingen mogen worden verleend. Welke supermarkt mag er open en welke supermarkt niet? Welke belangen moeten bij de besluitvorming worden betrokken? Welke jurisprudentie is er beschikbaar? Op welke wijze moeten of kunnen de ontheffingen worden verleend?

In dit onderzoek wordt de relevante wetgeving behandeld alsmede de daarop betrekking hebbende jurisprudentie. Dat de wetgever gemeenten ruim baan biedt, wil nog niet zeggen dat men (zo maar) naar eigen inzicht kan handelen. Overheden zijn gehouden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Hoewel de rechtspraak op dit punt vrij beperkt is, heeft de bestuursrechter de afgelopen jaren reeds diverse interessante uitspraken gedaan.

Vervolgens worden de diverse belangen inzichtelijk gemaakt die dienen te worden betrokken bij de besluitvorming. Er wordt aandacht geschonken aan belangen waar men in eerste instantie niet aan zou denken.

Aansluitend wordt gekeken naar verschillende verdelingsmethoden en combinaties hiervan. Een belangrijk aspect hierbij is de relatie met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.Daarna wordt gekeken naar de praktijk. Verschillende gemeenten hebben reeds een keuze gemaakt en de ontheffingen verdeeld. Op welke wijze hebben zij dit gedaan en heeft de gemeente Westland hier iets aan?

Het onderzoek eindigt met een conclusie en een concrete aanbeveling richting het gemeentebestuur van Westland. Dit onderzoek dient nadrukkelijk als uitgangspunt voor het nog te ontwikkelen beleid op dit punt.

4

INHOUDSOPGAVE

Voorwoord

Samenvatting

1 INLEIDING 71.1 Aanleiding 71.2 Probleemstelling 71.3 Reikwijdte en doel 81.4 Werkwijze van het onderzoek 91.5 Leeswijzer 9

2 ZONDAGAVONDOPENSTELLING EN REGELGEVING 102.1 Inleiding2.2 Welke regelgeving bestaat er omtrent de zondagavondopenstelling? 10

2.2.1 Winkeltijdenwet 102.2.2 Zondagswet 132.2.3 Wet milieubeheer 14

2.3 Welke jurisprudentie bestaat er? 162.3.1 Winkeltijdenwet 162.3.2 Zondagswet 192.3.3 Wet milieubeheer 212.3.4 Conclusie 21

3 BELANGEN 223.1 Inleiding 223.2 Consument 22

3.2.1 Assortiment 223.2.2 Merk- en klantrelatie 223.2.3 Geografische spreiding 22

3.3 Detaillist 223.4 Personeel 233.5 Concurrentieverstoring 243.6 Zondagsrust 243.7 Overlast 24

4 WELKE VERDELINGSMETHODEN BESTAAN ER?25

4.1 Inleiding25

4.1.1 Rouleersysteem 254.1.2 Volgorde binnenkomst van aanvraag 254.1.3 Vergelijkende toets 264.1.4 Loting 26

4.2 Praktijk 264.3 Samenvatting 28

5

5. CONCLUSIE EN AANBEVELINGEN 295.1 Conclusie5.2 Aanbeveling 30

Literatuurlijst 32

6

1 INLEIDING

1.1 AanleidingDeze eindscriptie betreft een onderzoek voor de Bacheloropleiding HBO Rechten. In dit onderzoek maak ik een koppeling tussen de theorie, zoals die tijdens de lessen is behandeld en de alledaagse praktijk. Beschreven wordt hoe de theorie wordt toegepast en hoe deze zich vertaalt in mijn dagelijks werk. Ik beschouw het derde jaar van mijn studie als verdiepend. De slotfase waarin ik aantoon dat ik in staat ben – op basis van de kennis die ik heb opgedaan tijdens mijn studie – een antwoord te geven op een complex juridisch vraagstuk.

1.2 ProbleemstellingHet is zondagavond. De woonkamer zit vol verjaardagsvisite en de chips zijn op. U springt op de fiets en rijdt naar het winkelcentrum. De supermarkt is ’s avonds immers open. Wel zo makkelijk! Heeft u zich ooit afgevraagd waarom de ene supermarkt wel open is en de andere niet? Waarom zijn ze niet allebei open? Een terechte vraag.

De Winkeltijdenwet (verder: Wtw) bepaalt dat het verboden is op zondag een winkel open te hebben voor publiek1. Zoals elke wet, kent ook de Wtw uitzonderingen. Gemeenten die toeristisch zijn, mogen alle winkels elke zondag open laten zijn. Voor niet-toeristische gemeenten geldt deze uitzondering echter niet. Voor de laatstgenoemde categorie gemeenten geldt dat zij wel de mogelijkheid hebben om per 15.000 inwoners aan één winkel een ontheffing te verlenen om open te zijn voor het publiek. Deze winkel moet dan wel uitsluitend of in hoofdzaak eet- en drinkwaren verkopen. In de meeste gevallen gaat het dan ook om supermarkten. Een kleine kruidenier, een bakker of een groentewinkel zou echter ook in aanmerking kunnen komen voor een ontheffing. De openstelling van supermarkten op zondag is iets van de laatste jaren. Wanneer slechts een beperkt aantal ontheffingen beschikbaar is, is de vraag welke ondernemer hiervoor in aanmerking komt en welke ondernemer niet. Hoe maak je als overheid hierin keuze? Wanneer wordt een ontheffing verleend en voor hoe lang?

De gemeente Westland werd in 2009 voor het eerst geconfronteerd met verzoeken van supermarkten om op zondag open te mogen zijn. De gemeente telde in dat jaar net geen 100.000 inwoners en een snelle rekensom leert dat er zes ontheffingen te vergeven waren. Er lagen echter negen verzoeken. Sommige aanvragen waren op dezelfde dag ingediend en sommige ondernemers hebben hun supermarkt vlakbij elkaar liggen. Bovendien zijn er veel meer dorpskernen (in totaal negen) dan beschikbare ontheffingen. Het college van burgemeester en wethouders (verder: het college) stond voor de moeilijke opgave een keuze te maken tussen wie wel en wie niet in aanmerking kwam voor de ontheffing.

1 Artikel 2 lid 1 aanhef en onder a. Wtw

7

1.3 Reikwijdte en doelDit onderzoek heeft tot doel vast te stellen of het voor de gemeente Westland mogelijk is om het beperkte aantal ontheffingen (om op zondagavond een winkel geopend te mogen hebben voor publiek ten behoeve van de verkoop van eet- en drinkwaren) op een zodanige manier te verdelen dat recht wordt gedaan aan alle belangen. Bij wijze van proef zijn deze reeds verleend, doch slechts voor drie jaar, tot april 2013. Dit is een ‘noodverband’ en geeft het college de mogelijkheid om beleid te ontwikkelen om definitief invulling te kunnen geven aan de verdeling van de ontheffingen.

In dit onderzoek ga ik er vanuit dat de gemeente Westland niet toeristisch is in de zin van de Wtw. Dit wil zeggen dat de bevoegdheid ontbreekt om alle winkels op zondag open te laten zijn en dat de eerder genoemde ontheffingen noodzakelijk zijn om eet- en drinkwaren op die dag te mogen verkopen. Ik zeg dit, omdat de gemeenteraad van Westland reeds twee keer de Verordening winkeltijden Westland 2005 heeft gewijzigd. Deze wijzigingen strekken tot het verlenen van ontheffing van het verbod om op zondag winkels geopend te hebben voor publiek ten behoeve van op de betrokken gemeente of een deel daarvan gericht toerisme met een substantiële omvang …)2. Beide wijzigingen zijn bij Koninklijk Besluit vernietigd door de Kroon3. Tegen deze besluiten is echter beroep ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (verder: de Afdeling). De Afdeling heeft één van deze besluiten bekrachtigd in haar uitspraak van 2 maart 20114. Tegen het tweede vernietigingsbesluit loopt nog een beroepsprocedure bij de Afdeling. Gelet op de inhoud van de uitspraak en de motivering van de Afdeling, is het aannemelijk dat de Afdeling het tweede besluit van de Kroon eveneens in stand zal laten.

De wetgever geeft – behoudens het inwoneraantal van een gemeente – nauwelijks kaders aan waarin de ontheffingen mogen worden verleend. Het is een bevoegdheid en geen verplichting. De wetgever heeft er nadrukkelijk een kan-bepaling van gemaakt. Verder bepaalt de Wtw dat aan de ontheffingen voorschriften kunnen worden verbonden5. Voor het overige zijn gemeentebesturen vrij om zelf te bepalen hoe de beschikbare ontheffingen worden verdeeld.

Op 9 juni 2011 werd de 100.000ste inwoner van de gemeente Westland ingeschreven6. Dit maakt dat er zes ontheffingen te vergeven zijn. Er zijn echter veel meer ondernemers die graag op zondagavond hun winkel willen openen. De bij proef verleende ontheffingen zijn verleend op basis van geografische spreiding. Inmiddels is gebleken dat de zondagavondopenstelling een groot succes is en veel ondernemers willen weten hoe en of ze ook open mogen zijn. Het college staat voor de lastige vraag hoe het hiermee moet omgaan. Wie komt wel voor een ontheffing in aanmerking en wie niet? En op basis van welke criteria en voor hoe lang? Een toewijzingsbeleid is daarom ‘een must’.

Dit onderzoek heeft tot doel inzichtelijk te maken wat de bandbreedte is waarbinnen het college een afweging kan maken ten aanzien van de verschillende belangen. De resultaten worden als voedingsbodem gebruikt voor een discussie op politiek niveau en moeten als input dienen voor het nog te ontwikkelen toewijzingsbeleid binnen de gemeente Westland.

2 Artikel 3 lid 3 aanhef en onder a. Wtw3 Stb. 2010, 138 en 2011, 1544 LJN: BP63275 Artikel 5 vijfde lid Wtw6 Het Hele Westland, 9 juni 2011

8

1.4 Werkwijze van het onderzoek Ten behoeve van het onderzoek heb ik een analyse gemaakt van de wet- en regelgeving en de beschikbare relevante jurisprudentie. Onderzocht is wat de reikwijdte is van de wetgeving, hoe de verschillende wetten zich tot elkaar verhouden en wat de doelstelling van deze wetten is. De relevante jurisprudentie is bestudeerd en wordt behandeld in het onderzoek.

Daarnaast is een inventarisatie gemaakt van alle belangen die dienen te worden meegewogen om een zorgvuldige besluitvorming te garanderen. Vervolgens is stilgestaan bij de verschillende methoden om de ontheffingen te verdelen en wat de voor- en nadelen hiervan zijn.

Het onderzoek wordt afgesloten met een rondgang langs verschillende gemeenten. Welke methoden hebben zij gehanteerd en wat heeft de gemeente Westland aan deze ervaringen?

Op basis van de verzamelde informatie worden conclusies getrokken en wordt een concreet voorstel gedaan aan het gemeentebestuur van Westland.

Tijdens mijn onderzoek heb ik diverse mensen geïnterviewd. De verschillende standpunten en visies zijn meegenomen in dit onderzoek. Mijn bevindingen en conclusies zijn eveneens in mijn onderzoek verwerkt.

1.5 LeeswijzerHet onderzoek is opgebouwd uit zes hoofdstukken. In hoofdstuk 2 wordt de relevante wetgeving behandeld alsmede de relevante jurisprudentie. Na het lezen van dit hoofdstuk is inzicht verkregen in de wettelijke context van de zondagavondopenstelling van super-markten.

In hoofdstuk 3 worden de belangen genoemd die mijn inziens betrokken zouden moeten worden bij de besluitvorming. De verschillende manieren waarop de ontheffingen kunnen worden verdeeld, komen aan bod in hoofdstuk 4. Hetzelfde geldt voor de 'rondgang' langs verschillende gemeenten. In hoofdstuk 5 staat de conclusie en wordt een aanbeveling gedaan.

9

2. ZONDAGAVONDOPENSTELLING EN REGELGEVING

2.1 InleidingDit hoofdstuk staat in het teken van de wetgeving en jurisprudentie rondom de zondagavondopenstelling van supermarkten. Wat zijn de wettelijke grenzen en hoe luidt de jurisprudentie? Door antwoord te geven op deze vraag, moet inzicht worden verkregen in de omvang van de discretionaire bevoegdheid van het college ten aanzien van de besluitvorming.

2.2 Welke regelgeving bestaat er omtrent de zondagavondopenstelling?

2.2.1 Winkeltijdenwet

Vrijstelling en ontheffingVoordat de Wtw inhoudelijk wordt behandeld, is het noodzakelijk dat kort het verschil wordt uitgelegd tussen een vrijstelling en een ontheffing. Een vrijstelling van een verbod wordt verleend aan een groep van gevallen die allen voor die vrijstelling in aanmerking komen wanneer aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan. Er vindt dus geen individuele toets plaats. Zo kent de Wtw het vrijstellingenbesluit. Hierin is bijvoorbeeld geregeld dat op vliegvelden met intercontinentale vluchten alle winkels hun deuren op zondag open mogen houden. Het is daarbij niet relevant wat het assortiment van die betreffende winkel is.

Bij een ontheffing geldt dat slechts in individuele gevallen een uitzondering wordt gemaakt van een verbod. Te denken valt aan het verbod om te mogen parkeren op een invalidenparkeerplaats. Slechts een beperkte groep mensen komt in aanmerking voor een ontheffing van dit verbod. Bij een ontheffing wordt dus per individueel geval bekeken of aan de vereiste voorwaarden wordt voldaan.

Wettelijk kaderDe Wtw is veruit de belangrijkste wet voor wat betreft de zondagavondopenstelling van supermarkten. Het uitgangspunt van de Wtw is dat in beginsel op zondag alle winkels gesloten zijn. Van dit verbod kan ontheffing en/of vrijstelling worden verleend.

De Wtw bepaalt in artikel 2 lid 1 aanhef en onder a, dat het verboden is op zondag een winkel open te hebben voor publiek. In artikel 3 lid 4 van deze wet attribueert de formele wetgever in deze wet aan gemeenteraden de bevoegdheid om (middels een verordening) het college de bevoegdheid te geven om 'op een daartoe strekkende aanvraag en met inachtneming van de in die verordening gestelde regels ontheffing te verlenen van de in artikel 2, eerste lid, onder a en b, vervatte verboden, voor zover het winkels betreft die gesloten zijn op de in die verboden bedoelde dagen tussen 0 en 16 uur, en waar uitsluitend of hoofdzakelijk eet- en drinkwaren plegen te worden verkocht (…)', aldus artikel 3, vierde lid van de Wtw. Dit artikellid eindigt met de tekst dat per 15.000 inwoners van de gemeente aan ten hoogste één winkel ontheffing kan worden verleend. Lid 5 van voornoemd artikel bepaalt (slechts) dat aan de ontheffing voorschriften kunnen worden verbonden.

De overdracht van de bevoegdheden behoeft wellicht enige toelichting. De wetgever heeft de verantwoordelijkheid volledig bij de gemeentebesturen neergelegd om de beschikbare ontheffingen te verlenen. In beginsel ligt deze bevoegdheid bij de gemeenteraad, maar deze

10

kan die bevoegdheid overdragen aan het college. De gemeenteraad is het hoogste orgaan van een gemeente en wordt gekozen door het volk. De gemeenteraad controleert het college en stelt kaders waarbinnen het college zijn taken dient uit te voeren. Deze raad kiest wethouders die plaats nemen in het college. Wanneer de raad de beslissingsbevoegdheid overdraagt aan het college, kan sneller en doeltreffender een besluit worden genomen op verzoeken om ontheffing.

DoelstellingUit de preambule van de Wtw volgt dat deze wet is geschreven omdat 'in verband met maatschappelijke ontwikkelingen en met de behoefte aan vermindering en vereenvoudiging van regels het wenselijk is de Winkelsluitingswet 19767 te vervangen door ruimere regels met betrekking tot de openingstijden van winkels en de tijden waarop goederen, anders dan in een winkel, bedrijfsmatig aan particulieren mogen worden te koop aangeboden of verkocht'.

Met deze maatschappelijke ontwikkelingen wordt gedoeld op het gegeven dat sinds de jaren tachtig de burger mondiger is geworden en de samenleving multicultureler8. Dit alles uit zich in behoeften aan keuzes en een aanbod-op-maat. De eerste doelstelling van de invoering van de Wtw was dan ook het bevorderen van eerlijke concurrentieverhoudingen in de detailhandel. De tweede doelstelling was het ‘waarborgen van redelijke arbeidstijden voor zelfstandige ondernemers zodat zij op een aanvaardbare wijze aan het sociaal en maatschappelijk leven kunnen deelnemen’. Deze doelstelling heeft inmiddels het grootste deel van zijn waarde verloren.

AanscherpingHoewel anno 2012 de maatschappij er wezenlijk anders uitziet dan 15 jaar geleden, heeft de wetgever het noodzakelijk geacht in januari 2011 de regels rondom koopzondagen weer aan te scherpen9. Veel gemeenteraden maakten dankbaar gebruik van de mogelijkheid om de gemeente als ‘toeristisch’ aan te merken. In dat geval bestaat de mogelijkheid om alle winkels elke zondag geopend te hebben. Na een lange discussie tussen de linkse en rechtse politieke partijen, wordt ‘om uitvoering te geven aan het coalitieakkoord’ de toerismebepaling aanzienlijk aangescherpt.

Een belangrijke overweging is dat ‘wanneer winkels vaker open zijn op zondag dat ten koste kan gaan van de zondagsrust, de leefbaarheid en de openbare orde in de omgeving van de winkel’.

Zo spreekt de wet thans over ‘toerisme met een substantiële omvang waarvan de aantrekkingskracht geheel of nagenoeg is gelegen buiten de verkoopactiviteiten die door de vrijstelling of ontheffing mogelijk worden gemaakt’.Waar aanvankelijk de indruk bestond dat de wet steeds ‘losser’ werd, moet worden vastgesteld dat daar een kentering in is ontstaan. Klaarblijkelijk spelen partijpolitieke belangen een zwaarwegende(re) rol dan de wens van de consument om datgene te kunnen kopen op het moment dat het hèm uitkomt. Wanneer men op internet in de zoekmachine Google het woord ‘shoppen’ intypt, heeft men (op 4 januari 2012) bijna 40 miljoen hits. Met ‘koopzondag’ heeft men 2,6 miljoen treffers. Het woord ‘zondagsrust’ moet het doen met slechts 197 duizend hits. Het geeft aan waar het maatschappelijke zwaartepunt ligt.

7 Stb. 1976, 3678 Mulders, I.D., 2007, Winkeltijdenwet, Deventer, Kluwer, p. 11-139 Stb. 2010, 796

11

Uit bovenstaande kan de conclusie worden getrokken dat de wetgever twee belangen beoogt te beschermen: enerzijds de diversiteit in aanbod van producten en winkeltijden en anderzijds de bevordering van de concurrentiepositie van de detaillist. De huidige Wtw dateert uit 1996. Wat opvalt, is dat de voorloper van deze wet luisterde naar de naam: ‘Winkelsluitingswet 1976’. Wanneer men de wettekst van deze voorloper bestudeert, valt op dat de wetgever in de huidige Wtw de teugels heeft willen laten vieren en meer ruimte wilde geven aan winkeliers en lokale wetgevers. Desalniettemin is op 1 januari 2011 de toerismebepaling uit de Wtw om partijpolitieke redenen aangescherpt10.

VrijstellingenbesluitDe Wtw kent diverse mogelijkheden om vrijstelling of ontheffing te verlenen van het verbod om op zondag een winkel voor het publiek geopend te hebben. Eén daarvan betreft het Vrijstellingenbesluit11. Dit besluit bevat een reeks producten (gerelateerd aan een specifieke branche) waarvoor het genoemde verbod niet geldt. Om een voorbeeld te noemen: artikel 13 van het Vrijstellingenbesluit bepaalt dat het is toegestaan om op zondag op of nabij een begraafplaats bloemen en planten te koop aan te bieden en te verkopen. Andere voorbeelden zijn stations, vliegvelden, feesten en evenementen.

Uit de nota van toelichting valt op te maken dat de Wtw ruimere regels kent in vergelijking met de Winkelsluitingswet 1976. 'Uitgangspunt is de keuzevrijheid van ondernemers ten aanzien van de openstelling van winkels. Inperking van deze vrijheid vindt alleen plaats indien zwaarwegende maatschappelijke belangen hier om vragen.'

Ook blijkt uit de nota van toelichting dat 'het uitgangspunt is dat de vrijstellingen niet verder dienen te gaan dan noodzakelijk is, omdat het gewenst is zo min mogelijk verstoringen in de concurrentieverhoudingen aan te brengen'. Hieruit blijkt dat de wetgever de belangen van een eerlijke concurrentie in belangrijke mate laat meewegen en dat – bezien in het licht van deze belangenafwegingen – het aantal vrijstellingen en ontheffingen dient te worden beperkt. A contrario geredeneerd betekent dit dat het mogen verkopen van bepaalde producten klaarblijkelijk beoogt te voorzien in zwaarwegende maatschappelijke belangen. Hieruit kan worden geconcludeerd dat naast de belangen van eerlijke concurrentie en het waarborgen van redelijke arbeidstijden, tevens het maatschappelijk belang (in zwaarwegende mate) dient te worden meegewogen.

10 http://www.eerstekamer.nl/wetsvoorstel/31728_inkadering_in11 Stb. 1996, 183

12

2.2.2 Zondagswet

Wettelijk kaderDe vraag is in hoeverre er een relatie bestaat tussen de Wtw en de Zondagswet. De Zondagswet dateert van 15 oktober 195312 en heeft, blijkens de preambule, tot doel 'beletselen weg te nemen voor de viering van en ter verzekering van de openbare rust op de Zondag en enige Christelijke feestdagen'.

Interessant is het om te onderzoeken in hoeverre de openstelling van winkels op zondag de viering van enige Christelijke feestdagen frustreert. Denkbaar kan zijn dat een kerkdienst wordt verstoord als gevolg van de aanwezigheid van winkelend publiek in de onmiddellijke nabijheid van een kerkgebouw. Uit artikel 2 van de Zondagswet volgt in ieder geval dat het verboden is om op zondag in de nabijheid van kerken of andere gebouwen voor de openbare eredienst in gebruik, zonder strikte noodzaak gerucht te verwekken, waardoor de godsdienstoefening gehinderd wordt. Artikel 6 van deze wet bepaalt dat het verboden is op Zondag zonder genoegzame reden de openbare rust door arbeid in beroep of bedrijf te verstoren.

DoelstellingDe Zondagswet is een 'kleine' wet. Hij bevat slechts dertien artikelen, waarvan er twee vervallen zijn en vier artikelen iets zeggen over de wijze waarop de wet dient te worden aangehaald, de datum van inwerkingtreding en de strafbepaling. Naast de hierboven genoemde artikelen 2 en 6 zijn dus vijf andere artikelen die materieelrechtelijk relevant zijn. De strekking van deze artikelen is dat het verboden is om op zondag openbare vermakelijkheden, optochten en bijeenkomsten op openbare plaatsen te organiseren. Van de verboden kan – onder voorwaarden – ontheffing worden verleend voor zover het belijden van de godsdienst niet wordt verstoord.

Interessant is te onderzoeken wat de relatie is tussen artikel 6 van de Zondagswet en artikel 3 van de Wtw. Artikel 6 van de Zondagswet verbiedt de verstoring van de openbare rust door arbeid in beroep en bedrijf, terwijl artikel 3 van de Wtw de grondslag is voor de vrijstelling van het verbod om op zondag een winkel voor publiek geopend te hebben. En wat wordt precies bedoeld met de ‘openbare rust’? Uit de memorie van toelichting blijkt dat de Zondagswet 1956 een modernisering is van de Zondagswet van 1815 en dat de ‘verzekering van de plichtmatige viering van de dag des Heren’, beoogd wordt te worden omgebogen in een ‘bemoeiing van de overheid die er slechts toe strekt uitwendige beletselen weg te nemen voor de heiliging van de Zondag door haar onderdanen door haar werkzaamheden op die dag zoveel mogelijk te laten liggen’. De Zondagswet heeft niet tot doel de sociale behoefte te bevredigen aan een wekelijkse rustdag, aldus de memorie van toelichting. De Zondagswet bevat uitsluitend voorschriften ter wegneming van beletselen voor viering van de Zondag als dag des Heren. Deze viering kan niet leiden tot het geheel doen stilstaan van het openbare leven, terwijl mede in aanmerking moet worden genomen, dat velen de Zondag thans een andere bestemming geven dan die van een Gode gewijde en geheiligde dag, aldus wederom de memorie van toelichting.

12 Stb. 1953, 490

13

Uit de toelichting bij artikel 6 van de Zondagswet volgt dat van dit artikel een heilzame stimulans zal kunnen uitgaan ter bevordering van de openbare rust op Zondag, doch zonder dat het maatschappelijk leven onnodig wordt gehinderd. Uit de toelichting blijkt ook dat de beoefening van sport, voor hen die daar op werkdagen geen gelegenheid toe hebben, als een levensbehoefte mag worden gekwalificeerd. Bovendien, zo wordt gesteld, hoeft de openbare godsdienstoefening niet onvermijdelijk hinder te ondervinden van anderen die deelnemen aan sportbeoefening. Anders wordt het wanneer sprake is van een openbare vermakelijkheid of wanneer de beoefening gepaard gaat met gerucht.

Wanneer we de parallel trekken met het doen van boodschappen en rekening houden met het verbod van artikel 2 om, zonder strikte noodzaak, gerucht te verwekken waardoor de godsdienstoefening wordt gehinderd, kan het standpunt worden verdedigd dat – in het licht van de maatschappij van vandaag de dag – het is toegestaan om winkels op zondag voor publiek geopend te hebben, zonder dat strijdig wordt gehandeld met de doelstelling van de Zondagswet. Niet iedereen heeft immers op doordeweekse dagen tijd om boodschappen te doen. Te meer omdat uit artikel 3 lid 4 van de Wtw volgt dat ontheffing kan worden verleend van het verbod tussen 16.00 en 22.00 uur en de meeste kerken een eredienst verzorgen in de ochtenduren. Anders zou het zijn wanneer een supermarkt op zondagochtend dient te worden bevoorraad en het laden en lossen ‘gerucht’ zou veroorzaken en de godsdienstbeoefening zou verstoren. Westland kent overigens protestants-christelijke kerken die afwisselend om 17.00 en 19.00 uur een eredienst verzorgen. Wanneer supermarkten zijn gelegen in de onmiddellijke nabijheid van deze kerken kan openstelling op de zondagavond hiervan, wellicht strijdig zijn met de Zondagswet. Dit behoeft bijzondere aandacht.

2.2.3 Wet milieubeheer De Wet milieubeheer (verder: Wm)13 sluit perfect aan bij de regels rondom de bevoorrading van supermarkten. De Wm is een belangrijke milieuwet die beoogt het milieu te beschermen. Deze wet bevat hiertoe allerlei regels waaraan (onder andere) bedrijven zich dienen te houden. Het aanvragen van een omgevingsvergunning (tot 1 oktober 2010 sprak men over een milieuvergunning) is kostbaar, tijdrovend en levert een aanzienlijke lastendruk op. Om die reden bevat de Wm uitvoeringsbesluiten waarin algemene regels zijn opgenomen ter bescherming van het milieu. Deze uitvoeringsbesluiten bevatten standaardvoorschriften die van rechtswege van toepassing zijn op het gros van het Nederlandse bedrijfsleven. Te denken valt aan voorschriften op het gebied van geluid, afval(water), veiligheid en de opslag van gevaarlijke stoffen. Deze bedrijven hebben derhalve geen vergunning meer nodig, maar kunnen volstaan door zich slechts te melden bij het bevoegd gezag14. Verreweg het belangrijkste besluit is het Besluit algemene regels voor inrichtingen milieubeheer (verder: Activiteitenbesluit15).

De verwachting is dat op 1 juli 2012 de derde tranche van het Activiteitenbesluit in werking treedt16. Vanaf dat moment hebben slechts de IPPC-bedrijven een omgevingsvergunning nodig. IPPC staat voor ‘Integrated Pollution Prevention and Control’. Voor dit onderzoek voert het te ver hier dieper op in te gaan.

13 Stb. 1994, 8014 Vergelijk artikel 18.2 Wm15 Stb. 2007, 41516 Antwoordvoorbedrijven.nl/wetswijziging/uitbreiding-activiteitenbesluit

14

Het komt er op neer dat alsdan uitsluitend de grote industriële bedrijven vergunningplichtig blijven en dat de rest onder het Activiteitenbesluit valt. Voor supermarkten betekent dit dat de 'standaardgeluidnormen' uit het Activiteitenbesluit van toepassing zijn.

GeluidnormenHet Activiteitenbesluit bevat, zoals gezegd, voorschriften ter bescherming van het milieu. Artikel 2.17 van het Activiteitenbesluit bevat de geluidsvoorschriften. De wetgever maakt bij de normering onderscheid tussen de dag-, avond- en nachtperiode en tussen geluidspieken en het gemiddelde geluidniveau over de hele dag. Er wordt geen onderscheid gemaakt tussen weekdagen en weekenddagen. Sterker nog: voor laden en lossen in de dagperiode (tussen 07.00 en 19.00 uur) geldt dat de piekniveaus zijn uitgezonderd. Onder laden en lossen wordt ook verstaan het heen en weer rijden met winkelwagentjes. De piekbelasting die, hypothetisch gezien, op een zondagochtend ontstaat als gevolg van een achteruit inparkerende vrachtwagen bij een supermarkt is derhalve op grond van het Activiteitenbesluit toegestaan.

Dat de piekniveaus in de dagperiode zijn uitgesloten is één ding, maar voor het gemiddelde geluidniveau geldt dat de bedrijfsduurcorrectie dient te worden toegepast17. Dit betekent dat wanneer het laden en lossen van een vrachtwagen 15 minuten duurt en een gemiddeld geluidniveau oplevert van (bijvoorbeeld) 58 decibel, deze 58 decibel moet worden gemiddeld over de gehele periode die de winkel open is. Ter illustratie: wanneer een supermarkt open is van 8.00 tot 18.00 uur, dan mag de 58 decibel worden toegerekend over de 10 uur dat het bedrijf open is.

Dit is een vrij technische en ingewikkelde berekening, maar omdat van de 40 kwartier (10 uur maal 4 kwartier = 40 kwartier) dat het bedrijf open is, één kwartier geluid wordt geproduceerd (dit is minder dan 10% van de totale bedrijfsduur), moet een correctie van bijna 14 decibel worden toegepast, aldus de Handreiking meten en rekenen industrielawaai 1999. Gevolg is dat 44 decibel resteert.

Als u daarbij in ogenschouw neemt dat geluid een logaritmische schaal kent en 3 decibel een verdubbeling van de geluiddruk oplevert, is de correctie fors te noemen. Dit lijkt wellicht opmerkelijk, maar zonder deze correctie kunnen veel bedrijven niet aan de geluidnormen voldoen. Overdag geldt een norm van 50 decibel op de gevels van woningen. Zonder bedrijfsduurcorrectie kan de vrachtwagen uit het voorbeeld nimmer laden en lossen zonder de normen te overschrijden.

In de avondperiode ligt het iets anders. Deze periode begint van 19.00 uur en vanaf dat moment zijn de piekniveaus ten gevolge van laden en lossen niet langer uitgezonderd. Woningen van derden genieten bescherming tegen geluiden afkomstig van een supermarkt. Het heen en weer rijden met winkelwagentjes dient te worden gekwalificeerd als laden en lossen en kan in beginsel worden toegerekend aan de supermarkt. Wanneer klanten met metalen winkelwagentjes over een parkeerplaats met klinkerbestrating rijden, zou dat kunnen leiden tot een normoverschrijding bij woningen.

17 Handreiking meten en rekenen industrielawaai 1999, Directoraat Generaal Milieubeheer, ministerie van VROM

15

Dit is een bekend knelpunt waar diverse oplossingen voor zijn. Er zou gebruik kunnen worden gemaakt van kunststof winkelwagentjes, het kan fysiek onmogelijk worden gemaakt om met een winkelwagentje de winkel te verlaten en de bestrating kan worden aangepast.

Geconcludeerd dient te worden dat de geluidnormen uit het Activiteitenbesluit nauwelijks een beperking vormen om op zondag een supermarkt geopend te laten zijn voor publiek tussen 16.00 en 19.00 uur (dagperiode). Voor de avondperiode geniet het de aanbeveling onderzoek te doen naar het gebruik van winkelwagentjes en het eventueel laden en lossen van vrachtwagens. Aan beide aspecten zouden voorwaarden kunnen worden gesteld wanneer een ontheffing wordt verleend.

2.3 Welke jurisprudentie bestaat er?

JurisprudentieNu het wettelijk kader is behandeld, is helder hoe de wetgever heeft beoogd de openstelling van winkels op zondagen te formaliseren. Dat laat onverlet dat de rechtspraak zich al vele malen heeft gebogen over casus waarin de behandelde wetgeving wordt geïnterpreteerd. Om een compleet beeld te krijgen van het wettelijk kader is het van wezenlijk belang kennis te nemen van enkele relevante uitspraken van de bestuursrechter.

2.3.1 WinkeltijdenwetArtikel 10 lid 1 van de Wtw bepaalt dat tegen besluiten – genomen op grond van deze wet – beroep kan worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (verder: CBb). Het CBb is de enige en hoogste bestuursrechter ten aanzien van beroepsprocedures op grond van de Wtw. In dat kader is het interessant de jurisprudentie van het CBb nader te bestuderen.

GeloofsovertuigingDe navolgende zaak speelde zich af in de gemeente Barendrecht (CBb, 18 oktober 2006, LJN: AZ2216). Onder andere winkelketen IKEA had de gemeenteraad verzocht om aanpassing van de Winkeltijdenverordening met het oogmerk het filiaal in deze gemeente 12 keer per jaar op zondag te kunnen openen voor het publiek. De gemeenteraad heeft dit verzoek afgewezen om religieuze redenen. De gronden van beroep zijn divers, maar wat in het oog springt is de ruime bevoegdheid die de raad wordt toebedeeld om zelfstandig een afweging te maken.

Het CBb overweegt hiertoe dat de raad de meerderheid van de inwoners van Barendrecht vertegenwoordigt en dat de geloofsovertuiging dient te worden gerespecteerd. ‘Blijkens de memorie van toelichting van Wtw was het uitdrukkelijk de bedoeling van de wetgever om de raad volledig vrij te laten bij de beoordeling of er al dan niet aanleiding is voor een vrijstelling of ontheffing.

Het ligt daarom niet op de weg van het CBb om de overwegingen van de raad aan een indringende toets te onderwerpen’, aldus het CBb. Appellanten stellen dat de openstelling van een discotheek in de nacht van zaterdag op zondag een grotere inbreuk zou opleveren van de zondagsrust dan het openstellen van bedrijven op zondag die zijn gelegen op een bedrijventerrein. De raad zou de belangen van de omwonenden van deze discotheek anders hebben gewogen dan die van de omwonenden van het bedrijventerrein.

16

Het CBb: ‘De weging van dergelijke, op een waardering van niet exact bepaalbare belangen gebaseerde, argumenten is nu juist voorbehouden aan de gemeenteraad’.

Uit rechtsoverweging 5.6 volgt dat over het belang van de zondagsrust in de Nederlandse maatschappij verschillend wordt gedacht. Om die reden is de weging van de verschillende belangen niet op een objectiveerbare manier te verrichten. Niet ten onrechte is die weging dan ook toevertrouwd aan een op politieke wijze samengesteld orgaan, aldus het CBb.

Ontheffing voor bepaalde tijdVergunningen of ontheffingen worden vaak verleend voor onbepaalde tijd. Wanneer deze voor beperkte tijd worden verleend, is dit in de meeste gevallen om een bijzondere reden. Bijvoorbeeld om te kunnen controleren of iemand nog aan bepaalde voorwaarden voldoet. Denk aan het rijbewijs dat senioren wordt verleend. Dit rijbewijs wordt verleend voor bepaalde tijd nadat een medische test is doorstaan. Andere voorbeelden zijn paspoorten, identiteitsbewijzen en ‘reguliere’ rijbewijzen. Deze zijn enkele jaren geldig, omdat mensen door veroudering er anders uit kunnen zien dan zoals ze enkele jaren daarvoor zijn gefotografeerd.

De vraag deed zich in de gemeente Apeldoorn voor of ontheffingen om op zondagavond open te mogen zijn, kunnen worden verleend voor bepaalde tijd. In onderhavige zaak (CBb, 8 juli 2009, LJN: BJ2679) ging het om de vraag of het college van burgemeester en wethouders van Apeldoorn aan een supermarkt in een woonwijk een ontheffing voor één jaar mocht verlenen. Relevant is het gegeven dat ten tijde van de aanvraag geen beleidsregels waren gepubliceerd ten aanzien van de verlening van ontheffingen.

Deze beleidsregels zijn nadien vastgesteld, doch vóór de behandeling van het bezwaarschrift. Uitgangspunt van het beleid is dat ontheffing altijd voor één jaar worden verlengd. Appellante stelt dat het college ten onrechte de ontheffing voor één jaar heeft verleend, gegeven het feit dat het beleid nog niet gold ten tijde van het moment van aanvraag alsmede het feit dat aan 'E' een ontheffing is verleend voor onbepaalde tijd. Wie of wat 'E' is, blijkt niet uit de uitspraak, wel is duidelijk dat 'E' is gevestigd op een bedrijventerrein.

Het CBb redeneert dat ingevolge artikel 3, vijfde lid van de Wtw het college de bevoegdheid heeft de ontheffing te verlenen onder beperkingen en dat aan de ontheffing voorschriften mogen worden verbonden. Het al dan niet hebben van de beleidsnota acht het CBb niet relevant voor het voorgelegde geschil. In beide gevallen heeft het college deze discretionaire bevoegdheid. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt evenmin, omdat 'E' is gelegen op een bedrijventerrein en de supermarkt van appellante in een woonwijk.

Vergelijkende toetsMet de vergelijkende toets worden aanvragen getoetst op basis van gelijkenissen en verschillen en wordt op grondslag hiervan een keuze gemaakt op welke aanvraag positief wordt beslist. Te denken valt aan te verwachten overlast, parkeergelegenheid, geografische spreiding en dergelijke.

Dit is een zeer interessante uitspraak (CBb 8 januari 2010, LJN: BL3125). Het college van Heemstede ontving van Dekamarkt een verzoek om openstelling op de zondagavond. Naar aanleiding van dit verzoek heeft het college alle supermarkten een brief gestuurd om te onderzoeken welke supermarkten interesse hebben in de zondagavondopenstelling, omdat –

17

gelet op het inwoneraantal - slechts één ontheffing kan worden verleend. Indien er meerdere belangstellenden zijn, zal het college alle factoren afwegen en een besluit nemen.

Naar aanleiding van deze brief laat Albert Heijn enkele dagen later weten eveneens geïnteresseerd te zijn in de beschikbare ontheffing. Na twee maanden stuurt het college van Heemstede een brief naar Albert Heijn waarin ze aangeeft voornemens te zijn om aan Albert Heijn de beschikbare ontheffing te verlenen. Daarbij is tevens vermeld dat het voorgenomen besluit in de commissie “Middelen” zal worden behandeld. Deze commissie geeft er echter de voorkeur aan de ontheffing te verlenen aan Dekamarkt. Een belangrijke overweging is het feit dat de Wtw geen weigeringsgrond kent om aan Dekamarkt een ontheffing te verlenen, zo redeneert deze commissie. Naar aanleiding hiervan wordt het voorgenomen besluit herroepen en ontvangt Dekamarkt uiteindelijk de ontheffing. Albert Heijn maakt bezwaar.

De commissie voor de bezwaarschriften van Heemstede is kritisch en acht het criterium “wie het eerst komt, wie het eerst maalt”, volstrekt willekeurig. Het ondermijnt het gegeven dat het college juist alle supermarkten in de gelegenheid heeft gesteld aan te geven of ze interesse hadden voor een openstelling op de zondagavond, aldus de bezwaarschriftencommissie. De commissie gaat verder: ‘Het college is bij deze interpretatie evenmin in staat te onderzoeken welke supermarkt bij de verlening van de ontheffing de minste hinder of overlast voor de omwonenden meebrengt. Het is ook deze overweging geweest die het college aanvankelijk heeft gebracht tot het voornemen de ontheffing te verlenen aan Albert Heijn’.

Hoewel het college van Heemstede ter zitting heeft betoogd dat ook is gekeken naar andere aspecten dan de volgorde van binnenkomst van de aanvraag, is het CBb onverbiddelijk: ‘Het college (red. CBb) overweegt dat aan de besluitvorming met betrekking tot de toekenning van een schaarse ontheffing als hier in geding onder meer uit oogpunt van rechtszekerheid zware eisen dienen te worden gesteld’. Dat betekent dat hangende het besluitvormingsproces niet tot wijziging van dat proces mag worden overgegaan indien daardoor afbreuk wordt gedaan aan het belang van een aanvrager die overeenkomstig het bekendgemaakte toewijzingsbeleid zijn aanvraag heeft ingediend en zijn handelswijze heeft bepaald, aldus het CBb. De conclusie wordt getrokken dat is gehandeld in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel. Het dictum is vrij uitgebreid, maar de uitkomst is dat de procedure opnieuw gevoerd moet worden en dat Dekamarkt tot die tijd op de zondagavond open mag blijven.

Toewijzing ontheffingen op basis van volgorde binnenkomst aanvraagHoewel behandeling van bovenstaande uitspraak doet vermoeden dat het verlenen van ontheffingen op basis van binnenkomst van de aanvraag in strijd is met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, werpt de uitspraak van de voorzieningenrechter van het CBb van 31 maart 2010 (LJN: BL9683) een heel ander licht op de zaak. Aan de orde is de vraag of B&W van Deventer terecht een last onder dwangsom hebben opgelegd aan Dirk van den Broek in verband met overtreding van het bepaalde in artikel 2, eerste lid, onder a. en b Wtw. Deze onderneming had om ontheffing van dit verbod verzocht, dat was afgewezen omdat verweerders hadden besloten de beschikbare ontheffingen te verlenen op basis van volgorde van binnenkomst van de aanvraag. De vier beschikbare ontheffingen waren echter reeds verleend en rechtens onaantastbaar geworden.

18

Het CBb overweegt als volgt: ‘Aangaande het beroep op het rechtszekerheids- en zorgvuldigheidsbeginsel overweegt de voorzieningenrechter dat aan de besluitvorming met betrekking tot de toekenning van een schaarse ontheffing onder meer uit het oogpunt van rechtszekerheid zware eisen dienen te worden gesteld. In de onderhavige zaak hebben verweerders besloten om de te verlenen ontheffingen toe te wijzen op volgorde van binnenkomst van de aanvragen. Niet valt in te zien dat deze verdelingsmethode in beginsel in strijd is met het rechtszekerheids- en zorgvuldigheidsbeginsel. De voorzieningenrechter stelt vast dat de Verordening niet een andere verdelingsmethode voorschrijft'.

2.3.2 ZondagswetDe eerste uitspraak die hier wordt behandeld, betreft een uitspraak waarin een advies van een bezwaarschriftencommissie wordt aangehaald. Het gaat om een zaak (voorlopige voorziening hangende beroep) in Bergeijk waar Jumbo bezwaar maakt tegen een besluit van B&W tot afwijzing van het verzoek om avondopenstelling op de zondag (LJN: BL6086).

De aanvraag om op zondagavond de winkel geopend te mogen hebben wordt geweigerd met de volgende motivering: 'Uw winkel mag op grond van de Wtw geopend zijn op maandag tot en met zaterdag van 06.00 tot 22.00 uur. Enige hinder en/of overlast als gevolg van reguliere activiteiten/werkzaamheden die samenhangen met de openstelling van een winkel (bijvoorbeeld laden en lossen, aan- en afrijden bezoekers, geluidshinder) beïnvloedt de woon- en leefomgeving nadelig maar wordt, ook door ons college als acceptabel en onvermijdelijk beschouwd.

Deze onvermijdelijkheid bestaat echter niet voor zon- en feestdagen. De Zondagswet en de Wtw voorzien namelijk in bepalingen ter bescherming van de openbare rust op zondag. Hier wil gewezen zijn op artikel 6 van de Zondagswet (het is verboden op zondag zonder genoegzame reden de openbare rust door arbeid in beroep of bedrijf te verstoren) en artikel 2 van de Wtw (het is verboden een winkel geopend te hebben op zondag). De wetgever beoogt hiermee het bijzondere karakter van de zondag te bewaren en beschermen.

Wij achten het vanzelfsprekend dat het aantal bezoekers en verkeersbewegingen ter plaatse (sterk) zal stijgen als gevolg van de avondopenstelling. De hieruit ontstane hinder c.q. overlast zal afbreuk doen aan de (zondag)rust. Mede gezien de invloed van uw winkel op de woon- en leefsituatie op maandag tot en met zaterdag zijn wij van mening dat een zondagavondopenstelling een onevenredige belasting voor de woon- en leefomgeving zal vormen'.

De commissie voor bezwaarschriften van de gemeente Bergeijk overweegt als volgt: "Het college stelt in haar verweer dat bij elk verzoek om ontheffing dient te worden onderzocht of er sprake zal zijn van verstoring van de zondagsrust en ontoelaatbare beïnvloeding van de woon- en leefomgeving of de openbare orde. Uit het gehoorde en de onderliggende stukken is de commissie echter niet gebleken van een dergelijk onderzoek. Het komt de commissie voor dat de weigering louter op aannames berust en derhalve onvoldoende gemotiveerd is.De commissie is op basis van bovenstaande van oordeel dat het bezwaar gegrond dient te worden verklaard en het bestreden besluit herroepen dient te worden."

19

In de beslissing op bezwaar krijgt Jumbo alsnog de gevraagde ontheffing en om die reden komt dit aspect tijdens de behandeling van het verzoekschrift niet aan de orde. De in bezwaar verleende ontheffing wordt vervolgens door een buurman aangevochten in verband met geluidsoverlast.

Aanvankelijk was de insteek van het college van Bergeijk om de ontheffing te weigeren ter bescherming van de openbare zondagsrust als bedoeld in artikel 6 van de Zondagswet. De commissie laat zich niet uit over de vraag of deze overweging rechtens correct is, maar overweegt dat het college in verweer aan heeft gevoerd dat bij elk verzoek onderzocht wordt of sprake zal zijn van een verstoring van de zondagsrust, maar dat van een dergelijk onderzoek niet gebleken is. Dit maakt, zo adviseert de commissie, dat het besluit herroepen zou moeten worden wegens een gebrekkige motivering.

Geconcludeerd kan worden dat niet inhoudelijk getoetst is aan artikel 6 van de Zondagswet, maar dat de besluitvorming niet deugt wegens een gebrek aan motivering. Er worden slechts aannames gedaan. Het college heeft nagelaten daadwerkelijk onderzoek te doen naar eventuele verstoring van de zondagsrust.

Een andere uitspraak is die van de Voorzitter van de Afdeling van 21 november 2006 (LJN: AZ3197) waarin gedeputeerde staten van Zeeland hebben geweigerd een vergunning te verlenen ingevolge de Wet milieubeheer die het mogelijk zou moeten maken om op zondag bondswedstrijden te organiseren met crossmotoren op een crossbaan. Het houden van wedstrijden zou resulteren in meer geluid voor omwonenden hetgeen in strijd is met de Zondagswet, die de zondagsrust beoogt te beschermen, zo hebben gedeputeerde staten overwogen. Appellanten stellen dat de Zondagswet echter geen weigeringsgrond is en dat de vergunning had moeten worden verleend.

De Voorzitter acht het aannemelijk dat (…) de geldende grenswaarden van de Wet geluidhinder in acht worden genomen. Door niettemin de vergunning te weigeren, wordt het systeem van de Wet geluidhinder doorkruist. De Voorzitter verwacht dat het beroep op dit punt gegrond zal worden verklaard en ziet aanleiding om een voorlopige voorziening te treffen.

Hieruit kan worden geconcludeerd dat wanneer aan voorschriften wordt voldaan uit de Wet milieubeheer dan wel de Wet geluidhinder, de grondslag ontbreekt om een vergunning krachtens deze wetten, te weigeren wegens strijdigheid met de Zondagswet. De vraag is hoe de relatie moet worden uitgelegd tussen de Zondagswet en de Wtw nu laatstgenoemde wet geen specifiek toetsingskader kent dan wel weigeringsgronden bevat.

Op 1 september 2011 heeft de voorzieningenrechter van het CBb uitspraak gedaan (LJN: BR6494) in een geschil tussen de gemeenteraad van Rheden en vijftien verschillende verzoekers (winkeliers en belangenvertegenwoordigers). In geschil was de vraag of de gemeente Rheden substantieel toeristisch is in de zin van de Wtw, waarmee de bevoegdheid ontstaat voor de raad om een verordening vast te stellen die strekt tot het aanwijzen van alle zondagen als koopzondag.

20

Uit artikel 3 lid 6 aanhef en onder b. van de Wtw volgt dat de gemeenteraad bij het verlenen van vrijstelling dan wel ontheffing het belang van de zondagsrust in de gemeente betrekt bij de besluitvorming. Uit rechtsoverweging 4.3 van de uitspraak volgt dat de Zondagswet weliswaar de zondagsrust beschermt, maar dat dit belang ook in decentrale afweging omtrent winkelopening op zondag op basis van de Wtw dient plaats te vinden. Door dit belang expliciet in de Wtw op te nemen, is centraal geborgd dat zij in ieder geval in de afweging wordt betrokken en daarin een volwaardige plaats krijgt. Hiermee wordt overigens niet beoogd deze belangen op voorhand een bijzonder gewicht of voorrang toe te kennen, maar slechts te waarborgen dat zij expliciet in de afweging worden betrokken. De rechter zal de redelijkheid van deze belangenafweging slechts marginaal mogen toetsen, dat wil zeggen dat hij de afweging van de raad dient te respecteren, tenzij deze kennelijk onredelijk is, aldus de voorzieningenrechter.

De overwegingen van de voorzieningenrechter behoeven weinig toelichting. De gemeenteraad heeft een ruime discretionaire bevoegdheid om het belang van de zondagsrust meer of minder te laten meewegen in de besluitvorming. Slechts wanneer dit belang onredelijk wordt benadeeld, zou dit aanleiding kunnen zijn een besluit desverzocht te vernietigen.

2.3.3 Wet milieubeheerZoals bij het wettelijk kader reeds is aangehaald, vallen supermarkten onder het Activiteitenbesluit (een uitvoeringsbesluit op grond van de Wet milieubeheer). Hoewel besluiten genomen door bestuursorganen op grond van het Activiteitenbesluit regelmatig worden voorgelegd aan de bestuursrechter, is er geen jurisprudentie beschikbaar die specifiek betrekking heeft op supermarkten in relatie tot eventuele (geluid)hinder op de zondagavond.

2.3.4 ConclusieEigenlijk past er maar één conclusie: de wetgeving biedt veel ruimte en de beschikbare jurisprudentie maakt de discretionaire bevoegdheid van de lokale overheid nog veel ruimer. Er zijn wel twee belangrijke voorwaarden. Zo dienen alle belangen zorgvuldig tegen elkaar te worden afgewogen en dient het rechtszekerheidsbeginsel te worden gerespecteerd. De beschikbare ontheffingen zijn immers schaars en de (financiële) belangen kunnen groot en divers zijn.

21

3. BELANGEN

3.1 InleidingOm de belangen zorgvuldig tegen elkaar af te kunnen wegen, is het relevant deze belangen helder voor ogen te hebben en deze een bepaalde waarde toe te kennen. In dit hoofdstuk worden de relevante belangen benoemd en uitgewerkt. Het moge duidelijk zijn dat het wegen van deze belangen louter een politieke aangelegenheid betreft. Ik kan slechts aangeven op grond van welke argumenten een belang meer of minder zwaar mee zou kunnen wegen.

3.2 Consument

3.2.1 AssortimentHoewel in de praktijk de ontheffingen veelal worden verleend aan supermarkten, is het goed te beseffen dat dit geen vanzelfsprekendheid hoeft te zijn. Ontheffing kan worden verleend van het verbod aan winkels waar uitsluitend of hoofdzakelijk eet- en drinkwaren plegen te worden verkocht (…)', aldus artikel 3, vierde lid van de Wtw. Met andere woorden, een (Turkse) bakker, een slagerij of een groentewinkel kan eveneens met succes een verzoek om vrijstelling indienen.

Het behoeft geen toelichting dat een bakker of een slager een beperkter assortiment aan kan bieden dan een grootgrutter. In die zin is het de vraag of daar vanuit de consument vraag naar is. De meeste supermarkten hebben tegenwoordig een zogeheten ‘bake-off’ afdeling en kunnen eveneens verse producten leveren.

3.2.2 Merk- en klantrelatieVeel supermarkten hebben allerlei (spaar)acties en aanbiedingen om klanten te trekken en te houden. Voetbalplaatjes, zegelboekjes, handdoeken et cetera moeten mensen er toe bewegen om juist in die ene winkel inkopen te doen. In Westland hebben Albert Heijn, C1000, Hoogvliet, Super de Boer en Lidl één of meerdere vestigingen. Wanneer van een keten net die ene supermarkt niet open mag, is de consument gedwongen boodschappen te doen in een supermarkt waar hij waarschijnlijk normaliter niet komt. Hierdoor kan niet worden genoten van de (spaar)acties waar deze consument normaal gesproken aan deelneemt.

3.2.3 Geografische spreidingBij het verdelen van de ontheffingen kan de geografische spreiding van de winkels een afweging zijn. De huidige ontheffingen in Westland zijn verleend voor twee jaar. Spreiding van de supermarkten was hierbij één van de criteria. Voordeel hiervan kan zijn dat het winkelend publiek minder ver hoeft te rijden.

3.3 DetaillistDe openstelling van een winkel op zondag vraagt organisatorische maatregelen. Er moet personeel beschikbaar zijn, er moet wellicht extra worden bevoorraad, er moet reclame worden gemaakt et cetera. De grootgrutters zijn over het algemeen beter in staat dit te organiseren dan een zelfstandig ondernemer met geen of weinig personeel. De winkel gesloten houden, levert een verslechtering op van de concurrentiepositie, de winkel open houden, betekent onherroepelijk een langere werkweek.

22

De kans bestaat bovendien dat het niet winstgevend is. De Stichting Tegen Verruiming Zondagopenstelling heeft een website in het leven geroepen (www.tegenverruiming.nl) om de verruiming van de zondagsopenstelling een halt toe te roepen. Ruim 36.000 winkeliers en sympathisanten hebben een petitie getekend, omdat ze tegen verruiming van het aantal koopzondagen zijn.

Hoewel de detaillist vooral problemen ervaart met 52 koopzondagen per jaar en dit onderzoek betrekking heeft op de zondagavondopenstelling van supermarkten, valt wel degelijk een parallel te trekken. Sommige Westlandse supermarkten zijn in eigendom van een grote keten, andere opereren echter op basis van franchise. In dat geval is er feitelijk sprake van een zelfstandig ondernemer en wordt deze geacht zelf alle investeringen te doen om op zondagavond de winkel open te kunnen hebben voor publiek. En hoewel het een veel gehoord geluid is dat het niet verplicht is om open te zijn, maar een keuze, moet rekening worden gehouden met het feit dat winkeliers zich soms gedwongen zien om op zondag geopend te zijn, omdat het winkelend publiek anders zijn geld uitgeeft bij de concurrent.

Uit artikel 3 lid 6 aanhef en onder a van de Wtw volgt overigens dat de belangen van werkgelegenheid, economische bedrijvigheid in de gemeente, waaronder mede wordt begrepen het belang van winkeliers met weinig of geen personeel en van winkelpersoneel, dienen te worden betrokken bij de besluitvorming.

Hieruit volgt dat de Wtw gemeenten gebiedt om de belangen van winkeliers met weinig of geen personeel te betrekken bij de besluitvorming. Voor het gewicht dat aan deze belangen moet worden toegekend geldt hetzelfde als voor de zondagsrust en voor personeel, er bestaat een ruim afwegingskader.

3.4 PersoneelHoewel personeel niet gedwongen kan worden op zondag te werken en weigering hiervan niet mag leiden tot ontslag (artikel 7:670 negende lid Burgerlijk Wetboek), staan medewerkers soms onder dwang in de winkel, zo concludeert CNV Dienstenbond18. Deze conclusie trekt de bond aan de hand van een interview van winkelpersoneel in het Stadshart van Zoetermeer, waar sinds mei 2011 de winkels elke zondag open mogen zijn. Uit een online enquête blijkt dat 66% van het personeel soms gedwongen wordt om op zondag te werken en 92% niet of slechts soms op zondag wil werken. Er zou bovendien gebruik worden gemaakt van zeer jong personeel dat de verplichte zondagtoeslag niet krijgt uitgekeerd. In andere gevallen zou deze toeslag wel worden uitgekeerd, maar zou worden bezuinigd op het aantal personeelsleden dat op zondag in de winkel staat. In sommige winkels staat maar één medewerker ingeroosterd. Dit brengt de veiligheid van het personeel in gevaar, zo constateert de bond.

18 http://www.cnvdienstenbond.nl/nieuws/artikel/43523/?tx_ttnews%5Byear%5D=2011&tx_ttnews%5Bmonth%5D=08&cHash=e445d316c5

23

3.5 ConcurrentieverstoringWestland telt veertien supermarkten verdeeld over negen dorpskernen. Gelet op het aantal te verdelen ontheffingen, vist het merendeel achter het net. De supermarkten die momenteel op de zondagavond geopend zijn, zeggen dat ze er 'goed aan verdienen'. De supermarkten die niet open mogen zijn, hebben het nakijken. Met name in de kernen met twee of meer supermarkten (Naaldwijk, Wateringen, Monster en 's-Gravenzande), levert dit een verstoring op van de concurrentieverhoudingen.

3.6 ZondagsrustHoewel het Westland relatief veel gelovige inwoners heeft, is er niet voor gekozen om de zondagavondopenstelling uit te sluiten. De openstelling van supermarkten mag de 'viering van de Zondag als dag des Heren' echter niet verstoren. Het religieus belang schuurt immers tegen de doelstellingen van de Zondagswet. Bij de verdeling van de ontheffingen dient om die reden te worden onderzocht wat de afstand is tussen kerken en supermarkten en in hoeverre het aannemelijk is dat de openstelling verstorend werkt.

3.7 OverlastOverlast is een containerbegrip en valt daarom op te delen in verschillende vormen. Te denken valt aan hinder als gevolg van laden en lossen, parkeerdruk, overlast van rammelende winkelwagentjes, verkeersaantrekkende bewegingen, hangjongeren en zwerfvuil. De eerlijkheid gebiedt te bekennen dat in de anderhalf jaar dat in Westland de supermarkten op zondag open zijn, er niet één klacht is geweest die betrekking heeft op bovenstaande aspecten.

24

4. WELKE VERDELINGSMETHODEN BESTAAN ER?

4.1 InleidingNu het wettelijk kader helder is en inzichtelijk is welke belangen bij de besluitvorming moeten worden betrokken, is het interessant om te onderzoeken welke methoden er bestaan om de beschikbare ontheffingen te verdelen. De Vereniging Nederlandse Gemeenten heeft in augustus 2010 samen met het Midden en Klein Bedrijf en werkgeversvereniging VNO/NCW een handreiking opgesteld die gemeenten moet helpen bij de verdeling van de beschikbare ontheffingen. Uit deze handreiking blijkt dat gedacht kan worden aan vier methoden. In dit hoofdstuk worden deze methoden nader toegelicht.

4.1.1 RouleersysteemBij dit systeem wordt de ontheffing verleend voor bepaalde tijd. Na het verstrijken van deze tijd wordt de ontheffing verleend aan een andere supermarkt.

Het voordeel van een dergelijk systeem is dat alle supermarkten in aanmerking komen voor een ontheffing, zij het niet allemaal tegelijk. Dit is overigens alleen interessant indien het aantal beschikbare ontheffingen in redelijke verhouding staat tot het aantal geïnteresseerde supermarkten. Wanneer in een gemeente van net geen 30.000 inwoners vier supermarkten zijn gevestigd en de ontheffingen worden verleend voor één jaar, mag elke supermarkt iedere vier jaar één jaar open zijn.

Wanneer de zes beschikbare ontheffingen worden verdeeld onder veertien supermarkten, vissen er steeds twee supermarkten achter het net. Bij twaalf supermarkten zou dit een ander verhaal zijn. Zou voor een combinatie van een rouleersysteem met één van de onderstaande systemen worden gekozen, ligt de situatie anders. In dat geval bepaalt het toeval (in geval van loting), de snelheid waarmee de aanvraag om ontheffing wordt ingediend dan wel de belangenafweging van het college of een supermarkt al dan niet open mag zijn.

4.1.2 Volgorde binnenkomst van aanvraagOntheffingen worden verleend op basis van volgorde van binnenkomst van de aanvraag. Wie 't eerst komst die 't eerst maalt, is dus het principe.

De vraag is in hoeverre dit een eerlijk systeem is. Wanneer één franchisenemer eigenaar is van meerdere supermarkten, en deze doet (als eerste) één aanvraag voor zijn verschillende supermarkten, dan benadeelt dit de concurrent aanzienlijk. In Westland zijn vier supermarkten (Albert Heijn) in eigendom van één ondernemer. Er vanuit gaande dat Albert Heijn als eerste een aanvraag indient, moeten de resterende twee ontheffingen dan worden verdeeld over de overige tien supermarkten.

En wat te doen in het geval meerdere verzoeken om ontheffing op dezelfde dag worden ontvangen? In de wereld van subsidieverstrekking wordt vaak gewerkt met het principe van volgorde van binnenkomst van aanvraag. Een alternatief is het zogenaamde tendersysteem zoals bedoeld in artikel 4:28 van de Algemene wet bestuursrecht. Bij het tendersysteem is het mogelijk om de kwalitatief beste aanvraag met voorrang te honoreren. Een andere optie is dat er wordt geloot tussen de aanvragen die op één dag zijn ingediend.

25

4.1.3 Vergelijkende toetsBij een vergelijkende toets worden de ontheffingen verleend op basis van verschillende criteria. Zo kunnen overlast, spreiding, parkeerdruk en dergelijke een afweging zijn om de ontheffing al dan niet te verlenen. Hoewel jurisprudentie de andere verdeelsystemen niet verbiedt, lijkt dit systeem zich het best te kunnen verenigen met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Reden is dat er onderzoek wordt verricht zodat belangen zorgvuldig tegen elkaar kunnen worden afgewogen en de besluiten deugdelijk kunnen worden gemotiveerd.

Bovendien zou het standpunt kunnen worden ingenomen dat loting en het hanteren van de volgorde van binnenkomst van de aanvraag zich maar moeilijk kan verhouden tot het verbod op détournement de procédure. Dat wil zeggen dat er geen lichtere procedure mag worden gevolgd om tot een besluit te komen, wanneer daarvoor een met meer waarborgen omklede procedure openstaat. De voorzieningenrechter van het CBb heeft echter reeds bepaald dat het hanteren van de selectie op basis van de volgorde van binnenkomst van de aanvraag niet in strijd is met het rechtszekerheids- en zorgvuldigheidsbeginsel. Zie paragraaf 2.3.1.

Hier staat tegenover dat bij een vergelijkende toets de besluitvorming kan sneuvelen om formeel- en materieelrechtelijke redenen. Men kan bijvoorbeeld de verwachte overlast ter discussie stellen of het niet eens zijn met geografische spreiding. Wanneer dit onvoldoende is onderzocht, kan een besluit worden vernietigd wegens strijd met het zorgvuldigheids- of motiveringsbeginsel. Bij loting en roulering is die kans kleiner. Wanneer een loting eerlijk en transparant verloopt en alle partijen dit een eerlijke verdelingssystematiek achten, legt de verliezer zich neer bij zijn lot in de wetenschap dat hij of zij de volgende ronde aan de beurt komt of kan komen.

4.1.4 LotingDit spreekt voor zich. Alle geïnteresseerde supermarkten maken evenveel kans om in aanmerking te komen voor een ontheffing. Anders wordt het wanneer voorwaarden worden gesteld om aan de loting deel te mogen nemen, bijvoorbeeld wanneer een supermarkt slechts mag meedoen vanaf een bepaald vloeroppervlak of wanneer deze op andere dagen ook 's avonds open moet zijn. In die gevallen kan een bepaalde wroeging ontstaan jegens degenen die niet mochten meeloten en is de kans groter dat de besluiten worden aangevochten.

4.2 PraktijkWestland is niet de enige gemeente die met de vraag worstelt welke supermarkt in aanmerking komt voor een ontheffing. Diverse gemeenten hebben reeds bepaald op welke wijze de ontheffingen kunnen worden verleend. In veel gevallen blijkt dat gebruik wordt gemaakt van een combinatie van verdeelsystemen. Het is zinnig om hier nader naar te kijken.

26

RenkumIn de Gelderse gemeente Renkum zijn in december 2011 de twee beschikbare ontheffingen verloot onder de vier geïnteresseerde supermarktketens. De ontheffingen worden verleend voor de duur van een jaar. Ze zijn niet overdraagbaar en winkelketens zijn verplicht om hun deuren op zondag geopend te hebben voor publiek. De uitgelote winkels komen in 2013 in aanmerking voor de ontheffingen. Daar komt nog bij dat er wel een spreiding moet zijn over de dorpen, dus geen twee supermarkten in dezelfde kern.

In feite is dit een combinatie van drie methoden, te weten een loting gevolgd door een rouleersysteem, doch op basis van een (beperkt) vergelijkende toets.

OosterhoutDe Brabantse gemeente Oosterhout heeft de ontheffingen eveneens verdeeld middels een loting, zij het op een iets andere wijze. Er moet sprake zijn van spreiding over de gemeente, het moet om verschillende winkelformules gaan, er moet voldoende parkeergelegenheid zijn en er mag geen overlast worden verwacht.

In dit geval wordt middels een vergelijkende toets een selectie gemaakt tussen de supermarkten die wel en die niet in aanmerking kunnen komen voor een ontheffing, gevolgd door een loting.

Gelet op de gehanteerde criteria lijkt het erop dat bepaalde supermarkten nimmer voor een ontheffing in aanmerking kunnen komen.

DelfzijlDe gemeente Delfzijl (Groningen) wil de beschikbare ontheffingen eveneens verloten, maar stelt als voorwaarde dat de winkels groter moeten zijn dan 750 vierkante meter en dat deze moeten zijn gelegen in twee van de winkelcentra van Delfzijl, dan wel in het centrum van deze plaats. De uitverkorenen krijgen ontheffing voor één jaar en mogen het daarop volgende jaar niet meeloten. Ook voor deze methodiek geldt kennelijk dat – wanneer niet aan de voorwaarden wordt voldaan – bepaalde supermarkten hun deuren nooit zullen mogen openen op de zondagavond.

ArnhemArnhem doet het op een iets andere wijze. In Arnhem vindt de verdeling eveneens plaats middels loting, zij het dat supermarkten die 'echt' als avondwinkel fungeren, voorrang krijgen bij de verlening van de ontheffing. Van een avondwinkel is sprake wanneer deze op tenminste vier doordeweekse dagen is geopend tussen 22.00 en 06.00 uur, zo blijkt uit de Arnhemse beleidsregels hieromtrent. Ook hier wordt rekening gehouden met de geografische spreiding. De ontheffingen worden overigens verleend voor maximaal twee jaar.

SteinDe Limburgse gemeente Stein heeft eenmalig geloot waarbij alle supermarkten mochten meedingen. Er wordt vervolgens gewerkt met een rouleersysteem. Voorwaarde is wel dat er op de zondag geen laad- en losactiviteiten plaatsvinden.

27

4.3 SamenvattingSamengevat bestaan er vier methoden op basis waarvan de ontheffingen kunnen worden verleend. Er kan gebruik worden gemaakt van een vergelijkende toets, er kan worden geloot, de volgende van binnenkomst van de aanvraag kan bepalend zijn en er kan een rouleersysteem worden gehanteerd. Vanzelfsprekend kleven aan enkele methodiek voor- en nadelen.

De praktijk leert dat gemeenten kiezen voor een combinatie van verdelingsmechanismen waarbij een rouleersysteem in samenhang met de vergelijkende toets het meeste lijken voor te komen.

28

5. CONCLUSIES EN AANBEVELINGEN

5.1 ConclusieDe Wtw gaat uit van het principe dat winkels op zondag gesloten zijn. Deze wet biedt echter diverse mogelijkheden om van dit verbod vrijstelling of ontheffing te verlenen. Eén van de mogelijkheden is om per 15.000 inwoners van een gemeente één winkel ontheffing te geven van het genoemde verbod tussen 16.00 en 22.00 uur. Voorwaarde is dat er uitsluitend of in hoofdzaak eet- en drinkwaren wordt verkocht. Op welke wijze deze ontheffingen worden verleend, laat de wetgever volledig over aan de gemeenten.

Hoewel elke winkel waar in hoofdzaak eet- en drinkwaren wordt verkocht, in beginsel in aanmerking kan komen voor een ontheffing, wordt deze veelal slechts verleend aan supermarkten. Kleine winkels (bakkers, slagers en groentewinkels) wordt zelden ontheffing verleend. Er zijn overigens geen aanwijzingen dat deze kleine winkels ontheffing zouden willen krijgen.

De Wtw, de Zondagswet en de Wm vormen weinig belemmeringen om de ontheffingen te verlenen. De belangrijkste belemmering is dat de openstelling van winkels geen beletselen mogen vormen 'voor viering van de Zondag als dag des Heren'. Verder verdient het de aanbeveling onderzoek te doen naar de akoestische situatie in de avonduren.

Het onderzoek is uitgevoerd op basis van de probleemstelling dat gemeenten gehouden zijn te beslissen op verzoeken om ontheffing van het verbod om supermarkten op zondagavond geopend te hebben voor publiek, zonder dat er een afwegingskader bestaat op basis waarvan de schaarse ontheffingen op een eerlijke wijze worden verdeeld en recht wordt gedaan aan alle belangen.

Er kan worden geconcludeerd dat er vier methoden zijn om de ontheffingen te verdelen:1. de volgorde van binnenkomst van aanvraag is bepalend;2. de ontheffingen worden verloot;3. er wordt gewerkt met een rouleersysteem;4. de ontheffingen worden verleend aan de hand van een vergelijkende toets.

Verder is vast komen te staan dat er verschillende belangen zijn die dienen te worden betrokken bij de besluitvorming. Uit het systeem van de wetgeving en de relevante jurisprudentie volgt dat de gemeenten een ruime discretionaire beslissingsbevoegdheid toe komt en dat zij in grote mate zelf kunnen bepalen welke belangen dienen te prevaleren en op welke wijze zij de beschikbare ontheffingen verdelen. Een belangrijke voorwaarde is wel dat de besluiten dienen te worden gemotiveerd en dat niet is toegestaan om de 'spelregels gedurende het spel' te wijzigen. Dit is in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel.

Geconcludeerd dient overigens te worden dat geen enkel systeem recht doet aan alle belangen. In geval van loting is het een kwestie van geluk, bij hantering van het principe 'wie het eerst komt, wie het eerst maalt', ligt het aan de oplettendheid en snelheid van de supermarktondernemers waarmee een verzoek om ontheffing wordt ingediend. Bij een vergelijkende toets kunnen bepaalde belangen meer gewicht worden toegekend, maar dat zal moeten worden gemotiveerd. Bij een rouleersysteem kan het jaren duren voordat een supermarkt opnieuw aan de beurt is.

29

Kortom, de conclusie kan worden getrokken dat er niet echt één oplossing bestaat voor het probleem. De vraag is overigens in hoeverre echt van een probleem kan worden gesproken. Waar de meeste wetten bestuursorganen handvatten geven op basis waarvan besluiten kunnen worden genomen en gemotiveerd, wordt gemeenten in dit geval de vrije hand gegeven. Zij hebben de vrijheid om (zij het binnen alle redelijkheid), zelf te bepalen op welke wijze de ontheffingen worden verdeeld en welke belangen dienen te prevaleren.

5.2 AanbevelingHoewel de beschikbare jurisprudentie alle vier de verdelingsmechanismen toelaat, acht ik de vergelijkende toets het meest in lijn met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De reden hiervoor is dat aan de besluitvorming een gedegen onderzoek ten grondslag ligt. Dit is één van de beginselen van behoorlijk bestuur. Door dit onderzoek kunnen de belangen zorgvuldig tegen elkaar worden afgewogen, hetgeen eveneens een vereiste is. Bovendien lijkt dit systeem zich het beste te kunnen verenigen met het verbod op détournement de procédure. Dit alles maakt dat de besluiten kunnen worden gedragen door een deugdelijke motivering.

Daarbij moet worden opgemerkt dat het toekennen van waarden aan bepaalde belangen een politieke keuze is. Kiest men voor het belang van de consument, dan zal geografische spreiding en de merk- en klantrelatie een belangrijke afweging zijn. Wanneer wordt gekeken naar de belangen van de supermarkten, kan de keuze worden gemaakt om een franchiseondernemer een ontheffing te gunnen in plaats van een filiaal van een grote supermarktketen.

Een combinatie met een andere wijze van verdeling is aanbevelenswaardig. De huidige ontheffingen in Westland zijn verleend op basis van geografische spreiding. De verwachting is dat het college bij de nieuwe verdeling van de ontheffingen deze spreiding wederom wenselijk acht. Gelet op het feit dat meerdere winkels in eigendom zijn van één natuurlijk persoon, is het hanteren van de volgorde van binnenkomst van aanvraag niet zondermeer legitiem. Geografische spreiding met een rouleersysteem lijkt mij verdedigbaar.

Dat zou er als volgt uit kunnen zien: Westland telt negen kernen en veertien supermarkten. De vijf grootste kernen zijn: Monster, 's-Gravenzande, De Lier, Wateringen en Naaldwijk. In deze kernen wonen tezamen bijna 80.000 inwoners. Dit is 80% van de totale Westlandse bevolking. De kern Naaldwijk vormt het hart van de gemeente met een groot overdekt winkelcentrum, een horecaconcentratieplein, het bestuurscentrum en een theater. Van de te verlenen ontheffingen zouden er vijf kunnen worden verleend aan supermarkten in de kernen Monster, 's-Gravenzande, De Lier, Wateringen en Naaldwijk. De zesde ontheffing zou eveneens kunnen worden gegund aan een Naaldwijkse supermarkt. Zo ontstaat er concurrentie in het centrum van de gemeente, is in elke grote kern een supermarkt geopend en is de afstand tot een geopende supermarkt maximaal twee kilometer.

De supermarkten die in een van deze vijf kernen zijn gevestigd, komen in beginsel in aanmerking voor een ontheffing van beperkte duur (bv. één of twee jaar). Dit maakt dat elf supermarkten voor een ontheffing in aanmerking komen en dat de kernen Honselersdijk, Poeldijk, Maasdijk en Kwintsheul verstoken blijven van geopende supermarkten. In de vijf kernen zijn twee respectievelijk drie supermarkten gevestigd. Er kan worden gewerkt met een rouleersysteem. De supermarkten die momenteel op de zondagavond open zijn, komen onderaan de lijst. In de kernen Monster en De Lier zijn elk drie supermarkten gevestigd.

30

Deze supermarkten zijn geen van allen in eigendom van dezelfde franchisenemer en het gaat om verschillende formules.

Er zou onderzocht moeten worden of al deze supermarkten überhaupt open willen zijn. In dat geval kan de locatie van doorslaggevende betekenis zijn (in Monster ligt Lidl buiten het centrum), dan wel kan worden geloot. Op die manier worden de ontheffingen gemotiveerd verdeeld, is er sprake van spreiding over de gemeente en valt er voor de consument iets te kiezen. In de kleine kernen Maasdijk, Poeldijk, Honselersdijk en Kwintsheul mogen dan geen supermarkten open zijn.

Dit is te verdedigen doordat middels de voorgestelde wijze van verdeling er sprake is van spreiding over de gemeente, het publiek weinig tot niet hoeft te reizen om een geopende supermarkt te bereiken en 80% van de inwoners woont in een van de kernen met één geopende supermarkt. Bovendien is van verschillende formules een winkel geopend.

Afhankelijk van welke supermarkt de deuren op de zondagavond mag openen, kan er voor worden gekozen om bevoorrading op de zondag te verbieden en kunnen eventueel eisen worden gesteld aan (het gebruik van) winkelwagentjes.

31

Literatuurlijst

LiteratuurMulders, I.D., 2007, Winkeltijdenwet, Deventer, Kluwer, p. 11-13

Directoraat Generaal Milieubeheer, ministerie van VROM, 2009, Handreiking meten en rekenen industrielawaai 1999, Alphen aan den Rijn, Samson

Van Buuren, P.J.J. en Borman ,T.C. (red.), zesde druk 2009, T&C Algemene wet bestuursrecht, Deventer, Kluwer

Van Wijk, Konijnenbelt en Van Male, 2008, Hoofdstukken van bestuursrecht, Den Haag, Elsevier Juridisch blz. 306-307

ArtikelenCrul, I, 2011, Strengere Winkelsluitingswet 'onwerkbaar', VNG Magazine, 15 juli 2011, p. 13

Internethttp://resourcessgd.kb.nl/SGD/19501951/PDF/SGD_19501951_0001795.pdf (memorie van toelichting Zondagswet)

http://www.cnvdienstenbond.nl/nieuws/artikel/43523/?tx_ttnews%5Byear%5D=2011&tx_ttnews%5Bmonth%5D=08&cHash=e445d316c5

http://www.hethelewestland.nl/nieuws-achtergronden/6244/westland-telt-100000-inwoners/

http://www.eerstekamer.nl/wetsvoorstel/31728_inkadering_in

Antwoordvoorbedrijven.nl/wetswijziging/uitbreiding-activiteitenbesluit

http://www.vng.nl/smartsite.dws?id=57659&it=4

http://www.rechtspraak.nl/Pages/default.aspx

http://www.gemeentestein.nl/index.php?simaction=content&mediumid=1&pagid=32&stukid=17837

http://www.hoogenlaag.nl/_incs/renkumse_supermarkten_loten_om_zondagopenstelling_18293203.html

http://www.bndestem.nl/regio/oosterhout/9084228/Supermarkten-moeten-loten-om-open-te-zijn-op-zondag.ece

http://www.rtvnoord.nl/nieuws/nieuws.asp?pid=105201

http://decentrale.regelgeving.overheid.nl/cvdr/XHTMLoutput/Actueel/Arnhem/29915.html http://www.cnvdienstenbond.nl/nieuws/artikel/43523/?tx_ttnews%5Byear%5D=2011&tx_ttnews%5Bmonth%5D=08&cHash=e445d316c5