Portage Salarial - Ghent Universitylib.ugent.be/fulltxt/RUG01/002/060/747/RUG01-002060747... ·...

Portage Salarial

Masterproef ingediend tot het behalen van de academische graad vanMaster in de Rechten

Karel De Schoenmaeker

Studentennummer: 00804130

Universiteit Gent

Faculteit RechtsgeleerdheidVakgroep Sociaal Recht

Promotor Prof. dr. Yves JorensCommissaris Dhr. Dirk Gillis

Academiejaar

2012 - 2013

i

Faculteit Rechtsgeleerdheid

Universiteit Gent

Academiejaar 2012-2013

Portage Salarial

Masterproef van de opleiding`Master in de Rechten'

Ingediend door

Karel De Schoenmaeker

Studentennummer: 00804130

Promotor: Prof. dr. Yves Jorens

Commissaris: Dhr. Dirk Gillis

Voorwoord

Het doet mij veel plezier om het voorwoord te kunnen schrijven van deze `kroon' op 5jaar universitaire studies. Hoewel het veel tijd en doorzettingsvermogen heeft gevergd, hebik niettemin met veel enthousiasme deze Masterproef kunnen voltooien. Dit zou evenwel nietmogelijk zijn geweest zonder de hulp en steun van een aantal mensen, die ik bij deze dan ookwil bedanken.

Mijn dank gaat vanzelfsprekend uit naar mijn promotor, professor dr. Yves Jorens, voorhet toelaten dat ik na het eerste masterjaar toch nog opnieuw begon met een ander onderwerp,en voor het aanreiken van dit uiterst boeiende onderwerp. Ook wil ik graag mijn commissaris,Dhr. Dirk Gillis, van harte bedanken voor de talrijke momenten waarop ik bij hem terechtkon,voor de vele tips die hij gegeven heeft en voor zijn vurige aansporingen om alles door eenkritische bril te bekijken.

Het meest wil ik evenwel mijn ouders bedanken, die mij toelieten om Rechten te gaanstuderen en mij onvoorwaardelijk gesteund hebben bij het volgen van deze opleiding, en dieook buiten de universiteit een heleboel voor mij gedaan hebben. De kaarsjes thuis en in degrot van Lourdes (Oostakker) hebben zeker bijgedragen tot het succesvol afronden van mijnpassage aan de Universiteit Gent.

Daarnaast verdienen mijn broers een woord van dank, voor de ontspannende momenten diewe doorheen het studeren samen beleefden, voor hun geloof in mijn kunnen, en in het bijzondervoor hun (technische en zelfs inhoudelijke) hulp bij het schrijven van deze Masterproef.

Ook mijn vrienden, en in het bijzonder zij die ook overrompeld werden door het helsethesiswerk, wil ik graag bedanken.

Last but not least verdient ook Melanie hier een groot woord van dank, voor haar veleaanmoedigingen en steun, en haar luisterend oor als het eens wat minder ging.

Deze Masterproef is een veelzijdig werk geworden. Naast sociaal recht komt er ook eenaanzienlijk deel verbintenissenrecht, en in mindere mate handelsrecht, aansprakelijkheidsrechten �scaal recht aan bod. De lezer zal dus door een veelomvattende `appel' moeten bijten,waarbij sommige stukken misschien iets zuurder zullen zijn dan andere. Maar in elk gevalhoop ik van harte de lezer te kunnen boeien, en hoop ik dat mijn enthousiasme over hetonderwerp weerspiegeld wordt in het voorliggende werkstuk.

iii

Toelating tot bruikleen

�De auteur geeft de toelating deze Masterproef voor consultatie beschikbaar te stellen endelen van de Masterproef te kopiëren voor persoonlijk gebruik.

Elk ander gebruik valt onder de beperkingen van het auteursrecht, in het bijzonder metbetrekking tot de verplichting de bron uitdrukkelijk te vermelden bij het aanhalen van passagesuit deze Masterproef.�

Karel De Schoenmaeker, mei 2013

v

Inhoudsopgave

Voorwoord iii

Toelating tot bruikleen v

Inhoudsopgave vii

Afkortingen en verkorte citeerwijzen xi

Inleiding 3

Deel 1. Le portage salarial, c'est quoi? 9

Hoofdstuk 1. De oorsprong en evolutie van portage salarial 111.1. Ontstaan van portage salarial en de hoofdrolspelers 111.2. Het nationaal akkoord van 11 januari 2008 141.3. Het vonnis van 18 maart 2008 van de Tribunal de Grande Instance te Parijs 161.4. De wet van 25 juni 2008 houdende modernisering van de arbeidsmarkt 161.5. Het professioneel akkoord van 24 juni 2010 19

Hoofdstuk 2. Het mechanisme 222.1. Het mechanisme 222.2. De partijen 252.3. De drie fases van portage salarial 272.3.1. De prospectiefase 272.3.2. Het sluiten van de overeenkomsten 292.3.3. Het uitvoeren van de opdracht 312.4. De overeenkomsten nader bekeken 332.4.1. De aansluitingsovereenkomst 342.4.2. De dienstenovereenkomst 382.4.3. De arbeidsovereenkomst 39

Deel 2. Portage salarial in België 43

Hoofdstuk 3. Waarom portage salarial? 453.1. De dichotomie doorbroken 453.2. Voordelen van het mechanisme 483.2.1. Voor de porté 493.2.2. Voor de gebruiker 503.2.3. Voor de portagevennootschap 523.2.4. Voor de overheid 523.3. Salary split: een (egoïstisch) voordeel 53

vii

INHOUDSOPGAVE viii

Hoofdstuk 4. Kwali�catie en gevolgen naar Belgisch recht 544.1. Kwali�catie van het mechanisme 544.1.1. Terbeschikkingstelling van personeel 544.1.2. Tussen interimarbeid en onderaanneming 554.1.3. Een dubbele veinzing 564.2. Kwali�catie van de verbintenissen 584.2.1. Verbintenissen van de porté 584.2.2. Verbintenissen van de gebruiker 614.2.3. Verbintenissen van de portagevennootschap 624.3. Kwali�catie van de overeenkomsten 694.3.1. De aansluitingsovereenkomst 704.3.2. De dienstenovereenkomst 724.3.3. De arbeidsovereenkomst 754.4. Juridische gevolgen naar Belgisch recht 794.4.1. Arbeidsrechtelijke gevolgen 794.4.2. Sociaalzekerheidsrechtelijke gevolgen 824.4.3. Fiscale gevolgen 844.4.4. Burgerrechtelijke gevolgen 85

Hoofdstuk 5. De sociaalrechtelijke obstakels in België 895.1. Tussen schijnwerknemer en schijnzelfstandige 895.1.1. Het onderscheid tussen een werknemer en een zelfstandige 905.1.2. Schijnwerknemer? 965.1.3. Schijnzelfstandige? 1015.1.4. Gevolgen van mogelijke herkwali�catie 1035.2. Verbod van terbeschikkingstelling 1065.2.1. Het principeel verbod van terbeschikkingstelling 1075.2.2. Is portage salarial een verboden terbeschikkingstelling? 1115.2.3. Gevolgen van de verboden terbeschikkingstelling 1145.3. De anti-misbruikbepaling in het sociaal recht 1155.4. Besluit 116

Hoofdstuk 6. Portage salarial - van over de grens? 1176.1. Hypothese 1: Een Franse porté in Frankrijk 1176.2. Hypothese 2: Een Franse porté bij een Belgische gebruiker 1186.2.1. Deugdelijke detachering? 1186.2.2. Gevolgen van deze detachering 1236.3. Hypothese 3: Een Belgische porté bij een Franse gebruiker 1256.4. Hypothese 4: Een Belgische porté bij een Belgische gebruiker 1266.4.1. Deugdelijke detachering? 1266.4.2. Gevolgen van deze detachering 1316.5. Hypothese 5: Een porté simultaan in België en Frankrijk 1316.6. Besluit 1356.7. Maar: vrij verkeer van diensten? 136

Conclusie 137Portage salarial: een bestaande, wijdverspreide, nuttige, maar quasi-ongeregelde

arbeidsrelatie 137Steunend op drie overeenkomsten 138

INHOUDSOPGAVE ix

Niet mogelijk in België 139- Een niet-toegelaten veinzing 140- Een toegelaten terbeschikkingstelling 140- Een schijnwerknemer 141- Mogelijk in strijd met de sociale anti-misbruikbepaling 141Tenzij het van over de grens komt? 142

Bibliogra�e 144Wetgevende akten 144- Europese wetgevende akten 144- Belgische wetgevende akten en voorbereidende documenten 144Rechtspraak 145- Europese rechtspraak 145- Belgische rechtspraak 145- Franse rechtspraak 147Rechtsleer 147Websites 151Niet-juridische bronnen 152

Bijlagen 153

Afkortingen en verkorte citeerwijzen

� Algemeen reglement sociaal statuut zelfstandigen:Koninklijk Besluit van 19 december 1967 houdende algemeen reglement in uitvoeringvan het KB nr. 38 van 27 juli 1967, houdende inrichting van het sociaal statuut derzelfstandigen, BS 28 december 1967, 13270.

� Arbeidsovereenkomstenwet:Wet van 3 juli 1978 betre�ende de arbeidsovereenkomsten, BS 22 augustus 1978,9277.

� Arbeidsrelatieswet:Titel XIII van de Programmawet (I) van 27 december 2006, BS 28 december 2006,75178.

� Arbeidswet:Arbeidswet van 16 maart 1971, BS 30 maart 1971, 3931.

� KB RSZ-wet:Koninklijk besluit van 28 november 1969 tot uitvoering van de wet van 27 juni 1969 totherziening van de besluitwet van 28 december 1944 betre�ende de maatschappelijkezekerheid der arbeiders, BS 5 december 1969.

� Meldingsbesluit:Koninklijk besluit van 20 maart 2007 tot uitvoering van het Hoofdstuk 8 van TitelIV van de programmawet (I) van 27 december 2006 tot voorafgaande melding voorgedetacheerde werknemers en zelfstandigen, BS 28 maart 2007, 16975.

� Omzettingswet van 5 maart 2002:Wet van 5 maart 2002 tot omzetting van de richtlijn 96/71/EG van het EuropeesParlement en de Raad van 16 december 1996 betre�ende de terbeschikkingstellingvan werknemers met het oog op het verrichten van diensten, en tot invoering vaneen vereenvoudigd stelsel betre�ende het bijhouden van sociale documenten doorondernemingen die in België werknemers ter beschikking stellen, BS 13 maart 2002,10638.

� Programmawet (I):Programmawet (I) van 27 december 2006, BS 28 december 2006, 75178.

� Richtlijn 96/71/EG:Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad nr. 96/71/EG, 16 december 1996betre�ende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichtenvan diensten, Pb.L. 21 januari 1997, a�. 18, 1.

� Rome I-Verordening:Verordening (EG) van het Europees Parlement en de Raad nr. 593/2008, 17 juni2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, Pb.L.4 juli 2008, a�. 177, 6.

� RSVZ:Rijksdienst voor de Sociale Verzekering van Zelfstandigen

xi

AFKORTINGEN EN VERKORTE CITEERWIJZEN xii

� RSZ:Rijksdienst voor Sociale Zekerheid

� RSZ-wet:Wet van 27 juni 1969 tot herziening van de besluitwet van 28 december 1944 betref-fende de maatschappelijke zekerheid der arbeiders, BS 25 juli 1969.

� Sociaal statuut zelfstandigen:Koninklijk besluit nr. 38 van 27 juli 1967 houdende inrichting van het sociaal statuutder zelfstandigen, BS 29 juli 1967.

� TSW:Toezicht op de Sociale Wetten.

� Uitvoeringsverordening 987/2009:Verordening (EG) van het Europees Parlement en de Raad nr. 987/2009, 16 sep-tember 2009 tot vaststelling van de wijze van toepassing van Verordening (EG) nr.883/2004 betre�ende de coördinatie van de socialezekerheidsstelsels, Pb.L. 30 oktober2009, a�. 284, 1.

� Uitzendarbeidwet:Wet van 24 juli 1987 betre�ende de tijdelijke arbeid, de uitzendarbeid en het terbeschikking stellen van werknemers ten behoeve van gebruikers, BS 20 augustus1987, 12405.

� VWEU:Geconsolideerde versie van het Verdrag betre�ende de werking van de Europese Unie,Pb. C. 30 maart 2010, a�. 83, 47.

� Verordening 883/2004:Verordening (EG) van het Europees Parlement en de Raad nr. 883/2004, 29 april2004 betre�ende de coördinatie van de socialezekerheidsstelsels, Pb.L. 30 april 2004,a�. 166, 1.

� Werkloosheidsbesluit:Koninklijk Besluit van 25 november 1991 houdende de werkloosheidsreglementering,BS 31 december 1991, 29888.

� Wet Welzijn op het Werk:Wet van 4 augustus 1996 betre�ende het welzijn van de werknemers bij de uitvoeringvan hun werk, BS 18 september 1996, 24.309.

Inleiding

Als werknemer - een persoon die zich krachtens een arbeidsovereenkomst ertoe verbindt,tegen loon, arbeid te verrichten onder het gezag van een andere persoon, met name de werk-gever1 - heb je in België een uitstekende en uitgebreide sociale bescherming. Verlies je je werk,dan is er immers de werkloosheidsregeling. Heb je een arbeidsongeval, dan zal je aanspraakkunnen maken op een gewaarborgd loon - net zoals wanneer je ziek wordt als gevolg van hetuitoefenen van je beroep. Op vakantie heb je eveneens recht, én je wordt er (zelfs dubbel)voor betaald. Tot slot zal ook je pensioen een mooi maandelijks bedrag zijn. Anderzijds staattegenover deze uitstekende sociale bescherming wel een behoorlijke kostprijs, die kan oplopentot 50% van het brutoloon dat je verdient.2 Bovendien sta je onder gezag van je werkgever,moet je je werk zorgvuldig, eerlijk en nauwkeurig verrichten, op tijd, plaats en wijze zoals isovereengekomen, en moet je handelen volgens de bevelen en de instructies die worden gegevendoor de werkgever, diens lasthebbers of aangestelden.3

Het kan ook zijn dat je liever autonoom werkt - niet onder het gezag van een hiërarchischhogere, wanneer je wil, op de wijze die je wil. In dat geval kan je als zelfstandige aan deslag, zijnde �de natuurlijke persoon die een beroepsactiviteit uitoefent buiten gezagsband eigenaan de arbeidsovereenkomst en die niet verbonden is door een statuut.�4 In dat geval is hetvrijheid blijheid wat betreft de plaats, tijdstip en wijze waarop je werkt, zij het met minderwerkzekerheid en een veel beperktere sociale bescherming. Immers, in beginsel zal je beschermdworden door drie van de klassieke socialezekerheidssectoren - de gezinsbijslagen, pensioenenen prestaties van de ziekteverzekering5, maar daar houdt het op.6 Tijdens je vakantie zalje niets verdienen, en ook wanneer je ziek of (tijdelijk) arbeidsongeschikt bent, zal je er inde regel veel minder goed voor staan dan de werknemer. Anderzijds vertaalt deze geringeresociale bescherming zich vanzelfsprekend in lagere socialezekerheidsbijdragen7, waardoor jevan je bruto-inkomsten een groter deel zal overhouden.

1Artt. 2 en 3 Arbeidsovereenkomstenwet. Zie ook: W. Van Eeckhoutte, A. Taghon en M. Deprez,Sociaal compendium arbeidsrecht 2011-2012: met �scale notities, Mechelen, Kluwer, 2011, 556, nr. 1067.2Zie infra 4.4.2.3Art. 17, 1° en 2° Arbeidsovereenkomstenwet.4Art. 328, 5°, b) Arbeidsrelatieswet. Een soortgelijke omschrijving vinden we in art 3, �1, lid 1 Sociaal StatuutZelfstandigen.5Art. 1, 2e lid Sociaal Statuut Zelfstandigen.6Opgemerkt moet worden dat sedert 1 juli 1997 een verzekering ingeval van faillissement werd ingevoerd tenvoordele van gefailleerde zelfstandigen, op grond waarvan de zelfstandige gedurende een beperkte termijn vanten hoogste 12 maanden recht heeft op een uitkering - te vergelijken met de werkloosheidsuitkering in dewerknemersregeling (KB van 18 november 1996 houdende invoering van een sociale verzekering ten gunstevan zelfstandigen, in geval van faillissement, daarmee gelijkgestelde situaties of gedwongen stopzetting, BS 13december 1996, 31161). Zie hiervoor ook: W. Van Eeckhoutte, Handboek Belgisch socialezekerheidsrecht -editie 2011-2012, onuitg., 100.7Zie infra 4.4.2.

3

INLEIDING 4

Moraal van het verhaal: beide systemen hebben hun voordelen. Maar wat als je nu vanbeide walletjes zou kunnen eten?

Portage salarial is een techniek die het mogelijk maakt om van deze twee walletjes te eten.Enerzijds ben je werknemer - waardoor je kunt genieten van de uitgebreide sociale beschermingdie kenmerkend is voor dit statuut; anderzijds werk je alsof je een zelfstandige bent: je bepaaltautonoom voor wie je werkt, welke activiteiten je ontplooit, de plaats en het tijdstip waarop jewerkt, en zo meer - zonder dat je hierbij enige administratieve of beheerstaken moet uitvoeren.Het is dus een dienst voor particulieren (de facto gekwali�ceerde werknemers), waarbij heneen juridisch kader wordt geboden dat het mogelijk maakt om op een zelfstandige manier tewerken, weze het dat men in theorie werknemer is.8 Kortom: �Devenez indépendant avec lestatut d'un salarié.�9

Dat men enerzijds van de voordelen als werknemer, anderzijds van de voordelen als zelf-standige kan genieten, is mogelijk door het inschakelen van een tussenpersoon: de portage-vennootschap. Tussen deze portagevennootschap en de professional (de zogenaamde porté)zal een aansluitingsovereenkomst worden gesloten, waarna de porté dient op zoek te gaannaar mogelijke opdrachtgevers of gebruikers. Vervolgens gaat de porté met deze gebruikersonderhandelen over de opdracht die hij of zij zal moeten uitvoeren - meer bepaald over deeigenlijke inhoud van de opdracht, de termijn, de vergoeding, en dergelijke. Nadat deze onder-handelingen zijn afgerond, zal er ten eerste een dienstenovereenkomst worden gesloten tussenenerzijds de gebruiker, en anderzijds de portagevennootschap (dus niet de porté) - waarbijde bepalingen zoals onderhandeld door de porté en de gebruiker worden overgenomen; tentweede een arbeidsovereenkomst tussen de portagevennootschap en de porté, waarbij de portéwordt aangeworven om de (door hem onderhandelde) opdracht uit te voeren.10 Portage sala-rial is dus een soort van triangulaire arbeidsverhouding, waarbij door de portagevennootschapeen professional (de porté) terbeschikking gesteld wordt aan een gebruiker, die een bepaaldeopdracht wil laten uitvoeren.11

Het mechanisme - dat ontstaan is in Frankrijk in de jaren 1980 en daar in juni 2008 eenwettelijke basis verkregen heeft12 - is eigenlijk een nieuw soort arbeidsrelatie13, die in zekeremate afwijkt van het klassieke onderscheid tussen werknemers en zelfstandigen.

8M.-A.Vilette, �Outils de GRH dans les PME: Le travail à temps partage, pour recruter autrement une recher-che exploratoire en Rhone-Alpes�, Actes des Congrès AGRH (Association francophone de Gestion des Ressour-ces Humaines), 2007, www.reims-ms.fr/agrh/docs/actes-agrh/pdf-des-actes/2007vilette119.pdf, 6 (verwijzingnaar J.-P. Gibus, �Le portage salarial: une issue pour l' emploi! Un problème pour la loi?�, Mémoire de DEAd'économie de l'industrie et des services, Université Paris I Panthéon-Sorbonne) (geraadpleegd op 14 maart2013).9Reclame voor een portagevennootschap. Zie B. Kantorowicz, Le portage salarial, s.l., 2011, 84.10M. Morsa, Les inspections sociales en mouvement, Brussel, Larcier, 2011, 551-552; M.A. Vilette, �Outilsde GRH dans les PME: Le travail à temps partage, pour recruter autrement une recherche exploratoireen Rhone-Alpes�, Actes des Congrès AGRH (Association francophone de Gestion des Ressources Humai-nes), 2007, www.reims-ms.fr/agrh/docs/actes-agrh/pdf-des-actes/2007vilette119.pdf, 6-7 (geraadpleegd op14 maart 2013). Zie meer gedetailleerd infra Hoofdstuk 2.

11Zie hoofdstuk 5 over deze terbeschikkingstelling.12Zie meer gedetailleerd infra Hoofdstuk 1.13C. Parez-Cloarec, �Le portage salarial: la relation d'emploi revisitée à l'aune de pratiques e�ectives�,Actes des Congrès AGRH (Association francophone de Gestion des Ressources Humaines), 2008, www.reims-ms.fr/agrh/docs/actes-agrh/pdf-des-actes/2008parezcloarnec.pdf, 1 (geraadpleegd op 25 februari 2013).

INLEIDING 5

Immers is het zo dat de arbeidspatronen evolueren, zeker in België - waar voor zwareindustrie niet veel plaats meer lijkt te zijn.14 Er wordt klaarblijkelijk overgeschakeld naar eendoor de dienstensector gedragen kenniseconomie, wat enerzijds tot gevolg heeft dat sommigewerknemers meer en meer autonoom gaan werken, anderzijds dat door ondernemingen - methet oog op het verhogen van de �exibiliteit en het drukken van de kosten - meer en meerberoep wordt gedaan op externe actoren voor allerhande taken die zij vroeger intern zoudenafgehandeld hebben.15

De Duitse arbeidssociologen Pongratz en Voss menen dat er in de postindustriële sa-menleving een fundamentele transformatie is van de aard van tewerkstelling.16 De typische`werknemer' - zoals die in de meeste sectoren gekend is en die gekenmerkt wordt door hetfeit dat hij slechts zijn `basiscapaciteiten' ter beschikking stelt van diens werkgever voor eenforfaitaire vergoeding - moet volgens hen plaatsmaken voor nieuwe, actievere arbeidskrach-ten: de Àrbeitskraftunternehmer ' (of èntreployee', een samentrekking tussen entrepreneur enemployee), die gekenmerkt wordt door drie aspecten:

(1) Self-control : de entreployee controleert zelf het transformatieproces van zijn eigenpotentieel (zijn arbeidskracht) in concrete prestaties;

(2) Self-commercialization: de entreployee dient zijn eigen capaciteiten te beschouwenals handelswaar, en moet actief het enige èigen' (in de strikte zin van het woord)kapitaal (i.e. zijn capaciteiten) inzetten om aan de kost te komen17;

(3) Self-rationalization: de entreployee moet zijn capaciteiten zelf commercialiseren endeze bovendien actief en consistent blijven ontwikkelen en prestaties leveren, om teverzekeren dat de capaciteiten waarover hij beschikt, nodig zijn en e�ectief gebruikten betaald worden.

Portage salarial is een mechanisme dat sterk beantwoordt aan deze invulling van de `nieuwewerknemer'. In Frankrijk heeft men kennelijk reeds vroeger een spreekwoordelijke `klik' ge-maakt, en beseft dat de klassieke tewerkstellingsvormen - werknemer en zelfstandige - niet meerbeantwoorden aan de veranderende arbeidsmarkt en de noden daarvan. De 21ste eeuw wordtimmers gekenmerkt door een uitbreidend Europa en sterker nog, door mondialisering, met alslogisch gevolg de nood aan een competitieve, �exibele, adaptieve bedrijfsvoering, een professio-nele onafhankelijkheid en autonomie.18 In de loop van de jaren zijn de (grote) ondernemingen,onder meer door druk van de internationale concurrentie, meer en meer ertoe aangezet om de

14Zie hiervoor: X., �Is er nog een toekomst voor onze industrie�, 2010, www.unizo.be/images/res462850_8.pdf,40 p. (geraadpleegd op 15 maart 2013) en P. De Grauwe, �De toekomst van de industrie in België�, 2003,www.kuleuven.be/emeritiforum/verslagen/forumgesprekken/discussies0304/221104_ppt_PDeGrauwe.pdf(geraadpleegd op 15 maart 2013), 16 p.

15K. Nevens, De arbeidsrelatie, de zelfstandige en de ondernemer, Brugge, Die Keure, 2011, 22, nr. 26en de verwijzingen aldaar. Zie ook: P. Humblet, �Gezag en ondergeschiktheid in de 21ste eeuw. Vanwerknemer naar medewerker?� in M. Stroobant en O. Vanachter, Honderd jaar arbeidsovereen-komstenwet, Antwerpen, Intersentia, 2001, 95; K.G. Dau-Schmidt, �Employment in the new age oftrade and technology: implications for labor and employment law�, Indiana Law Journal 2001, 28 p enwww.law.indiana.edu/ilj/volumes/v76/no1/dau-schmidt.pdf.

16H. J. Pongratz en G.G. Voss, �From employee to entreployee - towards a `self-entrepreneurial' work force?�,Concepts & Transformation 2003, 239-254.

17Wat beter omschreven wordt door de auteurs: �The hitherto largely passive òwner' of labour power [...] [is]actively exploiting their only available `capital' to secure a living [...].�

18C. Parez-Cloarec, �Le portage salarial: la relation d'emploi revisitée à l'aune de pratiques e�ectives�,Actes des Congrès AGRH (Association francophone de Gestion des Ressources Humaines), 2008, www.reims-ms.fr/agrh/docs/actes-agrh/pdf-des-actes/2008parezcloarnec.pdf, 1 (geraadpleegd op 25 februari 2013).

INLEIDING 6

kosten te drukken en zich te heroriënteren naar hun core-business. Op die manier worden dezeondernemingen als het ware een knooppunt binnen een netwerk van partners (co- en onder-aannemers), waarbij tal van consultants worden ingeschakeld die elk toegevoegde waarde metzich meebrengen.19 En daarvoor is het mechanisme van portage salarial uiteraard uitermategeschikt: individuele consultants kunnen de (tijdelijke) opdrachten bij deze ondernemingenuitvoeren, zonder dat ze hiervoor noodzakelijk het statuut van zelfstandige moeten aannemen- waartoe deze consultants niet meteen geneigd zijn, vermits dit meer risico's inhoudt en zeeen beperktere sociale bescherming hebben.

Niet alleen in Frankrijk, maar ook in andere landen heeft men korter op de bal gespeeld.20

Zo wordt zowel in Luxemburg als in Zwitserland oogluikend het gebruik van het mechanismevan portage salarial toegestaan (zij het buiten ieder juridisch kader om), naar het voorbeeldvan Frankrijk.21

In Duitsland heeft de wetgever de categorie van de arbeitnehmeränliche Personen inge-voegd - die te onderscheiden zijn van de Arbeitnehmer (i.e. de gewone werknemers), op wiedesalniettemin tal van arbeidswetten van toepassing zijn. Deze categorie wordt door de wetgede�nieerd als personen die

(1) economisch afhankelijk zijn,(2) net zoals werknemers nood hebben aan sociale bescherming,(3) op grond van een aannemingsovereenkomst overwegend voor één persoon prestaties

leveren,(4) deze prestatie persoonlijk leveren en overwegend zonder inschakeling van eigen werk-

nemers.22

In het Verenigd Koninkrijk is er door de wetgever een categorie gecreëerd die tussen de `em-ployees' en de `self-employed persons' dient geplaatst te worden, en op wie een aantal bepalin-gen van toepassing zijn, die normaliter enkel ter bescherming van de werknemers zijn. Meerbepaald wordt de worker omschreven als een individu die werkt op basis van een arbeidsover-eenkomst of elke andere overeenkomst, waarin hij persoonlijk arbeid presteert of een dienstlevert voor de andere contractpartij die in het kader van deze overeenkomst niet beschouwdwordt als een klant of een consument van het bedrijf ondernomen door het individu.23

Ook in Spanje heeft de wetgever ingegrepen, en werd in 2007 het statuut van de `traba-jador autonomo' ingevoerd. Hierbij heeft de Spaanse wetgever aan de autonome werkers dieeconomisch afhankelijk zijn van hun werkgever, bepaalde bijzondere beschermingsregels vantoepassing gemaakt (zoals bvb. het recht op 18 dagen vakantie; de plicht voor de opdrachtgeverom de overeenkomst op gemotiveerde wijze te beëindigen, etc.).24

Tot slot kan vermeld worden dat ook op Europees niveau de visie wordt gedeeld datde klassieke dichotomie werknemer-zelfstandige achterhaald is. In het Groenboek inzake demodernisering van het arbeidsrecht uit 2006 verklaarde de Europese Commissie immers hetvolgende:

19C. Parez-Cloarec, ibid., 1.20Zie hiervoor: K. Nevens, De arbeidsrelatie, de zelfstandige en de ondernemer, Brugge, Die Keure, 2011, 31,nr. 37 e.v.

21V. Rysselinck, �Portage salarial: une idée française illicte en Belgique - Alternatives en droit belge�, Or.2012, 2.

22�12 (a) TVG. Zie hiervoor: K. Nevens, ibid. en de verwijzingen aldaar.23S. 230 (3) Employment Rights Act. Zie hiervoor: K. Nevens, ibid. en de verwijzingen aldaar.24Zie K. Nevens, ibid. en de verwijzingen aldaar.

INLEIDING 7

�The traditional binary distinction between �employees� and the independent�self-employed� is no longer an adequate depiction of the economic and socialreality of work.�25

Men kan zich dus terecht de vraag stellen of er ook in België geen nood is aan een nieuwsoort arbeidsrelatie, zoals bijvoorbeeld portage salarial - dat in ons buurland Frankrijk grotesuccessen kent (met ongeveer 20.000 portés in 200726), en ook in Luxemburg en Zwitserlandwordt aanvaard. Als het regent in Parijs, druppelt het in Brussel, dus in die zin kan men hetzelfs opmerkelijk vinden dat er nog niets soortgelijk is aanvaard door de Belgische wetgever.

Deze Masterproef hoopt een antwoord te geven op verscheidene vragen. Met name ishet doel om duiding geven over waar portage salarial vandaan komt, wat het precies inhoudten hoe het in de praktijk wordt toegepast, en wat de voordelen zijn van het mechanisme.Ook wordt getoetst hoe het mechanisme en alle overeenkomsten en verbintenissen die dit metzich meebrengt, in België zouden gekwali�ceerd worden. Vervolgens wordt nagegaan wat de(eventuele) knelpunten zijn in het Belgisch recht waardoor het mechanisme niet kan wordentoegepast, en tot slot of het mechanisme via een transnationale omweg toch in België kantoegepast worden.

Concreet wordt in deel I portage salarial in Frankrijk besproken. Vooreerst wordt in hoofd-stuk 1 het ontstaan en de evolutie van het mechanisme uiteengezet, waarbij Franse wetgeving,rechtsleer en relevante rechtspraak zal aangehaald worden. Vervolgens wordt in hoofdstuk 2uiteengezet hoe het mechanisme van portage salarial in elkaar zit, en hoe het in Frankrijk inde praktijk wordt toegepast - aan de hand van Franse rechtsleer, het professioneel akkoord van24 mei 2010 dat de organisatie van het mechanisme regelt, en informatie over portage salarialdie op het internet ter beschikking wordt gesteld door de nationale federaties van portage-vennootschappen, de organisaties van portés en de portagevennootschappen zelf. Er wordtverduidelijkt wie de partijen zijn, vervolgens worden de verschillende fases van portage salarialbesproken, en tot slot worden de drie overeenkomsten ontleed - waarbij de daarin opgenomenclausules worden geanalyseerd.

Deel II is gewijd aan het eigenlijke onderzoek van deze Masterproef: portage salarial inBelgië. Ten eerste wordt in hoofdstuk 3 onderzocht waarom portage salarial zijn plaats heeftbinnen de arbeidsmarkt. Met name wordt nagegaan wat de ontstaansreden is van een derge-lijke nieuwe arbeidsrelatie, alsook worden de concrete voordelen van het mechanisme voor elkvan de partijen - de porté, de portagevennootschap, de gebruiker én de overheid - onderzocht.Een vergelijking met bestaande technieken in België die dezelfde of gelijkaardige voordelen op-leveren, valt helaas buiten het bestek van deze Masterproef. In hoofdstuk 4 wordt vervolgensonderzocht hoe het mechanisme naar Belgisch recht moet geïnterpreteerd en gekwali�ceerdworden - moest het in de huidige stand van de wetgeving toegelaten zijn. Deze benadering isvoornamelijk verbintenisrechtelijk, aan de hand van Belgische rechtsleer en rechtspraak. Meer

25Groenboek van de Commissie van 22 november 2006, �De modernisering van het arbeidsrecht met het oogop de uitdagingen van de 21e eeuw�, COM (2006) 708, 10.

26Zie hiervoor: L. Casaux-Labrunée, �Le portage salarial - fraude ou nouvelle forme d'organisation dutravail�, Semaine sociale Lamy 2007, a�. 1332, 4. Dit zijn cijfers afkomstig van de portagevennootschappen,die volgens de auteur slechts een topje van de ijsberg vertegenwoordigen. Vandaag de dag is dit aantalvolgens andere bronnen reeds verdubbeld, en zouden er naar verluidt ongeveer 50.000 mensen in Frankrijkgebruik maken van het mechanisme (zie hiervoor: www.jam.fr/portage-salarial/chi�res-et-reconnaissance-du-portage-salarial (geraadpleegd op 15 mei 2013)).

INLEIDING 8

bepaald wordt het mechanisme in zijn geheel geanalyseerd, en vervolgens wordt een poging ge-daan om de uiteenlopende verbintenissen die de partijen aangaan, te kwali�ceren. Hierna wor-den de overeenkomsten - waaruit deze verbintenissen voortspruiten - onder de loep genomen,en wordt wederom een poging tot kwali�catie gedaan. Tot slot worden de arbeidsrechtelijke,sociaalzekerheidsrechtelijke, �scale en burgerrechtelijke gevolgen van het mechanisme uiteen-gezet. Hoofdstuk 5 is vervolgens gewijd aan de sociaalrechtelijke obstakels die verhinderen dathet mechanisme in een zuiver Belgische vorm (i.e. met een Belgische portagevennootschapen Belgische gebruikers) kan worden toegepast. Ten eerste wordt portage salarial getoetstaan de regels inzake schijnzelfstandigheid en schijnwerknemerschap; ten tweede wordt nage-gaan of portage salarial een verboden terbeschikkingstelling is; ten derde wordt onderzochtof portage salarial een misbruik is in de zin van de sociale anti-misbruikbepaling, die met deProgrammawet van 27 december 201227 werd ingevoerd. Hoofdstuk 6 tenslotte is gewijd aande transnationale toepassing van portage salarial. Concreet wordt nagegaan of een Belgischegebruiker occassioneel een porté van een Franse portagevennootschap kan inzetten, en hoehet zit met een Belgische porté die hetzij louter in Frankrijk werkt, hetzij naar België gedeta-cheerd wordt, hetzij gelijktijdig in België en Frankrijk werkt. Kortom: of portage salarial viaFrankrijk toch in België kan worden toegepast.

De vragen die dus beantwoord worden in deze Masterproef zijn: Vanwaar komt het? Hoewerkt het? Waarom bestaat het en wat zijn de voordelen? Hoe zou het gekwali�ceerd wordenin België? Wat zijn de sociaalrechtelijke obstakels in België? En tot slot, kan het desgevallendvia een transnationale omweg worden toegepast?

27BS 31 december 2012, 88860.

Deel 1

Le portage salarial, c'est quoi?

HOOFDSTUK 1

De oorsprong en evolutie van portage salarial

1.1. Ontstaan van portage salarial en de hoofdrolspelers

Portage salarial is een techniek die in Frankrijk is ontstaan in de loop van de jaren `80 van devorige eeuw1. De techniek an sich - de facto werken als zelfstandige maar de iure tewerkgesteldworden als werknemer - zou voor het eerst in 1985 opgedoken zijn, op initiatief van eeningenieur die zijn opleiding had genoten aan de Ecole Centrale (een ingenieursopleiding inParijs2), maar werkloos was geworden.3 Deze ingenieur wilde onafhankelijk zijn deskundigheidter beschikking stellen van ondernemingen die daarin geïnteresseerd waren, zij het zonder hetstatuut van werknemer (en de bijhorende (sociale) garanties) te verliezen.

De speci�eke notie `portage salarial' zou volgens de ene bron4 voor het eerst opgedokenzijn in de schoot van twee organisaties, HEC en AVARAP. HEC is een in 1883 opgerichtealumnivereniging voor alle afgestudeerden van de opleidingen van de groep HEC - een erggerenommeerde Franse businessschool5, terwijl AVARAP een organisatie is die de strijd tegende werkloosheid onder kaderpersoneel (lees: hogeropgeleiden) als doel vooropgesteld heeft.6

De facto was en is het ondersteunen en begeleiden van hogeropgeleiden bij het optimaliserenvan hun carrière iets wat beide organisaties bewerkstelligen, en het is in dit kader dat portagesalarial zou ontstaan zijn.

Een andere bron stelt echter dat de term `portage salarial' voor het eerst gebruikt zouzijn tijdens een vergadering van AVARAP in 1985.7 Volgens een voormalige topman van dieorganisatie werd er een naam gezocht voor een nieuw soort tripartiete arbeidsrelatie, en haalde

1M. Morsa, Les inspections sociales en mouvement, Brussel, Larcier, 2011, 551; C. Parez-Cloarec, �Leportage salarial : la relation d'emploi revisitée à l'aune de pratiques e�ectives�, Actes des Congrès AGRH(Association francophone de Gestion des Ressources Humaines), 2008, www.reims-ms.fr/agrh/docs/actes-agrh/pdf-des-actes/2008parezcloarnec.pdf, 5 (geraadpleegd op 25 februari 2013).2Zie meer gedetailleerd: www.ecp.fr (geraadpleegd 2 april 2013).3C. Parez-Cloarec, �Le portage salarial : la relation d'emploi revisitée à l'aune de pratiques e�ectives�,Actes des Congrès AGRH (Association francophone de Gestion des Ressources Humaines), 2008, www.reims-ms.fr/agrh/docs/actes-agrh/pdf-des-actes/2008parezcloarnec.pdf, 5 (geraadpleegd op 25 februari 2013); P.-M. Menger, P. Costa, D. Hanet en C. Marchika, �Le portage salarial: professionalisation et légiti-mation� in C. Casaux-Labrunée, �Le portage salarial: fraude ou nouvelle forme d'organisation du travail�,Actes du colloque, Semaine sociale Lamy 2007, a�. 1332, 19.4Zie hiervoor: www.leportagesalarial.com/historique-du-portage-salarial/ en http://blog.societe-portage.fr/portage-salarial/ lhistorique-portage-salarial/?utm_source=rss&utm_medium=rss&utm_campaign =lhistorique-portage-salarial (beiden geraadpleegd op 25 februari 2013). Op beide websitesstelt men 1988 als geboortejaar voor het mechanisme - wat wellicht te laat is, vermits de eerste tweeportagevennootschappen reeds in 1986 het licht zagen.5Hautes études commerciales de Paris. Zie meer gedetailleerd: www.associationhec.com/francais/ associa-tion.php (geraadpleegd op 2 april 2013).6Association pour la Valorisation en Relation Avec les Professionnels, ontstaan in 1984. Zie meer gedetailleerd:www.avarap.asso.fr/470_p_24546/qui-sommes-nous.html (geraadpleegd op 2 april 2013).7B. Kantorowicz, Le portage salarial, s.l., 2011, 10-11.

11

1.1. ONTSTAAN VAN PORTAGE SALARIAL EN DE HOOFDROLSPELERS 12

portage salarial het van `ingiénerie salariale' ('loonengineering') en van `salariat partenarial '('loondienst-partnerschap').8

In elk geval werd portage salarial in de beginjaren slechts uitgeoefend door twee organisa-ties9, die dicht aanleunden bij de `grandes écoles' (de staatsinstellingen voor hoger onderwijsin Frankrijk). Kortom, het ging om een marginaal, geheim en sterk aan deze verenigingen-gebonden systeem.10 De idee was om de op de arbeidsmarkt beschikbare (lees: werkzoekende)oud-studenten in contact te brengen met ondernemingen, waarbij eerstgenoemden dan speci-�eke consultancy-opdrachten konden uitvoeren. Met het oog daarop sloot de organisatie eendienstenovereenkomst met de onderneming, nam de oud-student in dienst met een contractvoor bepaalde duur en betaalde hem.11

Portage salarial stond daarnaast ook open voor zeer hoge kaderleden en toplui van gevor-derde leeftijd, die een loon wensten te behouden.12 Immers was er aan het begin van de jaren`80 van de vorige eeuw een stijgende werkloosheid onder de kaderleden, en een toenemendeweerslag van het `leeftijd-beheer-beleid ' op de werknemers van meer dan 50 jaar.13 Via hetmechanisme van portage salarial konden deze hoge kaderleden van gevorderde leeftijd - dieanders `niet meer aan de bak' kwamen - toch nog als werknemer tewerkgesteld worden engenieten van de bijhorende sociale bescherming.

In elk geval waren de inbreuken op het arbeidsrecht - de schending van het verbod opkoppelbazerij en het verbod op terbeschikkingstelling van personeel14 - niet aan de orde, geletop de zeer beperkte omvang die het mechanisme toen nog had.15

In de jaren `90 van de vorige eeuw is het mechanisme in sterke mate ontwikkeld - zij hetbuiten iedere reglementering om. Er was geen nood aan een o�ciële goedkeuring, noch warener beperkingen of vergunningen.16 Om het even welke ondernemer kon een portagevennoot-schap opstarten en personeel ter beschikking stellen van gebruikers17 - hoewel er de facto weldegelijk een verbod van terbeschikkingstelling bestond.18 Er werden dan ook meer en meerportagevennootschappen opgericht - voornamelijk vanaf 199619 - zij het dat er in de werkwijze

8Een interessant weetje is dat de uitdrukking �portage salarial� in 2000 gedeponeerd werd door het SNEPS -een vakvereniging van portagevennootschappen. Normalerwijze is het niet mogelijk om een teken, een woordof een uitdrukking die een product of een dienst beschrijft, te deponeren, maar toch werd dit aanvaard -wellicht omdat het mechanisme nog geen grote bekendheid genoot. In principe is het zelfs mogelijk dat hetmerk `portage salarial' van een in de tijd onbeperkte bescherming zal kunnen genieten, vermits de vernieuwingvan een merk slechts onderworpen is aan het betalen van de noodzakelijke periodieke bijdragen - een controlevan de geldigheid van het merk zal niet meer gebeuren. Het enige middel om dit merk aan te vechten is eenvordering in nietigheid voor de rechtbank. (B. Kantorowicz, ibid., 10, voetnoot 62.)9Met name `Valor' en `Intervenance'.10B. Kantorowicz, ibid., 11.11B. Kantorowicz, ibid., 11.12B. Kantorowicz, ibid., 11.13P.-M. Menger, P. Costa, D. Hanet en C. Marchika, �Introduction� in C. Casaux-Labrunée, �Leportage salarial: fraude ou nouvelle forme d'organisation du travail�, Actes du colloque, Semaine socialeLamy 2007, a�. 1332, 14.

14Zie infra 1.4.15B. Kantorowicz, ibid., 11.16B. Kantorowicz, ibid., 11.17B. Kantorowicz, ibid., 11.18Het mechanisme werd dus toegepast, hoewel het in feite illegaal was. Zie ook infra 1.4.19P.-M. Menger, P. Costa, D. Hanet en C. Marchika, �Le portage salarial: professionalisation et légiti-mation� in C. Casaux-Labrunée, �Le portage salarial: fraude ou nouvelle forme d'organisation du travail�,

1.1. ONTSTAAN VAN PORTAGE SALARIAL EN DE HOOFDROLSPELERS 13

van deze verscheidene portagevennootschappen verschillen zaten, wat tot gevolg heeft gehaddat portage salarial in de praktijk niet uniform ontwikkeld is.20

Eveneens in de jaren 1990, en meer bepaald in januari 1998, zag de eerste vakvereniginghet levenslicht: het SEPS (vanaf 2004 SNEPS: Syndicat national des entreprises de portagesalarial), dat werd opgericht door zes van de in die tijd voornaamste portagevennootschap-pen.21 In datzelfde jaar heeft het SNEPS een deontologische code ontwikkeld en aangenomen,waarin de verbintenissen en engagementen van de portagevennootschap ten aanzien van degebruikers, ten aanzien van de portés en ten aanzien van de instellingen worden omschreven.22

In 2004 werd een tweede werkgeversorganisatie opgericht, m.n. de FeNPS (FédérationNationale du Portage Salarial), en tot slot ontstond in 2005 de UNEPS (Union Nationale desEntreprises de Portage Salarial).23 Opgemerkt moet worden dat deze drie patronale organisa-ties niet meteen dezelfde visie deelden m.b.t. portage salarial. Zo verdedigde het SNEPS devisie dat het mechanisme uitsluitend bestemd is voor intellectuele prestaties.24 Dit was even-wel geen belemmering voor de twee voornaamste vakverenigingen - de SNEPS en de FeNPS -om de handen in elkaar te slaan, met als gevolg het ontstaan van het PEPS (Professionnels del'Emploi en Portage Salarial) sedert 13 november 2012, dat naar verluidt 90% van ingeschrevenportagevennootschappen vertegenwoordigt.25

Ingevolge het oprichten van deze vakverenigingen werd het mogelijk om collectieve akkoor-den te sluiten en te verspreiden, vermits er nu een gesprekspartner was voor de werknemers-vakbonden26, de administratie en andere publieke organen. Evenwel werd het eerste akkoordpas gesloten in 2007 (bijna 10 jaar na het oprichten van de eerste werkgeversvereniging), nahet in juni 2006 samenbrengen van enerzijds de vakbonden (CFDT, CFTC, CFE-CGC) enanderzijds het SNEPS en de federatie CICF (Chambre de l'ingénierie et du conseil de France),op initiatief van het OPPS (Observatoire paritaire du portage salarial).27

Het CICF is actief in een sector (de sector Syntec) waarvan de activiteiten nauw aansluitenbij deze welke werden en worden uitgeoefend in het kader van portage salarial, m.n. studies,

Actes du colloque, Semaine sociale Lamy 2007, a�. 1332, 19. Een onderzoek wees uit dat er 12 portage-vennootschappen opgericht werden tussen 1986 (waar de eerste twee portagevennootschappen zijn opgericht:Valor en Intervenance, zoals reeds vernoemd) en 1995; 49 tussen 1996 en 2001 en 52 tussen 2002 en 2005- waaruit een duidelijke opmars sinds 1996 blijkt. In 2005 bestonden er 118 portagevennootschappen inFrankrijk.

20B. Kantorowicz, ibid., 12.21Zie hiervoor: www.sneps.fr/fr/presentation/developpement-sneps.html (geraadpleegd op 2 april 2013); P.-M.Menger, P. Costa, D. Hanet en C. Marchika, �Le portage salarial: professionalisation et légitimation�in C. Casaux-Labrunée, �Le portage salarial: fraude ou nouvelle forme d'organisation du travail�, Actesdu colloque, Semaine sociale Lamy 2007, nr. 1332, 20.

22P.-M. Menger, P. Costa, D. Hanet en C. Marchika, ibid., 20.23Zie hiervoor: http://blog.societe-portage.fr/portage-salarial/lhistorique-portage-salarial/?utm_source=rss&utm_medium=rss&utm_campaign=lhistorique-portage-salarial (geraadpleegdop 25 februari 2013); P.-M. Menger, P. Costa, D. Hanet en C. Marchika, �Le portage salarial:professionalisation et légitimation� in C. Casaux-Labrunée, �Le portage salarial: fraude ou nouvelle formed'organisation du travail�, Actes du colloque, Semaine sociale Lamy 2007, nr. 1332, 20.

24P. Morvan, �Le portage salarial face à son destin�, La semaine juridique sociale, JCP S 2008, 1363 e.v., nr.8.

25Zie hiervoor: www.guideduportage.com/portage-salarial/syndicats-professionnels.html (geraadpleegd op 2april 2013).

26Er bestaan geen speci�eke vakbonden voor werknemers die tewerkgesteld worden binnen het stelsel vanportage salarial.

27P. Morvan, ibid., 1363 e.v., nr. 8.

1.2. HET NATIONAAL AKKOORD VAN 11 JANUARI 2008 14

consultancy-opdrachten, en dies meer. Binnen deze sector waren er reeds collectieve akkoordengesloten, en ingevolge het voornoemde akkoord van 11 november 2007, werd de praktijk vanportage salarial geregeld binnen die ondernemingen die onder het toepassingsgebied van denationale collectieve akkoorden (CCN) van de sector Syntec vielen - en die lid waren van CICF-SNEPS.28 Dit akkoord had tot gevolg dat aan de portés die eronder vielen zowel individuelerechten (een minimale vergoeding, het statuut van kader, toepassing van de regels inzakearbeidstijd en zo meer) als collectieve rechten (syndicale rechten, recht op representatievepersoneelsvertegenwoordiging, en zo meer) gegarandeerd werden, en dat de andere collectieveakkoorden die reeds gesloten waren binnen die sector, van toepassing werden gemaakt.29

1.2. Het nationaal akkoord van 11 januari 2008

Dit eerste akkoord van 2007 was een aanloop naar het nationaal interprofessioneel akkoordvan 11 januari 2008 met betrekking tot de modernisering van de arbeidsmarkt. In dit akkoordwerd voor het eerst in art. 19 een omschrijving gegeven van portage salarial, die luidt:

�Le portage salarial se caractérise par:- une relation triangulaire entre une société de portage, une personne, le

porté, et une entreprise cliente,- la prospection des clients et la négociation de la prestation et de son

prix par le porté,- la fourniture des prestations par le porté à l'entreprise cliente,- la conclusion d'un contrat de prestation de service entre le client et la

société de portage,- et la perception du prix de la prestation par la société de portage qui

en reverse une partie au porté dans le cadre d'un contrat quali�é de contratde travail.�30

Kort gezegd omschreef men portage salarial in dit akkoord als een triangulaire relatie tusseneen portagevennootschap, een porté en een gebruiker, waarbij de prospectie en de onder-handelingen van de te leveren prestatie bij de gebruiker door de porté gebeurt; waarbij deprestaties ook geleverd worden door diezelfde porté; waarbij de dienstenovereenkomst evenwelwordt gesloten tussen de gebruiker en de portagevennootschap; en waarbij de vergoeding vande prestatie door de portagevennootschap wordt geïnd, zij het dat laatstgenoemde een deelhiervan doorstort naar de porté in het kader van een arbeidsovereenkomst.

Daarnaast werd in datzelfde interprofessioneel akkoord gesteld:

�Considérée comme entachée d'illégalité, cette forme d'activité répond cepen-dant à un besoin social dans la mesure où elle permet le retour à l'emploi decertaines catégories de demandeurs d'emploi, notamment des seniors. Il estsouhaitable de l'organiser a�n de sécuriser la situation des portés ainsi quela relation de prestation de service.�31

28P. Morvan, �Le portage salarial face à son destin�, La semaine juridique sociale, JCP S 2008, 1363 e.v., nr.8. Zie ook: www.guideduportage.com/portage-salarial/reglementation.html (geraadpleegd op 5 april 2013).

29P. Morvan, ibid., 1363 e.v., nr. 17.30Zie hiervoor: www.le�garo.fr/assets/pdf/Modernisationdumarchedutravail.pdf (geraadpleegd op 2 april2013).

31Zie hiervoor: www.le�garo.fr/assets/pdf/Modernisationdumarchedutravail.pdf (geraadpleegd op 2 april2013).

1.2. HET NATIONAAL AKKOORD VAN 11 JANUARI 2008 15

Men stelde vast dat portage salarial - hoewel de facto illegaal32 - beantwoordde aan eenonbetwistbare sociale behoefte, wat ondersteund werd door het feit dat er talrijke portage-vennootschappen waren ontstaan in de twee decennia die aan dit akkoord voorafgingen. Doorhet mechanisme van portage salarial was de terugkeer naar de arbeidsmarkt van een bepaaldecategorie werkzoekenden (meer bepaald de seniors, de oudere maar ervaren en opgeleide werk-nemers) kennelijk eenvoudiger, en dus meenden de sociale partners dat het (wettelijk) organi-seren van het mechanisme wenselijk was.33

Met het oog hierop werd overeengekomen dat de sector van de tijdelijke arbeid (of inte-rimarbeid) door middel van een collectieve overeenkomst de triangulaire relatie van portagesalarial en alles wat daarbij komt, zal moeten organiseren.34 Het was dus niet langer de sectorSyntec (de sector van de ingenieurs en consultancy) die het mechanisme mocht regelen - hoewelde activiteiten die in het kader van portage salarial werden uitgevoerd, nauw aansloten bij deactiviteiten binnen deze sector. Tijdens de voorbereiding van het interprofessioneel akkoordverloor de sector Syntec dus een eerste veldslag; de `oorlog' zou in zijn geheel verloren wordentijdens de voorbereidende werken op de wet van 25 juni 2008.35

Op het eerste zicht lijkt de sector van de interimarbeid aangewezen om portage salarial teorganiseren, gelet op het feit dat zowel interimarbeid als portage salarial triangulaire activitei-ten zijn die erg gelijklopend zijn, en de desbetre�ende sector prat kon gaan op een jarenlangeervaring.36 In werkelijkheid echter dient men portage salarial op twee belangrijke punten teonderscheiden van interimarbeid. Vooreerst hebben beide mechanismen niet dezelfde markt,noch hetzelfde publiek - wat verklaart waarom er gedurende vele jaren door de interimkanto-ren geen actie werd ondernomen tegen de portagevennootschappen op grond van het sociaal ofmededingingsrecht, hoewel dit perfect mogelijk was.37 Ten tweede is het zo dat de porté sterkverschilt van de interimwerknemer: enerzijds op het vlak van autonomie (de porté zoekt zelfde gebruiker en onderhandelt zelf de opdracht, in tegenstelling tot de interimwerknemer, waarhet interimkantoor dit allemaal regelt), anderzijds op het vlak van de al dan niet bestaandegezagsband ten aanzien van de gebruiker (bij portage salarial werkt de porté onafhankelijk,zonder onder het gezag te staan van de gebruiker, in tegenstelling tot de interimwerknemer).38

Desondanks werd in het interprofessioneel akkoord dus overeengekomen om de organisatievan het mechanisme van portage salarial over te laten aan de sector van de tijdelijke arbeid.In praktijk betekende dit dat de onderhandelingen gevoerd zouden worden tussen enerzijds dewerknemersorganisaties, anderzijds PRISME - een patronale vakorganisatie die meer dan 600interimkantoren groepeert, die op hun beurt verantwoordelijk zijn voor 90% van de omzet uitinterimarbeid.39

32Zie ook infra 1.4.33P. Morvan, ibid., nr. 1.34Wat verwoord is in het interprofessioneel akkoord als volgt: �A cet e�et, la branche du travail temporaireorganisera, par accord collectif étendu, la relation triangulaire en garantissant au porté, le régime du salariat,la rémunération de sa prestation chez le client ainsi que de son apport de clientèle.�

35P. Morvan, ibid., 1363 e.v., nr. 8.36P. Morvan, ibid., 1363 e.v., nr. 13.37P. Morvan, ibid., 1363 e.v., nr. 13.38P. Morvan, ibid., 1363 e.v., nr. 13.39P. Morvan, ibid., 1363 e.v., nr. 9.

1.4. DE WET VAN 25 JUNI 2008 HOUDENDE MODERNISERING VAN DE ARBEIDSMARKT 16

1.3. Het vonnis van 18 maart 2008 van de Tribunal de Grande Instance te Parijs

Het feit dat aanleiding heeft gegeven tot een wettelijke regeling van het mechanisme vanportage salarial, was een vonnis van 18 maart 2008 van het Tribunal de Grande Instance vanParijs.40 Assedic (het huidige Pôle Emploi, dat werkzoekenden begeleidt, bijstaat en �nan-cieel ondersteunt) werd in dat vonnis veroordeeld tot het uitbetalen van werkloosheidsuit-keringen aan vijf oud-werknemers van een portagevennootschap - in casu voormalige portésvan de portagevennootschap ITG.41 Assedic had geweigerd om rekening te houden met deperiode waarin de voornoemde personen activiteiten als werknemer van een portagevennoot-schap hadden uitgevoerd, om rechten op een werkloosheidsuitkering te laten ontstaan.42 Menmeende immers dat de portés niet als werknemer konden beschouwd worden, vermits er geenechte arbeidsovereenkomst was (bij gebrek aan een gezagsband), waardoor er dus ook geenrecht op werkloosheidsuitkeringen ontstond op het moment dat de arbeidsovereenkomst metde portagevennootschap werd verbroken.43

Het Tribunal de Grande Instance daarentegen meende in haar vonnis dat de relatie diebestond tussen ITG (i.e. de portagevennootschap) en de portés pastte in het kader van eenwerkelijke juridische én economische gezagsband, zoals karakteristiek voor het bestaan van eenarbeidsovereenkomst.44

Bijgevolg dienden portés voortaan te worden beschouwd als werkelijke werknemers vaneen portagevennootschap, en diende Assedic ook aan hen een werkloosheidsuitkering uit tebetalen ingeval van verbreking van de arbeidsovereenkomst. Deze rechterlijke erkenning heeftaanleiding gegeven tot de wettelijke erkenning van het mechanisme van portage salarial, metde wet van 25 juni 2008.45

1.4. De wet van 25 juni 2008 houdende modernisering van de arbeidsmarkt

Ingevolge het nationaal interprofessioneel akkoord van januari 2008 (waarin de socialepartners vaststelden dat een organisatie van portage salarial zich opdrong), en het vonnisvan maart 2008 van de Tribunal de Grande Instance van Parijs (waar werd bevestigd datportés moeten beschouwd worden als werknemers, die recht hebben op een werkloosheidsuit-kering ingeval hun arbeidsovereenkomst met de portagevennootschap wordt verbroken), werdin juni 2008, en meer bepaald met de wet van 25 juni 2008 houdende de modernisering van dearbeidsmarkt46, portage salarial gelegaliseerd.

Voornoemde wet heeft immers het art. L1251-64 ingevoegd in de Code du Travail, datportage salarial de�nieert als volgt:

�Le portage salarial est un ensemble de relations contractuelles organisées en-tre une entreprise de portage, une personne portée et des entreprises clientescomportant pour la personne portée le régime du salariat et la rémunération

40TGI Paris (soc.) 18 mars 2008, RG n°06/08817, Christian et al. t/ ASSEDIC de Paris.41M. Morsa, Les inspections sociales en mouvement, Brussel, Larcier, 2011, 553.42P.-M. Menger, P. Costa, D. Hanet en C. Marchika, �Le portage salarial: professionalisation et légiti-mation� in C. Casaux-Labrunée, �Le portage salarial: fraude ou nouvelle forme d'organisation du travail�,Actes du colloque, Semaine sociale Lamy 2007, a�. 1332, 20.

43P.-M. Menger et al., ibid., 20.44Het vonnis stelde: �[...] que la relation créée entre la société et ses consultants s'inscrit dans de réels liensde subordination juridique et économique tels que recherchés pour caractériser l'existence d'un contrat detravail.�

45M. Morsa, Les inspections sociales en mouvement, Brussel, Larcier, 2011, 554.46Loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail (1), www.legifrance.gouv.fr/(geraadpleegd op 25 februari 2013).


de sa prestation chez le client par l'entreprise de portage. Il garantit les droitsde la personne portée sur son apport de clientèle.�47

Vrij vertaald luidt de Franse de�nitie van portage salarial als volgt:

�Portage salarial is een geheel van georganiseerde contractuele betrekkingen tus-sen een portagevennootschap, een porté en bedrijven die klant zijn. Dit geheelvan contractuele betrekkingen omvat voor de porté het `werknemersregime' ende vergoeding voor diensten geleverd bij de gebruiker, door de portagevennoot-schap. Het garandeert voor de porté de rechten op de door hem ingebrachteklanten.�

Deze legalisatie was noodzakelijk, gelet op het feit dat portage salarial in feite onder een dub-bele strafrechtelijke kwali�catie viel48: enerzijds koppelbazerij - expliciet strafbaar gesteld inart. L8231-1 van de Code du Travail, dat marchandage omschrijft als �toute opération à butlucratif de fourniture de main-d'oeuvre qui a pour e�et de causer un préjudice au salarié qu'elleconcerne ou d'éluder l'application de dispositions légales ou de stipulations d'une convention oud'un accord collectif de travail �49, anderzijds de verboden terbeschikkingstelling van arbeids-krachten - dat ook verboden is op grond van art. L8241-1 van de Code du Travail: �Touteopération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d'oeuvre est interdite.�50

Gedurende meer dan 20 jaar werd de techniek van portage salarial dus toegepast, hoe-wel dit strafbaar was. Ingevolge de wet van 25 juni 2008 werd echter niet alleen portagesalarial gede�nieerd, maar ook werd een uitzondering toegevoegd aan de principieel verbodenterbeschikkingstelling van personeel:

�Toutefois, ces dispositions ne s'appliquent pas aux opérations réalisées dans lecadre:

1° Des dispositions du présent code relatives [...] au portage salarial auxentreprises de travail à temps partagé [...];�51

Deze zogenoemde legalisering was echter zeer minimaal.52 Bovendien werd in de omschrij-ving van het mechanisme gesteld dat het gaat om een �geheel van georganiseerde contractuelebetrekkingen.� Er moet echter vastgesteld worden dat de wet van 2008 het mechanisme geens-zins organiseerde, maar daarentegen in art. 8, III stelde:

�[...] pour une durée limitée à deux ans à compter de la publication dela présente loi, un accord national interprofessionnel étendu peut con�er àune branche dont l'activité est considérée comme la plus proche du portage

47Zie hiervoor: www.legifrance.gouv.fr.48P. Morvan, �Le portage salarial, un prêt de main-d'oeuvre licite� (noot onder Fr. Cass. (crim.) 17 januari2012), La Semaine juridique social, 2012, 1282 e.v.

49Zie hiervoor: www.legifrance.gouv.fr. Vrij vertaald: �Elke handeling van terbeschikkingstelling van werk-krachten met winstgevend doel, met als gevolg het berokkenen van schade aan de desbetre�ende werknemer,of het ontwijken van de toepassing van wettelijke regels of bepalingen van een collectieve arbeidsovereenkomstof een collectief akkoord.� Bij portage salarial is er sprake van `marchandage' omdat men de toepassing vanwettelijke of conventionele regels omzeilt. Men ontwijkt immers het zelfstandigenstatuut.

50Zie hiervoor: www.legifrance.gouv.fr. Vrij vertaald: �Iedere handeling met winstgevend doel die louter totdoel heeft om arbeidskrachten ter beschikking te stellen, is verboden.�

51Vrij vertaald: �[het verbod van terbeschikkingstelling] is niet van toepassing op handelingen die worden verrichtin het kader van [...] de bepalingen van onderliggend wetboek met betrekking op portage salarial.�



salarial la mission d'organiser, après consultation des organisations repré-sentant des entreprises de portage salarial et par accord de branche étendu,le portage salarial.�

Met andere woorden, de sociale partners van de sector die beschouwd moet worden als hetnauwst aansluitend bij het mechanisme van portage salarial kregen de opdracht om het me-chanisme te organiseren via een nationaal interprofessioneel akkoord, dat binnen de twee jaarmoest gesloten worden. Zoals reeds hoger aangehaald53, werden de sociale partners van desector van de tijdelijke arbeid (of interimarbeid) aangewezen om dit akkoord te sluiten. HetPRISME, dat het grootste deel van de interimkantoren vertegenwoordigde, had aan de mi-nister van werk verklaard dat de onderhandelingen zouden worden gestart van zodra de wetzou gepubliceerd worden, alsook dat de portage-activiteiten perfect door de interimkantorenkon verricht worden. Uit vrees dat de portagevennootschappen volledig buitenspel zoudengezet worden en van de markt - die ze zelf gecreëerd hadden - zouden gestoot worden door deinterimkantoren (die de portagevennootschappen beschouwden als deloyale concurrenten54),werd door de Senaat via een amendement gestipuleerd dat er voorafgaand aan de onderhande-lingen een raadpleging diende te gebeuren van de organisaties die de portagevennootschappenvertegenwoordigden.55 Het resultaat van deze consultatieronde was evenwel niet bindend voorde sociale partners van de sector van de tijdelijke arbeid.56

Waar de sociale partners ondertussen wel rekening mee dienden te houden, waren detwee arresten van het Franse Hof van Cassatie van 17 februari 2010.57 Deze arresten kondenbeschouwd worden als een impliciete erkenning van portage salarial - zij het dat dit eigenlijkniet meer nodig was, gelet op het feit dat het mechanisme reeds in de wet was omschreven.Wat echter wel belangrijk was, was dat in deze arresten gesteld werd dat de arbeidsrechtelijkeregels van openbare orde van toepassing zijn op de (arbeids)overeenkomsten die in het kadervan het mechanisme worden gesloten.58 Bijgevolg kunnen bijvoorbeeld alle bepalingen in dearbeidsovereenkomst die in het nadeel zijn van de porté, als ongeldig worden aangemerkt. Ookis het zo dat de werkgever in principe gehouden is om werk te verscha�en aan de porté - eenverplichting die evenwel problematisch is in het licht van portage salarial, waar één van deessentiële kenmerken inhoudt dat de porté zelf werk dient te vinden.59 Echter werd dit laatsteniet als problematisch aangemerkt, omdat de aan het Hof voorgelegde situatie dateerde vanvóór de wettelijke en conventionele erkenning van het mechanisme.60

53Zie supra 1.2.54P. Morvan, �Le portage salarial face à son destin�, La semaine juridique sociale, JCP S 2008, 1363 e.v., nr.10.

55In de wet werd opgenomen: �après consultation des organisations représentant des entreprises de portagesalarial.�


57Fr. Cass. (soc.) 17 februari 2010, nr. 370 (08-45.289) en Fr. Cass. (soc.) 17 februari 2010, nr. 373(08-40.671), www.courdecassation.fr.

58B. Kantorowicz, Le portage salarial, s.l., 2011, 67.59Wat één van de gronden is om portage salarial te onderscheiden van interimarbeid.60Zie voor een meer gedetailleerde bespreking van deze arresten: B. Kantorowicz, ibid., 67 e.v.; J. Mouly,�Portage salarial: une validation en trompe l'oeil�, Receuil Dalloz 2010, 799; J. Cortot, �Portage salarial:soumission au code du travail�, Receuil Dalloz 2010, 576.

1.5. HET PROFESSIONEEL AKKOORD VAN 24 JUNI 2010 19

1.5. Het professioneel akkoord van 24 juni 2010

Uiteindelijk werd - nipt binnen de gegeven twee jaar tijd - een professioneel akkoordgesloten tussen enerzijds het PRISME als vertegenwoordiger van de werkgevers, anderzijdsCSFV-CFTC, FS-CFDT, UGICA-CFTC, CFE-CGC en CGT, als vertegenwoordigers van dewerknemers.61 In dit professioneel akkoord wordt uiteengezet hoe het mechanisme van por-tage salarial de facto moet georganiseerd worden, wat de wederzijdse verbintenissen zijn, enzo meer.62

De sociale partners waren evenwel niet volledig vrij om het mechanisme te gaan organise-ren. Vooreerst verduidelijkte de omschrijving van portage salarial in de Code du Travail reedseen aantal elementen van de triangulaire relatie, met name dat de porté als werknemer moetbeschouwd worden en recht heeft op een salaris ten laste van de portagevennootschap, voorde diensten die hij geleverd heeft bij de gebruiker.

Ook werd expliciet in de omschrijving van portage salarial opgenomen: �il garantit lesdroits de la personne portée sur son apport de clientèle.� Met andere woorden, de porté blijftsteeds alle rechten behouden op de door hem aangebrachte gebruikers. Wanneer de bandtussen de porté en de portagevennootschap beëindigd zou worden, dan zal de portagevennoot-schap geen andere portés kunnen inschakelen bij de gebruikers die door de `ontslagen' portéwerden aangedragen, ook al is de dienstenovereenkomst gesloten tussen de gebruiker en deportagevennootschap - niet de porté.63

Ten derde was er nog een beperking voor de sociale partners, die voortvloeide uit hetnationaal interprofessioneel akkoord van 11 januari 2008. In dit akkoord - waarin door desociale partners was vastgesteld dat het mechanisme van portage salarial diende georganiseerdte worden64 - werd in art. 19 immers het volgende opgenomen: �La durée du contrat deportage ne devra pas excéder trois ans.� De beperking dat een portageovereenkomst niet maggesloten worden voor onbepaalde duur of voor langer dan drie jaar, was evenwel arbitrair enbeantwoordde niet aan de contractuele praktijken.65 Bovendien, omwille van het feit dat dewetgever geen enkele beperking qua duur had opgenomen en louter op het interprofessioneelakkoord van 2008 had gesteund voor de aanwijzing van de bevoegde sociale partners, meendemen dat men zich niet aan de voornoemde beperking van drie jaar diende te houden.66

Op 24 juni 2010 werd dan uiteindelijk het professioneel akkoord gesloten, waarin hetmechanisme van portage salarial georganiseerd werd.67 Evenwel moet vastgesteld worden dater nog steeds geen uitvoeringsbesluit aangenomen is68, waardoor het dus tot op de dag van

61Zie voor dit akkoord bijlage IV.62Zie voor een meer uitgebreide bespreking hiervan, infra Hoofdstuk 2.63Vanzelfsprekend onder voorbehoud dat een andere porté van diezelfde portagevennootschap bij diezelfdegebruiker een opdracht mag uitvoeren, die de desbetre�ende porté zelf onderhandeld heeft.

64Zie supra 1.2.65P. Morvan, �Le portage salarial face à son destin�, La semaine juridique sociale, JCP S 2008, 1363 e.v., nr.15.

66P. Morvan, ibid., 1363 e.v., nr. 15. In het akkoord van 24 juni 2010 werd dan ook ingeschreven dat men demogelijkheid heeft om een contract te sluiten van zowel beperkte duur (max. 18 maanden) als van onbeperkteduur (art. 2.1 van voornoemd akkoord, zie infra Hoofdstuk 2).

67Zie meer gedetailleerd infra Hoofdstuk 2.68P. Morvan, �Le portage salarial, un prêt de main-d'oeuvre licite� (noot onder Fr. Cass. (crim.) 17 januari2012), La Semaine juridique social, 2012, 1282 e.v.


vandaag onuitvoerbaar is.69 Een uitvoering van het collectief akkoord zonder voorafgaandewetgevende tussenkomst blijkt immers onmogelijk te zijn.70 Deze noodzakelijke wetgevendetussenkomst wordt overigens ook uitdrukkelijk gestipuleerd in het desbetre�ende akkoord,meer bepaald in art. 17: �L'entrée en vigueur du présent accord est subordonnée à l'adoptiondes dispositions législatives et réglementaires nécessaires à son application [...].�71

Daarenboven was de Franse overheid zeer voorzichtig, en heeft ze - vooraleer er uitvoe-ring aan het akkoord kon worden gegeven - aan de Inspection Générale des A�aires Sociales(IGAS) op 3 november 2010 de opdracht gegeven �d'expertiser les conséquences de cet accordet, notamment, de déterminer l'étendue des adaptations législatives indispensables.�72

Op 4 oktober 2011 bleek uit de evaluatie door Lenoir en Schechter dat het akkoordop bepaalde punten tekortschiet73:

� Ten eerste wordt in art. 1.1 van het akkoord gesteld dat de porté een kaderstatuutmoét hebben. Deze beperking is evenwel in tegenspraak met de rechtspraak van desociale kamer van het Franse Hof van Cassatie, dat in twee arresten van 8 juni 2011erop wijst dat louter de professionele categorie waartoe werknemers behoren, eenverschil in behandeling niet kunnen rechtvaardigen. Door in te voeren dat portagesalarial enkel mogelijk is voor personen die als kaderlid worden beschouwd, schendtmen naar verluidt deze rechtspraak;

� Ten tweede dienden de onderhandelende partijen het geheel van de contractuele re-laties te regelen. Echter hebben ze voornamelijk gefocust op de arbeidsrechtelijkeaspecten, waardoor slechts een deel van de wederzijdse verplichtingen geregeld zijn.De interactie tussen dit arbeidsrecht en het burgerlijk en handelsrecht wordt op dezemanier ondergewaardeerd, en het akkoord van de sociale partners voldoet dus nietvolledig aan datgene wat hen door de wet van 25 juni 2008 werd opgedragen.

� Ten derde diende het mechanisme geregeld te worden binnen het bestaande wettelijkekader. De sociale partners zijn die bevoegdheid te buiten gegaan, getuige het art. 17van het akkoord - dat stelt dat het akkoord slechts kan uitgevoerd worden na hetaannemen van de noodzakelijke wettelijke en reglementaire bepalingen.

De conclusie die uit het voorafgaande kan getrokken worden, is dat het mechanisme vanportage salarial reeds sinds de jaren `80 van de vorige eeuw bestond, doch gedurende eentwintigtal jaar `in de illegaliteit' toegepast werd. Het heeft geduurd tot 2008, met het art.19 in het nationaal interprofessioneel akkoord van 11 januari en de wet van 25 juni 2008,vooraleer in een o�ciële tekst gewag werd gemaakt van het mechanisme. Evenwel was ditslechts minimalistisch, want in beide teksten werd wel een omschrijving gegeven, maar de

69B. Kantorowicz, Le portage salarial, s.l., 2011, 26.70C. Lenoir en F. Schechter, �L'avenir et les voies de régulation du portage salarial�, Rapport n° RM2011-128P, september 2011, www.ladocumentationfrancaise.fr/var/storage/rapports-publics/114000584/0000.pdf(geraadpleegd op 26 februari 2013).

71Vrij vertaald: �De inwerkingtreding van het akkoord is onderworpen aan de aanname van de nodige wettelijkeen reglementaire bepalingen voor de tenuitvoerlegging.�

72Vrij vertaald: �[de sociale inspectie dient] de gevolgen van het akkoord aan een expertise te onderwerpen enin het bijzonder de omvang van de noodzakelijke legislatieve aanpassingen te bepalen.� (B. Kantorowicz,Le portage salarial, s.l., 2011, 26.)

73C. Lenoir en F. Schechter, �L'avenir et les voies de régulation du portage salarial�, Rapport n° RM2011-128P, september 2011, www.ladocumentationfrancaise.fr/var/storage/rapports-publics/114000584/0000.pdf,3 (geraadpleegd op 26 februari 2013).


eigenlijke organisatie van het mechanisme werd overgelaten aan de sociale partners van eensector die nauw aanleunt bij deze van portage salarial.74

De eigenlijke organisatie is dan vervolgens gebeurd met het professioneel akkoord van24 juni 2010. Hierbij moet vastgesteld worden dat dit akkoord niet volledig voldoet aan dedoelstellingen, en daarenboven niet kan uitgevoerd worden zolang de noodzakelijke wettelijkeen reglementaire bepalingen niet zijn aangenomen.

Hoewel het mechanisme een omschrijving heeft gekregen in de Franse Code du Travail, iser de facto weinig of niets geregeld. In principe is het mechanisme zelfs nog steeds strafbaar,gelet op het feit dat er nog steeds kan gesproken worden van een vorm van koppelbazerij, diestrafbaar is gesteld door het art. L8231-1 van de Code du Travail. De strafkamer van hetFranse Hof van Cassatie heeft in het arrest van 17 januari 2012 uiteindelijk de laatste angstvoor een dergelijke strafbaarstelling ondubbelzinnig verworpen75, waardoor het mechanismeonverkort verder kan worden toegepast - wat ruimschoots gedaan wordt door meer dan 20.000portés, die kennelijk onverschillig zijn voor het feit dat er wel of niet een regeling van hetmechanisme bestaat.

74Hoewel dit kan betwist worden, zie supra 1.2.75P. Morvan, �Le portage salarial, un prêt de main-d'oeuvre licite� (noot onder Fr. Cass. (crim.) 17 januari2012), La Semaine juridique social, 2012, 1282 e.v. Het Franse Hof van Cassatie heeft verwezen naar dewettelijke regeling van portage salarial in de Code du Travail, en gesteld dat daardoor een strafrechtelijkeveroordeling wegens koppelbazerij logischerwijs niet mogelijk is.

HOOFDSTUK 2

Het mechanisme

2.1. Het mechanisme

Zoals reeds in de inleiding summier uiteengezet is, is portage salarial (wat zou kunnenvertaald worden als `loondracht' of `loondragen') een vorm van arbeidsorganisatie die het toe-laat aan een gekwali�ceerde persoon om een opdracht uit te voeren bij een onderneming involledig onafhankelijkheid, terwijl hij hierbij toch kan genieten van de sociaalzekerheidsrech-telijke bescherming als werknemer.1 Portage salarial maakt dus mogelijk wat onverenigbaarwordt geacht: professionele onafhankelijkheid met de garanties van het werknemersstatuut.2

Het is een triangulaire arbeidsverhouding, waarbij middels drie contracten drie partijen metelkaar verbonden worden: de individuele werknemer (of porté), de portagevennootschap en degebruiker.3

In zijn Actieplan 2008-2009 heeft toenmalig Belgisch staatssecretaris voor fraudebestrijdingCarl Devlies het mechanisme van portage salarial als volgt omschreven:

�Een vrijberoeper of zelfstandige doet een beroep op een vennootschap /onderneming die zich voordoet als de werkgever van de zelfstandige. Dezewordt naar schijn een bezoldigd werknemer. De vennootschap/ondernemingdie de �portage salarial� aanbiedt doet eigenlijk alle administratie voor devrijberoeper/zelfstandige en ook alle betalingen van o.a. sociale lasten.

De vrij beroeper/zelfstandige bepaalt zijn eigen werktijden, werkt nietonder toezicht, zoekt zelf zijn klanten en stuurt maandelijks een overzicht vande verrichte werkzaamheden waarvoor de vennootschap het incasso doet enwaarvoor zij de zelfstandige een �salaris� uitbetaalt. Door zich voor te doenals werknemer is hij verzekerd tegen ziektekosten, ongevallen, bedrijfsrisico'sen arbeidsongeschiktheid.�4

1B. Kantorowicz, Le portage salarial, s.l., 2011, 3.2C. Parez-Cloarec, �Le portage salarial : la relation d'emploi revisitée à l'aune de pratiques e�ectives�,Actes des Congrès AGRH (Association francophone de Gestion des Ressources Humaines), 2008, www.reims-ms.fr/agrh/docs/actes-agrh/pdf-des-actes/2008parezcloarnec.pdf, 7 (geraadpleegd op 25 februari 2013).3M.A. Vilette, �Outils de GRH dans les PME: Le travail à temps partage, pour recruter autrement unerecherche exploratoire en Rhone-Alpes�, Actes des Congrès AGRH (Association francophone de Gestion desRessources Humaines), 2007, www.reims-ms.fr/agrh/docs/actes-agrh/pdf-des-actes/2007vilette119.pdf, 6 (ge-raadpleegd op 14 maart 2013). Opgemerkt moet worden dat er soms slechts twee overeenkomsten wordengesloten, zie infra.4Zie hiervoor: http://socialsecurity.fgov.be/docs/nl/news/actieplan_fraudebestrijding_2008_2009_nl.pdf(geraadpleegd op 24 januari 2013).

22

2.1. HET MECHANISME 23

Concreet houdt portage salarial in dat er vooreerst tussen de porté en een portageven-nootschap een onbenoemde overeenkomst wordt gesloten, meer bepaald een aansluitingsover-eenkomst.5 Dit contract bepaalt de modaliteiten van de samenwerking tussen de portage-vennootschap en de porté, zoals bijvoorbeeld hoe de vergoeding van de portagevennootschapzal gebeuren. Ook wordt erin opgenomen dat de opdrachten zullen uitgevoerd worden in hetkader van een arbeidsovereenkomst.6

Vervolgens dient de porté (de toekomstige werknemer zelf dus) op zoek te gaan naarpotentiële opdrachtgevers-gebruikers, en dient hij met hen te onderhandelen over de te leverenprestatie, de duur en de prijs van het contract. De porté dient dus - naar het voorbeeldvan handelsagenten en vertegenwoordigers - zelf cliënteel te prospecteren, met dat verschildat hij dit de facto voor eigen rekening doet7, in tegenstelling tot deze handelsagenten envertegenwoordigers.8

Wanneer de porté erin slaagt om een opdracht binnen te halen, dan zal de portagevennoot-schap bij wie de porté is aangesloten, een dienstenovereenkomst sluiten met de opdrachtgever-gebruiker, waarin wordt overeengekomen om een welbepaalde (vaak immateriële) prestatie televeren - volgens de modaliteiten zoals deze door de porté zijn onderhandeld.

Tot slot zal de portagevennootschap de porté in dienst nemen met een arbeidsovereen-komst, voor het uitvoeren van de door hem onderhandelde opdracht.9

Evenwel moet opgemerkt worden dat de eerste stap (i.e. het sluiten van de aansluitings-overeenkomst) soms wordt overgeslagen.10 Meer bepaald zal de porté eerst volledig onafhan-kelijk en zelfstandig op zoek gaan naar een opdracht, en slechts wanneer hij daarin geslaagd is,zal hij zich bij een portagevennootschap aansluiten. Bijgevolg vat de eigenlijke samenwerkingmet de portagevennootschap aan nadat de porté die opdracht heeft gevonden, en logischer-wijs zullen de modaliteiten van de samenwerking (de vergoeding van de portagevennootschape.d.m.) dan ook pas geregeld worden op het moment dat de arbeidsovereenkomst wordt geslo-ten. Vaak worden de eigenlijke modaliteiten zelfs in de arbeidsovereenkomst geregeld, en nietin een afzonderlijke aansluitingsovereenkomst.

Deze uitwerking van het mechanisme wordt overigens vooropgesteld door het professioneelakkoord van 24 juni 2010, waarin art. 2 stelt:

�La relation de portage salarial est organisée autour de deux contrats :� un contrat de travail liant le salarié porté et l'entreprise de portage

salarial;� un contrat de prestation de service de portage salarial, de nature com-

merciale, liant l'entreprise cliente et l'entreprise de portage salarial.�

Er wordt daar dus geen gewag gemaakt van enige aansluitingsovereenkomst, die wordt geslotentussen de portagevennootschap en de porté vooraleer de porté op zoek gaat naar potentiële

5Zie infra 2.3.1.6M. Morsa, Les inspections sociales en mouvement, Brussel, Larcier, 2011, 551.7Wat ook veruiterlijkt wordt door het feit dat hij zelf `eigenaar' blijft van het door hem gevonden cliëntèle, zieinfra 2.4.1.10.8B. Kantorowicz, Le portage salarial, s.l., 2011, 38. De porté werkt immers de facto als een zelfstandige -en ook zelfstandigen dienen zelf in te staan voor het vinden van cliënteel.9M. Jamoulle (ed.), Le portage salarial: mise à disposition, sous-traitance ou intérim, Brussel, Kluwer, 2005,1-2.10Zoals hoger aangehaald, is de praktijk van portage salarial gedurende jaren ontwikkeld zonder reglementering(zie supra 1.1) - wat tot gevolg heeft gehad dat het mechanisme vandaag de dag niet door alle portageven-nootschappen op dezelfde manier wordt uitgeoefend.

2.1. HET MECHANISME 24

gebruikers. Integendeel, in het akkoord wordt ervan uitgegaan dat de porté eerst volledigautonoom zoekt, en pas nadat hij een opdracht en opdrachtgever heeft gevonden, een porta-gevennootschap zal kiezen bij wie hij werknemer zal worden.11

Er is ook nog een derde mogelijkheid, die eveneens inhoudt dat er geen aansluitingsover-eenkomst wordt gesloten, maar wel dat de arbeidsovereenkomst reeds voor de zoektocht wordtaangegaan tussen de portagevennootschap en de porté. De arbeidsovereenkomst zal dan debasis vormen van het gehele mechanisme, en de verbintenissen van de porté en de portage-vennootschap komen dan integraal hieruit voort. Het is dan ook wel zo dat op het momentdat de porté er niet (meer) in slaagt om opdrachten te vinden, dit aanleiding zal geven tot destopzetting van de arbeidsovereenkomst.12

Echter moet opgemerkt worden dat in de meeste gevallen er wel degelijk een aansluitings-overeenkomst wordt gesloten tussen de portagevennootschap en de porté, waarin de portage-vennootschap de relatie met de toekomstige werknemer regelt. Deze aansluitingsovereenkomstwordt op zeer diverse manieren benoemd: `charte de portage', `convention de portage salarial ',`charte de portage salarial ', `charte de collaboration' of ook nog `convention d'adhésion'13,maar de facto hebben deze overeenkomsten allemaal hetzelfde doel: het vormgeven van hetalgemene kader waarbinnen de relatie tussen de portagevennootschap en de porté zich zalbevinden.14

In elk geval kan het mechanisme van portage salarial schematisch worden voorgesteld alsvolgt:

11Zie ook: L. Casaux-Labrunée, �Le portage salarial - fraude ou nouvelle forme d'organisation du travail�,Semaine sociale Lamy 2007, a�. 1332, 3.

12Zie voor deze `vorm' van portage salarial de arresten van het Franse Hof van Cassatie (sociale kamer) van17 februari 2010, en de bespreking hiervan: J. Mouly, �Portage salarial: une validation en trompe l'oeil�,Receuil Dalloz 2010, 799; J. Cortot, �Portage salarial: soumission au code du travail�, Receuil Dalloz 2010,576.

13B. Kantorowicz, Le portage salarial, s.l., 2011, 33.14Zie voor een meer gedetailleerde bespreking van de inhoud infra 2.4.1.

2.2. DE PARTIJEN 25

Figuur 2.1.1. Schematische voorstelling van het mechanisme van portage salarial.

De vraag die zich vanzelfsprekend stelt is hoe dit mechanisme in de praktijk georganiseerdwordt. In Frankrijk is dit, zoals hoger aangehaald15, concreet uitgewerkt door de sector van detijdelijke arbeid (of interimarbeid) in het professioneel akkoord van 24 juni 2010. Hoewel ditakkoord bekritiseerd werd16, geeft het toch een vrij duidelijk beeld van hoe het mechanismein Frankrijk geregeld is of geregeld zou moeten worden. Belangrijk hierbij op te merken is dathet de bedoeling was dat de organisatie van het mechanisme binnen het bestaande juridischekader zou passen - wat evenwel niet volledig gelukt is, gelet op art. 17 van het voornoemdeakkoord.17 Eveneens belangrijk om in het achterhoofd te houden is het feit dat dit akkoordnog niet geldt voor alle portagevennootschappen.

In wat volgt zal de organisatie van het mechanisme van portage salarial naar Frans rechtuiteengezet worden. De vraag hoe het mechanisme en de daarbijhorende verbintenissen enovereenkomsten naar Belgisch recht zouden moeten geïnterpreteerd en gekwali�ceerd worden,wordt beantwoord in Hoofdstuk 4.

2.2. De partijen

Het eerste wat omschreven wordt in het akkoord van 24 juni 2010 zijn de partijen die bijhet mechanisme betrokken worden. Zoals reeds aangehaald is portage salarial een triangulairearbeidsrelatie - waarbij er dus vanzelfsprekend drie partijen betrokken zijn: de portageven-nootschap, de porté (de werknemer) en de gebruiker.

15Zie supra 1.5.16Zie hiervoor: C. Lenoir en F. Schechter, �L'avenir et les voies de régulation du portage sala-rial�, Rapport n° RM2011-128P, september 2011, www.ladocumentationfrancaise.fr/var/storage/rapports-publics/114000584/0000.pdf (geraadpleegd op 26 februari 2013).

17Zie supra 1.5.

2.2. DE PARTIJEN 26

Wat betreft de porté, wordt in art. 1.1 van het voornoemde akkoord bepaald dat dezemoet beschikken over de nodige ervaring en kwali�caties, wat noodzakelijkerwijze gepaard gaatmet een zekere autonomie in het onderhandelen van de opdracht met de gebruiker, alsook inhet uitvoeren ervan. Bovendien wordt bepaald dat de porté moet beschikken over het statuutvan kader - wat evenwel in strijd is met de rechtspraak van het Franse Hof van Cassatie, zoalsreeds hoger aangehaald.18 Ook wordt vereist door het akkoord van 2010 dat de porté eenminimale maandelijkse vergoeding van 2.900 EUR bruto moet krijgen wanneer hij voltijdstewerkgesteld wordt.19 Echter, deze twee vereisten zijn in principe niet-bindend, ingevolge het(nog) niet-uitvoeren van het akkoord van 24 juni 2010.

Voor de sociale zekerheid wordt de porté als een gewone werknemer beschouwd20, waardoorhij ook recht heeft op de socialezekerheidsprestaties (ziekteverzekering, moederschapsverzeke-ring, pensioen, invaliditeit, overlijdensverzekering) mits betaling van de vereiste bijdragen. Demogelijkheid bestaat ook dat de porté valt onder de categorie van de �assurés appartenantaux professions à caractère saisonnier ou discontinu�21, met name wanneer hij niet voldoendebijdragen betaald heeft of niet voldoende tijd gewerkt heeft. In dat laatste geval is art. R.313-7 van de Code de la Sécurité sociale van toepassing, op grond waarvan de porté toch rechtheeft op de socialezekerheidsprestaties, mits voldaan is aan bepaalde voorwaarden (m.n. datze minstens 800 betaalde arbeidsuren of gelijkgestelde uren hebben, in de loop van de twaalfburgerlijke maanden of 365 opeenvolgende dagen).22

De portagevennootschap is een vennootschap die een prestatie levert, genaamd `portagesalarial'. De portagevennootschap zal de porté als werknemer `dragen', opdat deze kan genietenvan de sociale voordelen als werknemer, en toch autonoom kan werken.

In het akkoord werd in art. 1.2.1 bepaald dat portageactiviteiten slechts mogen wordenuitgeoefend door die ondernemingen die exclusief op portage salarial gericht zijn, en dus geenandere activiteiten uitoefenen. Het is bijgevolg ondenkbaar dat bijvoorbeeld een interimkan-toor ook werknemers zou tewerkstellen via het mechanisme van portage salarial - daarvoor iseen aparte vennootschap nodig. Ook hier moet evenwel opgemerkt worden dat het akkoordvan 24 juni 2010 (nog) niet in voege is.

De derde en laatste partij die bij portage salarial van belang is, is de gebruiker - een onder-neming die een bepaalde opdracht wil laten uitvoeren, maar hiervoor niet de vereiste personenmet de nodige expertise heeft, en deze ook niet zelf als werknemer via een arbeidsovereenkomstwenst aan te nemen.

Door de sociale partners van de sector tijdelijke arbeid is gestipuleerd dat een gebruikerslechts gebruik mag maken van het mechanisme van portage salarial

� voor occasionele opdrachten, die niet behoren tot de normale en permanente activi-teiten van de onderneming;

18Fr. Cass. (soc.) 8 juni 2011. Zie supra 1.5.19Art. 5.2 van het akkoord van 24 juni 2010. Zie voor een uitgebreide bespreking van de vergoeding infra2.3.3.

20Dit volgt uit de wettelijke de�nitie van portage salarial in art. 1251-64 van de Code du Travail, die stelt:�un ensemble de relations contractuelles [...] comportant pour la personne portée le régime du salariat [...].�

21Sociaalverzekerden die behoren tot de categorie van beroepen met een seizoensgebonden of niet-doorlopendkarakter.

22Zie hiervoor: www.guideduportage.com/portage-salarial/securite-sociale.html (geraadpleegd op 10 april2013).

2.3. DE DRIE FASES VAN PORTAGE SALARIAL 27

� voor een speci�eke opdracht, waarvoor een expertise nodig is waarover men binnende onderneming zelf niet beschikt.23

Men heeft dus de intentie om de mogelijkheid om beroep te doen op portés die tewerkgesteldworden binnen het mechanisme van portage salarial, te beperken tot welbepaalde situaties.Een onderneming kan dus niet al haar activiteiten laten uitoefenen door portés.

2.3. De drie fases van portage salarial

Portage salarial kan opgedeeld worden in drie fases, waarbinnen zowel de porté als de por-tagevennootschap speci�eke verbintenissen hebben. Deze verbintenissen kunnen desgevallendvoortvloeien uit hetgeen bepaald is in de aansluitingsovereenkomst die wordt gesloten tussende porté en de portagevennootschap, dan wel louter uit de arbeidsovereenkomst, indien dit deovereenkomst is die het gehele mechanisme omkadert.

In feite kan zelfs gesteld worden dat bepaalde van deze verbintenissen (zoals de prospec-tieplicht) inherent zijn aan het mechanisme, en dus niet noodzakelijk uit deze of gene over-eenkomst dienen voort te vloeien.

2.3.1. De prospectiefase. De eerste fase vat veelal aan met het sluiten van de aanslui-tingsovereenkomst, waarin de modaliteiten van de samenwerking tussen de portagevennoot-schap en de porté worden omschreven.24 Van zodra deze overeenkomst is gesloten, hebbende porté en de portagevennootschap ook een soort van samenwerkingsverplichting, waarbijenerzijds de porté de prospectieplicht heeft (m.a.w. de verplichting om op zoek te gaan naarpotentiële gebruikers), anderzijds de portagevennootschap de verplichting heeft om de nood-zakelijke middelen ter beschikking te stellen voor het uitvoeren van deze prospectieplicht.25

De prospectieverplichting is essentieel in het kader van portage salarial. Het is immersaan de toekomstige werknemer om de de cliënten van zijn toekomstige werkgever te vinden.26

De porté is evenwel vrij wat betreft de wijze waarop hij op zoek gaat naar gebruikers dievan zijn diensten gebruik willen maken, noch heeft hij de verplichting om periodiek aan deportagevennootschap te rapporteren over de vorderingen in de zoektocht. Dit wordt vaaktot uitdrukking gebracht in de aansluitingsovereenkomst als volgt: � le consultant n'est alorsencore lié par aucun contrat avec le porteur �27 of nog, de porté �négocie librement avec leclient.�28 Op die manier wordt veruiterlijkt dat de portagevennootschap geen enkele leiding-gevende bevoegdheid heeft, noch toezicht of controle uitoefent op de porté gedurende dezeprospectiefase.29 Het is dus ook niet wenselijk dat de porté tot rapportering gehouden zouzijn, vermits daardoor het bestaan van een ondergeschikt verband tussen de portagevennoot-schap en de porté zou kunnen vermoed worden - wat geenszins de bedoeling is in een fasewaarin de arbeidsovereenkomst tussen beide nog niet gesloten is.30

23Art. 1.3 van het akkoord van 24 juni 2010.24Zie voor een meer gedetailleerd bespreking van deze overeenkomst, infra 2.3.1.25J.-Y. Kerbourc'h, �Nature et régime juridique du contrat par lequel un travailleur adhère à une entreprisede portage� in M. Jamoulle (ed.), Le portage salarial: mise à disposition, sous-traitance ou intérim, Brussel,Kluwer, 2005, 34, nr. 12.

26J.-Y. Kerbourc'h, ibid., 34, nr. 12.27Vrij vertaald: �de porté is dan nog niet door enig contract verbonden met de portagevennootschap.�28Vrij vertaald: �de porté onderhandelt volledig vrij met de gebruiker.�29B. Kantorowicz, Le portage salarial, s.l., 2011, 41.30J.-Y. Kerbourc'h, ibid., 34, nr. 12. Het risico bestaat anders dat de porté wordt beschouwd als een aan-gestelde van de portagevennootschap - wat tot mogelijke strafrechtelijke of burgerlijke aansprakelijkheid van


Er moet ook worden opgemerkt dat vaak bedongen wordt: �Il ne s'engage qu'à faire sonpossible.�31 Het betreft dus zonder meer een middelenverbintenis in hoofde van de porté -altijd bestaat de kans dat de porté er niet in slaagt om gebruikers van zijn diensten te vinden.Wanneer dit het geval zou zijn, zal dit niet automatisch een tekortkoming zijn in diens hoofde- de portagevennootschap zal immers het bewijs moeten leveren van een fout, met namedat de porté niet alle middelen heeft ingezet om zijn opdracht te volbrengen. Overigenswordt doorgaans geen enkele vergoeding voorzien voor de porté als tegenprestatie voor deprospectieactivititeiten32, waardoor het voor de portagevennootschap ook erg moeilijk zal zijnom het bewijs te leveren van schade.33

De porté zal niet alleen de toekomstige medecontractant van de portagevennootschap zoe-ken, maar eveneens zal hij de onderhandelingen voeren die aan het sluiten van de overeenkomstvoorafgaan.34 Meer bepaald zal hij gesprekken voeren over het voorwerp van het contract (deeigenlijke opdracht die hij later als werknemer van de portagevennootschap zal uitvoeren), overde termijn voor de opdracht, over de prijs en betalingstermijn, en zo meer. In principe bestaatzelfs de mogelijkheid dat de porté de overeenkomst zelf gaat sluiten, hoewel dit in de praktijkzelden voorkomt. De porté heeft doorgaans niet de bevoegdheid om de portagevennootschapte verbinden, en moet beschouwd worden als een `assistent' van de portagevennootschap, enmeer bepaald als een soort makelaar.35

Deze onderhandelingsverplichting volgt overigens ook uit art. 1.3 van het akkoord van24 juni 2010, dat stelt: �L'entreprise cliente négocie avec le salarié porté les conditions deréalisation et le prix de la prestation [...].�36

In het kader van de samenwerkingsverplichting wordt in de aansluitings- of desgevallendarbeidsovereenkomst vaak voorzien dat de portagevennootschap diensten zal verstrekken aande porté, zoals vorming, boekhouding en commerciële training.37 De portagevennootschapzal de porté dus bijstaan tijdens deze zogenaamd commerciële fase.38 In dat geval is er duswél een tegenprestatie vanwege de portagevennootschap, zij het dat de portagevennootschapvrij is om te kiezen hoe ver ze hierin gaat. Vaak wordt door de portagevennootschappeneen waaier aan diensten voorgesteld aan de porté (bijvoorbeeld in de vorm van �packs�), diedoorgaans ten bezwarende titel zijn.39 De bedoeling van deze bijstand aan de porté door de

de portagevennootschap zou kunnen leiden. Door het opnemen van dergelijke bepalingen wil de portageven-nootschap ervoor zorgen dat elke strafrechtelijke of burgerrechtelijke fout die de porté begaan heeft in dezeeerste fase enkel ten laste van deze laatstgenoemde zal vallen - en niet ten laste van de portagevennootschap.(Zie ook B. Kantorowicz, ibid., 42.)

31B. Kantorowicz, ibid., 40.32J.-Y. Kerbourc'h, ibid., 35, nr. 12. Er kan desgevallend wel een percentage van de totale vergoedingdie moet betaald worden door de gebruiker, dienen ter dekking van de kosten die op het moment van deprospectie worden gemaakt (zie infra 2.3.3).

33B. Kantorowicz, ibid., 42-43.34J.-Y. Kerbourc'h, ibid., 37, nr. 16.35B. Kantorowicz, ibid., 174.36Vrij vertaald: �de gebruiker onderhandelt de voorwaarden en de prijs van de te leveren dienst met de porté.�37J.-Y. Kerbourc'h, ibid., 35, nr. 13.38B. Kantorowicz, ibid., 179.39Bijvoorbeeld: visitekaartjes en ander drukwerk ter beschikking stellen, de agenda van de porté beheren, com-municatiemiddelen ter beschikking stellen, secretariaatswerk (zoals het ontvangen van telefoons) verrichtenvoor de porté, vorming inzake onderhandelingstechnieken, juridisch advies, e.d.m. Deze diensten kunnen


portagevennootschap, is ervoor te zorgen dat de porté de potentiële gebruiker kan overtuigen- waarbij het vanzelfsprekend helpt wanneer de porté professioneel en serieus overkomt.40

In deze kan men echter niet echt spreken van een verplichting in hoofde van de portageven-nootschap. Indien de porté en de portagevennootschap overeenkomen dat er tijdens de eerstefase geen enkele bijstandsverplichting rust op de portagevennootschap, dan zal dit het verdereverloop van de samenwerking niet hinderen - in tegenstelling tot wanneer de porté tekortkomtin zijn prospectieverplichting.41

Tot slot bestaat ook de mogelijkheid dat er geen aansluitingsovereenkomst is gesloten. Detoekomstige porté zal in dit geval zonder enige ondersteuning zelfstandig op zoek gaan naaropdrachtgevers, met wie hij dan ook onmiddellijk de onderhandelingen over de te leveren pres-tatie en de prijs daarvan zal voeren - zoals blijkt uit art. 1.1 van het akkoord van 24 juni 2010.Vervolgens komt het ook aan de porté toe om een portagevennootschap te kiezen, bij wie hijals werknemer zal aangesloten worden42, en waarmee de gebruiker een dienstenovereenkomstzal sluiten.

De prospectiefase vindt dus wel plaats, zij het dat enkel de toekomstige porté hierin iets zalmoeten doen. De portagevennootschap wordt immers nog niet ingeschakeld, en dient bijgevolgnog geen diensten te verlenen.

2.3.2. Het sluiten van de overeenkomsten. Wanneer de porté een gebruiker heeftgevonden, dan neemt de tweede fase een aanvang. Meer bepaald is dit de fase van het `sluitenvan de overeenkomsten', waar er twee onderscheiden juridische verplichtingen zijn in hoofdevan de portagevennootschap:

(1) De verplichting van de portagevennootschap ten aanzien van de porté om een dien-stenovereenkomst aan te gaan met de door hem voorgedragen gebruiker;

(2) De verplichting van de portagevennootschap om een arbeidsovereenkomst te sluitenmet de porté ter uitvoering van de door hem onderhandelde opdracht.

Wat betreft deze eerste verplichting, kan worden vastgesteld dat deze doorgaans nogaldwingend wordt omschreven in de desgevallend bestaande aansluitingsovereenkomst: �vanzodra de porté een missie heeft gevonden, gaat de portagevennootschap een contract aan metde door de porté voorgestelde gebruiker.�43

Ook in het akkoord van 24 juni 2010 is deze verplichting opgenomen. Meer bepaaldstelt art. 1.3 dat � l'entreprise cliente [...] conclut un contrat de prestation de service avec

inbegrepen zijn in de beheerskosten die door de portagevennootschap zullen worden geheven, dan wel hetvoorwerp uitmaken van afzonderlijke tari�catie. Zie ook: B. Kantorowicz, ibid., 179-180.

40B. Kantorowicz, ibid., 180. Om die reden wordt dan ook vaak aan de porté de toestemming gegeven omde naam van de portagevennootschap te gebruiken: �autorisation d'utiliser le nom du porteur dans le cadrede sa prospection.�

41Het vinden van een gebruiker is immers een conditio sine qua non om in dienst te kunnen treden bij deportagevennootschap, en om het mechanisme `in gang te zetten'. (L. Casaux-Labrunée, �Portage salarial:des travailleurs indépendants en quête de sécurité et de simplicité� in L. Casaux-Labrunée, �Le portagesalarial: fraude ou nouvelle forme d'organisation du travail�, Actes du colloque, Semaine sociale Lamy 2007,a�. 1332, 51.)

42Art. 1.1 van het akkoord van 24 juni 2010 luidt: �Le choix de l'entreprise de portage salarial appartient ausalarié porté.� (Vrij vertaald: �de keuze van de portagevennootschap komt toe aan de porté.�).

43J.-Y. Kerbourc'h, ibid., 38, nr. 17.


l'entreprise de portage salarial qu'aura choisie le salarié porté.�44; of nog, art. 2.1.3 stelt dat� l'entreprise de portage salarial est tenue d'établir un contrat de prestation de service avecchaque client du salarié porté, pour la durée de la prestation à réaliser.�45 De sociale partnersdie het akkoord van 24 juni 2010 hebben gesloten, waren overigens ook van oordeel dat deduur van een te leveren prestatie de drie jaar niet mag overschrijden.46

De portagevennootschap zal dus, indien door de porté een gebruiker gevonden wordt diegeïnteresseerd is in diens diensten, een dienstenovereenkomst moeten aangaan met deze gebrui-ker - waarin wordt overeengekomen dat de desbetre�ende dienst door de portagevennootschap(de facto door de porté) zal geleverd worden. In praktijk zullen alle bepalingen van deze over-eenkomst (met betrekking tot de inhoud van de opdracht, de duur, de prijs, en zo meer) reedsonderhandeld zijn door de porté en de gebruiker.47 Net daarom is Kerbouc'h van meningdat de portagevennootschap in feite de mandataris is, die handelt voor rekening van de porté- die de echte contractant zou zijn.48 Dit gaat evenwel te ver. In de dienstenovereenkomst zalimmers expliciet voorzien worden dat de portagevennootschap de dienst zal leveren, waardoorhet ook de portagevennootschap is die de enige debiteur is ten aanzien van de gebruiker.49

Het feit dat de portagevennootschap de opdracht zal laten uitvoeren door een derde (i.e. haarwerknemer, zijnde de porté) - omdat ze zelf de opdracht niet kan of wil uitvoeren omwille vande technische speci�citeit van de opdracht50 - doet hieraan geen afbreuk. Bijgevolg kan deportagevennootschap niet als mandataris van de porté beschouwd worden - dit zou immersimpliceren dat de porté de eigenlijke debiteur is, wat niet het geval is.

Indien de portagevennootschap op een ongerechtvaardigde wijze weigert een overeenkomstaan te gaan met een door de porté voorgestelde gebruiker, dan bestaat de mogelijkheid voorde porté om een schadevergoeding te vorderen - wegens wanprestatie van de portagevennoot-schap. Het is namelijk zo dat de portagevennootschappen blijkbaar zelden een weigeringsrechtvoorzien in de aansluitingsovereenkomst - hoewel in principe niets hen hiervan weerhoudt.51

Eventueel is het wel nog mogelijk om een impliciete weigeringsmogelijkheid te voorzien in deaansluitingsovereenkomst, met name door te bedingen dat de opdracht bij de gebruiker slechtsaanvaard zal worden indien deze binnen de grenzen van de competenties van de porté ligt.52

44Vrij vertaald: �de gebruiker sluit een dienstenovereenkomst met de portagevennootschap die door de portégekozen zal worden.�

45Vrij vertaald: �de portagevennootschap is gehouden een dienstenovereenkomst te sluiten met elke cliënt vande porté, voor de duur van de te leveren prestatie.�

46Dit volgt uit art. 7 van het akkoord van 24 juni 2010: �La durée de chaque prestation réalisée par le salariéporté chez un client ne doit pas excéder 3 ans.�

47Dit wordt ook soms veruiterlijkt in de aansluitingsovereenkomst als volgt: � le porteur s'engage à signer avec leclient un contrat de prestation qui reprend les conditions que le consultant aura dé�nies.� (B. Kantorowicz,Le portage salarial, s.l., 2011, 51.)

48J.-Y. Kerbouc'h, �L'entreprise de portage: un intermédiaire à la recherche de son statut� in C. Casaux-Labrunée, �Le portage salarial: fraude ou nouvelle forme d'organisation du travail�, Actes du colloque,Semaine sociale Lamy 2007, a�. 1332, 56.

49B. Kantorowicz, ibid., 167.50B. Kantorowicz, ibid., 166-167.51J.-Y. Kerbourc'h, ibid., 39, nr. 17.52Dit wordt dan gestipuleerd als volgt: �[...] le consultant a notamment pour activité d'e�ectuer des missions deconseil, d'assistance et/ou de formation, relevant de ses compétences ci avant précisées, auprès d'entreprises,de collectivités locales, d'administrations, et d'organismes internationaux.� (Zie bijlage II).


Desgevallend kan men de aanvaarding ook nog afhankelijk stellen van bijvoorbeeld de solva-biliteit van de cliënt, of kan de portagevennootschap de overeenkomst weigeren wanneer deoorzaak van het contract illegaal dan wel immoreel is.53

De tweede verplichting die in hoofde van de portagevennootschap bestaat, is deze om eenarbeidsovereenkomst te sluiten met de porté van zodra de dienstenovereenkomst gesloten istussen de portagevennootschap en de gebruiker54 - de uitvoering van de opdrachten door deporté gebeurt immers in het kader van een dergelijke overeenkomst. Dit is een eenzijdigebelofte tot contracteren vanwege de portagevennootschap, en meer bepaald een belofte om eenarbeidsovereenkomst te sluiten.

Deze belofte wordt eveneens in het akkoord van 24 juni 2010 omschreven, en meer bepaaldin art. 1.1.2: �L'entreprise de portage salarial s'engage à établir un contrat de travail enportage salarial au salarié porté.�55

Ingevolge het sluiten van deze overeenkomst, zal de portagevennootschap er ook toe gehou-den zijn om alle noodzakelijke administratieve en sociaalrechtelijke formaliteiten te vervullen.56

2.3.3. Het uitvoeren van de opdracht. Het uitvoeren van de opdracht en daarbij ook`dragen van de porté' als werknemer door de portagevennootschap, vormt de derde fase vanportage salarial. De portagevennootschap dient op grond van de dienstenovereenkomst deopdracht uit te voeren, die door de porté werd onderhandeld.

De facto zal het de porté zijn die - als werknemer van de portagevennootschap - de opdrachtzal uitvoeren. Hierbij beschikt hij over een erg grote autonomie op het vlak van de organisatievan zijn werk, wat mede een gevolg is van de aard van de opdrachten die in het kader vanportage salarial door portés worden uitgevoerd.57 De porté zal vrij zijn arbeidstijd kunnenbepalen - al moet hij er wel voor zorgen dat hij de opdracht volbrengt binnen het tijdsbestekzoals door hem onderhandeld is met de gebruiker.58 Voor het overige zal de porté als werknemerook recht hebben op betaalde vakantie59, en wil men de pensioenregeling die bestaat voorwerknemers binnen de sector van de tijdelijke arbeid, ook voor de portés van toepassingverklaren.60

53B. Kantorowicz, ibid., 52; J.-Y. Kerbourc'h, ibid., 39, nr. 17.54B. Kantorowicz, Le portage salarial, s.l., 2011, 54.55Vrij vertaald: �de portagevennootschap verbindt er zich toe een arbeidsovereenkomst met de porté te sluiten.�56Art. 1.2.2 van het akkoord van 24 juni 2010 verwoordt dit als volgt: �L'entreprise de portage s'engage [...] àaccomplir en conséquence les formalités administratives et les déclarations sociales nécessaires.� Zie ook art.2.1.3 van het voornoemde akkoord, dat stelt: �L'établissement du contrat de travail pour une prestation deportage salarial engage l'entreprise de portage salarial à accomplir l'ensemble des formalités administrativeset déclarations sociales associées à la conclusion d'un contrat de travail[...].�

57Vaak gaat het immers om consultancy-opdrachten, of opdrachten waarbij de portés juist omwille van hundeskundigheid worden ingeschakeld - waardoor ze dus erg autonoom mogen en kunnen werken.

58Zie hiervoor art. 3 van het akkoord van 24 juni 2010: �La nature de leurs prestations implique que les salariésportés disposent d'une très grande autonomie dans l'organisation de leur travail et dans le choix des moyensà mettre en oeuvre pour réaliser leurs prestations. Ils sont libres d'organiser eux-mêmes leur temps de travail.[...] En e�et, le salarié porté réalise la prestation de travail convenue avec le client sur la base d'un temps detravail déterminé dans le contrat de travail en portage salarial permettant à l'entreprise de portage salariald'établir le bulletin de paie.� Evenwel wordt ook verduidelijkt in het akkoord dat de portagevennootschapen de gebruiker moeten geïnformeerd worden: � le choix et l'organisation du temps de travail doivent fairel'objet d'une information de l'entreprise de portage et du client.�

59Art. 6 van het akkoord van 24 juni 2010.60Art. 11 van het akkoord van 24 juni 2010.


De portagevennootschap van haar kant zal de hoedanigheid van werkgever van de portébezitten, wat een aantal verplichtingen met zich meebrengt. Vooreerst zal de portagevennoot-schap het goede verloop van de uitvoering van de opdracht door haar werknemer - de porté -moeten nagaan: �L'entreprise de portage salarial assure le suivi du bon déroulement de la pre-station.�61 Hierbij zal de gebruiker evenwel ook controle moeten uitoefenen: �Le client assurele contrôle de l'exécution de la prestation.�62 Overigens moet hierbij opgemerkt worden dat deportagevennootschap door het sluiten van de dienstenovereenkomst, een resultaatsverbintenisheeft aanvaard63 - zij is dus verantwoordelijk voor de goede uitvoering van de opdracht.

De gebruiker zal overigens ook verantwoordelijk zijn voor de arbeidsomstandigheden (ge-zondheid en veiligheid), in het bijzonder gedurende de tijd dat de porté tewerkgesteld wordtin de lokalen of op het terrein van de gebruiker.64 Het medisch onderzoek bij indienstnemingvalt daarentegen ten laste van de portagevennootschap.

De portagevennootschap dient ook alle administratie voor haar rekening te nemen, zoalsbijvoorbeeld de facturatie van de prestaties - volgens de modaliteiten die na onderhandelin-gen door de porté en de gebruiker bepaald zijn: �L'entreprise de portage salarial s'engageà facturer la prestation telle qu'elle a été négociée entre le client et le salarié porté.�65 Deportagevennootschap zal deze prestaties kunnen begroten op grond van de verslagen waartoede porté gehouden is op grond van art. 2.1.3 van het akkoord van 24 juni 2010: � les salariésportés sont tenus de rendre compte de leur activité à l'entreprise de portage salarial par latransmission d'un compte rendu d'activité [...].�66

Als tegenprestatie voor het uitvoeren van de opdracht door de porté zal de gebruikerimmers een forfaitaire vergoeding (die is vastgesteld in de onderhandelingen tussen de portéen de gebruiker) moeten betalen. Opgemerkt moet worden dat als deze vergoeding gebaseerdzou worden op het aantal gepresteerde uren, het risico dan zou bestaan dat de overeenkomstwordt geherkwali�ceerd als een terbeschikkingstelling van werkkrachten.67

De gebruiker zal zich ertoe verbinden de met de porté overeengekomen vergoeding te beta-len aan de portagevennootschap - die de `opdrachtnemer' is - binnen de termijn zoals voorzienin de dienstenovereenkomst.68 Laatstgenoemde zal vervolgens van deze som de beheerskostenaftrekken, samen met eventuele andere kosten, de �scale en sociale inhoudingen69, waarnahet overige wordt doorgestort naar de porté als zijnde diens loon. Desgevallend bestaat ookde mogelijkheid dat de portagevennootschap niet het gehele bedrag als loon uitkeert, maarslechts een bepaald forfaitair maandelijks bedrag. Of nog, in vele gevallen bestaat het loonuit een vast gedeelte - dat vaak gelijk is aan het minimumloon van de sector waartoe de portébehoort70- en een variabel gedeelte, dat berekend wordt op hetgeen gegenereerd werd door de

61Art. 1.2.2 van het akkoord van 24 juni 2010.62Art. 8 van het akkoord van 24 juni 2010.63B. Kantorowicz, Le portage salarial, s.l., 2011, 195.64Art. 4 van het akkoord van 24 juni 2010.65Art. 1.2.2 van het akkoord van 24 juni 2010.66Vrij vertaald: �de portés zijn ertoe gehouden om verslag uit te brengen van hun activiteiten aan de portage-vennootschap middels het doorsturen van rapporten.�

67J.-Y. Kerbourc'h, ibid., 44, nr. 22.68Art. 1.3 in �ne van het akkoord van 24 juni 2010.69In Frankrijk is de werkgever zowel schuldenaar van de werkgevers- als van de werknemersbijdragen. ZieJ.-P. Chauchard, �Rémunération des travailleurs portés et cotisations de sécurité sociale� in C. Casaux-Labrunée, �Le portage salarial: fraude ou nouvelle forme d'organisation du travail�, Actes du colloque,Semaine sociale Lamy 2007, a�. 1332, 62.

70Vaak is dit de sector Syntec, waaronder consultancy-activiteiten vallen.

2.4. DE OVEREENKOMSTEN NADER BEKEKEN 33

porté met zijn activiteiten.71 Het deel van de inkomsten dat niet uitgekeerd wordt, kan danopgespaard worden om eventueel te voorzien in een vergoeding op het moment dat er minder(of geen) inkomsten uit opdrachten zijn.72

De vergoeding voor de portagevennootschap is ter dekking van alle administratie- en anderekosten van de portagevennootschap, en wordt berekend als een percentage van de inkomstengegenereerd door de porté.

Schematisch kan de vergoedingsregeling als volgt worden voorgesteld:

Figuur 2.3.1. Schematische voorstelling van de vergoeding.

In art. 5.1 van het akkoord van 24 juni 2010 wordt bovendien bepaald: �A cette rému-nération, s'ajoute une indemnité d'apport d'a�aires de 5 % incluant notamment les temps depréparation et de prospection.� In de totaal te betalen som wordt dus ook een vergoedingvoorzien voor de inbreng van zaken, die in het bijzonder ter dekking is van de periode waarinde porté de opdrachten moet zoeken en voorbereiden.

Wanneer de gebruiker de facturen niet betaald, dan dient de portagevennootschap degebruiker aan te sporen en desgevallend via gerechtelijke weg de onbetaalde facturen te innen.73

De portagevennootschap zal ook dan immers gehouden blijven om een loon uit te betalen aande porté, vermits deze als werknemer in dienst genomen is.

Tot slot kan nog vermeld worden dat de porté de portagevennootschap op de hoogte moetbrengen van elke gebeurtenis die een weerslag op het voortduren van de prestatielevering kanhebben.74 Voor de gebruiker werd voorzien in éénzelfde verplichting.75

2.4. De overeenkomsten nader bekeken

Zoals reeds vroeger aangehaald is, zullen er doorgaans drie overeenkomsten worden ge-sloten: de aansluitingsovereenkomst, een (of meedere) dienstenovereenkomst(en) en een (of

71J.-P. Chauchard, �Rémunération des travailleurs portés et cotisations de sécurité sociale� in C. Casaux-Labrunée, �Le portage salarial: fraude ou nouvelle forme d'organisation du travail�, Actes du colloque,Semaine sociale Lamy 2007, a�. 1332, 62.

72C. Parez-Cloarec, �Le portage salarial : la relation d'emploi revisitée à l'aune de pratiques e�ecti-ves�, Actes des Congrès AGRH (Association francophone de Gestion des Ressources Humaines), 2008,www.reimsms.fr/agrh/docs/actes-agrh/pdf-des-actes/2008parezcloarnec.pdf, 6 (geraadpleegd op 25 febru-ari 2013). Hierbij moet opgemerkt worden dat dit de situatie is waar de arbeidsovereenkomst niet gelieerdis aan een speci�eke opdracht - lees: er sprake is van een arbeidsovereenkomt van onbepaalde tijd tussen deportagevennootschap en de porté, in het kader waarvan verschillende opdrachten worden uitgevoerd.

73C. Parez-Cloarec, ibid., 6.74Art. 1.1 in �ne van het akkoord van 24 juni 2010.75Art. 1.3 in �ne van het akkoord van 24 juni 2010.


meerdere) arbeidsovereenkomst(en) - al is het ook mogelijk dat de aansluitingsovereenkomstniet wordt aangegaan.

2.4.1. De aansluitingsovereenkomst. Zoals hoger vermeld, zal de relatie tussen deportagevennootschap en de porté vaak aanvatten met het sluiten van een aansluitingsover-eenkomst. In deze overeenkomst worden de modaliteiten van de samenwerking tussen deportagevennootschap en de porté uiteengezet, met inbegrip van de wederzijdse verbintenissen.Vaak valt de inhoud uiteen in twee delen: het ene deel van de bepalingen is gewijd aan dezoeken naar opdrachten (de prospectie), het andere deel van de bepalingen is van belang voorde uitvoering van de opdrachten.76

Uit analyse van de aansluitingsovereenkomsten van Acefas77 en 2iPortage78, de `check-list' op Le Guide du Portage79 en het onderzoek door Kantorowicz80 blijkt dat volgendeelementen zeker aan bod dienen te komen.

2.4.1.1. De organisatie van de samenwerking. Vooreerst wordt vaak op algemene wijze demanier van samenwerken (lees: het mechanisme van portage salarial) omschreven. Daarbijwordt bijvoorbeeld gesteld dat de portagevennootschap �een vennootschap is die zijn activi-teiten uitoefent overeenkomstig de bepalingen van art. L1251-64 van de Code du Travail �81,dat de portagevennootschap �als doel heeft om de juridische en sociale schakel te zijn tusseneenieder die autonoom wenst te werken en de gebruikers die deze laatstgenoemden opdrachtentoevertrouwen�, en dat de porté volledig zelfstandig dient in te staan voor het vinden, hetonderhandelen (de inhoud, de planning, de �nanciële voorwaarden e.d.m.) en het uitvoerenvan opdrachten.82

Wat betreft het vinden en het onderhandelen (de prospectie), wordt doorgaans gestipuleerddat de porté hierbij niet de macht heeft om de portagevennootschap in rechte te verbinden. Erkan desgevallend ook expliciet bepaald worden dat er geen enkele gezagsband bestaat tussende porté en de portagevennootschap tijdens de prospectie- en onderhandelingsfase, om tevermijden dat de porté als aangestelde wordt beschouwd.83

Wat betreft het uitvoeren van de opdracht, wordt bedongen dat dit zal gebeuren in hetkader van een arbeidsovereenkomst - waarbij de porté dus in dienst wordt genomen door deportagevennootschap. Hierbij kan verduidelijkt worden dat de porté onder het gezag werktvan de portagevennootschap en dat hij verantwoording dient af te leggen bij de portageven-nootschap m.b.t. de vorderingen van zijn werkopdracht middels periodieke verslagen.84

2.4.1.2. De competenties van de porté. Wat gebruikelijk in de aansluitingsovereenkomstwordt opgenomen, is een omschrijving van de expertise en de vaardigheden van de porté.Dit maakt het voor de portagevennootschap onrechtstreeks mogelijk om een door de porté

76B. Kantorowicz, Le portage salarial, s.l., 2011, 34.77Zie bijlage I.78Zie bijlage II.79Zie hiervoor: www.guideduportage.com/portage-salarial/convention-de-portage.html.80B. Kantorowicz, Le portage salarial, s.l., 2011, 33-83.81Dit is de bepaling inzake portage salarial uit de Code du Travail.82B. Kantorowicz, Le portage salarial, s.l., 2011, 35.83J.-Y. Kerbouc'h, �Nature et régime juridique du contrat par lequel un travailleur adhère à une entreprise deportage� in M. Jamoulle (ed.), Le portage salarial: mise à disposition, sous-traitance ou intérim, Brussel,Kluwer, 2005, 34-35, nr. 12. Zie ook supra 2.2.1.

84Op die manier wordt de gezagsband tussen de portagevennootschap en de porté geconcretiseerd. Zie ookinfra Hoofdstuk 5.


voorgedragen opdracht te weigeren, met name wanneer eerstgenoemde vaststelt dat deze nietbinnen het expertisegebied van de porté valt.85

2.4.1.3. De engagementen van de portagevennootschap. Het is raadzaam om in de aan-sluitingsovereenkomst de engagementen te omschrijven die de portagevennootschap aangaat,zoals bijvoorbeeld ondersteuning van de porté bij de zoektocht naar opdrachten, de mogelijk-heid om op de portagevennootschap beroep te doen voor bepaalde materiële ondersteuning,en dies meer. In elk geval zal de portagevennootschap aangeven dat zij de facturatie en deadministratieve afhandeling van de door de porté gepresteerde diensten voor haar rekening zalnemen.

2.4.1.4. Duur van de overeenkomst. Vaak zal de overeenkomst van onbepaalde duur zijn(met een eenzijdige opzeggingsmogelijkheid voor elke partij)86, al is het vanzelfsprekend ookmogelijk om de aansluitingsovereenkomst slechts voor een beperkte tijd te sluiten - bijvoorbeeldvoor 1 jaar met een stilzwijgende hernieuwing voor dezelfde termijn.

De mogelijkheid bestaat dus dat er binnen het kader van één aansluitingsovereenkomstmeerdere dienstenovereenkomsten met gebruikers en dus ook meerdere arbeidsovereenkomstenzullen worden gesloten, vermits de aansluitingsovereenkomst ook zal blijven bestaan nadat eenwelbepaalde opdracht is afgerond.87

2.4.1.5. Exclusiviteitsclausule. In principe staat niets een (toekomstige) porté in de weg ommet verschillende portagevennootschappen een aansluitingsovereenkomst te sluiten. Slechtswanneer de porté een opdracht zal uitvoeren bij een gebruiker, zal er door de porté (indirect,door middel van het afhouden van de beheerskosten) een vergoeding betaald worden aan deportagevennootschap voor de geleverde diensten.88 De porté kan dus verschillende aanslui-tingscontracten sluiten en vervolgens, op het moment dat hij een opdracht heeft gevonden,de aansluitingscontracten met de minder voordelige portagevennootschappen eenzijdig opzeg-gen. Om dit tegen te gaan kan de portagevennootschap een exclusiviteitsclausule opnemen,op grond waarvan de porté niet bij een andere portagevennootschap mag aangesloten zijn.

2.4.1.6. Modaliteiten m.b.t. het betalen van het loon. Steeds wordt in de aansluitings-overeenkomst opgenomen dat de porté een loon zal ontvangen, dat gebaseerd zal zijn op hetbedrag van de aan de gebruiker gefactureerde sommen (exclusief BTW). Van dit bedrag zul-len enerzijds de beheerskosten - die een vergoeding vormen voor de diensten geleverd doorde portagevennootschap - worden afgetrokken, anderzijds zullen de sociale en �scale lastenin mindering worden gebracht. De overblijvende som zal dan ofwel integraal als loon kunnenworden uitgekeerd, ofwel worden opgesplitst: een vast loon wordt maandelijks op het eind vande maand aan de porté uitgekeerd (desgevallend vermeerderd met een variabel deel89), het ove-rige wordt opgespaard om vervolgens uit te betalen bij het beëindigen van de opdracht, voorhet vergoeden van bepaalde algemene onkosten of op het moment dat er te weinig inkomstenzijn uit opdrachten.90

85Zie ook supra 2.2.2.86B. Kantorowicz, Le portage salarial, s.l., 2011, 62; J.Y. Kerbouc'h, �Nature et régime juridique ducontrat par lequel un travailleur adhère à une entreprise de portage� in M. Jamoulle (ed.), Le portagesalarial: mise à disposition, sous-traitance ou intérim, Brussel, Kluwer, 2005, 32, nr. 9.

87J.-Y. Kerbouc'h, ibid., 41, nr. 19.88Dit is overigens ook logisch, vermits pas op het moment dat er daadwerkelijk een opdracht wordt uitgevoerd,er daadwerkelijk prestaties zullen worden geleverd door de portagevennootschap (afgezien van eventueleondersteunende diensten tijdens de prospectiefase).

89Zie supra 2.3.3.90Zie supra 2.2.3. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn wanneer een gebruiker de factuur of facturen niet betaald.In dat geval kan de portagevennootschap toch het loon blijven uitbetalen, ondanks het feit dat er geen (ofonvoldoende) inkomsten zijn.


2.4.1.7. Het bepalen van de beheerskosten. Samenhangend met het betalen van het loon,worden in elke aansluitingsovereenkomt ook de beheerskosten vastgesteld. Zeer vaak bedraagtdit een percentage van de jaarlijks gefactureerde som (exclusief BTW), dat per schijf vastge-steld wordt (m.a.w. een degressieve berekening).

Figuur 2.4.1. Voorbeeld van een tabel tot vaststelling van beheerskosten.

Doorgaans wordt ook aangegeven welke kosten hierdoor worden gedekt. Bijvoorbeeld zalkost voor de (beroepsaansprakelijkheids)verzekeringen die de portagevennootschap dient aante gaan voor de porté, in deze beheerskosten worden opgenomen - wat ook kan aangegevenworden in de aansluitingsovereenkomst.

2.4.1.8. Verzekeringen. Art. 8 van het akkoord van 24 juni 2010 stelt: �L'entreprise deportage salarial doit souscrire pour le compte du salarié porté une assurance garantissant laresponsabilité civile professionnelle pour les dommages que le salarié porté pourrait provoquerchez le client pendant l'exécution de la prestation.�91 Het komt voor dat door de portage-vennootschap in de aansluitingsovereenkomst expliciet omschreven wordt dat een dergelijkeverzekering werd aangegaan.

2.4.1.9. Modaliteiten m.b.t. de terugbetaling van onkosten. In samenhang met het loonbestaat de mogelijkheid om te voorzien in een terugbetaling van de eventuele onkosten die doorde porté gemaakt zijn in het kader van zijn opdracht - de zogenaamde `frais de mission' (zoalsbvb. verblijf, verplaatsing, maaltijden, materiaal en documentatie). Deze onkosten zullen danvanzelfsprekend worden doorgefactureerd naar de gebruiker, en zullen slechts kunnen wordenterugbetaald in overeenstemming met de dwingende sociaalrechtelijke en �scale bepalingenterzake.

Ook kunnen eventuele andere onkosten die niet aan een speci�eke opdracht verbondenzijn - `frais professionels' (bvb. telefoonkosten, verplaatsingskosten) aan de porté wordenterugbetaald. Deze worden niet doorgerekend aan de gebruiker, maar zullen door de por-tagevennootschap - na ontvangst van de originele bewijsstukken en een behoorlijk ingevuldekostennota - terugbetaald worden.92 Doorgaans wordt de terugbetaling van dergelijke kostenwel beperkt in de aansluitingsovereenkomst.93

2.4.1.10. Garantie van behoud van klanten. Eveneens gebruikelijk om op te nemen in deaansluitingsovereenkomst is de clausule die stelt dat de door de porté gevonden gebruikersexclusief aan laatstgenoemde toebehoren. Wanneer er een einde zou komen aan de samen-werking tussen de porté en portagevennootschap, dan kan de porté nog steeds doorgaan metwerken voor de gebruiker - ook al werd de dienstenovereenkomst door laatstgenoemde met

91Vrij vertaald: �de portagevennootschap moet voor rekening van de porté een beroepsaansprakelijkheidsverze-kering aangaan, voor de schade die de porté zou kunnen veroorzaken bij de gebruiker gedurende de uitoefeningvan de opdracht.�

92B. Kantorowicz, Le portage salarial, s.l., 2011, 58.93Dit schijnt wel in strijd te zijn met de rechtspraak van het Franse Hof van Cassatie. Zie meer gedetailleerdhieromtrent: B. Kantorowicz, ibid., 58-59.


de portagevennootschap aangegaan.94 De portagevennootschap heeft immers als doel haarwerknemers bij te staan en te omkaderen (voornamelijk administratief); het doel is niet hetuitvoeren van speci�eke (vaak `hoogtechnologische') opdrachten bij gebruikers. Dit kan even-wel problematisch zijn in het licht van het werknemersstatuut van de porté.95

Overigens bepaalt art. 1.2.2 van het akkoord van 24 juni 2010 expliciet: �[...] l'entreprisede portage salarial n'est à aucun moment � propriétaire � de la clientèle apportée par le salariéporté.� En ook art. L1251-64 van de Code du Travail stelt: �Il garantit les droits de la personneportée sur son apport de clientèle.�

2.4.1.11. Einde van de overeenkomst. Vaak wordt één en ander bepaald m.b.t. het beëin-digen van de overeenkomsten. Vooreerst - gelet op het feit dat het doorgaans een overeenkomstvan onbepaalde duur betreft - is het zo dat elke partij op elk moment een einde kan stellen aande aansluitingsovereenkomst, mits inachtneming van een redelijke opzegtermijn. Daarom zaldikwijls bedongen zijn dat de verbreking geen uitwerking zal hebben zolang door de porté eenopdracht wordt uitgeoefend: � la rupture ne peut être e�ective que si aucun contrat de travailn'est en cours entre le salarié et l'entreprise de portage.�96

Ook kan bedongen worden dat er een automatische ontbinding zal plaatsvinden, op hetmoment dat de porté er niet in slaagt één of meerdere gebruikers te vinden binnen een bepaaldetermijn.97

2.4.1.12. Overige bepalingen. Er zijn nog tal van andere clausules die kunnen worden op-genomen in de aansluitingsovereenkomst, zoals:

� Toepasselijke collectieve overeenkomsten.� Wat betreft de `collectieve arbeidsrelaties' werd in het akkoord van 24 juni 2010bepaald dat de sociale partners hieromtrent zullen moeten onderhandelen.98

� Bepalingen inzake pensioenfondsen en ziekenfonds.� Met betrekking tot het pensioen werd, zoals hoger reeds aangehaald, in hetakkoord van 2010 bepaald dat men de regeling van de sector van de tijdelijkearbeid wenst over te nemen.99

� Eventuele arbitragebedingen.� Bijvoorbeeld kan worden opgenomen: � les parties s'engagent à rechercher préa-lablement une solution amiable à leurs di�cultés.�100

94B. Kantorowicz, ibid., 39.95Zie infra hoofdstuk 5.96B. Kantorowicz, ibid., 62. Het contract zal dus verderlopen tot op het moment dat de opdracht wordtbeëindigd.

97B. Kantorowicz, ibid., 63.98Art. 9 van het akkoord van 24 juni 2010 luidt: �Les relations collectives de travail des salariés portéss'exercent dans l'entreprise de portage salarial. Dans un délai de 1 an suivant l'extension du présent accord,les partenaires sociaux intervenant dans le champ d'activité du portage salarial, tels que visés à l'article 15du présent accord, engageront des négociations en vue de déterminer les modalités d'exercice des relationscollectives adaptées à la relation particulière du portage salarial. Ces négociations porteront notamment surl'aménagement des conditions d'électorat et d'éligibilité des salariés portés ainsi que sur les modalités de lacommunication syndicale.�

99Art. 11 van het akkoord van 24 juni 2010: �C'est pourquoi les signataires du présent accord souhaitentprendre appui et adapter le dispositif conventionnel existant dans la branche du travail temporaire ainsi queles dispositifs existant dans les entreprises de portage salarial pour le régime de retraite et pour le régime deprévoyance, de façon à établir un comparatif permettant de retenir les meilleures garanties pour les salariésportés.�

100B. Kantorowicz, ibid., 63-64.


� Er kan worden overeengekomen dat geschillen via arbitrage zullen worden opge-lost.

� Een beding dat het toepasselijk recht en/of de bevoegde rechtbanken aanwijst,behoort ook tot de mogelijkheden. Bijvoorbeeld: � les parties reconnaissent lacompétence des juridictions du lieu du siège social de l'entreprise de portage pourrégler les litiges nés de l'exécution des présentes.�101

2.4.2. De dienstenovereenkomst. De dienstenovereenkomst is de overeenkomst diewordt gesloten tussen de portagevennootschap en de door de porté voorgedragen gebruiker,waarbij eerstgenoemde zich ertoe verbindt om voor eigen rekening een opdracht uit te voerenin ruil voor de betaling van een bepaalde som geld.102 In deze overeenkomst wordt de uit tevoeren opdracht omschreven, net als alle overige modaliteiten terzake (zoals de termijn, de�nanciële afhandeling en zo meer). De inhoud van deze overeenkomst zal evenwel niet door deportagevennootschap maar door de porté onderhandeld worden, al zal het eigenlijke sluitenvan de overeenkomst nog steeds door de portagevennootschap gebeuren - er wordt de portézelden een mandaat verleend: �pas du pouvoir d'engager [le porteur] auprès des tiers.�103

In praktijk - zoals blijkt uit de analyse van de dienstenovereenkomst bij Acefas104 en de`checklist' op Le Guide du Portage105 - is het mogelijk om in de dienstenovereenkomst de clau-sules en wederzijdse verplichtingen van de partijen in algemene bewoordingen te omschrijven,en er vervolgens een bijlage aan toe te voegen die de concrete te leveren dienst beschrijft.

Bijvoorbeeld wordt in de dienstenovereenkomst zelf gestipuleerd dat de opdracht zal uit-gevoerd worden door een werknemer van de portagevennootschap (i.e. de porté), die hierbijal zijn deskundigheid zal aanwenden met als doel het te goeder trouw uitvoeren van de hemtoevertrouwde opdracht; dat de gebruiker alle informatie die noodzakelijk is voor het goed uit-voeren van de opdracht, zal verscha�en aan de porté; dat de plaats van tewerkstelling hetzijbij de gebruiker, hetzij bij de portagevennootschap, hetzij indien mogelijk de woonplaats vande porté, is; dat de gebruiker erkent te zijn geïnformeerd dat de vergoedingen en de kosteningevolge de uitvoering van de opdracht door de porté, zullen worden gefactureerd door deportagevennootschap. Ook terug te vinden in deze dienstenovereenkomst zelf is een geheim-houdingsclausule, een eigendomsclausule106, een opzeggingsbeding en een clausule m.b.t. deaansprakelijkheid.

Vervolgens wordt aan deze algemene dienstenovereenkomst een bijlage gevoegd, die deomschrijving van de concrete opdracht omvat. In deze bijlage wordt de porté bij naam ge-noemd en worden diens competenties omschreven - wat toch heel opvallend is en onmiskenbaaraantoont dat de dienstenovereenkomst een intuitu personae-karakter heeft; wordt de opdrachtconcreet uiteengezet; en worden de voorziene duur, het begin en het eind, het tarief, en deconcrete betalingsmodaliteiten gestipuleerd.

101B. Kantorowicz, ibid., 64.102B. Kantorowicz, ibid., 161.103B. Kantorowicz, ibid., 48.104Zie bijlage III.105Zie hiervoor: www.guideduportage.com/portage-salarial/contrat-de-prestation.html.106Bijvoorbeeld: �Il est expressément stipulé que le porteur ne pourra utiliser les résultats des travaux à d'autres

�ns que celles décidées par le client.� (Vrij vertaald: �de portagevennootschap zal het resultaat van de werkenniet kunnen aanwenden voor andere doeleinden dan deze bepaald door de gebruiker �).


In het akkoord van 24 juni 2010 werd in art. 2.2 bepaald dat de dienstenovereenkomst eenovereenkomst is van commerciële aard, en dat deze een aantal vermeldingen dient te bevatten:

� De identiteit van de porté;� Een beschrijving van de te leveren prestatie;� De verwachte duur van deze prestatie;� De kostprijs voor het leveren van de prestatie, zoals onderhandeld door de porté;� De aard van de beschermingsmiddelen die door de gebruiker ter beschikking wordengesteld wanneer dit nodig is voor de voltooiing van de opdracht;

� Identiteit van de �nanciële borg van de portagevennootschap;� Modaliteiten m.b.t. de facturatie� De verantwoordelijkheden van zowel de portagevennootschap als de gebruiker in hetgeval van stopzetting van de prestatie, zonder enige reden voor deze stopzetting,vooraleer het opzet bereikt wordt, waarvoor de overeenkomst werd gesloten.

2.4.3. De arbeidsovereenkomst. Tot slot is er de arbeidsovereenkomst die wordt ge-sloten tussen de porté en de portagevennootschap, opdat de porté als werknemer de opdrachtkan uitvoeren die hij zelf gevonden en onderhandeld heeft. Het is door de `kunstgreep' vanhet sluiten van de arbeidsovereenkomst dat de porté als werknemer wordt beschouwd, en kangenieten van de daarbijhorende voordelen.107

In het akkoord van 24 juni 2010 - waarin het mechanisme van portage salarial moestgeregeld worden binnen het bestaande wettelijke kader - wordt gestipuleerd dat deze arbeids-overeenkomst ofwel één van bepaalde duur kan zijn ('contrat de travail à durée déterminée' ofCDD)108, ofwel één van bepaalde duur voor een welomschreven werk ('CDD à objet dé�ni '),ofwel één van onbepaalde duur ('contrat de travail à durée indéterminée' of CDI). Deze arbeids-overeenkomsten dienen vanzelfsprekend te voldoen aan de voorwaarden zoals voor dergelijkeovereenkomsten bepaald in de Code du Travail.

In het eerste geval wordt deze overeenkomst gesloten voor de uitvoering van een speci�ekeen tijdelijke opdracht bij een speci�eke gebruiker, die beroep heeft gedaan op het mechanismevan portage salarial voor incidentele werkzaamheden - die niet behoren tot de normale en per-manente activiteit van de gebruiker.109 Deze arbeidsovereenkomst mag volgens het akkoordniet langer duren dan 18 maanden, inclusief vernieuwing. Wanneer de porté vervolgens eennieuwe opdracht bij een nieuwe of dezelfde gebruiker uitvoert, dan zal er een nieuwe arbeids-overeenkomst worden gesloten. Bovendien mag de porté verschillende arbeidsovereenkomstenvan bepaalde duur cumuleren, mits inachtneming van de maximale arbeidsduur zoals wettelijken desgevallend conventioneel binnen de sector overeengekomen.

Volgens art. 2.1.1.1 van het voornoemde akkoord dient de arbeidsovereenkomst voor be-paalde duur ook een aantal vermeldingen te bevatten:

� Identiteit van de partijen;� Beschrijving van de door de porté te leveren prestatie;� Organisatie van de arbeidstijd, overeenkomstig de bezoldiging;� Verwachte duur voor het voltooien van de opdracht;

107B. Kantorowicz, Le portage salarial, s.l., 2011, 217.108Evenwel is de regeling van dergelijke arbeidsovereenkomsten niet aangepast voor portage salarial, waardoor

een ingrijpen van de wetgever noodzakelijk is. Dit blijkt ook uit art. 2.1.1.1 van het akkoord van 24 juni2010, dat in het tweede lid stelt: �Le contrat de travail [...] est alors conclu dans les conditions prévues [...]sous réserve des dispositions spéci�ques au portage salarial qui seront prévues dans le chapitre du code dutravail dédié au portage salarial.� (B. Kantorowiz, ibid., 118 e.v.).

109Art. 2.1.1.1 van het akkoord van 24 juni 2010.


� Minimale duur voor het voltooien van de opdracht;� Duur van de eventueel voorziene proeftijd (in overeenstemming met art. L1242-10van de Code du Travail);

� Gebeurtenissen die een einde maken aan de contractuele relatie, met inbegrip van hetobjectief te bereiken resultaat;

� Modaliteiten van berekening en betaling van een opzegvergoeding bij het einde vanhet contract (art. L1243-8 van de Code du Travail), van een vergoeding voor deinbreng van zaken en eventueel bepaalde kosten;

� Desgevallend de aard van de `beschermingsmiddelen' die ter beschikking worden ge-steld door de gebruiker wanneer dit nodig is voor de voltooiing van de opdracht;

� Naam en adres van de pensioenkas en verzekeringsmaatschappij;� Clausule met betrekking tot het opstellen van de activiteitenverslagen;� Identiteit van de �nanciële borg van de portagevennootschap.

Ook wordt bepaald in art. 2.1.1.1 van het voornoemde akkoord dat het verbreken van dedienstenovereenkomst tussen de portagevennootschap en de gebruiker geen grond is om dearbeidsovereenkomst van bepaalde duur met de porté te verbreken, behalve wanneer de ver-breking het rechtstreekse gevolg is van een zware fout van de porté.

Een tweede mogelijkheid voor de portagevennootschap en de porté is het sluiten van eenarbeidsovereenkomst van bepaalde duur voor een welomschreven werk, voor die opdrachtendie langer dan 18 maanden maar minder dan of maximaal 3 jaar duren. Een dergelijke over-eenkomst moet vermelden:

� Een beschrijving van de te leveren prestatie en de verwachte duur, en de gebeurteniswaardoor de overeenkomst een einde zal nemen - waarbij de termijn 3 jaar niet magoverschrijden;

� De opzegtermijn die werd overeengekomen tussen de porté en de portagevennoot-schap, die toelaat het einde van het contract te kennen wegens de realisatie van deopdracht waarvoor de overeenkomst werd gesloten.

Deze overeenkomst zal niet hernieuwd kunnen worden.

Een derde en laatste mogelijkheid die wordt voorzien door het akkoord van 24 juni 2010 ishet sluiten van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur met de porté, wat een oplossingkan zijn voor de situatie waar de porté tegelijkertijd of opeenvolgend meerdere opdrachtenuitvoert, gedurende een langere periode.110 In dat geval wordt de portagevennootschap ertoegehouden om de porté te begeleiden - zij het dat deze begeleiding niet als gevolg mag hebbendat de porté er niet meer toe gehouden is om zelf opdrachten aan te dragen. De porté zal dusnog steeds zelf actief potentiële gebruikers moeten prospecteren.

De portagevennootschap zal gehouden zijn om voor elke nieuwe opdracht die binnen het ka-der van deze arbeidsovereenkomst van onbepaalde duur zal worden uitgevoerd, een bijlage toete voegen, waarin de essentiële elementen van de dienstenovereenkomst worden overgenomen(zoals de verwachte duur, de verschuldigde vergoeding, en zo meer).

Dergelijke arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde duur worden vaak gesloten met portésdie voortdurend nieuwe missies uitvoeren. In het geval de porté er echter niet in slaagt om eennieuwe opdracht te vinden, dan is de portagevennootschap - als werkgever - in principe nogsteeds gehouden om het loon door te betalen, ondanks het niet ontvangen van inkomsten. Omdie reden wordt er vaak een beding opgenomen, krachtens hetwelk de arbeidsovereenkomst

110Art. 2.1.2 van het akkoord van 24 juni 2010.


geschorst wordt wanneer er gedurende een bepaalde tijd geen nieuwe opdracht wordt aange-bracht: �Lorsque le salarié porté n'apporte aucune mission durant trois mois consécutifs, lecontrat de travail est automatiquement suspendu. La �n de suspension est marquée par l'apportd'une nouvelle mission.�111

Het sluiten van de arbeidsovereenkomst (hetzij van bepaalde, hetzij van onbepaalde duur)zal tot gevolg hebben dat de portagevennootschap alle administratieve en sociaalrechtelijkeformaliteiten moet vervullen112, alsook zal instaan voor de facturatie van de prestatie aan degebruiker.113

111B. Kantorowicz, ibid., 143. Dit wordt legitiem geacht, omdat het bij portage salarial de porté is die deverplichting heeft om werk te leveren - niet de portagevennootschap.

112De portagevennootschap zal bijvoorbeeld de sociale en �scale lasten betalen, zal de boekhouding voeren, enzo meer.

113Art. 2.1.3. van het akkoord van 24 juni 2010.

Deel 2

Portage salarial in België

HOOFDSTUK 3

Waarom portage salarial?

Vooraleer te gaan onderzoeken of portage salarial in België mogelijk is, spreekt het voorzich dat moet worden nagegaan welke de voordelen van het mechanisme zijn. Vooreerst wordtdit op macro-niveau bekeken: waarom heeft een mechanisme als portage salarial zijn plaatsbinnen een West-Europese arbeidsmarkt?

Ten tweede gaan we de voordelen van portage salarial op micro-niveau bekijken. Meerbepaald: wat zijn de voordelen voor de porté, de portagevennootschap, de gebruiker en - niette vergeten - de overheid?

Tot slot komt summier het grote (doch egoïstische) voordeel voor de porté ter sprake: eensalary split, waardoor het mechanisme écht interessant wordt - zij het niet voor de maatschap-pij.

3.1. De dichotomie doorbroken

Er kan vastgesteld worden dat in de loop van de twintigste eeuw de meeste grote on-dernemingen in de Westerse geïndustrialiseerde landen georganiseerd waren als een `internallabor market ', wat inhield dat er enkel werknemers werden aangeworven aan het begin vanhun carrière, waarna deze vervolgens door interne promotie opmars konden maken binnen deonderneming.1 De werkgever wilde dat de werknemers een lange tijd bleven (zodat de jobs diehoger in de hiërarchie stonden, ook ingevuld raakten), en beloofde hen daarom een langdurigetewerkstelling en een voorspelbaar promotietraject.2

De eenentwintigste eeuw wordt daarentegen gekenmerkt door een opmars van globali-sering, internationale economische integratie (met als gevolg internationale concurrentie) enverregaande technologische ontwikkelingen.3 Een steeds uitbreidend Europa en de mondiali-satie van de economische markt heeft tot gevolg gehad dat �exibiliteit, competitiviteit en eenadaptieve bedrijfsvoering meer dan ooit van belang zijn.4

Zoals reeds in de Inleiding vermeld werd, zijn in de loop van de jaren de (grote) onderne-mingen zich gaan heroriënteren naar hun core-business - met het oog op het drukken van dekosten, om zo het concurrentievermogen te vergroten. Op die manier worden deze onderne-mingen als het ware een knooppunt binnen een netwerk van partners (co- en onderaannemers),

1K. Stone, Rethinking labor law: employment protection for boundaryless workers, 2006, 4, www.ssrn.com.Hoewel deze bron handelt over de Amerikaanse arbeidsmarkt, gaat dit ook op voor de Europese (en Belgische)arbeidsmarkt.2K. Stone, ibid., 4.3W. Vandeputte, �Flexizekerheid: het beste van twee werelden?�, TSR 2007, 309, nr. 6; K.G. Dau-Schmidt,�Employment in the new age of trade and technology: implications for labor and employment law�, IndianaLaw Journal 2001, 1-2 en www.law.indiana.edu/ilj/volumes/v76/no1/dau-schmidt.pdf.4C. Parez-Cloarec, �Le portage salarial: la relation d'emploi revisitée à l'aune de pratiques e�ectives�,Actes des Congrès AGRH (Association francophone de Gestion des Ressources Humaines), 2008, www.reims-ms.fr/agrh/docs/actes-agrh/pdf-des-actes/2008parezcloarnec.pdf, 1 (geraadpleegd op 25 februari 2013).

45

3.1. DE DICHOTOMIE DOORBROKEN 46

waarbij tal van consultants worden ingeschakeld die elk toegevoegde waarde met zich meebren-gen.5 Door beroep te doen op externe werkkrachten, via een externe dienstverlener, is het voorde werkgevers mogelijk om hun vaste kosten te drukken, en toch te beschikken over de nodigeknowhow om te kunnen concurreren in de sterk competitieve economische markt.6

Daarnaast heeft de economische vooruitgang in de tweede helft van de vorige eeuw dewetgever ertoe aangezet om meer �exibilisering in de arbeidsverhouding toe te laten.7 Deondernemingen hadden nood aan �exibele arbeidsovereenkomsten, teneinde hun arbeidspoten-tieel meer of minder �exibel in te kunnen schakelen, om te beantwoorden aan de plotselingewijzigingen en veranderingen in productie of dienstverlening.8 Met dit oogmerk werden dearbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, de vervangingsovereenkomsten en de overeenkom-sten voor tijdelijke arbeid toegelaten - die kaderden in de zogenaamde `�exizekerheid ', zijnde�een beleidsstrategie die erop gericht is een �exibele arbeidsmarkt te combineren met een hogemate van zekerheid, daaronder verstaan werkzekerheid, inkomenszekerheid en/of combinatie-zekerheid.�9

Een op �exizekerheid gericht beleid houdt in praktijk een samenspel in van drie factoren10:

(1) Een soepel arbeidsregime dat gemakkelijk aanwerven en ontslaan mogelijk maakt;(2) Een modern socialezekerheidsstelsel dat in geval van werkloosheid voor toereikende

inkomenssteun zorgt;(3) Een actief arbeidsmarktbeleid dat aanzet tot werken en dat gericht is op een verhoging

van de aanpasbaarheid en de inzetbaarheid van de werknemers.

Dit beleid heeft ook zijn weerslag gehad op het sociale beleid van de Europese Gemeenschap(nu Europese Unie), onder meer op het vlak van arbeidstijd en uitzendarbeid. In de richtlijnbetre�ende uitzendarbeid wordt overigens in overweging 9 gesteld: �dat nieuwe vormen vanarbeidsorganisatie en een grotere verscheidenheid aan arbeidscontractuele regelingen die eenbetere combinatie van �exibiliteit en zekerheid bieden, zouden bijdragen tot het aanpassings-vermogen.�11 Het bovenstaande indachtig, lijkt een mechanisme als portage salarial zijn plaatste verdienen binnen de (Westerse) arbeidsmarkt.

Daarenboven staat het buiten kijf dat de arbeidspatronen evolueren. Van een verticaleen hiërarchische organisatie, die kenmerkend is voor de grote industriële ondernemingen, ismen geëvolueerd naar meer horizontale structuren, gekarakteriseerd door onderaanneming,netwerken en outsourcing.12 Er wordt overgeschakeld van een industriële economie naar een

5C. Parez-Cloarec, ibid., 1.6B. Kantorowicz, Le portage salarial, s.l., 2011, 102.7I. Plets, Tijdelijke tewerkstelling door rechtstreekse aanwerving, Brussel, Larcier, 2001, 1.8I. Plets, ibid., 1.9W. Vandeputte, �Arbeidsrecht tussen �exibiliteit en zekerheid. Existentiële vragen over het arbeidsrecht ende vastheid van betrekking in het licht van �exizekerheid�, Soc.Kron. 2010, 1.10W. Vandeputte, ibid., 3.11Richtl. 2008/104, 19 november 2008 betre�ende uitzendarbeid, Pb.L. 5 december 2008, a�. 327, 9.12S. Gilson, � �Portage salarial� et lien de subordination: entre faux salariat et fausse indépendance� in M.Jamoulle (ed.), Le portage salarial: mise à disposition, sous-traitance ou intérim, Brussel, Kluwer, 2005,76, nr. 40.

3.1. DE DICHOTOMIE DOORBROKEN 47

door de dienstensector gedragen kenniseconomie13, waarin routinetaken worden vervangendoor creatieve jobs - die vaak wereldwijd moeten worden gepresteerd.14

De gezagsrelatie - die bepalend is voor het onderscheid tussen arbeid als zelfstandige danwel als werknemer - volgt eveneens deze evolutie. Het uitoefenen van het gezag, met anderewoorden de controle op de werknemer, wordt niet meer uitsluitend door de werkgever uitge-oefend, en heeft niet noodzakelijk uitstaans met de manier waarop de arbeid verricht wordt,maar eerder op het uiteindelijke resultaat.15 De werkgever werft in de diensteneconomie im-mers mensen aan die taken uitoefenen die hijzelf niet kent16 - waardoor controle op de wijzevan uitoefening nauwelijks mogelijk zal zijn, en stelt ze tewerk op plaatsen waar hij ze niet inhet oog kan houden - er wordt een nomadisch aspect toegevoegd, dat eveneens nefast is voorde klassieke controlemogelijkheden van de werkgever.17 Dit nomadisch aspect wordt overigensin de hand gewerkt door de netwerkmaatschappij - die ontstaan is als gevolg van de overgangnaar een diensteneconomie. De `netwerknemer' zal opereren in het raam van één of meer net-werken, en zal zijn werk en werkportfolio voornamelijk zelf samenstellen en afwerken.18 De`werker' van het begin van de eeuw - die gehoorzaam was - is een `medewerker' geworden - dieverantwoordelijk is.19

De laatste decennia ondergaat het karakter van arbeid zonder meer een fundamenteletransformatie. De typische, ondergeschikte werknemer - die tot nu toe in de meeste sectorenoverheerste - wordt vervangen door een meer actieve, verantwoordelijke werknemer - of en-treployee (een samentrekking tussen `employee' en `entrepreneur ') zoals Pongratz en Vossstellen.20 Minstens in een aantal sectoren is er een evolutie die gekenmerkt wordt door het feitdat men de gekende begrenzingen - arbeidstijd, arbeidsplaats, e.d.m. - wil doorbreken, en deeigen verantwoordelijkheid van de werknemer wil benadrukken - wat veruiterlijkt wordt dooreen grotere �exibiliteit en `self-organisation of the workplace'.21 De werknemers mogen (lees:moeten) hun werk meer onafhankelijk gaan organiseren.

Dit alles heeft zonder meer tot gevolg dat het onderscheid tussen werknemers en zelfstan-digen sterk vervaagt. Er zijn vanzelfsprekend nog steeds werknemers en zelfstandigen in `pure'vorm - die wel degelijk onder gezag werken, de instructies van hun werkgever moeten opvolgen

13K. Nevens, De arbeidsrelatie, de zelfstandige en de ondernemer, Brugge, Die Keure, 2011, 22, nr. 26.14P. Humblet, �Gezag en ondergeschiktheid in de 21e eeuw. Van werknemer naar medewerker?� in M.Stroobant en O. Vanachter (eds.), Honderd jaar arbeidsovereenkomstenwet, Antwerpen, Intersentia,2001, 87.

15S. Gilson, � �Portage salarial� et lien de subordination: entre faux salariat et fausse indépendance� in M.Jamoulle (ed.), Le portage salarial: mise à disposition, sous-traitance ou intérim, Brussel, Kluwer, 2005,76, nr. 40.

16Dit zijn de zogenaamde `knowledge workers' (C. Parez-Cloarec, �Le portage salarial: la relation d'emploirevisitée à l'aune de pratiques e�ectives�, Actes des Congrès AGRH (Association francophone de Gestion desRessources Humaines), 2008, www.reims-ms.fr/agrh/docs/actes-agrh/pdf-des-actes/2008parezcloarnec.pdf,1 (geraadpleegd op 25 februari 2013)).

17P. Humblet, �Gezag en ondergeschiktheid in de 21e eeuw. Van werknemer naar medewerker?� in M.Stroobant en O. Vanachter (eds.), Honderd jaar arbeidsovereenkomstenwet, Antwerpen, Intersentia,2001, 87.

18F. Hendrickx, �De arbeidsovereenkomst: een burgerlijke en sociale verbintenis� in M. Stroobant en O.Vanachter (eds.), Honderd jaar arbeidsovereenkomstenwet, Antwerpen, Intersentia, 2001, 82.

19P. Humblet, ibid., 87 (verwijzing naar J.-L. Dehaene, �Financiële participatie van werknemers�, E.S.T.1998, 331).

20H. J. Pongratz en G.G. Voss, �From employee to entreployee - towards a `self-entrepreneurial' work force?�,Concepts & Transformation 2003, 239-254.

21H. J. Pongratz en G.G. Voss, ibid.

3.2. VOORDELEN VAN HET MECHANISME 48

en gecontroleerd worden op de wijze van uitoefening van hun werk, respectievelijk volledig zelf-standig hun arbeid uitoefenen, zonder dat zij aan enig gezag zijn onderworpen. Daartussen zitevenwel een steeds groter wordende groep van schijnwerknemers dan wel schijnzelfstandigen -al naargelang ze al of niet arbeid leveren binnen het kader van een arbeidsovereenkomst (maarwhat's in a name).

Kortom: enerzijds worden meer en meer werknemers geautonomiseerd. Zij hebben eenruime vrijheid bij de uitvoering van hun werk, waarbij het niet duidelijk is of de werknemer noggedetailleerde instructies krijgt met betrekking tot dit werk.22 Anderzijds doen ondernemingensteeds vaker beroep op externe actoren - die op papier zelfstandig zijn - om taken uit te oefenendie zij vroeger vanuit organisatorisch standpunt intern zouden hebben afgehandeld, maar methet oog op een hogere �exibiliteit en het drukken van de kosten, toch outsourcen.23

Concluderend kan gesteld worden dat een `derde spoor' tussen zelfstandige arbeid en ar-beid in ondergeschikt verband het overwegen waard is.24 Deze dichotomie is immers voorbij-gestreefd.25 Bijgevolg is een wijziging aangewezen, want �transformation of work requires atransformation in labor law.�26

Portage salarial kan zeker overwogen worden als derde spoor. Deze vorm van arbeids-organisatie kadert immers uitstekend binnen de arbeidsmarkt waarnaar geëvolueerd wordt:netwerken, meer verantwoordelijke en autonome `medewerkers', speci�eke en occassionele op-drachten uitbesteden aan derden die over de nodige knowhow beschikken, en zo meer. Dat hetmechanisme zijn voordelen heeft voor de arbeidsmarkt, blijkt eveneens uit het onderzoek vande voordelen van het mechanisme, voor zowel de porté, de portagevennootschap, de gebruikerals de overheid.

3.2. Voordelen van het mechanisme

Op het micro-vlak kan men zich afvragen waarom portage salarial een goed `derde spoor'zou vormen. Immers, heeft een persoon die naar Belgisch recht als zelfstandige werkt, en dievoor zijn administratie beroep doet op een sociaal secretariaat en/of een boekhouder, geenstreepje voor op een werknemer in het stelsel van portage salarial? De zelfstandige zal minderbijdragen aan de sociale zekerheid moeten betalen, zal zich desgevallend naar eigen wenskunnen verzekeren tegen (sociale) risico's die niet gedekt zijn in het socialezekerheidsstelselvan zelfstandigen27, en zal zonder meer volledig autonoom kunnen werken.

Ook aan de zijde van de gebruikers kan men de vraag stellen of het mechanisme voordelenbiedt. Hoewel de gespecialiseerde porté, die slechts voor een welomschreven opdracht tewerk-gesteld wordt, niet in dienst moet worden genomen (en de administratie dus eerder miniemzal zijn), zal de kostprijs vrij hoog liggen. Deze zal niet alleen bestaan uit het (meestal hoge)loon van de gespecialiseerde porté. Daarbovenop komen immers ook nog de beheerskosten dietoekomen aan de portagevennootschap.

22C. Engels, �Contract labour, de afhankelijke zelfstandige of de zelfstandige afhankelijke� in X., Liber ami-corum Roger Blanpain, Brugge, Die Keure, 1998, 271.

23K. Nevens, De arbeidsrelatie, de zelfstandige en de ondernemer, Brugge, Die Keure, 2011, 22, nr. 26.24S. Gilson, � �Portage salarial� et lien de subordination: entre faux salariat et fausse indépendance� in M.Jamoulle (ed.), Le portage salarial: mise à disposition, sous-traitance ou intérim, Brussel, Kluwer, 2005,78, nr. 40.

25B. Kantorowicz, Le portage salarial, s.l., 2011, 213.26K. Stone, Rethinking labor law: employment protection for boundaryless workers, 2006, 2, www.ssrn.com.27Zij het dat de kostprijs voor dergelijke private verzekeringen wellicht hoger zal liggen dan de som van debijdragen die men als werknemer dient te betalen aan de sociale zekerheid.


De derde betrokken partij, de portagevennootschap, moet vanzelfsprekend ook voordelenhalen uit het mechanisme. Maar wat zijn haar voordelen?

Tot slot kan ook de vraag gesteld worden of de overheid voordelen kan halen uit eentewerkstelling via het mechanisme van portage salarial.

3.2.1. Voor de porté. Voor een persoon die als porté wordt tewerkgesteld, zijn er ver-schillende voordelen:

(1) Het allereerste voordeel is vanzelfsprekend dat men een betere sociale beschermingbehoudt als gevolg van het werknemersstatuut, terwijl men toch autonoom kan wer-ken;

(2) Het mechanisme is erg �exibel: de porté kan zelf beslissen om al dan niet opdrachtenuit te voeren, organiseert zelf zijn werk, en zo meer. Kortom: �Equilibre vie privée etvie professionnelle.�28

(3) Men hoeft zich niet bezig te houden met adminstratieve verplichtingen. De portage-vennootschap zal zich immers toeleggen op alles wat betreft administratie: facturen,boekhouding, betaling van sociale en �scale lasten, e.d.m.

(4) Ook wanneer de porté de samenwerking met de portagevennootschap zou stopzetten,behoudt hij zijn klanten.

(5) De porté kan desgevallend tegelijkertijd als werknemer werken bij een onderneming,en daarnaast activiteiten als porté ontwikkelen - gelet op het �exibele karakter.

(6) De porté zal zijn recht op werkloosheidsuitkeringen behouden, en zal eveneens pen-sioenrechten als werknemer doen ontstaan - die voordeliger zijn dan deze van eenzelfstandige.

(7) Wanneer de porté geen activiteiten verricht, zal hij geen geld verdienen, maar ookgeen geld verliezen - in tegenstelling tot een zelfstandige, die wel vaste kosten zalmoeten dragen.29

Deze voordelen in acht genomen, leent het mechanisme zich uitstekend voor

� Oudere, hoogopgeleide personen, die enerzijds actief willen blijven, maar anderzijdsook meer vrije tijd willen hebben. Dit is zonder meer mogelijk, want het is de portézelf die zal onderhandelen met de gebruikers binnen welke termijn de opdracht moetuitgevoerd worden; en het is de porté die bepaalt of hij verschillende opdrachten naelkaar uitvoert, dan wel rustperiodes inlast. Een (beperkte) activiteit kan bovendiengecumuleerd worden met een pensioen.

� Oudere, ervaren (en hoogopgeleide) personen, die omwille van hun leeftijd veel moei-lijker aan werk geraken. Van zodra men immers ouder is dan een bepaalde leeftijd,blijkt het veel moeilijker te zijn om nog een tewerkstelling te vinden. Via het mecha-nisme van portage salarial kunnen deze personen hun ervaring ter beschikking stellenvan ondernemingen, zonder dat zij hierbij het werknemersstatuut verliezen enerzijds -en zonder dat de gebruiker de werknemer in dienst moet nemen anderzijds. Dergelijkevijftigers zijn het typische publiek van portage salarial.30

� Personen die overwegen om een zelfstandige activiteit op te starten, maar niet zekerweten of deze succesvol kan en zal zijn, en die nog niet meteen het statuut (en debijhorende bescherming) als werknemer willen opgeven. Immers kan men dankzij het

28Zie hiervoor: www.umalis.fr/Le-Portage.29P.-M. Menger, P. Costa, D. Hanet en C. Marchika, �Les trajectoires des actifs portés� in C. Casaux-Labrunée, �Le portage salarial: fraude ou nouvelle forme d'organisation du travail�, Actes du colloque,Semaine sociale Lamy 2007, a�. 1332, 36.

30B. Kantorowicz, Le portage salarial, s.l., 2011, 17.


mechanisme van portage salarial eerst een prospectie van de markt uitvoeren, nagaanhoe het zit met de concurrentie, onderzoeken of de eigen competenties toereikendzijn om in de sector waar men zou willen starten, opdrachten succesvol te kunnenvolbrengen, en desgevallend een netwerk van cliënteel opbouwen. Dit allen terwijlmen het statuut van werknemer behoudt. Het mechanisme is dus uitermate geschiktom de leefbaarheid van een bepaald project na te gaan.31

� Personen die naast hun gewone activiteit als werknemer nog een bijkomende activi-teit willen ontwikkelen in bijberoep, maar geen tijd hebben om de administratieveverplichtingen en dergelijke op zich te nemen.32

� Gespecialiseerde werknemers, bvb. in HR of IT, om opdrachten aan te nemen zonderhierbij de arbeidsovereenkomst die hen met een andere werkgever verbindt, in gevaarte brengen. Op die manier moeten ze zich niet bekommeren om alle administratieveverplichtingen die bij het zelfstandig zijn komen kijken, zoals het betalen van socialeen �scale lasten, of het opmaken van facturen.33

� Hogeropgeleide personen die werkloos zijn geworden, en niet onmiddellijk een nieuwebetrekking vinden. Via het mechanisme van portage salarial kunnen zij opdrachtenuitvoeren om zo in contact te komen met potentiële werkgevers.34

� Jonge werknemers, die eerst stages willen doorlopen bij gerenommeerde ondernemin-gen waar een tewerkstelling als werknemer nog te hoog gegrepen is, om zo hun CVte verbeteren.35

Het valt meteen op dat een persoon die als porté aan de slag wil gaan, wel over voldoendecommerciële vaardigheden moet beschikken. Hij moet immers zelf op zoek gaan naar gebrui-kers, en moet zelf ook de onderhandelingen gaan voeren. Daarenboven moet een potentiëleporté ook over voldoende speci�eke bekwaamheden en knowhow beschikken, die door gebrui-kers gewild is. Deze zaken kunnen vanzelfsprekend als een nadeel van het mechanisme wordenaanzien, en zorgen ervoor dat het niet voor eenieder is weggelegd.

Daarenboven is portage salarial voor de porté een uitstekend systeem, tenminste zolanghet goed gaat. Gaat de economie evenwel bergaf, en/of vindt de porté geen opdrachten meer,dan zal hij ook geen inkomsten hebben. Ook dit kan zonder meer een nadeel vormen.

3.2.2. Voor de gebruiker. De voordelen voor de gebruiker zijn legio:

31M. Morsa, Les inspections sociales en mouvement, Brussel, Larcier, 2011, 552. Zie ook:www.uneps.org/site2.php3?rub=20&action=licat&id_sc=20!. Overigens zou men kunnen stellen dat eenStartersBVBA of een loopbaanonderbreking reeds een dergelijke mogelijkheid biedt in België, al zijn er bijdeze voornoemde technieken toch nadelen die er bij portage salarial niet zijn. Bijvoorbeeld: bij een Star-tersBVBA is men wel degelijk zelfstandig, en verliest men de sociale bescherming als werknemer; bij eenloopbaanonderbreking om de markt te prospecteren, zal men uiteindelijk ook een als zelfstandige aan de slagmoeten gaan - zonder eerst te kunnen aftoetsen of men de onderhandelde opdrachten kan uitvoeren. Eenechte vergelijking van portage salarial met enkele van deze reeds in België bestaande technieken valt evenwelbuiten het bestek van deze Masterproef.

32Zie hiervoor: www.freecadre.fr/avantages/consultant-independant.html;www.uneps.org/site2.php3?rub=20&action=licat&id_sc=20!.

33Zie hiervoor: www.uneps.org/site2.php3?rub=20&action=licat&id_sc=20!.34P.-M. Menger, P. Costa, D. Hanet en C. Marchika, �Les trajectoires des actifs portés� in C. Casaux-Labrunée, �Le portage salarial: fraude ou nouvelle forme d'organisation du travail�, Actes du colloque,Semaine sociale Lamy 2007, a�. 1332, 36.

35Zie hiervoor: www.freecadre.fr/avantages/consultant-independant.html. Hierbij moet evenwel opgemerktworden dat redelijkerwijs kan aangenomen worden dat de porté in dit geval wel onder het gezag van de ge-bruiker zal staan. Dit zal evenwel problematisch zijn in België, gelet op het verbod van terbeschikkingstelling.(Zie infra 5.2.)


(1) Men kan just in time hooggespecialiseerde personen inschakelen voor erg preciezeopdrachten. Wanneer de opdracht vervuld is, wordt de dienstenovereenkomst metde portagevennootschap beëindigd; maar ook kan de gebruiker van de ene dag op deandere de dienstenovereenkomst stopzetten - al zal er wellicht wel een zekere opzeg-termijn of -vergoeding bedongen zijn. In elk geval is dit mechanisme erg �exibel.36

(2) De gebruiker hoeft slechts een beperkt aantal administratieve taken op zich te nemen.Ruwweg dient de gebruiker immers enkel de dienstenovereenkomst met de portage-vennootschap te sluiten en de verschuldigde kostprijs te betalen.

(3) Men kan ook stellen dat portage salarial goedkoper is dan het daadwerkelijk in dienstnemen van de porté. Immers kan geponeerd worden dat een gebruiker sterker staatwanneer hij onderhandelt met een porté, vermits de porté de portagevennootschapzal benaderd hebben in het kader van zijn prospectieverplichting: de porté wil degebruiker. Daarentegen, wanneer de gebruiker op zoek gaat naar een gespecialiseerdepersoon om in dienst te nemen, dan zal eerstgenoemde bij de onderhandelingen metdie persoon minder sterk staan: de gebruiker wil die (gespecialiseerde) persoon alswerknemer. Het is niet ondenkbaar dat dit subtiele verschil zich veruiterlijkt in de tebetalen som.37 Los daarvan zal portage salarial zonder meer goedkoper zijn dan het indienst nemen van een persoon bij bijvoorbeeld de beëindiging van de samenwerking.

(4) De gebruiker moet niet zorgen dat de dwingende arbeidsrechtelijke regelen (inzakearbeidsduur, jaarlijkse vakantie, het opstellen en bijhouen van sociale documenten,en zo meer) worden nageleefd, noch kan de porté �gaan uithuilen� bij de werknemers-organisaties.38

(5) De porté is de facto economisch afhankelijk van de gebruiker, vermits de portageven-nootschap - die de porté betaalt - slechts inkomsten zal hebben indien de gebruikerbetaalt. Indien de porté evenwel de onderhandelde opdracht niet goed uitvoert, danzal de gebruiker de portagevennootschap hiervan op de hoogte brengen39, en kan inprincipe de dienstenovereenkomst zonder meer worden stopgezet - wat meteen ookhet einde van de arbeidsovereenkomst met de portagevennootschap betekent. Dediscipline wordt als het ware geïnterioriseerd40, vermits de porté logischerwijs zijnarbeidsovereenkomt en zijn inkomen wil behouden, en dus de opdracht ook goed zaluitvoeren.41

(6) De gebruiker zal minder vaste kosten hebben.(7) Een laatste, maar erg belangrijk voordeel voor de gebruiker is dat deze een poten-

tiële werknemer eerst kan `testen', vooraleer hem in dienst te nemen. Men kan dus

36Hierbij moet opgemerkt worden dat dit voordeel voornamelijk in Frankrijk speelt, omdat het Franse ontslag-recht rigoureus is. Een Belgische werkgever daarentegen kan de arbeidsovereenkomst met een gespecialiseerdewerknemer ook van de ene dag op de andere stopzetten, mits betaling van een opzegvergoeding. Het voordeelvan portage salarial voor Belgische gebruikers schuilt dus meer in het feit dat men veel minder administratiedient te verrichten.

37Al spreekt het voor zich dat de gebruiker ook bij portage salarial de porté wil, om een bepaalde opdracht uitte voeren. Er zal wellicht dus slechts een zeer subtiel verschil kunnen waargenomen worden.

38P. Humblet, �Gezag en ondergeschiktheid in de 21e eeuw. Van werknemer naar medewerker?� in M.Stroobant en O. Vanachter (eds.), Honderd jaar arbeidsovereenkomstenwet, Antwerpen, Intersentia,2001, 95.

39Zie supra 2.3.3 in �ne.40P. Humblet, ibid., 95.41Gelet op het feit dat de dienstenovereenkomst nog eenvoudiger en goedkoper kan opgezegd worden door degebruiker dan wanneer het een arbeidsovereenkomst zou betre�en, zal de porté wellicht meer gedisciplineerden voorzichtig zijn dan een werknemer.


e�ciënter recruteren, vermits de dienstenovereenkomst ook eenvoudiger zal kunnenworden opgezegd wanneer de porté niet bekwaam wordt bevonden. Kortom, ook alsrecruitment tool kan portage salarial zijn nut hebben.

Echter, gelet op de extra partij (met name de portagevennootschap) zal portage salarial hoogst-waarschijnlijk niet de goedkoopste oplossing zijn. Een zelfstandige consultant zal wellichtgoedkoper zijn.

3.2.3. Voor de portagevennootschap. De portagevennootschap is vanzelfsprekend geenliefdadigheidsinstelling, en zal dus ook voordeel halen aan het mechanisme. Meer bepaaldkan de vennootschap, door het inzetten van haar portés, specialistische (en goed betaalde)opdrachten uitvoeren bij gebruikers, zonder dat ze zelf deze gebruikers moet zoeken, de on-derhandelingen moet voeren of de knowhow moet verwerven. Daarenboven wordt de kostprijsaan de portagevennootschap betaald, en moet deze laatste slechts een deel hiervan doorstor-ten naar de porté. Het overige gedeelte - de zogenaamde beheerskosten - komen toe aan deportagevennootschap. Slechts een deel van deze som zal de gemaakte kosten (de administra-tiekosten, aangegane beroepsaansprakelijkheidsverzekering, loonkosten voor administratievewerkkrachten, en zo meer) moeten dekken; het overige gedeelte komt de portagevennootschaptoe als zuivere winst.

Wanneer de porté evenwel een opdracht niet goed uitvoert, kan dit aanleiding geven tothet beëindigen van de dienstenovereenkomst. In dat geval zal de portagevennootschap de ar-beidsovereenkomst met de porté beëindigen, waardoor zij in principe geen (of slechts minieme)schade zal lijden. Betaalt de gebruiker evenwel niet, dan zal de portagevennootschap via ge-rechtelijke weg de onbetaalde facturen moeten innen - en zal zij bovendien de porté moetenbetalen, zolang deze in dienst is. Op dat moment kan de portagevennootschap dus wel kostenhebben, die slechts deels (of zelfs niet) gedekt zullen worden door de door de activiteiten vande porté gegenereerde inkomsten.

3.2.4. Voor de overheid. Men kan zich ook afvragen welke de eventuele voordelen voorde overheid zijn, indien het mechanisme zou worden toegepast.

Een eerste potentieel voordeel als gevolg van het feit dat de porté als een werknemer inplaats van als een zelfstandige tewerkgesteld zal worden, is dat er meer inkomsten zullen zijnuit socialezekerheidsbijdragen42 - al bestaat vanzelfsprekend ook het risico dat er ook meeruitgaven zullen zijn, bijvoorbeeld wanneer de porté in de werkloosheidsregeling zit. Het isevenwel niet onzinning om de vraag te stellen of de overheid (en meer bepaald de RSZ of deRSVZ) er een probleem van zou maken wanneer de portés bijdragen betalen voor de socialezekerheid van werknemers, in plaats van voor de zelfstandigen.

Een tweede potentieel voordeel voor de overheid schuilt in de tewerkstelling van ouderewerknemers. De werkgelegenheidsgraad van oudere werknemers in België ligt immers ver onderhet Europese gemiddelde.43 Via het mechanisme van portage salarial kunnen oudere, ervarenwerknemers toch nog ingeschakeld worden op de arbeidsmarkt om hun ervaring door te geven,en tegelijkertijd werken wanneer ze zelf willen - met een werkdruk die ze zelf bepalen. Het isdus een mogelijke oplossing de vergrijzing - die een zware last vormt voor de sociale zekerheid.Immers kan men bijvoorbeeld het pensioen dat men aan nog actieve portés moet betalen,beperken - ingevolge het feit dat ze inkomsten hebben uit hun activiteiten als porté. Bovendienzal het aantal oudere werklozen ook afnemen, omdat ze toch nog kunnen ingezet worden op de

42Zie infra 4.4.2.43Zie hiervoor: www.werk.belgie.be/defaultnews.aspx?id=37530.

3.3. SALARY SPLIT: EEN (EGOÏSTISCH) VOORDEEL 53

arbeidsmarkt als specialisten die hun ervaring doorgeven - zonder dat werkgevers-gebruikersdeze specialisten in dienst moeten nemen.

3.3. Salary split: een (egoïstisch) voordeel

Een erg groot voordeel in hoofde van de porté is nog niet aan bod gekomen: de salarysplit, wat erop neerkomt dat het loon van de porté zal uitgesplitst worden.44 Concreet zal deportagevennootschap, nadat ze de betaling door de gebruiker ontvangen heeft, slechts een deelals loon doorstorten naar de porté. Op dit bedrag - de bezoldiging van de werknemer - zullenenerzijds de sociale werknemers- en werkgeversbijdragen, anderzijds de bedrijfsvoorhe�ngworden betaald.45

Het overige gedeelte dat ook aan de porté toekomt, zal daarentegen niet als loon wordendoorgestort, maar zal doorgesluisd worden via bijvoorbeeld Britse of Ierse vennootschappen(waar er een zeer lage vennootschapsbelasting is), op de rekening van de porté in een belas-tingparadijs. Op die manier zal de porté een groot deel van zijn loon `via ono�ciële weg'krijgen - nagenoeg vrij van iedere �scale of sociale last - wat voor hem een enorm voordeeloplevert.

Dit voordeel bestaat evenwel enkel voor de porté, en is een terechte reden waarom portagesalarial vandaag de dag nog niet wordt toegelaten in België.46 Het mechanisme leent zichimmers uitstekend tot frauderen, waardoor zowel �scaal als sociaalzekerheidsrechtelijk eennadeel wordt berokkend aan de maatschappij.

Vanzelfsprekend is het niet-betalen van de socialezekerheidsbijdragen en belastingen aller-hande niet legaal mogelijk47; dit voordeel kan dus op papier niet bereikt worden. In praktijkgebeurt het echter wel.48

De portagevennootschappen zullen daarenboven inventief genoeg zijn om het vinden enbewijzen van deze constructies te bemoeilijken voor de inspectiediensten, waardoor in praktijkde portés (groten)deels `in het zwart' kunnen betaald worden - met een beperkt risico opstrafrechtelijke of administratieve sancties en terugvorderingen. Men zal het o�ciële loondermate beperken, dat dit juist voldoet aan de drempels, teneinde van een maximale socialebescherming te kunnen genieten. Hoewel een dergelijke constructie door portés ongetwijfeldzal toegejuicht worden, zal de maatschappij hier niet wel bij varen.

44Hoe de salary split concreet in zijn werk gaat, gaat evenwel buiten het bestek van deze Masterproef. Zie voor`salary split' (zij het niet in de vorm zoals deze bij portage salarial gebruikt wordt) onder meer: L. Lamyen F. Jacquet, �Salary split: mise au point�, RGF 2007, a�. 6, 3-11; S. Thijs, �Salary split: waar socialebijdragen betalen?�, P&O 2006, a�. 10, 18-22; S. Thijs, �Salary split: wat zijn de �scale gevolgen�, P&O2006, a�. 11, 8-12; D. Casaer, �Salary split - een aantal arbeidsrechtelijke aandachtspunten�, Soc.Kron.2005, 433-439; A. Ceuterick en T. Baart, �Toepasselijk recht in geval van salary split�, Or. 2005, a�. 5,117-128; C. Engels, �Enkele arbeidsrechtelijke aspecten aangaande de salary split�, JTT 2000, 385-393.

45Zie infra 4.4.2 en 4.4.3.46Hoe er in Frankrijk mee omgegaan wordt, is niet bekend. Maar het kan redelijkerwijs aangenomen wordendat ook daar dergelijke constructies voorkomen.

47Bijvoorbeeld vormt het niet-betalen van socialezekerheidsbijdragen een inbreuk op art. 218 Sociaal Straf-wetboek, waardoor aan de portagevennootschap een strafrechtelijke geldboete van 50 tot 500 euro, hetzij eenadministratieve geldboete van 25 tot 250 euro kan opgelegd worden.

48Voor een illustratie hiervan: bijlage V.

HOOFDSTUK 4

Kwali�catie en gevolgen naar Belgisch recht

4.1. Kwali�catie van het mechanisme

Portage salarial heeft wel degelijk voordelen, zowel voor de porté, de portagevennootschap,als de gebruiker. Zelfs voor de overheid kan portage salarial een interessant mechanismezijn, dat zelfs gedeeltelijk een oplossing kan bieden voor de vergrijzing. De vraag stelt zichvanzelfsprekend hoe het mechanisme van portage salarial (en de bijhorende verbintenissen1 enovereenkomsten2) naar Belgisch recht moet geïnterpreteerd en gekwali�ceerd worden, en of ditin de huidige stand van de wetgeving toegelaten zou zijn.3 Het is immers niet ondenkbaardat een dergelijk mechanisme ook in ons land een voet aan de grond zou kunnen krijgen4 - omniet te zeggen dat het vandaag de dag reeds wordt toegepast.

In dit hoofdstuk wordt eerst het mechanisme in zijn geheel bekeken, waarbij kan vastge-steld worden dat het gaat om een terbeschikkingstelling van personeel, die een middenwegvormt tussen interimarbeid en onderaanneming. Ook kan gesproken worden van een dubbeleveinzing: zowel de arbeidsovereenkomst als de dienstenovereenkomst kunnen als geveinsdeovereenkomsten worden beschouwd.

Vervolgens wordt onderzocht hoe de door de portagevennootschap, de porté en de gebrui-ker aangegane verbintenissen op zich moeten beschouwd worden, in de huidige stand van dewetgeving. Met andere woorden: moest het mechanisme vandaag worden toegepast in België,hoe zouden dan de verbintenissen - die een heel speci�ek karakter hebben - gekwali�ceerdworden.

Ten derde worden de overeenkomsten, waaruit deze verbintenissen voortkomen, op dezelfdemanier bekeken. Moest portage salarial in de huidige stand van de wetgeving in België wordentoegepast, hoe kunnen deze overeenkomsten op zich dan gekwali�ceerd worden?

Tot slot worden ook de gevolgen naar arbeidsrechtelijk, sociaalzekerheidsrechtelijk, �scaalen op vlak van aansprakelijkheidsrecht bekeken.

4.1.1. Terbeschikkingstelling van personeel. Vooreerst staat het vast dat portagesalarial een naar Belgisch recht mooi voorbeeld van terbeschikkingstelling van personeel is. Ditomvat immers �alle gevallen waarbij een werkgever voor het vervullen van een arbeidsprestatieeen beroep doet op werknemers of medewerkers van een andere werkgever of onderneming, diedeze medewerkers (werknemers of zelfstandigen) ter beschikking stelt.�5 In deze is dit ook hetgeval: de portagevennootschap stelt een werknemer (de porté) ter beschikking van de gebruiker

1Zie infra 4.2.2Zie infra 4.3.3Voor het antwoord op deze laatste vraag, zie infra Hoofdstuk 5.4Er kan iets gezegd worden voor portage salarial als (noodzakelijk) `derde spoor' tussen arbeid in ondergeschiktverband en zelfstandige arbeid. Zie supra Hoofdstuk 3.5R. Blanpain, Arbeidsmarktrecht - arbeidsbemiddeling en terbeschikkingstelling van werknemers: headhunting,outplacement, plaatsing, selectie, uitzendarbeid, werving, Brugge, Die Keure, 2008, 19, nr. 47.

54

4.1. KWALIFICATIE VAN HET MECHANISME 55

voor het vervullen van een welbepaalde arbeidsprestatie, waarbij de werknemer in beginsel opde payroll van de portagevennootschap en dus diens personeelslijst blijft staan.6

Dergelijke triangulaire arbeidsverhoudingen worden in België veelal juridisch teruggebrachttot een samenspel van twee verschillende bilaterale overeenkomsten.7 Zo wordt bijvoorbeeldin het geval van uitzendarbeid enerzijds het bestaan van de arbeidsovereenkomst tussen hetuitzendkantoor en de uitzendkracht onweerlegbaar vermoed8, terwijl anderzijds het uitzend-kantoor en de gebruiker met elkaar zijn verbonden door een overeenkomst sui generis.9

Bij portage salarial zou men ook kunnen stellen dat er slechts twee bilaterale verhoudin-gen zijn: enerzijds de verhouding tussen de porté en de portagevennootschap - waartussen(meestal) een aansluitingsovereenkomst en een arbeidsovereenkomst wordt gesloten, ander-zijds de verhouding tussen de portagevennootschap en de gebruiker - die een overeenkomst tothet uitvoeren van een welbepaalde opdracht sluiten. De facto bestaat er ook een verhoudingtussen de gebruiker en de porté, vermits het de porté is die op zoek zal gaan naar potenti-ële opdrachtgevers en met hen zal onderhandelen over de verscheidene modaliteiten van deopdracht. Deze verhouding bestaat echter juridisch niet - er bestaat geen enkele juridischeband tussen de gebruiker en de porté.10 Impliciet bestaat ze echter wel, meer bepaald door deverbintenissen die de porté aangaat ten aanzien van de portagevennootschap (de verbintenistot het zoeken van gebruikers, de verbintenis dat men zelf de opdracht zal onderhandelen, enzo meer).

Terbeschikkingstelling van personeel - wat dikwijls een triangulaire arbeidsverhouding im-pliceert - geeft echter vaak aanleiding tot misbruiken. Bijgevolg wordt deze terbeschikking-stelling in België streng gereguleerd - meer bepaald door de Uitzendarbeidwet 24 juli 1987.11

De vraag of portage salarial een toegelaten terbeschikkingstelling is, zal evenwel later wordenbehandeld12 - maar moet positief worden beantwoord.

4.1.2. Tussen interimarbeid en onderaanneming. Jamoulle stelt dat portage sa-larial een arbeidsverhouding is die eigenlijk een middenweg vormt tussen interimarbeid enonderaanneming.13 Interimarbeid (of beter: uitzendarbeid) is een tijdelijk werk dat wordtuitgevoerd door een werknemer, de uitzendkracht, voor rekening van een werkgever, het uit-zendbedrijf, bij een derde, de gebruiker of klant.14 Dit is een vorm van terbeschikkingstellingdie door de wet toegelaten is15 - zij het enkel voor bepaalde situaties, met name:

(1) de vervanging van een vaste werknemer;(2) ter beantwoording aan een tijdelijke vermeerdering van werk;

6R.Blanpain, ibid.7K. Nevens, De arbeidsrelatie, de zelfstandige en de ondernemer, Brugge, Die Keure, 2011, 17, nr. 19.8Artt. 7 en 8 Uitzendarbeidwet.9K. Nevens, De arbeidsrelatie, de zelfstandige en de ondernemer, Brugge, Die Keure, 2011, 17, nr. 19.10J.-Y. Kerbouc'h, �L'entreprise de portage: un intermédiaire à la recherche de son statut� in C. Casaux-Labrunée, �Le portage salarial: fraude ou nouvelle forme d'organisation du travail�, Actes du colloque,Semaine sociale Lamy 2007, a�. 1332, 55.

11Zie ook: B. Salembier, �Triangulaire arbeidsverhoudingen en het verbod op terbeschikkingstelling vanwerknemers: enkele tendensen�, RW 2002-03, a�. 37, 1452-1457.

12Zie infra Hoofdstuk 5.13M. Jamoulle, Le portage salarial: mise à disposition, sous-traitance ou intérim, Brussel, Kluwer, 2005, 1.14J. Denys, Uitzendarbeid, Mechelen, Kluwer, 2009, 19.15Terbeschikkingstelling van personeel is immers strikt gereglementeerd, meer bepaald door de Uitzendar-beidswet van 24 juli 1987. Zie ook: B. Salembier, �Triangulaire arbeidsverhoudingen en het verbod opterbeschikkingstelling van werknemers: enkele tendensen�, RW 2002-03, a�. 37, 1452, nr. 1.


(3) ter verzorging van de uitvoering van een uitzonderlijk werk.16

Onderaanneming is de activiteit waarbij �de onderaannemer zich door een ondernemingsover-eenkomst met de hoofdaannemer verbindt om bepaalde werken uit te voeren met de hulp vanzijn personeel en voor rekening van de hoofdaannemer.�17 Hierbij is er, in tegenstelling tot bijuitzendarbeid, geen overdracht van gezag.18

Op grond hiervan kan inderdaad gesteld worden dat portage salarial tussen deze twee `par-tijverhoudingen' in kan worden geplaatst, vermits er enerzijds door de portagevennootschapeen werknemer ter beschikking wordt gesteld van een gebruiker voor het uitvoeren van eentijdelijk werk - net zoals bij uitzendarbeid, anderzijds de portagevennootschap een overeen-komst sluit met de gebruiker waarin eerstgenoemde zich verbindt om een welbepaald werk uitte voeren met behulp van zijn personeel, zonder overdracht van gezag - zoals bij onderaanne-ming. Het verschil t.a.v. uitzendarbeid is dat er ten eerste geen overdracht van gezag is, tentweede dat portage salarial niet noodzakelijk wordt gehanteerd in de door de wet voorgeschre-ven situaties.19 Portage salarial is ook niet volledig gelijk te schakelen met onderaanneming,vermits de werknemer de opdracht autonoom ten opzichte van de werkgever zal uitvoeren.

4.1.3. Een dubbele veinzing. Als derde kan worden vastgesteld dat er in het kader vanportage salarial kan gesproken worden van een dubbele veinzing of dubbele simulatie, waarbijde aansluitingsovereenkomst als een tegenbrief dient gekwali�ceerd te worden. Van simulatieof veinzing is sprake, wanneer de partijen een of meer akten opmaken maar overeenkomen degevolgen ervan te wijzigen of teniet te doen door een andere overeenkomst die geheim blijftde zogenaamde tegenbrief.20 Veinzing impliceert dus het naast elkaar bestaan van twee (enin casu drie) overeenkomsten: een openlijke overeenkomst die geheel of gedeeltelijk schijn is(de `schijnbare' of `geveinsde' overeenkomst, waarvan er twee zijn bij portage salarial) en eengeheime overeenkomst die beantwoordt aan de werkelijke wil van de partijen (de `werkelijkeovereenkomst' of `tegenbrief').21 Naast het verborgen element (het geheim houden van dewerkelijke bedoeling), is er ook een wilselement vereist: het creëren van de schijn is door decontracterende partijen bewust gewild.22

Veinzing is in principe geoorloofd.23 Slechts wanneer de geveinsde akte tot doel heeft omeen bepaling van openbare orde te miskennen of om schade toe te brengen aan een derde, zaldit strafbaar zijn.24 Wanneer dit niet het geval is, dan is de rechter hoegenaamd niet verplichtom het contract nietig te verklaren, en kan hij dus zonder meer aan deze akte het gevolg gevendat de partijen eraan wilden hechten.25

16Art. 1 Uitzendarbeidwet.17Nationale Arbeidsraad, Advies nr. 450 van 25 juli 1974.18R.Blanpain, Arbeidsmarktrecht - arbeidsbemiddeling en terbeschikkingstelling van werknemers: headhunting,outplacement, plaatsing, selectie, uitzendarbeid, werving, Brugge, Die Keure, 2008, 20, nr. 49.

19Wat vanzelfsprekend logisch is, gelet op het feit dat portage salarial in België niet gereglementeerd is en(o�cieel) niet bestaat.

20Cass. (1e k.) 27 september 2012, AR C.11.0322.F, concl. A. Henkes; Bergen (7e k.) 20 februari 2001,JLMB 2001, a�. 39, 1694; Luik 14 juli 1942, Pas. 1943, II, 31.

21N. Van de Sype en P. Van de Sype, �Veinzing en tegenbrief: van rechtsgeldige rechts�guur tot fraudeme-chanisme�, De Verz. 2010, 275.

22N. Van de Sype en P. Van de Sype, ibid., 275.23Bergen (7e k.) 20 februari 2001, JLMB 2001, a�. 39, 1694; Rb. Brussel 27 maart 1943, Pas. 1946, III, 53.24Cass. 26 september 1966, Pas. 1967, I, 89; Cass. 19 mei 1961, Pas. 1961, I, 1008; Cass. 19 november 1838,Pas. 1838, I, 390.

25Cass. 17 mei 1934, Pas. 1934, I, 283.


Men zou ten eerste kunnen stellen dat de arbeidsovereenkomst een geveinsde overeenkomstis. Door het sluiten van een arbeidsovereenkomst wordt immers een gezagsverhouding gecre-ëerd tussen de portagevennootschap en de porté, terwijl het de werkelijke bedoeling van departijen is om de porté te laten werken alsof hij een zelfstandige is. Deze werkelijke bedoelingzit vervat in de aansluitingsovereenkomst, die dus de tegenbrief vormt.

Hierbij moet wel de vraag gesteld worden of de porté en de portagevennootschap de be-doeling hebben om hierover een schijn te creëren. Willen ze het zelfstandig uitvoeren vanopdrachten door de porté verbergen? Gelet op het feit dat de porté zelf op zoek gaat naargebruikers en met hen gaat onderhandelen, waarbij zal vermeld worden dat hij tewerkgesteldzal worden door een portagevennootschap maar toch autonoom de opdrachten zal uitvoeren,kan dit betwist worden.

Niettemin blijft het feit dat de portagevennootschap en de porté de bedoeling hebben omde porté autonoom te laten werken, maar toch een arbeidsovereenkomst sluiten. Men kan duszeggen dat deze arbeidsovereenkomst niet de werkelijke wil van de partijen weergeeft - vermitseen gezagsverhouding inherent aan een arbeidsovereenkomst; ergo kan er gesproken wordenvan veinzing.

Indien de portagevennootschap en de porté de arbeidsovereenkomst gesloten hebben omeen betere sociale bescherming te genieten - wat bij portage salarial het geval is, ze geenwettelijke verplichtingen geschonden hebben, én ze de gevolgen van de door hen geslotenarbeidsovereenkomst zonder meer aanvaarden (de porté aanvaardt dat de portagevennootschapover hem een zeker gezag kan uitoefenen), dan kan naar analogie met het cassatiearrest van27 januari 2012 bovendien niet gesproken worden van een verboden veinzing.26 Het is echteronzeker of dat daadwerkelijk analoog zal beoordeeld worden. Immers kan het ernstig betwistworden dat de portagevennootschap gezag uitoefent over de porté27, en bovendien ontduiktmen door het sluiten van de arbeidsovereenkomst een wet van openbare orde.28

Ten tweede is het mogelijk om de dienstenovereenkomst als een geveinsde overeenkomst tebeschouwen, waarbij de aansluitingsovereenkomst opnieuw de tegenbrief is waarin de werkelijkebedoeling van de partijen wordt weergegeven.29 Volgens Kerbouc'h dient de dienstenover-eenkomst immers om de schijn te wekken dat de opdracht door de porté wordt uitgevoerdin het kader van een arbeidsovereenkomst, terwijl de werkelijke bedoeling van de partijen hetuitvoeren van de opdracht als een zelfstandige is - wat blijkt uit de aansluitingsovereenkomst.

Ook hier kan de vraag gesteld worden of de porté en de portagevennootschap willen ver-bergen dat de opdracht autonoom door de porté zal worden uitgevoerd. Analoog met wat

26Cass. 27 januari 2012, Rec.gén.enr.not. 2013, a�. 1, 30. In dat arrest werd gesteld dat er geen verbodenveinzing ten opzichte van de �scus is en dus geen �scale fraude wanneer de partijen, om een gunstiger �scaalstelsel te genieten, door gebruik te maken van de contractvrijheid zonder evenwel enige wettelijke verplichtingte schenden, handelingen stellen waarvan ze alle gevolgen aanvaarden, zelfs indien deze handelingen enkel enalleen tot doel hebben de �scale last te verminderen. Zie ook: Cass. 6 juni 1961, Pas. 1961, I, 1082, waarinwordt gesteld: �er is geen veinzing indien partijen slechts een overeenkomst afsluiten waarvan zij bereid zijnde gevolgen te aanvaarden, ook al passen zij niet de meest normale vorm toe.�

27Zie infra 5.1.2.28Het onderscheid tussen werknemers en zelfstandigen raakt de openbare orde, aangezien dit een weerslagheeft op de sociale rechtsordening van de maatschappij. Zie o.a.: Arbh. Antwerpen (2e k.) 2 april 2001, RW2001-02, 384.

29J.-Y. Kerbourc'h, �Nature et régime juridique du contrat par lequel un travailleur adhère à une entreprisede portage� in M. Jamoulle (ed.), Le portage salarial: mise à disposition, sous-traitance ou intérim, Brussel,Kluwer, 2005, 34, nr. 46; B. Kantorowicz, Le portage salarial, s.l., 2011, 71-72. Deze laatste auteur meentdat er van veinzing geen sprake is.

4.2. KWALIFICATIE VAN DE VERBINTENISSEN 58

hierboven gesteld werd, is het de porté alleen die de onderhandelingen zal voeren, en zal hijhierbij vermelden dat hij tewerkgesteld zal worden via een portagevennootschap. Het kan dusbetwist worden dat de partijen de autonome uitoefening van de opdracht geheim houden, laatstaan dat ze de wil hebben om dit te doen.

Men zou evenwel ook kunnen stellen dat de dienstenovereenkomst wordt gesloten om teverbergen dat er de facto een werknemer ter beschikking wordt gesteld van de gebruiker. Menlaat de porté als werknemer van de portagevennootschap een opdracht uitvoeren, terwijl inwerkelijkheid de portagevennootschap de porté simpelweg ter beschikking stelt van de gebrui-ker, die een opdracht zal geven aan de porté. De vraag is dus eigenlijk: wie geeft de opdracht(en oefent dus in zekere zin het gezag uit)? Is het de portagevennootschap, dan kan je hetals een werkelijke dienstenovereenkomst beschouwen; is het de gebruiker, dan zal er sprakezijn van een geveinsde dienstenovereenkomst en bijgevolg ook een terbeschikkingstelling - diebovendien verboden zal zijn zodra het minste gezag wordt overgedragen.30

Het is echter geen van beide partijen, maar wel de porté zélf: hij onderhandelt autonoomde opdracht, hij voert autonoom de opdracht uit - zonder dat hij écht onder het gezag staatvan deze of gene partij. De dienstenovereenkomst kan dus inderdaad als een geveinsde over-eenkomst beschouwd worden, niet om een (al dan niet verboden) terbeschikkingstelling teverbergen, maar wel om te verbergen dat de porté de facto als een zelfstandige werkt, enom te laten uitschijnen dat hij een werknemer is - met als doel te kunnen genieten van dedaarbijhorende betere sociale bescherming.

In dat geval schendt de dienstenovereenkomst evenwel een bepaling van openbare orde31 -waardoor deze veinzing dus niet toegelaten is.

De triangulaire arbeidsverhouding die portage salarial is, kan dus, zoals reeds aangehaald,teruggebracht worden tot twee bilaterale overeenkomsten - wat veelal het geval is volgensNevens.32 Opmerkelijk om vast te stellen bij portage salarial is dat de twee bilaterale over-eenkomsten - de dienstenovereenkomst en de arbeidsovereenkomst - allebei geveinsd zijn. Detegenbrief voor elk van deze geveinsde overeenkomsten is de aansluitingsovereenkomst, waarinde werkelijke wil van de partijen wordt weergegeven: het door een porté autonoom laten uit-voeren van een opdracht bij een gebruiker, die over eerstgenoemde geen gezag uitoefent. Dezetegenbrief schendt evenwel een bepaling van openbare orde, waardoor de veinzing dus niettoegelaten is.

4.2. Kwali�catie van de verbintenissen

Men kan zich afvragen hoe de verschillende verbintenissen die de porté, respectievelijk degebruiker en de portagevennootschap aangaan, kunnen gekwali�ceerd worden naar Belgischrecht, wanneer portage salarial in het huidige wettelijke kader in België zou worden toegepast(los van de vraag of het mogelijk is). Deze verbintenissen worden los van de overeenkomstenwaarin ze vervat zijn besproken, gelet op de speci�citeit van sommige van deze verbintenissen.

4.2.1. Verbintenissen van de porté. De porté verbindt zich zowel ten aanzien van deportagevennootschap - die in de eerste fase diens medecontractant, en vanaf de tweede fasediens werkgever is - als ten aanzien van de gebruiker - in wiens opdracht hij een bepaaldeprestatie zal leveren.

30Zie infra 5.2.1.31Zoals reeds aangehaald raakt het onderscheid tussen werknemers en zelfstandigen de openbare orde.32K. Nevens, De arbeidsrelatie, de zelfstandige en de ondernemer, Brugge, Die Keure, 2011, 17, nr. 19.


4.2.1.1. De prospectieverplichting. De eerste verbintenis die de porté in het kader van por-tage salarial aangaat, is de prospectieverplichting, die expliciet wordt omschreven in de door-gaans gesloten aansluitingsovereenkomst. Deze verplichting houdt in dat de porté op zoekmoet gaan naar potentiële gebruikers, bij wie hij een opdracht kan en mag uitvoeren.33 Vanzodra de porté een gebruiker heeft gevonden, zal hij met deze gebruiker de onderhandelingenover de te leveren prestatie voeren - zij het dat de eigenlijke dienstenovereenkomst door deportagevennootschap zelf zal worden gesloten. De porté krijgt immers slechts de bevoegdheidom materiële handelingen te stellen - het zoeken en onderhandelen; zelden krijgt hij de be-voegdheid om de portagevennootschap te verbinden. Indien dit laatste wel het geval zou zijn,dan zou er sprake zijn van een lastgeving.34

De porté zou bij het uitvoeren van deze prospectieverplichting naar Belgisch recht kunnenbeschouwd worden als een makelaar.35 Een makelaar is immers �een onafhankelijke tussenper-soon die geen permanente band heeft met zijn opdrachtgever en wiens taak erin bestaat tweeof meerdere personen bij elkaar te brengen met het oog op het afsluiten van een overeenkomstwaaraan de makelaar zelf niet deelneemt.�36 Dit is precies wat de porté dient te doen: de por-tagevennootschap en de toekomstige gebruiker met elkaar in contact te brengen met het oogop het sluiten van de overeenkomst die strekt tot het uitvoeren van de onderhandelde opdracht- zonder dat de porté zelf partij zal zijn bij deze overeenkomst. Zoals reeds hoger aangehaald,is een gezagsrelatie tussen de portagevennootschap en de porté in de prospectiefase uit denboze - wat eveneens het geval is in de relatie tussen de opdrachtgever en de makelaar.37

Indien de porté zou beschouwd worden als makelaar, zou dit belangrijke implicaties kun-nen hebben. Immers is elke makelaarsverrichting een daad van koophandel in de zin van art.2 van het Wetboek van Koophandel, onafhankelijk van het feit of de handeling waarmee demakelaar partijen bij elkaar tracht te brengen al dan niet een commercieel karakter heeft38 -wat in casu niet het geval is, vermits er geen vergoeding wordt voorzien. Indien dan zou kun-nen gesteld worden dat de porté deze daden beroepsmatig stelt, dan zou hij dus als handelaarkunnen worden beschouwd39 - wat een heleboel verplichtingen met zich meebrengt, zoals deinschrijving in de Kruispuntenbank voor Ondernemingen, bekendmaking van het huwelijks-contract, naleving van de BTW-verplichtingen (en dus het hebben van een BTW-nummer),en zo meer.40

Hierbij kunnen echter een aantal bemerkingen worden gemaakt. Ten eerste is de make-laarsbedrijvigheid slechts bijkomstig (meer bepaald een middel om het hoofddoel te bereiken),waardoor de porté niet als handelaar zal worden beschouwd.41 Ten tweede stelt de de�nitievan makelaar dat er geen permanente band met de opdrachtgever mag zijn, wat zou kun-nen betwist worden bij portage salarial. Immers, tussen de portagevennootschap en de porté

33Zie voor een bespreking van deze verplichting op zich, supra 2.3.1.34Gent 8 november 1988, RW 1989-90, 715.35J.-Y. Kerbourc'h, �Nature et régime juridique du contrat par lequel un travailleur adhère à une entreprisede portage� in M. Jamoulle (ed.), Le portage salarial: mise à disposition, sous-traitance ou intérim, Brussel,Kluwer, 2005, 37, nr. 16.

36M. Cornette, P. Lepere en K. De Bock, �De makelaar� in D. Struyven, D. Arts, M. Cornette enK. De Bock (eds.), Bestendig Handboek Distributierecht, Mechelen, Kluwer, losbl., a�. 1, IV.2-2 (december2001).

37M. Cornette, P. Lepere en K. De Bock, ibid., IV.2-3 (december 2001).38M. Cornette, P. Lepere en K. De Bock, ibid., IV.2-3 (december 2001).39Art. 1 Wetboek van Koophandel.40M. Cornette, P. Lepere en K. De Bock, ibid., IV.2-4 e.v. (december 2001).41Zie hiervoor: Cass. 12 februari 1987, TBH 1988, 155; Brussel 7 oktober 1993, JT 1994, 168.


is er wel een permanente band, middels de aansluitingsovereenkomst (op grond waarvan deporté telkens wanneer een opdracht beëindigd is, opnieuw op zoek zal gaan naar volgendeopdrachtgevers).42 Een derde bemerking die kan gemaakt worden komt voort uit het feit datde `makelaarsovereenkomst' in casu moet beschouwd worden als een aanneming van werk - deporté mag immers enkel een medecontractant voor de portagevennootschap zoeken en ermeeonderhandelen, zonder dat hij rechtshandelingen (in casu het sluiten van de dienstenover-eenkomst) mag stellen. Een aannemer heeft steeds recht op een vergoeding43, vermits eenaanneming van werk een overeenkomst ten bezwarende titel is.44 In deze wordt er echter geenvergoeding voorzien voor de porté voor het uitvoeren van de prospectieverplichting.

Kortom zal een kwali�catie als makelaar en als handelaar, met de bijkomende verplichtin-gen, weinig waarschijnlijk zijn.

Zou de porté die de prospectieverplichting uitoefent wanneer hij reeds door een arbeids-overeenkomst in dienst is genomen bij de portagevennootschap, kunnen beschouwd wordenals een handelsvertegenwoordiger? Een arbeidsovereenkomst voor handelsvertegenwoordigersis de overeenkomst waarbij een werknemer, de handelsvertegenwoordiger, zich verbindt tegenloon cliënteel op te sporen en te bezoeken met het oog op het onderhandelen over en45 hetsluiten van zaken, onder gezag, voor rekening en in naam van één of meer opdrachtgevers.46

Prima facie lijkt de opdracht van de porté die reeds met een arbeidsovereenkomst in dienst isgenomen, perfect te beantwoorden aan deze de�nitie.

Evenwel stelt art. 88 Arbeidsovereenkomtenwet dat �alleen de handelsvertegenwoordigerdie in dienst wordt genomen om op bestendige wijze zijn beroep uit te oefenen, zelfs indien hijdoor zijn werkgever wordt belast met bijkomstig werk dat van andere aard is dan de handelsver-tegenwoordiging�, zich kan beroepen op de bepalingen speci�ek voor de handelsvertegenwoordi-ger. In het geval van portage salarial is de prospectieverplichting slechts bijkomstig, waardoorde porté naar alle waarschijnlijkheid niet als handelsvertegenwoordiger zal beschouwd wor-den.47

Deze prospectieverplichting van de porté is - zoals eerder vermeld - een middelenverbinte-nis48, vermits de porté enkel verplicht is om een bepaalde inspanning te leveren om het beoogdof gewenst resultaat (i.e. het vinden van cliënten) te bereiken.49 Dit impliceert dus dat deporté niet aansprakelijk zal zijn voor een eventuele mislukking, tenzij wanneer dit te wijten isaan een fout uit zijn hoofde - die dient bewezen te worden door de portagevennootschap.50

42De aansluitingsovereenkomst die wordt gesloten is immers doorgaans van onbepaalde duur, zie supra 2.4.1.4.43Luik 30 november 1982, JL 1983, 288.44Dit volgt uit art. 1710 BW; M. Cornette, P. Lepere, en K. De Bock, ibid., IV.3-3 (december 2001).45Dit moet eigenlijk �of� zijn, maar werd in de Nederlandse tekst verkeerdelijk vertaald als �en� (W. VanEeckhoutte, A. Taghon enM. Deprez, Sociaal compendium arbeidsrecht 2011-2012: met �scale notities,I, Mechelen, Kluwer, 2011, 2536, nr. 4676).

46Art. 4 Arbeidsovereenkomstenwet; W. Van Eeckhoutte, A. Taghon en M. Deprez, ibid., 2534, nr.4673.

47Cass. 28 juni 1999, RW 2000-01, 621; Cass. 18 april 1988, JTT 1988, 439, noot N. Beaufils; Arbh. Brussel25 april 2006, RABG 2006, 1030; Arbh. Brussel 3 maart 2006, RABG 2006, 1027.

48J.-Y. Kerbourc'h, �Nature et régime juridique du contrat par lequel un travailleur adhère à une entreprisede portage� in M. Jamoulle (ed.), Le portage salarial: mise à disposition, sous-traitance ou intérim, Brussel,Kluwer, 2005, 34, nr. 12.

49L. Van Valckenborgh, �De kwali�catie van een verbintenis als resultaats- of middelenverbintenis�, TBBR2011, a�. 5, 222, nr. 1.

50L. Van Valckenborgh, ibid., 1, nr. 2.


4.2.1.2. Uitvoeren van werk. Wanneer de porté de prospectie goed heeft uitgevoerd - endus een gebruiker heeft gevonden, met wie hij een opdracht heeft onderhandeld die vervolgenshet voorwerp heeft uitgemaakt van een dienstenovereenkomst tussen deze gebruiker en deportagevennootschap - zal hij in dienst genomen worden door de portagevennootschap. Ditimpliceert dus dat hij - als werknemer - de bepalingen van art. 17 Arbeidsovereenkomstenwetmoet naleven:

� zijn werk zorgvuldig, eerlijk en nauwkeurig te verrichten, op tijd, plaats en wijze zoalsis overeengekomen;

� te handelen volgens de bevelen en de instructies die hem worden gegeven door dewerkgever, zijn lasthebbers of zijn aangestelden met het oog op de uitvoering van deovereenkomst;

� zowel gedurende de overeenkomst als na het beëindigen daarvan, zich ervan te ont-houden :� fabrieksgeheimen, zakengeheimen of geheimen in verband met persoonlijke ofvertrouwelijke aangelegenheden, waarvan hij in de uitoefening van zijn beroeps-arbeid kennis kan hebben, bekend te maken;

� daden van oneerlijke concurrentie te verrichten of daaraan mede te werken;� zich te onthouden van al wat schade kan berokkenen hetzij aan zijn eigen veiligheid,hetzij aan die van zijn medearbeiders, van zijn werkgever, of van derden;

� het hem toevertrouwde arbeidsgereedschap en de ongebruikte grondsto�en in goedestaat aan de werkgever terug te geven.

In principe bestaat dus de verplichting voor de porté om het werk te verrichten op de tijd,plaats en wijze zoals overeengekomen, en om te handelen volgens de bevelen en instructies diehem worden gegeven door de werkgever. Inherent aan het mechanisme van portage salarialis evenwel dat de porté autonoom zijn arbeidstijd en -plaats mag bepalen - zolang hij deopdracht weet te vervullen binnen de overeengekomen termijn; en dat hij werkt alsof hijzelfstandige is. Het feit dat de porté een zekere zelfstandigheid behoudt in de uitoefening vanzijn activiteit, sluit evenwel niet uit dat er ook een band van ondergeschiktheid kan bestaanten aanzien van de portagevennootschap als werkgever51, zeker niet wanneer de aard van dete verrichten arbeid een zekere zelfstandigheid en persoonlijke verantwoordelijkheid van dewerknemer vereist52 - wat het geval is bij portage salarial, aangezien het daarbij vaak gaat omeen consultancy-opdrachten die een speci�eke bekwaamheid van de porté vereisen. Nietteminis de autonomie van de porté dermate groot, dat niet kan gesproken worden van een band vanondergeschiktheid t.a.v. de portagevennootschap.53

4.2.2. Verbintenissen van de gebruiker.4.2.2.1. Belofte tot sluiten van een dienstenovereenkomst. De gebruiker gaat in de eerste

fase onderhandelen met de porté over de inhoud en modaliteiten van de door laatstgenoemdete leveren prestatie. Wanneer zij tot een akkoord gekomen zijn, dan zal de porté zijn por-tagevennootschap aanspreken die op haar beurt de dienstenovereenkomst zal sluiten met degebruiker volgens de modaliteiten die onderhandeld zijn met de porté.

Men zou kunnen stellen dat de gebruiker hierbij een ongeschreven belofte doet aan de portéom een overeenkomst te sluiten. Evenwel zal de gebruiker nog steeds vrij kunnen beslissenom af te zien van het sluiten van een overeenkomst met de portagevennootschap. Wanneer degebruiker in deze voorafgaande fase evenwel een fout heeft begaan (een zogenaamde culpa in

51Cass. 25 februari 1965, Pas. 1965, 652.52Cass. 14 maart 1969, Arr.Cass. 1969, 652. Zie ook: Cass. 27 maart 1968, TSR 1968, 110.53Zie hierover infra hoofdstuk 5.


contrahendo) die aan de wederpartij - in casu de porté - schade berokkent54, dan zal de portéop grond van art. 1382 BW een schadevergoeding kunnen vorderen.55

4.2.2.2. Verplichting om het werk te laten uitvoeren en daarop toezicht uit te oefenen. Hetlaten uitvoeren van een opdracht is in beginsel een soort huur van werk door de gebruiker,wat op grond van art. 1710 BW moet gede�nieerd worden als �een contract waarbij iemandbelast wordt met de uitvoering van een bepaald werk, voor de andere partij (besteller), tegeneen forfaitaire betaling.�56 Essentieel is dus dat het gaat om een bepaald (welomschreven)werk dat wordt geleverd tegen een forfaitaire vergoeding. Het voorwerp van de overeenkomsttussen de portagevennootschap en de gebruiker mag dus niet het louter verrichten van dearbeid door de porté zijn, maar moet wel het resultaat van die arbeidsverrichting door deporté inhouden.57 Er kan gesteld worden dat het om een resultaatsverbintenis in hoofde vande portagevennootschap gaat58, hoewel de portagevennootschap dit vanzelfsprekend anderskan overeenkomen met de gebruiker.

Zoals reeds hoger gesteld59 zal de gebruiker hierbij controle uitoefenen op de uitvoeringvan de opdracht door de porté: �Le client assure le contrôle de l'exécution de la prestation.�Dit neemt niet weg dat de porté deze opdracht bij de gebruiker zal uitvoeren als een zelfstan-dige60 - wat impliceert dat laatstgenoemde geen gezag zal uitoefenen over de porté. Nietteminkunnen er richtlijnen en algemene instructies worden gegeven door de gebruiker - dit staat eenaannemingsovereenkomst immers niet in de weg.61

4.2.2.3. Verplichting om te betalen. De gebruiker neemt, door het sluiten van de diensten-overeenkomst, de verbintenis op zich om de prestatie te betalen, volgens de modaliteiten dieovereengekomen zijn met de porté en opgenomen zijn in de dienstenovereenkomst.

4.2.3. Verbintenissen van de portagevennootschap. De portagevennootschap gaattalrijke verbintenissen aan, zowel ten aanzien van de gebruiker als ten aanzien van de porté.Vooreerst is er de ondersteuningsverplichting van de porté tijdens de prospectiefase - hoeweldeze niet noodzakelijk is; vervolgens is er de verbintenis om een dienstenovereenkomst tesluiten met de door de porté aangedragen gebruiker én om een arbeidsovereenkomst te sluitenmet de porté zelf; en tot slot verbindt de portagevennootschap zich ertoe om als werkgevervan de porté en medecontractant van de gebruiker op te treden - twee verbintenissen die elkook talrijke verplichtingen met zich meebrengen.

4.2.3.1. De ondersteuningsverplichting. In de eerste fase van portage salarial - tenminstewanneer er reeds een aansluitingsovereenkomst is gesloten tussen de porté en de portage-vennootschap, wat meestal het geval zal zijn - zal in hoofde van de portagevennootschap de

54De porté zou bijvoorbeeld kunnen opwerpen dat hij door de lang aanslepende onderhandelingen met de`afgesprongen' gebruiker andere opdrachten en dus inkomsten heeft mislopen. Hierbij zal hij zowel van defout als van de schade het bewijs moeten leveren, wat niet zo voor de hand liggend zal zijn.

55B. De Groote en R. De Corte, Handboek civiel recht: herziene editie 2011, Gent, Larcier, 2011, 578, nr.1677.

56B. De Groote en R. De Corte, ibid., 693, nr. 2040.57Arbh. Bergen 9 juli 1979, RGAR 1982, nr. 10.454; Arbh. Bergen 23 maart 1976, TSR 1976, 340.58Bij een resultaatsverbintenis verbindt een partij zich tot een welbepaald resultaat. Het niet-bereiken vanhet beloofde doel maakt in beginsel een contractuele wanprestatie uit (B. De Groote en R. De Corte,Handboek civiel recht: herziene editie 2011, Gent, Larcier, 2011, 571, nr. 1653).

59Zie supra 2.3.3.60S. Gilson, � �Portage salarial� et lien de subordination: entre faux salariat et fausse indépendance� in M.Jamoulle (ed.), Le portage salarial: mise à disposition, sous-traitance ou intérim, Brussel, Kluwer, 2005,61, nr. 31.

61Arbh. Bergen 4 september 2000, JTT 2000, 481. Evenwel kan dit wel in strijd zijn met het verbod opterbeschikkingstelling, op grond van de wet van 24 augustus 1987. Zie hiervoor infra 5.2.


verplichting bestaan om ondersteuning te bieden aan de porté, althans voor zover dit overeen-gekomen is in de voornoemde aansluitingsovereenkomst. Zoals reeds hoger aangehaald62 is hetaan de portagevennootschap en de porté om onderling vast te stellen wat de ondersteuningdoor de portagevennootschap tijdens de prospectiefase juist inhoudt. Zij kunnen zelf bepalenhoever zij hierin gaan, waarbij het zonder meer ook mogelijk is om in geen enkele ondersteu-ning van de porté te voorzien. Doorgaans wordt deze steun ten bezwarende titel verschaft, envanzelfsprekend betreft dit slechts een middelenverbintenis.

4.2.3.2. Belofte tot sluiten van een dienstenovereenkomst. Ten tweede doet de portage-vennootschap de belofte aan de porté om te contracteren met de door hem voorgedragengebruiker.63 Hierbij zou men kunnen stellen dat het gaat om een eenzijdige contractsbelofte,wat moet omschreven worden als �een overeenkomst waarbij één of meerdere partijen de ver-bintenis aan gaan om op een later tijdstip een overeenkomst te sluiten, waarvan de essentiëlebestanddelen vastliggen.�64

Doorgaans is het zo dat de belover een belofte doet aan de begunstigde om op een latertijdstip een contract aan te gaan met diezelfde begunstigde. Bij portage salarial is het daar-entegen een eenzijdige belofte t.a.v. de begunstigde om op een later tijdstip te contracterenmet een derde, met name de toekomstige gebruiker. Bovendien kan hierbij de bemerking ge-maakt worden dat bij een contractbelofte (of optiecontract) de partijen op de�nitieve wijzede inhoud van het contract dat zij zullen sluiten, moeten bepaald hebben.65 Alle elementenvereist voor het sluiten van een geldig contract moeten dus vooraf vastgelegd worden66, wat inhet geval van portage salarial niet het geval zal zijn - de bepalingen van het contract tussen deportagevennootschap en de gebruiker kunnen geenszins op het moment van het sluiten van hetaansluitingscontract worden vastgelegd. Een kwali�catie als een eenzijdige contractsbelofte isdus ernstig te betwisten.

Men zou de belofte vanwege de portagevennootschap ook kunnen kwali�ceren als eenbeding ten behoeve van een derde67, wat kan omschreven worden als �een contractuele clausulewaarbij een rechtssubject, de bedinger of stipulant, in eigen naam en voor eigen rekening, denakoming van een welbepaalde prestatie van een ander rechtssubject, de belover of promittent,bedingt ten gunste van een derde, de derdebegunstigde.�68 In het geval van portage salarial ishet de porté die in eigen naam en voor eigen rekening bedingt dat de portagevennootschapeen welbepaalde prestatie (met name het sluiten van een dienstenovereenkomst) zal nakomenten gunste van de derde (zijnde de gebruiker). In dat geval zou de gebruiker evenwel de

62Zie supra 2.3.1.63J.-Y. Kerbourc'h, �Nature et régime juridique du contrat par lequel un travailleur adhère à une entreprisede portage� in M. Jamoulle (ed.), Le portage salarial: mise à disposition, sous-traitance ou intérim, Brussel,Kluwer, 2005, 38, nr. 17.

64B. De Groote en R. De Corte, Handboek civiel recht: herziene editie 2011, Gent, Larcier, 2011, 579, nr.1678.

65W. Geldhof en M. Hoebeeck, �Voorcontracten en voorbereidende contracten� in X., Bijzondere overeen-komsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, losbl.,5, nr. 9 (9 december 2010).

66P. Van Ommeslaghe, �Examen de Jurisprudence (1974-1982) Les obligations�, RCJB 1986, 165 (verwij-zing in W. Geldhof en M. Hoebeeck, �Voorcontracten en voorbereidende contracten� in X., Bijzondereovereenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer,losbl., 5, nr. 9 (9 december 2010)).

67J.-Y. Kerbourc'h, ibid., 38, nr. 17.68R. Feltkamp en E. Wellekens, �Beding ten behoeve van een derde� in X., Bijzondere overeenkomsten.Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, losbl., 3, nr. 1(28 december 2012).


schuldeiser zijn t.a.v. de portagevennootschap, wat niet strookt met de werkelijkheid: hetzal immers de porté zijn die desgevallend een schadevergoeding kan vorderen, wanneer deportagevennootschap tekortschiet aan haar verplichting om een contract te sluiten met dedoor de porté aangedragen gebruiker. De porté is dus de schuldeiser, niet de gebruiker - watin strijd is met één van de voorwaarden eigen aan het beding ten behoeve van een derde: debedinger (de porté) moet duidelijk de wil moet hebben geuit om aan de derde (de gebruiker)een eigen vorderingsrecht jegens de belover (de portagevennootschap) te verscha�en69, watdoorgaans niet het geval zal zijn.

Bovendien moet de derde identi�ceerbaar zijn in het beding.70 De naam van de derdemoet weliswaar niet uitdrukkelijk vermeld zijn71, doch de identiteit van deze derde moet welbepaald of bepaalbaar zijn. Gelet op het feit dat de identiteit van deze derde afhankelijk zalzijn van de prospectie door de porté, kan geenszins gesteld worden dat deze reeds bepaalbaaris - waardoor aan deze speci�eke verplichting niet voldaan is.

Er is dus geen Belgische rechts�guur die beantwoordt aan deze `belofte', en dus moet ge-sproken worden van een belofte sui generis - die onder een dubbele voorwaarde wordt gesloten:enerzijds een opschortende, anderzijds een ontbindende voorwaarde.72

De opschortende voorwaarde wordt doorgaans uitdrukkelijk gestipuleerd in de aansluitings-overeenkomst: �de door de porté voorgestelde opdrachten in elk geval dienen te vallen binnende grenzen van zijn competenties.�73 Dit stelt de portagevennootschap in de mogelijkheid omeen opdracht te weigeren, indien ze vaststelt dat de voorgestelde opdracht niet door de portékan uitgevoerd worden.

De belofte is eveneens onder ontbindende voorwaarde, meer bepaald dat de onderaanne-mingsovereenkomst slechts zal gesloten worden indien de door de porté voorgestelde gebruikerook e�ectief deze overeenkomst aangaat met de portagevennootschap.74

Wanneer de portagevennootschap deze belofte niet nakomt, dan bestaat ook hier de mo-gelijkheid voor de porté om een schadevergoeding te vorderen van eerstgenoemde, vermits hetgaat om een culpa in contrahendo.75

4.2.3.3. Belofte tot het sluiten van een arbeidsovereenkomst. De portagevennootschap zaleen arbeidsovereenkomst sluiten met de porté, van zodra deze een opdracht heeft gevonden- en de dienstenovereenkomst met de opdrachtgever getekend is. Dit is wederom een be-lofte tot contracteren vanwege de portagevennootschap, en meer bepaald een belofte om een

69R. Feltkamp en E. Wellekens, ibid., 11, nr. 8 (28 december 2012). Dit moet niet uitdrukkelijk gesteldzijn, doch het moet ondubbelzinning blijken uit de bewoordingen.

70R. Feltkamp en E. Wellekens, ibid., 13, nr. 10 (28 december 2012).71Rb. Antwerpen 2 juni 1961, RW 1964-65, 926.72J.-Y. Kerbourc'h, ibid., 39, nr. 17.73J.-Y. Kerbourc'h, ibid., 39, nr. 17. In de aansluitingsovereenkomst van 2i Portage is dit als volgt geformu-leerd: �[...] le consultant a notamment pour activité d'e�ectuer des missions de conseil, d'assistance et/oude formation, relevant de ses compétences ci avant précisées, auprès d'entreprises, de collectivités locales,d'administrations, et d'organismes internationaux.� (Zie bijlage II).

74J.-Y. Kerbourc'h, ibid., 39, nr. 17.75Art. 1382 BW. De porté zal ook hier het bewijs moeten leveren van de fout door de portagevennootschapen de schade die hij hierdoor geleden heeft.


arbeidsovereenkomst te sluiten. Dit kan naar Belgisch recht beschouwd worden als een ver-bindende eenzijdige wilsuiting tot indienstneming, wat moet gekwali�ceerd worden als eenquasi-contract.76

Indien de portagevennootschap zou weigeren om de arbeidsovereenkomst aan te gaan, danzal de uitvoering in natura van deze eenzijdige verbintenis niet kunnen worden gevorderd. Erkan door de porté wel een schadevergoeding bij equivalent worden gevorderd, waarbij de portéin de positie moet geplaatst worden waarin hij zich zou hebben bevonden indien de porta-gevennootschap aan haar verbintenis had voldaan. Anders gezegd moet de porté beschouwdworden als werknemer van de portagevennootschap, om zo de verschuldigde vergoeding tebepalen.77

Men zou ook kunnen stellen dat er door de portagevennootschap en de porté een arbeids-overeenkomst onder opschortende voorwaarde wordt aangegaan, de voorwaarde zijnde dat ereen contract zal worden gesloten tussen een gebruiker en de portagevennootschap.78 Hierbijmoet opgemerkt worden dat deze voorwaarde niet zuiver potestatief mag zijn.79

Dit zou evenwel impliceren dat er reeds overeenstemming is tussen de portagevennootschapen de porté inzake alle essentiële bestanddelen van de arbeidsovereenkomst - zijnde de teverrichten arbeid, het loon en de tewerkstelling onder gezag.80 Met betrekking tot het loonvolstaat het dat er wordt aangegeven dat er loon zal betaald worden - wat zo wordt opgenomenin de aansluitingsovereenkomst, en dat het bepaalbaar is. Hier geldt dus de regel dat dehoegrootheid van het loon niet noodzakelijk uitdrukkelijk moet worden aangegeven.81 Sterkernog, �zelfs bij ontstentenis van enige aanduiding omtrent de hoegrootheid van het te betalenloon is de hoegrootheid van het loon bepaalbaar, vermits in de regel minstens het wettelijkverschuldigd baremaloon of minimumloon geregeld door collectieve arbeidsovereenkomsten vanhet nationaal paritair comité als overeengekomen loon dient beschouwd te worden.�82

Ook de te leveren arbeid moet niet precies bepaald zijn, vermits de porté zijn arbeidskrachtter beschikking stelt van de portagevennootschap.83 De te leveren arbeid moet wel bepaalbaarzijn, en net daar wringt het schoentje: vermits het aantal dagen en uren dat hij zal werken,

76Arbh. Brussel 24 april 2009, JTT 2009, a�. 1050, 407. Zie ook: W. Van Eeckhoutte, A. Taghon en M.Deprez, Sociaal compendium arbeidsrecht 2011-2012: met �scale notities, I, Mechelen, Kluwer, 2011, 565,nr. 1077.

77Arbh. Brussel 24 april 1999, JTT 2009, a�. 1050, 407. Het arbeidshof begrootte de schade op grond van deminimum opzegtermijn die in geval van ontslag had moeten gegeven worden (zie ook: W. Van Eeckhoutte,A. Taghon en M. Deprez, ibid. 565, nr. 1077).

78J.-Y. Kerbourc'h, ibid., 40, nr. 18.79Arbrb. Gent 20 januari 1997, RW 1997-98, 648. De realisatie van de voorwaarde hangt evenwel ook af vangebeurtenissen waarop de schuldenaar (de portagevennootschap) geen vat heeft, meer bepaald van de wil vaneen onafhankelijke derde (de toekomstige gebruiker) - en dus is er geen sprake van een zuiver potestatievevoorwaarde (B. Claessens en N. Peeters, �Verbintenissen onder voorwaarde� in J. Roodhooft (ed.),Bestendig handboek verbintenissenrecht, Antwerpen, Kluwer, losbl., III.1-3 (november 1999)).

80Arbh. Gent (afd. Brugge) 15 maart 2006, Soc.Kron. 2007, a�. 4, 230, noot.81W. Van Eeckhoutte, A. Taghon enM. Deprez, Sociaal compendium arbeidsrecht 2011-2012: met �scalenotities, I, Mechelen, Kluwer, 2011, 572, nr. 1093.

82Cass. 22 november 2004, JTT 2005, 25, noot. Zie ook: Arbh. Brussel 12 november 2007, JTT 2008, 43.Bij portage salarial zullen de baremalonen van het aanvullend paritair comité nr. 218 van de bediendendoorgaans van toepassing zijn.

83W. Van Eeckhoutte, A. Taghon en M. Deprez, ibid., 571, nr. 1091. Op grond van het ius variandivan de werkgever kan deze arbeid ook gewijzigd worden in de loop van de tewerkstelling.


en het moment waarop hij deze arbeid zal aanvatten, afhankelijk zal zijn van de opdracht diede porté dient uit te voeren, kan men betwisten of de arbeid reeds bepaalbaar is.84

Tot slot kan ook nog opgemerkt worden dat de arbeidsovereenkomst die de portageven-nootschap zal sluiten met de porté, vaak van bepaalde duur dan wel ter uitvoering van eenwelomschreven werk zal zijn.85 Op grond van art. 9 Arbeidsovereenkomstenwet is het vereistdat deze arbeidsovereenkomst schriftelijk wordt opgemaakt - wat pas zal gebeuren nadat degebruiker gevonden is.

Concluderend kan dus gesteld worden dat er geen arbeidsovereenkomst met opschortendevoorwaarde zal gesloten zijn, doch dat het slechts een eenzijdige verbintenis in hoofde van deportagevennootschap betreft. Van zodra de porté een gebruiker heeft gevonden bij wie hij eenopdracht mag uitvoeren én er een dienstenovereenkomst gesloten is tussen deze gebruiker en deportagevennootschap, zal de portagevennootschap gehouden zijn de arbeidsovereenkomst metde porté te sluiten. Doet de portagevennootschap dit niet, dan zal de porté geen uitvoeringin natura van deze verbintenis kunnen afdwingen. De porté zal wel `eigenaar' blijven van dedoor hem aangedragen gebruikers - dit wordt meestal zo gestipuleerd in de aansluitingsover-eenkomst86, waardoor niets hem verhinderd om zich bij een andere portagevennootschap aante sluiten.

4.2.3.4. Verbintenissen als werkgever. De portagevennootschap zal ingevolge het sluitenvan de arbeidsovereenkomst met de porté, de hoedanigheid verkrijgen van werkgever. Bijgevolgis zij als werkgever verplicht om art. 20 van de Arbeidsovereenkomstenwet na te leven.

Dit impliceert vooreerst dat de portagevennootschap als werkgever de werknemer moet�doen arbeiden�, of anders gezegd: de werkgever heeft de verplichting om werk te verscha�en.Deze verplichting is te onderscheiden van de verplichting tot het betalen van loon: het is nietomdat de werkgever loon betaalt, dat hij de werknemer zou mogen vrijstellen van arbeid.87

De werknemer heeft immers recht op arbeid.88 Dit houdt niet in dat de werkgever doorlopenden geregeld werk moet verscha�en.89

Het is inherent aan het mechanisme van portage salarial dat de porté zélf op zoek gaat naargebruikers bij wie hij een opdracht mag uitvoeren - hij verschaft zichzelf dus werk. Evenwelmoet opgemerkt worden dat de porté doorgaans pas werknemer zal worden nadat de diensten-overeenkomst is gesloten tussen de gebruiker en de portagevennootschap, waarna de portage-vennootschap aan de porté opdraagt om de opdracht bij de gebruiker uit te voeren. In die zinwordt het werk aan de porté als werknemer wel degelijk verschaft door de portagevennoot-schap (vermits zij partij is bij de dienstenovereenkomst) en dus zou men kunnen verdedigendat de portagevennootschap voldoet aan haar verplichting. De facto is dit slechts op papier

84Wat het moment van aanvatten van de arbeid betreft, is het zo dat een arbeidsovereenkomst waarvan deaanvangsdatum niet bepaald is, een rechtsgeldige arbeidsovereenkomst is (Arbh. Gent 9 september 2002,NjW 2002, 501, noot M. De Vos).

85Zie infra 4.3.3.86J.-Y. Kerbourc'h, ibid., 39, nr. 18. Vaak wordt gestipuleerd: � le porteur réserve au porté l'exclusivité de laclientèle qu'il a lui-même démarchée au cours de sa recherche de missions� (vrij vertaald: �de porté behoudtexclusief het cliëntèle dat hij zelf heeft opgebouwd gedurende zijn zoektocht naar opdrachten�). Overigenswordt in Frankrijk dit `eigendomsbehoud' in de wet voorzien - zie supra 1.5 en 2.4.1.10.

87Er kan dan sprake zijn van een contractuele fout in hoofde van de werkgever (Cass. 31 maart 1966, Pas.1966, I, 995).

88W. Van Eeckhoutte, Handboek Belgisch Arbeidsrecht - editie 2011-2012, onuitg., 254, nr. 520.89Cass. 3 april 1995, JTT 1996, 21 (verkort); Cass. 9 januari 1995, Arr.Cass. 1995, 27.


het geval, en dus ten zeerste problematisch wanneer men feitelijk de gezagsverhouding tussende porté en de portagevennootschap gaat onderzoeken.90

Ten tweede moet de portagevennootschap de nodige hulp, hulpmiddelen en materialen terbeschikking stellen. Er moet hierbij vastgesteld worden dat hulp (wat slaat op mederwerkers91)door de portagevennootschap niet ter beschikking zal kunnen worden gesteld - gelet op detechnische speci�citeit van deze opdrachten.92 Hulpmiddelen en desgevallend grondsto�enzullen wel ter beschikking kunnen gesteld worden93 - al zullen die doorgaans verrekend wordenin de beheerskosten.94 De facto zijn deze hulpmiddelen en zo meer ten laste van de porté - enniet ten laste van de werkgever (i.e. de portagevennootschap).

Tot slot moet de portagevennootschap als een goed huisvader zorgen dat de arbeid wordtverricht in behoorlijke omstandigheden met betrekking tot de veiligheid en de gezondheidvan de werknemer95, en moet ze vanzelfsprekend het loon van de porté te betalen - waarbijopgemerkt moet worden dat dit loon minstens het minimumloon moet bedragen van de sectorwaartoe de porté behoort.96

De vraag zou kunnen gesteld worden of deze portagevennootschap als een uitzendkantoorkan worden geherkwali�ceerd - vermits de portagevennootschap, net zoals een uitzendkantoor,aan een persoon een tijdelijk werk verschaft bij een gebruiker.97

Hierbij moet opgemerkt worden dat er wezenlijke verschillen zijn tussen de porté en deuitzendwerknemer. De porté zal op papier net zoals de uitzendwerknemer een voorstel krijgenom een bepaalde opdracht/een bepaald werk uit te voeren bij een gebruiker, maar in praktijkzal het de porté zelf zijn die deze opdracht zal onderhandeld en binnengehaald hebben. Por-tage salarial is immers bestemd voor die personen die in staat zijn om autonoom hun eigenclientèle te vinden, daarmee vervolgens autonoom alle voorwaarden te onderhandelen, en totslot de (vaak intellectuele) prestatie te leveren, zij het in een juridisch kader van tewerkstel-ling als werknemer.98 Ten tweede zal er geen overdracht zijn van gezag naar de gebruiker -de porté zal de opdracht autonoom ten opzichte van deze gebruiker uitvoeren, in het kader

90Zie infra 5.1.2.91W. Van Eeckhoutte, A. Taghon enM. Deprez, Sociaal compendium arbeidsrecht 2011-2012: met �scalenotities, I, Mechelen, Kluwer, 2011, 736, nr. 1406.

92B. Kantorowicz, Le portage salarial, s.l., 2011, 167. Weze eraan herinnerd dat de porté vaak omwillevan zijn deskundigheid en vaardigheden door de portagevennootschap zal worden ingeschakeld. Anderewerknemers van de portagevennootschap zullen wellicht niet over deze vaardigheden beschikken.

Opgemerkt moet worden dat in art. 10 van de aansluitingsovereenkomst van 2iPortage voorzien wordt in demogelijkheid voor de porté om een andere persoon in onderaanneming te nemen (zie bijlage II).

93In de praktijk zal de porté wellicht zelf deze materialen en hulpmiddelen aankopen, en vervolgens een kos-tennota en een factuur binnenbrengen bij de portagevennootschap - die deze op haar beurt zal terugbetalen.

94Hierbij moet opgemerkt worden dat men kan overeenkomen dat kosten verbonden aan de uitvoering van dearbeidsovereenkomst ten laste zijn van de werknemer, hoewel die in beginsel ten laste zijn van de werkgever.Men mag daardoor wel niet onder het minimumloon zakken. (Cass. 10 december 2007, AR S.07.0065.N,JTT 2008, a�. 1009, 245; W. Van Eeckhoutte, A. Taghon en M. Deprez, ibid., 736, nr. 1406.)

95W. Van Eeckhoutte, Handboek Belgisch Arbeidsrecht - editie 2011-2012, onuitg., 255, nr. 522. Zie infra3.3.1.

96Dit zal wellicht het minimumloon zijn van het aanvullend paritair comité nr. 218 voor de bedienden.97In feite is het de gebruiker die het werk verschaft; het uitzendbureau zelf verschaft geen arbeid en mag ditook niet doen (H. De Lange, Welzijn op het werk van uitzendkrachten, Mechelen, Kluwer, 2011, 16.)

98C. Parez-Cloarec, �Le portage salarial: la relation d'emploi revisitée à l'aune de pratiques e�ectives�,Actes des Congrès AGRH (Association francophone de Gestion des Ressources Humaines), 2008, www.reims-ms.fr/agrh/docs/actes-agrh/pdf-des-actes/2008parezcloarnec.pdf, 5-6 (geraadpleegd op 25 februari 2013).


van een aannemingsovereenkomst. Bij uitzendarbeid daarentegen is er geen sprake van eenaannemingsovereenkomst, want dat zou impliceren dat het uitzendbureau zichzelf verbindt tothet verrichten van arbeid bij de gebruiker.99

Wat als een portagevennootschap toch beschouwd wordt als een uitzendkantoor, zijnde �deonderneming waarvan de activiteit erin bestaat uitzendkrachten in dienst te nemen om hen terbeschikking van gebruikers te stellen met het oog op de uitvoering van een bij of krachtens [deuitzendarbeidwet] toegelaten tijdelijke arbeid �?100

(1) De portagevennootschap zal moeten erkend worden als een uitzendkantoor, wat in hetVlaams, Waals en Brussels hoofdstedelijk gewest telkens afzonderlijk is geregeld.101

(2) Een porté mag slechts activiteiten uitoefenen en de gebruiker mag slechts activiteitenlaten uitoefenen die door Hoofdstuk I van de Uitzendarbeidwet zijn toegelaten, zijnde:(a) ter vervanging van een vaste werknemer;(b) ter beantwoording aan een tijdelijke vermeerdering van werk;(c) ter verzorging van de uitvoering van een uitzonderlijk werk.102

(3) De arbeidsovereenkomst voor uitvoering van tijdelijke arbeid zal gesloten wordenhetzij voor een bepaalde tijd, hetzij voor een duidelijk omschreven werk, hetzij tervervanging van een vaste werknemer, onder de door de Uitzendarbeidwet gesteldevoorwaarden.103 Een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur zal niet mogelijkzijn, hoewel die in zekere zin erg �exibel en dus aangewezen is.104 De bedoelingom een arbeidsovereenkomst voor tijdelijke arbeid te sluiten, zal bovendien eerstschriftelijk moeten worden vastgesteld tussen de porté en de portagevennootschap -dit kan men opnemen in de aansluitingsovereenkomst.

(4) Er zullen bepalingen m.b.t. de arbeidsvoorwaarden moeten nageleefd worden. Zo zalhet loon van de porté niet lager mogen zijn dan datgene waarop hij recht zou hebbenwanneer hij als een vaste werknemer zou worden tewerkgesteld.105

(5) In de dienstenovereenkomst zullen tal van bepalingen moeten opgenomen worden,overeenkomstig art. 17, �1 Uitzendarbeidwet. Bovendien moet de porté binnen detwee dagen na aanvang van zijn tewerkelling een geschreven mededeling ontvangenvan die vermeldingen.

(6) De gebruiker zal het werkgeversgezag uitoefenen over de porté.106

Dit laatste is erg problematisch in het geval van portage salarial. Immers is het juist de bedoe-ling van het mechanisme om de porté autonoom te laten werken - zonder onder gezag te staan,

99H. De Lange, Welzijn op het werk van uitzendkrachten, Mechelen, Kluwer, 2011, 16.100Art. 7, 1° Uitzendarbeidwet.101W. Van Eeckhoutte, A. Taghon en M. Deprez, Sociaal compendium arbeidsrecht 2011-2012: met

�scale notities, I, Mechelen, Kluwer, 2011, 474, nr. 898.102De eerste twee situaties zijn fundamenteel in strijd met het mechanisme van portage salarial, dat juist

inhoudt dat een porté wordt ingeschakeld om speci�eke opdrachten uit te voeren, omdat hij over eenexpertise beschikt die binnen de onderneming van de gebruiker niet aanwezig is.

103Art. 2 Uitzendarbeidwet. Zo moeten krachtens art. 9 Uitzendarbeidwet bepaalde vermeldingen wordenopgenomen in deze arbeidsovereenkomst.

Er moet opgemerkt worden dat ook de bepaalde tijd niet onbeperkt is. Zo mag de arbeidsovereenkomstvoor een uitzonderlijk werk - waaronder de porté doorgaans zal vallen - niet langer dan 3 maanden duren(art. 2, �5 B CAO nr. 36).

104Zie infra 4.3.3.105W. Van Eeckhoutte, A. Taghon en M. Deprez, Sociaal compendium arbeidsrecht 2011-2012: met

�scale notities, I, Mechelen, Kluwer, 2011, 478-479, nrs. 905-907.106W. Van Eeckhoutte, A. Taghon en M. Deprez, ibid., 482, 917.

4.3. KWALIFICATIE VAN DE OVEREENKOMSTEN 69

maar hem desondanks toch te laten genieten van de sociaalzekerheidsrechtelijke beschermingals werknemer. Wanneer de portagevennootschap als een uitzendkantoor geherkwali�ceerdwordt, zal dit dus niet mogelijk zijn - de gebruiker zal steeds gezag (kunnen) uitoefenen.

Als laatste kan de vraag gesteld worden of de portagevennootschap als een private ar-beidsbemiddelaar kan beschouwd worden. Arbeidsbemiddeling sensu stricto kan omschrevenworden als �de bemoeiing met het doel de werkgevers bij het zoeken van arbeidskrachten en dewerknemers bij het zoeken van een arbeidsplaats behulpzaam te zijn.�107 Hieraan beantwoordtportage salarial niet.

Ten eerste zal de portagevennootschap de porté niet zozeer helpen met het zoeken naar eenwerkgever. De porté is immers zijn eigen werkgever, en wil de facto autonoom werken - terwijlbij arbeidsbemiddeling het doel is dat de werknemer uiteindelijk een arbeidsovereenkomstzal sluiten met de werkgever, voor wie hij presteren zal.108 Ten tweede is het niet de taakvan de portagevennootschap om werkgevers te helpen bij het vinden van arbeidskrachten.De portagevennootschap wordt louter ingeschakeld worden om het mogelijk te maken dezeopdracht als een werknemer uit te voeren - en zal met andere woorden de porté als werknemerter beschikking stellen van gebruikers.

Kortom: het mechanisme van portage salarial kan niet worden gekwali�ceerd als arbeids-bemiddeling sensu stricto.109

Overigens dient opgemerkt te worden dat in het Vlaams gewest onder private arbeidsbe-middeling wordt begrepen110:

Het geheel van diensten uitgeoefend door een tussenpersoon die gericht zijnop:

a) het bijstaan van werknemers bij het zoeken van een nieuwe tewerk-stelling;

b) het bijstaan van werkgevers bij het zoeken naar geschikte werknemers;c) het in dienst nemen van werknemers om hen ter beschikking te stellen

met het oog op de uitvoering van tijdelijke arbeid onder het gezag van eengebruiker;

Portage salarial zal dus - zoals hoger gebleken - niet onder de situatie in a of b kunnen gebrachtworden; noch beantwoordt situatie c aan het mechanisme van portage salarial, vermits het gaatom het in dienst nemen van werknemers om hen ter beschikking te stellen met het oog op deuitvoering van tijdelijke arbeid, maar niet onder het gezag van de gebruiker.

4.3. Kwali�catie van de overeenkomsten

De kwali�catie van de verschillende overeenkomsten is van belang omdat aldus de juridischeverwijzingscategorie waartoe deze overeenkomst behoort, bepaald wordt, waarna vervolgens

107R. Blanpain, Arbeidsmarktrecht - arbeidsbemiddeling en terbeschikkingstelling van werknemers: headhun-ting, outplacement, plaatsing, selectie, uitzendarbeid, werving, Brugge, Die Keure, 2008, 12, nr. 31.

108R. Blanpain, ibid., 13, nr. 33.109Portage salarial kan wel als arbeidsbemiddeling in de ruime zin worden gezien. Dit omvat immers ook

ter beschikking stellen van werknemers door een werkgever aan een een gebruiker. (R. Blanpain, Ar-beidsmarktrecht - arbeidsbemiddeling en terbeschikkingstelling van werknemers: headhunting, outplacement,plaatsing, selectie, uitzendarbeid, werving, Brugge, Die Keure, 2008, 13, nr. 33.)

110Ontwerp van decreet betre�ende private arbeidsbemiddeling, Parl.st. Vlaams Parlement 2009-2010, nr.641, 89.


een aantal door de wet daaraan gekoppelde (rechts)gevolgen kunnen afgeleid worden.111 Opgrond van de kwali�catie van de overeenkomst kan men immers terugvallen op een globaaljuridisch kader, waardoor de rechtsvragen waarvan het antwoord niet is terug te vinden in dedoor partijen gesloten overeenkomst, kunnen beantwoord worden.112

In beginsel kunnen de partijen hun overeenkomst zelf kwali�ceren en daaraan de inhoudgeven die zij wensen, op grond van de wilsautonomie en de contractuele vrijheid. Hierbijhoeven ze zich niet te houden aan de bestaande grenzen van een benoemde overeenkomst.113

Immers, indien de door de partijen gesloten overeenkomst niet overeenstemt met een bepaaldebenoemde overeenkomst, dan zal ze als een overeenkomst sui generis moeten beschouwd wor-den (waarbij alle rechtsvragen worden beantwoord hetzij door de in de overeenkomst opgeno-men contractuele bedingen, de algemene regels van het verbintenissenrecht, de gebruiken eneventueel door de regels die gelden voor vergelijkbare benoemde overeenkomsten).114

4.3.1. De aansluitingsovereenkomst. In de aansluitingsovereenkomst, die de basisvormt voor het gehele mechanisme115, worden tal van bepalingen opgenomen116 en wordental van verbintenissen aangegaan: in het kader van de samenwerkingsverplichting die de eerstefase van het mechanisme behelst; de verbintenis om een dienstenovereenkomst en een arbeids-overeenkomst te sluiten - wat het voorwerp vormt van fase twee; de verbintenis van de portéom de opdracht in het kader van de gesloten arbeidsovereenkomst uit te voeren en de verbin-tenis van de portagevennootschap om de gepresteerde diensten te factureren, in het kader vanfase drie. Gelet op het feit dat deze overeenkomst zich uitstrekt over de gehele operatie - zowelde periode die het eigenlijke uitvoeren van de opdracht voorafgaat als de eigenlijke uitvoeringzelf, spreekt het voor zich dat de inhoud ervan zeer divers is.117

Hoe zou deze aansluitingsovereenkomst kunnen gekwali�ceerd worden naar Belgisch recht?Gelet op het feit dat uit deze overeenkomst tal van uiteenlopende verplichtingen voortkomen(een soort van makelaarsverplichting, een belofte tot het sluiten van een arbeidsovereenkomst,en zo meer) lijkt een sui generis-statuut het meest aangewezen. Het gaat immers om eengemengde of complexe overeenkomst waarbij geen speci�ek bestanddeel als hoofdbestanddeelkan aangewezen worden.118

Volgens de klassieke verbintenisrechtelijke regels119 kunnen we vooreerst vaststellen dat deaansluitingsovereenkomst een consensueel contract is, waarbij de rechtsgevolgen van de ver-bintenissen intreden op het ogenblik van en door het enkel feit van de wilsovereenstemming.120

111B. Van den Bergh, �What's in a name: over de kwali�catie van overeenkomsten en het onderscheid tussenhuur en aanneming� (noot onder Cass. 3 september 2010), RW 2011-12, a�. 12, 566, nr. 1.

112B. Van den Bergh, ibid., 569, nr. 10.113B. Van den Bergh, ibid., 569, nr. 10.114B. Van den Bergh, ibid., 569, nr. 10.115M. Morsa, Les inspections sociales en mouvement, Brussel, Larcier, 2011, 551.116Zie supra 2.4.1.117B. Kantorowicz, Le portage salarial, s.l., 2011, 37-38.118Moest dit wel het geval zijn, dan zou op grond van de absorptietheorie deze overeenkomst wel kunnen

benoemd worden (M. Dambre, Bijzondere overeenkomsten, Brugge, Die Keure, 2012, 429).119Opgemerkt moet worden dat de partijen zelf het toepasselijke recht kunnen kiezen, zij het dat er geen afbreuk

mag worden gedaan aan de bepalingen van openbare orde. (Zie bvb. artt. 3 en 9 Rome I-verordening).120B. De Groote en R. De Corte, Handboek civiel recht: herziene editie 2011, Gent, Larcier, 2011, 593,

1729.


Het ontstaan van de aansluitingsovereenkomst vereist dus enkel de consensus tussen de porta-gevennootschap en de porté - geen vormen, zoals bijvoorbeeld de aanwezigheid van openbareambtenaren of een geschrift.

Ten tweede kan de overeenkomst als een wederkerige of synallagmatische overeenkomstbeschouwd worden, vermits de porté en de portagevennootschap zich over en weer jegens elkaarverbinden.121 Ze zijn dus zowel schuldeiser als schuldenaar van elkaar.122 Dit heeft tot gevolgdat deze overeenkomst - op grond van art. 1325 BW - slechts geldig is als bewijs, voor zover zijopgemaakt is in zoveel originelen als er partijen zijn die een onderscheiden belang hebben (incasu moeten er twee originelen zijn, één voor de porté en één voor de portagevennootschap).Op elk origineel moet ook vermeld worden hoeveel originelen zijn opgemaakt. Bovendien zaltheoretisch - wanneer één van de partijen tekortschiet in haar verbintenis - de andere partijautomatisch en zonder daarvoor op de rechter een beroep te moeten doen, het recht hebbente weigeren haar eigen prestatie ten uitvoer te brengen.123

Als derde kan vastgesteld worden dat de aansluitingsovereenkomst ten bezwarende titel is,vermits aan elke partij de verplichting wordt opgelegd om iets te geven of te doen124 - zowelde portagevennootschap als de porté beloven aan de andere een voordeel.125

Men kan zich evenwel afvragen of de overeenkomst een vergeldend karakter heeft, watinhoudt dat partijen zich verbinden tot vaststaande, min of meer gelijkwaardige prestaties.126

Immers is het afhankelijk van het al dan niet succesvol zijn van de prospectie door de porté, ofde portagevennootschap zal gehouden zijn om haar verbintenis om een dienstenovereenkomsten een arbeidsovereenkomst te sluiten, uit te voeren. In die zin kan men spreken van eenkanscontract: bij het sluiten van de aansluitingsovereenkomst is het niet mogelijk te bepalenwelk voordeel of nadeel er precies te verwachten is, daar minstens één van de prestaties afhangtvan een onzekere gebeurtenis.127 Het is echter juister om te stellen dat de verbintenissen vande portagevennootschap wel vaststaand zijn, maar dat zij onder opschortende voorwaarde zijngesloten - de voorwaarde zijnde dat de porté een gebruiker moet vinden, bij wie hij een opdrachtmag uitvoeren. De aansluitingsovereenkomst kan dus als vergeldend worden gekwali�ceerd.

Ten vijfde kenmerkt de overeenkomst zich als zijnde voortdurend. Een voortdurend con-tract is een overeenkomst waarvan de uitvoering zich essentieel in de tijd uitstrekt door ver-schillende of identieke opeenvolgende prestaties128, wat in het geval van de aansluitingsovereen-komst zonder meer het geval is. Eerst zal de porté de prospectieverplichting moeten uitvoeren,en daarna pas zal de portagevennootschap haar verbintenissen - het sluiten van de arbeids-overeenkomst en de dienstenovereenkomt en het optreden als werkgever voor de porté, metinbegrip van alle daarbijhorende administratieve verplichtingen - kunnen uitvoeren.

Als laatste moet de aansluitingsovereenkomst als een intuitu personae-contract beschouwdworden. Contracten zijn intuitu personae wanneer de identiteit van de wederpartij determi-nerend is voor het sluiten van de overeenkomst.129 De portagevennootschap zal ongetwijfeld

121Art. 1102 BW.122B. De Groote en R. De Corte, ibid., 579, nr. 1680.123De zogenaamde exceptio non adimpleti contractus. Men moet dit opschortingsrecht evenwel met de grootste

omzichtigheid inroepen. Zie B. De Groote en R. De Corte, ibid., 601, nr. 1761.124Art. 1106 BW.125B. De Groote en R. De Corte, ibid., 579, nr. 1681.126Art. 1104 BW; B. De Groote en R. De Corte, ibid., 580, nr. 1682.127B. De Groote en R. De Corte, ibid., 580, nr. 1682.128B. De Groote en R. De Corte, ibid., 581, nr. 1686.129B. De Groote en R. De Corte, ibid., 580, nr. 1685.


nagaan of de porté, die zich bij de portagevennootschap wil aansluiten, over de vereiste compe-tenties beschikt om het geheel van taken (autonoom prospecteren, onderhandelen en uitvoerenvan de opdracht) met succes te vervullen.130 Deze kwali�catie heeft tot gevolg dat wanneerde porté zijn verplichtingen niet meer kan uitvoeren, het contract zal eindigen.131

De aansluitingsovereenkomst kan bovendien beschouwd worden als een toetredingscon-tract, zijnde een eenzijdig door een partij (in casu de portagevennootschap) opgesteld ont-werpcontract waarbij de andere partij geen andere keuze heeft dan het contract te aanvaardenof ervan af te zien.132 Vaak zal de portagevennootschap reeds het grootste deel van de bepa-lingen in de aansluitingsovereenkomst hebben vastgesteld. Hierover kan de porté doorgaansniet meer onderhandelen. Het enige wat nog zal moeten gestipuleerd worden, zijn bepaaldepersoonlijke zaken zoals de competenties van de porté of desgevallend de duur van de overeen-komst (indien deze niet voor onbepaalde tijd wordt gesloten).

Tot slot kan nog vermeld worden dat de aansluitingsovereenkomst slechts geldig zal zijnwanneer deze beantwoordt aan de voorwaarden van art. 1108 BW:

� Toestemming van de partijen die zich verbinden (wat de afwezigheid van wilsgebrekenimpliceert);

� Bekwaamheid in hoofde van de partijen om contracten aan te gaan;� Een bepaald voorwerp als inhoud van de verbintenis;� Een geoorloofde oorzaak van verbintenis.133

4.3.2. De dienstenovereenkomst. Evenzo kan de vraag gesteld worden hoe de dien-stenovereenkomst moet gekwali�ceerd worden. In deze dienstenovereenkomst wordt overeen-gekomen dat de portagevennootschap een dienst zal leveren, en de gebruiker hiervoor een prijszal betalen. Naar klassiek burgerlijk recht is deze overeenkomst consensueel, synallagmatisch,vergeldend en ten bezwarende titel. Tot slot heeft ze ook een intuitu personae-karakter, gezienhet enkel de porté zal zijn die in staat is om de opdracht uit te voeren. Bovendien heeft ge-bruiker de dienstenovereenkomst enkel gesloten met de portagevennootschap, omdat de portébij die portagevennootschap tewerkgesteld wordt.

De dienstenovereenkomst kan vaak als een benoemde, `bijzondere' overeenkomst wordenbeschouwd.134

130B. Kantorowicz, Le portage salarial, s.l., 2011, 75.131B. De Groote en R. De Corte, ibid., 580, nr. 1685.132B. De Groote en R. De Corte, ibid., 592, nr. 1727.133Hierbij moet de bemerking gemaakt worden dat portage salarial naar sociaal recht ongeoorloofd zou kunnen

zijn: er is sprake van schijnwerknemerschap, en mogelijk is het mechanisme in strijd met de sociale anti-misbruikbepaling. Zie infra hoofdstuk 5.

134Benoemde contracten zijn contracten die dermate belangrijk zijn en veelvuldig voorkomen dat de wetgeveraan deze contracten een eigen benaming heeft gegeven en de inhoud ervan uitdrukkelijk heeft geregeld, somsdwingend, vaak aanvullend. Dit bespaart de partijen de moeite telkens wanneer zij een contract van dezeaard sluiten zelf de bijzonderheden ervan te moeten regelen (B. De Groote en R. De Corte, ibid., 580,nr. 1683).


4.3.2.1. Aannemingsovereenkomst. Vooreerst kan de dienstenovereenkomst zeer vaak ge-kwali�ceerd worden als een aannemingsovereenkomst.135 Aanneming is immers �de overeen-komst waarbij een persoon zich ertoe verbindt tegen betaling van een prijs een bepaald intellectu-eel of sto�elijk werk te verrichten voor een ander door het stellen van materiële handelingen.�136

De aannemer moet het werk verrichten in volle onafhankelijkheid.137

Dit beantwoordt perfect aan hetgeen de portagevennootschap (en de facto de porté) in be-ginsel zal doen: het zelfstandig uitvoeren van een (vaak intellectueel) werk door het stellen vanlouter materiële handelingen tegen betaling van een prijs, die in de aannemingsovereenkomstwordt bepaald.

Er kan nog worden opgemerkt dat in het algemeen de aanneming tot een resultaatsverbin-tenis aanleiding geeft, zij het dat in sommige gevallen - bijvoorbeeld bij intellectuele werken(wat vaak het geval is bij portage salarial) - er sprake kan zijn van een loutere middelenver-bintenis (wat impliceert dat de portagevennootschap het maximum van zorgen moet bestedenaan de opdracht, en het niet tot een goed einde brengen van de opdracht niet automatisch eenwanprestatie uitmaakt).138

4.3.2.2. Huur van werk. Een tweede mogelijkheid is het kwali�ceren van de dienstenover-eenkomst als huur van werk. In feite is een aannemingsovereenkomst een voorbeeld van huurvan werk, al moet er toch een onderscheid worden gemaakt. Bij een aanneming is het voor-werp van de overeenkomst immers een nog te realiseren prestatie of dienst, terwijl huur vanwerk het terbeschikkingstellen van een welbepaald goed tot voorwerp heeft, waarbij ook eenwerkkracht (in casu de porté) wordt ingeschakeld. Ook in dit laatste geval kan er sprakezijn van een nog te leveren prestatie (dus van een aannemingsovereenkomst), behalve indiende werkkracht enkel de functie vervult van begeleider of toezichthouder op de zaak, waarvanhet meesterschap voor de duur van de overeenkomst overgedragen werd aan de gebruiker. Indat geval staat het genot van deze zaak centraal en denatureert deze loutere begeleiding dehuurovereenkomst niet tot een overeenkomst van aanneming.139

Er moet dus met andere woorden in concreto worden nagegaan wat de rol is van de porté:gaat het om het louter begeleiden van de zaak waarover de gebruiker het meesterschap heeft,dan is er sprake van een huur van werk; gaat het verder, dan is er sprake van een aannemings-overeenkomst.140 In praktijk is het zo dat de porté doorgaans een grotere zelfstandigheid aande dag zal leggen dan het louter begeleiden van een goed, vermits bij portage salarial het deexpertise van de porté is die voor de gebruiker van tel is. Indien daarbij ook een roerend goedterbeschikking gesteld wordt, zal dit doorgaans slechts om een hulpmiddel of een instrumentgaan - waardoor de dienstenovereenkomst dus zelden als een huur van werk zal moeten wordengekwali�ceerd.141

135J.-Y. Kerbourc'h, �Nature et régime juridique du contrat par lequel un travailleur adhère à une entreprisede portage� in M. Jamoulle (ed.), Le portage salarial: mise à disposition, sous-traitance ou intérim,Brussel, Kluwer, 2005, 41, nr. 21.

136Cass. 3 september 2010, RW 2011-12, a�. 12, 565-569, noot B. Van den Bergh.137M. Dambre, Bijzondere overeenkomsten, Brugge, Die Keure, 2012, 337.138M. Dambre, ibid., 337.139B. Van den Bergh, �What's in a name: over de kwali�catie van overeenkomsten en het onderscheid tussen

huur en aanneming� (noot onder Cass. 3 september 2010), RW 2011-12, a�. 12, 568, nr. 6.140B. Van den Bergh, ibid., 568. Hierbij kan gedacht worden aan een porté die computerservers installeert

bij een gebruiker. Indien hij er enkel voor zorgt dat deze servers correct worden aangesloten, dan zal menvan huur van werk kunnen spreken. Dient hij echter ook alle software te installeren en dient hij deze serverste con�gureren, dan moet de dienstenovereenkomst gekwali�ceerd worden als een aannemingsovereenkomst.

141B. Van den Bergh, ibid., 568.


4.3.2.3. Lastgeving. Ten derde is het ook mogelijk om de dienstenovereenkomst te beschou-wen als een lastgeving, met name wanneer de portagevennootschap geen materiële handelingenmaar rechtshandelingen dient te stellen in uitvoering van de overeengekomen opdracht. Dezerechtshandelingen zullen door de portagevennootschap worden gesteld in naam en voor reke-ning van de gebruiker.142 Een voorbeeld is het aankopen van materiaal voor de gebruiker.143

De lastgeving is dus wezenlijk gericht op het toekennen van vertegenwoordigingsbevoegd-heid aan de porté, op grond waarvan de lastgeving zich onderscheidt van de aanneming.144

Wanneer de dienstenovereenkomst zo gekwali�ceerd wordt, dan zullen de bepalingen vanart. 1984 e.v. BW van toepassing zijn - die een aantal verplichtingen voor de lasthebber(de portagevennootschap) en de lastgever (de gebruiker) met zich meebrengen. Zo zal hetbijvoorbeeld uitdrukkelijk moeten gestipuleerd worden in de dienstenovereenkomst wanneerde portagevennootschap (in casu de porté) daden van beschikking mag stellen - louter algemenebewoordingen zijn in dat geval immers niet voldoende.145

4.3.2.4. Makelaarscontract. Een vierde mogelijkheid voor de gebruiker is de portageven-nootschap (en de facto de porté) inschakelen als een soort van makelaar, waarbij laatstge-noemde als onafhankelijke tussenpersoon ermee belast is om twee personen (de gebruiker eneen derde) bij elkaar te brengen met het oog op het afsluiten van een overeenkomst (waaraande makelaar zelf niet meedoet).146 Bijvoorbeeld kan de portagevennootschap ingeschakeldworden voor het werven en selecteren van personeel voor de gebruiker - waarbij de porté enkelde sollicitatiegesprekken zal voeren, terwijl het eigenlijke sluiten van de arbeidsovereenkomstzal gebeuren door de gebruiker.147 Dit is dus een vorm van private arbeidsbemiddeling.148

Een makelaarsovereenkomst is evenwel geen benoemde overeenkomst op zich, maar is eenbijzondere vorm van verhuring van werk en diensten.149 Meer bepaald kan de makelaarsover-eenkomst als een gewone aannemingsovereenkomst worden gekwali�ceerd - waardoor de bepa-lingen inzake aanneming van toepassing zullen zijn. Wanneer het echter zo is dat de makelaarmeer handelingen stelt of moet stellen dan het louter samenbrengen van partijen met het oogop het sluiten van een contract, dan kan de makelaarsovereenkomst als een lastgeving wordenbeschouwd - waarbij de porté dus optreedt in naam en voor rekening van de opdrachtgever.150

In dat geval zullen de bepalingen inzake lastgeving moeten nageleefd worden.

142Art. 1984 BW. Zie ook: M. Dambre, ibid., 421.143J.-Y. Kerbourc'h, �Nature et régime juridique du contrat par lequel un travailleur adhère à une entreprise

de portage� in M. Jamoulle (ed.), Le portage salarial: mise à disposition, sous-traitance ou intérim,Brussel, Kluwer, 2005, 41, nr. 21.

144M. Dambre, ibid., 422. De aannemingsovereenkomst wordt immers gekenmerkt door de vereiste van eenuitvoering door de aannemer van een materiële handeling, zoals bijvoorbeeld een intellectuele prestatie inopdracht van de medecontractant (Cass. 4 september 1980, RCJB 1981, 523).

145Art. 1988 BW.146M. Cornette, P. Lepere en K. De Bock, �De makelaar� in D. Struyven, D. Arts, M. Cornette en

K. De Bock (eds.), Bestendig Handboek Distributierecht, Mechelen, Kluwer, losbl., a�. 1, IV.2-2 (december2001).


148Zie voor een omschrijving supra 4.2.3.4 in �ne.149M. Cornette, P. Lepere en K. De Bock, �De makelaar� in D. Struyven, D. Arts, M. Cornette en

K. De Bock (eds.), Bestendig Handboek Distributierecht, Mechelen, Kluwer, losbl., a�. 1, IV.3-2 (december2001).

150M. Cornette, P. Lepere en K. De Bock, ibid., IV.3-3 (december 2001).


4.3.2.5. Commissiecontract. De dienstenovereenkomst tussen de portagevennootschap ende gebruiker kan desgevallend bestempeld worden als een commissiecontract, bijvoorbeeldwanneer de gebruiker de verkoop en distributie van door hem geproduceerde goederen wiloutsourcen.151 De commissionair kan immers gede�nieerd worden als �hij die in zijn eigennaam of onder een maatschappelijke naam handelt voor rekening van een opdrachtgever.�152 Deporté zal in dit geval contracten afsluiten voor rekening van de opdrachtgever (of committent),maar niet in naam van laatstgenoemde. Hierbij zal het gevolg van de (handels)verrichting nogaan de committent moeten overgemaakt worden, vermits dit niet automatisch gebeurt.153

Een commissiecontract is de facto een lastgeving zonder vertegenwoordiging - waaropalle regels van lastgeving van toepassing zijn, uitgezonderd deze welke de vertegenwoordigingregelen.154

Vanzelfsprekend bestaat ook de mogelijkheid dat in de dienstenovereenkomst verschillendete leveren prestaties worden opgenomen, waarbij bijvoorbeeld de ene als aanneming van werken de andere als lastgeving kan bestempeld worden. Wanneer dat het geval is, moet men inbeginsel de cumultheorie toepassen, wat inhoudt dat men - indien mogelijk - de rechtsregelsvan beide overeenkomsten cumulatief moet toepassen. Anders gezegd, op het deel van deovereenkomst dat betrekking heeft op de lastgeving, past men de regels van de lastgeving toe;op het deel dat betrekking heeft op de aanneming van werk, past men de regels van aannemingtoe.155

Wanneer deze cumul onmogelijk blijkt te zijn, moet men eerst de regels van openbare ordeof van dwingend recht toepassen. Bij gebreke hieraan, dient men toepassing te maken van deabsorptietheorie: die regels van de contractuele verhouding toepassen die de feitenrechter alsoverheersend in een bepaalde rechtsverhouding beschouwt.156

Wanneer er geen hoofdverbintenis is die de andere verbintenissen overheerst, dan zal deovereenkomst als een sui generis-overeenkomst moeten beschouwd worden.

4.3.3. De arbeidsovereenkomst. Wat betreft de arbeidsovereenkomst tenslotte, waar-door de porté in dienst wordt genomen door de portagevennootschap, kunnen we vaststellendat het in de meeste gevallen gaat om een vorm van tijdelijke tewerkstelling door rechtstreekseaanwerving.157 Evenwel kan de vraag gesteld worden of het gaat om een arbeidsovereenkomstvan bepaalde tijd, dan wel voor een duidelijk omschreven werk.158

Bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd dient er noodzakelijkerwijs in de over-eenkomst een aanduiding te zijn opgenomen van een bepaalde dag of van een gebeurtenis


152M. Dambre, Bijzondere overeenkomsten, Brugge, Die Keure, 2012, 424.153M. Dambre, ibid., 424.154M. Dambre, ibid., 423.155M. Dambre, ibid., 429.156M. Dambre, ibid., 429.157I. Plets, Tijdelijke tewerkstelling door rechtstreekse aanwerving, Brussel, Larcier, 2001, 1, nr. 1.158Er moet opgemerkt worden dat in praktijk er ook soms arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd worden

gesloten tussen de portagevennootschap en de porté (zie hiervoor: C. Parez-Cloarec, �Le portage sala-rial: la relation d'emploi revisitée à l'aune de pratiques e�ectives�, Actes des Congrès AGRH (Associationfrancophone de Gestion des Ressources Humaines), 2008, www.reims-ms.fr/agrh/docs/actes-agrh/pdf-des-actes/2008parezcloarnec.pdf, 6 (geraadpleegd op 25 februari 2013).


welke zich op een bekende datum moet voordoen, waarna de partijen behoudens stilzwijgendeverlenging van hun wederzijdse verplichtingen ontslagen zijn.159 De tijdsbepaling in de arbeids-overeenkomst voor bepaalde tijd is altijd en noodzakelijk een zekere gebeurtenis160, met anderewoorden een gebeurtenis die met zekerheid én op een welbepaald moment in de toekomst zalplaatsvinden.161 De overeenkomst zal met zekerheid na verloop van tijd van rechtswege enautomatisch beëindigd worden162, en de partijen zullen exact weten wanneer.163

De arbeidsovereenkomst voor een duidelijk omschreven werk wordt op haar beurt geken-merkt door het feit dat bij het aangaan van de overeenkomst een nauwkeurige en duidelijkeomschrijving van het werk wordt opgenomen - zowel inzake voorwerp als inzake omvang, zo-dat de werknemer op het tijdstip van zijn aanwerving de normale duur van zijn prestatie kanschatten.164 Deze overeenkomst wordt - in tegenstelling tot overeenkomst voor bepaalde duur- gekarakteriseerd door een onzekere tijdsbepaling.165 Immers, hoewel het zeker is dat dearbeidsovereenkomst zal eindigen, is de exacte einddatum onzeker - vermits de duurtijd vande arbeidsovereenkomst afhankelijk zal zijn van de tijd die nodig is om het bedoelde werk tevoltooien.166 Zodra dit het geval is, zal de arbeidsovereenkomst automatisch en van rechtswegeontbonden zijn, zonder dat er vooraf een exacte einddatum moet worden vastgelegd167 - ditin tegenstelling tot bij de arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur.

Zoals voorheen reeds is gebleken, worden in de dienstenovereenkomst niet alleen de spe-ci�eke opdracht omschreven, maar ook de begindatum, de duur en de einddatum van dewerken. In dat opzicht lijkt het kwali�ceren van de arbeidsovereenkomst tussen de porté ende portagevennootschap als één van bepaalde duur het meest aangewezen.

Dit zou evenwel problematisch kunnen zijn, ten eerste omdat er in dat geval geen eenzijdigeopzeggingsmogelijkheid bestaat.168 Het opnemen van een opzeggingsmogelijkheid als bedingin de arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur - wat mogelijk soelaas zou kunnen bieden -is ook niet geoorloofd.169 Indien de gebruiker de dienstenovereenkomst zou opzeggen (een

159Cass. 21 maart 1988, Arr.Cass. 1987-88, 944; Soc.Kron. 1988, 295.160I. Plets, Tijdelijke tewerkstelling door rechtstreekse aanwerving, Brussel, Larcier, 2001, 3, nr. 2.161Arbh. Antwerpen 18 april 1991, TSR 1991, 434; J. Herman, �Arbeidsovereenkomsten met tijdsbepaling

(2001-2010)�, TSR 2011, 8, nr. 1.162Arbh. Gent 14 juni 1989, TGR 1989, 180.163Arbh. Antwerpen (afd. Hasselt) 6 juni 1978, RW 1978-79, 1789; Arbrb. Brussel 29 juni 1987, JTT 1988,

67, noot; I. Plets, Tijdelijke tewerkstelling door rechtstreekse aanwerving, Brussel, Larcier, 2001, 3, nr. 2.164Arbh. Brussel 22 februari 2008, JTT 2008, a�. 1022, 455.165Arbh. Luik 23 juli 1991, JTT 1993, 161; J. Herman, �Arbeidsovereenkomsten met tijdsbepaling (2001-

2010)�, TSR 2011, 20, nr. 10.166Zie bijvoorbeeld: Arbh. Brussel 3 december 1982, JTT 1983, 254; I. Plets, Tijdelijke tewerkstelling door

rechtstreekse aanwerving, Brussel, Larcier, 2001, 18, nr. 20.167Arbh. Brussel 3 december 1982, JTT 1983, 254.168I. Plets, Tijdelijke tewerkstelling door rechtstreekse aanwerving, Brussel, Larcier, 2001, 6, nr. 5. Men

spreekt in dit kader van de overeenkomstelijke of conventionele vastheid van betrekking.169Cass. 6 december 1962, TSR 1963, 26. Zie I. Plets, Tijdelijke tewerkstelling door rechtstreekse aanwerving,

Brussel, Larcier, 2001, 8, nr. 9, en de verwijzingen aldaar. De ongeoorloofdheid hiervan is logisch, vermitsin dat geval de partijen op het ogenblik van het sluiten van de arbeidsovereenkomst met tijdsbepaling,geen zekerheid hebben over het tijdstip waarop deze overeenkomst een einde zal nemen - waardoor dearbeidsovereenkomst dus gekwali�ceerd moet worden als één van onbepaalde duur (I. Plets, Tijdelijketewerkstelling door rechtstreekse aanwerving, Brussel, Larcier, 2001, 11, nr. 12).


mogelijkheid waarin doorgaans wordt voorzien, zoals hoger is gebleken), dan is de portage-vennootschap in principe dus gehouden om de porté in dienst te houden tot het einde van determijn die voorzien is in de arbeidsovereenkomst.170

Een tweede beperking die zich zou kunnen stellen, is art. 10 Arbeidsovereenkomstenwet:

�Wanneer de partijen verscheidene opeenvolgende arbeidsovereenkomstenvoor een bepaalde tijd hebben afgesloten zonder dat er een onderbrekingis, toe te schrijven aan de werknemer, worden zij verondersteld een over-eenkomst voor onbepaalde tijd te hebben aangegaan, behalve wanneer dewerkgever het bewijs levert dat deze overeenkomsten gerechtvaardigd warenwegens de aard van het werk of wegens andere wettige redenen.�

Indien de porté opeenvolgende opdrachten zou hebben - waarbij telkens opnieuw een arbeids-overeenkomst van bepaalde tijd wordt gesloten met de portagevennootschap - dan bestaat hetrisico dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur vermoed wordt te bestaan. Hierbijzal het eventueel veranderen van de functie of taak van de porté geen oplossing zijn171, netzomin het laten van een korte onderbreking tussen de verschillende arbeidsovereenkomsten.172

Evenwel is het zo dat wanneer de onderbreking het gevolg is van de wilsovereenstemmingtussen werkgever en werknemer, deze dus noodzakelijkerwijze ook toe te schrijven is aan dewerknemer - waardoor het verbod van opeenvolging niet geldt en een opeenvolging van con-tracten dus verantwoord is.173 En net dat zal het geval zijn bij portage salarial, vermits deporté en de portagevennootschap de wil hebben om verschillende arbeidsovereenkomsten voorverschillende opdrachten te sluiten. Overigens kan hierbij nog opgemerkt worden dat van zo-dra deze opeenvolging geoorloofd is, er nergens een beperking voorzien wordt wat betreft hetaantal opeenvolgende overeenkomsten.174

Een derde beperking zijn de vormvoorwaarden. Een arbeidsovereenkomst voor bepaaldeduur dient schriftelijk te worden opgesteld, voor iedere werknemer afzonderlijk, en uiterlijk ophet tijdstip van indiensttreding.175 Wordt aan één van deze drie voorwaarden niet voldaan,dan zal de arbeidsovereenkomst beschouwd worden als zijnde van onbepaalde duur.176

Een tweede mogelijkheid is om de arbeidsovereenkomst tussen de portagevennootschap ende porté te kwali�ceren als een arbeidsovereenkomst voor een duidelijk omschreven werk. Zo-als reeds vermeld, moet de opdracht in dat geval duidelijk en nauwkeurig worden omschreven,wat in de rechtspraak geconcretiseerd is in de noodzaak van helderheid, nauwkeurigheid enzekerheid.177 Dit kan eveneens een probleem vormen: wanneer het werk te algemeen wordtomschreven waardoor een a�ijning van het werk en de duur niet mogelijk is, zal een herkwa-li�catie naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur zich opdringen.178

170Vanzelfsprekend kan er nog steeds een einde gemaakt worden aan de arbeidsovereenkomst door alle ge-meenrechtelijke beëindigingswijzen, bijvoorbeeld beëindiging door wilsovereenstemming van beide partijen(I. Plets, �Grenzen aan de �exibiliteit van tijdelijke tewerkstelling�, Or. 2004, 150, nr. 64).

171Arbh. Brussel 21 december 1983, TSR 1984, 85; I. Plets, �Grenzen aan de �exibiliteit van tijdelijketewerkstelling�, Or. 2004, 146, nr. 44.

172I. Plets, �Grenzen aan de �exibiliteit van tijdelijke tewerkstelling�, Or. 2004, 146, nr. 44.173I. Plets, Tijdelijke tewerkstelling door rechtstreekse aanwerving, Brussel, Larcier, 2001, 31, nr. 45.174Arbh. Antwerpen 2 december 1988, Soc.Kron. 1990, 298.175Art. 9 Arbeidsovereenkomstenwet.176Art. 9, tweede lid Arbeidsovereenkomstenwet. Zie ook: Arbrb. Brussel 29 juni 1987, JTT 1988, 67, noot;

I. Plets, Tijdelijke tewerkstelling door rechtstreekse aanwerving, Brussel, Larcier, 2001, 27, nr. 35.177Arbh. Antwerpen 18 april 1991, TSR 1991, 434.178Art. 9, tweede lid Arbeidsovereenkomstenwet; Arbh. Brussel 22 februari 2008, JTT 2008, a�. 1022, 455.


Bovendien geldt de beperking inzake opeenvolging van verschillende arbeidsovereenkom-sten, die op grond van art. 10 Arbeidsovereenkomstenwet van toepassing is op de arbeidsover-eenkomsten van bepaalde duur, op identieke wijze voor de overeenkomsten voor een duidelijkomschreven werk179, én is de arbeidsovereenkomst voor een duidelijk omschreven werk aandezelfde vormvoorwaarden onderworpen.180 Tot slot is ook de eenzijdige opzegging niet toe-gelaten bij de arbeidsovereenkomsten voor een duidelijk omschreven werk.181

Concluderend zal het afhangen van de opdracht of er een arbeidsovereenkomst van bepaaldeduur dan wel één voor een welomschreven werk moet worden gesloten. Indien het werk ergduidelijk omschreven kan worden, dan moet voor de laatste soort geopteerd worden - vermitsde exacte eindatum dan niet hoeft vast te staan, en dus eventuele vertragingen in de uitvoeringniet problematisch zijn.

Is dit niet mogelijk, dan kan de arbeidsovereenkomst voor een bepaalde duur worden ge-sloten - mits stipulering van een exacte einddatum. Is het werk niet gedaan na de voorzienetermijn, dan kan door de porté voortgewerkt worden - maar dan zal deze voortzetting wordenbeschouwd als een nieuwe arbeidsovereenkomst, die noodzakelijkerwijs van onbepaalde duurzal zijn, vermits niet voldaan zal zijn aan de vormvereisten van art. 9 Arbeidsovereenkom-stenwet.182

In elk geval zal de arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur of voor een duidelijk om-schreven werk aan speci�eke inhoudelijke en vormvoorwaarden moeten voldoen. Ook zal eeneenzijdige opzegging door één van de partijen niet mogelijk zijn, en aanleiding geven tot de ver-goeding bepaald in art. 40 Arbeidsovereenkomstenwet. Wanneer de arbeidsovereenkomst nietbeantwoordt aan de inhoudelijke vereisten van tijdsbepaling of duidelijk omschreven werk, ofaan de formele vereisten (schriftelijk, individueel en uiterlijk op tijdstip van indiensttreding),dan zal de arbeidsovereenkomst kunnen beschouwd worden als één van onbepaalde duur.183

Op zich is dit evenwel niet problematisch, vermits een arbeidsovereenkomst voor onbe-paalde duur naar Belgisch recht in zekere zin �exibeler is dan de twee voornoemde arbeids-overeenkomsten met beperkte duur. Immers is er geen vereiste van geschrift (wat eventueel welvoor bewijsproblemen kan zorgen), is er geen mogelijk problematisch verbod van opeenvolgingvan arbeidsovereenkomsten, en is de eenzijdige opzegging (mits betaling van een opzegver-goeding) wél mogelijk. Bovendien kunnen de portagevennootschap en de porté gezamenlijkop gelijk welk moment overeenkomen om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Er kan zelfsdoor de porté en de portagevennootschap een maximumtermijn worden bepaald, zonder datdit in strijd is met enige dwingende wetsbepaling - en zelfs dan moet de arbeidsovereenkomstniet schriftelijk worden opgesteld.184

Wanneer er geen overeenkomst gesloten is tussen de portagevennootschap en de porté,maar laatstgenoemde wel arbeid verricht onder gezag van de portagevennootschap en tegenbetaling van een loon, dan zal er sprake zijn van een arbeidsovereenkomst van onbepaalde duur.

179Art. 10, laatste lid Arbeidsovereenkomstenwet.180I. Plets, Tijdelijke tewerkstelling door rechtstreekse aanwerving, Brussel, Larcier, 2001, 19, nr. 23.181Art. 40 Arbeidsovereenkomstenwet. Zie ook J. Herman, �Arbeidsovereenkomsten met tijdsbepaling (2001-

2010)�, TSR 2011, 22, nr. 12.182I. Plets, Tijdelijke tewerkstelling door rechtstreekse aanwerving, Brussel, Larcier, 2001, 17, nr. 18.183I. Plets, �Grenzen aan de �exibiliteit van tijdelijke tewerkstelling�, Or. 2004, 140, nr. 12 en 143, nr. 28.184Cass. 8 december 2003, AR S.03.0053.F, JTT 2004, 1985; Cass. 23 september 1991, JTT 1991, 482, noot

C. Wantiez; J. Herman, �Arbeidsovereenkomsten met tijdsbepaling (2001-2010)�, TSR 2011, 10, nr. 4.

4.4. JURIDISCHE GEVOLGEN NAAR BELGISCH RECHT 79

Immers, voor de geldigheid van een arbeidsovereenkomst is in het beginsel niet vereist dat zijschriftelijk wordt aangegaan185, noch is het noodzakelijk dat de beide partijen uitdrukkelijkhun relatie hebben geregeld. Uit het verrichten van de arbeid onder gezag door de porté enhet betalen van het loon door de portagevennootschap kan de wil van de partijen om eenwerkgever-werknemerrelatie aan te gaan, afgeleid worden.

4.4. Juridische gevolgen naar Belgisch recht

Naast het kwali�catievraagstuk, kan men zich ook nog afvragen wat de juridische gevolgenzijn wanneer het mechanisme van portage salarial in België wordt toegepast - ongeacht of ditmogelijk is.186 De driehoeksverhouding - met de porté als werknemer van de portagevennoot-schap en laatstgenoemde als opdrachtnemer van de gebruiker - heeft immers gevolgen op hetvlak van arbeidsrecht, socialezekerheidsrecht, �scaal recht en aansprakelijkheidsrecht.

4.4.1. Arbeidsrechtelijke gevolgen. Een porté moet ingevolge de dienstenovereen-komst prestaties verrichten bij de gebruiker - zij het dat deze vaak binnen een beperkte tijdmoeten gerealiseerd worden. Bovendien impliceert het feit dat deze portés hooggekwali�ceerdzijn dat ze geen nine-to-�ve-job hebben. Een probleem dat zich hierbij kan stellen, is de be-perking van de arbeidsduur die voor werknemers geldt. Een dergelijke beperking - met eenoverloon187 en zelfs strafrechtelijke sancties voor de werkgever188 in het geval van overschrijding- is immers niet wenselijk.

In Frankrijk wordt dit opgelost door aan de portés het statuut van kaderlid te geven189,die niet onderworpen zijn aan de beperkingen van arbeidsduur. In België daarentegen is elkewerknemer in beginsel onderworpen aan de Arbeidswet, waar in art. 19 bepaald wordt dat �dearbeidsduur van de werknemers mag niet meer belopen dan acht uren per dag of 40 uren perweek.�190 Anderzijds is er ook een minimale arbeidsduur: �de duur van elke werkperiode magniet korter zijn dan drie uren�191, die eveneens problematisch zou kunnen zijn voor de porté.

De porté kan evenwel worden uitgesloten van deze bepalingen, met name wanneer hijkan beschouwd worden als een in het KB van 10 februari 1965 aangewezen werknemer die eenleidende functie uitoefent of een vertrouwenspost bekleed.192 Hoewel de opsomming beperkendmoet worden geïnterpreteerd193, is het zo dat uit herhaalde rechtspraak blijkt dat elke persoonbekleed met een leidinggevende functie of een vertrouwenspost onder de uitzondering valt,zonder dat zijn titel dient opgenomen te worden in de lijst.194 De vraag zal dus zijn of de

185W. Van Eeckhoutte, Handboek Belgisch Arbeidsrecht - editie 2011-2012, onuitg., 203, nr. 416.186Zie hiervoor infra Hoofdstuk 5.187Art. 29 Arbeidswet van 16 maart 1971, BS 30 maart 1971, 3931 (hierna: Arbeidswet).188Art. 138 Sociaal Strafwetboek.189Wat door het akkoord van 24 juni 2010 zelfs verplicht wordt. Zie supra 2.2.190Hierbij moet opgemerkt worden dat deze arbeidsduur verminderd is tot 38 uur per week, sinds 1 januari

2003 (W. Van Eeckhoutte, A. Taghon en M. Deprez, Sociaal compendium arbeidsrecht 2011-2012:met �scale notities, I, Mechelen, Kluwer, 2011, 827, nr. 1551). Overigens bestaat wel de mogelijkheid voorde portagevennootschap om in haar arbeidsreglement een �exibele arbeidsregeling in te voeren, o.g.v. art.20bis Arbeidswet.

191Art. 21 Arbeidswet.192Koninklijk Besluit van 10 februari 1965 tot aanwijzing van de personen die met een leidende functie of met

een vertrouwenspost zijn bekleed in de particuliere sectors van `s lands bedrijfsleven, voor de toepassingvan de wet betre�ende de arbeidsduur, BS 12 februari 1965.

193Arbh. Brussel (3e k.) 5 januari 2010, RW 2010-11, a�. 16, 679, noot.194Arbh. Bergen (3e k.) 23 maart 2004, JTT 2004, a�. 898, 429, noot M. Wantiez; Arbh. Luik (3e k.) 19

november 2001, JTT 2002, 148.


porté als een dergelijke leidinggevende of 195 met een vertrouwenspost beklede persoon kanbeschouwd worden - wat rechtspraak terzake zal moeten uitwijzen. Indien dat het geval zouzijn, dan zullen voornoemde arbeidsduurgrenzen niet van toepassing zijn.

Een tweede feit dat moet geregeld worden, is het welzijn van de porté op het werk. De portézal doorgaans tewerkgesteld worden bij een derde - zelden in de lokalen van de portagevennoot-schap zelf. Op grond van de Wet Welzijn op het Werk196 zal de gebruiker, als ondernemingdie een beroep doet op aannemers of onderaannemers, moeten waken over de gezondheids- enveiligheidsvoorschriften voor en door de porté, die werknemer is van de aannemer - zijnde deportagevennootschap. De portagevennootschap zal op haar beurt op grond van art. 10 van devoornoemde wet ertoe gehouden zijn om de verplichtingen inzake het welzijn van de porté bijde uitvoering van zijn werk die eigen zijn aan de inrichting waar hij werkzaamheden uitvoert,na te leven en te doen naleven.

Ten derde komt het vaak voor dat de porté van thuis uit zal werken (bijvoorbeeld in hetgeval van IT-consultancy), waardoor hij dus valt onder de categorie van de telewerkers: �werk-nemers die, in het kader van een arbeidsovereenkomst, op regelmatige basis en niet incidenteelwerkzaamheden die ook op de bedrijfslocatie van de werkgever zouden kunnen worden uitge-voerd, buiten die bedrijfslocatie uitvoeren, in de woning van de werknemer of in elke anderedoor hem gekozen plaats, met gebruikmaking van informatietechnologie.�197

Opgemerkt moet worden dat de speci�eke bepalingen voor telewerkers niet van toepassingzijn op mobiele werknemers, zoals handelsvertegenwoordigers, handelsafgevaardigden, medischafgevaardigden, technici die naar klanten van de werkgever gaan, of thuisverpleegsters - wiensmobiliteit met andere woorden noodzakelijk deel uitmaakt van de wijze van uitvoering van dearbeidsovereenkomst.198 In het geval van portage salarial zal de porté inderdaad een gedeeltevan zijn prestaties op de bedrijfslocatie van de gebruiker verrichten, omdat dit noodzakelijkdeel uitmaakt van de wijze van uitvoering van zijn arbeidsovereenkomst.199 Hij moet dus alsmobiele werknemer beschouwd worden, die niet onder het toepassingsgebied van CAO nr. 85valt. Maar vaak zal hij ook een (groot) deel van zijn prestaties in zijn woonplaats of op dedoor hem gekozen plaats verrichten. De bepalingen van CAO nr. 85 zullen dus wel degelijkvan toepassing zijn, maar enkel op die prestaties die door de porté in zijn woonplaats of op dedoor hem gekozen plaats worden verricht, en die hij ook op de bedrijfslocatie van de werkgever(i.e. de portagevennootschap) zou kunnen uitvoeren.200

Telewerken lijkt een sterk voordeel te bieden op het vlak van arbeidsduur. Telewerkersworden immers in de huidige stand van de wetgeving nog steeds als huisarbeiders beschouwd- art. 119.1 Arbeidsovereenkomstenwet is immers van toepassing op telewerkers201, en huis-arbeiders vallen niet onder de bepalingen betre�ende de arbeidsduur en de zondagsrust.202

195Het betreft een alternatieve kwali�catie: ofwel leidinggevende, ofwel bekleed zijn met een vertrouwenspost.(Arbh. Gent 21 november 1986, Soc. Kron. 1987, 279; Arbh. Hasselt 7 januari 1974, TSR 1974, 501; K.Rasschaert, �Kaderleden en overwerk�, Or. 2000, 2.)

196Meer bepaald art. 9 Wet Welzijn op het Werk.197W. Van Eeckhoutte, A. Taghon en M. Deprez, Sociaal compendium arbeidsrecht 2011-2012: met

�scale notities, I, Mechelen, Kluwer, 2011, 2588, nr. 4782.198Art. 2 met commentaar van CAO nr. 85 van 9 november 2005 betre�ende het telewerk, BS 5 september

2006, 44147.199De porté zou kunnen beschouwd worden als een �technicus die naar klanten van de werkgever gaat.�200W. Van Eeckhoutte, A. Taghon en M. Deprez, ibid., 2588, nr. 4783.201Art. 119.1, �2 Arbeidsovereenkomstenwet;W. Van Eeckhoutte, A. Taghon en M. Deprez, ibid., 2589,

nr. 4783.202Art. 3bis Arbeidswet.


Evenwel bepaalt art. 8, �1 van de CAO nr. 85 - die algemeen verbindend is - dat de telewerkerzelf zijn werk organiseert binnen het kader van de in de onderneming geldende arbeidsduur.De porté zal dus niet - door thuis of op een door hem gekozen plaats te werken en als tele-werker bestempeld te worden - kunnen ontkomen aan de beperkingen van het aantal uren datkan gewerkt worden (tenzij hij als leidinggevende of persoon die een vertrouwenspost bekleedtbestempeld wordt).

Er zal voor iedere telewerker afzonderlijk een schriftelijke overeenkomst (of aanhangsel aande bestaande arbeidsovereenkomst) moeten opgesteld worden, met daarin een aantal verplichtevermeldingen, die de �exibiliteit van portage salarial niet ten goede komen.203 Zo moet bij-voorbeeld �de frequentie van het telewerk en eventueel de dagen waarop telewerk wordt verrichten eventueel de dagen en/of uren van aanwezigheid in de onderneming� worden vermeld.204

Inherent aan het mechanisme van portage salarial is dat de porté autonoom zijn arbeidstijdorganiseert - en dus autonoom bepaalt wanneer hij bij de gebruiker, dan wel thuis of op eendoor hem gekozen plaats zal werken. Door de noodzakelijke vermelding van de frequentie vantelewerk wordt aan deze �exibiliteit zonder enige twijfel afbreuk gedaan.

Hierbij kan wel gesteld worden dat deze bepalingen ter bescherming zijn van de werknemer.Gelet op het feit dat de porté zelf niet aan �exibiliteit wil inboeten, zal het desgevallendontbreken van een dergelijk geschrift of de daarin horende vermeldingen niet onmiddellijkproblematisch zijn.

Tot slot rijst de vraag: wat als de porté de opdracht niet (verder) kan uitvoeren, bijvoor-beeld omdat hij arbeidsongeschikt wordt? In dat geval zal de arbeidsovereenkomst geschorstworden, en zal de dienstenovereenkomst hetzelfde lot beschoren zijn - ingevolge het intuitupersonae-karakter van de dienstenovereenkomst.205 Gelet op het feit dat in principe enkel deporté over de nodige vaardigheden beschikt om de opdracht uit te voeren, en de gebruikermet die speci�eke porté wil om de opdracht uit te voeren, zal de verdere uitvoering van deopdracht door een vervanger niet mogelijk zijn.

Anderzijds is het vanzelfsprekend zo dat er tussen de portagevennootschap en de gebruikerdoorgaans een termijn zal zijn afgesproken, waarbinnen de opdracht moet voltooid worden.Slaagt de portagevennootschap (de facto de porté) hier niet in, dan komt ze tekort aan haarresultaatsverbintenis - en is er dus sprake van een contractuele wanprestatie. Er zal evenwelslechts sprake zijn van een dergelijke wanprestatie, wanneer de opdracht daadwerkelijk nietbinnen de afgesproken termijn wordt uitgevoerd. Is de porté daarentegen bijvoorbeeld eenweek ziek, maar is de termijn nog steeds niet verlopen, dan zal er geenszins sprake zijn vaneen dergelijke wanprestatie.206

De gebruiker kan dus de dienstenovereenkomst slechts beëindigen op grond van een wan-prestatie, wanneer deze e�ectief wordt gepleegd - lees: wanneer de termijn verstreken is. Ook

203Art. 6, �2 en �2bis CAO nr. 85.204Art. 6, �2, eerste streepje CAO nr. 85.205Wat ook blijkt uit de dienstenovereenkomst (of de bijlage hierbij) zelf, waarin de naam van de speci�eke

porté vermeld zal worden. Zie bijlage III.206Overigens moet hierbij opgemerkt worden dat gelet op de grote autonomie waarover de porté beschikt bij het

uitvoeren van de opdracht, hij in principe zelfs niet gehouden is om de gebruiker op de hoogte te stellen vanzijn afwezigheid. Daarentegen moet hij op papier wel zijn werkgever - de portagevennootschap - hiervan opde hoogte brengen, op grond van art. 31, �2 Arbeidsovereenkomstenwet. Of dit daadwerkelijk zal (moeten)doen, valt te betwijfelen - gelet op de grote autonomie ten aanzien van de portagevennootschap. Zie ookinfra hoofdstuk 5.


kan hij in dat geval een schadevergoeding vragen op grond van art. 1147 BW.207 Een even-tuele beëindiging van de dienstenovereenkomst kan overigens ook tot gevolg hebben dat dearbeidsovereenkomst tussen de portagevennootschap en de porté, indien die speci�ek geslotenis voor het uitvoeren van de voornoemde opdracht, wordt beëindigd.208

4.4.2. Sociaalzekerheidsrechtelijke gevolgen. Portage salarial brengt ook op vlakvan sociale zekerheid een aantal gevolgen met zich mee. De porté zal als een werknemertewerkgesteld worden bij de portagevennootschap, wat dus impliceert dat die portagevennoot-schap gehouden zal zijn om zich bij de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid (RSZ) in te schrijven,via een aangifte aan de RSZ de loonen arbeidstijdgegevens van de porté door te sturen, enop het loon van de porté zowel de patronale als de werknemersbijdragen in te houden. Dezebedragen ongeveer 24,76% respectievelijk 13,07%, waardoor in totaal een globale bijdrage van37,83% van het loon zal worden afgedragen aan de sociale zekerheid209 - wat aanzienlijk meeris dan wanneer de porté zelfstandig zijn opdrachten zou uitvoeren.

Wanneer de portagevennootschap tekort zou schieten in haar aangifte- dan wel betalings-verplichting, dan zullen zowel burgerlijke als correctionele sancties opgelegd kunnen worden.210

Het feit dat de bijdragen als werknemer veel hoger liggen dan wanneer men zelfstandige zouzijn, heeft evenwel belangrijke implicaties op het vlak van sociale bescherming. De porté zalimmers vallen onder de �socialezekerheidsregeling voor werknemers�, waarmee men in de regelvijf sectoren bedoelt: de pensioenregeling, de werkloosheidsverzekering, de ziekteverzekering,de gezinsbijslagregeling en de regeling van de jaarlijkse vakantie.211 Daarnaast zal de portéonder toepassing vallen van de arbeidsongevallen- en beroepsziekteregeling, alsook onder degezinsbijslagregeling.

Voornamelijk de werkloosheidsverzekering - een bescherming die een zelfstandige nietheeft212 - lijkt erg van belang in het kader van portage salarial. Gedurende de tijd dat deporté bezig is met zijn prospectie van mogelijke opdrachtgevers, zal hij immers niet tewerk-gesteld worden. Hij zal gedurende deze periode daarentegen werk zoeken en lijkt dus ookrecht te hebben op een werkloosheidsuitkering. Evenwel moet er wel voldaan zijn aan detoelaatbaarheids- en toekenningsvoorwaarden - wat enigszins problematisch zal zijn.

Vooreerst moet de werknemer in de periode voorafgaand aan de werkloosheid - wachttijdgenoemd - een aantal arbeidsdagen of gelijkgestelde dagen in aanmerking kunnen doen nemen- al naargelang de leeftijd van de werknemer.213 Een toekomstige porté die niet gewerkt heeftvooraleer hij een aansluitingsovereenkomst sluit, zal dus niet aan deze voorwaarde voldoen

207In praktijk zal het niet zo'n vaart lopen. De gebruiker wil immers dat de de opdracht uitgevoerd wordt, enzal - ingeval van vertraging - wellicht de dienstenovereenkomst toch laten bestaan.

208Hierbij kan ook verwezen worden naar art. 34 Arbeidsovereenkomstenwet, waarbij de procedure wordtomschreven om de arbeidsovereenkomst te beëindigen ingeval van de�nitieve ongeschiktheid om de opdrachtuit te voeren.

209W. Van Eeckhoutte, Handboek Belgisch socialezekerheidsrecht - editie 2011-2012, onuitg., 76, nr. 159.Daarbovenop komen nog tal van bijdragen, zoals de loonmatigingsbijdrage of de solidariteitsbijdragen,waardoor in totaal een kleine 50% van het loon naar de sociale zekerheid zal gaan.

210Art. 218 Sociaal Strafwetboek.211W. Van Eeckhoutte, ibid., 50, nr. 112. Er moet opgemerkt worden dat het vakantiegeld niet zal geregeld

worden via de socialezekerheidsregeling - dit is immers enkel het geval bij de werklieden, en portés wordendoorgaans als bedienden beschouwd (W. Van Eeckhoutte, ibid., 76, nr. 159).

212Er is wel een werkloosheidsverzekering voor gefailleerde zelfstandigen ingevoerd, die een behoud van rechtenin de gezinsbijslagregeling en de ziektekostenverzekering kent, evenals een tijdelijk vervanginsinkomen. Ziesupra Inleiding, voetnoot 6.

213Art. 30 Werkloosheidsbesluit.


en bijgevolg ook geen recht hebben op een werkloosheidsuitkering.214 Ook de porté die eenopdracht heeft uitgevoerd die niet voldoende arbeidsdagen duurde, zal geen aanspraak kunnenmaken op een werkloosheidsverzekering.

Ten tweede moet de werknemer zonder arbeid en zonder loon zijn, wegens omstandighedenonafhankelijk van zijn wil.215 Wanneer de arbeidsovereenkomst met de portagevennootschapwerd stopgezet omwille van een foutieve houding vanwege de porté, of hij zonder wettige redende zogenaamde passende dienstbetrekking heeft verlaten, dan is er sprake van werkloosheidafhankelijk van zijn wil - wat impliceert dat men wordt uitgesloten van een werkloosheidsuit-kering gedurende een bepaalde tijd.216 Er moet daarenboven opgemerkt worden dat zonderarbeid zijn impliceert dat de porté geen recht op uitkeringen zal hebben indien hij voor eigenrekening een activiteit verricht die kan worden ingeschakeld in het economisch ruilverkeer vangoederen en diensten (d.w.z. die normaal wordt uitgevoerd tegen bezoldiging) en die niet isbeperkt tot het gewone beheer van het eigen bezit.217 Gedurende de tijd dat hij niet tewerk-gesteld is, zal de porté evenwel bezig zijn met prospectieactiviteiten. Deze activititeiten - diehij voor eigen rekening verricht - kunnen zonder meer ingeschakeld worden in het economischruilverkeer van goederen en diensten. Zelfs wanneer de porté stelt dat de prospectieactivitei-ten worden verricht in bijberoep - wat toch toegelaten kan worden mits aan vier voorwaardenvoldaan is218, zal dit nog steeds problematisch zijn. Eén voorwaarde is immers dat deze ac-tiviteit in bijberoep niet verricht mag worden tussen 7u en 18u van maandag tot vrijdag219,waardoor het voor de porté quasi onmogelijk wordt om opdrachten te vinden. Het is dusweinig realistisch dat zal geoordeeld worden dat een porté die prospectieactiviteiten verricht,zonder arbeid is.

Ten derde wordt vereist dat de werkzoekende beschikbaar is voor de arbeidsmarkt220,alsook dat hij actief zoekt naar werk221, zich als werkzoekende inschrijft (bij de bevoegdegewestelijke dienst voor arbeidsbemiddeling) én ook ingeschreven blijft.

Tot slot worden er nog een aantal voorwaarden gesteld, zoals dat de porté arbeidsgeschiktmoet zijn in de zin van de Ziektewet, dat er moet voldaan zijn aan bepaalde leeftijdsvoorwaar-den, dat de porté in België zijn hoofdverblijfplaats moet hebben en hier ook e�ectief moetverblijven, en dat hij zich aan controle moet onderwerpen.

Samenvattend kan gesteld worden dat de porté, wanneer hij de prospectieverplichting uit-oefent (vooraleer hij zijn eerste opdracht uitvoert, of na iedere opdracht om nieuwe gebruikerste vinden bij wie hij een opdracht mag uitvoeren), wellicht geen aanspraak zal kunnen makenop een werkloosheidsvergoeding. Hoewel de vereisten van het doorlopen van een wachttijd,het verblijf in België, de leeftijdsvoorwaarden en de onderwerping aan controle normaliter geenprobleem zullen vormen, zal dit wel het geval zijn wat betreft de vereiste dat men onvrijwilligzonder arbeid en zonder loon zal zijn. Men kan immers betwisten dat de porté zonder arbeidis, wanneer hij de prospectieativiteiten uitvoert. Bovendien dient de porté zich in te schrijven

214Hierbij moet opgemerkt worden dat men ook een werkloosheidsuitkering kan krijgen op grond van studiesof leertijd, de zogenaamde wachtuitkering. Deze uitkering kan men echter slechts aanvragen tot 30 jaar, enook hier dient men een wachttermijn te hebben doorlopen (W. Van Eeckhoutte, ibid., 233 e.v.).

215Art. 44 Werkloosheidsbesluit.216W. Van Eeckhoutte, ibid., 239.217Art. 45, 1° Werkloosheidsbesluit. Zie ook: www.rva.fgov.be; W. Van Eeckhoutte, ibid., 235.218Art. 48 Werkloosheidsbesluit.219Art. 48, 3° Werkloosheidsbesluit. Zie ook: www.rva.fgov.be.220Art. 56 Werkloosheidsbesluit.221Art. 58 Werkloosheidsbesluit. Men zou desgevallend kunnen stellen dat de prospectieverplichting hieronder

valt.


bij de bevoegde gewestelijke dienst voor arbeidsbemiddeling, en moet hij elke passende dienst-betrekking - wanneer die zich voordoet - aanvaarden. Het is nog maar de vraag of de portéaan deze verplichting zal voldoen.

Het voordeel van de betere sociale bescherming zal dus zitten in het betere pensioen,de bescherming ingeval van arbeidsongeval of beroepsziekte, en in de werkloosheidsuitkeringwaarop men recht heeft indien de samenwerking met de portagevennootschap een einde neemt- en de porté dus ook geen prospectieactiviteiten meer verricht, mits vanzelfsprekend aan deandere voorwaarden van wachttijd en dies meer is voldaan.222

4.4.3. Fiscale gevolgen. Wanneer portage salarial in België zou toegepast worden in dehuidige stand van de wetgeving, dan zou dit vanzelfsprekend ook een aantal gevolgen hebbenop het �scale vlak, die summier kunnen besproken worden.

Gelet op het feit dat de porté niet als zelfstandige maar als werknemer tewerkgesteld zalworden, zullen zijn inkomsten - die de vorm van een loon hebben - ook belast worden als eenbezoldiging van een werknemer. Dit impliceert dus dat deze inkomsten zullen worden belasttegen een progressief tarief, dat opgenomen is in art. 130 WIB 1992:

� 25 % tot 8.350 EUR;� 30% tussen 8.350 EUR en 11.890 EUR;� 40% tussen 11.890 EUR en 19.810 EUR;� 45% tussen 19.810 EUR en 36.300 EUR;� 50% boven 36.300 EUR.223

De belastbare beroepsinkomsten zullen alle beloningen zijn (zowel de bezoldigingen als dezogenaamde voordelen van alle aard224), die voor de porté de opbrengst van zijn arbeid indienst van de portagevennootschap uitmaken.225 Hierbij is het in principe niet van belangdoor wie deze vergoedingen worden betaald. Elke opbrengst van arbeid in dienst van eenwerkgever, rechtstreeks of onrechtstreeks, hoofdzakelijk of bijkomstig, zal belastbaar zijn inhoofde van de verkrijger.226 Ook vergoedingen die desgevallend door de gebruiker rechtstreeksaan de porté zouden betaald worden227, zullen onder zijn belastbaar beroepsinkomen vallen.

Determinerend is dus dat het voordeel voor de porté een vergoeding is van de gepres-teerde arbeid of de dienstbetrekking als determinerende oorzaak heeft. Met andere woorden,er dient een oorzakelijk verband te zijn tussen de bezoldiging of het verkregen voordeel ende dienstbetrekking, opdat deze kunnen belast worden. Ook op de eventuele uitgestelde be-zoldigingen (i.e. de bedragen die niet maandelijks aan de porté worden doorbetaald, maar

222In dat opzicht is het aangeraden dat de porté en de portagevennootschap een arbeidsovereenkomst van onbe-paalde duur sluiten, van zodra hij een eerste opdracht uitvoert. Van de vergoedingen die door de gebruikerworden betaald, zal vervolgens slechts een deel als loon worden doorgestort (minstens het minimumloonvan (doorgaans) het aanvullend paritair comité nr. 218), en het overige deel kan dan worden opgespaard.Op het moment dat de eerste opdracht wordt beëindigd, blijft de portagevennootschap een loon uitbetalenwaarvan het geld afkomstig is van de spaarpot, tot wanneer er opnieuw betalingen binnenkomen van vol-gende opdrachten. Wanneer de porté zijn activiteiten wil stopzetten, dan ontslaat de portagevennootschaphem - waarbij de opzeggingsvergoeding het resterende gedeelte van de �spaarpot� is, waarna de porté ookaanspraak zal kunnen maken op een werkloosheidsuitkering.

223Dit zijn de concrete `grensbedragen' van aanslagjaar 2013.224Art. 31 WIB 1992.225Art. 30, 1° WIB 1992, art. 23, �1, 4° WIB 1992 en art. 6, 2e lid, 3° WIB 1992. Zie ook: W. Van Eeck-

houtte, A. Taghon en M. Deprez, Sociaal compendium arbeidsrecht 2011-2012: met �scale notities, I,Mechelen, Kluwer, 2011, 1346, nr. 2648.

226W. Van Eeckhoutte, A. Taghon en M. Deprez, ibid., 1347, nr. 2650.227Dergelijke betalingen zouden evenwel problematisch kunnen zijn in het licht van de verboden terbeschik-

kingstelling of de problematiek van de schijnzelfstandigheid. Zie infra hoofdstuk 5.


worden opgespaard om op momenten dat er minder inkomsten zijn, te voorzien in een bezoldi-ging228), die noodzakelijkerwijs ook hun oorzaak vinden in de dienstbetrekking, zullen er dusinkomstenbelastingen moeten worden betaald.

Ook moet opgemerkt worden dat vergoedingen die door de portagevennootschap wordenbetaald als terugbetaling van werkelijke uitgaven die aan de werkgever eigen zijn, niet behorentot belastbare bezoldigingen.229 Dergelijke kosten die aan de werkgever eigen zijn230, zullenweliswaar wellicht doorgerekend worden hetzij aan de gebruiker, hetzij via de beheerskostenonrechtstreeks aan de porté zelf.

De personen die inkomsten betalen of toekennen waarop bedrijfsvoorhe�ng verschuldigdis, moeten deze bedrijfsvoorhe�ng inhouden op de betaalde of toegekende inkomsten, om zevervolgens in de schatkist te storten.231 Ook beroepsinkomsten zijn inkomsten waarop be-drijfsvoorhe�ng verschuldigd is, en bijgevolg dient de portagevennootschap - als werkgever -deze bedrijfsvoorhe�ng in te houden op de door haar betaalde bezoldigingen aan de porté, ophet moment dat deze bezoldigingen betaald worden.232 Vervolgens moet deze bedrijfsvoorhef-�ng worden doorgestort door de portagevennootschap, in beginsel binnen de 15 dagen na hetverstrijken van de maand waarin de inkomsten werden betaald of toegekend.233

Wat betreft de belasting op de toegevoegde waarde (BTW), stelt art. 4 van het BTW-wetboek: �Belastingplichtige is eenieder die in de uitoefening van een economische activiteitgeregeld en zelfstandig, met of zonder winstoogmerk, hoofdzakelijk of aanvullend, leveringenvan goederen of diensten verricht die in dit Wetboek zijn omschreven, ongeacht op welke plaatsde economische activiteit wordt uitgeoefend.� Bij portage salarial zal diegene die de leveringvan diensten doet de facto de porté zijn, maar de iure de portagevennootschap. Bijgevolg zalniet de porté maar wel de portagevennootschap BTW-belastingplichtig zijn.

4.4.4. Burgerrechtelijke gevolgen. Tot slot zal portage salarial ook op burgerrechtelijkvlak - en meer bepaald op vlak van aansprakelijkheid - zijn sporen nalaten.

Vooreerst is er de prospectiefase, gedurende dewelke er nog geen arbeidsovereenkomst be-staat tussen de porté en de portagevennootschap. In deze fase zal de portagevennootschappogen te vermijden dat de porté beschouwd wordt als een aangestelde van de portagevennoot-schap.234 Art. 1384, derde lid BW bepaalt immers: �de meesters en zij die anderen aanstellen[zijn aansprakelijk], voor de schade door hun dienstboden en aangestelden veroorzaakt in de be-diening waartoe zij hen gebezigd hebben�, waarbij een aangestelde moet begrepen worden als hijdie in ondergeschikt verband werk uitvoert voor een ander.235 Een feitelijke ondergeschiktheid

228Zie ook supra 2.2.3.229Art. 31, tweede lid, 1° in �ne WIB 1992; W. Van Eeckhoutte, A. Taghon en M. Deprez, ibid., 1353,

nr. 2657.230Worden beschouwd als vergoedingen van beroepskosten eigen aan de werkgever: vergoedingen voor de

verplaatsings- of verblijfskosten gedragen in de uitvoering van de arbeidsovereenkomst, vergoedingen voorwerkkledij, enzovoort. (W. Van Eeckhoutte, A. Taghon en M. Deprez, ibid., 1354, nr. 2658).

231Art. 272 WIB 1992; W. Van Eeckhoutte, A. Taghon en M. Deprez, ibid., 1392, nr. 2727.232Cass. 2 april 2009, AR F.07.0048.F, Arr.Cass. 2009, 947.233Art. 412, tweede lid WIB 1992.234Zie ook supra 2.3.1.235H. Bocken en I. Boone, Het buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht en andere schadevergoedingsme-

chanismen, Brugge, Die Keure, 2010, 135, nr. 216.


volstaat hierbij, en er is geen bezolding noch een contract nodig om tot aanstellersaansprake-lijkheid te komen. De verhouding van ondergeschiktheid bestaat van zodra een persoon zijngezag en toezicht op de daden van een ander in feite kan uitoefenen.236

Indien de porté zou gehouden zijn om bijvoorbeeld te rapporteren aan de portagevennoot-schap over de prospectieactiviteiten, of indien de porté tijdens de onderhandelingen te kennengeeft dat hij optreedt voor de portagevennootschap, dan bestaat de kans dat er een feitelijkeondergeschiktheid wordt vastgesteld tussen de portagevennootschap en de porté - een contractnoch een bezoldiging zijn immers vereist. Wanneer de porté dan tijdens de prospectiefaseeen fout begaat waardoor er schade ontstaat bij een derde, dan is het niet ondenkbaar datdeze derde op grond van art. 1384, derde lid BW een schadevergoeding gaat vorderen van deportagevennootschap - die doorgaans over diepere buidels zal beschikken dan de porté zelf.Bijvoorbeeld is het goed mogelijk dat de porté een culpa in contrahendo begaat, door verge-vorderde onderhandelingen met een potentiële gebruiker af te breken. Indien deze gebruikerhierdoor schade ondervindt en deze kan bewijzen, dan is de kans reëel dat er door de rechtereen schadevergoeding zal worden toegekend, op grond van art. 1382 BW ten laste van deporté zelf en/of op grond van art. 1384, derde lid BW ten laste van de portagevennootschap.

Kortom: de portagevennootschap doet er goed aan zich zo goed mogelijk in te dekken,door bijvoorbeeld in de aansluitingsovereenkomst op te nemen dat de porté op geen enkelewijze verbonden is met de portagevennootschap; dat hij niet mag optreden voor de portage-vennootschap, maar enkel in eigen naam, en zo meer.237

Gedurende de derde fase - deze van het uitvoeren van het werk - zal de portagevennootschapoptreden als werkgever van de porté. De schade die de porté in deze fase veroorzaakt, zalzonder meer wel tot aansprakelijkheid van de portagevennootschap leiden - elke werknemer isimmers aangestelde238, waardoor art. 1384, derde lid BW onverkort zal spelen in het nadeelvan de portagevennootschap. Indien de porté dus als werknemer schade veroorzaakt aan eenderde (niet de gebruiker, want dan zal er sprake van contractuele aansprakelijkheid), dan zaldit tot aansprakelijkheid van de portagevennootschap kunnen leiden.239

De persoonlijke aansprakelijkheid van de werknemer zal in deze fase daarentegen beperktworden, o.g.v. art. 18 Arbeidsovereenkomstenwet: �ingeval de werknemer bij de uitvoeringvan zijn overeenkomst de werkgever of derden schade berokkent, is hij enkel aansprakelijk voorzijn bedrog en zijn zware schuld. Voor lichte schuld is hij enkel aansprakelijk als die bij hemeerder gewoonlijk dan toevallig voorkomt.� De burgerlijke aansprakelijkheid van de porté tenaanzien van een derde of zijn werkgever (i.e. de portagevennootschap) wordt dus beperkttot de schade berokkend in het kader van zijn arbeidsovereenkomst, die het gevolg is van zijnbedrog, zijn zware schuld of zijn herhaalde lichte schuld.240 Deze beperking geldt evenwel niet

236M. De Graeve, �Wie draagt de burgerrechtelijke aansprakelijkheid voor de daden van de uitzendkracht?�(noot onder Brussel 12 mei 2000), TBH 2001, 340.

237Anderzijds mag de porté tijdens de prospectie vaak de naam van de portagevennootschap gebruiken, om`professioneler' over te komen. Dit is dus mogelijk problematisch op het vlak van aansprakelijkheid. Ziesupra 2.3.1.

238H. Bocken en I. Boone, Het buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht en andere schadevergoedingsme-chanismen, Brugge, Die Keure, 2010, 135, nr. 216.

239Weze opgemerkt dat de aard van de door de werknemer uitgeoefende functie zonder belang is. Een grotehandelingsvrijheid van de werknemer - waardoor portage salarial wordt gekenmerkt - sluit de aansprake-lijkheid van de werkgever niet uit (M. Lauvaux, �De burgerlijke aansprakelijkheid van werknemers�, Or.2005, 67).

240M. Lauvaux, �De burgerlijke aansprakelijkheid van werknemers�, Or. 2005, 65.


voor de strafrechtelijke aansprakelijkheid.241 Begaat de porté inbreuken tegen strafrechtelijkenormen (zoals diefstal of slagen en verwondingen), dan zal hij hier nog steeds strafrechtelijkvoor kunnen worden aangesproken.

Wanneer de porté zijn opdracht niet goed uitvoert en het gewenste resultaat niet bereikt- met andere woorden, er sprake is van een contractuele wanprestatie, dan zal de gebruikerde portagevennootschap vaak kunnen aanspreken op grond van contractuele aansprakelijkheidex art. 1146 e.v. BW.242 De te leveren dienst zal doorgaans als een resultaatsverbintenisworden geformuleerd, en bijgevolg zal de schuldenaar (i.e. de portagevennootschap), nadat deschuldeiser (i.e. de gebruiker) het geldig bestaan van de overeenkomst heeft aangetoond - watgeen probleem zal zijn, het bewijs moeten leveren dat hij het resultaat heeft geleverd, dan weldat hij dit niet heeft kunnen doen ingevolge overmacht.243 Slaagt de portagevennootschap erniet in om te bewijzen dat het resultaat werd bereikt of dat er overmacht in het spel is, dan zaleen schadevergoeding voor de gebruiker worden toegekend, wegens contractuele wanprestatiein hoofde van de portagevennootschap.244

De porté zelf zal slechts burgerrechtelijk aansprakelijk zijn binnen de grenzen van art.18 Arbeidsovereenkomstenwet: de gebruiker zal de porté persoonlijk slechts kunnen aanspre-ken wanneer hij een gebruikelijke lichte fout of een zware fout gemaakt heeft of bedrog heeftgepleegd. Gelet op het feit dat de porté geen overeenkomst heeft met de gebruiker, zal dezevordering steunen op het buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht (art. 1382 BW). Een der-gelijke vordering zal vanzelfsprekend slechts mogelijk zijn indien de contractuele wanprestatieook als een buitencontractuele fout kan gekwali�ceerd worden (bijvoorbeeld een tekortkomingaan de algemene zorgvuldigheidsnorm).

Een derde en laatste vraag die vanzelfsprekend ook beantwoord dient te worden, is of degebruiker aansprakelijk kan worden gesteld ten aanzien van derden, die schade ondervindeningevolge een fout van de porté. Immers dient de porté dikwijls zijn opdracht uit te voerenbij de gebruiker, en is het niet ondenkbaar dat een derde (bijvoorbeeld een werknemer van degebruiker) schade ondervindt wanneer de porté een fout begaat.

De gebruiker zal door een derde enkel aansprakelijk kunnen worden gesteld hetzij op grondvan art. 1382 BW wanneer hij zelf een fout heeft begaan (bijvoorbeeld hij heeft geen waarschu-wingsbordjes geplaatst waar de porté gevaarlijke activiteiten uitvoerde, waardoor een derdeschade heeft ondervonden), hetzij op grond van art. 1384, derde lid BW indien hij kan be-schouwd worden als de aansteller van de porté. Immers, de werknemer die op het bevel vanzijn werkgever activiteiten uitoefent voor een derde, handelt als aangestelde van deze laatste enniet van zijn werkgever, voor zover hij zijn taak uitoefent onder het gezag van deze laatste.245

De porté zal weliswaar nooit onder het `werkgeversgezag' staan van de gebruiker - geletop het feit dat hij de opdracht autonoom zal uitvoeren.246 Niettemin aanvaardt het Hof van

241Cass. 27 januari 1998, RW 1998-99, 1188; M. Lauvaux, ibid., 66.242De mogelijkheid bestaat evenwel om een exoneratiebeding op te nemen in de dienstenovereenkomst, waar-

door de wettelijke aansprakelijkheidsregels worden beperkt of uitgesloten. (H. Bocken en I. Boone, Hetbuitencontractueel aansprakelijkheidsrecht en andere schadevergoedingsmechanismen, Brugge, Die Keure,2010, 30, nr. 46.)

243L. Van Valckenborgh, �De kwali�catie van een verbintenis als resultaats- of middelenverbintenis�, TBBR2011, a�. 5, 222, nr. 2.

244Er kan nog opgemerkt worden dat indien de porté een misdrijf begaat (bijvoorbeeld: hij steelt bedrijfsge-heimen van de gebruiker, waarvan hij kennis heeft gekregen tijdens de uitvoering van zijn opdracht), degebruiker dan de keuze zal hebben tussen een contractuele en buitencontractuele vordering.

245Cass. 31 oktober 1980, Pas. 1981, I, 368; Brussel 28 april 1992, Rev.Liège 1994, 40.246Zie ook infra hoofdstuk 5.


Cassatie dat een ter beschikking gestelde werknemer tegelijkertijd de aangestelde kan zijnvan de derde aan wie hij is uitgeleend en de werknemer kan blijven van zijn werkgever diehem ter beschikking heeft gesteld.247 Indien de porté dus onder het feitelijke gezag van degebruiker staat, dan kan dit leiden tot aansprakelijkheid van die laatstgenoemde op grond vanart. 1384, derde lid BW. De feitelijke gezagsverhouding zal doorslaggevend zijn. De rechterdient telkens in concreto na te gaan wie het feitelijk gezag over de aangestelde uitoefende - deportagevennootschap, die sowieso een juridische gezagsverhouding heeft met de porté; of degebruiker.248

In het geval van portage salarial moet evenwel vastgesteld worden dat de porté autonoomzijn opdracht zal uitvoeren, en dus niet onder het gezag zal staan van de gebruiker. Dederde-schadelijder zal dus een vordering kunnen instellen tegen de portagevennootschap -op grond van art. 1384, derde lid BW de juridische aansteller - en/of tegen de porté zelf- op grond van art. 1382 BW, zij het dat de porté beschermd zal zijn krachtens art. 18Arbeidsovereenkomstenwet.

Het aansprakelijkheidsrisico zal dus op het eerste zicht in grote mate bij de portageven-nootschap komen te liggen - de porté aansprakelijk stellen zal immers slechts kunnen binnen degrenzen voorgeschreven door art. 18 Arbeidsovereenkomstenwet. Evenwel is dit de facto een il-lusie: de portagevennootschap zal immers een beroepsaansprakelijkheidsverzekering afsluiten,en de premies daarvan zullen integraal worden opgenomen in de verschuldigde beheerskosten.Het zal onrechtstreeks nog steeds de porté zelf zijn die het risico zal dragen.

247Cass. 21 april 1971, Arr.Cass. 1971, 778.248M. De Graeve, �Wie draagt de burgerrechtelijke aansprakelijkheid voor de daden van de uitzendkracht?�

(noot onder Brussel 12 mei 2000), TBH 2001, 341.

HOOFDSTUK 5

De sociaalrechtelijke obstakels in België

In hoofdstuk 4 werden portage salarial in zijn geheel, alsook de daarbijhorende overeen-komsten en verbintenissen, bestudeerd en gekwali�ceerd naar Belgisch recht - waarbij de bena-dering voornamelijk verbintenisrechtelijk was. Minstens even belangrijk is het antwoord op devraag of portage salarial sociaalrechtelijk mogelijk is. Wanneer het mechanisme van portagesalarial wordt bestudeerd, vallen een drietal sociaalrechtelijke bepalingen op, die potentieeleen obstakel kunnen vormen voor het bestaan van het mechanisme in België:

(1) De problematiek van het schijnwerknemerschap/de schijnzelfstandigheid.(2) De problematiek van het verbod op terbeschikkingstelling.(3) De problematiek ingevolge de anti-misbruikbepaling in het sociaal recht.

In dit hoofdstuk wordt portage salarial getoetst aan deze drie sociaalrechtelijke bepalingen- en zal een antwoord geformuleerd worden op de voorliggende vraag: is portage salarialsociaalrechtelijk mogelijk in België? Gelet op de titel van dit hoofdstuk, kan het antwoordhierop reeds vermoed worden.

5.1. Tussen schijnwerknemer en schijnzelfstandige

Gilson meent dat, wat het ondergeschikt verband betreft, de porté moet geplaatst wordentussen een `schijnwerknemer' en een `schijnzelfstandige'1, een stelling die deels kan bevestigdworden. Schijnzelfstandigen zijn in feite werknemers die zich ten onrechte de rechtspositie vanzelfstandige aanmeten, daar in werkelijkheid hun prestaties worden uitgeoefend op de wijzevan werknemers verbonden door een arbeidsovereenkomst.2 Omgekeerd is een schijnwerknemereen zelfstandige die zich ten onrechte de rechtspositie van werknemer aanmeet.

Toegepast op portage salarial kan de porté worden aanzien als enerzijds een schijnwerkne-mer ten aanzien van de portagevennootschap, en anderzijds als schijnzelfstandige ten aanzienvan de gebruiker. Immers, de porté zal autonoom de gebruikers zoeken bij wie hij een op-dracht zal uitvoeren, en zal deze opdracht ook autonoom uitvoeren - waarbij hij onder meerzelf bepaalt binnen welke termijn en tegen welke prijs dit dient te gebeuren, en zelf zijn arbeiden arbeidstijd organiseert. Deze grote mate van zelfstandigheid heeft een sterke invloed opde gezagsrelatie tussen portagevennootschap en de porté - nochtans een van de belangrijkstevoorwaarden om van een echte werknemer te kunnen spreken. Met andere woorden, dezerelatie neigt zeer sterk naar een schijnwerknemerschap.

Daarnaast kan de porté ook als schijnzelfstandige worden beschouwd ten opzichte vande gebruiker. Men kan zich immers afvragen of de gebruiker zich er daadwerkelijk van zalonthouden om gezag uit te oefenen over de porté, en zich ervan zal onthouden om op tedragen hoe de opdracht moet uitgevoerd worden, wanneer de porté moet werken, wanneer de

1S. Gilson, � �Portage salarial� et lien de subordination: entre faux salariat et fausse indépendance� in M.Jamoulle (ed.), Le portage salarial: mise à disposition, sous-traitance ou intérim, Brussel, Kluwer, 2005, 53.2V. Dooms en T. Messiaen, Schijnzelfstandigheid. Tweede herziene editie, Gent, Larcier, 2008, 5, nr. 8. Zieook: L. Van den Meersche, �De Arbeidsrelatieswet revised: Een nieuw wapen in de strijd tegen schijnzelf-standigheid?�, JTT 2012, 405.

89

5.1. TUSSEN SCHIJNWERKNEMER EN SCHIJNZELFSTANDIGE 90

porté desgevallend vakantie mag nemen, en zo meer. Echter is portage salarial juist gestoeldop die grote vrijheid van de porté ten aanzien van de gebruiker, waardoor schijnzelfstandigheidin deze relatie weinig waarschijnlijk zal zijn.

5.1.1. Het onderscheid tussen een werknemer en een zelfstandige. De kwali�-catie van een overeenkomst als `arbeidsovereenkomst' of als `overeenkomst voor zelfstandigesamenwerking' - en bijgevolg de kwali�catie als werknemer of zelfstandige - heeft verregaandeimplicaties op het vlak van de arbeidsrechtelijke bescherming en de sociaalzekerheidsrechtelijkebehandeling van de betrokken partijen, alsook voor de gemeenschap - meer bepaald voor de�nanciering van de sociale zekerheid.3 Bijgevolg is het dus wel degelijk van belang om terdegehet onderscheid te kunnen maken.

Zoals hoger aangehaald, kan een werknemer gede�nieerd worden als volgt: �een persoon diezich krachtens een arbeidsovereenkomst ertoe verbindt, tegen loon, arbeid te verrichten onderhet gezag van een andere persoon, met name de werkgever.�4 Daaruit volgt dat arbeid, loonen gezag de wezenlijke bestanddelen zijn waarover de partijen wilsovereenstemming dienente bereiken opdat ze tot een arbeidsovereenkomst komen en opdat hen de hoedanigheid vanwerkgever respectievelijk werknemer kan worden toegekend.5 De rechtsregel die bepaalt dat ereen arbeidsovereenkomst is wanneer in het kader van een gezagsrelatie arbeid wordt gepresteerdin ruil voor loon, raakt overigens de openbare orde.6

Anderzijds moet een zelfstandige gede�nieerd worden als: �de natuurlijke persoon die eenberoepsactiviteit uitoefent buiten gezagsband eigen aan de arbeidsovereenkomst en die niet ver-bonden is door een statuut [i.e. tewerkgesteld door de overheid].�7 Opvallend hierbij is dat dezede�nitie eigenlijk een negatieve de�nitie is: eenieder die op contractuele basis arbeid presteertzonder onder het gezag te staan van een andere persoon (en niet bij de overheid is tewerk-gesteld), is een zelfstandige.8 Het doorslaggevende bestanddeel is dus de gezagsverhouding(vanuit het oogpunt van de werkgever) of het ondergeschikt verband (vanuit het oogpunt vande werknemer).9 Een verder onderscheid of een nadere nuancering is er niet.10

Om uit te maken of de porté kan beschouwd worden als een werknemer dan wel als eenzelfstandige ten aanzien van de portagevennootschap of de gebruiker, moet nagegaan wordenof er een gezagsverhouding bestaat tussen deze portagevennootschap en de porté respectie-velijk de gebruiker en de porté. Gezag - a fortiori gezagsuitoefening - sluit de kwali�catie

3K. Mortier, �Arbeidsrelatieswet. Twee jaar na inwerkingtreding�, NjW 2009, 382, nr. 1; W. Van Eeck-houtte en G. De Maeseneire, �Arbeidsrelatieswet. Het bepalen van de rechtsaard van arbeidsrelaties�,NjW 2007, 98, nr. 1.4Artt. 2, 3, 4 en 5 Arbeidsovereenkomstenwet; Art. 328, 5°, a) Arbeidsrelatieswet. Zie ook: W. VanEeckhoutte, A. Taghon en M. Deprez, Sociaal compendium arbeidsrecht 2011-2012: met �scale notities,Mechelen, Kluwer, 2011, 556, nr. 1067.5K. Nevens, De arbeidsrelatie, de zelfstandige en de ondernemer, Brugge, Die Keure, 2011, 16, nr. 18. Zieook: K. Nevens, �Schijnzelfstandigen in het o�ensief: analyse van de toepasselijke regelen inzake bewijs,interpretatie en kwali�catie van de arbeidsovereenkomst�, RW 2004-05, 1202, nr. 3.6Arbh. Antwerpen (2e k.) 2 april 2001, RW 2001-02, 384.7Art 3, �1, 1e lid Sociaal Statuut Zelfstandigen; Art. 328, 5°, b) Arbeidsrelatieswet.8Arbh. Brussel 8 mei 2008, JTT 2008, 289.9K. Nevens, �Schijnzelfstandigen in het o�ensief: analyse van de toepasselijke regelen inzake bewijs, interpre-tatie en kwali�catie van de arbeidsovereenkomst�, RW 2004-05, 1201.10K. Nevens, De arbeidsrelatie, de zelfstandige en de ondernemer, Brugge, Die Keure, 2011, 17, nr. 20.


als zelfstandige samenwerking uit11, en het al of niet bestaan van gezag is dus de `sleutel' diebepaalt of er al dan niet sprake is van een arbeidsverhouding.12

De invulling van de notie `gezag' werd tot voor kort integraal overgelaten aan de recht-spraak13, waarbij het Hof van Cassatie sedert 2002 - met de zogenaamde `kwali�catie-arresten'- erin geslaagd is om enige duidelijkheid te brengen.14

Uit de rechtspraak blijkt vooreerst dat het uitoefenen van gezag de bevoegdheid inhoudtom leiding te geven en toezicht te houden. Zelfs indien die bevoegdheid niet permanent ofzelfs niet e�ectief uitgeoefend wordt, kan men spreken van een gezagsverhouding.15 Immers, deverhouding van ondergeschiktheid bestaat zodra een persoon in feite toezicht kan uitoefenenop de handelingen van een ander persoon.16 Het gezag moet geenszins werkelijk en ononder-broken worden uitgeoefend; een zekere zelfstandigheid en persoonlijke verantwoordelijkheidvan diegene die de arbeid verricht sluiten ondergeschiktheid niet uit.17

Ten tweede volgt uit de rechtspraak dat het voor een arbeidsovereenkomst kenmerkendegezag bestaat van zodra uit de feitelijke gegevens blijkt dat iemand de bevoegdheid heeftgezag uit te oefenen over andermans handelen.18 De rechter dient met andere woorden naarde feiten te kijken, wat een logisch gevolg is van de cassatierechtspraak die heel duidelijk steltdat de gezagsverhouding bestaat zodra iemand in feite gezag kan hebben over andermans

11W. Rauws, �De kwali�catie van de (arbeids)overeenkomst�, JTT 2006, 95; W. Van Eeckhoutte, � `Gezag'in de cassatierechtspraak. Een kwestie van bewijs, interpretatie en kwali�catie�, NjW 2005, 13, nr. 32.

12C. Engels, Het ondergeschikt verband naar Belgisch arbeidsrecht, Brugge, Die Keure, 1989, 3.13K. Mortier, �Arbeidsrelatieswet. Twee jaar na inwerkingtreding�, NjW 2009, 382; W. Van Eeckhoutte,� `Gezag' in de cassatierechtspraak. Een kwestie van bewijs, interpretatie en kwali�catie�, NjW 2005, 3, nr.4.

14Cass. 20 maart 2006, RW 2006-07, 1317; Cass. 6 december 2004, NjW 2005, 21; Cass. 3 mei 2004, RW2004-05, 1220; Cass. 8 december 2003, JTT 2004, 122; Cass. 28 april 2003, RABG 2003, 1093; Cass. 23december 2002, JTT 2003, 271; K. Mortier, �Arbeidsrelatieswet. Twee jaar na inwerkingtreding�, NjW2009, 382, nr. 1.

15Cass. 23 juni 1997, Arr.Cass. 1997, 694; Cass. 9 januari 1995, Arr.Cass. 1995, 27; Cass. 5 december 1994,JTT 1995, 80; Cass. 18 mei 1981, Arr. Cass. 1980-81, 1080; K. Nevens, �Schijnzelfstandigen in het o�ensief:analyse van de toepasselijke regelen inzake bewijs, interpretatie en kwali�catie van de arbeidsovereenkomst�,RW 2004-05, 1202, nr. 5; W. Van Eeckhoutte, � `Gezag' in de cassatierechtspraak. Een kwestie van bewijs,interpretatie en kwali�catie�, NjW 2005, 4, nr. 5.

16Cass. 10 september 2001, AR S.00.0187.F, www.juridat.be; Cass. 27 april 1998, Arr.Cass. 1998, 471; Cass.23 juni 1997, Arr.Cass. 1997, 694; Cass. 9 januari 1995, Pas. 1995, 27; Cass. 14 november 1994, JTT1995, 68; Cass. 4 december 1975, Arr.Cass. 1976, 424. Ook de feitenrechters hebben dit zo geïnterpreteerd:Arbh. Brussel 28 juni 2001, Or. 2001, a�. 10, 3 (katern); Arbh. Gent 3 november 2000, JTT 2001, 193,noot; Arbh. Bergen 29 maart 1999, JTT 1999, 459; Arbh. Antwerpen 25 juni 1997, JTT 1997, 499; Arbh.Bergen 26 april 1995, Soc.Kron. 1996, 460; K. Nevens, �Schijnzelfstandigen in het o�ensief: analyse van detoepasselijke regelen inzake bewijs, interpretatie en kwali�catie van de arbeidsovereenkomst�, RW 2004-05,1203, nr. 7.

17Cass. 14 maart 1969, Arr.Cass. 1969, 652. Zie ook: Cass. 4 december 1975, Arr.Cass. 1976, 424; Cass. 13juni 1968, Arr.Cass. 1968, 1239. Zelfs het behoud van de volle zelfstandigheid en de volle verantwoordelijk-heid voor het werk, werd geacht niet onverenigbaar te zijn met gezag (Cass. 27 maart 1968, TSR 1968, 110).Zie ook W. Van Eeckhoutte, � `Gezag' in de cassatierechtspraak. Een kwestie van bewijs, interpretatie enkwali�catie�, NjW 2005, 4, nr. 4.

18W. Van Eeckhoutte, � `Gezag' in de cassatierechtspraak. Een kwestie van bewijs, interpretatie en kwali�-catie�, NjW 2005, 5, nr. 7.


handelen.19 Op grond van een onaantastbare beoordeling van de feitelijke toestand moet derechter oordelen of er al dan niet van ondergeschiktheid sprake is.20

Voor de kwali�catie-arresten van het Hof van Cassatie primeerde deze feitelijke gezags-uitoefening op de kwali�catie van de overeenkomst, en was de rechter niet gebonden door dekwali�catie die partijen aan de tussen hen gesloten overeenkomst hadden gegeven.21

Echter wordt sedert de kwali�catie-arresten22 gesteld: �wanneer de partijen aan hun over-eenkomst een bepaalde benaming hebben gegeven, [dan kan] de bodemrechter die niet door eenandere [...] vervangen wanneer de door de partijen gegeven benaming niet kan worden uitge-sloten op grond van de aan zijn oordeel onderworpen gegevens.�23 De rechter moet immersrekening houden met datgene waartoe partijen zich werkelijk hebben willen verbinden, enmag dit niet zomaar terzijde schuiven - tenminste wanneer de partijen wettig deze afsprakenhebben gemaakt.24 De kwali�catie door de partijen is bijgevolg het uitgangspunt voor derechter.25 Wanneer hij vaststelt dat er geen feitelijke gegevens zijn die de kwali�catie door departijen uitsluiten, dan mag hij niet herkwali�ceren - ook al zijn sommige elementen eveneensverenigbaar met bijvoorbeeld een arbeidsovereenkomst in plaats van een overeenkomst voorzelfstandige samenwerking en komen die elementen zelfs eerder voor bij een arbeidsovereen-komst.26 Indien hij de kwali�catie zonder meer terzijde zou schuiven, terwijl deze de werkelijkewil van de partijen weergeeft én de aan zijn beoordeling voorgelegde feiten de kwali�catie nietuitsluiten, dan miskent hij immers het voornoemde art. 1134 BW.27

Onder meer met het oog op het brengen van meer zekerheid op het vlak van het bepalenvan de juridische aard van arbeidsrelaties28 heeft de wetgever in 2006 niettemin ingegrepen,meer bepaald met Titel XIII in Programmawet (I) van 27 december 2006 - beter bekend als

19V. Dooms en T. Messiaen, Schijnzelfstandigheid. Tweede herziene editie, Gent, Larcier, 2008, 8, nr. 17.20Cass. 19 oktober 1999, RW 2000-01, 92; Cass. 5 oktober 1998, Soc.Kron. 1999, 231, noot K. Van denLangenbergh; Cass. 7 september 1992, JTT 1993, 317; Cass. 14 maart 1978, Arr.Cass. 1978, 825; Cass.11 januari 1978, Pas. 1978, 527; W. Van Eeckhoutte, � `Gezag' in de cassatierechtspraak. Een kwestie vanbewijs, interpretatie en kwali�catie�, NjW 2005, 2.

21Cass. 7 september 1992, JTT 1993, 317; Cass. 15 februari 1982, Arr.Cass. 1981-82, 772; W. Rauws, �Dekwali�catie van de (arbeids)overeenkomst�, JTT 2006, 93.

22Cass. 20 maart 2006, RW 2006-07, 1317; Cass. 6 december 2004, NjW 2005, 21; Cass. 3 mei 2004, RW2004-05, 1220; Cass. 8 december 2003, JTT 2004, 122; Cass. 28 april 2003, RABG 2003, 1093; Cass. 23december 2002, JTT 2003, 271. Zie voor een uitgebreide bespreking hiervan: W. Rauws, �De kwali�catie vande (arbeids)overeenkomst�, JTT 2006, 93-101; W. Van Eeckhoutte, � `Gezag' in de cassatierechtspraak.Een kwestie van bewijs, interpretatie en kwali�catie�, NjW 2005, 2-17; K. Nevens, �Schijnzelfstandigenin het o�ensief: analyse van de toepasselijke regelen inzake bewijs, interpretatie en kwali�catie van dearbeidsovereenkomst�, RW 2004-05, 1201-1213.

23Citaat uit Cass. 28 april 2003, RABG 2003, 1093.24Art. 1134 BW stelt immers: : �Alle overeenkomsten die wettig zijn aangegaan, strekken degenen die dezehebben aangegaan, tot wet.�

25W. Van Eeckhoutte, � `Gezag' in de cassatierechtspraak. Een kwestie van bewijs, interpretatie en kwali�-catie�, NjW 2005, 16, nr. 42.

26W. Van Eeckhoutte, ibid., 13, nr. 32.27W. Van Eeckhoutte, ibid., 9, nr. 23. Zie ook: W. Rauws, �De kwali�catie van de (arbeids)overeenkomst�,JTT 2006, 93. Het feit dat de kwali�catie door de partijen slechts terzijde kan worden geschoven mitsonverenigbaarheid van bepaalde elementen, waardoor de partijkwali�catie moet worden uitgesloten, betekentoverigens niet dat de bewijslast verzwaart voor diegene die de kwali�catie wil betwisten (bijvoorbeeld deRSZ). Zie hiervoor: Cass. 5 februari 2007, RW 2007-08, 782, noot K. Nevens; K. Nevens, De arbeidsrelatie,de zelfstandige en de ondernemer, Brugge, Die Keure, 2011, 158, nr. 223.

28W. Van Eeckhoutte en G. De Maeseneire, �Arbeidsrelatieswet. Het bepalen van de rechtsaard vanarbeidsrelaties�, NjW 2007, 100, nr. 5.


de Arbeidsrelatieswet. In deze wet wordt de vrije keuze van de partijen om de aard van hunarbeidsrelatie te bepalen als uitgangspunt genomen29, al moet deze aard wel bevestigd wordendoor de e�ectieve uitvoering van de overeenkomst:

�Zonder de openbare orde, de goede zeden en de dwingende wetten te kunnenovertreden, kiezen de partijen vrij de aard van hun arbeidsrelatie waarbij dee�ectieve uitvoering van de overeenkomst moet overeenkomen met de aard vande arbeidsrelatie. Er moet voorrang worden gegeven aan de kwali�catie die uitde feitelijke uitoefening blijkt indien deze de door de partijen gekozen juridischekwali�catie uitsluit.�30

Bovendien - zoals blijkt uit art. 332 Arbeidsrelatieswet- is de kwali�catie die de partijen aanhun arbeidsrelatie geven, niet bindend: in voorkomend geval �gebeurt er een herkwali�catievan de arbeidsrelatie.�31

Ook heeft de Arbeidsrelatieswet in art. 333 vier algemene criteria bepaald waaraan dearbeidsrelatie moet worden getoetst.32 Deze criteria dienen ter objectivering van de kwali�catievan de aard van de arbeidsrelatie, en moeten zo de rechtszekerheid ten goede komen.33 Door detoetsing van de arbeidsrelatie aan deze vier beoordelingspunten - die rechtstreeks voortkomenuit de rechtspraak van het Hof van Cassatie34, kan men nagaan of er al dan niet een gezagsbandbestaat binnen de arbeidsrelatie.35 De algemene criteria zijn:

(1) De wil der partijen zoals die in hun overeenkomst werd uitgedrukt, voor zover dezelaatste overeenkomstig de bepalingen van artikel 331 wordt uitgevoerd;

(2) De vrijheid van organisatie van de werktijd;(3) De vrijheid van organisatie van het werk;(4) De mogelijkheid een hiërarchische controle uit te oefenen.

29Dit is een bevestiging van het principe van de wilsautonomie, en bevat niets nieuws. (L. Vermeulen, �Dearbeidsrelatieswet en de sociale zekerheid� in D. Simoens (ed.), Socialezekerheidsrecht, Brugge, Die Keure,2007, 78, nr. 17.)

30Art. 331 Arbeidsrelatieswet.31W. Van Eeckhoutte en G. De Maeseneire, �Arbeidsrelatieswet. Het bepalen van de rechtsaard vanarbeidsrelaties�, NjW 2007, 102, nr. 18.

32Er is ook een mogelijkheid voorzien om speci�eke criteria in te voeren voor een welbepaalde sector. Zievoor een gedetailleerde bespreking van deze mogelijkheid: J. Lorré, �Aard van de arbeidsrelatie als deus exmachina�, RW 2006-07, 1672, nr. 30 e.v.; W. Van Eeckhoutte en G.DeMaeseneire, �Arbeidsrelatieswet.Het bepalen van de rechtsaard van arbeidsrelaties�, NjW 2007, 111, nr. 65 e.v.


34In wezen verschillen deze criteria niet zoveel van diegene welke door de rechtsleer en de rechtspraak werdenaangewend vóór de inwerkingtreding van de Arbeidsrelatieswet ter beoordeling van de arbeidsrelatie. Hetarbeidshof van Brussel stelde zelfs dat hoewel de Arbeidsrelatieswet in een concreet geschil nog geen toepas-sing vond, de wet zelf geen verandering beoogde met betrekking tot de algemene principes die voortkwamenuit de tot dan toe gekende rechtspraak. Daarom toetste het Hof de aard van de samenwerking toch reedsaan de criteria van de Arbeidsrelatieswet. (Arbh. Brussel 25 maart 2011, AR 2009/AB/52200, onuitg.,aangehaald in P. De Wulf, S. Diels en M.-A. Staar, �De Arbeidsrelatiewet: 5 jaar rechtspraak�, Or. 2012,183.) Zie ook L. Van den Meersche, �De Arbeidsrelatieswet revised: Een nieuw wapen in de strijd tegenschijnzelfstandigheid?�, JTT 2012, 406, en de verwijzingen in voetnoot 17.

35J. Lorré, �Aard van de arbeidsrelatie als deus ex machina�, RW 2006-07, 1671, nr. 28; W.Van Eeckhoutteen G. De Maeseneire, �Arbeidsrelatieswet. Het bepalen van de rechtsaard van arbeidsrelaties�, NjW 2007,107, nr. 38. Er moet evenwel opgemerkt worden dat deze criteria het mogelijk maken om het bestaan ofde afwezigheid van een gezagsband te beoordelen. Het kan dus even goed onmogelijk zijn. Zie hiervoor: K.Mortier, �Arbeidsrelatieswet. Twee jaar na inwerkingtreding�, NjW 2009, 384, nr. 11.


Het vertrekpunt is dus - zoals reeds aangehaald - de wil van de partijen, wat een duidelijkeverwijzing is naar de voornoemde kwali�catie-arresten van het Hof van Cassatie.36 De geheleovereenkomst zal moeten worden bestudeerd - vermits de `titel van de overeenkomst' nietvolstaat om de arbeidsrelatie adequaat te kwali�ceren.37

Wat betreft het tweede en derde criterium, kan vastgesteld worden dat deze kaderen bin-nen de bevoegdheid om `leiding te geven'.38 Indien men de vrijheid heeft om zelf te beslissenover de organisatie van de werktijd en het werk, dan is dit een indicatie dat er geen gezagsre-latie is - zij het dat hierbij alle feitelijke elementen in aanmerking moeten worden genomen.39

Heeft men geen dergelijke vrijheid, dan kan er gesproken worden van een gezagsverhouding.Met betrekking tot de organisatie van werktijd, zal als indicatie van gezagsverhouding wordenbeschouwd: een opgelegde precieze en dwingende werktijdregeling, het niet vrij kunnen be-palen van verlof- of vakantiedagen, de verplichting zijn afwezigheden te verantwoorden, en zomeer. Louter organisatorische beperkingen of louter commerciële verplichtingen wijzen daar-entegen niet op gezag.40 Wat betreft de organisatie van het werk, zal als indicatie van eengezagsverhouding worden beschouwd: de precieze omschrijving van taken, het bestaan vanprecieze onderrichtingen en beslissingen van een hiërarchisch meerdere, en zo meer. Geen aan-wijzingen van gezag zijn algemene onderrichten, verplichtingen en richtlijnen die het gevolgzijn van de aard van de uitgeoefende activiteit of die noodzakelijk zijn voor het verwezenlijkenvan het resultaat, wettelijke en reglementaire verplichtingen op het vlak van organisatie, ver-plichtingen van louter commerciële aard, en zo meer - deze zijn immers verenigbaar met eenaannemingsovereenkomst.41

Tot slot is ook de mogelijkheid (lees: bevoegdheid42) tot controle of toezicht een elementdat wijst op het bestaan van een gezagsverhouding - zij het dat deze controle niet e�ectiefmoet gebeuren.43 Door de wet wordt wel vereist dat het gaat om hiërarchische controle, metandere woorden controle die steunt op een rang. Indien er tussen de partijen geen hiërarchi-sche verhouding bestaat, dan zal dergelijke controle logischerwijs niet mogelijk zijn.44 Ook demogelijkheid dat de opdrachtgever sancties oplegt - een gevolg van de voornoemde controle-bevoegdheid - moet worden beschouwd als een element dat wijst op een gezagsverhouding.45


37Art. 333, �3 Arbeidsrelatieswet; J. Lorré, �Aard van de arbeidsrelatie als deus ex machina�, RW 2006-07,1671, nr. 29.

38W. Van Eeckhoutte en G. De Maeseneire, ibid., 109, nr. 56.39W. Van Eeckhoutte en G. De Maeseneire, ibid., 109, nr. 56.40J. Lorré, ibid., 1672, nr. 29; W. Van Eeckhoutte en G. De Maeseneire, ibid., 110, nr. 57; L. Vermeu-len, �De arbeidsrelatieswet en de sociale zekerheid� in D. Simoens (ed.), Socialezekerheidsrecht, Brugge, DieKeure, 2007, 78, nr. 19.

41J. Lorré, ibid., 1672, nr. 29; W. Van Eeckhoutte en G. De Maeseneire, ibid., 110, nr. 58; J. Ker-remans, �De wet betre�ende de aard van de arbeidsrelaties: kroniek van een aangekondigde dood?�, JTT2007, 152.

42J. Lorré, ibid., 1672, nr. 29.43W. Van Eeckhoutte en G. De Maeseneire, ibid., 110, nr. 59. Het arbeidshof van Antwerpen omschreefde controle als volgt: �deze [...] controle slaat [...] op de instructies die de werkgever geeft in verband metdatgene wat de werknemer moet doen, hoe hij het moet doen, waar en wanneer hij het moet doen. Als dewerkgever daar controle op uitoefent, dan is er sprake van een hiërarchisch gezag of een controle in het kadervan de uitoefening van het werkgeversgezag.� (Arbh. Antwerpen 21 juni 2007, AR 2060251, onuitg.)

44W. Van Eeckhoutte en G. De Maeseneire, ibid., 110, nr. 60.45L. Vermeulen, �De arbeidsrelatieswet en de sociale zekerheid� in D. Simoens (ed.), Socialezekerheidsrecht,Brugge, Die Keure, 2007, 79, nr. 22; J. Kerremans, �De wet betre�ende de aard van de arbeidsrelaties:kroniek van een aangekondigde dood?�, JTT 2007, 152.


Overigens kan nog vermeld worden dat art. 333, �3 Arbeidsrelatieswet bepaalt dat vol-gende elementen, op zichzelf genomen, niet bij machte zijn om de arbeidsrelatie adequaatte kwali�ceren: de titel van de overeenkomst; de inschrijving bij een instelling van socialezekerheid; de inschrijving bij de Kruispuntbank voor Ondernemingen; de inschrijving bij deadministratie van de BTW; de wijze waarop de inkomsten bij de �scale administratie wordenaangegeven.

Zoals reeds aangehaald is de kwali�catie die de partijen aan hun samenwerking hebbengegeven, niet bindend.46 In deze bepaalt art. 332 Arbeidsrelatieswet dat �hetzij wanneer deuitoefening van de arbeidsrelatie voldoende elementen naar voor brengt die, beoordeeld over-eenkomstig de bepalingen van deze wet en haar uitvoeringsbesluiten, onverenigbaar zijn met dekwali�catie die door de partijen aan de arbeidsrelatie wordt gegeven, hetzij wanneer de kwali�-catie die door de partijen aan de arbeidsrelatie wordt gegeven niet overeenstemt met de aard vande arbeidsrelatie zoals deze wordt vermoed [...] en dit vermoeden niet wordt weerlegd, gebeurter een herkwali�catie van de arbeidsrelatie.� Deze vaststelling gebeurt hetzij door een (soci-ale) inspectiedienst, hetzij door de rechter ingeval van betwisting.47 Alle criteria die door deArbeidsrelatieswet zijn voorgeschreven, moeten in aanmerking worden genomen om desgeval-lend over te gaan tot herkwali�catie48, wat tot gevolg zal hebben dat er een overeenstemmendstelsel van sociale zekerheid zal worden toegepast.49

De Arbeidsrelatieswet is evenwel geen fraai werkstuk geworden50, en bovendien is de weer-slag voor de rechtspraktijk eerder verwaarloosbaar gebleken.51 Nog steeds is de ware toedrachtvan de professionele samenwerking tussen partijen het voorwerp van de soevereine beoorde-lingsmacht van de hoven en rechtbanken52, die in concreto moeten oordelen of gaat om een

46L. Vermeulen, �De arbeidsrelatieswet en de sociale zekerheid� in D. Simoens (ed.), Socialezekerheidsrecht,Brugge, Die Keure, 2007, 86, nr. 46; K. Mortier, �Arbeidsrelatieswet. Twee jaar na inwerkingtreding�,NjW 2009, 383, nr. 8.

47W. Van Eeckhoutte, Handboek Belgisch socialezekerheidsrecht - editie 2011-2012, onuitg., 52, nr. 116.48W. Van Eeckhoutte en G. De Maeseneire, ibid., 108, nr. 51. Bijvoorbeeld: indien een contractpartijeen zekere vrijheid heeft om het werk te organiseren en praktisch uit te voeren, maar aan de opdrachtgeverwel verantwoording moet a�eggen van het tijdsgebruik, dan zal er geen ondergeschikt verband zijn - hoeweldit louter op basis van het laatste criterium wel zou kunnen geponeerd worden. Zie: W. Van Eeckhoutteen G. De Maeseneire, ibid., 110, nr. 61 in �ne; L. Vermeulen, �De arbeidsrelatieswet en de socialezekerheid� in D. Simoens (ed.), Socialezekerheidsrecht, Brugge, Die Keure, 2007, 78, nr. 19. Evenwel blijktonder meer uit de rechtspraak dat de vier algemene criteria niet cumulatief zijn, maar dat geval per gevalzal moeten worden geoordeeld welk gewicht aan elk criterium wordt gegeven. Dit volgt onder meer uit Cass.6 december 2010, RABG 2011, 1019. Zie ook: L. Van den Meersche, �De Arbeidsrelatieswet revised:Een nieuw wapen in de strijd tegen schijnzelfstandigheid?�, JTT 2012, 406, en de verwijzingen in voetnoot20. Evenmin is het vereist dat men op basis van elk criterium afzonderlijk tot hetzelfde besluit komt, omtot herkwali�catie over te gaan. (Zie onder meer Arbh. Antwerpen 25 november 2011, AR 2010/AA/519,onuitg.; Arbh. Antwerpen 10 december 2010, AR 2010/11/3, onuitg., beiden aangehaald in P. De Wulf, S.Diels en M.-A. Staar, �De Arbeidsrelatiewet: 5 jaar rechtspraak�, Or. 2012, 184.)

49Zie infra 5.1.4.50W. Van Eeckhoutte en G. De Maeseneire, ibid., 119, nr. 114. Zie ook: L. Van den Meersche, �DeArbeidsrelatieswet revised: Een nieuw wapen in de strijd tegen schijnzelfstandigheid?�, JTT 2012, 405.

51K. Mortier, �Arbeidsrelatieswet. Twee jaar na inwerkingtreding�, NjW 2009, 382, nr. 3.52Dit volgt overigens ook uit art. 339 Arbeidsrelatieswet.


werknemers-werkgeversrelatie, dan wel een zelfstandige samenwerking.53 De Arbeidsrelaties-wet laat in essentie de cassatierechtspraak onverkort bestaan54, en formaliseert deze, zodat eenwildgroei aan interpretaties wordt vermeden.55

Om na te gaan of er in het geval van portage salarial sprake is van (schijn)werknemerschapdan wel (schijn)zelfstandigheid tussen de porté en de portagevennootschap respectievelijk degebruiker, moet de relatie tussen de porté en de portagevennootschap enerzijds en de porté ende gebruiker anderzijds, beoordeeld worden, en moet worden onderzocht of er in werkelijkheidal dan niet een arbeidsovereenkomst bestaat - waarvan de basiselementen zijn: de prestatieonder gezag enerzijds en betaling van het loon anderzijds.56

5.1.2. Schijnwerknemer? Zoals reeds eerder aangehaald is, houdt portage salarial indat er tussen de porté en de portagevennootschap een arbeidsovereenkomst wordt gesloten,opdat de porté als werknemer wordt beschouwd en dus kan genieten van de daarbijhorende(sociale) bescherming. Dit contract moet in beginsel gerespecteerd worden - ook door derden,zoals bijvoorbeeld de RSZ. Immers, de partijen kiezen vrij de aard van hun arbeidsrelatie.

Evenwel moet de e�ectieve uitvoering van de overeenkomst overeenkomen met de aard vande arbeidsrelatie - en zoals gezegd moet dat worden betwist. In alle redelijkheid moet de portéals schijnwerknemer van de portagevennootschap worden beschouwd.57

In beginsel wordt de porté als een werknemer aangemerkt. Het spreekt voor zich dat er vol-daan is aan de eerste twee voorwaarden voor het hebben van een werkgever-werknemerrelatie:er wordt loon betaald door de portagevennootschap58 en er wordt door de porté arbeid ver-richt. De determinerende vraag is echter of de arbeid wordt verricht onder het gezag van deportagevennootschap.

Zoals hoger aangehaald, heeft de wetgever in art. 333 Arbeidsrelatieswet vier criteriavastgelegd op grond waarvan men kan nagaan of er sprake is van een gezagsrelatie, in dezetussen de portagevennootschap en de porté. Dit zal moeten gebeuren aan de hand van defeitelijke gegevens.

53Zie bijvoorbeeld: Arbh. Brussel 19 april 2007, JTT 2007, 243.54Arbh. Gent 5 november 2007, JTT 2008, 28.55L. Van den Meersche, �De Arbeidsrelatieswet revised: Een nieuw wapen in de strijd tegen schijnzelfstan-digheid?�, JTT 2012, 405.

Ook de herziening van de Arbeidsrelatieswet ingevolge de wet van 25 augustus 2012 (BS 11 september 2012,56957) heeft niet veel zoden aan de dijk gebracht. In deze wet zijn de bestaande regels verder aangevuld - metbehoud van de reeds bestaande principes, en is er geopteerd voor een meer speci�eke en sectorale benadering- waarbij er voor welbepaalde sectoren een weerlegbaar vermoeden is ingevoegd. In de activiteiten die onderhet toepassingsgebied van het vermoeden vallen (bouwsector, sector van de bewakings- en toezichtsdiensten,transportsector en schoonmaaksector), zal een arbeidsrelatie voortaan beschouwd worden als een arbeids-overeenkomst - behoudens bewijs van het tegendeel, indien uit een analyse van deze arbeidsrelatie blijkt datmeer dan de helft van een lijst van criteria vervuld zijn. Zie hiervoor: L. Van den Meersche, ibid., 406 en408.

56V. Dooms en T. Messiaen, Schijnzelfstandigheid. Tweede herziene editie, Gent, Larcier, 2008, 6, nr. 9.57Ter herinnering: de schijnwerknemer is een persoon die in werkelijkheid een zelfstandige is, maar onterechthet statuut van werknemer heeft - door het sluiten van een arbeidsovereenkomst.

58Zoals gebleken is uit hoofdstuk 2, zal de portagevennootschap immers (een deel van) de vergoeding die zeontvangt van de gebruiker - na aftrek van de beheerskosten, eventuele andere kosten, de bedrijfsvoorhe�ngen de para�scale he�ngen - naar de porté doorstorten als zijnde diens loon.


Het eerste criterium is �de wil der partijen zoals die in hun overeenkomst werd uitgedrukt.�De partijen hebben vrij de keuze om hun arbeidsrelatie te bepalen, zij het dat zij hierbijbeperkt worden door de openbare orde, de goede zeden en de dwingende wetten. Bovendienmag de keuze van de partijen niet uitgesloten worden door de werkelijke uitvoering van deovereenkomst.

Bij portage salarial blijkt de wil van de partijen om een werkgever-werknemerrelatie aante gaan uit de tussen hen gesloten arbeidsovereenkomst.59 Daarin zal een loon worden over-eengekomen, zal bepaald worden welke arbeid moet verricht worden, en zo meer. Ook kan erinovereengekomen zijn dat de porté moet rapporteren aan de portagevennootschap - wat eenelement kan zijn dat wijst op een gezagsrelatie.60 Ook een exlusiviteitsbeding kan desgevallendopgenomen worden, wat eveneens een zekere indicatie kan vormen.61

Er moet wel opgemerkt worden dat de titel van de overeenkomst op zichzelf genomen nietbij machte zal zijn om de overeenkomst adequaat te kwali�ceren - zij het dat het wel eenelement kan zijn dat kan meespelen.62

Kortom: het eerste criterium is verenigbaar met de kwali�catie door de partijen.

Het tweede criterium betreft de vrijheid van organisatie van de werktijd. Bij de beoordelingvan dit criterium, zal de rechter moeten nagaan of de persoon die de prestaties levert over enigevrijheid beschikt om te beslissen wanneer hij het werk uitvoert dan wel of hij moet werkenvolgens een opgelegde werktijdregeling.63

Dit criterium is problematisch in het geval van portage salarial. Immers zal de porté zelfde termijn bepalen binnen dewelke hij de opdracht zal uitvoeren, en zal hij zelf de periodesvan activiteit vastleggen - wat wijst op afwezigheid van band van ondergeschiktheid.64 Hetenige wat de porté de facto moet doen, is zorgen dat de opdracht binnen de voorziene termijnwordt uitgevoerd, zodat de portagevennootschap aan haar (resultaats)verbintenis jegens degebruiker voldoet. Maar, zoals gezegd, is het nota bene de porté zelf die beslist over dezetermijn - zonder enige inspraak van de portagevennootschap, die datgene wat onderhandeldis tussen de porté en de gebruiker immers `klakkeloos' overneemt in de dienstenovereenkomst.Indien de porté deze termijn heronderhandelt tijdens het uitvoeren van de opdracht, dan zalde portagevennootschap zich hiernaar moeten schikken.65

Het feit dat de porté desgevallend moet rapporteren (bijvoorbeeld over zijn tijdsgebruik)aan de portagevennootschap, kan een indicatie zijn van een gezagsband maar is even goed

59Dit kan ook blijken uit de aansluitingsovereenkomst. Bijvoorbeeld stelt de aansluitingsovereenkomst vanAcefas in art. 1: �Un contrat de travail sera établi entre ACEFAS et l'intervenant qui, pendant toute sadurée, sera sous la responsabilité d'ACEFAS � (zie bijlage I).

60De verplichting om rekenschap te geven aan de portagevennootschap over het tijdsgebruik betekent evenwelniet automatisch dat er een ondergeschikt verband is (MvT, Parl.st. Kamer 2006-07, nr. 51 2773/001, 216).

61Uit de rechtspraak blijkt echter dat dit ook bedongen kan worden in het kader van een zelfstandige samen-werking (Arbh. Bergen 8 januari 2010, JTT 2010, 164; Arbh. Brussel 7 april 2008, JTT 2008, 270.)

62Art. 333, �3 Arbeidsrelatieswet. Zie ook: MvT, Parl.st. Kamer 2006-07, nr. 51 2773/001, 219.63H. Van Hoogenbemt, �Zelfstandigheid en schijnzelfstandigheid na de Programmawet (I) van 27 december2006�, Or. 2007, 57.

64Arbrb. Brussel 17 november 2011, AR 10/6175, onuitg., aangehaald in P. De Wulf, S. Diels en M.-A.Staar, �De Arbeidsrelatiewet: 5 jaar rechtspraak�, Or. 2012, 186.

65Wanneer de porté en de gebruiker onderling overeenkomen om de termijn te verlengen - bijvoorbeeld omdatmen op onverwachte problemen is gestoten, zal de portagevennootschap dit geenszins kunnen verbieden.Zolang de gebruiker blijft betalen, zal de porté ook loon blijven ontvangen, en zal de portagevennootschapal haar administratieve verplichtingen blijven vervolmaken.


verenigbaar met een zelfstandige samenwerking.66 Ter zake is het overigens zo dat ondanks derapportageverplichting, het te betwisten valt dat de portagevennootschap aan de porté enigeonderrichten zal geven over de momenten waarop hij moet werken. De rapportageverplichtingdient immers louter om het voor de portagevennootschap mogelijk te maken om de geleverdediensten te factureren - niet om de porté te controleren of sterker nog, te commanderen.

Bovendien, als er al een verplichting is om gedurende bepaalde uren te presteren om-wille van commerciële of organisatorische redenen, dan zal deze verplichting door de gebruikerworden opgelegd - bij wie de porté zijn opdracht doorgaans uitvoert, maar niet door de por-tagevennootschap.67

De porté beschikt dus over een dermate grote vrijheid om te beslissen wanneer hij het werkuitvoert, dat die onverenigbaar is met een samenwerking in ondergeschikt verband.

Als derde wordt gekeken naar het al dan niet hebben van een zekere vrijheid bij de or-ganisatie van het werk. De precieze omschrijving van de taken die door de medecontractantvervuld dienen te worden evenals het bestaan van precieze onderrichtingen en van beslissingenvan een hiërarchisch meerdere zijn, zoals reeds aangehaald, aanwijzingen voor het bestaan vaneen band van ondergeschiktheid. Zijn dat echter niet: algemene onderrichten of verplichtingenen richtlijnen die het gevolg zijn van de aard van de uitgeoefende activiteit.68 Ook de eventueleverplichting om verslagen op te stellen of timesheets in te vullen, wijst niet automatisch opeen gezagsverhouding.69

Ook met betrekking tot dit criterium kan men stellen dat de feitelijke uitvoering in hetgeval van portage salarial onverenigbaar is met een samenwerking in ondergeschikt verband.70

De porté organiseert immers autonoom zijn werk71, en bepaalt zelf hoe de opdracht moet wor-den uitgevoerd, hoe het werk moet worden georganiseerd, welke hulpmiddelen of materialenhiervoor moeten worden aangewend, en zo meer. De portagevennootschap heeft hierin nietde minste inspraak - wat het gevolg is enerzijds van het feit dat de porté, en niet de portage-vennootschap, over de knowhow beschikt, anderzijds van het feit dat de portagevennootschapuiteindelijk geen enkele van deze materialen of hulpmiddelen zal moeten betalen: deze wordenallemaal verrekend in de beheerskosten, en komen onrechtstreeks ten laste van de porté.

De porté kiest volledig autonoom de opdrachten die hij zal uitvoeren, wat ook een aan-wijzing van een zelfstandige samenwerking.72 De portagevennootschap kan niet aan de portéopdragen om welbepaalde opdrachten uit te voeren of aan te nemen - met uitzondering van

66De verplichting om rekenschap te geven aan de portagevennootschap over het tijdsgebruik betekent zoalsgezegd niet automatisch dat er een ondergeschikt verband is (MvT, Parl.st. Kamer 2006-07, nr. 51 2773/001,216).

67De verplichting om tijdens bepaalde uren te presteren omwille van commerciële of organisatorische verplich-tingen is echter ook geen automatische aanwijzing van een band van ondergeschiktheid (P. De Wulf, S.Diels en M.-A. Staar, �De Arbeidsrelatiewet: 5 jaar rechtspraak�, Or. 2012, 186).

68MvT, Parl.st. Kamer 2006-07, nr. 51 2773/001, 217.69MvT, Parl.st. Kamer 2006-07, nr. 51 2773/001, 217; L. Vermeulen, �De arbeidsrelatieswet en de socialezekerheid� in D. Simoens (ed.), Socialezekerheidsrecht, Brugge, Die Keure, 2007, 79, nr. 21.

70Men zou dus kunnen stellen dat de porté als onderaannemer van de portagevennootschap fungeert.71In de aansluitingsovereenkomst van 2iPortage staat dit ook letterlijk: � le consultant [...] est entièrementautonome dans [...] la réalisation de ces interventions.� (Art. 1 van de aansluitingsovereenkomst van2iPortage, zie bijlage II.)

72A contrario: Arbh. Gent 5 januari 2009, AR 025/08, onuitg., aangehaald in P. De Wulf, S. Diels en M.-A.Staar, ibid., 189.


de opdracht waarvoor de arbeidsovereenkomst werd gesloten, al is dit in feite geen `gezagsuit-oefening'.73

De reeds aangehaalde verplichting van de porté om verslagen op te stellen voor de portage-vennootschap, kan weliswaar een aanwijzing zijn van een ondergeschikt verband, maar is nietonverenigbaar met een zelfstandige samenwerking. Ook in deze moet opgemerkt worden datdeze rapportering er louter toe dient dat de portagevennootschap correct kan factureren - nietopdat de portagevennootschap kan ingrijpen in de organisatie van het werk door de porté.

Hoogstens zal de portagevennootschap algemene onderrichten geven - die niets te zienhebben met de organisatie of e�ectieve uitvoering van de opdracht. Over dergelijke algemenerichtlijnen, die aan dienstverleners worden verstrekt en die deze laatstgenoemden in acht moe-ten nemen wanneer zij zich naar de klant begeven, oordeelt de rechtspraak overigens dat dezewijzen in de richting van een zelfstandige samenwerking.74

Evenzo werd geoordeeld dat de verplichting tot onderschrijven van een ethische code ofhet moeten naleven van interne richtlijnen en afspraken, wel een indicatie kan zijn van eengezagsverhouding, maar er niet noodzakelijk op wijst.75

Kortom, ook wat betreft de organisatie van het werk is er een dermate grote vrijheid inhoofde van de porté, dat dit onverenigbaar is met een samenwerking in ondergeschikt verband.Door bepaalde `kunstgrepen' zoals een rapportageverplichting, een verplichting om een ethischecode te onderschrijven en na te leven, het geven van algemene onderrichten, het `kunstmatigopdragen' dat de porté een opdracht moet uitvoeren, creëert men geen ondergeschikt verband.

Het laatste criterium - en traditioneel een belangrijk aanwijzing76 - is de mogelijkheid tothiërarchische controle en, in voorkomend geval, de blootstelling aan interne sancties. Over hetalgemeen is de mogelijkheid om te worden gecontroleerd of onder toezicht te staan, ongeachtof deze controle al dan niet daadwerkelijk wordt uitgeoefend, een duidelijke aanwijzing voorhet bestaan van een band van ondergeschiktheid.77

In het geval van portage salarial zal er door de portagevennootschap slechts in zeer miniememate controle kunnen worden uitgeoefend. Zij zal er immers enkel op toezien dat de portéde opdracht binnen de in de dienstenovereenkomst vastgelegde termijn uitvoert (zodat deportagevennootschap aan haar verbintenissen voldoet) - waarbij overigens moet opgemerkt

73Zoals hoger aangehaald in 4.2.3.4, draagt de portagevennootschap op papier aan de porté op om de doordeze laatste onderhandelde opdracht uit te voeren - vermits de portagevennootschap moet voldoen aanhaar verplichting om �de werknemer te doen arbeiden�. Echter zal de rechter de feiten beoordelen, waaruitduidelijk blijkt dat de porté zélf de opdracht heeft geregeld en gekozen. Er kan dus in de feiten niet gesprokenworden van een `opdracht' vanwege de portagevennootschap.

Wat als de portagevennootschap de dienstenovereenkomst heeft gesloten met de gebruiker, en de porté plotsde opdracht niet meer wil uitvoeren? In dat geval - dat zich in de werkelijkheid slechts zeer uitzonderlijk zalvoordoen - moet gewezen worden op het intuitu personae-karakter van de dienstenovereenkomst. Wanneerde porté de opdracht niet wil uitvoeren, dan zal deze dienstenovereenkomst automatisch beëindigd worden.De schade die door de gebruiker desgevallend lijdt, zal in beginsel enkel kunnen verhaald worden op deportagevennootschap - die de debiteur is ten aanzien van de gebruiker. In dit uitzonderlijke geval zal deportagevennootschap gezag kunnen uitoefenen: men kan de porté om dringende reden ontslaan - hoewel heteerder waarschijnlijk is dat de arbeidsovereenkomst in onderling overleg wordt opgezegd. Zoals hieronder zalblijken, is dit exceptionele geval van gezagsuitoefening onvoldoende om tot een gezagsverhouding te besluiten.

74Arbrb. Brussel 17 november 2011, AR 10/6174, onuitg., aangehaald in P. De Wulf, S. Diels en M.-A.Staar, �De Arbeidsrelatiewet: 5 jaar rechtspraak�, Or. 2012, 186.

75Arbh. Brussel 24 juni 2011, AR 2010/AB/898, onuitg.; Arbrb. Brussel 4 oktober 2011, AR 15629/09,onuitg., aangehaald in P. De Wulf, S. Diels en M.-A. Staar, ibid., 187.

76P. De Wulf, S. Diels en M.-A. Staar, ibid., 187.77MvT, Parl.st. Kamer 2006-07, nr. 51 2773/001, 218.


worden dat wanneer de porté deze termijn in onderling overleg met de gebruiker verlengt, deportagevennootschap dit zonder meer zal moeten aanvaarden. Wat betreft de organisatie ende uitvoering van het werk, is de porté volledig autonoom - zoals hoger gebleken is, zonderdat de portagevennootschap iets `in de pap' te brokken heeft.

De controle door de portagevennootschap kan overigens niet als een hiërarchische controleworden aangemerkt. Hiërarchische controle78 is immers controle die steunt op een rang. Deporté staat niet in een dergelijke hiërarchische verhouding met de portagevennootschap - zekergelet op het intuitu personae-karakter van de dienstenovereenkomst, die maakt dat quasi allemacht bij de porté (en de gebruiker) ligt.79

Het komt er de facto op neer dat de portagevennootschap zich enkel als een daadwerkelijkmeerdere zal gedragen op het moment dat de porté �agrant tekortschiet aan zijn verbinte-nissen. Hierbij kan gedacht worden aan de situatie waar de porté de opdracht niet, nietgoed of niet binnen de afgesproken termijn uitvoert, of de situatie waar hij een afgesprokendiscretieplicht miskent, en zo meer. In het geval van dergelijke ernstige tekortkomingen diede dienstprestatie in gevaar brengen, zal er immers door de gebruiker gerapporteerd wordenaan de portagevennootschap80, wat in uitzonderlijke omstandigheden ertoe kan leiden dat deportagevennootschap de arbeidsovereenkomst met de porté zal stopzetten omwille van eendringende reden. Dit zal immers - gelet op het intuitu personae-karakter van de diensten-overeenkomst - er automatisch toe leiden dat de dienstenovereenkomst met de gebruiker ookwordt stopgezet, wat ertoe noopt te stellen dat de portagevennootschap deze hiërarchischemacht slechts in zeer uitzonderlijke gevallen zal uitoefenen.

Concluderend kan vastgesteld worden dat het eerste criterium wijst in de richting vaneen gezagsverhouding, het tweede en het derde duidelijk in de richting van een zelfstandigesamenwerking, en op grond van het vierde criterium wel kan gesteld worden dat er een zekerehiërarchie bestaat - zij het enkel in zéér uitzonderlijke gevallen.

Zoals reeds hoger aangehaald, blijkt onder meer uit de rechtspraak dat de vier algemenecriteria niet cumulatief zijn, maar dat geval per geval zal moeten worden geoordeeld welkgewicht aan elk criterium wordt gegeven.81 Evenmin is vereist dat men op basis van elkcriterium afzonderlijk tot hetzelfde besluit komt, om tot herkwali�catie over te gaan.82 Ditlaat toe te stellen dat de kans reëel is dat er een herkwali�catie van de verhouding tussen deporté en de portagevennootschap tot een zelfstandige samenwerking moet gebeuren.

Hierbij moet evenwel in herinnering worden gebracht dat dergelijke herkwali�catie slechtsmogelijk is wanneer de uitoefening van de arbeidsrelatie voldoende elementen naar voor brengt

78Slechts wanneer het een hiërarchische controle betreft, bestaat er een gezagsverhouding (W. Van Eeck-houtte en G. De Maeseneire, �Arbeidsrelatieswet. Het bepalen van de rechtsaard van arbeidsrelaties�,NjW 2007, 110, nr. 60-61).

79De portagevennootschap is immers afhankelijk van de porté wat betreft de dienstenovereenkomst. Staptde porté bij manier van spreken op, dan heeft dit automatisch het einde van de dienstenovereenkomst totgevolg.

80Zie supra 2.3.3 in �ne.81Cass. 6 december 2010, RABG 2011, 1019. Zie ook: L. Van den Meersche, �De Arbeidsrelatieswet revised:Een nieuw wapen in de strijd tegen schijnzelfstandigheid?�, JTT 2012, 406, en de verwijzingen in voetnoot20.

82Zie onder meer Arbh. Antwerpen 25 november 2011, AR 2010/AA/519, onuitg.; Arbh. Antwerpen 10december 2010, AR 2010/11/3, onuitg., beiden aangehaald in P. De Wulf, S. Diels en M.-A. Staar, �DeArbeidsrelatiewet: 5 jaar rechtspraak�, Or. 2012, 184.


die onverenigbaar zijn met de kwali�catie die door de partijen aan de arbeidsrelatie wordt ge-geven.83 Zoals reeds herhaaldelijk gesteld, zullen de partijen hun relatie als een samenwerkingin ondergeschikt verband kwali�ceren - teneinde de porté te kunnen laten genieten van hetgunstigere werknemersstatuut. De vraag is nu of de feitenrechter - op grond van hetgeenwordt aangevoerd - zal oordelen dat er voldoende elementen zijn die onverenigbaar zijn methet gekozen statuut.

Hoewel men er door een aantal kuntsgrepen alles aan doet om de arbeidsrelatie tussende porté en de portagevennootschap als een relatie met ondergeschikt verband te laten uit-schijnen, blijkt dat zowel wat betreft werktijd als organisatie van het werk, de porté over eendermate grote vrijheid (lees: nauwelijks enige beperking) beschikt, dat deze onverenigbaar ismet arbeid in ondergeschikt verband. Het feit dat er ook nauwelijks hiërarchische controle is,behalve in het uitzonderlijke geval wanneer de porté een �agrante misstap begaat, laat toe omte stellen dat een herkwali�catie aangewezen is. De eventuele rapportage- of exclusiviteitsver-plichting staan dit overigens niet in de weg, want zijn perfect verenigbaar met een zelfstandigesamenwerking.

Stellen dat er wel degelijk een hiërarchische verhouding bestaat tussen de porté en deportagevennootschap, louter op basis van het exceptionele geval waarin de porté een �agrantemisstap begaat, is niet te verantwoorden. De porté beschikt over een dermate grote autono-mie, dat een herkwali�catie als schijnwerknemer - en dus als zelfstandige ten aanzien van deportagevennootschap - zich zonder meer opdringt.

5.1.3. Schijnzelfstandige? Portage salarial houdt ook in dat de porté een opdrachtuitvoert bij een gebruiker, in het kader van een dienstenovereenkomst. Hierbij kan men zichafvragen of de porté niet als een schijnzelfstandige moet beschouwd worden, die de factoonder het gezag staat van de voornoemde gebruiker. Gelet op het feit dat art. 3, �3 SociaalStatuut Zelfstandigen expliciet verwijst naar de afwezigheid van een arbeidsovereenkomst,en de gezagsverhouding precies hét element is waardoor een overeenkomst van zelfstandigesamenwerking kan onderscheiden worden van een arbeidsovereenkomst, is dit element dé sleutelom uit te maken of er al dan niet kan gesproken worden van schijnzelfstandigheid in de relatietussen de porté en de gebruiker.84

Vooreerst moet eraan herinnerd worden dat een schijnzelfstandige de facto een werknemeris, die zich onterecht de rechtspositie van zelfstandige aanmeet. Derhalve zal er - om schijn-zelfstandigheid en dus de facto het werknemersstatuut vast te stellen - moeten voldaan zijnaan alle voorwaarden van een werkgever-werknemerrelatie. Met name moet er een prestatieonder gezag worden geleverd, tegen betaling van een loon.85

Wat het loon betreft, is het duidelijk dat de gebruiker - via de betaling van de overeenge-komen vergoeding aan de portagevennootschap - onrechtstreeks het loon betaalt van de porté.Ook aan de vereiste van het leveren van een prestatie is voldaan: de porté zal immers de on-derhandelde opdracht uitvoeren. Het determinerende element is dus - zoals reeds herhaaldelijkaangehaald - het al dan niet bestaan van de mogelijkheid voor de gebruiker om gezag uit teoefenen over de porté. Opnieuw moeten de feitelijke gegevens getoetst worden aan de viercriteria die door de Arbeidsrelatieswet zijn voorgeschreven.

83Art. 332 Arbeidsrelatieswet, dat een bevestiging is van de visie die volgt uit de voornoemde kwali�catie-arresten van het Hof van Cassatie.

84V. Dooms en T. Messiaen, Schijnzelfstandigheid. Tweede herziene editie, Gent, Larcier, 2008, 6, nr. 10.85V. Dooms en T. Messiaen, ibid., 6, nr. 9.


Als eerste criterium is er de wil der partijen zoals die in hun overeenkomst werd uitgedrukt.Hierbij moet opgemerkt worden dat er tussen de porté en de gebruiker geen overeenkomst werdgesloten, wat volgens de Memorie van Toelichting bij de Arbeidsrelatieswet tot gevolg heeftdat alleen de analyse van de feitelijke contractuele relatie op basis van de andere algemenecriteria het mogelijk zal maken het bestaan van de band van ondergeschiktheid na te gaan.86

Wat de vrijheid tot het organiseren van de werktijd betreft, is ook in de relatie tussen degebruiker en de porté enkel van belang dat de porté de opdracht binnen de overeengekomentermijn uitvoert. Ook hier kan aangenomen worden dat de porté over een veel vrijheid beschiktom te beslissen wanneer hij het werk uitvoert - zonder dat er aan hem een welbepaald uurroos-ter wordt opgelegd door de gebruiker. Eventuele afwezigheden zullen niet moeten verantwoordworden - zolang de opdracht maar binnen de termijn wordt verricht.

De desgevallend bestaande verplichting om tijdens bepaalde uren te presteren omwille vancommerciële of organisatorische verplichtingen, betekent overigens niet zonder meer dat er eenband van ondergeschiktheid bestaat.87

De feitelijke gegevens zijn dus verre van onverenigbaar met een zelfstandige samenwerking.

Ook inzake de vrijheid om het werk te organiseren, kan gesteld worden dat de porté weinigbeperkingen opgelegd zal krijgen door de gebruiker. Zoals ook blijkt uit de dienstenover-eenkomst van Acefas, dient de porté enkel melding te maken van de moeilijkheden die hijdesgevallend ondervindt bij het uitvoeren van de opdracht.88 Daarentegen wordt nergens eeninstructiemacht voor de gebruiker voorzien.

Daarenboven zal de porté vrij zijn om verschillende opdrachten tegelijk uit te voerenbij verschillende gebruikers - indien dit mogelijk is - en zal hij dit doorgaans doen met eigenmateriaal.89 Wanneer men over een dergelijke vrijheid beschikt, dan wijst dit volgens herhaalderechtspraak op een zelfstandige samenwerking.90 Zelfs indien de gebruiker materialen terbeschikking stelt en in algemene termen aan de porté zegt wat hij moet doen, zal - omwillevan het feit dat de gebruiker meer geïnteresseerd is in het product dat wordt afgeleverd dan inhet proces om dit product tot stand te brengen - besloten kunnen worden tot een zelfstandigesamenwerking.91

Bijgevolg zijn de feitelijke elementen wederom verre van onverenigbaar met een zelfstandigesamenwerking.

Tot slot moet nog onderzocht worden of er al dan niet een mogelijkheid is tot het uit-oefenen van hiërarchische controle door de gebruiker. Zoals reeds vermeld leidt niet iederemogelijkheid of aanwezigheid van hiërarchische controle automatisch tot het bestaan van ge-zag.92 Desondanks is het zeer onwaarschijnlijk dat de porté in een hiërarchische verhoudingstaat ten opzichte van de gebruiker, waardoor de mogelijkheid tot hiërarchische controle al

86MvT, Parl.st. Kamer 2006-07, nr. 51 2773/001, 215.87P. De Wulf, S. Diels en M.-A. Staar, �De Arbeidsrelatiewet: 5 jaar rechtspraak�, Or. 2012, 186.88Art. 2 van de dienstenovereenkomst van Acefas, dat stelt: �Il s'engage, en outre, à informer le client detoutes les contraintes liées à sa mission.� (Zie bijlage III.)

89Zie hiervoor supra 4.2.3.4.90Arbh. Brussel 7 september 2007, AR 48.466, onuitg., aangehaald in P. De Wulf, S. Diels en M.-A. Staar,ibid., 186.

91Arbrb. Antwerpen 15 november 2010, AR 08/3305/A, onuitg., aangehaald in P. De Wulf, S. Diels enM.-A. Staar, ibid., 184.

92K. Mortier, �Arbeidsrelatieswet. Twee jaar na inwerkingtreding�, NjW 2009, 384, nr. 14; W. Van Eeck-houtte en G. De Maeseneire, �Arbeidsrelatieswet. Het bepalen van de rechtsaard van arbeidsrelaties�,NjW 2007, 110, nr. 60-61.


uitgesloten is.93 De porté werkt immers samen met de gebruiker, hij werkt niet onder diensgezag - wat ook uitdrukkelijk gestipuleerd wordt in de dienstenovereenkomst.94

Indien er door de gebruiker niettemin een zekere controle wordt uitgeoefend, en bepaaldeinstructies met betrekking op de opdracht gegeven worden, dan nog is dit niet onverenigbaarmet een zelfstandige samenwerking.95 Bijgevolg blijkt ook bij het laatste criterium dat defeitelijke elementen verre van onverenigbaar zijn met de kwali�catie die (impliciet) door departijen gegeven is.

Concluderend kan quasi onmogelijk besloten worden dat de relatie tussen de porté en degebruiker - die door de partijen (impliciet) als een zelfstandige samenwerking wordt aangemerkt- dient geherkwali�ceerd te worden tot een arbeidsrelatie met gezagsverhouding. Immers blijktuit toetsing aan de algemene criteria dat er geen feitelijke elementen zijn, die de (impliciete)kwali�catie door de partijen onverenigbaar maken met de feitelijke uitoefening.

Overigens kan nog opgemerkt worden dat uit de rechtspraak blijkt dat het feit dat depersoon werd geselecteerd op basis van speci�eke kwaliteiten in functie van de gespecialiseerdedienstverlening, geen element is dat de keuze voor een kwali�catie als zelfstandige uitsluit.96

Het feit dat de porté door de gebruiker juist omwille van zijn speci�eke expertise wordt inge-schakeld, heeft dus geen implicaties op het al dan niet ondergeschikt zijn.

5.1.4. Gevolgen van mogelijke herkwali�catie. Zoals reeds aangehaald, zal er eenherkwali�catie gebeuren van de arbeidsrelatie, indien het bewijs kan worden geleverd van deonverenigbaarheid van de uitvoering met de gegeven kwali�catie.97 De in concreto-beoordelingvan deze onverenigbaarheid zal uitsluitend door rechters of door de administratieve kamersvan de Commissie ter regeling van de arbeidsrelatie gebeuren, op basis van de vier reedsvoornoemde algemene criteria.98 Overigens kan hierbij de bemerking worden gemaakt datvermits men geopteerd heeft voor een limitatieve lijst99, de rechter ook gebonden is door dezecriteria - zonder dat hij over de mogelijkheid beschikt om met andere criteria rekening tehouden.100 Evenwel is er toch rechtspraak die andere criteria in ogenschouw nemen - watoverigens in lijn is met de Memorie van Toelichting bij de Arbeidsrelatieswet, waarin men zichafzette tegen een te rigide en mathematische toepassing van de algemene criteria.101


94Zie bijvoorbeeld art. 8 van de dienstenovereenkomst van Acefas, waarin uitdrukkelijk opgenomen is: �Lecontrat n'institue aucun lien de subordination [...].� (Zie bijlage III.)

95Dit volgt onder meer uit: Cass. 6 december 2010, RABG 2011, 1019; Cass. 5 februari 2007, RW 2007-08,782, noot K. Nevens; Cass. 20 maart 2006, RW 2006-07, 1317; Arbh. Brussel 25 juni 2008, JTT 2008, 397.Zie ook Cass. 3 september 2010, RW 2011-12, a�. 12, 565-569, noot B. Van den Bergh, waarin wordtgesteld: �de overeenkomst van aanneming die veronderstelt dat de aannemer of zijn werkkracht onafhankelijkis bij de uitoefening van zijn werk, is niet onverenigbaar met samenwerking, algemene instructies of eencontrole door de opdrachtgever op het werk van de aannemer.�

96Arbh. Brussel 24 juni 2011, AR 2010/AB/898, onuitg. Zie ook: Arbrb. Antwerpen 17 november 2008, AR06/368986/A en AR 06/372707/A, onuitg., allen aangehaald in P. De Wulf, S. Diels en M.-A. Staar, �DeArbeidsrelatiewet: 5 jaar rechtspraak�, Or. 2012, 184.

97J. Kerremans, �De wet betre�ende de aard van de arbeidsrelaties: kroniek van een aangekondigde dood?�,JTT 2007, 152.

98J. Kerremans, ibid., 152.99W. Van Eeckhoutte en G. De Maeseneire, �Arbeidsrelatieswet. Het bepalen van de rechtsaard vanarbeidsrelaties�, NjW 2007, 108, nr. 47.

100J. Kerremans, ibid., 152.101P. De Wulf, S. Diels en M.-A. Staar, �De Arbeidsrelatiewet: 5 jaar rechtspraak�, Or. 2012, 184.


De herkwali�catie zal hetzij vrijwillig gebeuren - wanneer de portagevennootschap en deporté aanvaarden dat de arbeidsverhouding in werkelijkheid een andere juridische gedaanteheeft, en zich schikken naar de gevolgen verbonden aan de nieuwe kwali�catie102; dan welgedwongen - wanneer de zaak op initiatief van één van de partijen (zij het dat dit in casuonwaarschijnlijk is) of op vordering van een socialezekerheidsinstelling voor de rechtbank komt,die desgevallend voor recht zal zeggen dat de arbeidsverhouding een andere sociaalrechtelijkekwali�catie dient te krijgen.103

Deze herkwali�catie zal in beginsel gevolgen hebben die teruggaan tot op het ogenblikwaarop de situatie die tot de nieuwe herkwali�catie aanleiding gaf, tot stand kwam - zijhet dat wel rekening moet worden gehouden met de eventuele verjaringstermijnen.104 Degevolgen zullen bovendien zowel betrekking hebben op de socialezekerheidsbijdragen als op de-prestaties.105

Zoals hoger gebleken is, is de kans reëel dat een belanghebbende partij (zoals de RSVZ) eenherkwali�catie vordert van de relatie tussen de porté en de portagevennootschap. Op grond vande voornoemde criteria blijkt immers dat deze relatie voldoende weg heeft van een zelfstandigesamenwerking om tot een herkwali�catie ervan over te gaan - gelet op het feit dat een aantalfeitelijke elementen onverenigbaar zijn met de door de partijen gegeven kwali�catie. Wanneerde kwali�catie als werknemer daadwerkelijk wordt opzijgeschoven, dan zal overeenkomstig art.332 Arbeidsrelatieswet het overeenstemmend stelsel van sociale zekerheid (in casu het stelselvan de zelfstandigen) worden toegepast.106

Vooreerst heeft een dergelijke herkwali�catie tot gevolg dat de bijdragen die werden betaaldin de `verkeerde' regeling (i.e. in de werknemersregeling), onverschuldigd zijn.107 Zowel dewerkgevers- als de werknemersbijdragen die door de portagevennootschap zijn betaald, zullendus op papier kunnen worden teruggevorderd van de RSZ. Gelet op het feit dat alle bijdra-geverplichtingen op de werkgever rusten108, is het evident dat alleen de portagevennootschapkan overgaan tot terugvordering van de betaalde bijdragen.109

102In dit geval gebeurt er geen feitelijke beoordeling door de rechter dan wel door de Commissie ter regelingvan de arbeidsrelatie.

103W. Van Eeckhoutte, �Gevolgen van een `verkeerde kwali�catie' op het vlak van socialezekerheidsbijdragenen -prestaties�, TSR 2000, 11, nr. 4.

104W. Van Eeckhoutte, ibid., 12, nr. 6.105Onderliggend zullen enkel de gevolgen op het vlak van de socialezekerheidsbijdragen besproken worden. Voor

een bespreking van de gevolgen op het vlak van de prestaties: D. Cuypers, �De gevolgen van de herkwali�-catie� in M. Rigaux en A. Van Regenmortel (eds.), Rechts(on)zekerheid omtrent (schijn)zelfstandigheid,Antwerpen, Intersentia, 2008, 218-226; W. Van Eeckhoutte, ibid., 36-58, nrs. 49 e.v.

106Zie ook: Cass. 10 januari 2005, RW 2004-05, 1353, dat dateert van voor de arbeidsrelatieswet. Overigenskan opgemerkt worden dat zowel het toepassingsgebied als de bijdrageregeling van de sociale zekerheidder zelfstandigen van openbare orde is. Zie hiervoor: Cass. 8 oktober 1979, Arr.Cass. 1980, 179; Arbh.Brussel 12 december 1997, Soc.Kron. 1998, 151 (samenvatting); Arbh. Bergen 10 december 1997, JTT1998, 242; Arbh. Gent (afd. Brugge) 9 januari 1990, RW 1990-91, 128; V. Dooms en T. Messiaen,Schijnzelfstandigheid. Tweede herziene editie, Gent, Larcier, 2008, 81, nr. 276.

107V. Dooms en T.Messiaen, Schijnzelfstandigheid. Tweede herziene editie, Gent, Larcier, 2008, 87, nr. 295;W. Van Eeckhoutte, �Gevolgen van een `verkeerde kwali�catie' op het vlak van socialezekerheidsbijdragenen -prestaties�, TSR 2000, 31, nr. 39.

108Dit volgt uit art. 23 RSZ-wet.109W. Van Eeckhoutte, ibid., 31, nr. 40. Zie voor een illustratie van dit principe: Arbh. Brussel 22 augustus

1973, JTT 1974, 103. Opgemerkt moet worden dat de zogenaamde werknemersbijdragen weliswaar enkeldoor de portagevennootschap kunnen worden teruggevorderd (gelet op het feit dat zij alleen (ten onrechte)als schuldenaar van die bijdragen werd beschouwd), maar dat deze in beginsel wel deel uitmaakten van de


Evenwel moet hierbij gewezen worden op art. 340, �3 Arbeidsrelatieswet, dat stelt:

�In geval van herkwali�catie tot zelfstandige arbeidsrelatie, in afwijking vande bepalingen van het koninklijk besluit nr. 38 en onverminderd de toepas-sing van het stelsel van sociale zekerheid der zelfstandigen, zal de rechtzettingenkel de bijdragen als dusdanig betre�en, met uitzondering van de verho-gingen en intresten en mits afhouding van de tijdens deze periode aan deRijksdienst voor sociale zekerheid der werknemers verschuldigde persoonlijkebijdragen.�

Uit deze bepaling blijkt dat een terugvordering van de verkeerdelijk betaalde bijdragen aan deRSZ niet mogelijk zal zijn. Deze zullen immers afgehouden worden van de socialezekerheids-bijdragen die door de porté retroactief moeten betaald worden aan de zelfstandigenregeling -zijnde het tweede gevolg van een herkwali�catie tot zelfstandige.110

Deze te betalen bijdragen zullen worden berekend op de geherwaardeerde en de `gebru-teerde' beroepsinkomsten van de zelfstandige gedurende het referentiejaar, die gebaseerd zullenworden op grond van de �scale gegevens.111 Vervolgens zal de porté deze bijdragen moeten be-talen, hetzij aan de door hemzelf gekozen socialeverzekeringskas voor zelfstandigen, hetzij aande Nationale Hulpkas voor de Sociale Verzekeringen van de Zelfstandigen.112 Echter, ingevolgehet voornoemde art. 340, �3 Arbeidsrelatieswet, zullen de reeds door de portagevennootschapaan de RSZ betaalde werknemers- en werkgeversbijdragen kunnen worden afgetrokken van debijdragen die verschuldigd zijn aan de socialeverzekeringskas (of de Hulpkas). Hierbij zal ereen overschot zijn, omdat de bijdragen in de zelfstandigenregeling nu eenmaal lager zullen zijndan deze die reeds betaald zijn in de werknemersregeling.113 Dit overschot kan evenwel nietdoor de portagevennootschap, noch door de porté teruggevorderd worden van de RSZ - zijblijven verworven, wat volgens Messiaen en Dooms weinig lovenswaardig is.114

Deze `schuldvergelijking' tussen de RSZ en de socialeverzekeringskas of de Hulpkas wordtevenwel niet toegepast voor de verhogingen en intresten die verschuldigd zijn.115 Deze intrestenen verhogingen zullen dus nog steeds door de porté moeten betaald worden - en worden nietaangezuiverd met het voornoemde overschot.116

Er moet voor de berekening van de bijdragen ten voordele van de socialeverzekeringskasof de Hulpkas wel rekening worden gehouden met de verjaringstermijn van de vordering diedeze instelling heeft. Met name verjaart deze na vijf jaar te rekenen vanaf de 1e januari dievolgt op het jaar waarvoor zij verschuldigd zijn.117 De porté zal dus maximaal voor vijf jaar

vergoeding die aan de porté toekwam. De werknemersbijdragen werden dus verkeerdelijk ingehouden op devergoeding van de porté, wat tot gevolg zou kunnen hebben dat laatstgenoemde van de portagevennoot-schap een bedrag kan vorderen dat gelijk is aan de verkeerdelijk ingehouden werknemersbijdragen (W. VanEeckhoutte, ibid., 31, nr. 40). Bijgevolg zou de porté deze bijdragen eventueel zelf rechtstreeks van deRSZ kunnen terugvorderen via een zijdelingse vordering op grond van art. 1166 BW, als de werkgever ingebreke blijft dit te doen.

110W. Van Eeckhoutte, ibid., 33, nr. 44.111Art. 11 Sociaal Statuut Zelfstandigen; W. Van Eeckhoutte, ibid., 34, nr. 45.112W. Van Eeckhoutte, ibid., 34, nr. 46.113V. Dooms en T.Messiaen, Schijnzelfstandigheid. Tweede herziene editie, Gent, Larcier, 2008, 88, nr. 298.114V. Dooms en T. Messiaen, ibid., 88, nr. 298.115Zie hiervoor bijvoorbeeld art. 44, �1 Algemeen Reglement Sociaal Statuut Zelfstandigen; W. Van Eeck-

houtte, ibid., 35, nr. 48.116V. Dooms en T. Messiaen, ibid., 88, nr. 299.117Art. 16, �2 Sociaal Statuut Zelfstandigen.

5.2. VERBOD VAN TERBESCHIKKINGSTELLING 106

bijdragen moeten betalen (wat zal gebeuren door het overhevelen van de aan de RSZ betaaldewerkgevers- en werknemersbijdragen naar de zelfstandigenregeling).118

Eveneens moet worden opgemerkt dat de socialeverzekeringskassen of het Rijksinstituutvoor de sociale verzekeringen der zelfstandigen (waaronder de Hulpkas ressorteert) geen da-dingen kunnen sluiten over de verschuldigde bijdragen.119

En tot slot kan nog gewezen worden op het feit dat de portagevennootschap op grondvan art. 221 Sociaal Strafwetboek kan veroordeeld worden tot hetzij een gevangenisstraf vanzes maanden tot drie jaar en een strafrechtelijke geldboete van 600 tot 6000 euro of uit eenvan die stra�en alleen, hetzij een administratieve geldboete van 300 tot 3000 euro, wegensde bedrieglijke onderwerping van de porté aan de sociale zekerheid der werknemers. Ook eenexploitatieverbod of een beroepsverbod en bedrijfssluiting kan worden uitgesproken.120

Een herkwali�catie van de zelfstandige samenwerking tussen de porté en de portageven-nootschap tot een samenwerking in ondergeschikt verband is - zoals hoger is gebleken - zeeronwaarschijnlijk.121 Bijgevolg worden de gevolgen van een dergelijke herkwali�catie - de inzekere zin analoog zijn met wat hierboven werd uiteengezet - niet besproken.122

5.2. Verbod van terbeschikkingstelling

Zoals reeds in Hoofdstuk 4 werd vermeld, is portage salarial een mooi voorbeeld van ter-beschikkingstelling van personeel naar Belgisch recht. In België verstaat men hieronder �allegevallen waarbij een werkgever voor het vervullen van een arbeidsprestatie een beroep doet opwerknemers of medewerkers van een andere werkgever of onderneming, die deze medewerkers(werknemers of zelfstandigen) ter beschikking stelt.�123 Portage salarial beantwoordt hier per-fect aan: de gebruiker doet voor het vervullen van een arbeidsprestatie een beroep op eenwerknemer (i.e. de porté) van een andere onderneming (i.e. de portagevennootschap), diedeze werknemer ter beschikking stelt.

Een dergelijke terbeschikkingstelling werd en wordt door de wetgever evenwel met groteargwaan bekeken, getuige de strikte regulering ervan in de Uitzendarbeidwet van 24 juli 1987.In beginsel is de terbeschikkingstelling van werknemers immers verboden; het enige wat toege-laten is, is uitzendarbeid en tijdelijke arbeid. De bedoeling van deze wetgeving bestaat erin de

118Hierbij moet opgemerkt worden dat er desgevallend ook interesten kunnen gevorderd worden, wegens hette laat betalen van de bijdragen.

119Arbh. Gent 3 mei 1991, JTT 1991, 333; W. Van Eeckhoutte, ibid., 19, nr. 21.120Art. 221, laatste lid j° art. 106 - 107 Sociaal Strafwetboek.121Zie supra 5.1.3.122Zie voor een gedetailleerde beschrijving van deze gevolgen: D. Cuypers, �De gevolgen van de herkwali�ca-

tie� in M. Rigaux en A. Van Regenmortel (eds.), Rechts(on)zekerheid omtrent (schijn)zelfstandigheid,Antwerpen, Intersentia, 2008, 218-226; V. Dooms en T. Messiaen, Schijnzelfstandigheid. Tweede herzieneeditie, Gent, Larcier, 2008, 57-182; W. Van Eeckhoutte, ibid., 14-30, nrs. 9 e.v.

123R. Blanpain, Arbeidsmarktrecht - arbeidsbemiddeling en terbeschikkingstelling van werknemers: headhun-ting, outplacement, plaatsing, selectie, uitzendarbeid, werving, Brugge, Die Keure, 2008, 19, nr. 47. Ove-rigens moet terbeschikkingstelling onderscheiden worden van het uitlenen van personeel - wat slaat op eenincidentele terbeschikkingstelling van een werknemer die gewoonlijk voor de werkgever zelf arbeid verricht.Bij terbeschikkingstelling is het doel van de arbeidsovereenkomst met de werkgever speci�ek het verrichtenvan arbeid bij derden. (Zie hiervoor: I. Plets, �Uitlenen van personeel: mogelijkheden en beperkingen� inM. Rigaux en P. Humblet (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2001,492, nr. 1.)


praktijken van mala�de koppelbazen - die werknemers louter aanwerven om deze vervolgens terbeschikking van gebruikers te stellen, die de facto de werkgever zijn - te kunnen bestrijden.124

De vraag die evenwel moet gesteld worden luidt: is portage salarial een vorm van verbodenterbeschikkingstelling?

5.2.1. Het principeel verbod van terbeschikkingstelling. Het ter beschikking stel-len van werknemers heeft verschillende kenmerken: als eerste kan dit hetzij rechtstreeks, hetzijonrechtstreeks gebeuren; ten tweede blijft de arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en deeigenlijke werkgever steeds bestaan; ten derde is het verboden van zodra er enig gedeelte vanhet gezag wordt overgedragen. Dit absolute verbod moet evenwel genuanceerd worden, zoalshieronder zal blijken.

Ten eerste wordt terbeschikkingstelling van werknemers gekenmerkt door het feit dat dithetzij rechtstreeks, hetzij onrechtstreeks kan. Dit laatste is het geval wanneer een werknemerdoor een werkgever wordt ingeschakeld om een bepaalde opdracht uit te voeren bij een derdein het kader van een aannemings- of onderaannemingsovereenkomst die de werkgever heeftgesloten met een derde. In dat geval is het voorwerp van de overeenkomst het uitvoeren vaneen bepaald werk of het verlenen van een bepaalde dienst, en zal de werknemer enkel kunnen`gebruikt' worden voor het uitvoeren van dit werk of het verlenen van die dienst.125

Wanneer evenwel het ter beschikking stellen van personeel speci�ek het voorwerp is van deovereenkomst tussen de werkgever en de derde, dan kan gesproken worden van een rechtstreekseterbeschikkingstelling. De uitlening kadert immers niet in een vooraf gesloten overeenkomstvoor het verlenen van een welbepaalde dienst of het verrichten van een welbepaalde prestatie -wat overigens ook tot gevolg heeft dat de terbeschikkinggestelde werknemer door de gebruikerkan worden ingeschakeld voor het uitvoeren van om het even welke taak.126

Ten tweede blijft gedurende de terbeschikkingstelling van de werknemer aan de gebruikerde arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en de werkgever bestaan. Lenaerts stelde reedsin 1988: �Kenmerkend voor terbeschikkingstelling is precies dat de werknemer geen arbeidsover-eenkomst heeft met de gebruiker voor wie hij werkt, maar met degene die hem opdracht heeftgegeven voor de derde - de gebruiker - te werken.�127 Tussen de gebruiker en de werknemerzal er dus slechts een feitelijke verhouding bestaan, geen contractuele verhouding.128

Ten derde moet gewezen worden op het feit dat terbeschikkingstelling van werknemersstrikt geregeld is, meer bepaald door hoofstuk III van de Uitzendarbeidwet van 24 juli 1987,met als titel: �Reglementering van het ter beschikking stellen van werknemers ten behoeve vangebruikers.� Principeel is terbeschikkingstelling van werknemers ten behoeve van gebruikersverboden, wat volgt uit art. 31, �1:

�Verboden is de activiteit die [...] door een natuurlijke persoon of een rechts-persoon wordt uitgeoefend om door hen in dienst genomen werknemers terbeschikking te stellen van derden die deze werknemers gebruiken en over

124Zie hiervoor: http://www.werk.belgie.be/defaultTab.aspx?id=3470.125I. Plets, �Uitlenen van personeel: mogelijkheden en beperkingen� in M. Rigaux en P. Humblet (eds.),

Actuele problemen van het arbeidsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2001, 493, nr. 3.126I. Plets, ibid., 493, nr. 3.127Concl. H. Lenaerts bij Cass. 27 juni 1988, Arr.Cass. 1987-88, 1415.128Zie ook I. Plets, ibid., 493, nrs. 3-4.


hen enig gedeelte van het gezag uitoefenen dat normaal aan de werkgevertoekomt.�129

Uit deze omschrijving blijkt dat het ter beschikking stellen van werknemers verboden is indienis voldaan aan twee cumulatieve voorwaarden:130

(1) De werkkracht die ter beschikking wordt gesteld is een werknemer;131

(2) Er wordt door de derde van de werkkracht `gebruikt gemaakt', en de gebruiker oefentdaarbij een deel van het gezag uit over de werkkracht, dat normaal aan de werkgevertoekomt.

Het is hierbij niet noodzakelijk dat het gaat om een recurrente bezigheid - ook de eenmaligeterbeschikkingstelling met delegatie van gezag valt onder het verbod.132 Noch is het vereistdat de werknemer speci�ek aangeworven is om ter beschikking te stellen. Werknemers diegewoonlijk hun arbeid bij de werkgever verrichten, maar ter beschikking worden gesteld vaneen gebruiker die over hen enig gedeelte van het werkgeversgezag uitoefent, vallen ook onderhet verbod.133

Wat wel vereist is, is dat er een overdracht is van (een deel van het) gezag.134 Zoalsblijkt uit het voornoemde eerste lid van art. 31, �1 Uitzendarbeidwet moet de gebruiker ge-zag uitoefenen over de de werknemer die hem ter beschikking gesteld is door de werkgever.Wanneer de gebruiker op geen enkele wijze enig gedeelte van gezag uitoefent, dan is er geens-zins sprake van een verboden terbeschikkingstelling.135 Op grond van deze vereiste kan dusa contrario geredeneerd worden dat een terbeschikkingstelling zonder gezagsoverdracht, eentoegelaten terbeschikkingstelling is.136 Er is dan immers sprake van een onrechtstreekse ter-beschikkingstelling in het kader van een (onder)aanneming, waarbij het ingezette personeel

129Dit verbod wordt op grond van zijn ratio legis - met name de strijd tegen de koppelbazerij (I. Plets,�Uitlenen van personeel: mogelijkheden en beperkingen� in M. Rigaux en P. Humblet (eds.), Actueleproblemen van het arbeidsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2001, 495, nr. 7) - geacht de openbare orde te raken.(Arbrb. Hasselt 15 juni 1995, AR 934197, onuitg.; B. Salembier, �Triangulaire arbeidsverhoudingen enhet verbod op terbeschikkingstelling van werknemers: enkele tendensen�, RW 2002-03, 1453, nr. 4.)

130C. Engels, �De terbeschikkingstelling van personeel in het kader van de Wet van 24 juli 1987�, Or. 2000,202; C. Engels, Overdracht van onderneming en outsourcing: arbeidsrechtelijke aspecten, Brussel, Larcier,2000, 128.

131Het verbod is dus niet van toepassing op zelfstandigen - wat enigszins logisch is, gelet op het feit dater over zelfstandigen geen gezag wordt uitgeoefend. Bijgevolg kunnen experts die zelfstandig dienstenverrichten voor een bepaalde onderneming zonder problemen ook bij een andere onderneming prestaties gaanverrichten. Hierbij moet de expert wel oppassen voor een herkwali�catie ingevolge schijnzelfstandigheid,wat kan leiden tot toepassing van het verbod van terbeschikkingstelling. (I. Plets, �Uitlenen van personeel:mogelijkheden en beperkingen� in M.Rigaux en P.Humblet (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht,Antwerpen, Intersentia, 2001, 497, nr. 9.) Zie ook: M. Goldfays, �La mise de travailleurs à la dispositiond'utilisateurs. Eventually the true story...�, Or. 2010, a�. 8, 4.

132I. Plets, ibid., 496, nr. 8; C. Engels, �De terbeschikkingstelling van personeel in het kader van de Wetvan 24 juli 1987�, Or. 2000, 202.

133I. Plets, ibid., 497, nr. 9; C. Engels, ibid., 202.134Een gedeeltelijke gezagsoverdracht is immers voldoende. Bijvoorbeeld: Brussel 7 september 1994, JTT

1996, 81; Arbrb. Gent 24 november 1995, Soc.Kron. 1996, 296. Zie ook: M. Goldfays, �La mise detravailleurs à la disposition d'utilisateurs. Eventually the true story...�, Or. 2010, a�. 8, 1.

135Zie: Kh. Charleroi 24 juni 1992, JLMB 1992, 1281, noot B. Louveaux; M. Goldfays, �La mise detravailleurs à la disposition d'utilisateurs. Eventually the true story...�, Or. 2010, a�. 8, 5; B. Salem-bier, �Triangulaire arbeidsverhoudingen en het verbod op terbeschikkingstelling van werknemers: enkeletendensen�, RW 2002-03, 1452, nr. 1; C. Engels, ibid., 209.

136Zie in deze zin: I. Plets, ibid., 499, nr. 12; C. Engels, ibid., 209; C. Engels, Overdracht van ondernemingen outsourcing: arbeidsrechtelijke aspecten, Brussel, Larcier, 2000, 131 e.v..


van de (onder)aannemer volledig buiten het gezag van de gebruiker (of hoofdaannemer) deovereengekomen opdracht uitvoert.

Wederom is het determinerende element om te bepalen of er al dan niet een (verboden)terbeschikkingstelling is, het gezag - en meer bepaald of er al dan niet een gezagsverhoudingbestaat tussen de gebruiker en de werknemer.137 Ook in deze zal er een feitelijke beoordelinggebeuren, om te determineren of er een overdracht van gezag is.138

Het verbod op ter beschikking stellen van personeel was absoluut geformuleerd - ook alwaren er enkele uitzonderingen voorzien in de wet.139 Dit absolute karakter werd echtersterk in vraag gesteld - zowel door de rechtsleer als door de sociale partners.140 Immers,door de technologische evoluties en het fenomeen outsourcing was het soms noodzakelijk omberoep te kunnen doen op externe werkkrachten, die over een zekere knowhow beschikten diein de onderneming niet aanwezig was.141 De grens tussen dergelijke onderaannemingen enterbeschikkingstelling was niet altijd gemakkelijk te trekken - wat problematisch was, geziende rigide sancties op het verbod van terbeschikkingstelling.142 Dit heeft de wetgever ertoegebracht om het verbod te nuanceren met de wet van 12 augustus 2000.143 Meer bepaaldvoegde art. 181 het volgende lid toe aan art. 31, �1 Uitzendarbeidwet:

�Geldt evenwel niet als de uitoefening van een gezag in de zin van dit artikel,het naleven door de derde van de verplichtingen die op hem rusten inzakehet welzijn op het werk, alsook instructies die door de derde worden gegevenin uitvoering van de overeenkomst die hem met de werkgever verbindt, zowelinzake arbeids- en rusttijden als inzake de uitvoering van het overeengekomenwerk.�

De wetgever heeft er dus voor geopteerd om het verbod ongenuanceerd te laten bestaan, zijhet dat een aantal deelaspecten van gezagsuitoefening door de gebruiker werden toegelaten.144

Opvallend hierbij was dat wat voortaan werd toegelaten, erg verregaand was - men kon zichterecht afvragen of het bestaande verbod de facto niet werd uitgehold.145 Immers, de gebruiker

137I. Plets, ibid. 499, nr. 13.138Indiciën die - gecombineerd - tot het bestaan van een gezagsverhouding tussen werknemer en gebruiker

kunnen leiden: bevelen, instructies en richtlijnen die rechtstreeks worden gegeven door de gebruiker aande werknemers (zie ook infra); uurroosters en vakantieregelingen die door de gebruiker worden bepaald;werknemers moeten rapporteren aan de gebruiker; verplaatskosten worden door de gebruiker betaald; ar-beidsmiddelen (kledij, werktuigen) worden door de gebruiker ter beschikking gesteld; etc. (I. Plets, ibid.,500, nr. 15.) Zie ook: Arbh. Luik 15 mei 2003, AR 30786/2002, www.juridat.be: �[...] le plus souvent, c'estla situation de fait qui sera déterminante.�

139Het bespreken van de uitzonderingen valt buiten het bestek van deze Masterproef. Zie hiervoor: C. Engels,ibid., 211 e.v.; C. Engels, Overdracht van onderneming en outsourcing: arbeidsrechtelijke aspecten, Brussel,Larcier, 2000, 130 e.v.

140Advies Nationale Arbeidsraad nr. 1295, �Uitvoering van het interprofessioneel akkoord van 8 december1998: terbeschikkingstelling van arbeidskrachten�, 20 december 1999.

141MvT, Parl.st. Kamer 1999-2000, nr. 50 756/001, 89.142Zie infra 5.2.3.143Wet van 12 augustus 2000 houdende sociale, budgettaire en andere bepalingen, BS 31 augustus 2000, 29.873;

B. Salembier, �Triangulaire arbeidsverhoudingen en het verbod op terbeschikkingstelling van werknemers:enkele tendensen�, RW 2002-03, a�. 37, 1453, nr. 5.

144Zie ook: Arbh. Brussel 9 juni 2009, JTT 2009, 428; M. Goldfays, �La mise de travailleurs à la dispositiond'utilisateurs. Eventually the true story...�, Or. 2010, a�. 8, 5; B. Salembier, �Triangulaire arbeidsverhou-dingen en het verbod op terbeschikkingstelling van werknemers: enkele tendensen�, RW 2002-03, a�. 37,1453, nr. 5.

145I. Plets, ibid., 503, nr. 18.


kon voortaan, naast het naleven van de verplichtingen inzake welzijn op het werk, zowel inzakede arbeids- en rusttijden als inzake de uitvoering van het overeengekomen werk instructies ge-ven - beide wezenlijke onderdelen van de gezagsuitoefening door de werkgever. Anderzijdsbetekende dit echter niet dat alles zomaar was toegestaan:146 de eigenlijke werkgever bleefbevoegd om te ontslaan, om te beslissen over de vergoeding, promotie, extracontractuele voor-delen, disciplinaire sancties, en dies meer.147

Evenwel bleek de wetswijziging van 2000 te verregaand te zijn, en gaf zij aanleiding tottoepassingsproblemen.148 Doordat de uitzonderingen te ruim geformuleerd waren, was hetvaak moeilijk om na te gaan of de instructies van de gebruiker binnen de toegelaten grenzenvielen.149 Om dit tegen te gaan, besliste de wetgever om art. 31 Uitzendarbeidwet nogmaalsaan te passen, wat ook gebeurde in de Programmawet van 27 december 2012.150

Wat betreft de naleving door de gebruiker van de verplichtingen inzake welzijn op hetwerk, blijft het zo dat dit niet wordt beschouwd als de uitoefening van een deel van hetwerkgeversgezag. De gebruiker heeft immers ook ten aanzien van externe werknemers dieniet vast tot zijn onderneming behoren, verplichtingen met betrekking tot het welzijn ophet werk.151 Bijgevolg is het logisch dat de naleving van die wettelijke verplichtingen geenaanwijzing vormt van een niet-toegestande gezagsuitoefening.152

De regeling inzake instructies bij uitvoering van de overeenkomst wijzigt evenwel sterk.Voortaan moet er tussen de gebruiker en de uitlenende werkgever een geschreven overeen-komst worden gesloten, waarin uitdrukkelijk en gedetailleerd bepaald wordt welke instructiesdoor de gebruiker aan de ter beschikking gestelde werknemer kunnen gegeven worden. Ditinstructierecht mag bovendien het werkgeversgezag op geen enkele manier uithollen. Ookmoet de feitelijke uitvoering van de overeenkomst tussen de gebruiker en de werkgever volledigovereenstemmen met de bepalingen van de geschreven overeenkomst.153

Daarenboven moet de gebruiker zijn ondernemingsraad (of zijn preventiecomité of de vak-bondsafvaardiging) zo snel mogelijk op de hoogte brengen van het bestaan van de geschrevenovereenkomst waarin bepaald is welke instructies mogen worden gegeven. Diegenen die rechthebben op de voornoemde informatie, hebben ook recht op een afschrift van het gedeelte vande overeenkomst waarin de mogelijke instructies omschreven zijn.154

Vanaf 10 januari 2013 is er sprake van een uitoefening van het werkgeversgezag door degebruiker en dus van een verboden terbeschikkingstelling:

146B. Salembier, ibid., 1453, nr. 5.147M. Goldfays, ibid., 5. Ook stelde het Hof van Beroep van Brussel dat de werkgever hoe dan ook het

gezag over de inhoud van het geleverde werk behield. Dit impliceerde dus dat de gebruiker weliswaaronderrichten en instructies mocht verstrekken omtrent de inhoud van het werk, maar dat hij niet het gezagmocht uitoefenen over de inhoud van het geleverde werk. (Brussel 30 maart 2001, JTT 2001, 431. Zie ook:Arbrb. Brussel 13 oktober 2006, Soc.Kron. 2008, a�. 3, 182.)

148Dit onder meer door de vage bewoordingen. Zie: B. Salembier, ibid., 1454; I. Plets, ibid., 509, nr. 32.149X., �Programmawet 2013�, NjW 2013, 58. Zo stelde de memorie van toelichting: �[...] is het in de praktijk

immers het heel moeilijk om na te gaan of bepaalde instructies die door de gebruiker aan de ter beschikkinggestelde werknemers worden gegeven nog wel degelijk kaderen binnen de uitvoering van de aannemings-overeenkomst die is gesloten tussen de gebruiker en de uitlener.� (MvT, Parl.st. Kamer 2012-13, nr. 532561/001, 16.)

150BS 31 december 2012, 88.860; inwerkingtreding op 10 januari 2013.151Artt. 8-13 Wet Welzijn op het Werk.152I. Plets, ibid., 503, nr. 21; C. Engels, ibid., 210.153Art. 21, 2°, 1e lid Programmawet 27 december 2012; X., �Programmawet 2013�, NjW 2013, 58.154Art. 21, 2°, 3e lid Programmawet 27 december 2012. Opgemerkt moet worden dat de Koning de procedure

voor de informatieverplichting nog dient uit te werken.


� Wanneer de gebruiker instructies geeft zonder dat er tussen hem en de werkgever eengeschreven overeenkomst bestaat;

� Wanneer de gebruiker instructies geeft, terwijl de geschreven overeenkomst niet vol-doet aan de vereisten;

� Wanneer de feitelijke uitvoering van de geschreven overeenkomst niet overeenstemtmet de in deze overeenkomst uitdrukkelijk opgenomen bepalingen.155

5.2.2. Is portage salarial een verboden terbeschikkingstelling? Portage salarialis, zoals reeds aangehaald, zonder twijfel een vorm van terbeschikkingstelling van personeelten behoeve van een gebruiker. Er moet evenwel vastgesteld worden dat het gaat om eenonrechtstreekse en oneigenlijke, dus toegelaten, terbeschikkingstelling.156

Het allereerste argument dat kan worden aangehaald om te stellen dat het geen verbodenterbeschikkingstelling betreft, is het feit dat de porté de facto niet als een werknemer van deportagevennootschap kan worden aangemerkt. Het betreft immers - zoals hoger aangehaald -een schijnwerknemer. Ergo de portagevennootschap stelt een werkkracht ter beschikking, diegeen werknemer is. Bijgevolg kan er dus niet gesproken worden van een verboden terbeschik-kingstelling.157

Niettemin kan de vraag gesteld worden in hoeverre een bevoegde instantie (RSZ, TSW,etc.) de herkwali�catie van de porté zal vragen. Immers, indien men de porté herkwali�ceert,zullen er minder inkomsten zijn voor de sociale zekerheid; zal de porté veel bescherming ver-liezen, die hij - weliswaar door een kunstgreep, waarvan hij de gevolgen `volledig' aanvaardt158

- wil hebben; en bestaat de mogelijkheid dat men toch een verboden terbeschikkingstellingkan vaststellen.

Bijgevolg dient niettemin onderzocht te worden of portage salarial mogelijk een verbodenterbeschikkingstelling inhoudt.

Ten eerste spreekt het voor zich dat het gaat om een onrechtstreekse vorm van terbeschik-kingstelling. De uitvoering van de opdracht door de porté gebeurt immers in het kader vande dienstenovereenkomst die gesloten is tussen de portagevennootschap en de gebruiker. Hetvoorwerp van deze dienstenovereenkomst is de uitvoering of de realisatie van een welbepaaldwerk, niet het terbeschikkingstellen van de arbeidskracht van de porté. Het is evenwel vanzelf-sprekend zo dat de aannemer (i.e. de portagevennootschap) hierbij in alle onafhankelijkheidde nodige middelen mag aanwenden, in casu het inzetten van de porté.159

155X., �Programmawet 2013�, NjW 2013, 58.156Contra: V. Rysselinck, �Portage salarial: une idée française illicite en Belgique - Alternatives en droit

belge�, Or. 2012, 2.

Opgemerkt moet worden dat in beperkte gevallen er toch sprake zal zijn van een verboden terbeschikking-stelling. Met name kan gedacht worden aan de situatie waarbij een jong persoon gebruik maakt van portagesalarial, om bij grote ondernemingen opdrachten te kunnen uitvoeren en zo zijn of haar CV aan te vullen.In dat geval is het immers erg waarschijnlijk dat er door de gebruiker wel degelijk gezag wordt uitgeoefend.

157De ter beschikking gestelde werkkracht moet immers een werknemer zijn. Zie C. Engels, �De terbeschik-kingstelling van personeel in het kader van de Wet van 24 juli 1987�, Or. 2000, 202.

158De porté aanvaardt op papier het gezag van de portagevennootschap, maar feitelijk gezien zal er slechts ineen uitzonderlijk geval gezag kunnen worden uitgeoefend door de laatstgenoemde. Zie supra 5.1.2.

159I. Plets, �Uitlenen van personeel: mogelijkheden en beperkingen� in M. Rigaux en P. Humblet (eds.),Actuele problemen van het arbeidsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2001, 494, nr. 5.


Er kan geen aanwijzing voor een verboden terbeschikkingstelling worden afgeleid uit het feitdat de dienstenovereenkomst intuitu personae is.160 Immers, de porté zal enkel ingeschakeldworden voor het uitvoeren van de opdracht die omschreven is in de dienstenovereenkomst. Deterbeschikkingstelling kadert dus wel degelijk in een vooraf gesloten overeenkomst voor hetverrichten van een prestatie of het verlenen van een dienst - en de porté zal enkel kunneningezet worden om die dienst uit te voeren. De te verrichten prestatie of te verlenen dienst -en niet het verrichten van arbeid - is het voorwerp van de dienstenovereenkomst.161

Ten tweede stelt zich de vraag of er een gezagsoverdracht is naar de gebruiker. Is dithet geval, dan zal de terbeschikkingstelling van de porté aan de gebruiker slechts toegelatenzijn indien voldaan is aan de voorwaarden die het nieuwe art. 31 Uitzendarbeidwet stelt: deinstructies die mogen gegeven worden moeten duidelijk omschreven zijn in een overeenkomsttussen de gebruiker en de portagevennootschap, en mogen het werkgeversgezag niet uithollen;deze overeenkomst moet zijn voorgelegd aan de ondernemingsraad; en de feitelijke uitvoeringmoet overeenstemmen met de uitdrukkelijk opgenomen bepalingen.

Op grond van de feiten kan er niet gesproken worden van gezagsoverdracht naar de gebrui-ker. De porté zal immers volledig autonoom zijn opdracht uitvoeren bij de gebruiker, zonderdat deze laatste over hem gezag uitoefent en zonder dat deze laatste enige instructies geeft. Deuit te voeren opdracht zal immers reeds onderhandeld zijn door de porté zelf en zal duidelijkomschreven worden in de dienstenovereenkomst - waardoor de porté goed op de hoogte is vanwat er moet gebeuren.

Het is overigens zo dat indien er toch algemene instructies in het kader van de aanne-mingsovereenkomst zouden worden gegeven162, deze niet behoren tot het uitoefenen van �eniggedeelte van het gezag dat normaal aan de werkgever toekomt.� Deze instructies kaderen im-mers in de samenwerking tussen de gebruiker en de portagevennootschap (in casu de porté),zonder dat er hierbij een hiërarchische verhouding bestaat tussen deze twee partijen. Geletop het feit dat gezagsuitoefening als werkgever gesteund is op een dergelijke hiërarchischeverhouding, kan dus gesteld worden dat eventuele algemene instructies geen uitoefening zijnvan het werkgeversgezag, en dus kunnen dergelijke instructies ook geen aanleiding geven toteen kwali�catie als verboden terbeschikkingstelling. Bovendien blijkt ook uit de rechtspraakdat het geven van bepaalde algemene instructies niet onverenigbaar is met het onafhankelijkuitvoeren van een aannemingsovereenkomst.163

De gebruiker heeft dus niet de macht om welk gezag dan ook uit te oefenen - ook als hijdat zou willen. Schiet de porté bijvoorbeeld tekort in het uitvoeren van de opdracht waardoorhet verder leveren van de dienstprestatie in gevaar komt, dan moet de gebruiker - zoals her-haaldelijk aangehaald - de portagevennootschap inlichten. Desgevallend kan de gebruiker ookde dienstenovereenkomst beëindigen, wat impliciet ook aanleiding geeft tot het ontslag van deporté - maar dit ontslag zal zowel de iure als de facto door de portagevennootschap worden

160Zowel feitelijk, als formeel is dit het geval - vermits in de dienstenovereenkomst (of in de bijlage die daarbijhoort) de naam van de porté uitdrukkelijk gestipuleerd wordt. Zie bijvoorbeeld bijlage III.

161Zie: Arbh. Bergen 9 juli 1979, RGAR 1982, nr. 10.454; Arbh. Bergen 23 maart 1976, TSR 1976, 340.162Men kan hierbij denken aan de instructie dat de porté enkel tussen 8u en 18u kan komen werken. Dit is

echter om organisatorische redenen, en betekent geenszins dat de porté ook e�ectief tussen 8 en 18u moétkomen werken - de porté beslist nog steeds vrij wanneer hij komt, a fortiori of hij komt.

163Zie bijvoorbeeld Cass. 3 september 2010, RW 2011-12, a�. 12, 565-569, noot B. Van den Bergh, waarinwordt gesteld: �de overeenkomst van aanneming die veronderstelt dat de aannemer of zijn werkkracht onaf-hankelijk is bij de uitoefening van zijn werk, is niet onverenigbaar met samenwerking, algemene instructiesof een controle door de opdrachtgever op het werk van de aannemer.� Zie ook: Arbh. Bergen 4 september2000, JTT 2000, 481.


gegeven (wat overigens de enige gezagsuitoefening is door deze laatstgenoemde over de porté),niet door de gebruiker.164 Men kan niet stellen dat de gebruiker ontslagmacht heeft over deporté, omdat de beëindiging van de dienstenovereenkomst het ontslag van de porté tot gevolgheeft.

Ingevolge het intuitu personae-karakter van de dienstenovereenkomst, is het ook onmoge-lijk voor de gebruiker om een vervanging van de porté te vragen aan de portagevennootschap.Dit heeft immers automatisch het einde van deze dienstenovereenkomst tot gevolg.

Bij portage salarial is er dus sprake van een onrechtstreekse, toegelaten terbeschikkingstel-ling - ingevolge het feit dat er geen sprake is van de noodzakelijke overdracht van (een deelvan) het werkgeversgezag.165

Indien er op grond van de feitelijke beoordeling evenwel geoordeeld wordt dat er toch eenoverdracht is van gezag naar de gebruiker - quod non, dan zal men de porté ook niet onder éénvan de uitzonderingen kunnen brengen. De uitzondering van art. 32 Uitzendarbeidwet steltimmers dat een werkgever, in afwijking van art. 31, zijn vaste werknemers voor een beperktetijd ter beschikking kan stellen van een gebruiker - waarbij er desgevallend een toestemmingvan het Toezicht op de Sociale Wetten vereist is.166 Hoewel in casu kan geargumenteerd wordendat een dergelijke toestemming niet nodig zal zijn167, zal bezwaarlijk kunnen gesteld wordendat de porté een vaste werknemer is van de portagevennootschap, gelet op het feit dat hijspeci�ek voor de welomschreven opdracht bij de gebruiker zal worden aangeworven.168 Ergo, deuitzondering kan niet worden toegepast en er is sprake van een verboden terbeschikkingstelling- wat een aantal gevolgen met zich meebrengt.169

164Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan de situatie waarbij de porté één arbeidsovereenkomst vanonbepaalde duur heeft met de portagevennootschap, en in het kader daarvan bij verschillende gebruikersopdrachten uitvoert. Eén gebruiker zal enkel de dienstenovereenkomst die hij heeft met de portagevennoot-schap, kunnen stopzetten. Hij zal niet de arbeidsovereenkomst tussen de porté en de portagevennootschapkunnen beëindigen - daar heeft hij immers geen uitstaans mee.

Bovendien kan ook gewezen worden op art. 2.1.1.1 van het professioneel akkoord van 24 juni 2010, dat stelt:�La rupture du contrat de prestation de service n'est pas un motif de rupture du contrat de travail à duréedéterminée, sauf lorsque cette rupture est directement liée à une faute grave ou lourde du salarié porté.� (Ziebijlage IV.) Hieruit kan zonder meer afgeleid worden dat ook in het geval dat de arbeidsovereenkomst vanbepaalde duur is en speci�ek voor een bepaalde opdracht werd gesloten, de gebruiker geenszins de machtheeft om deze arbeidsovereenkomst te beëindigen.

165Er zal wellicht niet voorzien worden in de dienstenovereenkomst dat de gebruiker gezag mag uitoefenenover de porté. Zie in dezelfde zin: B. Nyssen, �Portage salarial et mise à disposition, placemant payant ettransnationalité. Quelques balises pour une ré�exion� in M. Jamoulle (ed.), Le portage salarial: mise àdisposition, sous-traitance ou intérim, Brussel, Kluwer, 2005, 86, nr. 46.

166Zie hiervoor: W. Van Eeckhoutte, A. Taghon en M. Deprez, Sociaal compendium arbeidsrecht 2011-2012: met �scale notities, I, Mechelen, Kluwer, 2011, 508, nr. 964 e.v; C. Engels, ibid., 211 e.v.

167Men kan immers stellen dat de porté kan beschouwd worden als een werknemer die ter beschikking wordtgesteld met het oog op de kortstondige uitvoering van gespecialiseerde opdrachten (art. 32, �1, tweede lid,b) Uitzendarbeidwet).

168Met een vaste werknemer bedoelt men een werknemer die in de onderneming van zijn werkgever is geïn-tegreerd en daarin gewoonlijk arbeidt. Deze vaste werknemer staat tegenover een werknemer die wordtaangeworven met het oog op terbeschikkingstelling (I. Plets, ibid., 513, nr. 40; C. Engels, Overdracht vanonderneming en outsourcing: arbeidsrechtelijke aspecten, Brussel, Larcier, 2000, 138). Toegepast kan zondermeer gesteld worden dat de porté een werknemer is die is aangeworven met het oog op terbeschikkingstelling.

169Zie infra 5.2.3.


Tot slot bestaat vanzelfsprekend ook de mogelijkheid om de gebruiker toch toe te laten ominstructies te geven, mits er in een overeenkomst tussen de portagevennootschap en de gebrui-ker duidelijk en gedetailleerd wordt omschreven welke instructies er mogen worden gegeven,deze instructies het werkgeversgezag niet uithollen, en dat de feitelijke uitoefening overeen-stemt met deze overeenkomst - conform de bepalingen van art. 31 Uitzendarbeidwet. Men kanin principe vrij eenvoudig aan deze voorwaarde van toegelaten instructies voldoen - al mogendeze het werkgeversgezag niet uithollen en moet de ondernemingsraad hiervan op de hoogtegesteld worden.

Kortom, het Belgisch verbod van terbeschikkingstelling mag in principe geen probleemvormen - in tegenstelling tot wat misschien gedacht wordt. In hoofdzaak omdat er geen ge-zagsoverdracht is naar de gebruiker; subsidair omdat men (vrij eenvoudig) aan de voorwaardenvan het nieuwe art. 31 Uitzendarbeidwet kan voldoen.

5.2.3. Gevolgen van de verboden terbeschikkingstelling. Ingeval er toch zou vast-gesteld worden dat portage salarial een verboden terbeschikkingstelling is - quod non170, zaldit zowel burgerrechtelijke als strafrechtelijke gevolgen met zich meebrengen.

Op burgerrechtelijk vlak zullen vooreerst de gebruiker en de porté geacht worden te zijnverbonden door een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, vanaf het begin van de uit-voering van de arbeid.171 Dit heeft bijvoorbeeld tot gevolg dat wanneer de gebruiker dezearbeidsovereenkomst wil beëindigen, hij de wettelijke regels moet volgen en dus een opzeg-gingsvergoeding zal moeten betalen.172 De porté daarentegen kan de overeenkomst ad nutumbeëindigen, zonder opzegging noch vergoeding - zij het slechts tot de datum waarop hij nietmeer ter beschikking van de gebruiker zou zijn gesteld.173

Ten tweede zullen de portagevennootschap én de gebruiker hoofdelijk aansprakelijk zijnvoor de betaling van de sociale bijdragen, lonen, vergoedingen en voordelen die uit de voor-noemde arbeidsovereenkomst tussen de gebruiker en de porté voortvloeien.174 Zowel de ge-bruiker als de portagevennootschap zal dus voor het geheel kunnen worden aangesproken.175

Dit heeft onder meer tot gevolg dat de portagevennootschap door de porté zal kunnen wordenaangesproken voor het betalen van een opzeggingsvergoeding, indien de gebruiker de arbeids-overeenkomst met de porté op onregelmatige wijze beëindigt.

Als derde burgerrechtelijk gevolg zal, zoals reeds hoger aangehaald, de arbeidsovereenkomsttussen de portagevennootschap en de porté als nietig beschouwd worden, gelet op het feit datde porté louter in dienst werd genomen om ter beschikking te worden gesteld van derden instrijd met art. 31, �1 Uitzendarbeidwet.176 Deze expliciete nietigheid is logisch, gelet op hetfeit dat er een wetsbepaling van openbare orde werd overtreden.177

170Het is evenwel niet ondenkbaar dat de sociale inspectiediensten een andere mening zijn toegedaan, en zullenproberen bewijzen dat de gebruiker wel degelijk gezag uitoefent over de porté.

171Art. 31, �3 Uitzendarbeidwet. Voor een toepassing: Gent 11 maart 2010, RABG 2010, 903, noot M.-C.Vandermeulen.

172C. Engels, �De terbeschikkingstelling van personeel in het kader van de Wet van 24 juli 1987�, Or. 2000,207.

173Art. 31, �3 in �ne Uitzendarbeidwet.174Art. 31, �4 Uitzendarbeidwet.175Art. 1200 BW e.v.176Art. 31, �2 Uitzendarbeidwet.177I. Plets, �Uitlenen van personeel: mogelijkheden en beperkingen� in M. Rigaux en P. Humblet (eds.),

Actuele problemen van het arbeidsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2001, 534, nr. 74.

5.3. DE ANTI-MISBRUIKBEPALING IN HET SOCIAAL RECHT 115

Tot slot kan er nog op gewezen worden dat volgens Plets ook de dienstenovereenkomsttussen de portagevennootschap en de gebruiker zal aangetast zijn door nietigheid.178 Immersheeft deze overeenkomst een ongeoorloofde oorzaak, aangezien zij in strijd is met de verbodenterbeschikkingstelling, die van openbare orde is.

Wat de strafrechtelijke sancties betreft, kan gewezen worden op het art. 177 SociaalStrafwetboek, ingevolge waarvan zowel aan de portagevennootschap als aan de gebruiker hetzijeen strafrechtelijke geldboete van 100 tot 1000 euro, hetzij een administratieve geldboetevan 50 tot 500 euro kan opgelegd worden. Wederom zal ook een exploitatieverbod of eenberoepsverbod en bedrijfssluiting kunnen worden uitgesproken.179

5.3. De anti-misbruikbepaling in het sociaal recht

Als laatste sociaalrechtelijk obstakel voor portage salarial is er de anti-misbruikbepaling inhet sociaal recht - naar analogie met de �scale anti-misbruikbepaling, die werd ingevoerd metde voornoemde Programmawet van 27 december 2012. Deze bepaling moet het gemakkelijkermaken om allerlei vormen van wetsontwijking en wetsontduiking aan te pakken.180

Volgens de wetgever dient een sociaalrechtelijk misbruik gede�nieerd te worden als volgt:

�Er is sprake van sociaalrechtelijk misbruik wanneer een rechtsonderhorigedoor middel van een rechtshandeling of een kwali�catie van een rechtshande-ling zichzelf, in strijd met de doelstellingen van een of meerdere bepalingenvan het sociaal recht, hetzij buiten de toepassing plaatst van deze bepalin-gen, hetzij onder de toepassing plaatst van deze bepalingen.�181

Indien een dergelijk misbruik wordt vastgesteld, dan zal de `frauduleuze' rechtshandeling of`frauduleuze' kwali�catie �niet tegenstelbaar zijn aan de openbare instellingen van sociale ze-kerheid, de meewerkende instellingen van sociale zekerheid en de sociaal inspecteurs, tenzijwordt vastgesteld dat de rechtsonderhorige op generlei wijze de bedoeling had om zich, in strijdmet de doelstelling van een bepaling van het sociaal recht, te onttrekken of onder de toepassingte plaatsen van de desbetre�ende bepaling.�182

Deze bepaling heeft juridische operaties van wetsontduiking183 en wetsontwijking184 op hetoog, die verricht worden om een resultaat te bekomen dat in strijd is met de doelstellingen vande sociale wetten.185 Men kan hierbij denken aan schijnzelfstandigheid, loonoptimalisaties, ofeventueel ook portage salarial.186

178I. Plets, ibid., 539, nr. 83.179Art. 177 in �ne j° art. 106 - 107 Sociaal Strafwetboek.180X., �Programmawet 2013�, NjW 2013, 59.181Art. 27, �1 Programmawet 27 december 2012.182Art. 27, �2 Programmawet 27 december 2012.183Bij wetsontduiking zet men met bestaande regels een illegale constructie op om andere regels te ontduiken

(X. ibid., 60).184Bij wetsontwijking gebruikt men een legale constructie om zich ten onrechte binnen of buiten het toepassings-

gebied van de sociale wetgeving te plaatsen. Dit is in principe niet illegaal, maar ingevolge de voornoemdeanti-misbruikbepaling zal het toch mogelijk zijn om een dergelijk misbruik aan te pakken (X. ibid., 60).

185MvT, Parl.st. Kamer 2012-13, nr. 53 2561/001, 24.186Dit laatste zou niet verwonderlijk zijn, gelet op het feit dat in het Actieplan 2008-2009 van de toenma-

lige Belgische staatssecretaris voor fraudebestrijding reeds gesproken werd over portage salarial. Zie hier-voor: http://socialsecurity.fgov.be/docs/nl/news/actieplan_fraudebestrijding_2008_2009_nl.pdf (geraad-pleegd op 24 januari 2013).

5.4. BESLUIT 116

Welke de speci�eke misbruiken zullen zijn, is nog niet duidelijk. De Koning heeft name-lijk de bevoegdheid gekregen om, na advies van de Nationale Arbeidsraad, de misbruiken teomschrijven waarop de bepaling van toepassing is. Dit is op heden nog niet gebeurd.187

Tot nu toe is deze bepaling dus nog zonder inhoud, en vormt ze in principe (nog) geenobstakel voor portage salarial.188 Maar de kans is waarschijnlijk dat de Koning ook portagesalarial onder de misbruiken brengt die door de anti-misbruikbepaling geviseerd worden.

5.4. Besluit

In hoofdstuk 5 werd vastgesteld dat portage salarial - omwille van een tweetal sociaalrech-telijke obstakels - niet kan worden toegepast in België - althans in de huidige stand van dewetgeving.

Vooreerst moet de porté immers aangemerkt worden als een schijnwerknemer ten aanzienvan de portagevennootschap, vermits hij over een dermate grote autonomie beschikt, dat dieonverenigbaar is met een arbeidsrelatie in ondergeschikt verband. Er kan slechts in zeer uit-zonderlijke omstandigheden door de portagevennootschap gezag worden uitgeoefend, waardoorhet onredelijk is om te stellen dat er daadwerkelijk een gezagsrelatie bestaat.

Ten tweede moet vastgesteld worden dat het verbod van terbeschikkingstelling - in tegen-stelling tot wat misschien verwacht wordt - geen obstakel vormt voor de toepassing van hetmechanisme op het Belgisch grondgebied. In hoofdzaak omdat er geen gezagsoverdracht isnaar de gebruiker; subsidair omdat men (vrij eenvoudig) aan de voorwaarden van het nieuweart. 31 Uitzendarbeidwet kan voldoen.189

Tot slot is er eventueel nog een derde obstakel, met name de recent ingevoerde socialeanti-misbruikbepaling. Hoewel de misbruiken door de Koning nog moeten omschreven wordenen er hierover dus nog geen uitsluitsel is, is de kans waarschijnlijk dat ook portage salarial alseen sociaalrechtelijk misbruik zal worden aangemerkt.

187Opgemerkt moet worden dat de Raad van State deze machtiging aan de uitvoerende macht te ruim vindt(Advies Raad van State, Parl.st. Kamer 2012-13, nr. 53 2561/001, 149).

188Zie voor een bespreking van de gevolgen van de anti-misbruikbepaling in het sociaal recht: X., �Program-mawet 2013�, NjW 2013, 60.

189Dit neemt niet weg dat de kans reëel is dat de sociale inspectiediensten zullen pogen aan te tonen dat er weldegelijk van gezagsoverdracht, en dus van een verboden terbeschikkingstelling, kan gesproken worden.

HOOFDSTUK 6

Portage salarial - van over de grens?

Zoals hoger gebleken is, is een zuiver Belgische toepassing van portage salarial problema-tisch. Men kan zich evenwel de vraag stellen of men het mechanisme van portage salarialtoch niet kan toepassen, via het binnen de Europese Unie geldende vrij verkeer van diensten.Het is verre van ondenkbaar dat een Belgische onderneming toch portés wil inschakelen voorhet uitvoeren van welbepaalde opdrachten waarvoor ze zelf de knowhow niet in huis hebben.Evenmin is het ondenkbaar dat Belgische hogeropgeleiden zullen proberen om toch van beidewalletjes te eten, door zich bijvoorbeeld bij een Franse portagevennootschap aan te sluiten- waardoor ze autonoom kunnen werken en toch van de sociale bescherming als werknemerkunnen genieten.

In dit hoofdstuk worden een aantal hypotheses onderzocht, waarbij wordt nagegaan ofportage salarial - desgevallend via een (transnationale) omweg - toch kan toegepast worden inBelgië. Welke zijn de obstakels die dan opduiken? Wordt deze porté dan als een werknemer ofeen zelfstandige beschouwd? Welke gevolgen heeft dit op het vlak van sociale bescherming?1

Dit hoofdstuk is opgebouwd rond verschillende hypotheses, waarbij telkens een elementgewijzigd wordt, om te zien welke gevolgen dit met zich meebrengt.

6.1. Hypothese 1: Een Franse porté in Frankrijk

De eerst hypothese waarmee wordt aangevat, is deze van een Franse porté in dienst vaneen Franse portagevennootschap, die opdrachten vervuld voor Franse gebruikers.

Wat betreft de toepasselijke sociale zekerheid, dient te worden gekeken naar Verordening883/2004 betre�ende de coördinatie van de socialezekerheidsstelsels. Gelet op het feit datde porté in Frankrijk als werknemer wordt beschouwd2, zal hij in de zin van de voornoemdeverordening worden aangemerkt als een persoon die `werkzaamheden in loondienst' verricht.3

Conform art. 11.1 Verordening 883/2004 kan men slechts aan het socialezekerheidsstelselvan één lidstaat worden onderworpen. In het voorliggende geval zal de Franse porté vallenonder het Franse socialezekerheidsrecht voor werknemers, vermits dit het land is waar hij zijnwerkzaamheden verricht.4

1Ook op �scaalrechtelijk vlak zullen er gevolgen zijn. Deze vallen echter buiten het bestek van deze Masterproef.2Portés worden in Frankrijk als werknemer beschouwd. Zie o.a. de beslissing van het Tribunal de GrandeInstance van 18 maart 2008 (zie supra 1.3.), alsook de de�nitie van portage salarial in art. 1251-64 van deCode du Travail, die stelt: �un ensemble de relations contractuelles [...] comportant pour la personne portéele régime du salariat [...].�

3Art. 1, a) Verordening 883/2004.4Art. 11.3, a) Verordening 883/2004.

117

6.2. HYPOTHESE 2: EEN FRANSE PORTÉ BIJ EEN BELGISCHE GEBRUIKER 118

Wat betreft het toepasselijke arbeidsrecht, dient te worden gekeken naar de Rome I-verordening. Op grond hiervan kan vastgesteld worden dat de partijen in beginsel het toe-passelijke recht op hun arbeidsovereenkomst mogen kiezen, zij het dat de werknemer geenbescherming mag verliezen welke hij op grond van dwingende bepalingen geniet.5

In de voorliggende situatie kan aangenomen worden dat de Franse porté en de Franseportagevennootschap zullen gekozen hebben voor de toepassing van het Franse arbeidsrecht -waarin portage salarial als mechanisme erkend wordt. Bij gebreke aan keuze zal nog steeds hetFranse arbeidsrecht van toepassing zijn, vermits dit het recht is van het land waar de portézijn werkzaamheden gewoonlijk verricht.6

Wanneer een Franse porté in dienst is van een Franse portagevennootschap, en in die hoe-danigheid opdrachten voor Franse gebruikers uitvoert, zal dit geenszins problematisch zijn.Het mechanisme kan onverkort worden toegepast: autonoom werken, met sociaalzekerheids-rechtelijke bescherming als werknemer.7

6.2. Hypothese 2: Een Franse porté bij een Belgische gebruiker

Het tweede geval dat wordt onderzocht, is dit waarbij een Belgische gebruiker een porté vaneen Franse portagevennootschap (eenmalig) inschakelt. Er wordt dus één parameter gewijzigd:de gebruiker.

Dit komt de facto neer op een detachering van een Franse werknemer naar een Belgischegebruiker, en wel in zijn meest traditionele en zuivere vorm. Het gaat immers om een buiten-landse onderneming (i.e. de portagevennootschap) die in België diensten komt leveren metzijn eigen personeel (i.e. de porté) in het kader van een (onder)aannemingsovereenkomst meteen gebruiker.8

Vooreerst moet getoetst worden of dit een deugdelijke detachering betreft, en vervolgenswordt onderzocht wat de sociaalzekerheidsrechtelijke en arbeidsrechtelijke positie van de portézal zijn.

6.2.1. Deugdelijke detachering? Op het vlak van de sociale zekerheid zijn er een aantalvoorwaarden om te kunnen spreken van deugdelijke detachering. Meer bepaald stelt art. 12van Verordening 883/2004 betre�ende de coördinatie van de socialezekerheidsstelsels:

�Degene die werkzaamheden in loondienst verricht9 in een lidstaat voor re-kening van een werkgever die daar zijn werkzaamheden normaliter verricht,en die door deze werkgever wordt gedetacheerd om voor zijn rekening werk-zaamheden in een andere lidstaat te verrichten, blijft onderworpen aan de

5Art. 8.1 Rome I-verordening.6Art. 8.2 Rome I-verordening.7Voor de volledigheid moet opgemerkt worden dat ook in Luxemburg en Zwitserland portage salarial wordttoegelaten (zij het buiten ieder wettelijk kader om), en dus dat ook daar het mechanisme `werkt' zoals hetbedoeld is.

8Y. Jorens, �Het begrip detachering: een begripsomschrijving� in Y. Jorens (ed.), Handboek Europese deta-chering en vrij verkeer van diensten: economisch wondermiddel of sociaal kerkhof?, Brugge, Die Keure, 2009,9.

9Er kan aangenomen worden dat de porté werkzaamheden in loondienst verricht. De de�nitie in art. 1, a)van Verordening 883/2004 omschrijft dit immers als: �werkzaamheden of daarmee gelijkgestelde situaties dieals zodanig worden beschouwd voor de toepassing van de socialezekerheidswetgeving van de lidstaat waar diewerkzaamheden worden verricht, of waar die gelijkgestelde situaties zich voordoen.� Het staat vast dat dewerkzaamheden in het kader van portage salarial in Frankrijk - land waar de werkzaamheden worden verricht- worden beschouwd als werkzaamheden door een werknemer.


wetgeving van de eerstbedoelde lidstaat, mits de te verwachten duur vandie werkzaamheden niet meer dan vierentwintig maanden bedraagt en debetrokkene niet wordt uitgezonden om een ander te vervangen.�

Wanneer gelijktijdig aan vijf voorwaarden voldaan is, en voor zolang zij vervuld blijven, blijftde porté onderworpen aan het socialezekerheidsstelsel van de uitzendstaat, zijnde Frankrijk.Deze voorwaarden zijn10:

(1) De werknemer is onderworpen aan de wetgeving van de uitzendstaat;(2) De uitzendende onderneming heeft substantiële activiteiten in de uitzendstaat;(3) De werknemer wordt niet uitgezonden om een ander te vervangen;(4) De detachering is tijdelijk van aard;(5) Tijdens de detachering blijft er een organische band bestaan tussen de werknemer

(i.e. de porté) en de uitzendende onderneming (i.e. de portagevennootschap).

De porté moet dus voorafgaand aan zijn detachering onderworpen zijn aan de socialezeker-heidswetgeving van Frankrijk. Zoals uit hypothese 1 gebleken is, staat het op grond vanhet basisprincipe lex loci laboris11 vast dat de porté die normaliter in Frankrijk opdrachtenuitvoert, aan de Franse socialezekerheidswetgeving voor werknemers onderworpen is.

Daarnaast moet de portagevennootschap substantiële activiteiten voeren in de uitzend-staat.12 Ook aan deze voorwaarde is voldaan, vermits het uitgangspunt is dat het een reglemen-taire Franse portagevennootschap betreft, die een Franse porté voor een opdracht detacheertnaar een Belgische gebruiker.13

De porté mag niet zijn uitgezonden om een andere te vervangen. Dit zal normaliter ookgeen probleem vormen, gelet op het feit dat elke porté onafhankelijk zijn opdrachten zalzoeken, en zelf zal onderhandelen. Daarenboven, de vaardigheden van elke individuele portéindachtig, én ingevolge het feit dat de gebruiker speci�ek omwille van de vaardigheden van diewelbepaalde porté de dienstenovereenkomst met de portagevennootschap aangaat, kan in hetgeval van portage salarial niet gesproken worden van een vervanging.

Ook mag de detachering niet langer duren dan 24 maanden. Dit zal vanzelfsprekendafhangen van de opdracht zelf, maar vormt op zich ook geen probleem.

Cruciaal is dus de vereiste van organische band tussen de porté en de uitzendende on-derneming, wat in art. 12.1 omschreven wordt als het uitvoeren van werkzaamheden voorrekening van de werkgever.14 Deze organische band blijft bewaard indien uit het geheel van deomstandigheden van de tewerkstelling blijkt dat de werknemer onder het gezag van de uitzen-dende onderneming blijft.15 Dit volgt onder meer uit het feit dat de uitzendende onderneming

10Y. Stox en G. Van de Mosselaer, �De strijd tegen de sociale fraude - Voorbij de grenzen van de Arbeids-relatiewet�, Or. 2013, 84.

11Het basisprincipe is dat het toepasselijke socialezekerheidsrecht datgene is van het land waar de werkzaam-heden worden verricht: het zogenaamde lex loci laboris (Art. 11.3. a) Verordening 883/2004).

12Opgemerkt moet worden dat het moet gaan om substantiële werkzaamheden die verder gaan dan louterintern beheer (art. 14.2 Toepassingsverordening).

13Dit volgt ook uit de toetsing van de feiten aan de criteria die in de Praktische Handleiding worden uiteengezet:de plaats waar de detacherende onderneming zijn statutaire zetel en hoofdkantoor heeft, is Frankrijk; deplaats waar de gedetacheerde werknemer werd aangeworven, is Frankrijk; de plaats waar het merendeel vande contracten van de onderneming met haar klanten wordt gesloten, is Frankrijk; en zo meer. (Zie PraktischeHandleiding: De wetgeving die van toepassing is op werknemers en zelfstandigen, 2012, http://ec.europa.eu,7 (geraadpleegd op 4 mei 2013)).

14Y. Stox en G. Van de Mosselaer, ibid., 84.15HvJ 10 februari 2000, C-202/97, Fitzwilliam, Jur. 2000, I, 883, overweging 24. Ook in: HvJ 5 december1967, C-19/67, Van der Vecht, Jur. 1967, 457; HvJ 17 december 1970, C-35/70, Manpower, Jur. 1970, 1251,overwegingen 18 en 19.


(i.e. de portagevennootschap) de verantwoordelijkheid behoudt over het al dan niet aanwer-ven; de verantwoordelijkheid voor de arbeidsovereenkomst; de verantwoordelijkheid voor hetbepalen van het loon; de verantwoordelijkheid voor het ontslag; het gezag om de aard van dewerkzaamheden te bepalen; en zo meer.16

Gelet op het feit dat in Frankrijk de porté als werknemer van een portagevennootschapbeschouwd wordt, kan aangenomen worden dat de Belgische instanties zullen aanvaarden datde porté inderdaad onder het gezag van de uitzendende onderneming staat.17 Dat hij onder-worpen zal blijven aan dit gezag, zullen de Belgische instanties redelijkerwijs aannemen opgrond van de A1-verklaring.

Dit formulier inzake toepasselijke wetgeving (het zogenaamde A1-formulier; vroeger E101-formulier) moet door de lidstaat van uitzending (i.e. Frankrijk) worden verschaft aan deporté, vooraleer hij naar de Belgische gebruiker wordt gedetacheerd. Op grond hiervan wordteen vermoeden gecreëerd dat de detacheringsvoorwaarden vervuld zijn (bijvoorbeeld de voor-waarde van organische band). In beginsel is dit formulier bindend voor de lidstaat waarnaarde werknemer is gedetacheerd.18 Met deze verklaring bevestigt het bevoegde orgaan van deuitzendende lidstaat met andere woorden dat de gedetacheerde werknemer gedurende de de-tacheringsperiode aan de socialezekerheidsregeling van de uitzendende lidstaat onderworpenblijft.19 Als een gevolg van de rechtspraak van het Hof van Justitie20 zullen bij a�evering vaneen dergelijk formulier, de betrokken instanties in de lidstaat van ontvangst volgens Jorensmet een bijna onweerlegbaar vermoeden de door de uitzendende lidstaat toegekende kwali�ca-tie dienen te aanvaarden, zolang dit formulier niet is ingetrokken of ongeldig is verklaard doorde uitzendende lidstaat.21

In het voorliggende geval spreekt het voor zich dat - mits voldaan is aan de voorwaardenvan tijdelijkheid en niet-vervanging - de Franse instanties zullen verklaren dat de porté onderhet toepassingsgebied van de Franse socialezekerheidsregeling voor werknemers valt - portagesalarial wordt immers in Frankrijk zonder meer erkend. De Belgische instanties zullen dusmoeten aanvaarden dat de porté sociaalzekerheidsrechtelijk gezien een werknemer is.22 Hoog-stens kunnen ze contact opnemen met de bevoegde instanties in Frankrijk, met de vraag de

16Y. Stox en G. Van de Mosselaer, ibid., 84.17De Belgische instanties zullen immers niet zomaar hetgeen in Frankrijk aanvaard wordt, in vraag stellen.18Art. 5.1 Uitvoeringsverordening; Y. Stox en G. Van de Mosselaer, ibid., 84.19Gelet op het feit dat een werknemer in beginsel aan één enkele socialezekerheidsregeling wordt onderworpen,impliceert deze verklaring noodzakelijkerwijs dat de regeling van de andere lidstaat niet van toepassing kanzijn (art. 11.1 Verordening 883/2004).

20HvJ 26 januari 2006, C-2/05, Herbosch Kiere, Jur. 2006, I, 1079, overweging 24; HvJ 30 maart 2000, C-178/97, Banks, Jur. 2000, I, 2005, overweging 48; HvJ 10 februari 2000, C-202/97, Fitzwilliam, Jur. 2000, I,883, overweging 53.

21Y. Jorens, �Het begrip detachering: een begripsomschrijving� in Y. Jorens (ed.), Handboek Europese de-tachering en vrij verkeer van diensten: economisch wondermiddel of sociaal kerkhof?, Brugge, Die Keure,2009, 11.

22Zie ook: F. Van Overmeiren, Buitenlandse arbeidskrachten op de Belgische arbeidsmarkt. Sociaal recht envrij verkeer, Brussel, Larcier, 2008, 53, nr. 76.


kwali�catie te herzien.23 Vermits het mechanisme in Frankrijk erkend wordt, zal dit weinigsuccesvol zijn.24

Ook arbeidsrechtelijk moet nagegaan worden of het een deugdelijke detachering betreft.Ter zake zijn twee bepalingen van belang, met name de Detacheringsrichtlijn 96/71/EG, en deOmzettingswet van 5 maart 2002, die deze richtlijn heeft omgezet in de Belgische rechtsorde.Gelet op het feit dat de invulling van het concept `detachering' in beide verschillend is, is hetonderzoek of de detachering deugdelijk is, tweeledig.

In art. 2.1 van Richtlijn 96/71/EG wordt een gedetacheerde (of ter beschikking gestelde25)werknemer omschreven als �iedere werknemer die gedurende een bepaalde periode werkt op hetgrondgebied van een Lid-Staat die niet de Staat is waar die werknemer gewoonlijk werkt.�

Er worden met `detachering' drie types `transnationale maatregelen' bedoeld:26

� Detachering van een werknemer in het kader van een overeenkomst tussen de onder-neming van herkomst en de ontvanger van een dienst, waarbij de werknemer onderleiding en voor rekening van de uitzendende onderneming blijft werken;

� Intragroepdetachering, waarbij een werknemer wordt gedetacheerd naar een anderevestiging van de onderneming van herkomst of naar een tot hetzelfde concern beho-rende onderneming in een andere lidstaat;

� Grensoverschrijdende uitzendarbeid of grensoverschrijdend uitlenen van personeel.

Portage salarial kan gebracht worden onder de eerste categorie, vermits de porté in het kadervan de dienstenovereenkomst tussen de portagevennootschap (de `onderneming van herkomst')en de gebruiker ('ontvanger van de dienst') zal gedetacheerd worden.27 Hierbij is het wel

23Men mag de porté niet zomaar aan de eigen socialezekerheidsregeling onderwerpen (HvJ 30 maart 2000,C-178/97, Banks, Jur. 2000, I, 2005, overweging 42; HvJ 10 februari 2000, C-202/97, Fitzwilliam, Jur. 2000,I, 883, overweging 55). Op grond van art. 5 Uitvoeringsverordening 987/2009 kunnen de bevoegde Belgischeinstanties wel een verzoek richten aan het bevoegde Franse orgaan om de uitgereikte A1-verklaring in tetrekken. Zolang de A1 niet is ingetrokken of ongeldig is verklaard, is deze evenwel bindend voor België(art. 5.1. Uitvoeringsverordening 987/2009). Komen België en Frankrijk niet tot een akkoord, dan kunnende bevoegde autoriteiten de zaak aan de Administratieve Commissie voorleggen. Deze AdministratieveCommissie tracht vervolgens om binnen zes maanden na de datum waarop de zaak aan haar is voorgelegd,een voor beide zijden aanvaardbare oplossing te vinden (art. 5.4 Uitvoeringsverordening 987/2009).

Er moet opgemerkt worden dat de Belgische instanties logischerwijs enige terughoudendheid aan de dag zullenleggen. Men gaat een Franse porté die normaliter reglementair in Frankrijk werkt, en naar België komt om eenopdracht te vervullen - waarbij door de Franse instanties bevestigd wordt dat alles volgens de regels gebeurt- niet zomaar herkwali�ceren. Bovendien zal een verzoek tot intrekking of ongeldigverklaring wellicht op een`njet' stuiten vanwege de bevoegde Franse instantie. Immers wordt portage salarial in Frankrijk zonder meererkend.

24Overigens moet vermeld worden dat een mogelijke arbeidsrechtelijke herkwali�catie geen invloed zal hebbenop de toepasselijke sociaalzekerheidsrechtelijke wetgeving (Y. Jorens, ibid., 12).

25Dit mag niet verward worden met een terbeschikkingstelling in de zin van de Uitzendarbeidwet van 24juli 1987. Bijgevolg wordt het begrip `gedetacheerde werknemer' verkozen boven `ter beschikking gesteldewerknemer'.

26Art. 1.3 Richtlijn 96/71/EG.27Het gaat niet om een terbeschikkinstelling in de zin van art. 1.3, c) Richtlijn 96/71/EG, omdat de terbeschik-kingstelling van de porté gebeurt in het kader van een overeenkomst tussen de portagevennootschap en degebruiker. De porté kan enkel gebruikt worden om de dienst te verlenen of de prestatie te verrichten die hetvoorwerp vormt van de dienstenovereenkomst. Bij grensoverschrijdend uitlenen van personeel daarentegenkadert de uitlening niet in een overeenkomst voor het verlenen van een welbepaalde dienst of het verrichtenvan een welbepaalde prestatie. De uitlening zelf is het voorwerp van de overeenkomst - wat ook tot gevolgheeft dat de terbeschikkinggestelde werknemer door de gebruiker voor om het even welke taak kan wordeningeschakeld.


noodzakelijk dat de porté onder leiding en voor rekening van de portagevennootschap blijftwerken.

In de Omzettingswet van 5 maart 2002 werd het begrip `detachering' evenwel veel ruimeropgevat.28 Met name stelt deze wet in art. 2, 2° dat onder gedetacheerde werknemers moetbegrepen worden: �de [personen (die tegen loon en onder gezag arbeid verrichten krachtenseen overeenkomst)] die een arbeidsprestatie verrichten in België en die hetzij gewoonlijk werkenop het grondgebied van één of meer andere landen dan België, hetzij zijn aangeworven in eenander land dan België.� Van zodra er sprake is van een grensoverschrijdende tewerkstelling,is de wet dus van toepassing.29 Ook een werknemer die is aangeworven door een buitenlandsewerkgever om arbeidsprestaties in België te verrichten en werknemers die in dienst van eenbuitenlandse werkgever in verschillende landen hun werkzaamheden uitvoeren, waaronder inBelgië, vallen onder de toepassing van de Omzettingswet van 5 maart 2002.30

Ten eerste moet de porté bestempeld worden als een werknemer, om van een deugde-lijke detachering in arbeidsrechtelijke zin te spreken - zowel bij Richtlijn 96/71/EG als bij deOmzettingswet. Art. 2.2 van de voornoemde richtlijn stelt dat het begrip werknemer wordtingevuld door de lidstaat waarnaar de werknemer wordt gedetacheerd (i.e. België). Belgiëheeft in de Omzettingswet het begrip werknemer zeer ruim geïnterpreteerd, en gesteld dat ditelke persoon is die, krachtens een overeenkomst, onder gezag en tegen loon arbeidsprestatiesverricht.31

In het geval van portage salarial is het mogelijk dat de porté niet als een werknemer wordtaanschouwd, gelet op zijn grote autonomie.32 Dit zou evenwel tot gevolg hebben dat de Franseporté alle arbeidsrechtelijke bescherming verliest, waarop hij in Frankrijk wel recht heeft. Omdie reden kan redelijkerwijze aangenomen worden dat de Belgische organen eerder een terug-houdende houding zullen aannemen, en niet meteen zullen overgaan tot een herkwali�catie -hoewel die mogelijkheid bestaat.33

28Zie voor een kritiek hierop: Y. Jorens en F. Van Overmeiren, �National implementation of PostingDirective 96/71/EC: Belgium� in J. Cremers en P. Donders (eds.), The free movement of workers in theEuropean Union, `s Gravenhage, Reed business information, 2004, 68-76.

29F. Van Overmeiren, Buitenlandse arbeidskrachten op de Belgische arbeidsmarkt. Sociaal recht en vrijverkeer, Brussel, Larcier, 2008, 54, nr. 78.

30F. Van Overmeiren, ibid., 54, nr. 79.31Ook uitzendkrachten e.d.m. vallen hier dus onder. F. Van Overmeiren, ibid., 109, nr. 172.32Zie supra 5.1.2.33Hierbij kan ook gewezen worden op de zogenaamde Limosa-melding, ingevolge Hoofdstuk VIII van de Pro-grammawet (I) van 27 december 2006. Deze aanmelding kan een argument zijn voor de inspectiediensten omte aanvaarden dat het ook arbeidsrechtelijk gaat om een werknemer.

De Limosa-melding houdt in dat vooraleer een gedetacheerde werknemer bij een Belgische gebruiker kanworden tewerkgesteld, de uitzendende werkgever bij de bevoegde instelling een elektronische melding dient tedoen. Let wel: dit is geen voorwaarde om van een deugdelijke detachering te spreken. Het gaat om een louteremeldingsplicht - geen enkele vorm van toestemming is nodig (MvT, Parl.st. Kamer 2006-07, 51 2773/001,97. Zie ook: W. Van Eeckhoutte, A. Taghon en M. Deprez, Sociaal compendium arbeidsrecht 2011-2012: met �scale notities, I, Mechelen, Kluwer, 2011, 547, nr. 1034; K. Devos, �Limosa-meldingsplicht voorbuitenlandse gedetacheerden: What goes around... comes around�, Or. 2007, 81-82).

Dit betekent in praktijk dat de Franse portagevennootschap de porté als werknemer zal aanmelden bij deRSZ, waarna zij onmiddellijk een ontvangstbewijs (het zogenaamde Limosa 1-formulier) zal ontvangen (J.Beernaert en S. Maes, �Limosa onder de Europese loep. Belgische controle-aspecten van detacheringen inhet licht van het arrest dos Santos Palhota�, Or. 2011, 152). De Belgische gebruiker zal best controleren ofde porté aangemeld is. Is dit niet gebeurd, dan zal de gebruiker dit immers zelf moeten doen (Art. 141 j°art. 155 Programmawet (I)). Bovendien zal op grond van art. 182 Sociaal Strafwetboek een strafrechtelijke


Ten tweede moet er een grensoverschrijdend element zijn. Om van een deugdelijke deta-chering in de zin van de Richtlijn te spreken, moet de porté werken op het grondgebied vaneen lidstaat die niet de staat is waar hij gewoonlijk werkt. Voor de omzettingswet is het reedsvoldoende wanneer er een grensoverschrijdend element is.

In het voorliggend geval staat het vast dat het land waar de porté prestaties verricht -België, een andere lidstaat is dan waar de porté gewoonlijk prestaties verricht - Frankrijk. Aandeze voorwaarde om van een deugdelijke detachering te spreken is dus zonder meer voldaan.

Tot slot dient de detachering in de zin van Richtlijn 96/71/EG van tijdelijke aard te zijn.34

Dit zal uiteraard afhankelijk zijn van de opdracht zelf, maar mag normaliter geen probleemvormen.

De detachering is in sociaalzekerheidsrechtelijke zin dus deugdelijk: op grond van de A1waarover de porté beschikt, zullen de Belgische instanties moeten aanvaarden dat de portéonder de Franse socialezekerheidsregeling voor werknemers valt.

Ook op arbeidsrechtelijk vlak is het waarschijnlijk dat de detachering als deugdelijk zalworden aangemerkt, hoewel er kan getwijfeld worden aan de voorwaarde dat er een bandbestaat tussen de uitzendende portagevennootschap en de porté - waardoor ook de kans bestaatdat de detachering als niet-deugdelijk wordt aangemerkt. Door evenwel te aanvaarden datde detachering deugdelijk is, vermijdt men dat de porté alle arbeidsrechtelijke beschermingverliest - waarop hij in Frankrijk wel recht heeft.

6.2.2. Gevolgen van deze detachering. Er zijn een aantal gevolgen verbonden aanhet feit of het al dan niet een deugdelijke detachering betreft, zowel op vlak van de sociaalze-kerheidsrechtelijke bescherming als op vlak van het toepasselijke arbeidsrecht.

De detachering is deugdelijk in sociaalzekerheidsrechtelijke zin, wat betekent dat art. 12.1Verordening 883/2004 onverkort geldt: de Franse porté blijft onderworpen aan de Fransesocialezekerheidsregeling voor werknemers.35

Wanneer de detachering op arbeidsrechtelijk vlak als deugdelijk wordt beschouwd, danbetekent dit dat Richtlijn 96/71/EG36 en de Omzettingswet van 5 maart 2002 van toepassingzijn. Dit impliceert dat de gebruiker die in België de gedetacheerde Franse porté tewerkstelt,ertoe is gehouden, voor de arbeidsprestaties die er worden verricht, de arbeids-, loonen te-werkstellingsvoorwaarden na te leven die bepaald worden door wettelijke, bestuursrechtelijke

dan wel een administratieve geldboete kunnen worden opgelegd, zowel aan de portagevennootschap als aande gebruiker.

Opgemerkt moet worden dat indien de porté herhaaldelijk opdrachten uitvoert in België, er ook een algemenevoorafgaande melding mogelijk is, die gedurende 12 maanden geldig is en telkens voor 12 maanden hernieuwdkan worden (art. 5 Meldingsbesluit). Het is wel vereist dat hij regelmatig werkzaamheden uitoefent op hetgrondgebied van België en één of meerdere andere landen: �een activiteit die structureel in verschillendelanden wordt uitgeoefend waarvan een substantieel deel in België, waardoor de betrokken persoon frequentkorte periodes in België voor beroepsredenen aanwezig is� (art. 5, derde lid Meldingsbesluit).

34Dit volgt uit art. 2.1 Richtlijn 96/71/EG.35In het theoretische geval dat de Belgische instantie succesvol de A1 kan laten intrekken door de bevoegdeFranse instantie, zal de porté worden onderworpen aan de Belgische socialezekerheid, op grond van hetprincipe lex loci laboris (art. 11.3, a) Verordening 883/2004). De Belgische overheid zal dan moeten oordelenof het gaat om een zelfstandige, dan wel een werknemer - en het corresponderende socialezekerheidsstelsel opde porté moeten toepassen.

36De richtlijn heeft evenwel geen directe werking.


of conventionele bepalingen die strafrechtelijk beteugeld worden.37 Concreet betekent dit datonder meer de bepalingen van de Arbeidswet, de Feestdagenwet, de Wet Jaarlijkse Vakantie,de Uitzendarbeidwet (met inbegrip van het verbod van terbeschikkingstelling), de Welzijns-wet, de Sociale Documentenwet, de Arbeidsreglementenwet en de Loonbeschermingswet vantoepassing blijven, alsook alle algemeen verbindend verklaarde collectieve arbeidsovereenkom-sten.38

In dit geval valt de Franse porté onder de Belgische arbeidswetten, en zal hij dus aan talvan beperkingen onderworpen zijn (zoals minimumloon, minimale en maximale arbeidsduur,en zo meer). Bovendien is het waarschijnlijk dat bijvoorbeeld TSW zeer nauwgezet zal onder-zoeken of de terbeschikkingstelling - die inherent is aan portage salarial - toegelaten is. Metandere woorden: is er al dan niet een overdracht van �enig gedeelte van het gezag [...] datnormaal aan de werkgever toekomt�?39 Van zodra er daadwerkelijk instructies worden gegevendoor de gebruiker die niet voldoen aan de voorwaarden die omschreven zijn in art. 31 Uit-zendarbeidwet, en er werkgeversgezag door laatstgenoemde wordt uitgeoefend over de porté,is er sprake van een verboden terbeschikkingstelling.

Reeds hoger is gebleken dat de porté zeer autonoom is in het uitvoeren van de opdracht.40

Als er al algemene instructies inzake de uit te voeren opdracht worden gegeven door de gebrui-ker, kaderen deze in een samenwerking tussen de porté en de gebruiker. Er is geen uitoefeningvan het werkgeversgezag door de gebruiker, gelet op het feit dat de hiervoor noodzakelijkehiërarchische verhouding onbestaande is tussen de porté en de gebruiker. Overigens stelt deBelgische rechtspraak dat als er al algemene instructies worden gegeven, deze niet onverenig-baar zijn met het onafhankelijk uitvoeren van een aannemingsovereenkomst.41

Het feit dat er geen gezagsverhouding bestaat tussen de gebruiker en de porté wordt ookbevestigd door het feit dat de gebruiker geen sancties kan opleggen aan de porté. Schiet deporté immers tekort in eender welke verplichting, dan zal de gebruiker de portagevennootschaphiervan op de hoogte moeten brengen.42 De gebruiker zal niet verder kunnen gaan, laat staandat hij een sanctie kan opleggen aan de porté.43

37Art. 5, �1 Omzettingswet van 5 maart 2002.38Dit blijkt uit de Memorie van Toelichting bij de wet tot omzetting van Richtlijn 96/71/EG, Parl.st. Kamer2001-02, 50 1441/001, 19. Zie ook: I. Plets, �Terbeschikkingstelling in België: meer last dan lust�, Or. 2002,284. De wetgever is hierin evenwel te ver gegaan. Met name heeft de wetgever gesteld dat alle bepalingen�die strafrechtelijk beteugeld worden� moeten nageleefd worden (art. 5, �1 Omzettingswet van 5 maart 2002).Dit gaat evenwel verder dan de bepalingen van openbare orde die in Richtlijn 96/71/EG bedoeld waren (J.Beernaert en S. Maes, �Limosa onder de Europese loep. Belgische controleaspecten van detacheringen inhet licht van het arrest dos Santos Palhota�, Or. 2011, 147-160; F. Van Overmeiren, ibid., 111 e.v., nr.175-176), en is wellicht strijdig met de regels inzake het vrij verkeer van diensten. Dit ingevolge het arrestvan het Hof van Justitie van 19 juni 2008, waarin de Luxemburgse omzettingswet onverenigbaar met hetGemeenschapsrecht werd verklaard, omdat een aantal arbeidsrechtelijke bepalingen van toepassing werdenverklaard op gedetacheerde werknemers, terwijl die buiten de harde kern, zoals bedoeld in de Richtlijn96/71/EG, vielen (HvJ 19 juni 2008, C-319/06, Comm. v/ Luxemburg, Jur. 2008, I, 4323).

39Art. 31 Uitzendarbeidwet.40Zie supra 5.2.2.41Zie supra 5.2.2, voetnoot 163.42Zie supra 2.3.3 in �ne.43Overigens moet opgemerkt worden dat ook de portagevennootschap geen sancties kan opleggen, met uitzon-dering van een ontslag om dringende reden van de porté - wanneer die het werkelijk te bont maakt. Daardoorzal de dienstenovereenkomst - die intuitu personae is - automatisch beëindigd worden, waardoor het aanne-melijk is dat de portagevennootschap slechts in zeer uitzonderlijke gevallen deze sanctie zal toepassen. Zieook supra 5.1.2.

6.3. HYPOTHESE 3: EEN BELGISCHE PORTÉ BIJ EEN FRANSE GEBRUIKER 125

Om zich helemaal in te dekken, is het niettemin ten zeerste aangeraden om de instructiesdie door de gebruiker kunnen worden gegeven aan de porté, op te nemen in de dienstenover-eenkomst - zodat voldaan is aan het nieuwe art. 31 Uitzendarbeidwet.44

Zoals hoger gebleken is er ook een mogelijkheid dat men niet aanvaardt dat de detacheringin overeenstemming is met de voorwaarden van de Richtlijn 96/71/EG en de Omzettingswetvan 5 maart 2002. Dit is het geval wanneer men aanneemt dat er geen band bestaat tussende uitzendende portagevennootschap en de porté - waardoor de porté geen werknemer vande portagevennootschap is in de zin van art. 2, 1° Omzettingswet. Bijgevolg valt de porténiet onder de voornoemde arbeids-, loonen tewerkstellingsvoorwaarden die bepaald wordendoor wettelijke, bestuursrechtelijke of conventionele bepalingen en die strafrechtelijk beteu-geld worden45, wat meteen ook betekent dat de regels inzake verboden terbeschikkingstelling,arbeidsduur, minimumloon, jaarlijkse vakantie en zo meer niet van toepassing zijn.

Gelet op het feit dat de Franse porté de integrale arbeidsrechtelijke bescherming zal ver-liezen wanneer men oordeelt dat de porté niet onder de voornoemde richtlijn en wet valt -terwijl hij in Frankrijk wel over een dergelijke bescherming beschikt, is het waarschijnlijk datde Belgische instanties terughoudend zullen zijn en zullen aanvaarden dat de porté onder detoepassing van Richtlijn 96/71/EG en de bijhorende Omzettingswet van 5 maart 2002 valt.

6.3. Hypothese 3: Een Belgische porté bij een Franse gebruiker

In de derde hypothese die onderzocht wordt, wordt wederom één parameter veranderd tenopzichte van de eerste hypothese: de porté. In deze wordt onderzocht wat de sociaalzeker-heidsrechtelijke en arbeidsrechtelijke positie is van een in België wonende porté die in dienstvan een Franse portagevennootschap opdrachten uitvoert bij Franse gebruikers.

Deze in België wonende porté46 heeft, als onderdaan van een lidstaat van de EuropeseUnie, ongeacht zijn woonplaats, het recht op het grondgebied van een andere lidstaat arbeidin loondienst te aanvaarden en te verrichten - op grond van het vrij verkeer van werknemers.47

Een in België wonende EU-burger kan zich dus zonder meer aansluiten bij een Franse porta-gevennootschap, om vervolgens als een porté aan de slag te gaan.48

Wat betreft de toepasselijke sociale zekerheid, zal de Belgische porté beschouwd wordenals een persoon die `werkzaamheden in loondienst' verricht49 - ingevolge het reeds vermeldefeit dat de porté in Frankrijk als werknemer wordt beschouwd.50

Bijgevolg zal in het voorliggende geval de Belgische porté vallen onder het Franse so-cialezekerheidsrecht voor werknemers, vermits dit het land is waar hij zijn werkzaamhedenverricht.51

44Hierbij moet opgemerkt worden dat in deze geschreven overeenkomst uitdrukkelijk en gedetailleerd moetbepaald worden welke instructies precies door de gebruiker kunnen worden gegeven aan de porté, dat ditinstructierecht van de gebruiker het werkgeversgezag van de werkgever op geen enkele wijze mag uithol-len en dat de feitelijke uitvoering van deze overeenkomst tussen de derde en de werkgever volledig moetovereenstemmen met de uitdrukkelijke bepalingen van voormelde geschreven overeenkomst.

45Hoewel dit te ruim is.46Met het oog op de vlotte leesbaarheid zal voortaan gesproken worden van een `Belgische porté.'47Art. 45 VWEU.48Het bespreken van de situatie waarbij het een in België wonende `niet-EU-burger' is, valt buiten het bestekvan deze Masterproef.

49Art. 1, a) Verordening 883/2004.50Zie supra hypothese 1.51Art. 11.3, a) Verordening 883/2004.

6.4. HYPOTHESE 4: EEN BELGISCHE PORTÉ BIJ EEN BELGISCHE GEBRUIKER 126

Overigens is het mogelijk dat de Belgische porté als een `grensarbeider' worden aangemerkt,zijnde �eenieder die werkzaamheden al dan niet in loondienst verricht in een lidstaat maar diewoont in een andere lidstaat, waarnaar hij in beginsel dagelijks of ten minste eenmaal per weekterugkeert.�52 Wanneer de porté dus minstens eenmaal per week naar België terugkeert, wordthij als grensarbeider beschouwd.

Dit heeft een aantal implicaties op het vlak van de socialezekerheidsprestaties, alsook ophet �scale vlak.53

Wat betreft het toepasselijke arbeidsrecht, dient te worden gekeken naar de Rome I-verordening. Op grond hiervan kan vastgesteld worden dat de partijen in beginsel het toe-passelijke recht op hun arbeidsovereenkomst mogen kiezen, zij het dat de werknemer geenbescherming mag verliezen welke hij op grond van dwingende bepalingen geniet.54

In de voorliggende situatie kan aangenomen worden dat de Belgische porté en de Franseportagevennootschap zullen gekozen hebben voor de toepassing van het Franse arbeidsrecht -waarin portage salarial als mechanisme erkend wordt. Bij gebreke aan keuze zal nog steeds hetFranse arbeidsrecht van toepassing zijn, vermits dit het recht is van het land waar de porté zijnwerkzaamheden gewoonlijk verricht.55 De Belgische porté zal dus onder het Franse arbeidsrechtvallen, bijvoorbeeld voor wat betreft jaarlijkse vakantie, minimumloon, ontslagregels, en zomeer.

Wanneer een Belgische porté dus in dienst van een Franse portagevennootschap opdrach-ten uitvoert voor Franse gebruikers, zal dit geenszins problemen opleveren. Het mechanismekan - ingevolge het feit dat de Belgische porté zowel onder het Franse arbeidsrecht als on-der de Franse sociale zekerheid valt - onverkort worden toegepast: autonoom werken, metsociaalzekerheidsrechtelijke bescherming als werknemer.

6.4. Hypothese 4: Een Belgische porté bij een Belgische gebruiker

In de vierde hypothese wordt wederom een stap verder gegaan: hoe zit het met de arbeids-rechtelijke en sociaalzekerheidsrechtelijke bescherming van een Belgische porté wanneer dezeporté gewoonlijk in Frankrijk werkt, maar naar België wordt gedetacheerd voor het uitvoerenvan een opdracht bij een Belgische gebruiker.

Wederom moet onderzocht worden of het een deugdelijke detachering betreft, zowel ar-beidsrechtelijk als socialezekerheidsrechtelijk, om vervolgens de gevolgen van deze detacheringvoor zowel arbeids- als socialezekerheidsrecht te bepalen.

6.4.1. Deugdelijke detachering? Om te kunnen spreken van een deugdelijke detache-ring in sociaalzekerheidsrechtelijke zin zijn er - zoals hoger reeds aangehaald - een aantalvoorwaarden, die kunnen gepuurd worden uit art. 12 van Verordening 883/2004. Wanneergelijktijdig aan deze vijf voorwaarden voldaan is, en voor zolang zij vervuld blijven, blijft ook

52Art. 1, f) Verordening 883/2004.53Bijvoorbeeld wat betreft de sociale zekerheid: voor prestaties bij ziekte, moederschaps- en daarmee gelijkge-stelde vaderschapsuitkeringen geldt dat de porté en zijn gezinsleden in België recht hebben op verstrekkingendie voor rekening van het Franse orgaan worden verleend door het bevoegde Belgische orgaan, volgens deBelgische wetgeving, alsof zij krachtens die wetgeving verzekerd waren (art. 17 Verordening 883/2004). Ooktijdens het verblijf in Frankrijk, hebben ze recht op deze prestaties (art. 18.1 Verordening 883/2004).

Een bespreking van de �scale gevolgen van grensarbeid valt evenwel buiten het bestek van deze Masterproef.54Art. 8.1 Rome I-verordening.55Art. 8.2 Rome I-verordening.


de Belgische porté onderworpen aan het socialezekerheidsstelsel van de uitzendstaat, zijndeFrankrijk. Deze voorwaarden zijn:56

(1) De werknemer is onderworpen aan de wetgeving van de uitzendstaat;(2) De uitzendende onderneming heeft substantiële activiteiten in de uitzendstaat;(3) De werknemer wordt niet uitgezonden om een ander te vervangen;(4) De detachering is tijdelijk van aard;(5) Tijdens de detachering blijft er een organische band bestaan tussen de werknemer

(i.e. de porté) en de uitzendende onderneming (i.e. de portagevennootschap).

Vooreerst moet de Belgische porté voorafgaand aan de detachering, onderworpen zijn aan desociale zekerheid van de uitzendstaat - Frankrijk. Zoals uit hypothese 3 is gebleken, zal deBelgische porté inderdaad onderworpen zijn aan deze Franse socialezekerheidsregeling voorwerknemers, op grond van het principe lex loci laboris, vermits hij daar gewoonlijk zijn arbeidverricht.57

Aan de tweede voorwaarde is, analoog met hypothese 2, eveneens voldaan: de Franseportagevennootschap verricht substantiële activiteiten op het Franse grondgebied.58

De derde voorwaarde vormt, wederom naar analogie met hypothese 2, normaliter geenprobleem.59 Overwegende dat iedere individuele porté onafhankelijk gebruikers zoekt en methen onderhandelt over de te leveren opdracht, dat elke porté over speci�eke vaardighedenbeschikt, en dat de gebruiker met de portagevennootschap de dienstenovereenkomst aangaatomwille van de competentie van die desbetre�ende porté, moet besloten worden dat er geensprake kan zijn van vervanging.

Dat de detachering tijdelijk van aard moet zijn - en meer bepaald de 24 maanden nietmag overschrijden, zal afhangen van de concrete opdracht zelf. Dit zal normaal gezien geenprobleem vormen.

Opnieuw is de vereiste van organische band tussen de portagevennootschap en de porté -die bewaard blijft indien uit het geheel van de omstandigheden van de tewerkstelling blijkt datde werknemer onder het gezag van de uitzendende onderneming (i.e. de portagevennootschap)blijft60 - cruciaal.

Hoewel de situatie wederom analoog lijkt te zijn aan deze welke geschetst werd in hypo-these 2, moet er toch een onderscheid gemaakt worden. Wat betreft de A1-verklaring, is ergeen verschil: de porté zal zonder problemen de A1 krijgen van de bevoegde Franse instantie,waarin zal gesteld worden dat de porté beschouwd wordt als een persoon die `werkzaamhedenin loondienst' verricht en dat hij onderworpen is en blijft aan de Franse socialezekerheidsre-geling voor werknemers. Het verschil zit echter in het feit dat de Belgische inspectiedienstendeze detachering met veel grotere argwaan zullen bekijken. Men kan immers redelijkerwijsvraagtekens plaatsen bij de situatie waarbij een persoon in België woont, in Frankrijk werktmaar naar België gedetacheerd wordt. Het is niet ondenkbaar dat die persoon dit doet om deBelgische (socialezekerheids)wetgeving te ontwijken.

Er kan dus verwacht worden dat de Belgische inspectiediensten de voorwaarde van `be-staande en blijvende organische band' nader gaan onderzoeken.

56Zie supra hypothese 2, 6.2; Y. Stox en G. Van de Mosselaer, �De strijd tegen de sociale fraude - Voorbijde grenzen van de Arbeidsrelatiewet�, Or. 2013, 84.

57Zie supra hypothese 3, 6.3.58Zie supra hypothese 2, 6.2.59Zie supra hypothese 2, 6.2.60HvJ 10 februari 2000, C-202/97, Fitzwilliam, Jur. 2000, I, 883, overweging 24. Ook in: HvJ 5 december1967, C-19/67, Van der Vecht, Jur. 1967, 457; HvJ 17 december 1970, C-35/70, Manpower, Jur. 1970, 1251,overwegingen 18 en 19. Zie ook supra hypothese 2, 6.2.


Zoals eerder is gebleken61, is de gezagsrelatie tussen de portagevenootschap en de portéproblematisch - althans naar Belgisch recht. Er moet immers vastgesteld worden dat deporté over een dermate grote vrijheid beschikt in het uitvoeren van het werk, dat van eengezagsrelatie moeilijk gesproken kan worden. Om de organische band in het kader van art. 12Verordening 883/2004 te beoordelen, kan gesteund worden op de criteria die in de PraktischeHandleiding zijn omschreven:62

� De verantwoordelijkheid inzake de aanwerving:De facto is het zo dat de porté bij de portagevennootschap komt met een opdracht- na prospectie, en vervolgens `automatisch' aangeworven wordt - nadat de diensten-overeenkomst gesloten is. Hoewel de portagevennootschap wel kan weigeren om dedienstenovereenkomst te sluiten - bijvoorbeeld omdat de opdracht niet binnen decompetenties van de porté ligt, of omwille van de insolvabiliteit van de potentiëlegebruiker63, is dit niet mogelijk voor de arbeidsovereenkomst.64 Men kan dus stellendat de verantwoordelijkheid inzake aanwerving niet bij de schijnbare werkgever (i.e.de portagevennootschap) ligt.

� De bevoegdheid om de arbeidsovereenkomst te beëindigen:Deze bevoegdheid ligt wel bij de portagevennootschap.

� De portagevennootschap bepaalt welk eindproduct van het werk of welke basisdienster moet geleverd worden:In feite bepalen de porté en de gebruiker welk eindproduct of welke dienst moetgeleverd worden, in de onderhandelingen die zij voorafgaand aan het sluiten vande dienstenovereenkomst voeren. Hoewel op papier de portagevennootschap de portéopdraagt om die welbepaalde dienst te verlenen - nadat de porté in dienst is genomen,is het de facto de porté zelf die zal bepalen welke opdracht hij zal uitvoeren.65

� De verplichting om tuchtmaatregelen te nemen ten opzichte van de werknemer:Zoals reeds eerder aangehaald66, kan door de portagevennootschap de facto maar éénsanctie worden opgelegd aan de porté: het ontslag wegens dringende reden. Hierbijmoet opgemerkt worden dat slechts in zeer exceptionele gevallen de portagevennoot-schap deze sanctie aan de porté zal opleggen - vermits dit automatisch ook het eindevan de intuitu personae-dienstenovereenkomst met de gebruiker tot gevolg heeft.

In deze is het dus al meer waarschijnlijk dat de Belgische inspectiediensten aan het bevoegdeFranse orgaan zullen vragen om de A1-verklaring, die aan de Belgische porté verschaft werdvooraleer hij gedetacheerd werd naar de Belgische gebruiker, in te trekken of ongeldig teverklaren.67 Evenwel zal ook hier de voornoemde Franse instantie niet meteen geneigd zijnom dit te doen: de Belgische porté werkt immers perfect binnen het wettelijke kader, en dedetachering zal volgens de Franse instantie voldoen aan alle voorwaarden.

61Zie supra 5.1.2.62Praktische Handleiding: De wetgeving die van toepassing is op werknemers en zelfstandigen, 2012,http://ec.europa.eu, 8-9 (geraadpleegd op 4 mei 2013).

63Zie supra 2.3.264Overigens moet erop gewezen worden dat indien de portagevennootschap dat de arbeidsovereenkomst zouweigeren, de dienstenovereenkomst ook een einde zou nemen - vermits deze intuitu personae is. De portage-vennootschap kan dan zelfs gehouden zijn tot het betalen van een schadevergoeding aan de gebruiker.

65Zie supra 5.1.2.66Zie supra 6.2.2, voetnoot 43.67Art. 5 Uitvoeringsverordening 987/2009.


Ook wanneer de zaak door de bevoegde autoriteiten aan de Administratieve Commissieworden voorgelegd68, kan redelijkerwijze aangenomen worden dat een intrekking of een ongel-digverklaring van de A1-verklaring weinig waarschijnlijk zal zijn. Er wordt door de Belgischeporté immers geen enkel `achterpoortje' of iets dergelijk gebruikt, om te ontkomen aan deBelgische sociale zekerheid. Hij werkt volkomen reglementair.

Kortom, de detachering naar België van de Belgische porté die gewoonlijk werkt in Frank-rijk, zal op sociaalzekerheidsrechtelijk vlak deugdelijk moeten worden aangemerkt.

Hierbij moet evenwel gewezen worden op het hoofdstuk over de �strijd tegen de deta-cheringsfraude�, dat door de Belgische wetgever is ingevoegd in de Programmawet van 27december 2012.69 Deze recent ingevoerde bepaling kan immers problematisch zijn voor devoornoemde constructie. Immers stelt art. 23 van de voornoemde programmawet:

�Er is sprake van misbruik met betrekking tot de aanwijzingsregels inzaketoepasselijke wetgeving in de Europese coördinatieverordeningen wanneer,ten aanzien van een werknemer of een zelfstandige, de bepalingen van decoördinatieverordeningen worden toegepast op een situatie waarbij de voor-waarden die zijn vastgesteld in de verordeningen en verduidelijkt worden inde Praktische Handleiding of in de Besluiten van de Administratieve Com-missie niet nageleefd worden, met als doel zich te onttrekken aan de Bel-gische sociale zekerheidswetgeving die op die situatie had moeten wordentoegepast wanneer voornoemde verordenende en administratieve bepalingencorrect werden in acht genomen.�

De Belgische wetgever heeft dus het misbruik van internationale mobiliteit - met als doelarbeidsverhouding te doen vallen onder een andere socialezekerheidswetgeving dan deze waar-onder ze zou moeten vallen overeenkomstig de concrete situatie van de partijen - harder willenaanpakken.70 Hierbij viseert hij allerlei constructies die de voordelen van detachering en wer-ken in meerdere lidstaten misbruiken, zoals de zogenaamde `U-turn'-constructies,71 of het gevalwaarbij een werknemer een arbeidsovereenkomst heeft met een Belgische en een buitenlandseonderneming die behoren tot dezelfde groep, op papier hoofdzakelijk werkt voor de buiten-landse onderneming, maar in werkelijkheid het geheel van zijn prestaties in België op dezelfdearbeidsplaats uitoefent.72

Het moet verwacht worden dat de inspectiediensten de bovenvermelde bepaling zullenproberen toepassen op het voorliggende geval, waarbij een persoon die in België woont, inFrankrijk werkt maar naar België gedetacheerd wordt. Evenwel moet hierbij opgemerkt wordendat de art. 23 van de Programmawet van 27 december 2012 stelt dat om te spreken vandetacheringsfraude, er �voorwaarden [...] niet nageleefd [moeten] worden, met als doel zich teonttrekken aan de Belgische sociale zekerheidswetgeving.�

68Art. 5.4 Uitvoeringsverordening 987/2009.69BS 31 december 2012, 88.860.70MvT, Parl.st. Kamer 2012-13, nr. 53 2561/001, 18.71Dit is een constructie waarbij een Belgische onderneming via een in een andere lidstaat opgezette ondernemingwerkzaamheden uitvoert die volledig of hoofdzakelijk gericht zijn op het Belgisch grondgebied. Zo kan menhet personeel onterecht onttrekken aan de Belgische socialezekerheid. Zie hiervoor: MvT, Parl.st. Kamer2012-13, nr. 53 2561/001, 19; X, �Programmawet 2013�, NjW 2013, 59.

72MvT, Parl.st. Kamer 2012-13, nr. 53 2561/001, 19.


In deze worden echter alle voorwaarden nageleefd: de Belgische porté werkt gewoonlijk inFrankrijk, ergo hij valt onder de Franse sociale zekerheid.73 Er kan dus niet gesproken wordenvan een misbruik in de zin van art. 23 van de voornoemde programmawet.

Er moet overigens opgemerkt worden dat de voornoemde maatregel de toepassing van hetBelgische socialezekerheidsrecht beoogt, alvorens het door de bevoegde instantie van de anderelidstaat uitgegeven A1-formulier ingetrokken is. Hierbij kan men zich de vraag stellen of dit inovereenstemming is met de Europese regels.74 De Belgische wetgever meent van wel, vermitsde EU-lidstaten op grond van de rechtspraak van het Europees Hof van Justitie maatregelenkunnen nemen teneinde het gebruik van de principes van het vrij verkeer (waaronder hetvrij verkeer van diensten) te bestrijden wanneer het erop gericht is zich te onttrekken aan detoepassing van de nationale wetgeving.75 Het Europese Hof van Justitie zal moeten beslechtenof België hierin gelijk heeft.

Er zal ook moeten nagegaan worden of de detachering in arbeidsrechtelijke zin deugdelijkis. Hierbij moet vastgesteld worden dat de situatie de facto dezelfde is als deze welke inhypothese 2 werd uiteengezet.76

Ten eerste beantwoordt de detachering nog steeds aan de situatie die wordt omschreven inart. 1.3, a) van de richtlijn: de detachering van de porté gebeurt in het kader van de diensten-overeenkomst die gesloten is tussen de Franse portagevennootschap en de Belgische gebruiker.Evenwel kan wederom betwist worden dat de porté onder leiding van de portagevennootschapblijft staan.

Ten tweede roept de vereiste dat de gedetacheerde een werknemer moet zijn, wederomtwijfels op. Zoals hoger aangehaald77, beschikt de Belgische porté over een dermate groteautonomie ten aanzien van de portagevennootschap, dat bezwaarlijk kan gesteld worden dathet om een werknemer van laatstgenoemde gaat. De inspectiediensten zouden dus kunnenponeren dat het niet om een werknemer gaat, waardoor hij niet valt onder het toepassingsge-bied van de richtlijn en de wet. Hierdoor zal de porté wel alle arbeidsrechtelijke beschermingverliezen - die hij in Frankrijk wel heeft. In praktijk zal men aanvaarden dat de porté alswerknemer moet beschouwd worden, zij het dat de inspectiedienten zullen proberen bewijzendat het gezag niet bij de portagevennootschap, maar wel bij Belgische gebruiker ligt (waardoorhet om een verboden terbeschikkingstelling gaat).

Ten derde moet er een grensoverschrijdend element zijn. Naar analogie met hypothese 278,staat het vast dat het lidstaat waarnaar de Belgische porté gedetacheerd wordt om prestatieste verrichten - België, een andere lidstaat is dan waar de porté gewoonlijk prestaties verricht- Frankrijk.

73Art. 11.3, a) Verordening 883/2004.74Zoals hoger aangehaald, is de A1-verklaring immers bindend voor het bevoegde orgaan van de lidstaatwaarnaar de werknemer of zelfstandige zich begeeft om arbeid te verrichten, zolang deze verklaring niet isingetrokken of ongeldig verklaard (art. 5.1 Uitvoeringsverordening 987/2009). Is het bevoegde orgaan vande ontvangende lidstaat het niet eens, dan dient zij het orgaan van afgifte om opheldering of desgevallend omintrekking te verzoeken (art. 5.2 Uitvoeringsverordening 987/2009). Worden de betrokken organen het nieteens, dan kan door de bevoegde autoriteiten de zaak aan de Administratieve Commissie worden voorgelegd(art. 5.4 Uitvoeringsverordening 987/2009). Maar, in elk geval, moét de betwisting eerst worden opgehelderd,vooraleer de lidstaat van ontvangst de eigen regeling mag toepassen.

75MvT, Parl.st. Kamer 2012-13, nr. 53 2561/001, 20.76Weze er ook aan herinnerd dat er een Limosa-aanmelding zal moeten gebeuren, al is dit geen `deugdelijk-heidsvoorwaarde'. Zie supra 6.2, voetnoot 33.

77Zie supra hypothese 2, 6.2.78Zie supra hypothese 2, 6.2.

6.5. HYPOTHESE 5: EEN PORTÉ SIMULTAAN IN BELGIË EN FRANKRIJK 131

Tot slot dient de detachering in de zin van Richtlijn 96/71/EG van tijdelijke aard te zijn,wat afhankelijk zijn van de opdracht zelf. Normaliter mag dit geen probleem vormen.

De detachering naar België van een Belgische porté die gewoonlijk in Frankrijk werkt, zalsociaalzekerheidsrechtelijk gezien deugdelijk zijn - al is het mogelijk dat de Belgische inspec-tiediensten hierover meer misbaar zullen maken.79 De Belgische instanties zullen nietteminmoeten aanvaarden dat de Belgische porté onder de Franse socialezekerheidsregeling voorwerknemers valt.

Arbeidsrechtelijk gezien zal de detachering waarschijnlijk als deugdelijk worden aange-merkt - in die zin dat men zal aanvaarden dat de porté een werknemer is, waarbij men ver-volgens zal pogen om een verboden terbeschikkingstelling vast te stellen. De kans bestaatevenwel ook dat de inspectiediensten niet aanvaarden dat het om een werknemer gaat, waar-door hij buiten het toepassingsgebied van de richtlijn en de wet zal vallen - maar ook buitenalle arbeidsrechtelijke bescherming.

6.4.2. Gevolgen van deze detachering. De detachering is deugdelijk in sociaalzeker-heidsrechtelijke zin, wat impliceert dat de Belgische porté op grond van art. 12.1 Verordening883/2004 onder de Franse socialezekerheidsregeling voor werknemers zal blijven ressorteren.80

Voor de volledigheid kan ook opgemerkt worden dat de Belgische porté ook hier als een`grensarbeider' kan worden aangemerkt, wat een aantal (voornamelijk �scale) gevolgen metzich kan meebrengen.

Op arbeidsrechtelijk vlak kan de detachering als deugdelijk worden aangemerkt. Indiendit het geval is, dan zal de Belgische gebruiker de arbeids-, loonen tewerkstellingsvoorwaar-den moeten naleven die bepaald worden door wettelijke, bestuursrechtelijke of conventionelebepalingen die strafrechtelijk beteugeld worden.81

Het is hierbij - nog meer dan bij de Franse porté - waarschijnlijk dat TSW zal pogenom de terbeschikkingstelling aan te merken als verboden. Hoewel hiervan geen sprake is,is het aangeraden om dit risico te vermijden. Dit kan eenvoudig door de instructies die deBelgische gebruiker mag geven, in de dienstenovereenkomst te omschrijven - op gedetailleerdeen uitdrukkelijke wijze, zonder dat het werkgeversgezag wordt uitgehold en ervoor zorgenddat de feitelijke uitoefening in overeenstemming is met de geschreven overeenkomst.

De mogelijkheid bestaat evenwel dat de detachering in arbeidsrechtelijke zin als niet deug-delijk wordt aangemerkt, omdat de porté niet als werknemer kan worden aangemerkt inBelgisch-arbeidsrechtelijke zin. In dat geval is de Belgische porté niet onderworpen aan debeschermende arbeidsrechtelijke bepalingen - waardoor hij zeer autonoom zal kunnen werken,als zelfstandige. Niettemin zal de porté onderworpen blijven aan de Franse sociale zeker-heid (als werknemer), waardoor het mechanisme ten volle `tot zijn recht komt': autonometewerkstelling, en toch onderworpen aan de sociale zekerheid voor werknemers.

6.5. Hypothese 5: Een porté simultaan in België en Frankrijk

Een laatste hypothese die kan worden besproken, is deze waarbij een Belgische porté, dietewerkgesteld wordt door een Franse portagevennootschap, gelijktijdig opdrachten uitvoert

79Weze het dat dit wellicht niet succesvol zal zijn.80Ook hier zal, in het theoretische geval dat de Belgische inspectiediensten erin slagen om de A1-verklaring inte trekken, de Belgische porté vallen onder de sociale zekerheid van België, op grond van het principe lex locilaboris.

81Dit gaat evenwel te ver. Zie supra 6.2.2, voetnoot 38.


voor zowel Belgische gebruikers als gebruikers in Frankrijk. In dat geval is er geen sprake vandetachering, maar van simultane tewerkstelling.82

Het toepasselijke socialezekerheidsrecht wordt bepaald door art. 13 Verordening 883/2004- op voorwaarde de porté beschouwd wordt als een persoon die in twee of meer lidstatenwerkzaamheden in loondienst pleegt te verrichten. Hieronder wordt begrepen een persoondie:83

� ofwel terwijl hij een werkzaamheid in een andere lidstaat voortzet, gelijktijdig eenandere afzonderlijke werkzaamheid uitoefent op het grondgebied van één of meerandere lidstaten, ongeacht de duur en de aard van deze afzonderlijke werkzaamheid;

� ofwel permanent in twee of meer lidstaten elkaar afwisselende werkzaamheden uitoe-fent, met uitzondering van marginale werkzaamheden, ongeacht de frequentie of hetal dan niet regelmatige karakter van de afwisseling.

Dit komt er dus op neer dat de porté ofwel, terwijl hij een werkzaamheid in België voortzet,gelijktijdig een andere afzonderlijke werkzaamheid moet uitoefenen op het grondgebied vanFrankrijk, ongeacht de duur en de aard van deze afzonderlijke werkzaamheid; ofwel moet hijpermanent in België en Frankrijk elkaar afwisselende werkzaamheden uitoefenen, met uitzon-dering van marginale werkzaamheden, ongeacht de frequentie of het al dan niet regelmatigekarakter van de afwisseling.84 Anders gezegd: ofwel moet de porté opdrachten uitvoeren bijBelgische gebruikers, en af en toe - terwijl hij de opdrachten bij de Belgische gebruikers ver-der uitoefent - ook bij Franse gebruikers opdrachten gaan uitvoeren; ofwel moet de portévoortdurend wisselen tussen opdrachten bij Belgische en Franse gebruikers - weze het dat deopdrachten allemaal een zekere omvang moeten hebben.

Aan deze voorwaarde kan redelijkerwijs eenvoudig voldaan worden. Van zodra men afen toe een opdracht van zekere omvang bij een Franse gebruiker uitoefent - desgevallendgelijktijdig met opdrachten bij Belgische gebruikers - is immers voldaan aan deze voorwaarde.Er wordt immers geen acht geslaan op de frequentie, noch op het regelmatige karakter van deafwisseling.

Indien er door de Belgische porté dergelijke activiteiten uitgeoefend worden, wordt - zo-als aangehaald - het toepasselijke socialezekerheidsrecht bepaald door art. 13.1 Verordening883/2004.85 Dit artikel stelt:

82Een eerste opmerking die moet gemaakt worden is dat ervan uitgegaan wordt dat de Belgische instantiesde porté niet zullen kwali�ceren als een zelfstandige. Indien ze dat wel zouden doen, dan spreekt het voorzich dat er geen arbeidsrechtelijke beperkingen op de porté van toepassing zijn - en dus dat de porté volledigautonoom in België tewerkgesteld kan worden. Bovendien zal men dan ook onder de socialezekerheidsregelingvan Frankrijk (en dus van de werknemers) vallen, op grond van art. 13.3 Verordening 883/2004. Kortom: indat geval zal het mechanisme zonder enige belemmering worden toegepast, zoals het ook in Frankrijk wordtgedaan.

Een tweede opmerking die moet gemaakt worden is dat er ook bij een gelijktijdige tewerkstelling een Limosa-aanmelding van de porté zal moeten gebeuren. Immers omschrijft art. 137, 2° Programmawet (I) gedeta-cheerde werknemers als: �[werknemers] die in België tijdelijk of gedeeltelijk een arbeidsprestatie leveren endie hetzij, a) gewoonlijk werken op het grondgebied van een of meer andere landen dan België, b) zijn aange-worven in een ander land dan België.� Gelet op het feit dat de porté is aangeworven in een ander land danBelgië, en gedeeltelijk arbeidsprestaties zal leveren in België, dient een Limosa-aanmelding gebeuren. Hierbijmoet opgemerkt worden dat op grond van art. 5 Meldingsbesluit een algemene voorafgaande aanmeldingkan worden gedaan, die gedurende 12 maanden geldig is en telkens kan hernieuwd worden.

83Art. 14.5 Uitvoeringsverordenign 987/2009.84Het spreekt voor zich dat het in elk geval verder dient te gaan dan een gewone detachering.85Hierbij wordt ervan uitgegaan dat de porté als werknemer wordt aangemerkt in België.


�Op degene die in twee of meer lidstaten werkzaamheden in loondienst pleegtte verrichten, is van toepassing:

a) de wetgeving van de lidstaat waar hij woont, indien hij op dit grond-gebied een substantieel gedeelte van zijn werkzaamheden verricht of indienhij werkzaam is bij verschillende ondernemingen of werkgevers die hun zetelof domicilie hebben op het grondgebied van verschillende lidstaten, of

b) de wetgeving van de lidstaat waar de zetel van de onderneming of hetdomicilie van de werkgever waarbij hij voornamelijk werkzaam is zich be-vindt, indien hij geen substantieel gedeelte van zijn werkzaamheden verrichtin de lidstaat waar hij woont.�

Indien de porté dus een substantieel gedeelte van zijn werkzaamheden in België zou verrichten- lidstaat waar hij woont, dan zou het Belgische socialezekerheidsrecht van werknemers ophem van toepassing zijn, gelet op het feit dat hij als werknemer wordt beschouwd. Indien hetaandeel van de werkzaamheden op het Belgisch grondgebied minder dan 25% bedraagt86, danzal evenwel het Franse socialezekerheidsrecht voor werknemers op de porté toepasselijk zijn -gelet op het feit dat de porté in Frankrijk in elk geval als werknemer wordt beschouwd.

Omwille van het feit dat er een risico bestaat dat de porté als een schijnwerknemer (endus als een zelfstandige) wordt geherkwali�ceerd87, is het aangewezen om ervoor te zorgen datde activiteiten van de porté op het Belgisch grondgebied geen substantieel gedeelte van zijntotale activiteiten uitmaken.88

Op vlak van het toepasselijke arbeidsrecht dient te worden gekeken naar art. 8 RomeI-verordening, dat bepaalt dat het toepasselijke arbeidsrecht datgene is wat door de partijengekozen is - waarbij in casu kan aangenomen worden dat dit het Franse arbeidsrecht zal zijn.Echter, deze keuze mag er niet toe leiden dat de werknemer de bescherming verliest welke hijgeniet op grond van bepalingen waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken.89 Dezearbeidsrechtelijke bepalingen zijn deze van het land waar of, bij gebreke daarvan, van waaruit

Is dat niet het geval, en wordt de porté als een persoon aangemerkt die arbeid verricht anders dan inloondienst (lees: als zelfstandige), dan wordt het toepasselijke socialezekerheidsstelsel bepaald door art. 13.3Verordening 883/2004, dat stelt: �Op degene die in verschillende lidstaten werkzaamheden in loondiensten werkzaamheden anders dan in loondienst pleegt te verrichten, is de wetgeving van toepassing van delidstaat waar hij werkzaamheden in loondienst verricht.� Gelet op het feit dat de porté in dat geval inFrankrijk werkzaamheden in loondienst verricht (daar wordt de porté als werknemer beschouwd) en in Belgiëwerkzaamheden anders dan in loondienst verricht, zal het Franse socialezekerheidsrecht van toepassing zijnop de porté - waar hij valt onder de regeling voor de werknemers. Dit impliceert dus dat hij autonoomzal kunnen werken (zie supra) en toch zal kunnen genieten van de sociale bescherming als werknemer. Hetmechanisme van portage salarial kan in dat geval dus onverkort worden toegepast in België.

86Art. 14.8 in �ne Uitvoeringsverordening 883/2004.87Zie supra 5.1.2.88Hierbij moet men wel opletten voor art. 23 van de Programmawet van 27 december 2012, dat detache-ringsfraude bestraft. Indien de porté op papier minder dan 25% van zijn activiteiten in België verricht,maar de facto wel degelijk een substantiële werkzaamheid in België heeft, dan zal deze bepaling kunnenworden toegepast. Er wordt immers een voorwaarde niet nageleefd, �met als doel zich te onttrekken aan deBelgische sociale zekerheidswetgeving die op die situatie had moeten worden toegepast wanneer voornoemdeverordenende en administratieve bepalingen correct werden in acht genomen.� Dit zal tot gevolg hebben datde betrokken werknemer onderworpen zal worden aan de Belgische socialezekerheidswetgeving - vermits diemoet worden toegepast - vanaf de eerste dag waarop de voorwaarden voor de toepassing ervan vervuld zijn,rekening houdend met de verjaringstermijnen (art. 24 Programmawet 27 december 2012).

89Art. 8.1 Rome I-verordening.


de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht.90 Indien nietkan worden vastgesteld in welk land de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht, worden debepalingen waarvan niet kan worden afgeweken, bepaald door het recht van het land waar zichde vestiging bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen.91

In het geval van een simultane tewerkstelling tussen België en Frankrijk, moet wordennagegaan of het land van waaruit de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijkzijn arbeid verricht, kan bepaald worden. Kan dit niet bepaald worden, dan zal het Fransearbeidsrecht van toepassing zijn op de simultane tewerkstelling - vermits dat het land is waarde vestiging zich bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen.

In het arrest Koelzsch heeft het Hof van Justitie verduidelijkt wat moet begrepen wordenonder het land waar de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeidverricht, in het geval waarin de werknemer zijn werkzaamheden in meer dan één verdragsslui-tende staat verricht92:

�[...] dat is waar of van waaruit de werknemer, rekening gehouden met alleelementen die deze werkzaamheid kenmerken, het belangrijkste deel van zijnverplichtingen jegens zijn werkgever vervult.�

De plaats waar de porté zijn arbeid gewoonlijk verricht, is dus deze waar hij het grootstedeel van zijn werkzaamheden verricht. In het voornoemde arrest Koelzsch - dat handelde overinternationaal transport - verduidelijkte het Hof hoe dit kon worden vastgesteld93:

�[De rechter moet] vaststellen in welke staat zich de plaats bevindt van waar-uit de werknemer zijn transportopdrachten verricht, instructies voor zijn op-drachten ontvangt en zijn werk organiseert, alsmede de plaats waar zich dearbeidsinstrumenten bevinden. Hij moet tevens nagaan in welke plaatsen hetvervoer hoofdzakelijk wordt verricht, in welke plaatsen de goederen wordengelost en naar welke plaats de werknemer na zijn opdrachten terugkeert.�

Wanneer dit mutatis mutandis wordt toegepast bij portage salarial, blijkt dat de porté zichdoorgaans in België zal bevinden (gelet op het feit dat hij in België woont) wanneer hij zijn`instructies' krijgt94 en mogelijk wanneer hij zijn werk organiseert. Dit is ook het land waar dewerknemer na zijn opdrachten terugkeert, en zo meer. Ergo kan gesteld worden dat ingeval vansimultane tewerkstelling tussen België en Frankrijk, het land van gewoonlijke tewerkstellingBelgië zal zijn.

Dit impliceert dat de arbeidsrechtelijke bepalingen van België waarvan niet bij overeen-komst kan worden afgeweken, van toepassing zullen zijn. Dit belemmert evenwel de autonomie- gelet op het feit dat de minimumlonen, minimale en maximale arbeidsduur, en zo meer moe-ten worden nageleefd worden.

Bijgevolg dient men te bewerkstelligen dat het land van gewoonlijke tewerkstelling Frank-rijk is - zodat het Franse arbeidsrecht van toepassing is, vermits dat recht portage salarialerkent en er zich dus geen (of alleszins veel minder) problemen zullen voordoen. Dit kan mendoen door bijvoorbeeld ervoor te zorgen dat de porté voornamelijk in Frankrijk opdrachtenvervult; te zorgen dat de porté in Frankrijk zijn `instructies' ontvangt, door hem bijvoorbeeldtelkens naar de zetel van de portagevennootschap te laten komen; en zo meer. Kortom, men

90Art. 8.2 Rome I-verordening. Hierbij moet opgemerkt worden dat land waar de arbeid gewoonlijk wordtverricht, niet wijzigt wanneer de werknemer zijn arbeid tijdelijk in een ander land verricht.

91Art. 8.3 Rome I-verordening.92HvJ 15 maart 2011, C-29/10, Heiko Koelzsch v/ Luxemburg, Jur. 2011, I, 1595.93HvJ 15 maart 2011, C-29/10, Heiko Koelzsch v/ Luxemburg, Jur. 2011, I, 1595, overweging 49.94Gelet op het feit dat de porté zeer autonoom werkt, zal het eerder de jure zijn dat hij instructies ontvangtvan de portagevennootschap.

6.6. BESLUIT 135

moet bewerkstelligen dat de porté het belangrijkste deel van zijn verplichtingen jegens deportagevennootschap in Frankrijk vervult.95

Niettemin zal het Belgische arbeidsrecht toch van toepassing blijven. Vooreerst op basisvan de Omzettingswet van 5 maart 2002, die - zoals reeds hoger aangehaald - erg ruim werdgeformuleerd. Gedetacheerde werknemers zijn immers �personen die een arbeidsprestatie ver-richten in België en die hetzij gewoonlijk werken op het grondgebied van één of meer anderelanden dan België, hetzij zijn aangeworven in een ander land dan België.�96 Hieruit volgt deBelgische porté die in verschillende landen voor een buitenlandse werkgever werkt (zoals incasu het geval is: de porté werkt voor een Franse portagevennootschap) ook onder het toepas-singsgebied van de wet valt.97 Anders gezegd: ook bij een simultane tewerkstelling zal men -ook niet door bepaalde kunstgrepen uit te voeren - onder een groot deel van de beschermende(of beter: beperkende) arbeidsrechtelijke regels vallen.

Overigens dient ook nog te worden gewezen op art. 9 Rome I-verordening - dat subsidiairnog steeds van toepassing is. Op grond van dit artikel moeten �de bepalingen aan de inacht-neming waarvan een land zoveel belang hecht voor de handhaving van zijn openbare belangenzoals zijn politieke, sociale of economische organisatie� niettemin worden nageleefd - ondankseen eventuele rechtskeuze. Bijvoorbeeld kan het verbod van terbeschikkingstelling beschouwdworden als een dergelijke bepaling van bijzonder dwingend recht, waardoor dit verbod hoe danook van toepassing zal blijven.98

6.6. Besluit

Wat betreft de sociale zekerheid, zal een porté die gewoonlijk in Frankrijk werkt vooreen Franse portagevennootschap, steeds onder het Franse socialezekerheidsrecht voor werk-nemers vallen, ongeacht waar hij woont. Wanneer hij vervolgens gedetacheerd wordt, zal deA1-verklaring die hij van de bevoegde Franse instantie krijgt (het betreft naar Frans rechtimmers zonder meer een deugdelijke detachering), moeten aanvaard worden door de Belgischeautoriteiten. Een verzoek tot intrekking of ongeldigverklaring zal geen succes hebben - zoalsgezegd: naar Frans recht is alles reglementair.

Het probleem zit evenwel in de autonome tewerkstelling. Hoe men ook draait of keert, deporté zal doorgaans onder toepassingsgebied van het Belgische arbeidsrecht gebracht worden -hoewel men kan betwisten dat er een band bestaat tussen de portagevennootschap en de porté.Dit zal ongetwijfeld het geval zijn bij een detachering van een Franse porté - vermits die andersde bescherming zou verliezen waarop hij in Frankrijk wel recht heeft. Maar ook voor een Belgi-sche porté zal men aanvaarden dat het een werknemer is, zodat hij onder de arbeidsrechtelijkebeschermingsregels valt. Dit belemmert ongetwijfeld de autonome tewerkstelling van de porté- op vlak van minimumloon, minimale en maximale arbeidsduur, wettelijke feestdagen, en zomeer.

Wat de Belgische inspectiediensten zullen doen - zeker bij een Belgische porté die voor eenFranse portagevennootschap werkt, en die naar België gedetacheerd wordt, is nagaan of het

95Gelet op het feit dat de Belgische porté wellicht ten volle wil `genieten' van het mechanisme, zullen herhaal-delijke verplaatsingen naar Frankrijk niet zo problematisch zijn. Bovendien hoeft dit niet in Marseille te zijn- ook Roubaix of Lille is reeds Frankrijk.

96Art. 2, 2° Omzettingswet van 5 maart 2002.97Daarentegen zal de men niet vallen onder toepassing van Richtlijn 96/71/EG. Zie F. Van Overmeiren,Buitenlandse arbeidskrachten op de Belgische arbeidsmarkt. Sociaal recht en vrij verkeer, Brussel, Larcier,2008, 54, nr. 79.

98Let wel: bij portage salarial is er geen sprake van een verboden terbeschikkingstelling. Zie supra 5.2.

6.7. MAAR: VRIJ VERKEER VAN DIENSTEN? 136

geen verboden terbeschikkingstelling betreft. Zoals evenwel in hoofdstuk 5 aangetoond is, kanhier geen sprake van zijn: er is geen gezagsverhouding maar een gelijkwaardige verhoudingtussen de portagevennootschap en de porté. Er wordt geen werkgeversgezag overgedragennaar de gebruiker, ergo van een verboden terbeschikkingstelling kan geen sprake zijn.

Overigens moet opgemerkt worden dat indien de inspectiediensten vaststellen dat er geengezagsrelatie is tussen de portagevennootschap en de porté enerzijds, en er geen sprake is vanverboden terbeschikkingstelling anderzijds, dit betekent dat de porté naar Belgisch arbeids-recht als een zelfstandige moet worden aanzien. Hierbij moet bovendien opgemerkt wordendat het onderscheid werknemer-zelfstandige de openbare orde raakt.99 Indien er dus geen ge-zagsverhouding wordt vastgesteld tussen de portagevennootschap en de porté - wat zo is100,dan moet de porté arbeidsrechtelijk als een zelfstandige worden aangemerkt. En in dat gevalzal het mechanisme dus onverkort kunnen worden toegepast: de porté kan autonoom werken,en zal toch onder de Franse sociale zekerheid blijven - een arbeidsrechtelijke herkwali�catieheeft immers geen invloed op de sociaalzekerheidsrechtelijke positie.101

6.7. Maar: vrij verkeer van diensten?

Subsidiair moet nog worden opgemerkt dat in het geval de Belgische inspectiedienstenzouden poneren dat het gaat om een verboden terbeschikkingstelling, dit in strijd is met hetvrij verkeer van diensten - dat wordt gewaarborgd door art. 56 VWEU.

De Franse portagevennootschap verleent immers de diensten in België die zij naar Fransrecht legitiem verleent in Frankrijk. Stellen dat het gaat om een verboden terbeschikking-stelling zou ingaan tegen het wezenlijke doel van de portagevennootschap - dat juist erinbestaat gespecialiseerde werknemers ter beschikking te stellen van gebruikers (evenwel zondergezagsoverdracht).

Het is dus nog maar de vraag of België kan weigeren dat een Franse portagevennootschapin België diensten komt verrichten. Het Hof van Justitie zal hierover uitsluitsel moeten geven.

99Zie o.a.: Arbh. Antwerpen (2e k.) 2 april 2001, RW 2001-02, 384.100Zie supra 5.1.2.101Hierbij moet worden opgemerkt dat bij een betwisting de rechter zelf de arbeidsrelatie zal moeten onder-

zoeken. De porté zelf kan evenwel moeilijk de rechter erop wijzen dat hij een zelfstandige is. Het valt danimmers nog moeilijk te verklaren dat hij onder de Franse socialezekerheidsregeling voor werknemers valt.

Conclusie

Portage salarial: een bestaande, wijdverspreide, nuttige, maar quasi-ongeregeldearbeidsrelatie

Het mechanisme van portage salarial bestaat reeds sinds de jaren 1980 in Frankrijk, maarniettemin werd het gedurende een twintigtal jaar ìn de illegaliteit' toegepast. Dit heeft totgevolg gehad dat op vandaag de concrete werking van het mechanisme hier en daar verschilt.In 2008 is er voor het eerst gewag gemaakt van het mechanisme in een o�ciële tekst. Zowelin art. 19 van het nationaal interprofessioneel akkoord van 11 januari als in art. 8 van dewet van 25 juni werd een omschrijving van portage salarial gegeven. Het ging echter omeen loutere de�nitie - de eigenlijke organisatie van het mechanisme werd overgelaten aan desociale partners van de sector van de uitzendarbeid. Laatstgenoemden hebben het mechanismegeorganiseerd in het professioneel akkoord van 24 juni 2010, waarbij echter kan vastgesteldworden dat dit akkoord niet volledig voldoet aan de doelstellingen, en het daarenboven totop heden niet kan worden uitgevoerd - wegens het ontbreken van de noodzakelijke wettelijkeen reglementaire bepalingen. Kortom: op dit moment is er de facto weinig of niets geregeld.In principe leek het mechanisme zelfs nog steeds strafbaar, gelet op het feit dat er nog steedskan gesproken worden van een vorm van koppelbazerij, die strafbaar is gesteld door het art.L8231-1 van de Code du Travail. De strafkamer van het Franse Hof van Cassatie heeft inhet arrest van 17 januari 2012 de laatste angst voor een dergelijke strafbaarstelling evenwelondubbelzinnig verworpen: het mechanisme is wettelijk erkend, er kan dus geen sprake zijnvan een strafrechtelijk misdrijf.

Niettemin blijkt uit de praktijk dat ondanks de langdurige rechtsonzekerheid, het mecha-nisme wijdverspreid is in Frankrijk - getuige het feit dat er meer dan 20.000 portés tewerkge-steld worden via het mechanisme van portage salarial.102 Ten eerste kan dit succes verklaardworden door het feit dat de klassieke dichotomie tussen werknemers en zelfstandigen voor-bijgestreefd is. Steeds meer werknemers werken autonoom, steeds meer zelfstandigen zijneconomisch afhankelijk van één enkele opdrachtgever - en zijn de facto ondergeschikt aan dezelaatste. Er is dus nood aan een nieuw soort arbeidsrelatie, een èntreployee' (zijnde een samen-trekking van een èmployee' en een èntrepreneur ') die zelf meer actief en verantwoordelijk is.

102Dit cijfer dateert reeds van 2007, en was zelfs toen slechts een topje van de ijsberg. Gelet op de vandaag be-staande wettelijke regeling, kan aangenomen worden dat het aantal portés in werkelijkheid nog een stuk hogerzal liggen. Dit blijkt ook uit recentere bronnen, die spreken van 50.000 portés (Zie: www.jam.fr/portage-salarial/chi�res-et-reconnaissance-du-portage-salarial (geraadpleegd op 15 mei 2013)).

Dit lijkt evenwel nog steeds niet veel op een totaal van meer dan 26 mil-joen arbeidsplaatsen (Institut National de la Statistique et des Etudes Economiques,www.insee.fr/fr/themes/tableau.asp?reg_id=0&ref_id=NATnon03146 (geraadpleegd op 15 mei 2013)).Hierbij moet echter opgemerkt worden dat het mechanisme bestemd is voor hooggekwali�ceerde personen -een groep die veel kleiner is (geen exacte cijfers beschikbaar). Bijgevolg kan wel degelijk gesproken wordenvan een wijdverspreid en succesvol mechanisme.

137

STEUNEND OP DRIE OVEREENKOMSTEN 138

In Frankrijk heeft portage salarial deze behoefte van de arbeidsmarkt ingevuld - eerst als mar-ginaal verschijnsel, buiten elke (wettelijke) regeling om; vandaag als wijdverspreid succesvolmechanisme.

Ten tweede biedt portage salarial ongetwijfeld voordelen, zowel voor de gebruiker, voor deportagevennootschap, voor de porté en zelfs voor de overheid. De porté kan autonoom werken,terwijl hij toch het statuut en de bijhorende sociale bescherming als werknemer behoudt. Indie zin leent het mechanisme zich uitstekend voor oudere, ervaren en hoogopgeleide personendie na een ontslag niet eenvoudig aan werk geraken als werknemer - bijvoorbeeld omdat zete duur zijn - maar het risico niet willen nemen om als zelfstandige aan de slag te gaan;voor personen die overwegen een zelfstandige activiteit te starten, maar eerst willen aftoetsenof dit een succes zal zijn - zonder de sociale bescherming als werknemer te verliezen; en zomeer.103 De portagevennootschap op haar beurt kan hooggespecialiseerde (en goed-betaalde)opdrachten uitvoeren bij gebruikers - door het inschakelen van een porté - zonder dat ze zelfde opdrachten moet zoeken, de onderhandelingen moet voeren, of de noodzakelijke knowhowmoet verwerven. Bovendien komt een deel van de door de gebruiker betaalde som aan haartoe, waardoor het dus een voor de portagevennootschap lucratieve operatie is. De gebruikervervolgens kan erg �exibel werken en kan voor welbepaalde opdrachten hooggespecialiseerdepersonen inzetten, zonder dat hij deze moet aanwerven. Bovendien moet de gebruiker minderadministratie verrichten, en kan een dienstenovereenkomst goedkoper worden opgezegd daneen arbeidsovereenkomst. De overheid zal er ten slotte ook wel bij varen. Immers kan heteen (gedeeltelijke) oplossing vormen voor de té geringe tewerkstelling van oudere personen -die vandaag de dag vrij vroeg op pensioen gaan, onder meer omwille van een hoge werkdruk.Via het mechanisme van portage salarial kunnen deze oudere personen toch nog ingeschakeldworden op de arbeidsmarkt, waarbij ze enerzijds van een sociale bescherming als werknemerkunnen genieten, anderzijds autonoom kunnen werken en zelf kunnen bepalen wanneer zewerken en wanneer niet. In die zin zou het dus een mogelijke oplossing kunnen vormen voor devergrijzing. Bovendien zouden er - moest het mechanisme in België worden toegestaan - meerinkomsten zijn uit socialezekerheidsbijdragen, vermits portés werknemers en geen zelfstandigenzijn.104

Steunend op drie overeenkomsten

Portage salarial - een mechanisme dat zich tussen interimarbeid en onderaanneming be-vindt - wordt doorgaans behelst door drie overeenkomsten, waarin elk van de partijen tal vanverbintenissen aangaan.

Het mechanisme vat aan met de aansluitingsovereenkomst tussen een portagevennootschapen een porté, die gekwali�ceerd kan worden als een consensuele, wederkerige, vergeldende envoortdurende overeenkomst ten bezwarende titel, met een intuitu personae-karakter. Dezeovereenkomst moet - ingevolge de uiteenlopende verbintenissen en beloftes die eruit voortko-men - als overeenkomst sui generis aangemerkt worden. Met name is er een prospectieverplich-ting, op grond waarvan de porté op zoek dient te gaan naar potentiële gebruikers, waarmeehij dan vervolgens de te leveren opdracht dient te onderhandelen. Prima facie lijkt de portéhierbij als een makelaar (en dus als een handelaar) te moeten worden gekwali�ceerd, al zaleen dergelijke kwali�catie bij nader inzicht niet kunnen. Ook een kwali�catie van de porté als

103Een laatste voor de porté bestaand voordeel is de salary split, wat het hem mogelijk maakt om meerinkomsten te verwerven.

104Hierbij moet opgemerkt worden dat het risico even goed bestaat dat er dan ook meer uitgaven zullen zijn,bijvoorbeeld omdat de pensioenrechten voor nog actieve portés zullen stijgen.

NIET MOGELIJK IN BELGIË 139

handelsvertegenwoordiger is uitgesloten. Daarnaast een verplichting vanwege de portageven-nootschap om een dienstenovereenkomst aan te gaan, van zodra de porté een gebruiker heeftgevonden bij wie hij een opdracht mag uitvoeren. Deze belofte heeft een sui generis-karakter(want beantwoordt noch aan de voorwaarden van een eenzijdige contractsbelofte, noch aandeze van een beding ten behoeve van een derde), en wordt gesloten onder een opschortendeen ontbindende voorwaarde. Tot slot ook een belofte vanwege de portagevennootschap omeen arbeidsovereenkomst te sluiten met de porté - wat naar Belgisch recht als een verbindendeeenzijdige wilsuiting tot indienstneming moet gekwali�ceerd worden. Een kwali�catie als eenarbeidsovereenkomst onder opschortende voorwaarde is niet mogelijk - vermits de te leverenprestatie nog niet vaststaat op het moment van het sluiten van de aansluitingsovereenkomst.

Vervolgens wordt er een dienstenovereenkomst gesloten tussen de portagevennootschap ende gebruiker, die al naargelang van de opdracht vaak onder één van de in het Burgerlijk Wet-boek benoemde overeenkomsten kan gebracht worden. Dikwijls betreft het een aannemings-overeenkomst, maar ook een kwali�catie als een huur van werk, een lastgevingsovereenkomst,een makelaarscontract of een commissiecontract behoort tot de mogelijkheden, evenals eenkwali�catie als overeenkomst sui generis. In elk geval is het duidelijk dat de dienstenover-eenkomst consensueel, synallagmatisch, vergeldend en ten bezwarende titel is, alsook dat zeeen intuitu personae-karakter heeft - gezien het enkel de porté zal zijn die in staat is om hetvoorwerp van de overeenkomst, zijnde de welomschreven opdracht, uit te voeren. Ingevolgedeze dienstenovereenkomst heeft de gebruiker de verplichting om de onderhandelde opdrachtte laten uitvoeren en te betalen; anderzijds verbindt de portagevennootschap zich ertoe om deopdracht uit te voeren (i.e. doorgaans een resultaatsverbintenis).

Tot slot is er de te sluiten arbeidsovereenkomst tussen de portagevennootschap en deporté. Hoewel het op het eerste zicht aangewezen lijkt om een arbeidsovereenkomst voor eenwelbepaald omschreven werk dan wel een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd te sluiten,is een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur de beste optie. Er is dan geen vereiste vangeschrift, geen mogelijk problematisch verbod van opeenvolging van arbeidsovereenkomstenop grond van art. 10 Arbeidsovereenkomstenwet, en een eenzijdige opzegging is zonder meermogelijk. Er kan zelfs een maximumtermijn bepaald worden, zonder dat dit in strijd is metenige dwingende wetsbepaling.

De portagevennootschap zal hierbij dus de verbintenis op zich nemen om als werkgever opte treden, met alle verplichtingen die daarbij horen. Hoewel op papier lijkt dat de portageven-nootschap aan de porté werk verschaft, moet uit de feiten geconcludeerd worden dat het deporté zelf is die dit doet. Opgemerkt kan nog worden dat een kwali�catie van de portageven-nootschap als arbeidsbemiddelaar of als uitzendbureau niet mogelijk zal zijn. Het sluiten vaneen arbeidsovereenkomst heeft ook tot gevolg dat de porté als een werknemer moet werken -tegen een loon, maar ook onder gezag. Dit laatste is evenwel problematisch - gelet op het feitdat een autonome tewerkstelling van de porté inherent is aan het mechanisme van portagesalarial.

Niet mogelijk in België

Een zuiver Belgische toepassing van portage salarial - met een Belgische portagevennoot-schap en Belgische gebruikers - zal niet mogelijk zijn. Het mechanisme houdt immers in dater twee overeenkomsten geveinsd worden - ingevolge waarvan een bepaling van openbare ordemiskend wordt, en de veinzing dus niet toegelaten is. Ook werkt de porté als een schijn-werknemer, wat vanzelfsprekend niet toegelaten is. En als derde is het erg waarschijnlijk datportage salarial als een misbruik zal worden aangemerkt in de zin van de recent ingevoerde


sociale anti-misbruikbepaling. Daarentegen vormt het verbod van terbeschikkingstelling geenobstakel.

- Een niet-toegelaten veinzing. Bij portage salarial worden twee overeenkomsten ge-veinsd: de dienstenovereenkomst én de arbeidsovereenkomst, waarbij de aansluitingsovereen-komst telkens de tegenbrief is. Hoewel een veinzing in beginsel geoorloofd is, mag deze veinzingniet tot doel hebben om een bepaling van openbare orde te miskennen. En net daar wringthet schoentje.

Een arbeidsovereenkomst die wordt gesloten, impliceert immers dat er een band van onder-geschiktheid bestaat tussen de werkgever en de werknemer - in deze de portagevennootschapen de porté. Evenwel is het inherent aan portage salarial dat de porté autonoom werkt - lees:er geen gezagsverhouding bestaat tussen voornoemde partijen. Men wil door het sluiten vande arbeidsovereenkomst de schijn wekken dat de porté een werknemer is, zodat hij onder hetsocialezekerheidsstelsel van de werknemers valt, en de corresponderende bescherming krijgt.Dit gaat evenwel in tegen een bepaling van openbare orde - meer bepaald de RSZ-wetgevingen het onderscheid tussen werknemers en zelfstandigen. Bijgevolg is deze eerste veinzing niettoegelaten.

Wat de dienstenovereenkomst betreft, wordt de schijn gewekt dat de portagevennootschap,met behulp van zijn personeel (in casu de porté), de opdracht zal uitvoeren bij de gebruiker.Men zou echter ook hier kunnen stellen dat deze dienstenovereenkomst dient om te verbergendat de porté autonoom werkt, en dus in feite als een zelfstandige de opdracht uitvoert bij degebruiker - wederom met als doel om onder het socialezekerheidsstelsel van de werknemers tevallen. De geveinsde dienstenovereenkomst heeft met andere woorden tot doel om dezelfdebepaling van openbare orde - de RSZ-wetgeving en het onderscheid tussen werknemers enzelfstandigen - te miskennen, en is dus niet geoorloofd.

- Een toegelaten terbeschikkingstelling. Dat portage salarial een vorm is van terbe-schikkingstelling naar Belgisch recht, staat buiten kijf. Dit houdt immers in dat een werkgevervoor het vervullen van een arbeidsprestatie een beroep doet op werknemers of medewerkersvan een andere werkgever of onderneming, die deze medewerkers (werknemers of zelfstandigen)ter beschikking stelt - precies wat er bij portage salarial gebeurt. Een dergelijke terbeschik-kingstelling is, zoals genoegzaam vermeld, streng gereglementeerd door de Uitzendarbeidwetvan 24 juli 1987. In beginsel is een terbeschikkingstelling verboden, van zodra er enig gedeeltevan gezag wordt overgedragen.

In het geval van portage salarial is er echter geen sprake van een verboden terbeschik-kingstelling. Eén van de constitutieve vereisten om van een verboden terbeschikkingstellingte spreken is immers dat de werkkracht die ter beschikking wordt gesteld, een werknemer is.Er kan gesteld worden dat reeds aan deze eerste vereiste niet voldaan is, gelet op het feit datde porté als een schijnwerknemer - en dus als een zelfstandige - moet beschouwd worden.105

Zelfs indien toch aan de eerste vereiste is voldaan, dan nog is niet voldaan aan de tweedeconstitutieve vereiste voor een verboden terbeschikkingstelling: de overdracht van gezag. Teneerste kadert de terbeschikkingstelling in het uitvoeren van de dienstenovereenkomst door deportagevennootschap - die hierbij onafhankelijk alle middelen, zoals zijn personeel (in casude porté), mag inzetten. Het feit dat de dienstenovereenkomst een intuitu personae-karakterheeft, betekent nog niet dat de dienstenovereenkomst de terbeschikkingstelling van die welbe-paalde porté tot voorwerp heeft. Het voorwerp van de dienstenovereenkomst is zonder meerhet uitvoeren van een welbepaalde opdracht - de gebruiker kan niet zomaar andere taken aan

105Zie infra.


de porté opdragen, buiten de onderhandelde opdracht om. Ten tweede is er geen overdrachtvan gezag naar de gebruiker. De porté zal immers volledig autonoom zijn opdracht uitvoeren,zonder instructies door de gebruiker. Als er toch instructies worden gegeven door de gebruiker,dan behoren die niet tot het uitoefenen van �enig gedeelte van het gezag dat normaal aan dewerkgever toekomt.� Er is immers geen hiërarchische verhouding tussen de gebruiker en deporté, ergo het geven van instructies vormt geenszins de uitoefening van (enig gedeelte van)het werkgeversgezag.106

- Een schijnwerknemer. De porté moet als een schijnwerknemer worden aangemerkt- wat niet zo verwonderlijk is, gelet op het feit dat het inherent is aan het mechanisme vanportage salarial dat de porté de opdracht autonoom uitvoert. Uit de toetsing van de feitelijkegegevens aan de vier criteria van art. 333 Arbeidsrelatieswet blijkt dat de porté over eendermate grote vrijheid beschikt op het vlak van werktijd en organiseren van het werk, dat eenkwali�catie van de arbeidsrelatie tussen de portagevennootschap en de porté als werkgever-werknemerrelatie uitgesloten is. De enige gezagsuitoefening van de portagevennootschap tenaanzien van de porté is een ontslag om dringende reden, waarbij evenwel moet opgemerktworden dat deze gezagsuitoefening enkel in die gevallen waarin de porté het werkelijk te bontmaakt, zal uitgeoefend worden. Louter op basis van dit exceptionele geval stellen dat er eengezagsrelatie bestaat tussen de portagevennootschap en de porté, gaat te ver.

De porté moet dus als een zelfstandige worden aanzien, gelet op het gebrek aan gezagsrela-tie. Heeft hij een arbeidsovereenkomst gesloten met een portagevennootschap, dan zal hij alseen schijnwerknemer moeten worden aangemerkt - met alle gevolgen van dien: het toepassenvan het socialezekerheidsstelsel van de zelfstandigen, het verlies van een deel van de reeds be-taalde socialezekerheidsbijdragen (vermits de socialezekerheidsbijdragen als werknemer hogerliggen dan deze als zelfstandigen, maar deze na verrekening niet worden teruggestort naar deportagevennootschap), en een mogelijke strafrechtelijke veroordeling van de portagevennoot-schap op grond van art. 221 Sociaal Strafwetboek.

Voor de volledigheid dient ook nog te worden vermeld dat de porté ten aanzien van degebruiker niet als schijnzelfstandige moet worden aangemerkt. Op grond van de feitelijke gege-vens zijn er immers geen elementen die onverenigbaar zijn met een zelfstandige samenwerking- sterker nog: geen enkel element wijst op een gezagsrelatie.

- Mogelijk in strijd met de sociale anti-misbruikbepaling. Tot slot is er mogelijknog een sociaalrechtelijk obstakel waardoor een zuiver Belgische toepassing van portage sala-rial uitgesloten lijkt. Het betreft met name de recent ingevoerde anti-misbruikbepaling in hetsociaal recht, op grond waarvan een operatie waarmee men zich - in strijd met de doelstellingenvan een of meerdere bepalingen van het sociaal recht - onder dan wel buiten de toepassingplaatst van die sociaalrechtelijke bepalingen, niet tegenstelbaar is aan de openbare instellin-gen van sociale zekerheid, de meewerkende instellingen van sociale zekerheid en de socialeinspecteurs. Hoewel de Koning nog dient te bepalen welke misbruiken onder deze bepalingvallen, is het niettemin waarschijnlijk dat portage salarial zal worden aangemerkt als één vande misbruiken die de sociale anti-misbruikbepaling viseert.

106Subsidiair kan worden opgemerkt dat de partijen zich voor alle zekerheid - hoewel het niet nodig is - kunnenindekken tegen de kwali�catie als verboden terbeschikkingstelling. De vereisten van het nieuwe art. 31Uitzendarbeidwet zullen geenszins een probleem vormen.

TENZIJ HET VAN OVER DE GRENS KOMT? 142

Concluderend kan dus worden vastgesteld dat er verschillende obstakels zijn, die een zuiverBelgische toepassing van het mechanisme van portage salarial uitsluiten.

Tenzij het van over de grens komt?

Hoewel een zuiver Belgische toepassing van het mechanisme vooralsnog niet mogelijk is, kaneen transnationale toepassing wel enigszins zoden aan de dijk brengen, en kan een autonometewerkstelling met een kwali�catie als werknemer op vlak van sociale zekerheid gecombineerdworden.

Wat betreft de sociale zekerheid, zal een porté die gewoonlijk in Frankrijk werkt voor eenFranse portagevennootschap, op grond van het principe lex loci laboris steeds onder het Fransesocialezekerheidsrecht voor werknemers vallen, ongeacht waar hij woont. Wanneer hij vervol-gens gedetacheerd wordt naar België, zal de A1-verklaring die hij van de bevoegde Franseinstantie krijgt (het betreft naar Frans recht immers zonder meer een deugdelijke detache-ring), moeten aanvaard worden door de Belgische autoriteiten. Een verzoek tot intrekking ofongeldigverklaring zal geen succes hebben - zoals gezegd: naar Frans recht is alles reglementair.

Ook indien het gaat om een simultane tewerkstelling van een porté die in België woont,kan men bewerkstelligen dat de porté onder het Franse socialezekerheidsrecht voor werknemersblijft vallen. Hiertoe is het wel vereist dat hij geen substantiële activiteiten in België verricht(lees: hij mag niet meer dan 25% werken in België). Hoewel dit geen probleem vormt, moetmen hier wel opletten voor de recent in art. 23 van de Programmawet van 27 december 2012ingevoerde bepaling tegen detacheringsfraude.107

Het probleem zit evenwel in de autonome tewerkstelling. De porté zal immers doorgaansonder toepassingsgebied van het Belgische arbeidsrecht gebracht worden - hoewel men kan be-twisten dat er een band bestaat tussen de portagevennootschap en de porté. Deze kwali�catieals deugdelijke detachering en dus toepassing van het Belgisch arbeidsrecht zal ongetwijfeldgebeuren bij een detachering van een Franse porté - vermits die anders de bescherming zouverliezen waarop hij in Frankrijk wel recht heeft. Maar ook voor een Belgische porté zal menaanvaarden dat het een werknemer is, zodat hij onder de arbeidsrechtelijke beschermings-regels valt. Dit belemmert evenwel de autonome tewerkstelling van de porté - op vlak vanminimumloon, minimale en maximale arbeidsduur, wettelijke feestdagen, en zo meer.

Wat de Belgische inspectiediensten dan zullen doen - zeker bij een Belgische porté die vooreen Franse portagevennootschap werkt, en die naar België gedetacheerd wordt, is nagaan ofhet geen verboden terbeschikkingstelling betreft. Zoals hoger aangetoond, kan hier evenwelgeen sprake van zijn: er wordt geen werkgeversgezag overgedragen naar de gebruiker, en alser al instructies zouden worden gegeven door de gebruiker, dan moet erop gewezen wordendat er geen hiërarchische gezagsverhouding maar een gelijkwaardige verhouding is tussen degebruiker en de porté. Ergo er is geen verboden terbeschikkingstelling.

Dit betekent dus dat indien er wordt vastgesteld dat er geen gezagsrelatie is tussen deportagevennootschap en de porté enerzijds - wat de facto het geval is (zie hoger: de portéis een schijnwerknemer ten aanzien van de portagevennootschap), en er geen sprake is vanverboden terbeschikkingstelling anderzijds - wat eveneens het geval is, de porté naar Bel-gisch arbeidsrecht als een zelfstandige moet worden aanzien. Hierbij moet opgemerkt worden

107Hierbij moet opgemerkt worden dat de vraag kan gesteld worden of deze bepaling in overeenstemming ismet het Gemeenschapsrecht. Op grond van deze bepaling wil men immers het eigen socialezekerheidsstelseltoepassen vooraleer de A1-verklaring is ingetrokken of ongeldig is verklaard - wat in strijd is met art. 5Uitvoeringsverordening 987/2009.

TENZIJ HET VAN OVER DE GRENS KOMT? 143

dat het onderscheid tussen werknemers en zelfstandigen van openbare orde is, wat impliceertdat de inspectiediensten eigenlijk zullen moeten aanvaarden dat de porté arbeidsrechtelijk eenzelfstandige is: er is geen gezag vanwege de portagevennootschap - want het betreft een schijn-werknemer, noch is er gezag vanwege de gebruiker - er is geen verboden terbeschikkingstelling.Dus eigenlijk moet het mechanisme onverkort kunnen worden toegepast in België: de porté kanautonoom als zelfstandige werken, en zal toch onder de Franse sociale zekerheid blijven - eenarbeidsrechtelijke herkwali�catie heeft immers geen invloed op de sociaalzekerheidsrechtelijkepositie.

Subsidiair moet nog worden opgemerkt dat in het geval de Belgische inspectiedienstenzouden poneren dat het gaat om een verboden terbeschikkingstelling, dit in strijd zal zijnmet het vrij verkeer van diensten - dat wordt gewaarborgd door art. 56 VWEU. De Franseportagevennootschap verleent immers de diensten in België die zij naar Frans recht legitiemverleent in Frankrijk. Stellen dat het gaat om een verboden terbeschikkingstelling zou ingaantegen het wezenlijke doel van de portagevennootschap - dat juist erin bestaat gespecialiseerdewerknemers ter beschikking te stellen van gebruikers. Het is dus nog maar de vraag of Belgiëkan weigeren dat een Franse portagevennootschap in België diensten komt verrichten. Het Hofvan Justitie zal hierover uitsluitsel moeten geven.

Concluderend kan dus worden vastgesteld dat portage salarial een mechanisme is dat eenantwoord kan bieden op een prangende vraag van de arbeidsmarkt - met name het invoegenvan een arbeidsrelatie tussen een werknemer en een zelfstandige.108 Dat het een succesvolmechanisme is, blijkt zonder meer uit de opgang die het gemaakt heeft in Frankrijk, het feitdat het reeds oogluikend wordt toegestaan in Zwitserland en Luxemburg en het feit dat ookandere landen zoals Engeland, Duitsland en Spanje, een nieuwsoortige arbeidsrelatie `tussenwerknemer en zelfstandige' hebben ingevoegd. Bovendien blijkt het ook duidelijk dat hetportage salarial voordelen heeft, zowel voor de betrokken partijen als voor de overheid.

Daarenboven moet de hamvraag van deze Masterproef positief beantwoord worden: por-tage salarial kan wel degelijk worden toegepast in België, al zal men hiervoor een regelmatigtripje naar Frankrijk vereist zijn: men moet immers aangesloten zijn bij een Franse portage-vennootschap, en gewoonlijk of minstens simultaan in Frankrijk tewerkgesteld worden, zodatmen onder de Franse socialezekerheidsregeling voor werknemers valt.

108Opgemerkt moet worden dat sommige voordelen van het mechanisme ook kunnen bereikt worden met reedsin België bestaande mechanismen, zoals de StartersBVBA, zelfstandigheid in bijberoep, arbeidsbemiddeling,en zo meer. Een vergelijking van portage salarial met deze technieken viel evenwel buiten het bestek vandeze Masterproef. Zie voor een studie van vergelijkbare technieken: V. Rysselinck, �Portage salarial: uneidée française illicite en Belgique - Alternatives en droit belge�, Or. 2012, a�. 6, 2-14. (Opgemerkt moetworden dat de auteur er een andere opvatting op nahoudt, wat betreft de werking van het mechanisme.)

Bibliogra�e

Wetgevende akten

- Europese wetgevende akten.

� Geconsolideerde versie van het Verdrag betre�ende de werking van de Europese Unie,Pb. C. 30 maart 2010, a�. 83, 47.

� Verordening (EG) 987/2009 van het Europees Parlement en de Raad van 16 september2009 tot vaststelling van de wijze van toepassing van Verordening (EG) nr. 883/2004betre�ende de coördinatie van de socialezekerheidsstelsels, Pb.L. 30 oktober 2009, a�.284, 1-42.

� Verordening (EG) 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, Pb.L. 4juli 2008, a�. 177, 6-16.

� Verordening (EG) 883/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 29 april2004 betre�ende de coördinatie van de socialezekerheidsstelsels, Pb.L. 30 april 2004,a�. 166, 1-123.

� Richtlijn 2008/104/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 november2008 betre�ende uitzendarbeid, Pb.L. 5 december 2008, a�. 327, 9-14.

� Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996betre�ende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichtenvan diensten, Pb. L. 21 januari 1997, a�. 18, 1-6.

� Praktische Handleiding: De wetgeving die van toepassing is op werknemers en zelf-standigen, 2012, http://ec.europa.eu, 35 p. (geraadpleegd op 4 mei 2013).

- Belgische wetgevende akten en voorbereidende documenten.

� CAO nr. 85 van 9 november 2005 betre�ende het telewerk, BS 5 september 2006,44147.

� Memorie van Toelichting bij de Programmawet van 27 december 2012, Parl.st. Kamer2012-13, nr. 53 2561/001, 227 p.

� Memorie van Toelichting bij de Programmawet (I) van 27 december 2006, Parl.st.Kamer 2006-07, nr. 51 2773/001, 372 p.

� Memorie van Toelichting bij de Wet tot omzetting van de richtlijn 96/71/EG vanhet Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betre�ende de terbe-schikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten, en totinvoering van een vereenvoudigd stelsel betre�ende het bijhouden van sociale docu-menten door ondernemingen die in België werknemers ter beschikking stellen, Parl.st.Kamer 2001-02, 50 1441/001, 42 p.

� Memorie van Toelichting bij de Wet van 12 augustus 2000 houdende sociale, budget-taire en andere bepalingen, Parl.st. Kamer 1999-2000, nr. 50 756/001, 329 p.

� Memorie van Toelichting bij het decreet betre�ende private arbeidsbemiddeling, Parl.st.Vlaams Parlement 2009-2010, nr. 641, 145 p.

144

RECHTSPRAAK 145

Rechtspraak

- Europese rechtspraak.

� HvJ 15 maart 2011, C-29/10, Heiko Koelzsch v/ Luxemburg, Jur. 2011, I, 1595.� HvJ 19 juni 2008, C-319/06, Comm. v/ Luxemburg, Jur. 2008, I, 4323.� HvJ 26 januari 2006, C-2/05, Herbosch Kiere, Jur. 2006, I, 1079.� HvJ 30 maart 2000, C-178/97, Banks, Jur. 2000, I, 2005.� HvJ 10 februari 2000, C-202/97, Fitzwilliam, Jur. 2000, I, 883.� HvJ 17 december 1970, C-35/70, Manpower, Jur. 1970, 1251.� HvJ 5 december 1967, C-19/67, Van der Vecht, Jur. 1967, 432.

- Belgische rechtspraak.

� Cass. (1e k.) 27 september 2012, AR C.11.0322.F, concl. A. Henkes.� Cass. 27 januari 2012, Rec.gén.enr.not. 2013, a�. 1, 30.� Cass. 6 december 2010, RABG 2011, 1019.� Cass. 3 september 2010, RW 2011-12, a�. 12, 565-569, noot B. Van den Bergh.� Cass. 2 april 2009, AR F.07.0048.F, Arr.Cass. 2009, 947.� Cass. 10 december 2007, AR S.07.0065.N, JTT 2008, a�. 1009, 245.� Cass. 5 februari 2007, RW 2007-08, 782, noot K. Nevens.� Cass. 20 maart 2006, RW 2006-07, 1317.� Cass. 10 januari 2005, RW 2004-05, 1353.� Cass. 6 december 2004, NjW 2005, 21.� Cass. 22 november 2004, JTT 2005, 25, noot.� Cass. 3 mei 2004, RW 2004-05, 1220.� Cass. 8 december 2003, JTT 2004, 122.� Cass. 8 december 2003, AR S.03.0053.F, JTT 2004, 1985.� Cass. 28 april 2003, RABG 2003, 1093.� Cass. 23 december 2002, JTT 2003, 271.� Cass. 10 september 2001, AR S.00.0187.F, www.juridat.be.� Cass. 19 oktober 1999, RW 2000-01, 92.� Cass. 28 juni 1999, RW 2000-01, 621.� Cass. 5 oktober 1998, Soc.Kron. 1999, 231, noot K. Van den Langenbergh.� Cass. 27 april 1998, Arr.Cass. 1998, 471.� Cass. 23 juni 1997, Arr.Cass. 1997, 694.� Cass. 3 april 1995, JTT 1996, 21 (verkort).� Cass. 9 januari 1995, Arr.Cass. 1995, 27.� Cass. 5 december 1994, JTT 1995, 80.� Cass. 14 november 1994, JTT 1995, 68.� Cass. 7 september 1992, , JTT 1993, 317.� Cass. 23 september 1991, JTT 1991, 482, noot C. Wantiez.

� Cass. 27 juni 1988, Arr.Cass. 1987-88, 1415, concl. H. Lenaerts.� Cass. 18 april 1988, JTT 1988, 439, noot N. Beaufils.� Cass. 21 maart 1988, Arr.Cass. 1987-88, 944; Soc.Kron. 1988, 295.� Cass. 12 februari 1987, TBH 1988, 155.� Cass. 15 februari 1982, Arr.Cass. 1981-82, 772.� Cass. 18 mei 1981, Arr. Cass. 1980-81, 1080.� Cass. 31 oktober 1980, Pas. 1981, I, 368.� Cass. 8 oktober 1979, Arr.Cass. 1980, 179.

RECHTSPRAAK 146

� Cass. 14 maart 1978, Arr.Cass. 1978, 825.� Cass. 11 januari 1978, Pas. 1978, 527.� Cass. 4 december 1975, Arr.Cass. 1976, 424.� Cass. 21 april 1971, Arr.Cass. 1971, 778.� Cass. 14 maart 1969, Arr.Cass. 1969, 652.� Cass. 13 juni 1968, Arr.Cass. 1968, 1239.� Cass. 27 maart 1968, TSR 1968, 110.� Cass. 26 september 1966, Pas. 1967, I, 89.� Cass. 31 maart 1966, Pas. 1966, I, 995.� Cass. 25 februari 1965, Pas. 1965, 652.� Cass. 6 december 1962, TSR 1963, 26.� Cass. 6 juni 1961, Pas. 1961, I, 1082.� Cass. 19 mei 1961, Pas. 1961, I, 1008.� Cass. 17 mei 1934, Pas. 1934, I, 283.� Cass. 19 november 1838, Pas. 1838, I, 390.� Arbh. Antwerpen 25 november 2011, AR 2010/AA/519, onuitg.� Arbh. Brussel 24 juni 2011, AR 2010/AB/898, onuitg.� Arbh. Antwerpen 10 december 2010, AR 2010/11/3, onuitg.� Gent 11 maart 2010, RABG 2010, 903, noot M.-C. Vandermeulen.� Arbh. Bergen 8 januari 2010, JTT 2010, 164.� Arbh. Brussel (3e k.) 5 januari 2010, RW 2010-11, a�. 16, 679, noot.� Arbh. Brussel 9 juni 2009, JTT 2009, 428.� Arbh. Brussel 24 april 2009, JTT 2009, a�. 1050, 407.� Arbh. Gent 5 januari 2009, AR 025/08, onuitg.� Arbh. Brussel 25 juni 2008, JTT 2008, 397.� Arbh. Brussel 8 mei 2008, JTT 2008, 289.� Arbh. Brussel 7 april 2008, JTT 2008, 270.� Arbh. Brussel 22 februari 2008, JTT 2008, a�. 1022, 455.� Arbh. Brussel 12 november 2007, JTT 2008, 43.� Arbh. Gent 5 november 2007, JTT 2008, 28.� Arbh. Brussel 7 september 2007, AR 48.466, onuitg.� Arbh. Antwerpen 21 juni 2007, AR 2060251, onuitg.� Arbh. Brussel 19 april 2007, JTT 2007, 243.� Arbh. Brussel 25 april 2006, RABG 2006, 1030.� Arbh. Gent (afd. Brugge) 15 maart 2006, Soc.Kron. 2007, a�. 4, 230, noot.� Arbh. Brussel 3 maart 2006, RABG 2006, 1027.� Arbh. Bergen (3e k.) 23 maart 2004, JTT 2004, a�. 898, 429, noot M. Wantiez.

� Arbh. Luik 15 mei 2003, AR 30786/2002, www.juridat.be� Arbh. Gent 9 september 2002, NjW 2002, 501, noot M. De Vos.� Arbh. Luik (3e k.) 19 november 2001, JTT 2002, 148.� Arbh. Brussel 28 juni 2001, Or. 2001, a�. 10, 3 (katern).� Arbh. Antwerpen (2e k.) 2 april 2001, RW 2001-02, 384.� Brussel 30 maart 2001, JTT 2001, 431.� Bergen (7e k.) 20 februari 2001, JLMB 2001, a�. 39, 1694.� Arbh. Gent 3 november 2000, JTT 2001, 193, noot.� Arbh. Bergen 4 september 2000, JTT 2000, 481.� Arbh. Bergen 29 maart 1999, JTT 1999, 459.� Arbh. Brussel 12 december 1997, Soc.Kron. 1998, 151 (samenvatting).

RECHTSLEER 147

� Arbh. Bergen 10 december 1997, JTT 1998, 242.� Arbh. Antwerpen 25 juni 1997, JTT 1997, 499.� Arbh. Bergen 26 april 1995, Soc.Kron. 1996, 46.� Brussel 7 september 1994, JTT 1996, 81.� Brussel 7 oktober 1993, JT 1994, 168.� Brussel 28 april 1992, Rev.Liège 1994, 40.� Arbh. Gent 3 mei 1991, JTT 1991, 333.� Arbh. Antwerpen 18 april 1991, TSR 1991, 434.� Arbh. Gent (afd. Brugge) 9 januari 1990, RW 1990-91, 128.� Arbh. Gent 14 juni 1989, TGR 1989, 180.� Arbh. Gent 21 november 1986, Soc. Kron. 1987, 279.� Arbh. Brussel 21 december 1983, TSR 1984, 85.� Arbh. Brussel 3 december 1982, JTT 1983, 254.� Luik 30 november 1982, JL 1983, 288.� Arbh. Bergen 9 juli 1979, RGAR 1982, nr. 10.454.� Arbh. Antwerpen (afd. Hasselt) 6 juni 1978, RW 1978-79, 1789.� Arbh. Bergen 23 maart 1976, TSR 1976, 340.� Arbh. Hasselt 7 januari 1974, TSR 1974, 501.� Arbh. Brussel 22 augustus 1973, JTT 1974, 103.� Luik 14 juli 1942, Pas. 1943, II, 31.� Arbrb. Brussel 17 november 2011, AR 10/6174, onuitg.� Arbrb. Brussel 4 oktober 2011, AR 15629/09, onuitg.� Arbrb. Antwerpen 15 november 2010, AR 08/3305/A, onuitg.� Arbrb. Antwerpen 17 november 2008, AR 06/368986/A, onuitg.� Arbrb. Antwerpen 17 november 2008, AR 06/372707/A, onuitg.� Arbrb. Brussel 13 oktober 2006, Soc.Kron. 2008, a�. 3, 182.� Arbrb. Gent 20 januari 1997, RW 1997-98, 648.� Arbrb. Gent 24 november 1995, Soc.Kron. 1996, 296.� Arbrb. Hasselt 15 juni 1995, AR 934197, onuitg.� Kh. Charleroi 24 juni 1992, JLMB 1992, 1281, noot B. Louveaux.� Arbrb. Brussel 29 juni 1987, JTT 1988, 67, noot.� Rb. Antwerpen 2 juni 1961, RW 1964-65, 926.� Rb. Brussel 27 maart 1943, Pas. 1946, III, 53.

- Franse rechtspraak.

� Fr. Cass. (soc.) 17 februari 2010, nr. 370 (08-45.289), www.courdecassation.fr.� Fr. Cass. (soc.) 17 februari 2010, nr. 373 (08-40.671), www.courdecassation.fr.� TGI Paris (soc.) 18 mars 2008, RG n°06/08817, Christian et al. t/ ASSEDIC deParis.

Rechtsleer

� Beernaert, J., en Maes, S., �Limosa onder de Europese loep. Belgische controle-aspecten van detacheringen in het licht van het arrest dos Santos Palhota�, Or. 2011,147-160.

� Blanpain, R., Arbeidsmarktrecht - arbeidsbemiddeling en terbeschikkingstelling vanwerknemers: headhunting, outplacement, plaatsing, selectie, uitzendarbeid, werving,Brugge, Die Keure, 2008, XVII+361 p.

RECHTSLEER 148

� Blanpain, R., �Ondergeschikt verband: de sleutel op de deur van het arbeidsrecht�,TSR 1998, 1-14.

� Bocken, H., en Boone, I., Het buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht en andereschadevergoedingsmechanismen, Brugge, Die Keure, 2010, XIII+217 p.

� Buelens, J., Rigaux, m. en Van regenmortel, A. (eds.), Rechts(on)zekerheidomtrent (schijn)zelfstandigheid, Antwerpen, Intersentia, 2008, 228 p.

� Casaer, D., �Salary split: een aantal arbeidsrechtelijke aandachtspunten�, Soc.Kron.2005, 433-439.

� Casaux-Labrunée, L., en Morvan, P.,�Légalisation ou con�scation du portagesalarial par l'interim?�, Semaine Sociale Lamy 2008, a�. 1356, 2-4.

� Casaux-Labrunée, L., �Le portage salarial - fraude ou nouvelle forme d'organisationdu travail�, Semaine sociale Lamy 2007, a�. 1332, 104 p.

� Claessens, B., en Peeters, N., �Verbintenissen onder voorwaarde� in J. Rood-hooft (ed.), Bestendig handboek verbintenissenrecht, Antwerpen, Kluwer, losbl., 22p. (november 1999).

� Claeys, S., �Het onderscheid tussen een commerciële samenwerkingsovereenkomsten de arbeidsovereenkomst� (noot onder Gent 5 maart 2007), DAOR 2007, 501-508.

� Coates, A., �Vermomde en ambigue arbeidsrelaties in Europees en internationaalperspectief�, TSR 2008, 89-148.

� Cornette, M, Lepere, P, en De Bock, K, �De makelaar� in D. Struyven, D.Arts, M. Cornette en K. De Bock (eds.), Bestendig Handboek Distributierecht,Mechelen, Kluwer, losbl., a�. 1, IV.1-1-IV.7-1 (55 p.) (december 2001).

� Cortot, J., �Portage salarial: soumission au code du travail�, Receuil Dalloz 2010,576.

� Cuypers, D., �De gevolgen van de herkwali�catie� in M. Rigaux en A. Van Re-

genmortel (eds.), Rechts(on)zekerheid omtrent (schijn)zelfstandigheid, Antwerpen,Intersentia, 2008, 177-228.

� Dambre, M., Bijzondere overeenkomsten, Brugge, Die Keure, 2012, XXXII+487 p.� Dau-Schmidt, K.G., �Employment in the new age of trade and technology: implica-tions for labor and employment law�, Indiana Law Journal 2001, 28 p enwww.law.indiana.edu/ilj/volumes/v76/no1/dau-schmidt.pdf.

� De Corte, R. en De Groote, B., Handboek civiel recht: herziene editie 2011, Gent,Larcier, 2011, XVIII+755 p.

� De Graeve, M., �Wie draagt de burgerrechtelijke aansprakelijkheid voor de dadenvan de uitzendkracht?� (noot onder Brussel 12 mei 2000), TBH 2001, 340-342.

� De Lange, H., Welzijn op het werk van uitzendkrachten, Mechelen, Kluwer, 2011,VIII+85 p.

� Delforge, C., �Le contrat d'outsourcing� in X., Guide juridique de l'entreprise -Traité theorique et pratique, Waterloo, Kluwer, losbl., 64 p.

� Denys, J., Uitzendarbeid, Mechelen, Kluwer, 2009, 92 p.� Devos, K., �Limosa-meldingsplicht voor buitenlandse gedetacheerden: What goesaround... comes around�, Or. 2007, 77-87.

� De Vos, M., �Zwart loon door overeengekomen ontduiken van sociale zekerheidsbij-dragen: algemene civielrechtelijke en arbeidsrechtelijke aspecten� in M. Rigaux enW. Van Eeckhoutte (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 5, Gent, Mys& Breesch, 1997, 117-237.

� De Wulf, P., Diels, S., en Staar, M.-A., �De Arbeidsrelatiewet: 5 jaar recht-spraak�, Or. 2012, 179-192.

RECHTSLEER 149

� Dooms, V. en Messiaen, T., Schijnzelfstandigheid. Tweede herziene editie, Gent,Larcier, 2008, VII+235 p.

� Dooms, V., �Over de vergaande gevolgen van het niet kwali�ceren van een overeen-komst�, RABG 2007, 88-92.

� Engels, C., �De terbeschikkingstelling van personeel in het kader van de wet van 24juli 1987�, Or. 2000, 201-219.

� Engels, C., Overdracht van onderneming en outsourcing: arbeidsrechtelijke aspecten,Brussel, Larcier, 2000, 127-154.

� Engels, C., �Contract labour: de onafhankelijke zelfstandige of de zelfstandige af-hankelijke� in X., Liber amicorum Roger Blanpain, Brugge, Die Keure, 1998, 261-275.

� Engels, C., Het ondergeschikt verband naar Belgisch arbeidsrecht, Brugge, Die Keure,1989, XXV+644 p.

� Goldfays, M., �La mise de travailleurs à la disposition d'utilisateurs. Eventuallythe true story...�, Or. 2010, a�. 9, 1-19.

� Goldfays, M., �La mise à disposition de travailleurs�, JTT 2001, 421-428.� Hendrickx, F., �De arbeidsovereenkomst: een burgerlijke en sociale verbintenis� inM. Stroobant en O. Vanachter (eds.), Honderd jaar arbeidsovereenkomstenwet,Antwerpen, Intersentia, 2001, 63-83.

� Herman, J., �Arbeidsovereenkomsten met tijdsbepaling (2001-2010)�, TSR 2011, a�.1, 3-28.

� Humblet, P., �Gezag en ondergeschiktheid in de 21ste eeuw. Van werknemer naarmedewerker?� in M. Stroobant en O. Vanachter (eds.), Honderd jaar arbeids-overeenkomstenwet, Antwerpen, Intersentia, 2001, 85-96.

� Jamoulle, M. (ed.), Le portage salarial: mise à disposition, sous-traitance ou inté-rim, Brussel, Kluwer, 2005, 121 p.

� Jorens, Y. (ed.), Handboek Europese detachering en vrij verkeer van diensten: eco-nomisch wondermiddel of sociaal kerkhof?, Brugge, Die Keure, 2009, XVIII+692 p.

� Jorens, Y., en Van Overmeiren, F., �National implementation of Posting Direc-tive 96/71/EC: Belgium� in J. Cremers en P. Donders (eds.), The free movementof workers in the European Union, `s Gravenhage, Reed business information, 2004,68-76.

� Kantorowicz, B., Le portage salarial, s.l., 2011, 478 p.� Kerremans, J., �De wet betre�ende de aard van de arbeidsrelaties: kroniek van eenaangekondigde dood?�, JTT 2007, 149-155.

� Lauvaux, M., �De burgerlijke aansprakelijkheid van werknemers�, Or. 2005, 65-75.� Lenoir, C. en Schechter, F., �L'avenir et les voies de régulation du portage sala-rial�, Rapport n° RM2011-128P, september 2011, www.ladocumentationfrancaise.fr/-var/storage/rapports-publics/114000584/0000.pdf, 112 p. (geraadpleegd op 26 febru-ari 2013).

� Lorré, J., �Aard van de arbeidsrelatie als deus ex machina�, RW 2006-07, 1661-1676.� Morsa, M., �La déclaration Limosa pour indépendants incompatible avec la libreprestation de services: stop ou encore?�, JTT 2013, 38-44.

� Morsa, M., Les inspections sociales en mouvement, Brussel, Larcier, 2011, 551-554.� Mortier, K., �Arbeidsrelatieswet. Twee jaar na inwerkingtreding�, NjW 2009, 382-386.

� Morvan, P., �Le portage salarial, un prêt de main-d'oeuvre licite� (noot onder Fr.Cass. (crim.) 17 januari 2012), La Semaine juridique social, 2012, 1282 e.v.

RECHTSLEER 150

� Morvan, P., �Le portage salarial face à son destin�, La semaine juridique sociale,JCP S 2008, nr. 26, 1363 e.v.

� Mouly, J., �Portage salarial: une validation en trompe l'oeil�, Receuil Dalloz 2010,799 e.v.

� Nevens, K., De arbeidsrelatie, de zelfstandige en de ondernemer, Brugge, Die Keure,2011, XIX+730 p.

� Nevens, K., �De betekenis van de kwali�catiearresten verduidelijkt� (noot onderCass. 5 februari 2007), RW 2007-08, 782-783.

� Nevens, K, �Over gezag, verantwoordelijkheid en zelfstandige arbeid�, JTT 2006,369-371.

� Nevens, K., �Schijnzelfstandigen in het o�ensief: analyse van de toepasselijke regeleninzake bewijs, interpretatie en kwali�catie van de arbeidsovereenkomst�, RW 2004-05,1201-1213.

� Parez-Cloarec, C., �Le portage salarial : la relation d'emploi revisitée à l'aunede pratiques e�ectives�, Actes des Congrès AGRH (Association francophone de Ge-stion des Ressources Humaines), 2008, www.reims-ms.fr/agrh/docs/actes-agrh/pdf-des-actes/2008parezcloarnec.pdf, 21 p. (geraadpleegd op 25 februari 2013).

� Plets, I, �Grenzen aan de �exibiliteit van tijdelijke tewerkstelling�, Or. 2004, 137-152.

� Plets, I., �Terbeschikkingstelling in België: meer last dan lust�, Or. 2002, 281-290.� Plets, I., Tijdelijke tewerkstelling door rechtstreekse aanwerving, Brussel, Larcier,2001, V+118 p.

� Plets, I., �Uitlenen van personeel: mogelijkheden en beperkingen� in M. Rigauxen P. Humblet (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 6 , Antwerpen, Inter-sentia, 2001, 489-541.

� Pongratz, H.J. en Voss, G.G., �From employee to entreployee - towards a `self-entrepreneurial' work force?�, Concepts & Transformation 2003, 239-254.

� Rasschaert, K., �Kaderleden en overwerk�, Or. 2000, 1-7.� Rauws, W., ��De kwali�catie van de (arbeids)overeenkomst�, JTT 2006, 93-101.� Rysselinck, V., �Portage salarial: une idée française illicite en Belgique - Alternati-ves en droit belge�, Or. 2012, a�. 6, 2-14.

� Salembier, B., �Triangulaire arbeidsverhoudingen en het verbod op terbeschikking-stelling van werknemers: enkele tendensen�, RW 2002-03, a�. 37, 1452-1457.

� Stone, K., Rethinking labor law: employment protection for boundaryless workers,2006, 34 p., www.ssrn.com.

� Stox, Y. en Van de Mosselaer, G., �De strijd tegen sociale fraude - Voorbij degrenzen van de Arbeidsrelatiewet�, Or. 2013, 75-87.

� Van de Sype, N. en Van de Sype, P., �Veinzing en tegenbrief: van rechtsgeldigerechts�guur tot fraudemechanisme�, De Verz. 2010, 273-280.

� Van den Langenbergh, K., �De beoordeling van richtlijnen in een aannemings-overeenkomst en de kwali�catie van de overeenkomst versus de feitelijke realiteit�,Soc.Kron. 1999, 233-235.

� Van den Meersche, L., �De Arbeidsrelatieswet revised: Een nieuw wapen in destrijd tegen schijnzelfstandigheid?�, JTT 2012, 405-417.

� Vandeputte, W., �Arbeidsrecht tussen �exibiliteit en zekerheid. Existentiële vragenover het arbeidsrecht en de vastheid van betrekking in het licht van �exizekerheid�,Soc.Kron. 2010, 1-11.

WEBSITES 151

� Vandeputte, W., �Flexizekerheid: het beste van twee werelden?�, TSR 2007, 303-357.

� Van Eeckhoutte, W., Handboek Belgisch Arbeidsrecht - editie 2011-2012, onuitg.,XXVIII+566 p.

� Van Eeckhoutte, W., Handboek Belgisch socialezekerheidsrecht - editie 2011-2012,onuitg., XXIX+435 p.

� Van Eeckhoutte, W., Taghon, A. en Deprez, M., Sociaal compendium arbeids-recht 2011-2012: met �scale notities, II dln., Mechelen, Kluwer, 2011, 2929 p.

� Van Eeckhoutte, W. en De Maeseneire, G., �Arbeidsrelatieswet. Het bepalenvan de aard van de arbeidsrelaties�, NjW 2007, 98 - 119.

� Van Eeckhoutte, W., � `Gezag' in de cassatierechtspraak. Een kwestie van bewijs,interpretatie en kwali�catie�, NjW 2005, 2-17.

� Van Eeckhoutte, W., �Gevolgen van een `verkeerde kwali�catie' op het vlak vansocialezekerheidsbijdragen en -prestaties�, TSR 2000, 3-59.

� Van Hoogenbemt, H., �Zelfstandigheid en schijnzelfstandigheid na de Programma-wet (I) van 27 december 2006�, Or. 2007, 49-65.

� Van Overmeiren, F., Buitenlandse arbeidskrachten op de Belgische arbeidsmarkt.Sociaal recht en vrij verkeer, Brussel, Larcier, 2008, VIII+329 p.

� Van Valckenborgh, L., �De kwali�catie van een verbintenis als resultaats- of alsmiddelenverbintenis�, TBBR 2011, a�. 5, 222-231.

� Verbraecken, M. en Romain, T., Zelfstandige: schijn of werkelijkheid?, Kortrijk,UGA, 2010, 217 p.

� Vermeulen, L., �De arbeidsrelatieswet en de sociale zekerheid� in D. Simoens (ed.),Socialezekerheidsrecht, Brugge, Die Keure, 2007, 73-97.

� Vilette, M.A., �Outils de GRH dans les PME: Le travail à temps partage, pourrecruter autrement une recherche exploratoire en Rhone-Alpes�, Actes des CongrèsAGRH (Association francophone de Gestion des Ressources Humaines), 2007,www.reims-ms.fr/agrh/docs/actes-agrh/pdf-des-actes/2007vilette119.pdf, 15 p. (ge-raadpleegd op 14 maart 2013).

� X., �Programmawet 2013�, NjW 2013, 56-63.� X., �Schijnzelfstandigen en schijnwerknemers�, NjW 2012, 638-639.� X., �Hardere strijd tegen schijnzelfstandige en -werknemer�, Juristenkrant 2012, a�.256, 2.

Websites

� 2iPortage, www.2iportage.com.� Fédération National du portage salarial, www.fenps.fr.� Federale Overheidsdienst Financiën, www.�scus.fgov.be.� Federale Overheidsdienst Werkgelegenheid, Arbeid en Sociaal Overleg,www.werk.belgie.be.

� Free Cadre, www.freecadre.fr.� JAM, www.jam.fr.� La service public de la di�usion du droit, www.legifrance.gouv.fr.� Le blog du portage salarial, http://blog.societe-portage.fr.� Le guide du portage, www.guideduportage.com.� Le journal du portage salarial, www.leportagesalarial.com.� Institut National de la Statistique et des Etudes Economiques, www.insee.fr.� Rijksdienst voor Arbeidsvoorziening, www.rva.fgov.be.

NIET-JURIDISCHE BRONNEN 152

� Umalis, www.umalis.fr.� Union Nationale des Entreprises de Portage Spécialisées, www.uneps.org.

Niet-juridische bronnen

� De Grauwe, P., �De toekomst van de industrie in België�, 2003,www.kuleuven.be/emeritiforum/verslagen/forumgesprekken/discussies0304/221104_ppt_PDeGrauwe.pdf, 16 p. (geraadpleegd op 15 maart 2013).

� X., �Is er nog een toekomst voor onze industrie�, 2010,www.unizo.be/images/res462850_8.pdf, 40 p (geraadpleegd op 15 maart 2013).

Bijlagen

(1) Bijlage I: Convention d'adhésion van Acefas(2) Bijlage II: Convention d'adhésion van 2iPortage(3) Bijlage III: Contrat d'intervention van Acefas(4) Bijlage IV: Professioneel akkoord van 24 juni 2010 met betrekking tot de modernise-

ring van de Arbeidsmarkt(5) Bijlage V: Illustratie: Salary split bij portage salarial

153

Siège Social : 49, rue Lamartine - 78000 VERSAILLES - France S.A.R.L au Capital de 5 000 Euros - SIRET : 450 698 022 00016 – APE 7830 Z – R.C.S Versailles : 450 698 022

CONVENTION D’ADHESION SALARIALE ENTRE LES SOUSSIGNES : La société ACEFAS, SARL au capital de 5 000 Euros dont le siège social est situé : 49, rue Lamartine - 78000 VERSAILLES, représentée par son gérant Monsieur COGAN Jean-Pierre, ci-après dénommée ACEFAS, ET Mme, Mlle, Mr : Domicilié : Téléphone : ci-après dénommé l’Intervenant, PREAMBULE : La présente convention est destinée à préciser les modalités d’un engagement réciproque de collaboration entre ACEFAS et l’intervenant qui a pour vocation principale d'effectuer des interventions variées conformes à l’objet social d’ACEFAS, auprès des entreprises, des collectivités locales, de l'Administration et des organismes internationaux. ACEFAS est le centre de gestion de l’intervenant. CELA EXPOSE, IL A ETE CONVENU CE QUI SUIT : Article 1 : Organisation La recherche d’interventions est effectuée par l’Intervenant. Il exécute ses missions dans le cadre juridique et organisationnel d’ACEFAS. Dans le cadre de ses recherches et contacts, l’Intervenant n'a pas le pouvoir d'engager ACEFAS de quelque façon que se soit. Cette prestation est définie par une commande ou un contrat d’intervention émanant du client qui rentrera en vigueur après l’accord et la signature de ce document par ACEFAS. Un contrat de travail sera établi entre ACEFAS et l’intervenant qui, pendant toute sa durée, sera sous la responsabilité d’ACEFAS et devra lui rendre compte de l’avancement de sa prestation par la remise d’un compte rendu d’activité périodique. L’Intervenant s'engage, sauf cas de force majeure, à terminer chaque intervention ayant fait l'objet d'un commencement d'exécution. L’intervenant pourra, s’il le souhaite, faire état de la présente adhésion et disposer du matériel publicitaire diffusé par ACEFAS. L’intervenant pourra disposer à sa demande et de manière exceptionnelle, de moyens pouvant exister au sein d’ACEFAS. Article 2 : Compétences L’Intervenant déclare que, pour les missions qu’il prendra en charge, il s’estime tout à fait compétent et ce dans les domaines suivants : ..…………………………………………………………………………………………………………………………….…. ………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………….

Tél : 01.39.51.02.84 Fax : 01.39.51.04.74 E-Mail : [email protected]

Siège Social : 49, rue Lamartine - 78000 VERSAILLES - France S.A.R.L au Capital de 5 000 Euros - SIRET : 450 698 022 00016 – APE 7830 Z – R.C.S Versailles : 450 698 022

Article 3 : Action Commerciale ACEFAS, n’ayant aucune action commerciale, s’engage à réserver à l’intervenant la clientèle qu’il a prospectée pour son propre compte. Tous les documents commerciaux devront comporter la raison sociale et l’immatriculation au registre du commerce et des sociétés. Ils pourront également faire mention du nom ou d’une marque que l’intervenant souhaiterait voir figurer. ACEFAS s'engage à facturer les honoraires relatifs aux interventions effectuées par l’Intervenant, qui s'engage à accomplir tous les efforts nécessaires en vue d'en obtenir le règlement. L’intervenant s’engage à respecter le secret professionnel. Article 4 : Rémunération de l’Intervenant La rémunération est déterminée par le montant des sommes HT facturées aux clients diminuées des frais de gestion de la société ACEFAS tel que défini à l’article 5, et déduction des provisions de charges (sociales, fiscales, ...) directement liées à l'existence même de l'Intervention et de la rémunération. Ce montant est versé en deux parties, l’une représentant le salaire forfaitaire garanti versé en fin de mois, et l’autre étant le solde à payer après le paiement des factures par le client. Les frais liés à chaque intervention seront remboursés à l'Intervenant (et selon son disponible) dès l’encaissement par ACEFAS auprès de la société cliente. Le justificatif original restera chez ACEFAS. Ces frais sont exclus des frais de gestion. Les frais de fonctionnement, non remboursables par la société cliente, sont remboursés sur justificatifs originaux, après accord à hauteur du compte créditeur de l'Intervenant. Article 5 : Frais de Gestion Les frais de gestion sont calculés sur la facturation HT faite au client déduit des frais de déplacement facturés.

Montant de la Facturation annuelle % Frais de gestion

De 0 à 75 000 €uros 10%

De 75 001 €uros à 120 000 €uros 8%

De 120 001 €uros à 160 000 €uros 5%

Supérieur à 160 001 €uros 3%

Article 6 : Durée de la convention La présente convention est conclue pour une durée d’un an renouvelable par tacite reconduction pour une période de même durée. L’intervenant peut la résilier à tout moment lorsqu’il n’est pas engagé avec ACEFAS auprès d’un client. Aucune indemnité de rupture ne pourra être réclamée par l’une ou l’autre des parties. Article 7 : Litige Tout litige relatif à l'interprétation et l'exécution de la présente convention sera soumis à l’arbitrage, conformément au règlement de la Cour d’Arbitrage Européen de Versailles auquel les parties devront adhérer. Fait en deux exemplaires originaux, le / / Pour l’Intervenant Pour ACEFAS

Le Gérant JP COGAN

S.A.R.L. au capital de 9 000 € - SIRET : 505 565 568 00018 – RCS Toulouse

Siège social : 9 les hauts de Cante – 31380 Montastruc la Conseillère – code NAF : 741G Tél. : 0971 333 814 – Fax : 05 34 26 19 34

Courriel : [email protected] – Site : www.2iportage.com

CONVENTION DE PORTAGE Entre les soussignés:

La société 2i Portage au capital de 9 000 euros Immatriculée au registre du commerce de Toulouse sous le Numéro RCS B 501 565 568 dont le siège social est est situé : 9 les hauts de Cante – 31380 Montastruc la Conseillère.

Représentée par Monsieur Henry VINCENT , en sa qualité de Gérant

Ci-après dénommée «la Société »

ET : Madame, Mademoiselle, Monsieur …………………., Demeurant : ………………………………………………………………………………………………………………….. Né(e) le : …………………………………à ………………………………………………………………………………….. N° de sécurité sociale : …………………………………………………………………… …………………………………. Ci-après dénommé «le Consultant»

EXPERTISE PROFESSIONNELLE

Le Consultant possède une expertise professionnelle confirmée dans les dommaines suivants :

…………………………………………………………………………………………………………………………………..

Il a été exposé, d'une part : que le consultant a notamment pour activité d'effectuer des missions de conseil, d’assistance et/ou de formation, relevant de ses compétences ci avant précisées, auprès d'entreprises, de collectivités locales, d'administrations, et d'organismes internationaux. 2i Portage est une société de conseil en gestion dont la vocation est la gestion administrative et sociale du consultant par la mise en place d’un contrat de travail afin de permettre à celui ci la réalisation de prestations pour ses clients. 2i Portage est intéressée à ce que le consultant exécute ses travaux dans son cadre juridique et organisationnel. La présente convention a pour objet de définir les modalités pour lesquelles 2i Portage embauchera le consultant et lui confiera l'exécution des tâches, sachant que 2i Portage assume la responsabilité civile et administrative des interventions du consultant. Cela exposé, Il est conclu une convention de portage selon les dispositions ci-après : ARTICLE 1 - DEFINITION DU PORTAGE

le Consultant travaille comme expert, consultant, formateur ou prestataire de services. A ces titres, le Consultant est entièrement autonome dans sa prospection commerciale, la négociation avec ses clients des termes de ses interventions (contenu, planning, conditions financières…) ainsi que la réalisation de ces interventions.

2i Portage signe avec les clients du Consultant un contrat de prestation ou une convention de formation (selon le cas) qui reprend les conditions que le Consultant aura défini avec son client.

2i Portage et le Consultant sont liés par un contrat de travail à durée determinée ou un contrat de travail intermittent à durée indéterminée, dans le cadre duquel il réalise les interventions définies dans les contrats de prestations ou conventions de formations explicitées ci-dessus. Le contrat de travail est régi par la convention collective n° 3018 Bureaux d’études techniques, cab inets d’ingénieurs-conseils, sociétés de conseils.

Convention de Portage – xxxxx xxxx – 4 septembre 2008 - page 2

2i Portage facture les interventions contractuelles du Consultant , tient à jour le compte du Consultant (cf art. 4) et lui reverse un salaire net accompagné de son bulletin de paie. ARTICLE 2 - DUREE DE LA CONVENTION La présente convention est conclue pour une durée illimitée à dater du ………………………………………………. Sa dénonciation par l’une ou l’autre des parties intervient par lettre recommandée avec accusé de réception avec un préavis d’un mois. Les conditions stipulées ci dessus ne s’opposent en aucune manière au contrat de travail dont les conditions d’échéance prévalent sur celles de la présente. ARTICLE 3 - FRAIS DE GESTION 2i Portage prélève des frais de gestion sur la facturation mensuelle HT auprès des clients du Consultant selon le barème suivant :

Taux Facturation plancher Facturation plafond

10 % 1 000 € 50 000 €

8 % 50 001 € 100 000 €

6 % 100 001 €

ARTICLE 4 - LE COMPTE DU CONSULTANT La facturation HT diminuée des frais de gestion représente le compte du Consultant . Structure de la rémunération et du compte consultant.

Frais de gestion (Cf. article précédent) Frais de fonctionnement (papeterie, consommables etc.) non refacturés Frais de mission refacturés au client Sous-traitance, facture client impayée Charges patronales

Charges salariales

Facturation HT mensuelle du consultant

Compte du Consultant

Salaire brut

- Salaire de base horaire - Prime sur chiffre d’affaires - Indemnité de congés payés - Prime de vacances Salaire net

ARTICLE 5 - REMBOURSEMENT DES FRAIS

- Les frais de mission sont directement liés au déroulement de l’intervention du consultant : déplacement, hébergement, repas, matériel et documentation laissés au client, etc.

Facturés aux clients du Consultant , ils seront remboursés conformément à la réglementation fiscale et sociale en vigueur, dès règlement des factures par le client et sous réserve de la réception des justificatifs originaux et des notes de frais correspondantes.

- Les frais de fonctionnement sont exclusivement liés à l’activité du Consultant , indépendamment de ses missions : téléphone, papeterie, affranchissement, transport, etc.

Déduits du compte du Consultant , dans la limite de 30 % du salaire brut versé, leur remboursement peut intervenir au fur et à mesure que le compte est alimenté par les versements des clients du Consultant et sous réserve de fourniture des justificatifs originaux.


Les éventuelles indemnités kilométriques seront calculées selon le barême fiscal, de même que les indemnités de grand déplacement et autres frais forfaitaires (barèmes fiscaux et sociaux en vigueur). ARTICLE 6 - MODALITES DE VERSEMENT DU SALAIRE Principe de calcul de la rémunération globale :

- Une journée de travail sera décomptée sur la base de 7 heures, - La référence annuelle pour un temps complet des consultants visés par ces dispositions sera de

218 jours par an, - La rémunération des jours travaillés sera basée sur les minima conventionnels SYNTEC majorés de

20%, - Le salaire brut et le salaire net varieront en fonction des prélèvements sociaux et du nombre de

jours effectifs travaillés. - Dans tous les cas, le salaire brut comprend la provision pour congés payés (10% du salaire brut), et

la prime de vacances (10% des congés payés) ; pour les contrats à durée déterminé, le salaire inclut la prime de précarité.

- Les taux de charges sociales sont ajustés au moins une fois par an en fonction de l’évolution de la réglementation.

Détail de la rémunération : Chaque mois, les salaires bruts seront décomposés de la manière suivante :

- Salaire minimum garanti (voir ci-dessus) en fonction de la classification du consultant selon la convention collective,

- Commission résiduelle (s’il y a lieu) : solde du salaire après encaissement des factures clients (conformément à l’esprit du portage) et paiement du minimum garanti,

- Les congés payés calculés sur le minimum garanti et sur la commission. Ils sont versés tous les mois,

- La prime de précarité (dans le cas d’un CDD uniquement). Option de préfinancement : Le consultant pourra choisir l’option de préfinancement total. Dans ce cas, le consultant percevra la totalité du salaire correspondant aux factures émises indépendamment du règlement client. Le coût de cette option sera de 3% du chiffre d’affaires HT.

Option de préfinancement (3%)

OUI

NON

Choix du consultant (case à cocher)

ARTICLE 7 - FACTURES LITIGIEUSES En cas de conflit entre le Consultant et un de ses clients, si ce client ne paie pas sa ou ses factures, 2i Portage déduira du compte du Consultant la ou les factures HT correspondantes. ARTICLE 8 - AVANCES DE SALAIRES Le compte du Consultant ne peut pas être négatif. Toutefois, le Consultant peut bénéficier d’une avance sur salaire en fonction du montant de son compte. ARTICLE 9 - FONCTIONNEMENT ADMINISTRATIF

2i Portage fournit au Consultant des documents administratifs que le Consultant s’engage à retourner, au plus tard le dernier jour du mois en cours. Ces documents permettent à 2i Portage d’effectuer la facturation, les remboursements de frais, la paie et le suivi du compte du Consultant .


Dès qu’une prestation de formation est terminée, le Consultant doit remettre à 2i Portage les feuilles de présence fournies complétées et signées par les stagiaires et lui-même. En effet, 2i Portage doit avoir tous les éléments lui permettant de réaliser le bilan pédagogique et financier annuel.

ARTICLE 10 - SOUTIEN DE 2I PORTAGE

L’objectif de 2i Portage est que ses consultants « portés » réalisent leurs projets. Connaissant bien les écueils et les difficultés du fonctionnement en indépendant, 2i Portage est à même de conseiller ses consultants et de les faire bénéficier de son expérience. Pour ce faire, chaque consultant bénéficie d’un interlocuteur exclusif pour l’accompagner dans sa démarche.

Afin de soutenir la démarche commerciale de ses consultants, 2i Portage inscrit, pour les consultants qui le souhaitent, leurs compétences et leurs références sur son site « www.2iportage.com » pendant la durée de la Convention qui les lie.

Lorsque, dans le cadre de son activité, le consultant doit employer un sous-traitant, deux cas se présentent : • Le sous-traitant facture son travail : le consultant paie sa facture et en est remboursé dans le cadre de ses

frais de fonctionnement. • Le sous-traitant est une personne qu’il faut salarier : 2i Portage signe une Convention de portage et un

contrat de travail avec cette personne et lui paie son salaire. Le coût global de ce salaire, augmenté de 10 % de frais de gestion, sera imputé sur le compte du consultant.

Dans le cas où le consultant désire, à terme, s’installer à son compte, 2i Portage facilitera au maximum la transition entre les deux statuts et continuera à accompagner le consultant devenu créateur. ARTICLE 11 - SERVICES DE 2I PORTAGE

Lorsque, le Consultant fera appel aux différents services de 2i Portage dans le cadre de son activité (assistance administrative et conseil), le Consultant sera considéré comme un client et facturé comme tel, en bénéficiant d’une réduction du même pourcentage que celui des frais de gestion prélevés. Ces factures lui seront remboursées sur son compte, dans le cadre des frais de fonctionnement.

Cependant, le conseil sera facturé à partir d’une demi-heure d’entretien ou s’il donne lieu à la production de documents tels que documentation commerciale, prévisionnels… ARTICLE 12 - CHARTE DE 2I PORTAGE 2i Portage est juridiquement garante des prestations qu’elle facture. En conséquence, le Consultant s’engage à respecter la Charte de 2i Portage qui porte sur l’exigence de qualité des prestations fournies. le Consultant en signera un exemplaire qu’il remettra à 2i Portage et en gardera un pour lui-même. Le non-respect de cette Charte entraîne la résilisation immédiate de la présente Convention de Portage. ARTICLE 13 - ASSURANCE RESPONSABILITE CIVILE PROFESSIONNELLE Le coût de l’assurance responsabilité civile professionnelle du Consultant est inclus dans les frais de gestion (cf art. 3). Lorsqu’un avenant est nécessaire pour couvrir un risque particulier d’une mission, son coût sera imputé sur le compte du Consultant . ARTICLE 14 - CAISSE DE RETRAITE ET DE PREVOYANCE La Caisse de retraite et de prévoyance à laquelle sont versées les cotisations sociales est : Prémalliance – 106 route du Chapitre – 31136 Balma Cedex. ARTICLE 15 - MUTUELLE D’ENTREPRISE Une mutuelle santé à adhésion facultative et à effet immédiat, sans questionnaire médical est proposée dès l’embauche.


ARTICLE 16 - GARANTIE DE PROPRIETE DE CLIENTELE ET DROITS D’AUTEUR La clientèle du Consultant est sa propriété pleine et entière pour ses prestations personnelles, et le reste après la rupture de la présente Convention de Portage. De même, le Consultant détient tous les droits d’auteur de ses propres réalisations, de façon inaliénable. Il est à noter qu’il n’y a aucun empêchement à ce que 2i Portage fournisse à la clientèle du Consultant des prestations qui ne soient pas en concurrence avec les prestations du Consultant . ARTICLE 17 - SYNERGIE ENTRE LES CONSULTANTS Chaque consultant de 2i Portage est informé des compétences et références de l’ensemble des consultants, afin de pouvoir transmettre à un « collègue » des informations commerciales qui peuvent l’intéresser ou faire appel à lui pour compléter ses compétences ou le faire travailler en sous-traitant sur une de ses missions. ARTICLE 18 - CLAUSE D’EXCLUSIVITE Il n’y a pas d’exclusivité de Convention de Portage. le Consultant peut conclure une autre Convention avec une autre société. Par contre, les documents de fonctionnements administratifs de 2i Portage restent sa propriété exclusive et le Consultant ne peut les utiliser dans le cadre d’une Convention de Portage avec une autre société. ARTICLE 19 - LITIGE En cas de contestation par l'une des parties, celles-ci s'engagent à rechercher préalablement une solution amiable à leurs difficultés. Si la mise en oeuvre d'une telle solution s'avérait impossible, les parties reconnaissent la compétence des juridictions du lieu du siège social de 2i PORTAGE pour régler les litiges nés de l'exécution des présentes. ARTICLE 20 - OBLIGATIONS DU CONSULTANT Le consultant s’engage, dès le commencement de l’exécution de sa mission, à se soumettre à toutes les obligations générales ou spécifiques mentionnées tant dans le contrat de mission que dans le contrat de travail. Le consultant s’engage, sauf cas de force majeure, à terminer chaque mission ayant fait l’objet d’un commencement d’exécution. ARTICLE 21 – INTEGRALITE DU CONTRAT Le présent contrat exprime l’intégralité des obligations des parties, annule et remplace tout accord, correspondance ou écrits antérieurs.

Fait en deux exemplaires originaux à Montastruc, le Mention manuscrite « Lu et approuvé » Monsieur Henry VINCENT

le Consultant Gérant

S.A.R.L. au capital de 9 000 € - SIRET : 505 565 568 00018 – RCS Toulouse

Siège social : 9 les hauts de Cante – 31380 Montastruc la Conseillère – code NAF : 741G Tél. : 0971 333 814 – Fax : 05 34 26 19 34

Courriel : [email protected] – Site : www.2iportage.com

ANNEXE : CHARTE 2I PORTAGE

A- Nos engagements vis à vis des « portés » :

A1- Propriété de la clientèle La clientèle appartient au salarié autonome (porté) qui a fait la démarche commerciale.

A2- Accueil pour expliquer le fonctionnement Lors de la première réunion avec un nouveau porté le responsable de l’entreprise de portage doit « l’accueillir » en lui présentant l’entreprise, ses méthodes de travail et ses règles de fonctionnement.

A3- Convention de portage Cette convention a pour but de préciser les obligations des uns et des autres, entre eux et vis-à-vis du client du porté.

A4- Contrat de travail Le contrat précise les dates de début et de fin de la mission, les modalités financières et les règles de fonctionnement propres au portage et aux particularités éventuelles des clients.

A5- Compte rendu d’activité En fonction des méthodes et des us et coutumes propres à chaque métier, un compte rendu d’activité sera mis en place.

A6- Dossier des portés Pour chaque porté un dossier doit être créé. Il doit être à jour en permanence et accessible à la demande du porté.

B Nos engagements vis à vis des clients des portés :

B1- Contrat de mission La société de portage doit transmettre au client du porté un contrat de mission (ou un devis à signer) qui précise les méthodes de fonctionnement et principalement les modalités financières.

B2- Confidentialité La société de portage ainsi que le conseil porté s’engagent à respecter la plus totale confidentialité sur les travaux qui sont confiés au porté par l’entreprise cliente.

B3- Règles de la profession de conseil (éthique) La société de portage s’engage à faire respecter par le conseil porté les règles de la profession : indépendance vis-à-vis du client, respect des règles de fonctionnement, aucune critique envers le client, etc.…

B4- Règles propres au client. La société de portage doit transmettre au porté toutes les consignes propres à l’hygiène et à la sécurité et lui indiquer que, si nécessaire, il doit participer aux exercices incendie qui seraient éventuellement faits pendant sa mission.

C- Vis à vis des institutions :

C1- URSSAF Préalablement à l’embauche, La société de portage doit impérativement transmettre la « DUE » à l’URSSAF.

C2- Cotisations sociales et fiscales La société de portage doit être à jour de toutes ses cotisations sociales et fiscales.

C3- Assurance responsabilité civile professionnelle A la moindre demande, la société doit pouvoir fournir les preuves que les assurances liées à la responsabilité civile professionnelle ont bien été souscrites.

Siège Social : 49, rue Lamartine - 78000 VERSAILLES - France S.A.R.L au Capital de 5 000 Euros - SIRET : 450 698 022 00016 – APE 7830Z – R.C.S Versailles : 450 698 022

CONTRAT de PRESTATION ENTRE LES SOUSSIGNES : La société …………………….……….. au capital de ……… Euros, SIRET ………..……….., APE ……….., dont le siège social est situé à : …………………………………………………………………………………….. Représentée par son gérant, …………………………….… ci-après dénommé le client ET, La société ACEFAS, SARL au capital de 5 000 Euros, SIRET 450 698 022 00016, APE 7830Z, dont le siège social est situé à : 49 rue Lamartine - 78000 VERSAILLES – France, Représentée par son gérant, M. Jean-Pierre COGAN, ci-après dénommée ACEFAS IL A ETE CONVENU CE QUI SUIT : Article 1. Objet de l’intervention Le client confie à ACEFAS la réalisation d’une intervention, telle que définie dans l’annexe jointe au contrat. Article 2. Engagement du Prestataire Cette prestation sera effectuée par l’intervenant, salarié d’ACEFAS, désigné à cet effet par ACEFAS et agréé par le Client suivant les conditions prévues aux présentes. L’Intervenant, dont les capacités professionnelles, validées par les soins du Client, le rendent apte à réaliser l’intervention, s'engage à mettre en oeuvre tout son savoir faire pour réaliser les interventions qui lui sont confiées. A cet effet, il s'engage notamment à solliciter du client toutes les informations nécessaires à l'accomplissement de son intervention. Il s'engage, en outre, à informer le client de toutes les contraintes liées à sa mission. Article 3. Lieu de l’intervention Pour la réalisation de sa mission, l’Intervenant pourra être amené à travailler soit à son domicile, soit chez ACEFAS, soit chez le client qui s’engage à lui fournir les moyens matériels nécessaires à son exécution. L’Intervenant sera alors tenu de respecter les règlements intérieurs du client, ou des tiers. Article 4. Exécution de l’intervention La durée de l’intervention est fixée a priori à ……… mois, au regard de l'estimation retenue de part et d'autre. La signature du présent contrat vaut acceptation d'engagement pour l'ensemble des parties prenantes. Article 5. Honoraires, frais de transport et d'hébergement Le client reconnaît être informé que les honoraires et frais dus en exécution de l’intervention réalisée par l’intervenant seront facturés par ACEFAS. Les honoraires tels que définis dans l’annexe jointe au contrat seront versés à ACEFAS.


Article 6. Confidentialité ACEFAS s'engage par les présentes à considérer comme confidentielles, et entrant dans le champ d'application du secret professionnel auquel il est tenu, les informations de toutes natures relatives notamment aux activités du client, à son organisation et à son personnel, que l'exécution de son intervention l'amènerait à connaître. Il s'engage à ne pas divulguer lesdites informations confidentielles à quiconque, sauf autorisation expresse préalable du client et en tout état de cause, à respecter la présente clause de confidentialité aussi longtemps que lesdites informations n'auront pas été portées à la connaissance de tiers par le client lui même. Article 7. Propriété des études II est expressément stipulé qu’ACEFAS ne pourra utiliser les résultats des travaux à d'autres fins que celles décidées par le client. Article 8. Responsabilité - Obligation de moyens ACEFAS serait dégagée de toute responsabilité dans le cas où le client ne fournirait pas à l’Intervenant l'ensemble des informations nécessaires à l'exécution de sa mission. Le contrat n’institue aucun lien de subordination, ne confère aucun mandat entre ACEFAS et le client. Article 9. Intégralité du contrat Le présent contrat et ses annexes exprime l’intégralité des obligations des parties, annule et remplace tout accord, correspondance ou écrit antérieurs. Article 10. Résiliation Le présent contrat pourra être résilié par lettre recommandée avec accusé de réception par I'une ou l'autre des parties en respectant un préavis de 5 jours ouvrables. En cas de résiliation, l’Intervenant aura intérêt à prévenir immédiatement ACEFAS et à prendre aussitôt les dispositions nécessaires à la facturation liée aux travaux déjà réalisés et/ou des dépenses engagées en vue de la réalisation de l’intervention. Article 11. Droit applicable - Litiges éventuels Le droit applicable au présent contrat est le droit français. Tous différents relatifs à I'interprétation et l'exécution du présent contrat seront soumis, à défaut d’un accord à l’amiable, aux tribunaux compétents du siège social d’ACEFAS. Fait en deux originaux, Le : Le Client Pour ACEFAS Le Gérant Jean-Pierre COGAN


ANNEXE DU CONTRAT de PRESTATION

1. Nom de l’intervenant :

2. Qualification de l’intervenant :

3. Description des travaux :

4. Durée prévue de l’intervention :

6. Tarif de l’intervention HT :

7. Modalités de paiement :

8. Frais de déplacement :

Pour le Client (*) Pour Acefas JP COGAN, Son gérant

Date : * Faire précéder la signature de la mention « lu et approuvé » et apposer le cachet de la société

5. Début et fin de l’intervention :

CC 2010/33 77

Accord professionnel

MODERNISATION DU MARCHÉ DU TRAVAIL(Portage salarial)

ACCORD DU 24 JUIN 2010RELATIF AU PORTAGE SALARIAL

NOR : ASET1051053M

PRÉAMBULE

Le présent accord a pour finalité d’organiser l’activité de portage salarial. Les personnes portées sont titulaires d’un contrat de travail conclu en vue de réaliser une ou plusieurs prestations de portage salarial.

Cet accord sera complété, en tant que de besoin, par la négociation d’une convention collective par les partenaires sociaux intervenant dans le champ d’activité du portage salarial tels que visés à l’article 15 du présent accord.

Les parties signataires du présent accord souhaitent rappeler en préam-bule les textes conventionnels et légaux qui ont constitué la base de leurs discussions.

Accord national interprofessionnel du 11 janvier 2008sur la modernisation du marché du travail, article 19

« Le portage salarial se caractérise par :

– une relation triangulaire entre une société de portage, une personne, le porté, et une entreprise cliente ;

– la prospection des clients et la négociation de la prestation et de son prix par le porté ;

– la fourniture des prestations par le porté à l’entreprise cliente ;

– la conclusion d’un contrat de prestation de service entre le client et la société de portage ;

MINISTÈRE DU TRAVAIL, DE LA SOLIDARITÉ ET DE LA FONCTION PUBLIQUE

CONVENTIONS COLLECTIVES

78 CC 2010/33

– et la perception du prix de la prestation par la société de portage qui en reverse une partie au porté dans le cadre d’un contrat qualifié de contrat de travail.

Considérée comme entachée d’illégalité, cette forme d’activité répond cependant à un besoin social, dans la mesure où elle permet le retour à l’emploi de certaines catégories de demandeurs d’emploi, notamment des seniors. Il est souhaitable de l’organiser afin de sécuriser la situation des portés ainsi que la relation de prestation de service.

A cet effet, la branche du travail temporaire organisera, par accord col-lectif étendu, la relation triangulaire, en garantissant au porté le régime du salariat, la rémunération de sa prestation chez le client ainsi que de son apport de clientèle. La durée du contrat de portage ne devra pas excéder 3 ans.

Les signataires du présent accord évalueront les effets du dispositif, dont la mise en place est prévue ci-dessus par voie d’accord. »

Loi n° 2008-596 du 25 juin 2008

« Le portage salarial est un ensemble de relations contractuelles organi-sées entre une entreprise de portage, une personne portée et des entreprises clientes comportant pour la personne portée le régime du salariat et la rémunération de sa prestation chez le client par l’entreprise de portage. Il garantit les droits de la personne portée sur son apport de clientèle. » (art. L. 1251-64 du code du travail).

III. – Par exception aux dispositions du deuxième alinéa de l’articleL. 2261-19 du code du travail et pour une durée limitée à 2 ans à compter de la publication de la présente loi, un accord national interprofessionnel étendu peut confier à une branche dont l’activité est considérée comme la plus proche du portage salarial la mission d’organiser, après consul-tation des organisations représentant des entreprises de portage salarial et par accord de branche étendu, le portage salarial (art. 8 de la loi du 25 juin 2008). »

Au-delà de ces définitions conventionnelles et légales du portage sala-rial, les parties signataires souhaitent que l’exercice de l’activité de portage salarial ne puisse provoquer des dérives remettant en cause les relations contractuelles de droit commun.

Elles souhaitent apporter un cadre à cette activité permettant de répondre le plus largement possible aux aspirations de travailleurs qui ont un projet professionnel en cours d’élaboration et recherchent, pour une période, le statut le plus approprié audit projet. La période de portage salarial sera mise à profit par le salarié porté pour finaliser son projet professionnel.

CC 2010/33 79

Les parties signataires du présent accord entendent également apporter une solution alternative aux travailleurs seniors dont la qualification et la valorisation d’une expertise leur permettent de réaliser des prestations de conseil, de tutorat, d’encadrement, de transfert de savoir-faire ou de savoir-être auprès de salariés plus jeunes ou inexpérimentés.

En tout état de cause, la situation de portage salarial est caractérisée par le fait que la démarche de portage salarial est à la seule initiative de la personne portée.

La personne portée prospecte ses clients, négocie le prix de la prestation et met directement une entreprise cliente en relation avec l’entreprise de portage salarial.

En conséquence, dès lors qu’il est établi que le salarié n’a pas été appor-teur de la prestation faisant l’objet du contrat de travail en portage salarial et que l’entreprise de portage salarial a effectué en réalité une mise à dis-position auprès de l’entreprise cliente qu’elle aura elle-même prospectée, le contrat de travail en portage salarial pourra être requalifié en contrat à durée indéterminée.

La relation de portage salarial se distingue du travail temporaire, les agences d’emploi (1) étant à l’origine de la fourniture de la mission au sala-rié intérimaire.

Article 1er

Champ d’application

L’activité de portage nécessite l’existence d’un contrat de travail entre le salarié porté et l’entreprise de portage salarial.

Le salarié porté est celui qui est à l’origine de la prestation qu’il aura à effectuer pour le compte d’une entreprise cliente.

Le présent accord s’applique aux personnes titulaires d’un contrat de travail en portage salarial dénommées « salariés portés », aux entreprises réalisant une prestation de portage salarial dénommées « entreprises de portage salarial » et aux entreprises ayant recours à une prestation de por-tage salarial dénommées « entreprises clientes ».

Les prestations de services à la personne sont exclues du présent accord et ne peuvent être effectuées en portage salarial.

Les conditions générales de travail et d’emploi applicables aux salariés fonctionnels (CDI, CDD...) des entreprises de portage salarial ne relèvent pas du présent accord.

(1) Les agences de travail temporaire sont dénommées « agences d’emploi ».

80 CC 2010/33

Article 1.1Le salarié porté

Le salarié porté dispose d’un niveau d’expertise et de qualification tel qu’il s’accompagne nécessairement d’une autonomie dans la négociation de la prestation avec le client et dans l’exécution de cette prestation.

Les salariés portés ont le statut cadre.

Le salarié porté assure la prospection de ses clients et négocie directe-ment avec ces derniers le prix de la prestation à accomplir. Il s’engage en conséquence :

– vis-à-vis du client : à mener à son terme la réalisation de la prestation selon les conditions d’exécution convenues ;

– vis-à-vis de l’entreprise de portage salarial :– à fournir les éléments permettant à celle-ci d’établir le contrat de

prestation de service avec le client et le contrat de travail en portage salarial ;

– à fournir les éléments permettant à celle-ci d’établir le bulletin de paie correspondant à la prestation réalisée ;

– à faire des comptes rendus d’activité réguliers et au moins men-suels.

Le choix de l’entreprise de portage salarial appartient au salarié porté.

Le salarié porté informe l’entreprise de portage salarial de tout événe-ment susceptible d’avoir une incidence sur la pérennité de la prestation.

Article 1.2L’entreprise de portage salarial

Article 1.2.1Exercice de l’activité

L’entreprise de portage salarial réalise une prestation dite « de portage salarial ».

L’activité de portage salarial ne peut être exercée que par des entreprises dédiées exclusivement au portage salarial et répertoriées sous un même code NAF créé spécifiquement.

Toute entreprise réalisant une prestation de portage salarial s’engage à offrir aux salariés portés les garanties contractuelles et conventionnelles prévues par le présent accord.

Article 1.2.2Obligations des entreprises réalisant une prestation de portage salarial

L’entreprise de portage salarial s’engage à établir un contrat de travail en portage salarial au salarié porté, et à accomplir en conséquence les forma-lités administratives et les déclarations sociales nécessaires. Elle assure un

CC 2010/33 81

contrôle de conformité des éléments transmis par le salarié porté sur la base d’un compte rendu d’activité, d’une périodicité au moins mensuelle, visé, le cas échéant, par le client.

L’entreprise de portage salarial assure le suivi du bon déroulement de la prestation.

L’entreprise de portage salarial assure la gestion administrative de la relation entre le salarié porté et le client, et peut proposer des prestations d’accompagnement liées à l’exercice de l’activité du salarié porté et à la réalisation de son projet professionnel.

L’entreprise de portage salarial s’engage à facturer la prestation telle qu’elle a été négociée entre le client et le salarié porté. Elle procède au versement de la rémunération et des charges afférentes dans les conditions prévues à l’article 5 du présent accord, en particulier en ce qui concerne le fonctionnement du compte d’activité défini par l’article susvisé et les frais imputés sur ce compte.

Les parties signataires du présent accord entendent également rappeler que l’entreprise de portage salarial n’est à aucun moment « propriétaire » de la clientèle apportée par le salarié porté.

Article 1.3

L’entreprise cliente

L’entreprise cliente ne peut recourir au portage salarial que :– pour des tâches occasionnelles ne relevant pas de son activité normale

et permanente ;– pour une tâche ponctuelle nécessitant une expertise dont elle ne dis-

pose pas en interne.

L’entreprise cliente négocie avec le salarié porté les conditions de réalisa-tion et le prix de la prestation et conclut un contrat de prestation de service avec l’entreprise de portage salarial qu’aura choisie le salarié porté.

Etant à l’origine du choix du salarié porté pour la prestation à réaliser, elle est réputée avoir vérifié et validé les compétences de celui-ci et son aptitude à réaliser la prestation convenue. Elle s’engage à permettre la réali-sation de la prestation dans les meilleures conditions et s’assure de la bonne exécution de celle-ci.

Elle s’engage :– à verser à l’entreprise de portage salarial, aux échéances prévues dans

le contrat de prestation de service, le prix de la prestation convenue avec le salarié porté ;

– à informer l’entreprise de portage salarial de tout événement qui pourrait avoir une incidence sur la pérennité de la prestation.

82 CC 2010/33

Article 2

Nature des relations contractuelles régissant le portage salarial

La relation de portage salarial est organisée autour de deux contrats :– un contrat de travail liant le salarié porté et l’entreprise de portage

salarial ;– un contrat de prestation de service de portage salarial, de nature com-

merciale, liant l’entreprise cliente et l’entreprise de portage salarial.

Article 2.1

Un contrat de travail en portage salarial concluentre l’entreprise de portage salarial et le salarié porté

Les parties signataires du présent accord conviennent que le portage salarial doit s’inscrire dans les formes de contrats de travail existantes.

Article 2.1.1

Contrat de travail à durée déterminée de portage salarial

2.1.1.1. Compte tenu de la durée et des caractéristiques de la prestation de travail à réaliser le contrat de travail liant l’entreprise de portage salarial et le salarié souhaitant être porté peut être conclu pour une durée déter-minée.

Le contrat de travail à durée déterminée de portage salarial liant l’entre-prise réalisant des prestations de portage salarial et le salarié porté est alors conclu dans les conditions prévues au titre IV du livre II de la partie I du code du travail, sous réserve des dispositions spécifiques au portage salarial qui seront prévues dans le chapitre du code du travail dédié au portage salarial.

Le contrat à durée déterminée de portage salarial est conclu pour l’exé-cution d’une tâche précise et temporaire en vue de la réalisation d’une prestation dans une entreprise cliente qui a recours au portage salarial pour des tâches occasionnelles ne relevant pas de son activité normale et perma-nente.

Le contrat à durée déterminée de portage salarial est conclu pour motif de « réalisation d’une prestation de portage salarial » et comportera une justification de recours en référence à la réalisation de la prestation dans l’entreprise cliente qui a recours au portage salarial dans le cadre ci-dessus défini.

Lorsqu’il comporte un terme précis, le contrat de travail à durée déter-minée de portage salarial ne peut excéder 18 mois, renouvellement inclus.

Sans préjudice des dispositions prévues à l’article 2.1.1.2, lorsque le contrat à durée déterminée de portage salarial comporte un terme impré-cis, le contrat est conclu pour une durée minimale avec pour terme la

CC 2010/33 83

réalisation de la prestation pour laquelle il a été conclu, dans la limite de 18 mois.

Lorsque le salarié porté réalise une nouvelle prestation pour une entre-prise cliente, un nouveau contrat de travail est conclu avec l’entreprise de portage salarial, sans que les dispositions relatives au délai de carence prévues à l’article L. 1244-3 du code du travail ne puissent trouver appli-cation.

Le salarié porté peut cumuler plusieurs contrats à durée déterminée dans le respect des durées maximales de travail fixées par les dispositions légales et conventionnelles.

L’entreprise de portage salarial transmet le contrat de travail au salarié porté, au plus tard, dans les 2 jours ouvrables suivant son embauche.

Le contrat de travail à durée déterminée de portage salarial est établi par écrit et comporte les mentions suivantes :

– identité des parties au contrat ;– descriptif de la prestation à réaliser par le salarié porté ;– organisation du temps de travail correspondant à la rémunération ;– durée prévisible de réalisation de la prestation ;– durée de la période minimale de réalisation de la prestation ;– durée de la période d’essai éventuellement prévue (art. L. 1242-10 du

code du travail) ;– nature de l’événement ou du résultat objectif déterminant la fin de la

relation contractuelle ;– versement de l’indemnité de fin de contrat (art. L. 1243-8 du code

du travail) ;– modalités de calcul et de versement de la rémunération et de l’indem-

nité d’apport d’affaires et, s’il y a lieu, frais professionnels ;– s’il y a lieu, nature des équipements de protection individuelle mis à

disposition par le client lorsqu’ils sont nécessaires à la réalisation de la prestation ;

– nom et adresse de la caisse de retraite complémentaire et de l’orga-nisme de prévoyance ;

– clause relative à l’établissement des comptes rendus d’activité ;– identité du garant financier de l’entreprise de portage salarial.

La rupture du contrat de prestation de service n’est pas un motif de rup-ture du contrat de travail à durée déterminée, sauf lorsque cette rupture est directement liée à une faute grave ou lourde du salarié porté.

2.1.1.2. Pour des prestations de portage salarial dont la durée prévisible est supérieure à 18 mois et inférieure ou égale à 3 ans, les parties signataires du présent accord conviennent de recourir au CDD à objet défini, selon les dispositions prévues par l’article 6 de la loi du 25 juin 2008.

84 CC 2010/33

C’est pourquoi la conclusion de ce contrat doit notamment répondre aux caractéristiques suivantes :

– il doit décrire la prestation pour lequel il est conclu ainsi que sa durée prévisible et préciser l’événement dont la réalisation constitue le terme du contrat, dans la limite d’une durée maximale de 3 ans ;

– il doit préciser, au-delà de la période minimale, le délai de prévenance convenu entre la personne portée et l’entreprise de portage salarial permettant de connaître l’arrivée du terme du contrat en raison de la réalisation du projet pour lequel il a été conclu.

Ce CDD-OD ne peut pas être renouvelé.

Article 2.1.2

Contrat à durée indéterminée

L’entreprise de portage salarial peut conclure un contrat de travail à durée indéterminée avec le salarié porté, en particulier pour répondre à la situation de salariés portés réalisant simultanément et/ou successivement plusieurs prestations de portage salarial sur une longue période.

L’entreprise de portage salarial est tenue de réaliser un accompagnement de ce dernier pour lui permettre d’assurer un développement de ses presta-tions de nature à favoriser une pérennité de la relation contractuelle, sans que cet accompagnement ne puisse avoir pour effet de remettre en cause le caractère impératif de l’apport de la prestation par le salarié porté.

C’est pourquoi la conclusion d’un contrat de travail à durée indétermi-née engage le salarié porté à assurer une prospection active de clients.

Le contrat de travail à durée indéterminée est conclu pour la réalisation d’une ou de plusieurs prestations de portage salarial dans le respect des dispositions du présent accord, et notamment de l’article 1.3 relatif aux situations permettant à un client d’avoir recours au portage salarial.

L’entreprise de portage salarial est tenue d’établir, pour chaque presta-tion de portage salarial, un avenant au contrat à durée indéterminée, repre-nant les éléments essentiels du contrat initial modifiés par chaque nouvelle prestation tels que les modalités de réalisation et la durée de la prestation, le temps de travail et le montant de la rémunération.

Article 2.1.3

Dispositions communes

L’établissement du contrat de travail pour une prestation de portage salarial engage l’entreprise de portage salarial à accomplir l’ensemble des formalités administratives et déclarations sociales associées à la conclusion d’un contrat de travail et à assurer la facturation de la prestation au client dans les conditions prévues à l’article 1.2.2 du présent accord.

CC 2010/33 85

Que le contrat de travail soit conclu pour une durée déterminée ou pour une durée indéterminée, l’entreprise de portage salarial est tenue d’établir un contrat de prestation de service avec chaque client du salarié porté, pour la durée de la prestation à réaliser.

Quelle que soit la forme du contrat, les salariés portés sont tenus de rendre compte de leur activité à l’entreprise de portage salarial par la trans-mission d’un compte rendu d’activité permettant d’alimenter le compte d’activité défini à l’article 5 du présent accord.

Afin d’assurer une bonne information de chacune des parties, une copie de chaque contrat de prestation de service conclu entre l’entreprise de por-tage salarial et le client du salarié porté sera remis à ce dernier.

Tout salarié porté ayant réalisé, au sein d’une même entreprise de por-tage salarial, au moins 2 années de prestations auprès d’entreprises clientes, bénéficie, à sa demande, d’un entretien professionnel.

Article 2.2

Un contrat de prestation de service de portage salarial conclu entre le client et l’entreprise de portage salarial

Le contrat de prestation de service de portage salarial, contrat de nature commerciale, comporte les mentions suivantes :

– identité du salarié porté ;

– descriptif de la prestation à réaliser ;

– durée prévisible de la prestation ;

– coût de la réalisation de la prestation tel que négocié par le salarié porté ;

– nature des équipements de protection individuelle mis à disposition par le client lorsqu’ils sont nécessaires à la réalisation de la presta-tion ;

– nom du garant financier de l’entreprise de portage salarial ;

– modalités de facturation de la prestation entre l’entreprise de portage et le client ;

– responsabilités respectives de l’entreprise de portage salarial et du client dans l’éventualité de la cessation de la prestation, sans qu’il y ait une cause à cette interruption, avant la réalisation de l’objet pour lequel le contrat est conclu.

L’entreprise de portage salarial est tenue d’établir un contrat de pres-tation de service avec chaque client du salarié porté pour la prestation à réaliser.

Une copie de ce contrat est remise au salarié porté dès sa conclusion.

86 CC 2010/33

Article 3

Temps de travail

La nature de leurs prestations implique que les salariés portés disposent d’une très grande autonomie dans l’organisation de leur travail et dans le choix des moyens à mettre en œuvre pour réaliser leurs prestations. Ils sont libres d’organiser eux-mêmes leur temps de travail. Cependant, le choix et l’organisation du temps de travail doivent faire l’objet d’une information de l’entreprise de portage et du client. En effet, le salarié porté réalise la prestation de travail convenue avec le client sur la base d’un temps de tra-vail déterminé dans le contrat de travail en portage salarial permettant à l’entreprise de portage salarial d’établir le bulletin de paie.

Le contrat de travail pourra comporter l’une des conventions individuel-les suivantes :

Article 3.1

Convention de forfait en heures

Compte tenu de la nature des prestations à réaliser, les salariés portés peuvent ne pas être soumis à un horaire prédéterminé. En conséquence, il est mis en place, dans le cadre d’une convention individuelle, un for-fait mensuel ou annuel d’une durée maximale de 173 heures par mois ou 1 827 heures par an.

Lorsqu’une convention de forfait heures a été conclue avec un salarié porté, la rémunération afférente au forfait intègre les majorations pour heures supplémentaires prévues à l’article L. 3121-22 du code du travail.

En début de mois, les salariés portés devront remettre à l’entreprise de portage salarial, un relevé des heures accomplies au cours du mois précé-dent. Ce relevé, établi par auto-déclaration, devra en particulier mention-ner les durées quotidiennes et hebdomadaires de travail réalisées par le sala-rié porté. Ce relevé sera établi par le salarié porté et validé par l’entreprise de portage salarial.

Article 3.2

Convention de forfait annuel en jours

Des conventions de forfait annuel en jours peuvent être établies dans la limite d’un plafond de 218 jours par année civile. Ce type de convention concerne les cadres qui, en raison des conditions d’exercice de leurs fonc-tions, disposent d’un degré élevé d’autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps et ne peuvent être soumis de ce fait à un encadrement ni à un contrôle des heures de travail qu’ils effectuent. Ces cadres bénéficient d’une rémunération forfaitaire, en contrepartie de l’exercice de leur pres-tation. Leur temps de travail sera décompté en nombre de jours (ou demi-journées) de travail effectif, dans les conditions prévues ci-dessous.

CC 2010/33 87

Ce forfait peut être dépassé à la demande du salarié porté, après accord de l’entreprise de portage salarial. Le nombre de jours travaillés dans l’an-née ne peut dépasser 223 jours. La rémunération de ces journées supplé-mentaires (de la 219e à la 223e journée) sera majorée de 50 %.

Les jours de repos sont pris par journée entière ou demi-journée, à l’ini-tiative du salarié porté.

Compte tenu de la spécificité de cette catégorie de salariés et de l’absence d’encadrement horaire de leur temps de travail, le décompte des jours ou demi-journées de travail et de repos est suivi par un document établi par le salarié porté et validé par l’entreprise de portage salarial.

L’entreprise de portage salarial est tenue de mettre en place des moda-lités de contrôle du nombre de journées ou demi-journées travaillées par l’établissement d’un document récapitulatif faisant en outre apparaître la qualification des jours de repos en repos hebdomadaire, congés payés et, le cas échéant, congés divers.

Les cadres dont le temps de travail est ainsi décompté dans le cadre d’un forfait jours doivent bénéficier d’un repos minimum de 11 heures entre deux journées de travail, ainsi que des dispositions légales en matière de repos hebdomadaire. Le respect de ces dispositions est vérifié dans le dis-positif auto-déclaratif mentionné à l’alinéa ci-dessus.

Article 4

Conditions de travail et de sécurité

Les obligations relatives au suivi médical du travail à l’embauche et au suivi périodique sont de la responsabilité de l’entreprise de portage sala-rial.

Le client est responsable des conditions d’exécution du travail des sala-riés portés et en particulier les questions liées à leur santé et à leur sécurité pendant la durée de leur prestation dans ses locaux ou sur son site de travail.

A cet effet, les mesures de protection individuelle ou collective visant à préserver la santé et la sécurité des salariés applicables chez le client s’appli-quent, dans les mêmes conditions, aux salariés portés.

Article 5

Rémunération du salarié porté

Article 5.1

Eléments de rémunération du salarié porté

Le salarié porté bénéficie de la rémunération du temps consacré à la réa-lisation de la prestation de portage.

88 CC 2010/33

Cette rémunération est distincte du coût de la prestation de portage sala-rial supporté par l’entreprise cliente, lequel inclut aussi les frais de gestion de l’entreprise de portage salarial.

A cette rémunération, s’ajoute une indemnité d’apport d’affaires de 5 % incluant notamment les temps de préparation et de prospection.

Afin de permettre au salarié porté de prospecter de nouveaux clients tout en continuant à être lié par un contrat de travail, l’indemnité d’apport d’affaires peut être, en accord avec le salarié porté, convertie en temps, prolongeant le contrat à due concurrence du montant de cette indemnité.

Lorsque le salarié porté est titulaire d’un contrat de travail à durée déter-minée, il perçoit en outre une indemnité de fin de contrat de 10 % dans les conditions prévues aux articles L. 1243-8 et L. 1243-10 du code du travail.

Article 5.2

Rémunération minimale

Quelle que soit la prestation de portage salarial, le salarié porté bénéfi-cie d’une rémunération, hors indemnité d’apport d’affaires, fixée au mini-mum à 2 900 € bruts mensuels pour un emploi à plein temps.

Les conditions d’évolution de ce montant minimum seront négociées lors de la négociation de la convention collective à élaborer dans le champ d’activité du portage salarial.

Article 5.3

Compte d’activité

Un compte d’activité est géré pour chaque salarié porté, afin de les infor-mer au moins une fois par mois (support papier ou internet) de l’ensem-ble des éléments imputés sur ce compte d’activité (facturation du ou des clients, frais de gestion, frais professionnels, rémunération nette versée et charges sociales et fiscales).

Les frais de gestion devront être détaillés afin de tenir compte de la nature des prestations, d’accompagnement notamment, de l’entreprise de portage salarial.

Article 6

Congés payés

Les modalités d’acquisition, de prise et de paiement des congés payés sont conformes aux dispositions légales visées aux articles L. 1242-16 et L. 3141-1 et suivants du code du travail. Elles sont rappelées dans le contrat de travail en portage salarial.

CC 2010/33 89

La prise des congés par le salarié porté fait l’objet d’une information de l’entreprise cliente lorsqu’elle intervient au cours de la prestation.

Pour les contrats de travail en portage salarial d’une durée inférieure à 12 mois, le salarié porté prendra ses congés ou bénéficiera d’une indemnité compensatrice.

En tout état de cause, le droit à congés payés du salarié porté devra être exercé annuellement pour tout contrat d’une durée au moins égale à 12 mois.

A l’issue du contrat, le montant de l’indemnité de congés payés ou de l’indemnité compensatrice ne peut être inférieur à 1/10 de la rémuné-ration totale brute perçue par le salarié porté pendant la durée de son contrat, déduction faite des congés effectivement pris.

Article 7

Terme de la prestation de portage salarial

Le salarié porté et le client définissent la durée prévisible de la prestation, laquelle est reprise dans le contrat de travail en portage salarial et dans le contrat de prestation de service de portage salarial.

La durée de chaque prestation réalisée par le salarié porté chez un client ne doit pas excéder 3 ans.

Les parties signataires conviennent de déroger à cette durée dans l’hy-pothèse où la poursuite de la prestation au-delà de cette durée de 3 ans permet au salarié porté d’acquérir le nombre de trimestres d’assurance nécessaires pour percevoir une retraite à taux plein.

Sont visées par cette dérogation les personnes remplissant les conditions d’âge permettant la liquidation d’une pension de vieillesse (conformément aux dispositions de l’article R. 351-2 du code de la sécurité sociale).

Article 8

Responsabilité civile et professionnelle

Il ne peut être opposé au salarié porté une obligation de résultat, mais uniquement de moyens.

Le client assure le contrôle de l’exécution de la prestation.

L’entreprise de portage salarial a, vis-à-vis du client, une obligation de gestion des relations de travail avec le salarié porté.

L’entreprise de portage salarial doit souscrire pour le compte du sala-rié porté une assurance garantissant la responsabilité civile professionnelle pour les dommages que le salarié porté pourrait provoquer chez le client pendant l’exécution de la prestation.

90 CC 2010/33

Article 9

Relations collectives

Les relations collectives de travail des salariés portés s’exercent dans l’en-treprise de portage salarial.

Dans un délai de 1 an suivant l’extension du présent accord, les parte-naires sociaux intervenant dans le champ d’activité du portage salarial, tels que visés à l’article 15 du présent accord, engageront des négociations en vue de déterminer les modalités d’exercice des relations collectives adaptées à la relation particulière du portage salarial. Ces négociations porteront notamment sur l’aménagement des conditions d’électorat et d’éligibilité des salariés portés ainsi que sur les modalités de la communication syn-dicale.

Article 10

Calcul de l’effectif du client

Pour la détermination de l’effectif du client, les salariés portés présents dans ses locaux et qui y travaillent depuis au moins 1 an sont pris en compte à proportion de leur temps de présence au cours des 12 mois pré-cédents.

Article 11

Prévoyance/retraite

En raison de la diversité de leurs lieux de travail, de leur mobilité pro-fessionnelle, de l’alternance de périodes travaillées et de périodes non tra-vaillées, la reconstitution des périodes de travail des salariés portés peut être complexe à organiser et engendrer des pertes de droits.

C’est pourquoi les signataires du présent accord souhaitent prendre appui et adapter le dispositif conventionnel existant dans la branche du travail temporaire ainsi que les dispositifs existant dans les entreprises de portage salarial pour le régime de retraite et pour le régime de prévoyance, de façon à établir un comparatif permettant de retenir les meilleures garan-ties pour les salariés portés.

A cet effet, dans un délai de 1 an suivant l’extension du présent accord, les partenaires sociaux intervenant dans le champ d’activité du portage salarial tels que visés à l’article 15 engageront des négociations et prendront les dispositions nécessaires permettant la mise en place de ces régimes.

Dans l’hypothèse où les partenaires sociaux confieraient la gestion de ces régimes à l’organisme assureur de la branche du travail temporaire, il devra être tenu compte :

– des délais de dénonciation nécessaires aux entreprises de portage qui seraient déjà couvertes par un accord d’entreprise avec un assureur ;

CC 2010/33 91

– de la mise en place d’une section spécialement dédiée au portage salarial au sein de l’organisme assureur de la branche du travail tem-poraire permettant d’apporter des garanties d’étanchéité entre, d’une part, les salariés titulaires d’un contrat de travail temporaire et, d’autre part, les salariés titulaires d’un contrat de travail en portage salarial.

Article 12Formation professionnelle

En raison de la diversité de leurs lieux de travail, de leur mobilité pro-fessionnelle, de l’alternance de périodes travaillées et de périodes non tra-vaillées, l’organisation des droits à formation professionnelle des salariés portés doit être adaptée.

C’est pourquoi les signataires du présent accord souhaitent prendre appui sur les dispositifs existants dans la branche du travail temporaire et dans les entreprises de portage salarial pour la formation des cadres notam-ment. Un comparatif doit permettre de retenir les meilleures garanties pour les salariés portés.

Dans l’hypothèse où les partenaires sociaux confieraient l’organisation du dispositif de formation professionnelle des salariés portés à l’organisme paritaire collecteur des fonds de la formation professionnelle de la branche du travail temporaire, une section spécialement dédiée au portage salarial serait constituée au sein de cet OPCA permettant d’apporter des garanties d’étanchéité entre, d’une part, les salariés titulaires d’un contrat de travail temporaire et, d’autre part, les salariés titulaires d’un contrat de travail en portage salarial.

Les efforts de formation en direction des salariés portés justifient que la contribution des entreprises de portage salarial soit portée à un niveau supérieur au taux visé à l’article L. 6131-39, alinéa 1, du code du travail. C’est pourquoi elles conviennent de retenir le taux visé à l’article L. 6331-9, alinéa 2, du code du travail.

A cet effet, dans le délai de 1 an suivant l’extension du présent accord, les partenaires sociaux intervenant dans le champ d’activité du portage salarial tels que visés à l’article 15 engageront des négociations permettant d’instituer le principe d’une collecte spécifique et d’organiser la formation professionnelle des salariés portés.

Article 13Garantie fi nancière

Les entreprises de portage salarial sont tenues de souscrire une garantie financière auprès d’un établissement habilité à délivrer des cautions. Cette garantie financière a pour objet de garantir le paiement des sommes dues au salarié porté ainsi que le versement des cotisations sociales, en cas de défaillance de l’entreprise de portage salarial.

92 CC 2010/33

Article 14

Période transitoire

Article 14.1

Dispositions applicables à toutes les entreprises de portage salarial

Reprenant les termes de la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 qui crée une section dédiée au portage salarial dans le code du travail, les parte-naires sociaux ont entendu sécuriser la situation des personnes portées en leur donnant le statut de salarié et encadrer l’activité du portage salarial en organisant les relations contractuelles entre le salarié porté, l’entreprise cliente et l’entreprise de portage salarial.

Les entreprises de portage salarial fourniront à l’administration des ren-seignements d’ordre statistique sur leur activité de portage salarial. Ces renseignements devront notamment permettre d’identifier le nombre et le type de contrats de travail en portage salarial.

A l’exception des dérogations mentionnées à l’article 14.2, les disposi-tions du présent accord sont applicables aux entreprises de portage salarial dès l’entrée en application de l’accord dans les conditions visées à l’arti-cle 17, et notamment la rémunération minimale des salariés portés, ainsi que la mise en place d’une assurance responsabilité civile et d’une garantie financière.

Article 14.2

Dispositions applicables aux entreprises de portage salarialcréées avant le 25 juin 2008

Les entreprises de portage salarial créées avant le 25 juin 2008 en activité à la date de la signature du présent accord, bénéficieront d’une période transitoire d’application des dispositions de l’accord, d’une durée de 2 ans. Pour ces entreprises, le point de départ de la période transitoire s’appli-quera à compter de l’entrée en application de l’accord, dans les conditions visées à l’article 17.

Cette période transitoire de 2 ans a pour objet de rendre progressive la mise en conformité aux dispositions des articles 1er et 2 du présent accord relatifs au champ d’application et aux relations contractuelles, mais égale-ment de permettre la réalisation du bilan visé à l’article 15 de cet accord sur la base d’un examen des situations réelles d’exercice du portage salarial.

En conséquence, pendant cette période transitoire, les entreprises de portage salarial pourront poursuivre leur activité, avec des salariés portés ayant soit le statut cadre, soit le statut non cadre.

CC 2010/33 93

Tout nouveau contrat conclu avec un salarié porté cadre ou non cadre devra l’être dans le respect des dispositions de l’article 2.1 du présent accord relatif à la conclusion du contrat de travail.

Par ailleurs, pendant cette période transitoire, une rémunération mini-male brute mensuelle, pour un emploi à temps plein, sera garantie au sala-rié porté :

– pour un salarié porté ayant un statut non cadre, la rémunération mini-male, hors indemnités, s’élèvera au minimum à 1 700 € la 1re année de la période transitoire, puis à 1 800 € la 2e année ;

– pour un salarié porté ayant un statut cadre, la rémunération est fixée, hors indemnité d’apport d’affaires, au minimum à 2 900 € à compter de l’application de l’accord.

Article 14.3

Dispositions applicables aux entreprises de portage salarialcréées après le 25 juin 2008

Toute entreprise de portage salarial créée postérieurement au 25 juin 2008 est tenue de se conformer à l’ensemble des dispositions du présent accord. Les dispositions relatives à la période transitoire ne leur sont pas applica-bles.

Article 15

Dispositions relatives au suivi

Afin d’assurer un suivi des effets de la mise en place de la période transi-toire, un groupe de travail paritaire composé des partenaires sociaux ayant négocié le présent accord et des partenaires sociaux intervenant dans le champ d’activité du portage salarial sera constitué dans les 3 mois suivant l’entrée en application de l’accord.

Au plus tard 6 mois avant le terme de la période transitoire, le groupe de travail présentera aux partenaires sociaux ayant négocié le présent accord, ainsi qu’aux partenaires sociaux intervenant dans le champ d’ac-tivité du portage salarial, un bilan portant sur l’application de l’accord et notamment sur les relations contractuelles (types et durée moyenne des contrats de travail…), le périmètre d’activité du portage salarial, l’analyse des métiers concernés par le portage salarial et la rémunération des salariés portés.

Article 16

Hiérarchie des normes

Il n’est pas possible de déroger, dans un sens moins favorable, aux dispo-sitions du présent accord dans un accord de niveau inférieur.

94 CC 2010/33

Article 17Entrée en application

L’entrée en vigueur du présent accord est subordonnée à l’adoption des dispositions législatives et réglementaires nécessaires à son application et traduisant la volonté des partenaires sociaux.

Le présent accord est conclu pour une durée indéterminée.

Il pourra être révisé et/ou dénoncé selon les dispositions légales et régle-mentaires en vigueur.

Le présent accord fera l’objet des formalités de dépôt et d’extension dans les conditions prévues aux articles L. 2231-6 et L. 2231-7 du code dutravail.

Fait à Paris, le 24 juin 2010.

Suivent les signatures des organisations ci-après :

Organisation patronale :PRISME.

Syndicats de salariés :CSFV CFTC ;FS CFDT ;UGICA CFTC ;CFE-CGC ;CGT.

Omvangrijk fraudecircuit in IT-sector

blootgelegd

Dinsdag 04 mei 2010 - Auteur: Christof Vanschoubroek

BRUSSEL - De bijzondere belastinginspectie heeft de voorbije twee jaar 800 consultants

betrapt bij het doorsluizen van een deel van hun inkomsten naar het buitenland.

En dat is dan nog maar de eerste golf fraudeurs die betrapt werd. Om het fenomeen duidelijk

in kaart te brengen, hebben de bijzondere belastinginspectie (BBI) en de sociale

inspectiediensten de voorbije twee jaar uitgebreid onderzoek gevoerd in vijf grote dossiers.

Daarbij botsten ze op 800 consultants die zich via een tussenvennootschap voor een stuk

zwart in het buitenland lieten betalen. Het grootste van die vijf dossiers is al helemaal

afgerond en leverde op zich alleen ruim 33miljoen euro aan extra belastingen op.

Carl Devlies (CD&V), staatssecretaris voor de Coördinatie van de fraudebestrijding, rekent er

op dat de strijd tegen deze nieuwe fraudevorm in de toekomst jaarlijks 15miljoen euro

opbrengt.

Het zijn voornamelijk consultants uit de IT-sector die gebruik maken van de nieuwste

fraudeconstructie. Ze werken met zogenaamde portage salarial om een belangrijk deel van

hun inkomsten zwart in het buitenland te laten betalen.

De consultant sluit dan als werknemer of zelfstandige een contract met de zogenaamde

portagevennootschap. Die sluit op haar beurt de overeenkomst met de klant waaraan de ICT-

diensten geleverd moeten worden. De klant betaalt de portagevennootschap, die op haar beurt

de consultant betaalt. Maar bij die laatste betaling wordt slechts een stukje van het geld in

België gehouden en belast. Een groot stuk wordt door de portagevennootschap doorgesluisd

via Britse en Ierse vennootschappen op de rekening van de consultant in een

belastingparadijs. De portagevennootschap krijgt als tussenpersoon een commissie voor het

geleverde 'administratieve' werk. Maar de grote winnaars zijn de IT-consultants die een

belangrijk deel van hun loon in het zwart opstrijken.

'Dit is helemaal geen fenomeen in de marge. De klanten van die portagevennootschappen zijn

bijna allemaal gerespecteerde vennootschappen', zegt Stefaan Huysentruyt, woordvoerder van

Carl Devlies. 'De portagevennootschappen zijn meestal ook Belgische vennootschappen.'

Bron: http://www.standaard.be/artikel/detail.aspx?artikelid=5O2PK7JS

Portage Salarial - Ghent Universitylib.ugent.be/fulltxt/RUG01/002/060/747/RUG01-002060747... ·...

Documents

Transcript of Portage Salarial - Ghent Universitylib.ugent.be/fulltxt/RUG01/002/060/747/RUG01-002060747... ·...