OpRecht Magazine van Studievereniging Sirius

Zomer 2009, jaargang 4 nr. 3: •Diefstal loont wel! • Vrijwillige ULC’ers in India• Europa in de Grondwet?!

Piraterijverbod, dwingend door inhoud of instemming?

Je bent in de eindfase van je studie Neder-lands, Notarieel of Fiscaal recht en je weet nog niet wat je wilt na je studie. Advocatuur of bedrijfsleven? Ondernemingsrecht of Arbeids-recht? Een studentstage bij CMS Derks Star Busmann kan je bij deze keuze helpen!

Tijdens een studentstage leer je de dage-lijkse praktijk van onze advocaten, notarissen of fiscalisten kennen. Je neemt deel aan de lopende zaken en gaat mee naar zittingen en vergaderingen. Ook reageer je inhoudelijk op dagvaardingen en schrijf je onder begeleiding adviezen voor de cliënt.

Je kunt stage lopen op onze vestingen in Amsterdam, Arnhem en Utrecht. Onze studentstages duren 4 tot 6 weken. Voor

deze stage ontvang je een vergoeding van € 1050,- (bij 6 weken).

Wil jij kennis maken met de praktijk? En zit je in de laatste fase van je studie? Meld je dan aan voor een student stage. Wees er tijdig bij, want vol is vol!

Aanmelden kan door je motivatie, cv en cijferlijst te sturen naar de Afdeling Oplei-dingen:

Mevrouw mr. Jolie HofmanT 030 2121 133E jolie.hofman@cms-dsb.com

Ga voor meer informatie naar www.cms-dsb.com

Stage: de eerste stap naar je carrière

3

Deze maand

Nieuws

Van het bestuur

Column

Wat een maand…

In beeld

■ RubriekenPagina 4

Pagina 26

Pagina 25

Pagina 25

Pagina 5

Lex

Pagina 27

Agenda

■ Studiereis Brussel 2009

■ Rechters ruilen

■ Vrijwillige ULC’ers

■ Europa in de Grondwet?!

■ Den Haag zorgt voor strafvermindering voor mishandelaars van politie

Pagina 7

Pagina 8

Pagina 10

Pagina 13

Pagina 14

September

1 (t/m 6) Introductieweek 10 Lezing rookverbod 13 Mootcourt Introduction 16 Lezing Module Militair recht

24 Aanmelding Kiescommissie

■ Diefstal loont wel! Pagina 18

■ Ius cogens: dwingend door inhoud of door instemming? Pagina 21

■ Met blinddoek, maar zonder oordoppen Pagina 17Het OM gaat het volk raadplegen over de strafmaat bij be-paalde misdrijven. Het klinkt als een goed idee, maar kunnen wij het volk wel deze verantwoordelijkheid geven.

Steeds meer advocaten wraken hun rechter, loont deze strate-gie eigenlijk wel…

Is het piraterijverbod Ius cogens? Waar baseren wij dat op?

Niet studeren en toch naar het buitenland? Lees de beleve-nissen van Renée Merkus, die les gaf in India.

Hoe ging het onze jongens af in het ‘echte parlement’? Een vertelling over een bijzonder aangename ervaring.

De tweedejaars ontdekken de Trias Politica en chocola in Brussel.

Politici die tijdens een rechtszaak schreeuwen in de media, verlagen juist de straf die zij zo graag verhoogd zien.

Zijn er ‘goeieriken’ die verdienen aan diefstal naast het slachtoffer en de belastingdienst? Ja, want nu is er Stichting Overlast donatie.

4 OpRecht - zomer 2009

Redactioneel

LEX

Beste lezer,

Ongeveer anderhalf jaar geleden legde Charlotte me uit wat er allemaal kwam kijken bij het maken The Sirius Times. Het voelt erg gek om nu aan Yarden te vertellen hoe OpRecht elke maand tot stand komt. Het zal raar zijn om niet meer elke dag te hoeven denken aan de voortgang van het nieuwe nummer. Worden de deadlines gehaald? Hoe kan die zin het best geherformuleerd worden? En hebben we overal foto’s bij? Dit soort vragen zullen voortaan door Yardens hoofd spoken. Het zorgdragen voor deze ‘zorgen’ heeft mij de afgelopen anderhalf jaar veel plezier bezorgd, en ik ben ervan overtuigd dat het dat ook voor Yarden zal doen. Ik heb er het volste vertrouwen in dat OpRecht met Yarden als hoofdredacteur een mooie toekomst tegemoet gaat, en in die zin kost het me dan ook geen moeite mijn functie over te dragen.

Graag bedank ik vanaf deze positie iedereen met wie ik de afgelopen anderhalf jaar samen heb mogen werken om OpRecht te maken tot wat het nu is. De twee besturen van Sirius, die het voor ons mogelijk hebben gemaakt om ons tijdschrift zo te maken en in te richten zoals wij dat wilden. Peter, onze drukker van Grafisch Centrum Vanderheym, die ons tot in detail wegwijs heeft gemaakt in het oerwoud van InDesign. En als laatste natuurlijk mijn redactiegenoten, met wie

ik altijd met veel plezier heb gewerkt aan ons tijdschrift. Zonder al deze personen was er geen OpRecht geweest.

Bedankt allemaal.

Wouter de Zanger

(nog even) hoofdredacteur OpRecht

5

Nieuws

Met de bijeenkomst van ULC-studenten op 19 mei is de poli-tieke module officieel tot een einde gekomen. Na vele interes-sante lezingen van politici en wetenschappers waarin voorna-melijk werd uitgewijd over de ideologische aspecten binnen de Nederlandse politieke partijen, kwamen de ULC’ers bijeen om de opgedane kennis middels een debat in de praktijk te brengen. Onder leiding van professor Lantink werd door de studenten – die in fracties waren onderverdeeld – hevig gedebatteerd over stellingen die verband hielden met de gang van zaken in de hui-dige economische crisis. Al met al was de module een groot succes waar organisator Teun Verstappen met een tevreden blik op terug kan kijken. (MR) ■

Het einde van het studiejaar betekende niet alleen een welver-diende vakantie, maar natuurlijk ook weer het slotfeest Sirius Summertime met dit jaar het thema ‘Less is More’. Vrijdag 3 juli kwamen alle ULC’ers in Café de Kneus bijeen om met el-kaar het afgelopen jaar af te sluiten en nog een laatste drankje te doen, voordat iedereen zou gaan genieten van de zomer. De avond begon dit jaar met een barbeque waar iedereen zich ver-smaadde aan hamburgers, gamba’s en nog veel meer lekkernij-en. Na een heerlijk maal was het feest nog lang niet afgelopen en ieder gaf hier ook zijn eigen invulling aan. Er werd genoten van drankjes op het terras en sommigen waagden zich zelfs on-der de fontein tegenover het café voor een korte verkoeling. Het jaar werd grandioos afgesloten met goed weer, bloemenkransen en veel gezelligheid! (SB) ■

Sirius Summertime: ‘Less is more’

Afsluiting Politieke Module

Teun Verstappen tijdens het slotdebat van de politieke module (foto: Fotocommissie)

Het is een ware pandemie, de Mexicaanse griep grijpt om zich heen en verslindt de mensen waarmee het in aanraking komt. Gek genoeg lijkt Nederland nog niet onderdoor te gaan aan de angst van een dode-lijk griepvirus. Voorlopig hoeft dat ook niet. De arts checkt wanneer je opbelt namelijk enkel of je laborant bent, of je hoge koorts hebt, last van je luchtwegen en of je in Mexico dan wel de VS geweest bent. De kans lijkt dus klein dat je met het virus in aanraking komt..maar hoe weet jij of degene naast jou in de disco niet net terug is uit Mexico…UVSV-griepincidenten zul-len waarschijnlijk geen toeval blijven. (YN) ■

Mexicaanse griep grijpt om zich heen

Genieten van een heerlijke barbeque (foto: Fotocommissie)

Wordt het dodelijke griepvirus ook een probleem in Nederland?

VOOR ECHT JURIDISCH TALENT ZIJN WE BEREID OM VER TE GAAN.

www.werkenbijhouthoff.nl

Echt juridisch talent is zeldzaam, en talent dat bij ons past nog zeldzamer.

Dus als we zo iemand leren kennen, zijn we bereid om ver te gaan.

Kennen we jou eigenlijk al?

HH_Jur.Talent_Nobiles_A4.indd 1 13-08-2008 10:44:14

7

Reportage

Op woensdagochtend 13 mei verzamelde een groep van 25 ULC’ers op station Utrecht Centraal om af te reizen naar hét centrum van de EU: Brussel. Het pro-gramma bood perspectieven voor een carrière in het Europees recht (of was het toch voor chocolatier?).

Door Myrthe Nielen

Na een treinreis en een korte check-in bij Hotel Ro-

Studiereis Brussel 2009Carriéreperspectieven en Belgische gezelligheid

yal, dat geheel gereserveerd was voor het ULC, stond een bezoek aan het Europees Parlement gepland. San-der Luitwieler, medewerker van Europarlementariër Paul van Buitenen en specialist op het gebied van Eu-ropese verdragen, gaf ons een interessante presentatie over het Verdrag van Lissabon. Duidelijk werd dat het Verdrag van Lissabon inhoudelijk nagenoeg gelijk is aan het Grondwettelijk Verdrag, maar institutioneel gezien belangrijke veranderingen teweeg zal brengen (mocht het ook door Tsjechië, Polen, Duitsland en Ierland geratificeerd worden). De discussievraag was of Europa eigenlijk wel aan verdere constitutionalise-ring toe is. En kan dit zonder het Verdrag van Lissa-bon? Aansluitend op de lezing vond een rondleiding door het Parlementsgebouw plaats en kregen wij een indruk van de plenaire zaal.

Nadat sommigen een miniversie van ongeveer 4 cm2 van de Europese Grondwet hadden bemachtigd, na-men wij de metro richting Houthoff Buruma. Een advocaat en studentstagiair van de sectie mededin-gingsrecht bespraken met ons de reikwijdte van het begrip ‘overeenkomst’ in artikel 81 van het EG-verdrag (kartelverbod) aan de hand van het arrest van het Europese Hof van Justitie Bayer.1 Interes-sant was bovendien de aansluitende discussie over de vraag of een overtreding van het mededingings-recht in Nederland strafrechtelijk gesanctioneerd zou moeten worden in plaats van bestuursrechtelijk. Tenslotte werd duidelijk dat Houthoff in Brussel goede mogelijkheden voor een studentstage biedt. Na een wetgevend orgaan en een advocatenkantoor was het hoog tijd voor een bezoek aan de rechterlijke macht. Op donderdagochtend werden wij rondgeleid door het Paleis van Justitie (niet te verwarren met het Europees Hof van Justitie, dat in Luxemburg ge-vestigd is). Dit is een zeer indrukwekkend gebouw, vanwege de symboliek, de lichtval en de opzet van

1 Gevoegde zaken C-2/01 P en C-3/01 P, Bundesverband der Arzneimittel-Importeure eV en Commissie van de Europese Gemeenschappen tegen Bayer AG (2004), ECR I-00023.

de centrale hal als een Romeins forum, waar zowel toeristen, rechters als advocaten te vinden zijn. De gids gaf ons een goede indruk van het Belgische rechtssysteem, dat een aantal opvallende verschillen vertoont ten opzichte van het Nederlandse. Zo kent België een jurysysteem, maar ook heeft het een apart hof voor de zwaarste strafrechtelijke misdrijven (het Hof van Assisen).

Voor juristen is creativiteit ook belangrijk. Boven-dien, wat is een bezoek aan Brussel zonder Belgische pralines? Aldus werd er een bezoek gebracht aan Chocolaterie Duval, waar iedereen zich uitleefde op het zelf maken van chocolade. Een aantal overwogen zelfs hun rechtencarrière op te geven voor een car-rière als chocolatier. Immers: chocolade maakt geluk-kig, hetgeen bewezen werd door de passie waarmee de chocolatier vertelde.

De studiereis werd afgesloten met een bezoek aan de Europese Commissie. Een persoonlijk medewerkster van Eurocommissaris Neelie Kroes vertelde ons over het werk van mevrouw Kroes op het gebied van me-dedingingsrecht. Het was zeer interessant om hier de kant van de vervolgende instantie mee te maken, na een presentatie bij Houthoff te hebben gehad over hoe een kartel te verdedigen.

Net op tijd, vanwege een metrostaking in Brussel, stond iedereen weer klaar voor de trein terug naar Utrecht, en werd de reis afgesloten met een goed beeld van de vele mogelijkheden die het Europees recht biedt. ■

Foto: Fotocommissie

8 OpRecht - zomer 2009

Special

Rechters ruilenBij het aanvechten van zijn verkeersboete vraagt de verdachte de akte van beëdiging van de kantonrechter te mogen zien1 . Wanneer de kantonrechter dit weigert komt hem dit duur te staan: er vliegt direct een wra-kingsverzoek door de zaal. Volgens de verdachte is de rechter door de nu ontstane irritatie niet meer in staat een onpartijdig oordeel te vellen, en hij eist een nieuwe.

De laatste jaren is het aantal wrakingverzoeken enorm toegenomen, zonder dat het aantal succesvolle wrakingen groeit. Hoe werkt wraking, en waarom groeit het aantal wrakingverzoeken zo? Die vragen komen aan de orde.

Door Annelieke Anbeek en Niels Pannevis

Volgens art 6 EVRM heeft eenieder het recht op een onpartijdige rechter. Ter waarborg van dit recht zijn er wrakingprocedures ingesteld in artt 36-41 Rv, 512-518 Sv en 8:15-8:20 Awb. De drie regelingen zijn vrijwel gelijk. Een rechter kan gewraakt worden “op grond van feiten of omstandigheden waardoor de rechterlijke onpartijdigheid schade zou kunnen lij-den” 2. Een wrakingverzoek kan worden ingediend door de procespartijen en andere belanghebbenden. Iedere behandelende rechter kan gewraakt worden. Dit be-tekent dat wél alle leden van de behandelende meer-voudige kamer gewraakt kunnen worden, maar niet ineens alle rechters van een rechtbank/ raadsheren van een Hof3 . Wraking van het OM is niet mogelijk. Een rechter kan berusten in een ingediend wrakings-verzoek. Hij trekt zich dan terug van de zaak. Berust de rechter niet, dan wordt de hoofdzaak geschorst, en wordt een meervoudige wrakingkamer bijeen geroe-pen. Deze bestaat in beginsel uit andere rechters van hetzelfde gerecht, die eventueel ook weer uit de wra-kingkamer gewraakt kunnen worden”.4

1 Rechtbank ‘s-Gravenhage 11 februari 2008, LJN: BD5533.2 Artikelen 512 Sv, 36 Rv, 8:15 Awb.3 HR 18 december 1998, NJ 1999, 271.4 Zie de Conclusie van A-G Machielse bij HR 14 juni 2005, LJN: AT7031, punt 3.6.

In de wrakingprocedure worden de betrokken pro-cespartij en de betrokken rechter gehoord. Ook de wederpartij wordt doorgaans in staat gesteld aan de procedure deel te nemen, voor het OM is dit altijd het geval.De wrakingskamer doet binnen twee weken uit-spraak. Daarbij kan zij bepalen dat wegens misbruik van recht een volgend wrakingsverzoek (in dezelfde zaak) niet in behandeling zal worden genomen5. Het aantal wrakingverzoeken is de laatste jaren flink toegenomen. Werden er in 2001 nog ongeveer hon-derd verzoeken ingediend, in 2008 waren dat er onge-veer 230. Er lijkt bovendien geen groot proces voorbij te gaan zonder wrakingverzoek; in het Holleeder-pro-ces, de Puttense moordzaak, en het liquidatieproces vroegen de advocaten om nieuwe rechters. Deze tendens blijkt ook uit de jaarverslagen van de wrakingkamers van de rechtbank Rotterdam en Zut-phen6 . Het aantal wrakingverzoeken bij de rechtbank Rotterdam groeide van 26 in 2007 tot 35 in 2008. In Zutphen waren dat er in 2008 25 en in 2007 vijf. Op-merkelijk daarbij is bovendien dat geen van de Zut-phense wrakingverzoeken in 2008 zijn gehonoreerd.

Uit de jaarverslagen blijkt bovendien dat een groot deel van de wrakingverzoeken komt van slechts en-kele, opvallend wraaklustige, procespartijen. Zo nam één enkel figuur negen van de 25 Zutphense wraking-verzoeken in 2008 voor zijn rekening. Deze ‘repeat-player’ behaalde negen niet-ontvankelijk verklarin-gen, omdat geen van zijn verzoekschriften voldeed aan de vormvereisten. Hij probeerde namelijk niet een bepaalde, met naam genoemde rechter te wraken, maar wees iedere rechter van de Rechtbank Zutphen af. Dit leidt volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad en de Raad van State tot niet-ontvankelijk ver-klaring. ►

5 Zie CRvB 11 december 20016 Jaarverslag van de wrakingskamer van de rechtbank Zutphen, te vinden op http://www.rechtspraak.nl/NR/rdonlyres/654DAF71-5A29-4E51-A11C-7777BC0AD0FB/0/jaarverslagwrakingska-mer2008.pdf Bron naast de verwijzingen: Aanbeveling wrakingsproto-col gerechtshoven en rechtbanken, te vinden op http://www.rechtspraak.nl/NR/rdonlyres/716058BB-A9AC-4961-B308-A97B48EB07C9/0/ModelWrakingsprotocolPer2007.pdf

9

Toch is de toename van het aantal wrakingverzoeken minder zorgwekkend dan zij lijkt. Hoogleraar Ban-nier merkt op dat er in het verleden vaak niet werd gewraakt terwijl daar wel reden toe was. Op het mo-ment is het aantal verzoeken doorgeschoten naar de andere kant, maar Bannier verwacht dat het aantal wrakingverzoeken in de toekomst weer zal dalen. Daarnaast is het aantal verzoeken recentelijk wel ge-groeid, maar het aantal uiteindelijke wrakingen is niet of nauwelijks toegenomen. We kunnen dus niet con-cluderen dat het slecht gaat met de rechterlijke onpar-tijdigheid in Nederland. ■

Floris Bannier, bijzonder hoogleraar advocatuur aan de UvA, constateert ook een stijgend aantal wraking-verzoeken.7 “Het lijkt wel mode onder advocaten. Zelf ben ik al 43 jaar advocaat; in mijn beginjaren werd nauwelijks gewraakt. Tegenwoordig zie ik jon-ge collega’s veel sneller naar het middel grijpen.”Deze trend wordt volgens Bannier vooral verklaard doordat advocaten wraking als een tactisch middel hebben ontdekt. Als een advocaat uitstel wil, maar dit van de rechter niet krijgt kan hij de rechter wraken. De rechtzaak wordt dan weer twee weken opgehou-den.Daarnaast verklaart Bannier de toename uit de ver-harding van de omgangsvormen in de rechtzaal. Ad-vocaten hebben steeds minder respect voor rechters en worden steeds brutaler. Een wrakingverzoekje meer of minder ervaren veel advocaten dan ook niet als zeer problematisch.Voor de rechters is dit een ander verhaal. Het openlijk bestrijden van hun onafhankelijkheid ervaren rechters als een ernstige aantasting van hun beroepseer. Een wrakingverzoek komt de sfeer in de rechtzaal dan ook zelden ten goede.

7 Floris Bannier in de Trouw, Telegraaf en de Pers in resp. de stukken Wraking treft rechter in zijn beroepseer, Wraken rechter trend en Advocaten vragen vaak om andere rechter.

Grafiek: Niels Pannevis

“Wraking: het lijkt wel mode onder advocaten”

10 OpRecht - zomer 2009

Buitenlandervaring is hot! ULC-studenten geven wat dat betreft het goede voorbeeld: De helft van de ULC’ers studeert een periode in het buitenland. Toch zijn er, buiten het studeren aan een buitenlandse universiteit, ook andere mogelijkheden om waarde-volle buitenlandervaring op te doen. Enkele ULC’ers kozen er de afgelopen tijd voor om vrijwilligerswerk te doen in ontwikkelingslanden. Een van hen is Renée Merkus: zij gaf drie maanden lang Engelse les in een Indiaas weeshuis.

Door Charlotte Duijf

Vrijwillige ULC’ers

ULC’ers over de grens

‘Eigenlijk was het een woest besluit’, ver-telt Renée Merkus lachend. ‘Ik had mijn Ba-chelor afgerond en zou in februari aan mijn Mas-ter strafrecht beginnen. In de tussentijd wilde ik naar het buitenland, maar niet om te studeren.’ Merkus besloot daarom vrijwilligerswerk te doen in India, een land waarvan de cultuur haar erg aansprak. Ze wilde graag deel uitmaken van de Indiase cultuur. Niet alleen observeren, maar écht deelnemen. Ze kwam terecht in een klein dorpje. ‘We woonden in het weeshuis, tussen de kinderen. Zo namen we deel aan het dagelijks leven en aan de vele religieuze feestda-gen die India rijk is. Erg indrukwekkend was het feest ter ere van Ganesha, waarbij iedereen zingt en danst voor het beeld van deze olifantengod. De kinderen vonden het prachtig dat die gekke blanken enthou-siast meededen,’ vertelt Merkus lachend. Ze gaf drie maanden les aan weeskinderen en kinderen uit de na-bijgelegen sloppenwijken. Samen met een vriendin, die al eerder kinderen onderwezen had, maakte ze een lesplan met korte en lange termijndoelen voor de ver-schillende leeftijdscategorieën.

Al snel kwam Merkus erachter dat de Indiase op-vattingen over pedagogiek verschillen van de Ne-derlandse. ‘Kinderen werden hard geslagen. Als wij erbij waren hielden de docenten zich wel een beetje in, maar toen ik een keer terug ging naar het klaslo-kaal om mijn bordenwisser te halen, zag ik hoe een lerares hard op een kleuter insloeg. Men begreep niet waarom wij dat niet deden. Orde houden was voor ons moeilijk vanwege de taalbarrière. Als we dan aan docenten vroegen hoe daarmee om te gaan, werd ons sterk geadviseerd de kinderen te slaan. Dat hebben we natuurlijk niet gedaan. Orde houden bleef moei-lijk, maar dat namen we voor lief.’

Dat cultuurverschil bleek niet alleen uit de pedagogi-sche opvattingen van Merkus’ ►

Doceren in een Indiaas Weeshuis

‘Gekke blanken’

Slaan

Kritiek

Foto’s: Renée Merkus

11

Nadat haar vrijwilligerswerk voorbij was, maakte Merkus een rondreis door India. Als ze na één van haar jungle-tochten terecht komt op het strand, krijgt zij een brandtelefoontje van haar vader. Hij vertelt haar dat er meerdere aanslagen in Mumbai zijn gepleegd. ‘Ik schrok toen ik het hoorde, want de aanslagen werden gepleegd op de toeristische plekken van Mumbai, waar ik ook geweest was. Een café dat werd aangevallen was mijn stam-kroeg. Ik heb toen meteen contact ge-zocht met de mensen die ik daar had leren kennen. Eén Duitse kennis was in één van de toeristische hotspots toen de terroristen begonnen te schie-ten. Hij kon nog net wegduiken, maar de man die naast hem zat, was dood.’

Na vier maanden keerde Merkus terug naar Nederland, waar haar dingen op-vielen die zij voor haar reis naar India

Indiase collega’s. ‘Indiërs zijn heel trots en nemen niet snel kritiek aan. Dat leidde tot een vervelende situatie toen wij ons eindrapport inleverden bij de projectcoördinator. We zouden name-lijk niet alleen lesgeven, maar ook de gang van zaken op de school evalueren en tips geven.’ Toen de Nederlandse dames in de eindevaluatie hun kritiek uitten over het gebrek aan visie op het onderwijsplan, ontstond er een conflict met de leiding van het weeshuis. ‘Ze toonden zich gekwetst. De kinderen mochten niet eens meer met ons praten.’ Bij dat conflict speelden volgens Mer-kus meerdere factoren een rol. ‘Wij waren niet zomaar mensen met kri-tiek, we waren ook nog eens vrouw én westerling. Dat laatste had al eer-der problemen opgeleverd. Zij za-gen ons als de westerse betweters die zich overal mee bemoeiden.’ Ondanks die moeilijke positie zegt Merkus veel te hebben geleerd. ‘Het was een dankbare ervaring. De kinde-ren vonden onze lessen leuk, omdat het zo anders was dan zij gewend waren. Ze leerden er ook veel van. Als je ziet dat kansarme kinderen zich ontwik-kelen door jouw lessen, motiveert dat enorm. Daar wil je alles voor doen. Dan is het natuurlijk extra frustrerend als je door de volwassenen wordt te-gengewerkt. We wilden bijvoorbeeld extra lessen geven, maar dat werd niet toegestaan. We hebben minder gedaan dan we hadden kunnen doen. Dat is ten kostte gegaan van de kinderen en dat vind ik heel erg.’

als de normaalste zaak van de wereld beschouwde. ‘Voor mijn reis vond ik Nederland een beetje gezapig, mis-schien zelfs een beetje truttig; we heb-ben hier overal regeltjes voor. Maar ik heb in India de chaos gezien die ontstaat als er nergens regels voor zijn. Bijvoor-beeld in het verkeer, waar de enige re-gel is dat auto’s links rijden. Verder is het een groot claxonconcert. Hier een auto, daar een riksja, daar een olifant, daar een scooter, daar een varken.’ Wat Merkus ook opviel, was hoe schoon het was in Nederland. ‘Ik vond zelfs Hoog Catherijne opeens netjes, omdat er geen bergen afval liggen, zoals in de Indiase steden. Alles wordt gewoon op de grond gegooid.’ Merkus lacht uitbundig als ze zich een gesprek met een inwoner van Mumbai herinnert. ‘De eerste dagen liep ik altijd braaf met mijn afval rond, op zoek naar een afvalbak. Toen ik aan een Indiër vroeg waar ik die kon vinden, keek hij me een beetje bevreemd aan. Zijn antwoord zei alles: “Madam, this whole place is one big trashcan.”’■

Mumbai

‘One big trashcan’

Geen genoegen nemen met de eerste indruk. Doorvragen. Breder kijken en dieper graven. Zoeken naar het onverwachte perspectief. Om zo te komen tot andere antwoorden en betere oplossingen. Soms verrassend, soms innovatief, soms geestig en waar nodig tegendraads.

NautaDutilh zoekt bijzondere mensen. Oorspronkelijk, zelfverzekerd, ondernemend. Met beide voeten op de grond. Pioniers die als het moet recht tegen de gevestigde orde ingaan. Of het nou gaat om een bestuursvoorzitter of je schoonmoeder.

Met zulke onconventionele denkers is NautaDutilh al vernieuwend sinds 1724. Hebben we ook jou aan het denken gezet? Neem contact met ons op en ‘impress your mother in law’.

Claartje Schrijvers (notariaat, studentstages)T. 010 2240745Marijke Morriën (advocatuur, fi scaliteit, werkstages)T. 010 2240115E. recruitment@nautadutilh.com of www.nautadutilh.com

ADVOCATEN · NOTARISSEN · BELASTINGADVISEURSAmsterdam Brussel Londen Luxemburg New York Rotterdam

Impress your mother in law.

Nauta_ImpressA5new.indd 1 12-10-2006 16:35:43

Reportage

Europa in de Grondwet?!

Moet Europa in de Nederlandse Grondwet verankerd worden en zo ja, hoe? Dat was de lastige vraag die deelnemers aan het Studentenparlement, een tweejaarlijks georgani-seerde staatsrechtcompetitie tussen verschillende universiteiten, moesten beantwoorden. Iedere universiteit vaardigde een fractie van vijf tot acht studenten af en deze verschillende ‘politieke partijen’ formuleerden hun standpunt over een (fictief) wetsvoorstel. Natuurlijk was ook de Universiteit Utrecht vertegenwoordigd. De Utrechtse fractie bestond uit zeven studenten: Melissa van den Broek, Paulien de Morree, Daan Korsse, Pim van Mierlo, Irene Broekhuijse, Margriet Verduijn en Teun Verstappen – de laatste vijf zijn (oud-)ULC’ers. De fractie werd begeleid door Remco Nehmelman en Brecht van Mourik, beiden docent bij de disciplinegroep Staats- en Bestuursrecht.

De Utrechtse fractie was het CDA in de competitie en in die hoedanigheid coalitiepartner. Dat betekende behendig schipperen tussen andere coalitiepartijen, de regering en vervelende, maar vooral ontevreden oppositiepartijen. Eén van de struikelblokken van het wetsvoorstel was het mogelijk maken van implemen-tatie van EU-regelgeving bij Algemene Maatregel van Bestuur (AMvB). De juridische consequenties hiervan zijn enorm, denk maar eens aan de rol en in-vloed van het parlement!

Al in de schriftelijke fase van de competitie namen we als CDA-fractie veel initiatief. We spraken met Wim van de Camp, bezochten de Raad van State (af-deling Wetgeving) en filosofeerden over het CDA-gedachtegoed bij het Wetenschappelijk Instituut van die partij. In Utrecht ging er geen dag voorbij zonder dat de fractie bijeen kwam: vergaderingen, koersda-gen, strategielunches, aanvalsplannen, debattrainin-gen en de gezette briefing aan onze begeleiders. Het Studentenparlement bleek meer dan Europees recht alleen. Het Studentenparlement was een verslavende mix van politiek spel, teamwork en gezelligheid. Een heus weekendje teambuilding aan zee en veel, heel veel borrels en etentjes later gingen we op weg naar de Tweede Kamer. Daar vond op 15 mei de plenaire behandeling van het wetsvoorstel plaats. Alle fracties stonden op scherp: dit was het moment. Uiteindelijk leverde een spectaculaire en zenuwslopende dag het CDA de winst op. De Utrechtse fractie werd door de jury geroemd voor de sterke inhoudelijke bijdrage, de heldere betogen en de politieke flair.

13

Door Melissa van den Broek en Pim van Mierlo

Zo sloten we een geweldig project op een meer dan gewelidge manier af! ■

Foto © Organisatie Studentenparlement

De Amsterdamse politierechter heeft eind mei een uitspraak gedaan in een aantal zaken waarin politieagenten wa-ren belaagd.1 Het Openbaar Ministerie (OM) greep deze zaken aan voor een test case. Het eiste een extra hoge straf om een duidelijk signaal af te geven dat geweld tegen gezagsdragers, en po-litieagenten in het bijzonder, niet geto-lereerd wordt. De strafeis was daarom twee keer zo hoog dan dat deze normaal zou zijn geweest. De rechtbank volgt het OM niet geheel in haar eis. Hoewel ze vindt dat het bedreigen van ambte-naren in functie inderdaad zwaarder bestraft moet worden dan bedreiging van ‘gewone burgers’, overweegt ze dat het omgaan met agressieve perso-nen en met personen met ander onge-wenst en angstaanjagend gedrag nu eenmaal hoort bij het functioneren als politieambtenaar. De strafeis die twee keer zo hoog was als bij bedreiging van normale burgers, wordt daarom niet gevolgd door de rechtbank; verdachte werd veroordeeld tot een taakstraf van 60 uur (er was 80 uur geëist).Geweld tegen gezagsdragers is een groeiend probleem waar vooral door groeiende media-aandacht, steeds meer

1 Rb. A’dam, 26 mei 2009, LJN BI6650.

verontwaardiging over heerst. Dit ge-weld tegen gezagsdragers en de aanpak daarvan is onlangs onderzocht door wetenschappers van de Universiteit Utrecht. Zij constateerden dat geweld tegen politie en politici een probleem is, maar dat er geen sprake is van een onverwachte of explosieve toename.2

Het sub iuduce-beginsel houdt in dat mensen zich moeten onthouden van uitspraken over rechtszaken die onder de rechter (‘sub iuduce’) zijn. Dit be-ginsel geldt in principe voor iedereen, maar is bij politici extra sterk aanwe-zig. Zij hebben immers de ‘macht’ om een groot publiek te bereiken en stralen voor veel mensen autoriteit uit. Hoewel het in alle rechtsgebieden geldt, verzet het beginsel zich vooral in het straf-recht tegen publieke uitingen. Het is in dat rechtsgebied waar door een onaf-hankelijke rechter over de schuld van de verdachte moet worden beslist. Het beginsel rust op twee achterliggen-

2 M. Noordegraag, I. Giesen, F. Kristen, M. van der Meulen, E. de Kezel, D. van Leeuwen, Ge-weld tegen gezagsdragers. Preventie en aanpak van geweld tegen politie en politici, rapport UU in opdracht van de regionale driehoek Utrecht, mei 2009, p. 9

14 OpRecht - zomer 2009

Den Haag zorgt voor strafvermindering voor mishandelaars van politie

Achtergrond

de noties: die van het recht op een eer-lijk proces door een onafhankelijk ge-recht en de onschuldpresumptie. Door publieke uitlatingen kan de partijdig-heid van de rechter worden aangetast. Ook als rechters niet daadwerkelijk beïnvloed worden door dergelijke uit-spraken, kan hierdoor de schijn van partijdigheid al opgewekt worden. Bo-vendien kan de verdachte het gevoel krijgen ‘al veroordeeld’ te zijn, dat de rechter al een mening over zijn schuld heeft gecreëerd op basis van die publie-ke uitingen. Voor politici komt daar de trias politica nog bij: de rechter beslist over rechtszaken, niet de wetgevende of uitvoerende politiek. Politici moeten zich daarom onthouden van uitspraken over lopende strafzaken.In Nederland wordt het sub iudice-be-ginsel vooral als fatsoensregel gezien; het is niet netjes je uit te laten over lopende zaken. Maar het beginsel kan ook harde juridische consequenties hebben. Dit heeft het Gerechtshof Am-sterdam bepaald in ►

Het bedreigen van een politieambtenaar in functie moet zwaarder gestraft worden dan bedreiging van burgers, maar een politieman mag in zijn beroep enige agressie verwachten. Dat heeft de politierech-ter in Amsterdam onlangs beslist. De zaak zorgde voor veel ophef en verleidde vooral de politiek tot stevige uitspraken. De verschillende politici buitelden over elkaar om het vonnis van de rechter te bekritiseren. ‘Je hoort af te blijven van iedereen met een publieke taak. Daar hoort ook de politie bij’, aldus minister Ter Horst (Binnenlandse Zaken). CDA-fractievoorzitterVan Geel noemde het vonnis ver-bazingwekkend: ‘dit is haast een legitimatie om politieagenten harder aan te pakken. Wij begrijpen dit niet. Dit is een verkeerd signaal’. Zulke uitspraken van politici zijn niet zonder risico. Vooral niet nu het vonnis van de rechter nog niet definitief is. Paradoxaal genoeg kunnen politici op deze manier namelijk bijdragen aan een lagere straf voor de bedreigers en mishandelaars van de gezagsdragers die trachten te beschermen.

Door Wouter de Zanger

Sub iudice beginsel

15

de strafzaak tegen Volkert van der G. In die zaak oordeelde de rechter ech-ter dat er geen schending van het sub iudice-beginsel plaats had gevonden en dat noch strafvermindering noch niet-ontvankelijkheid op zijn plaats was. Zij overwoog daarbij echter uitdrukkelijk dat dat in sommige gevallen anders kan zijn.3 Het moet dan gaan om uit-latingen die geschikt zijn om ‘het pu-bliek aan te moedigen om de verdachte schuldig te achten, of om de rechter die in deze strafzaak in eerste en tweede aanleg moest/moet oordelen, ten nadele van de verdachte te beïnvloeden bij het vaststellen van de feiten en de geboden straf.’ Daarvoor moet gekeken worden naar de frequentie van de uitspraken en naar personen die de uitlatingen deden: waren dat personen die betrokken zijn bij de vervolging en de berechting van de verdachte? Hadden deze personen een zo groot gezag dat aangenomen kan worden dat het publiek dacht dat

3 Hof A’dam, 18 juli 2003, LJN: AI0123.

zij wél betrokken waren bij deze ver-volging en berechting? De rechtbank die Willem Holleeder in eerste instantie tot negen jaar gevange-nisstraf veroordeelde, verbond, anders dan het Hof in de Volkert van der G.-zaak, wel gevolgen aan de overvloe-dige media-aandacht. De uitspraken van politiechef Olierook, procureur-generaal Brouwer en van oud-officier van justitie en VVD-kamerlid Teeven leidden er in die zaak toe dat Holleeder een minder zware straf kreeg. Hoewel het Gerechtshof in hoger beroep tegen Holleeder niets wilde weten van een dergelijk verweer, is het een vaststaand feit dat het sub iudice-beginsel tot strafvermindering kan leiden wanneer politici zich bemoeien met lopende strafzaken. De jurisprudentie van het EHRM wijst ook uit dat media-aan-dacht en uitspraken van politici in die media de notie van een eerlijk proces kunnen aantasten.4 4 EHRM 25 maart 2002, Appl.no. 48297/99 (Butkevicius).

Het is, gezien de juridische status van het sub iuduce-beginsel, gevaarlijk te noemen dat de politici over elkaar buitelen om kritiek te geven op de uit-spraak van de Amsterdamse rechtbank. Op het moment van de uitlatingen stond immers nog niet vast of verdach-te of het Openbaar Ministerie in hoger beroep zou gaan. Vooral voor Minister Ter Horst geldt dat zij invloedrijk kan lijken en op die manier de schijn van partijdigheid zou doen creëren. Door dat te doen zouden haar uitspraken zo maar eens kunnen leiden tot strafver-mindering van de betreffende verdach-ten. ■

Conclusie: toepassing laatstge-noemde voorwaarden op de betref-fende uitingen

Wat zijn onderstaande foto’s? A. Respectievelijk het parlement en de rechtszaal. B. Respectievelijk de rechtszaal en het parlement.C. Wat maakt het uit, politici schreeuwen op beide plaatsen.

WIJ ZOEKEN STERRENZONDER

STERRENGEDRAG

Ben jij een juridisch toptalent in ondernemingsrecht of vastgoed? Dan heeft Lexence de baan van je leven. Wij zoeken bijzondere

mensen die glans willen geven aan onze tent. Jonge professionals die garant staan voor ”the biggest bang for the buck” maar wel

wars zijn van sterrengedrag. Want sterrengedrag leidt bij ons tot verwijdering. Hoe goed je ook bent. Dat is nu eenmaal de wet

van Lexence. Wil je meer weten over Lexence, de mensen en de wetten waarmee wij werken? Ga naar werkenbijlexence.com

ONTDEK DE WET VAN LEXENCE

In Nederland lijkt onder de bevolking momenteel een sterk gevoel van onvrede te heersen. Dit strekt zich mede uit tot het functioneren van het Nederlandse rechtssysteem. Hierbij richt de burger haar pijlen voornamelijk op de ‘te lage straffen’ die in ons land opgelegd zouden worden. Het Openbaar Ministerie heeft besloten deze kritiek serieus te nemen en op basis hiervan in bepaalde gevallen de strafeisen te verhogen. Biedt het Openbaar Ministerie hier terecht een luisterend oor, of laat ze haar oren hangen naar de waan van de dag?

Zodra de mening van de burger invloed dreigt te verwerven binnen de rechts-zaal gaan bij de meeste juristen als snel alle alarmbellen rinkelen. Meestal richt de discussie zich hierbij op de invloed die burgers zouden kunnen hebben op de besluitvorming van de rechter. Er zijn mensen die pleiten voor burgerpa-nels die een adviserende rol toebedeeld krijgen, terwijl anderen zelfs een stap verder gaan en wensen dat de eindbe-slissing in het geheel bij een burger-jury komt te liggen. Veel Nederlandse juristen gruwelen van dergelijke sug-gesties en bestempelen deze al snel als ‘irrationeel’ of ‘on-Nederlands’. Het valt op dat nu in feite een soortgelijke discussie ontstaat, waarbij echter een verschuiving plaatsvindt van de zitten-de naar de staande magistratuur. Het is immers het Openbaar Ministerie (OM) dat heeft aangegeven op basis van niet-juridische opiniepanels te zullen kijken bij welk type delicten de strafmaat op-geschroefd kan worden. Zo is uit deze panels naar voren gekomen dat racisme strenger bestraft zou moeten worden; een advies wat het OM heeft overge-nomen. Misdrijven waar een racistisch motief aan ten grondslag ligt zullen volgens het OM derhalve een hogere

strafeis kennen. Niet de rechter, maar het OM stelt zich dus open voor de me-ning van de burger, en dus niet het von-nis maar de strafeis zal hierdoor direct beïnvloed worden.

Voor de meeste Nederlandse juristen zal dit echter niets afdoen aan de on-wenselijkheid van deze vorm van le-keninspraak. Binnen het Nederlandse rechtssysteem behoort de officier van justitie immers zijn rol op een objec-tieve wijze te vervullen. Hij dient zich niet alleen te richten op de belangen van het slachtoffer en de samenleving, maar moet tevens de belangen van de verdachte in het oog houden en der-halve een objectieve blik houden op de zaak die hem voorgehouden wordt. Toch hoeft deze gewenste objectiviteit van de officier niet perse in de weg te staan aan inspraak van de burger.

Bij de vaststelling van een reële stra-feis heeft de officier immers rekening te houden met tal van factoren. Deze factoren zullen per delict en dader ver-schillen, maar in ieder geval liggen aan elke strafeis tenminste twee hoofdgron-den ten grondslag: ‘preventie’ (onder te verdelen in speciale en generale pre-

Met blinddoek, maar zonder oordoppen

17

Opinie

Door Michiel van Rede

ventie) en ‘vergelding’ (in nauwe sa-menhang met ‘genoegdoening’). Welk van deze strafgronden de boventoon zal voeren in de vaststelling van de strafeis zal per geval verschillen. Het is belang-rijk om te erkennen dat preventie een gecompliceerde strafgrond vormt waar inzicht in de strafzaak (en de hierbij betrokken personen) voor nodig is om hierover een zinnig oordeel te kunnen vellen. Het zou derhalve onwenselijk zijn om de mening van burgers omtrent preventie mee te laten wegen bij de in-vulling van het preventie-element. Met vergelding ligt dit anders. Je hoeft geen jurist te zijn om een oordeel te vellen over goed en fout, en welke rol dit zou moeten spelen in de straf die een dader opgelegd krijgt. Als hierover binnen de samenleving een bepaalde consensus ontstaat, valt niet in te zien waarom de mening van het OM omtrent de invul-ling van het vergeldingselement niet beïnvloed zou mogen worden door de mening van het Nederlandse volk.

Vanzelfsprekend brengt dit wel gecom-pliceerde problemen met zich mee. Zo moet lekeninspraak met betrekking tot de inhoudelijke nvulling van het ver-geldingselement strikt ►

Het Openbaar Ministerie verzwaart strafeisen naar de wens van de burger

‘Binnen het Nederlandse rechtssysteem behoort de officier zijn rol op een objectieve wijze te vervullen’

18 OpRecht - zomer 2009

Ingezonden

Diefstal loont wel!De nietsvermoedende rechtenstudent kan tegenwoordig in de Albert Heijn en diverse andere winkels op een juridisch probleem stuiten. Stichting Overlastdonatie heeft een nieuw soort regeling bedacht: als men betrapt wordt op winkeldiefstal wordt er 151 euro van de dief gevorderd.

Door Arnout Koeman, met medewerking van Marieke Palstra

Bij binnenkomst van de winkel ziet de klant een bord-je waarmee hij erop geattendeerd wordt dat in geval van winkeldiefstal de dief 151 euro in rekening wordt gebracht. Deze vordering baseren zij op artikel 6:162 BW. Dit bedrag zou moeten worden berekend aan de hand van de schade die door de winkel is geleden. De vraag is echter of de 151 euro proportioneel is aan de werkelijk geleden schade.

De schade is berekend door de Stichting Overlast-donatie1, waaraan de winkel blijkens het bordje is verbonden. Deze stichting legt voor de winkelier het contact met het OM en eventueel met een deurwaar-der. De stichting claimt dat winkeliers die aangeslo-ten zijn bij de stichting minder last hebben van win-keldiefstal, bovendien vergemakkelijkt de stichting het innen van de schadevergoeding.

De vordering op basis van artikel 6:162 BW vereist, natuurlijk, schade. De stichting heeft de vordering gebaseerd op een gemiddelde schade ter waarde van 151 euro. Dit berekenen zij aan de hand van een ge-middelde tijdsduur van 2 uur voor het afhandelen van de diefstal en op basis van uurtarieven die zij voor de winkelier hebben vastgesteld op 70 euro en ► 1 B. van Dijk, A. van Os & J. Wevers, Project Overlastdonatie. Een vernieuwende aanpak van winkeldiefstal. (<www.hetccv.nl> pdf-bestand bereikbaar door titel in zoekmachine in te voeren)

onderscheiden worden van inspraak met betrekking tot de rol die vergelding moet spelen in de bepaling van de stra-feis ten opzichte van andere relevante factoren (denk hierbij aan de verhou-ding tussen vergelding en preventie). Dit laatste is hier niet aan de orde, en zou ook geheel onwenselijk zijn. Ook moet men zich afvragen hoe het OM ‘de mening van het volk’ wenst te me-ten, iets dat met het oog op in Neder-land gewenste rechtsgelijkheid op een landelijke schaal plaats zal dienen te vinden. Het gaat echter te ver om in dit korte artikel de gehele praktische problematiek die bij de implementatie van de mening van burgerpanels komt kijken uiteen te zetten.

Waar het uiteindelijk om draait is dat het complexe karakter van een strafeis niet per definitie met zich meebrengt

dat de invulling van iedere grond ge-vrijwaard dient te zijn van enige non-juridische beïnvloeding. Derhalve is de angst onder juristen voor beïnvloeding door de ‘onjuridische’ mening van de burger niet altijd gegrond. Zolang de officier de mening van de burger slechts betrekt bij de invulling van het vergeldingselement en tegelijkertijd

de andere elementen en factoren hier-bij niet uit het oog verliest, blijft een zuivere scheiding bestaan. Zo blijft de weegschaal van vrouwe Justitia altijd in evenwicht, ook wanneer de burger zijn zegje mag doen.■

Gaat het OM een blinddoek voorhouden?

19

voor medewerkers op 45 euro. Het wonderlijkste van de vordering is de 25 euro BTW die door de stich-ting in rekening wordt gebracht; dit terwijl men geen BTW over schadevergoedingen hoeft te betalen. In het overzicht van de stichting inzake de uitgave van de 151 euro, wordt de belastingdienst niet als credi-teur aangemerkt. Er wordt dus schade gevorderd die niet geleden wordt.

Dit is niet het enige punt waarbij men kan twijfelen of de vordering in relatie staat tot de geleden schade. Ten eerste valt te denken aan de tijd die de stichting uittrekt voor de verwerking van de diefstal. De 2 uur behelzen bijvoorbeeld een kwartier voor het observe-ren, aanspreken en aanhouden van de verdachte. Het is een trage winkelbediende die de dief een kwartier lang de tijd geeft producten te vergaren, alvorens hem aan te houden. Ook schept het half uur, dat uitge-trokken wordt voor de aankomst van de politie, een tragisch beeld van de reactiesnelheid van onze orde-handhavers.

Een tweede twijfelpunt zijn de uurtarieven van de medewerkers en de winkelier. De stichting geeft na-melijk geen berekening weer van de uurtarieven van de eerder genoemde actoren. Allicht verdient een winkelier 70 euro per uur, maar een vakkenvuller bij de Albert Heijn waar het bordje is aangetroffen, ver-dient eerder 5 euro dan 45 euro per uur.

Al met al lijkt de schade die vergoed moet worden iet-wat aan de hoge kant. De tijdsduur en de uurtarieven

lijken beiden te ruim te worden ingeschat. Het toe-voegen van denkbeeldige BTW aan de schade wrijft zout in de wonden van de verdachte.

Ook uit het uitgavenschema van de stichting blijkt dat het gevorderde bedrag enkel deels als schadever-goeding wordt gebruikt. De 151 euro, betaald door de dief, wordt verdeeld. Slechts 90 euro is bestemd voor de ondernemer, terwijl het Fonds Overlastdonatie 35 euro ontvangt en 26 euro verdwijnt in de dikke porto-monnee van de Stichting Overlast Donatie.

Het uitgangspunt dat de 151 euro de werkelijk gele-den schade is roept de vraag op of het te rechtvaardi-gen is dat de winkelier alle schade lijdt, maar slechts 90 euro vergoed krijgt. Naast het éénmalige bedrag van 9125 euro die de winkelier aan de stichting be-taalt, lijdt de winkelier 61 euro onvergoede schade per incident die hij door de stichting laat afhandelen, uitgaande van de schadeberekening van de Stichting van de Overlastdonatie zelf.

De winkels zijn tevreden, de dieven betalen meestal binnen anderhalve maand en de Stichting verdient er goed geld aan. Er kan worden geconcludeerd dat Stichting Overlastdonatie als de grote winnaar uit de bus komt. Het kantoor achter de stichting, Van Os en Partners, mag zich in zijn handen knij-pen om het feit dat diefstal voor hen wél loont. ■

En dat wordt dan 151 euro, alstublieft!

mr. , de masterclass van Pels RijckenZ

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn advocaten en notarissen

Hittebestendig?Vlammen op 1, 2 en 3 juli 2009

Meld je nu aan op www.pelsrijcken.nl

Mr Z 2009 Adv A4:Mr Z 20089 adv A4 26-3-09 8:23 Pagina 1

Artikel 53 Weens Verdragenverdrag Ius cogens is dwingend recht voor de gehele internationale gemeenschap, waar geen afwijking van mogelijk is. Binnen internationaal-rechtelijke tek-sten is het begrip ius cogens alleen terug te vinden in artikel 53 van het Weens Verdragenverdrag

‘Elk verdrag dat op het tijdstip van zijn totstandkoming in strijd is met een dwingende norm van algemeen volken-recht, is nietig. Voor de toepassing van dit Verdrag is een dwingende norm van algemeen volkenrecht een norm die aanvaard en erkend is door de inter-nationale gemeenschap van Staten in haar geheel als norm, waarvan geen afwijking is toegestaan en die slechts kan worden gewijzigd door een latere norm van algemeen volkenrecht van dezelfde aard.’

Hoewel ius cogens dus deel uitmaakt van het Weens Verdragenverdrag, is het begrip omgeven door onduidelijk-heid en onenigheid. Voor vele staten ketste instemming met het Weens Ver-dragenverdrag af op dit onderwerp. Dat is ook niet zo verwonderlijk; ius cogens is een revolutionair begrip binnen het internationale recht, waar voluntarisme nog steeds als leidend wordt beschouwd1 : staten moeten in-

1 D. Shelton: International Law and ‘relative

stemmen met de gebondenheid aan een internationaal-rechtelijke norm. Bij verdragen moet dit expliciet, bij internationaal gewoonterecht kan in-stemming ook stilzwijgend zijn. Het voluntaristische principe is door het Internationaal Gerechtshof, onder an-dere in de zaak Nicaragua, bevestigd.2 Ius cogens lijkt als principe voort te vloeien uit een andere zienswijze, na-melijk dat natuurrecht bepalend is voor de vorming van internationaal recht. Het natuurrecht gaat ervan uit dat be-paalde normen, voornamelijk normen die het individu beschermen, vanzelf-sprekend zijn voor internationaal recht. Hierbij is de vraag of staten wel of niet hun instemming verlenen niet relevant.3

Er is geen wereldwijde consensus over het onderwerp ius cogens, maar in de juridische literatuur wordt ius cogens wél als noodzakelijk beschouwd.4

normativity’, in: Malcolm Evans (ed.), Interna-tional Law, Oxford University Press, 2003. P. 164-1652 International Court of Justice, Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), ICJ Reports 1986, p. 14, par. 2693 D. Shelton: International Law and ‘relative normativity’, in: Malcolm Evans (ed.), Interna-tional Law, Oxford University Press, 2003. P. 164-1654 D. Shelton: International Law and ‘relative normativity’, in: Malcolm Evans (ed.), Internati-

onal Law, Oxford University Press, 2003.P. 173.

21

Ius cogens: dwingend door in-houd of door instemming?

Achtergrond

Een te absolute vorm van voluntarisme wordt als een blok aan het been van de internationale gemeenschap be-schouwd. Naarmate internationaal recht zich ontwikkeld heeft en er vooral meer aandacht kwam voor elementaire men-senrechten, is de roep om dwingend-rechtelijke internationale regels sterker geworden.5 Bepaalde internationaal-rechtelijke beginselen beschermen de gehele internationale gemeenschap en die beginselen zouden niet afhankelijk moeten worden gesteld van instemming door staten.6 Er zijn natuurlijk een aan-tal overduidelijke kanshebbers voor de eretitel ius cogens, zoals het verbod op agressie, volkerenmoord, foltering en slavernij.7 Al deze zaken worden mo-reel verwerpelijk geacht. Dus, zo luidt de ogenschijnlijk logische conclusie, plakken we er een ius cogens-sticker op, waardoor er geen afwijking van mogelijk is. Maar als we artikel 53 van het Weens Verdragenverdrag nader be-kijken, is het dan wel de moreel wen-selijke inhoud van de bepaling die leidt tot een ius cogens-kwalificatie? ►

5 D. Shelton: International Law and ‘relative normativity’, in: Malcolm Evans (ed.), Interna-tional Law, Oxford University Press, 2003. P. 161-1626 P.H. Kooijmans: Internationaal recht in vogel-vlucht, Kluwer 2003. P. 187 P.H. Kooijmans: Internationaal recht in vogel-vlucht, Kluwer 2003. P. 18

Een eerste verkenning van een volkenrechtelijke breinbreker Somalische piraten beheersen het nieuws. Wat heeft dat met de titel van dit artikel te maken? Veel! Piraterij is namelijk een speeltuin voor menig internationaal jurist, met een veelheid aan volkenrechtelijk dogmatische speeltoestellen. Bijvoorbeeld: Mogen piraten, met het oog op de soevereiniteit van staten, achtervolgd worden tot op Somalisch grondgebied? Mogen zij worden aangehouden in de Somalische territoriale wateren? Wie heeft de autoriteit hen te vervolgen? Er is echter nog een aspect: Binnen de juridische doctrine wordt het piraterijverbod vaak beschouwd als dwingend recht, als ius cogens.

Door Charlotte Duijf

Voluntarisme als leidend principe

Noodzakelijkhed

Het vereiste van dubbele instemming Artikel 53 geeft aan dat een regel van dwingend recht een algemene volken-rechtelijke norm moet zijn. Een dwin-gendrechtelijke norm komt dus op de-zelfde manier tot stand als ‘gewone’ internationaal-rechtelijke normen. Dat is logisch, wanneer we Artikel 38 van het Statuut van het Internationaal Gerechtshof in ogenschouw nemen. Hierin worden de bronnen van inter-nationaal recht aangegeven. Het arti-kel wordt beschouwd als een complete opsomming.8 Dwingend recht kan dus alleen uit deze bronnen voortvloeien. In de praktijk zal het hier voornamelijk gaan om verdragen en gewoonterecht, waarvoor instemming tot gebonden-heid noodzakelijk is.9 Instemming is ook noodzakelijk om een volkenrechtelijke norm de status van ius cogens te verlenen, aldus arti-kel 53. In de literatuur wordt dit tweede vereiste ook wel aangeduid als ‘opinio iuris cogentis’.10 Er is dus dubbele in-stemming nodig voordat we spreken van ius cogens. Zie daar: het bewijs dat voluntarisme nog steeds leidend is. Toch wordt in de literatuur ook wel aangegeven dat de ius cogens doctrine 8 I. Brownlie: Principles of Public International Law, Oxford University Press, 2003. P.9 J.B. Mus: Verdragsconflicten voor de Neder-landse Rechter, Tjeenk Willink, 1996. P. 6510 G.J.H. van Hoof: Rethinking the Sources of International Law, Kluwer 1983. P. 157

een compromis is tussen de aanhangers van het voluntarisme en zij die natuur-recht voorop stellen: ius cogens bindt staten, of zij hier nu mee instemmen of niet, maar de inhoud van die normen wordt door instemming bepaald.11

Dit alles heeft de volgende consequen-tie: stel, we beschouwen het verbod op genocide als ius cogens in de zin van artikel 53 van het Weens Verdragen-verdrag. Dan is dat niet gebaseerd op het feit dat genocide moreel en ethisch verwerpelijk is, maar omdat staten er-mee hebben ingestemd. Deze situatie werkt misschien zeer onbevredigend voor ons rechtsgevoel: de normen die binnen de dogmatiek als ius cogens worden beschouwd zijn fundamenteel en hebben een sterk ethisch en moreel karakter. De redenering achter het ius cogens-principe is dat er normen zijn die een bepaalde waarde in zich dra-gen, waardoor ze zonder meer bindend zijn. Of staten het daar nu wel of niet mee eens zijn is niet relevant. Toch is het natuurlijk niet helemaal verrassend dat die morele waarden niet zijn opgenomen in artikel 53, want hoe identificeer je die waarden in een rechtsorde die zo pluriform is?

11 M. Koskenniemi: From apology to utopia - the structure of international legal argument, Cambridge University Press,2005. P. 322.

Dat wil niet zeggen dat de identificatie van ius cogens, zoals nu omschreven in artikel 53, een koud kunstje is. Want wat is de internationale gemeenschap van Staten in haar geheel? Betekent dit dat er letterlijk bij iedere staat opi-nio iuris cogentis moet bestaan? Op de Weense Conferentie was men er al snel uit dat dit niet haalbaar is. De interpre-tatie van de vertegenwoordiger van de Verenigde Staten heeft veel navolging gekregen: unanieme opinio iuris co-gentis is niet noodzakelijk, noch een gewone of gekwalificeerde meerder-heid. Het gaat erom dat de noodzakelij-ke componenten van de internationale gemeenschap over opinio iuris cogen-tis beschikken. Wanneer zo’n belang-rijk component zich verzet, voorkomt dit de kwalificatie van een volken-rechtelijke norm als ius cogens, ook al gaat het hierbij om een minderheid van staten12. Daar zit natuurlijk wat in. Het zou volslagen nutteloos zijn om een dwin-gende norm in het leven te roepen als een staat die noodzakelijk is in het be-reiken van het doel van de norm, zich hiertegen verzet. Bijvoorbeeld: om een verbod op nucleaire tests tot ius cogens te verheffen, moet er opinio iuris ►

12 G.M. Danilenko: International Jus Cogens: Issues of Law-Making, in: European Journal of International Law 1991, P. 57-64.

22 OpRecht - zomer 2009

Onbevredigend

De gemeenschap in haar geheel

Ius Cogens: een volkenrechtelijke breinbreker Bron: http://www.kb.nl/dossiers/nederland/vre-despaleis.jpg

dan met andere normen, zoals het ge-nocideverbod en, terugkomend op de Somalische Sparrows, het piraterijver-bod? Bewijst de handelswijze van sta-ten dat deze normen niet alleen tot het volkenrecht behoren, maar dat zij ook erkend zijn als ius cogens? Binnen de literatuur wordt wel aangegeven dat de opinio iuris cogentis wat betreft men-senrechten nog redelijk oppervlakkig is. Inderdaad, staten tekenen, soms on-der grote politieke druk, mensenrech-tenverdragen, maar dit betekent niet dat staten overeenstemming bereiken over de dwingendrechtelijke status ervan.15

ICJ Reports 1986, p. 14, par. 100; Prosecutor v. Furundzija, Judgment, Case No IT-95-17/1, Trial Chamber (10 December 1998), para. 153. Er heerst geen consensus of het Internationaal Gerechtshof het geweldsverbod daadwerke-lijk als ius cogens heeft erkend, of dat men de dogmatische erkenning hiervan heeft gebruikt ter bewijs dat het geweldsverbod internationaal

gewoonterecht is.15 E. de Wet, The prohibition of Torture as an international norm of jus cogens and its implications for national and customary law, European Journal of International Law, Vol. 15, No. 1, 97-121

23

cogentis op dit punt bestaan bij de nucle-aire machten. Ontbreekt dit, dan is iedere poging om een dwingende norm in het leven te roepen volslagen ineffectief.13 Deze benaderingswijze is natuurlijk ge-schikt voor het bepalen van dwingende normen, wanneer bepaalde staten in het bijzonder geraakt worden, zoals bepa-lingen betreffende het zeerecht. Maar hoe zit het met normen waarbij dit niet het geval is, zoals mensenrechten? Wat zijn daar de noodzakelijke ele-menten van de internationale gemeen-schap?

Voor de vorming van ius cogens, zoals beschreven in artikel 53 Weens Verdra-genverdrag zijn we dus afhankelijk van de instemming van staten. Het Interna-tionaal Gerechtshof en het Joegoslavi-etribunaal hebben respectievelijk het geweldsverbod en het martelverbod erkend als ius cogens.14 Hoe zit het 13 J.B. Mus: Verdragsconflicten voor de Neder-landse Rechter, Tjeenk Willink, 1996. P. 6814 International Court of Justice, Military and Paramilitary Activities in and against Nicara-gua (Nicaragua v. United States of America),

Ius cogens is en blijft een breinbreker voor internationale juristen. Het onder-werp blijft omgeven met veel ‘mitsen, maren en vraagtekens’. Een absoluut antwoord op de vraag welke volken-rechtelijke normen tot het ius cogens behoren valt nauwelijks te geven. Toch moeten we de moed niet laten zakken. Naarmate het internationale recht zich ontwikkelt, zal ook op dit punt mis-schien meer duidelijkheid ontstaan. Binnen de juridische dogmatiek wordt het ius cogens begrip vaak vergeleken met een doos. Die doos mag nu mis-schien wel (zo goed als) leeg zijn, maar zonder de doos krijg je nooit een in-houd.16 ■

16 A. Bianchi, Human Rights and the Magic of Jus Cogens, in: The European Journal of Inter-national Law, Vol. 19, no 3. P. 491

Instemming bereikt?

‘Geen doos, geen inhoud’

Binnen de literatuur wordt piraterij regelmatig als ius cogens bestempeld.

25

In beeld

Wat is er deze maand bij jou in beeld? Stuur je foto naar redac-tie@ulcsirius.nl

Van het bestuur

Le Tour de Sirius

De vakantieperiode is eindelijk werkelijkheid geworden. Wat betekent dat ik geen werkgroepen meer hoef voor te bereiden, maar ondertussen blijft Sirius gewoon doorgaan. Dus ik blijf bezig met cijfertjes en geld voor de aankomende Playground, maar ik maak wel tijd voor het kijken naar mijn grootste vakantiepassie: Le Tour de France. 180 zwetende mannen, strakke pakjes en topprestaties. Deze vakantie wil ik eigenlijk het woord doping niet horen, maar het is alweer te laat. Het was dan ook ijdele hoop, maar toch blijf ik geloven als liefhebber.

De Tour is bijna hetzelfde als fiscus zijn in het Sirius bestuur. Het ene moment neem je het voortouw en ben je de tête de la course, maar voor je het weet loop je achter de feiten aan en spreken we van een chasse patatte op z’n Vlaams. Ingeklemd tussen wat jullie voor ogen hebben en wat financieel mogelijk is.

De keerzijde van vakantie vieren, is dat de rest van het bestuur hetzelfde wil en doet. Zo kan het dus voorkomen dat je wordt gebeld door onze nieuwe webmaster Koen. De meest vreemde termen worden op mij afgevuurd als demarrerende wielrenners. Ik denk nog ‘ik weet helemaal niets van sites, computers en dergelijke. Waarom vraagt hij niets over Excel, boekhouden, of iets wat mij bekend is?’

Gelijk begin ik mij af te vragen of Lance Armstrong iets van computers weet. Vast niet, maar gelukkig is Koen een geduldig man en neemt hij de tijd om dingen uit te leggen. Wat ben ik blij als Willem weer terug is uit zijn

vakantiesferen.

Nog een laatste keer mail kijken en dan is het genoeg geweest voor vandaag. Tijd voor wat leuks, naar de bioscoop, ronddobberen in het zwembad of iets anders wat een vakantiegevoel bij mij oproept. Deze vakantie kon mij niet vroeg genoeg beginnen na een drukke periode in het bestuur. Het voelt alsof ik een gigantische berg heb beklommen en bedwongen. Maar hoewel na klimmen, het nu tijd is voor dalen, zie ik in de verte alweer de volgende Alpenreus liggen. Vol goede moed zal ik deze weer bedwingen samen met de rest van mijn vrienden in het bestuur.

Nog even ontspannen, maar dan zal ik mij klaar moeten maken voor een lange sprint naar het einde van ons bestuursjaar. En at the end of the day komen we allemaal als winnaars over de streep van Le Tour de Sirius.

Marije Stokkel - Fiscus

En dan nu eindelijk de u allen welbekende Siriusstraat!Dé plek voor het ultieme Sirius-Kodak-moment! Wouter, onze hoofdredacteur, heeft hem al beleefd, u ook binnenkort?

26 OpRecht - zomer 2009

Column

ColofonOpRecht is het maandblad van het Utrecht Law College en de studievereniging Sirius. Wil je iets kwijt aan de redactie of heb je een idee voor een artikel? Mail dan naar: redactie@ulcsirius.nl. Oplage: 500, jaargang 4, num-mer 3, zomer 2009. Een online versie van OpRecht is beschik-baar op www.ulcsirius.nl

Drukwerk: Grafisch Centrum Vanderheym Herculesplein 275 3584 AA Utrecht 030 252 03 94

Verspreiding: Jongbloed juridische uitgevers Noordeinde 39 2514 GC Den Haag 070 356 02 02

REDACTIEHoofdredactieWouter de Zanger

OpRechtLiselotte van den Anker, Char-lotte Duijf, Eva Lachnit, Lianne van de Lustgraaf, Yarden Nie-boer, Marieke Palstra, Michiel van Rede, Marian Tjaden, Anke Verhoeven.

VormgevingSuzanne BuckFotoredacteurSanne Buisman

Aan dit nummer hebben meege-werkt:Myrthe Nielen, Arnout Koeman, Pim van Mierlo, AnneliekeAnbeek

Vrijheid van meningsuiting

De vrijheid van meningsuiting stopt waar de belediging van een ander begint. Maar wat rechtvaardige bescherming lijkt, is in werkelijkheid verkapte censuur.

Door Marieke Palstra

Hoewel het in alle westerse landen gegarandeerd wordt, zijn er grenzen aan

de vrijheid van meningsuiting. Zo kan men in Nederland vervolgd worden voor belediging.

Nu komt dit niet uit het niets. In het leven volgen vaak sociale sancties als iets ongepasts wordt gezegd. Als je een mening verkondigt die verschilt van die van je omgeving kun je geschokte of boze reacties krijgen; als je iemand beledigt bij het uiten van je mening kan het je relatie met die persoon ingrijpend veranderen. Maar om belediging strafrechtelijk te verbieden gaat erg ver. Toch hebben wij dit gedaan, met als gevolg dat het strafbaar is om op een T-shirt te insinueren dat de politie corrupt is.

Er zijn ook mensen die op een uiterst beledigende manier hun mening uiten, maar zelfs dan acht ik het onwenselijk om hen daarvoor te vervolgen. Dat vind ik vooral vanwege het opportuniteitsbeginsel en de censurerende werking van een veroordeling. Het moet niet aan de overheid zijn om te beoordelen welke meningen zijn toegestaan, of hoe hard ze van de daken mogen worden geschreeuwd. Bovendien is het enige effect dat een veroordeling kan hebben censuur, hetgeen het maatschappelijke debat stillegt. Daarnaast vind ik het bestraffen van mensen vanwege het uitdragen van een mening onverenigbaar met één van de doelen van de straf: het voorkomen van recidive. Daarvoor moet de veroordeelde zijn mening niet meer uitspreken - wat zelfcensuur is - of van mening veranderen. Hoe moet een straf dat laatste echter bewerkstelligen?

Rutte heeft dit ook aangekaart, maar hij krijgt weinig steun voor zijn voorstel voor het wijzigen van de strafwet. Maar waarom? Zijn mensen werkelijk bang dat het respect uit de samenleving verdwijnt als de vrijheid van meningsuiting vergroot wordt? Wat voor respectvolle maatschappij verwachten mensen te hebben als het met de strafwet moet worden afgedwongen? Of heeft Ruttes opmerking over Holocaustontkenning zoveel morele en emotionele ophef veroorzaakt dat zijn voorstel de aandacht verloor, of werd gerangschikt bij de goedkeuring van Holocaustontkenning?

Ik schrok ook even toen Nicolaï in zijn opzet van de wetswijziging begon over het schrappen van de artikelen 137c tot 137e Sr. Belediging en aanzetting tot discriminatie is toch onwenselijk? Toen realiseerde ik me: het is wel onwenselijk, maar het moet niet strafrechtelijk worden verboden. Het is aan de samenleving om haar normen en waarden te handhaven en aan het maatschappelijk debat om meningen te veranderen. Een straf zal nooit tot opiniewijziging leiden, tenzij we mensen, net als in Orwells Nineteen Eighty-four, maanden vasthouden om hen met marteling en hersenspoeling van een andere mening te voorzien.

Dit laatste is duidelijk geen gewenste methode is dus zeg ik: laat ze praten. Dan kan ten minste geprobeerd worden hen te overreden. Laat voor de rest de sociale sancties hun werk doen.

27

Wat een maand

Charlotte Duijf: “Ik heb het richtingsgevoel van een losgeslagen tuinslang.”

“Bij jus cogens moet ik altijd aan vruch-tensap denken.” – Niels Pannevis

Cato van Paddenburg: Ik volg jullie als een blinde mol.

Tzivya Belinfante: “Mijn voeten zijn plat. Het zijn gewoon pannenkoeken met tenen.”

Sharon Robinson: “Er is geen andere maat; het is een one-size-fits-all.”Reactie Marieke Palstra: “Het is eerder een one-size-fits-no one.”

Madeleine Majenburg: “Ik ben zo gaar als een klontje.”

Tzivya Belinfante: “Het gebouw van de Tate Modern lijkt net een reusachtige middel-vinger die naar je wordt opgestoken.”

“Ik dacht dat er alleen maar nerds bij het ULC zouden zitten. Toen kwam ik erachter dat ik zelf ook gewoon een nerd ben.” ULC’ers met zelfken-nis.. ;-)

“Ik probeer nu een beetje een eigen mening te vormen over dingen.” Stephan Sattler boekt progressie.

Koen en Hein-Jan zingen de longen uit hun lijf tijdens de ULC-karaoke (foto: Fotocommissie).

Geconcentreerde ouders buigen zich over een casus tijdensde ouderdag (foto: Fotocommissie).

Willem, Lionel en Kees hebben een ‘summer’ time (foto: Fotocommissie).

ULC’ers tellen de treden van het Paleis van Justitie tijdens de Brusselreis (foto: Suzanne Buck).

English rules. De zakenwereld is veroverd door de Engelse

taal. Ook het Nederlands recht moet je steeds vaker kunnen

uitleggen in het Engels. De Brauw organiseert een business

course waar je echt iets aan hebt: Legal English. Schrijf je

in op werkenbijdebrauw.nl/legalenglish.

BRAINS IN BUSINESS

SKIP_86810_DB_LE_A4.indd 1 23-09-2008 10:27:30