Nieuwigheden in de wetgeving inzake

overheidsopdrachten

Wouter Moonen

Inleiding

In het Publicatieblad van de Europese Unie van 28 maart 2014 werdendrie nieuwe overheidsopdrachtenrichtlijnen gepubliceerd:

- richtlijn 2014/23/EU betreffende het plaatsen vanconcessieovereenkomsten;

- richtlijn 2014/24/EU betreffende het plaatsen vanoverheidsopdrachten in de klassieke sectoren;

- richtlijn 2014/25/EU betreffende het plaatsen vanoverheidsopdrachten in de speciale of nutssectoren (water, energie,vervoer en postdiensten);

In het Belgisch Staatsblad van 14 juli 2016 werd de Wet van 17 juni2016 inzake overheidsopdrachten gepubliceerd.

Omzetting richtlijn 2014/24/EU

� Bij gebreke aan de nodige uitvoeringsbesluiten is hetduidelijk dat de nieuwe overheidsopdrachtenwet in 2016niet in werking is kunnen treden op 18 april 2016, uiterstedatum waarop de overheidsopdrachtenrichtlijnen2014/24/EU en 2014/25/EU in nationaal recht dienden tezijn omgezet. Dezelfde situatie geldt voor de te verwachtenontijdige omzetting van de concessierichtlijn 2014/23/EU.

� Gevolg: directe werking van de richtlijn

Directe werking richtlijn

Er zijn twee vormen van rechtstreekse werking :

� De verticale rechtstreekse werking komt aan bod in de betrekkingentussen particulieren en het land. Zij houdt in dat particulieren zichten overstaan van het land op een Europese rechtsregel kunnenberoepen.

� De horizontale rechtstreekse werking komt aan bod in de betrekkingentussen particulieren onderling. Zij houdt in dat particulieren zich tenoverstaan van elkaar op een Europese rechtsregel kunnen beroepen.

Naargelang van de betrokken rechtshandeling heeft het Hof van Justitiehetzij een volledige rechtstreekse werking (d.w.z. een horizontale enverticale rechtstreekse werking), hetzij een gedeeltelijke rechtstreeksewerking (die is beperkt tot een verticale rechtstreekse werking)aanvaard.

Richtlijnen kunnen slechts een verticale rechtstreekse werking hebben

Directe werking van de overheidsopdrachtenrichtlijnen

� Ingevolge het ontbreken van nationale omzettingsbepalingen bijhet verstrijken van de uiterste omzettingsdatum van 18 april 2016,hebben de overheidsopdrachtenrichtlijnen directe werking .

� M.a.w. de deelnemers aan een plaatsingsprocedure die na dezedatum wordt gelanceerd, kunnen zich op deze richtlijnenberoepen.Op grond van vaste rechtspraak van het Hof van Justitie kunnenparticulieren zich voor de nationale rechter beroepen op debepalingen van een richtlijn die inhoudelijk gezien onvoorwaardelijken voldoende duidelijk en nauwkeurig zijn, karakteristieken die debepalingen van richtlijnen kenmerken.

� De aanbestedende instanties zijn ertoe gehouden om, bijontbreken van nationale wettelijke en bestuursrechtelijkeomzettingsbepalingen, de bepalingen van de richtlijnen toe tepassen en bepalingen van het nationaal recht die daarmee nietverenigbaar zijn, buiten toepassing te laten

Richtlijn Overheidsopdrachten Klassieke Sectoren 2014/24/EU -

Een overzicht van de belangrijkste nieuwigheden

1. Afschaffing van het onderscheid tussen zgn. A- en B-Diensten2. Aanbestedingsdrempels3. Uitsluiting van welbepaalde diensten van het toepassingsgebied van de richtlijn4. Codificatie van de rechtspraak van het Hof van Justitie met betrekking tot de ‘in house’

aanbesteding5. Codificatie van de rechtspraak van het Hof van Justitie met betrekking tot de mogelijkheid tot

samenwerking tussen aanbestedende diensten6. Verplicht gebruik van elektronische communicatiemiddelen7. De mededingingsprocedure met onderhandeling8. Uitbreiding van de toepassingsmogelijkheden van de concurrentiedialoog9. Innovatiepartnerschap10.Vermelden van keurmerken11.Nieuwigheden op het vlak van het toegangsrecht12.Verlangde minimumjaaromzet mag maximaal twee keer de geraamde waarde van de opdracht

bedragen13.Ervaring van het personeel aangewend als gunningscriterium14.Gunningscriteria15.Codificatie van de rechtspraak van het Hof van Justitie met betrekking tot de mogelijkheid

wijzigingen aan te brengen aan een overheidsopdracht tijdens de uitvoering ervan16.Voortijdige beëindiging van overheidsopdrachten

1. Afschaffing van het onderscheid tussen zgn. A- en B-

diensten

� Richtlijn 2004/18/EG maakte een onderscheid tussen :- prioritaire diensten (A-diensten),

De prioritaire diensten, opgesomd in bijlage II A van die richtlijn waren bij hetbereiken van de Europese drempel voor diensten volledig onderworpen aan deoverheidsopdrachtenrichtlijn.

- niet-prioritaire diensten (B-diensten)De niet-prioritaire diensten, opgesomd in bijlage II B van de richtlijn, werden totnader order geacht geen grensoverschrijdend belang te hebben en waren slechtsonderworpen aan de in de richtlijn opgenomen voorschriften inzake technischespecificaties en de verplichting tot bekendmaking van de geplaatste opdracht vanafhet ogenblik dat de waarde van deze opdracht de Europese drempel voor dienstenhad bereikt.

� Dit onderscheid vervalt onder het regime van de nieuweoverheidsopdrachtenrichtlijn, waardoor een aantal van de vroegere B-diensten nu ten volle onderworpen zijn aan alle op dienstenbetrekking hebbende aanbestedingsvoorschriften neergelegd inrichtlijn 2014/24/EU.

� Zowel de A- als de B-diensten vallen heden integraal onder debestaande Belgische wet- en regelgeving overheidsopdrachten.

2. Aanbestedingsdrempels

� Richtlijn 2014/24/EU, artikel 4.

De Europese aanbestedingsdrempels voor werken, leveringen endiensten zijn ongewijzigd gebleven

� Een nieuwe drempel van € 750.000 is ingevoerd voorwelbepaalde sociale en andere specifieke diensten opgesomdin bijlage XIV van richtlijn 2014/24/EU:

Postdiensten, juridische diensten, beveiligingsdiensten,uitkeringsdiensten, gezondheidszorg, maatschappelijke enaanverwante diensten, administratieve diensten …

� Gunstregime waarbij enkel een vooraankondiging of eenaankondiging van de te plaatsen opdracht en een aankondigingvan de geplaatste opdracht zijn verplicht.

3.Uitsluiting van welbepaalde diensten van het toepassingsgebied van

de richtlijn

� Voor een volledig overzicht van diensten die buiten het toepassingsgebied vande nieuwe overheidsopdrachtenrichtlijn 2014/24/EU vallen, zie artikel 10 –‘Specifieke uitsluitingen voor opdrachten voor diensten’.

� het aangaan van leningen, al dan niet in samenhang met de uitgifte, deaankoop, de verkoop of de overdracht van effecten of andere financiëleinstrumenten;

� bepaalde diensten door non-profitorganisaties op het gebied van civielebescherming en rampenpreventie;

� openbaar personenvervoer per trein of metro;� diensten voor politieke verkiezingscampagnes;� juridische diensten :

� vertegenwoordiging in rechte van een cliënt door een advocaat in eenarbitrage- of bemiddelingsprocedure of in een procedure voor een rechter ofoverheidsinstantie;

� juridisch advies dat wordt gegeven ter voorbereiding van dergelijke proceduresof indien er concrete aanwijzingen zijn en er een grote kans bestaat dat overde kwestie waarop het advies betrekking heeft, een dergelijke procedure zalworden gevoerd.

4. Codificatie van de rechtspraak van het Hof van Justitie over de

‘in house’-aanbesteding

De rechtspraak van het Hof van Justitie met betrekking tot de zgn. ‘in house’-exceptie, wordt geïntegreerd in artikel 12, leden 1 en 3 tot 5 van richtlijn 2014/24/EU.

Een overheidsopdracht die door een aanbestedende dienst aan een andere privaat- ofpubliekrechtelijke rechtspersoon wordt gegund, valt buiten het toepassingsgebied van deze richtlijnindien cumulatief aan de drie volgende voorwaarden is voldaan :

1)De aanbestedende dienst oefent op die rechtspersoon toezicht uit zoals op zijn eigen diensten

Een aanbestedende dienst wordt geacht op een rechtspersoon toezicht zoals op zijn eigendiensten uit te oefenen, indien hij zowel op strategische doelstellingen als op belangrijkebeslissingen van de gecontroleerde rechtspersoon een beslissende invloed uitoefent. Dit toezichtkan ook worden uitgeoefend door een andere rechtspersoon, die zelf op dezelfde wijze door deaanbestedende dienst wordt gecontroleerd. Deze voorwaarde zal ook vervuld zijn wanneer eenaanbestedende dienst dit toezicht samen met andere aanbestedende diensten uitoefent op dierechtspersoon voor zover :� de besluitvormingsorganen van de gecontroleerde rechtspersoon zijn samengesteld uit

vertegenwoordigers van alle deelnemende aanbestedende diensten;� deze aanbestedende diensten in staat zijn gezamenlijk beslissende invloed uit te oefenen op de

strategische doelstellingen en belangrijke beslissingen van de gecontroleerde rechtspersoon, en� de gecontroleerde rechtspersoon geen belangen nastreeft die in strijd zijn met de belangen van

de controlerende aanbestedende diensten.

2)Meer dan 80 % van de activiteiten van de gecontroleerde rechtspersoon wordt uitgeoefend in devorm van taken die hem zijn toegewezen door de controlerende aanbestedende dienst of doorandere, door diezelfde aanbestedende dienst gecontroleerde rechtspersonen

Het percentage van de activiteiten wordt bepaald aan de hand van de gemiddelde totale omzet,of een geschikte alternatieve op activiteit gebaseerde maatstaf zoals de kosten die door debetrokken rechtspersoon of de aanbestedende dienst zijn gemaakt met betrekking tot diensten,leveringen en werken over de laatste drie jaren voorafgaand aan de gunning van de opdracht.

3)Er is geen directe participatie van privékapitaal in de gecontroleerde rechtspersoon, metuitzondering van vormen van participatie van privékapitaal die geen controlerende ofblokkerende macht uitmaken en welke participatie verplicht wordt voorgeschreven door denationale regelgeving van een lidstaat

5. Codificatie van de rechtspraak van het Hof van Justitie met betrekking tot

de mogelijkheid tot samenwerking tussen aanbestedende diensten

� Richtlijn 2014/24/EU codificeert in zijn artikel 12, derde lid, de rechtspraak van het Hofvan Justitie met betrekking tot de mogelijkheid voor aanbestedende diensten om samente werken zonder dat daartoe het Europese overheidsopdrachtenrecht in acht moetworden genomen

� Een opdracht die uitsluitend tussen twee of meer aanbestedende diensten wordt gegund,zal volgens voormeld artikel buiten het toepassingsgebied van deoverheidsopdrachtenrichtlijn vallen wanneer aan elk van de volgende voorwaarden isvoldaan:1)De opdracht voorziet in of geeft uitvoering aan samenwerking tussen de deelnemende

aanbestedende diensten om te bewerkstelligen dat de openbare diensten die zij moetenuitvoeren, worden verleend met het oog op de verwezenlijking van hun gemeenschappelijkedoelstellingen.

2)De invulling van die samenwerking berust uitsluitend op overwegingen die verband houdenmet het openbaar belang, en

3)De deelnemende aanbestedende diensten nemen op de vrije markt niet meer dan 20 % van deonder die samenwerking vallende activiteiten voor hun rekening.

� De participatie van privaat kapitaal in één of meer aanbestedende diensten vormt geenbelemmering voor het beroep op de uitzondering wegens horizontale samenwerking, voorzover aan alle voorwaarden inzake horizontale samenwerking is voldaan.

6. Verplicht gebruik van elektronische communicatiemiddelen

� De lidstaten moeten er uiterlijk tegen 18 oktober 2018 voorzorgen dat alle communicatie en informatie-uitwisseling opgrond van richtlijn 2014/24/EU plaatsvindt middelselektronische communicatiemiddelen.

� De lidstaten hebben voor de omzetting van deze verplichtingdus wat meer tijd dan voor de andere bepalingen van derichtlijn die uiterlijk tegen 18 april 2016 in nationaal rechtmoeten zijn omgezet.

7. De mededingingsprocedure met onderhandeling

� Richtlijn 2014/24/EU, artikel 29.

� De gronden om een beroep te doen op deonderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking,in richtlijn 2014/24/EU de ‘mededingingsprocedure metonderhandeling’ genaamd, worden sterk uitgebreid.

� In essentie zal deze gunningsprocedure nu kunnen wordenaangewend voor alle aankopen van werken, leveringen endiensten die niet ‘off the shelf’ beschikbaar zijn.

Flexibele onderhandelingsprocedure

� De 42e considerans van richtlijn 2014/24/EU :

“De aanbestedende diensten hebben grote behoefte aan extraflexibiliteit die ruimte biedt om een aanbestedingsprocedure tekiezen die voorziet in onderhandelingen. Een groter gebruik vandeze procedures zal mogelijkerwijs ook de grensoverschrijdendehandel stimuleren, aangezien uit de evaluatie is gebleken datopdrachten die worden gegund via de onderhandelingsproceduremet voorafgaande bekendmaking een bijzonder hoogsuccespercentage hebben bij grensoverschrijdende aanbestedingen.De lidstaten moeten kunnen voorzien in het gebruik van demededingingsprocedure met onderhandeling of deconcurrentiegerichte dialoog, in verschillende situaties waarin deopenbare of niet-openbare procedure zonder onderhandelingenwaarschijnlijk niet tot bevredigende aanbestedingsresultatenleiden.”

Voorwaarden : de mededingingsprocedure met onderhandeling

De gevallen waar een beroep kan worden gedaan op deze procedure zijn de volgende :1)werken, leveringen of diensten die aan één of meer van de volgende

criteria voldoen:� Er kan niet worden voorzien in de behoeften van de aanbestedende dienst

zonder aanpassing van gemakkelijk beschikbare oplossingen.� Het betreft ontwerp- of innovatieve oplossingen.� De opdracht kan niet worden gegund zonder voorafgaande

onderhandelingen, wegens specifieke omstandigheden die verband houden met de aard, de complexiteit of de juridische en financiële voorwaarden of wegens de daaraan verbonden risico’s.

� De technische specificaties kunnen door de aanbestedende dienst niet nauwkeurig genoeg worden vastgesteld.

2)werken, leveringen of diensten waarvoor in het kader van een openbare of beperkte procedure alleen onregelmatige of onaanvaardbare inschrijvingen worden ingediend.

De mededingingsprocedure met onderhandeling

MEER FORMALISME

De belangrijkste procedureregels en -stappen kunnen als volgt worden samengevat:� De aanbestedende diensten moeten in de opdrachtdocumenten het voorwerp van de

opdracht duidelijk bepalen door het vastleggen van de vereiste kenmerken van dewerken, leveringen of diensten en de gunningscriteria die zullen worden aangewend.

� De minimumeisen waaraan de inschrijvingen moeten voldoen, moeten duidelijk zijnvastgesteld.

� De aan de marktdeelnemers verschafte informatie moet voldoende nauwkeurig zijn omhen in staat te stellen de aard en de omvang van de opdracht te bepalen en met kennisvan zaken over hun deelname aan de procedure te beslissen.

� De termijn voor ontvangst van de verzoeken tot deelname bedraagt ten minste dertigdagen, te rekenen vanaf de verzenddatum van de aankondiging van de opdracht .

� De termijn voor ontvangst van de eerste inschrijving bedraagt ten minste dertig dagen,te rekenen vanaf de verzenddatum van de uitnodiging.

� Alleen de ondernemers die door de aanbestedende dienst worden uitgenodigd, kunneneen eerste inschrijving indienen. Die vormt de basis voor verdere onderhandelingen.

� De aanbestedende dienst kan het aantal geschikte gegadigden die tot deelneming aan deprocedure worden uitgenodigd, beperken.

� Door de aanbestedende dienst wordt met de inschrijvers over hun eerste en over elkedaaropvolgende inschrijving, met uitzondering van de definitieve inschrijving,onderhandeld, om de inhoud ervan te verbeteren, tenzij anders is bepaald. Over deminimumeisen, de gunningscriteria en de weging van deze gunningscriteria kan nietworden onderhandeld.

De mededingingsprocedure met onderhandeling

� Tijdens de onderhandelingen dient de aanbestedende dienst de gelijke behandeling van alle inschrijverste waarborgen en mag hij geen informatie ter beschikking stellen (of onthouden!) waardoor bepaaldeinschrijvers kunnen worden bevoordeeld. De aanbestedende dienst mag de vertrouwelijke inlichtingen dieeen aan de onderhandelingen deelnemende gegadigde of inschrijver heeft verstrekt, niet zonder dienstoestemming aan de andere deelnemers bekendmaken.

� Alle inschrijvers wier inschrijving niet is afgewezen, worden schriftelijk in kennis gesteld van eventuelewijzigingen in de technische specificaties of andere aanbestedingsstukken dan die waarbij deminimumeisen worden vastgesteld. Na deze wijzigingen bieden de aanbestedende diensten de inschrijversvoldoende tijd om hun inschrijvingen naar aanleiding van deze wijzigingen, indien nodig, aan te passen enopnieuw in te dienen.

� De mededingingsprocedure met onderhandeling kan in opeenvolgende fasen verlopen, zodat het aantalinschrijvingen waarover moet worden onderhandeld, wordt beperkt door toepassing van degunningscriteria uit de aankondiging van de opdracht, de uitnodiging tot bevestiging van belangstelling ofeen ander aanbestedingsstuk. Wel moet de aanbestedende dienst in de voormelde documenten aangevenof hij van deze mogelijkheid gebruik zal maken.

� Met het oog op de transparantie en de traceerbaarheid van het onderhandelingsproces, moeten alle fasennaar behoren worden gedocumenteerd. Voorts moeten alle inschrijvingen gedurende de gehele procedureschriftelijk worden.

� Indien de aanbestedende dienst voornemens is de onderhandelingen af te sluiten, stelt hij de resterendeinschrijvers daarvan in kennis en stelt hij een gemeenschappelijke termijn vast voor de indiening vannieuwe of aangepaste inschrijvingen. De aanbestedende dienst controleert of de definitieve inschrijvingenvoldoen aan de opgegeven minimumeisen, beoordeelt de definitieve inschrijvingen aan de hand van degunningscriteria en gunt daarna de opdracht

8. Uitbreiding van de toepassingsmogelijkheden van de concurrentiedialoog

� Onder het regime van richtlijn 2014/24/EU is de mogelijkheid om deconcurrentiedialoog aan te wenden niet langer beperkt tot “bijzonderecomplexe opdrachten”, maar kan deze gunningswijze nu worden aangewendin al de gevallen waar de onderhandelingsprocedure met bekendmaking (nu‘mededingingsprocedure met onderhandeling’) mag worden gebruikt.

� De verwachting is dat de concurrentiedialoog – waarvan de te volgenprocedure niet uitblinkt door eenvoud en gebruiksgemak – niet nog minderzal worden aangewend nu men evengoed voor dezelfde gevallen gebruik kanmaken van de minder complexe mededingingsprocedure metonderhandeling.

9. Innovatiepartnerschap

� Artikel 31 van richtlijn 2014/24/EU introduceert een nieuwe gunningsprocedure: hetinnovatiepartnerschap. Het innovatiepartnerschap is gericht op de ontwikkeling vaninnovatieve producten, diensten of werken en de daaropvolgende aankoop van de daaruitvoortvloeiende resultaten, mits die voldoen aan de prestatieniveaus die tussen deaanbestedende diensten en de deelnemers zijn afgesproken en onder de opgelegdemaximumkosten blijven.

� De ratio legis van deze nieuwe procedure wordt uiteengezet in de 49e considerans van derichtlijn:“Als in de behoefte aan de ontwikkeling van een innovatief product of dienst of innovatievewerken en de latere aankoop van de daaruit voortgekomen leveringen, diensten of werkenniet kan worden voorzien met behulp van oplossingen die reeds beschikbaar zijn op demarkt, moeten de aanbestedende diensten toegang hebben tot een specifiekeaanbestedingsprocedure voor opdrachten die binnen het toepassingsgebied van deze richtlijnvallen. Deze specifieke procedure moet aanbestedende diensten in staat stellen eeninnovatiepartnerschap op lange termijn aan te gaan voor de ontwikkeling en vervolgens deaankoop van nieuwe, innovatieve producten, diensten of werken, zonder dat eenafzonderlijke aanbestedingsprocedure voor de aankoop nodig is, mits deze innovatieveproducten of diensten of innovatieve werken geleverd kunnen worden op een afgesprokenkwaliteits- en kostenniveau.”

� Voor het procedureverloop – gebaseerd op de procedureregels van toepassing op demededingingsprocedure met onderhandeling – wordt verwezen naar de tekst van artikel31 van de richtlijn.

9. Innovatiepartnerschap

Bijzondere kenmerken:� De aanbestedende dienst kan beslissen het innovatiepartnerschap met één partner te

sluiten, dan wel met verschillende partners die afzonderlijke onderzoeks- enontwikkelingsactiviteiten voor hun rekening nemen.

� De intellectuele eigendomsrechten op de innovatieve ontwikkelingen moeten wordengeregeld in de opdrachtdocumenten.

� Het innovatiepartnerschap wordt gestructureerd in opeenvolgende fasen die de reeksstappen in het onderzoeks- en innovatieproces volgen, hetgeen de fabricage vangoederen, de verlening van diensten of de voltooiing van werken kan omvatten.

� In het innovatiepartnerschap worden tussentijdse, door de partners te bereiken doelenbepaald, en wordt voorzien in betaling van de vergoeding in passende termijnen.

� De aanbestedende dienst kan op basis van deze doelen na elke fase besluiten hetinnovatiepartnerschap te beëindigen of, bij een innovatiepartnerschap met verschillendepartners, het aantal partners te verminderen door individuele opdrachten in te trekken,mits de aanbestedende dienst in de opdrachtdocumenten heeft aangegeven dat hij vandie mogelijkheden gebruik kan maken, alsmede de voorwaarden daarvoor.

� De geraamde waarde van de werken, leveringen of diensten mag niet buiten verhoudingstaan tot de investering voor de ontwikkeling ervan.

10. Vermelden van keurmerken

Artikel 43 van richtlijn 2014/24/EU laat toe dat aanbestedende diensten die het voornemen hebbenwerken, leveringen of diensten met specifieke milieu-, sociale of andere kenmerken aan te kopen,in de technische specificaties, de gunningscriteria of de contractvoorwaarden betreffende deuitvoering van de opdracht, een specifiek keurmerk kunnen eisen – bijvoorbeeld voorzien van hetMax Havelaar-label of een specifiek ecolabel, zoals het EKO-keurmerk – als bewijs dat de werken,leveringen of diensten overeenstemmen met de vereiste voorschriften .

Wel moet bij verwijzing naar specifieke keurmerken cumulatief aan de volgende voorwaarden zijnvoldaan:- De keurmerkeisen hebben alleen betrekking op criteria die verband houden met het voorwerp van

de opdracht en zijn geschikt voor de omschrijving van de kenmerken van de werken, leveringenof diensten die het voorwerp van de opdracht vormen.

- De keurmerkeisen zijn gebaseerd op objectief controleerbare en niet-discriminerende criteria.- Het keurmerk is vastgesteld in een open en transparante procedure.- Het keurmerk is voor alle betrokken partijen toegankelijk.- De keurmerkeisen worden vastgesteld door een derde partij waarover de ondernemer die het

keurmerk aanvraagt, geen beslissende invloed uitoefent.- De aanbestedende diensten moeten alle keurmerken aanvaarden die bevestigen dat de werken,

leveringen of diensten aan gelijkaardige keurmerkeisen voldoen.- Indien een ondernemer niet de mogelijkheid heeft gehad het door de aanbestedende dienst

aangegeven specifieke keurmerk of een gelijkwaardig keurmerk binnen de gestelde termijnen teverwerven, moet de aanbestedende dienst andere geschikte bewijsmiddelen, zoals een technischdossier van de fabrikant, aanvaarden voor zover de betrokken ondernemer aantoont dat de doorhem te leveren werken, leveringen of diensten voldoen aan het door de aanbestedende dienstaangegeven specifieke keurmerk of aan de specifieke eisen.

11. Nieuwigheden op het vlak van het toegangsrecht

� Nieuwe verplichte uitsluitingsgrondenRichtlijn 2014/24/EU voorziet in drie bijkomende verplichteuitsluitingsgronden waarbij de aanbestedende diensten een ondernemermoeten uitsluiten van deelname aan een aanbestedingsprocedure.

� Het gaat om ondernemers die definitief – i.e. middels een in krachtvan gewijsde gegaan vonnis of arrest – veroordeeld zijn voor:� terroristische misdrijven of strafbare feiten in verband met terroristische

activiteiten;� financiering van terrorisme;� kinderarbeid en andere vormen van mensenhandel .

� Verder is de uitsluiting van een ondernemer die niet heeft voldaan aanzijn verplichtingen tot betaling van belastingen of sociale premies –een uitsluiting die onder het regime van richtlijn 2004/18/EG eenfacultatieve uitsluitingsgrond uitmaakte – nu een verplichteuitsluitingsgrond geworden, voor zover dat niet voldaan hebben isvastgesteld door een onherroepelijke rechterlijke of administratievebeslissing .

11. Nieuwigheden op het vlak van het toegangsrecht

� Nieuwe facultatieve uitsluitingsgrondena)Wegens miskenning van verplichtingen op het gebied van het milieu-, sociaal en

arbeidsrechtArtikel 18, tweede lid richtlijn 2014/24/EU bepaalt dat de lidstaten de passendemaatregelen moeten nemen om te waarborgen dat de ondernemers bij de uitvoering vande overheidsopdrachten voldoen aan de toepasselijke nationale, Unierechtelijke enboven-Europese verplichtingen op het gebied van het milieu-, sociaal en arbeidsrecht.Artikel 57, vierde lid, eerste alinea, sub a van de richtlijn geeft de aanbestedendediensten de mogelijkheid deelnemers uit te sluiten die voormelde verplichtingen hebbengeschonden.

b)Uitsluiting wegens een belangenconflictWanneer een belangenconflict niet effectief kan worden verholpen met andere minderingrijpende maatregelen, kunnen de aanbestedende diensten overgaan tot uitsluiting vande deelnemer aan de overheidsopdracht die zich in een dergelijke situatie bevindt .Het begrip ‘belangenconflicten’ omvat ten minste iedere situatie waarin personeelsledenvan de aanbestedende dienst of van een namens de aanbestedende dienst optredendeaanbieder van aanbestedingsdiensten, die betrokken zijn bij de uitvoering van deaanbestedingsprocedure of invloed kunnen hebben op het resultaat van deze procedure,direct of indirect, financiële, economische of andere persoonlijke belangen hebben diegeacht kunnen worden hun onpartijdigheid en onafhankelijkheid bij deaanbestedingsprocedure in het gedrang te brengen.

Uitsluiting wegens gebrekkige uitvoering van een vroegere

overheidsopdracht

� Artikel 57, vierde lid, eerste alinea, sub g bepaalt dat wanneer deondernemer blijk heeft gegeven van aanzienlijke of voortdurendetekortkomingen bij de uitvoering van een wezenlijk voorschrift tijdenseen eerdere overheidsopdracht en dat geleid heeft tot vroegtijdigebeëindiging van die eerdere opdracht, schadevergoeding of anderevergelijkbare sancties, de aanbestedende diensten een dergelijkeondernemer van de deelname aan een gunningsprocedure kunnenuitsluiten.

� Maximumduur van de uitsluiting

� De lidstaten moeten in de nationale regelgeving de maximumduur vandeze uitsluiting vaststellen. Wanneer de duur van de uitsluiting niet isvastgesteld bij een in kracht van gewijsde gegane uitspraak, mag dieniet langer zijn dan vijf jaar vanaf de datum van de veroordeling bijonherroepelijk vonnis of arrest in de verplichte uitsluitingsgevallen endrie jaar na de datum van de betrokken gebeurtenis in de gevallenwaar de uitsluiting facultatief is.

12. Technische bekwaamheid – financiële gezondheid

� In het kader van de kwalitatieve selectie kunnen de aanbestedende diensten eisenstellen om ervoor te zorgen dat deelnemende ondernemers over de nodige economischeen financiële draagkracht beschikken om het contract uit te voeren. Daartoe kunnen deaanbestedende diensten o.a. eisen dat de inschrijvers voor een overheidsopdracht eenbepaalde minimumjaaromzet hebben, met inbegrip van een minimumomzet op hetgebied waarop de opdracht betrekking heeft.

� Met het oog op het bevorderen van de deelname van KMO’S aan overheidsopdrachtenvoert artikel 58, derde lid, tweede alinea, richtlijn 2014/24/EU met betrekking tot deminimumjaaromzet die van de ondernemers kan worden verlangd een bovengrens in: diemag maximaal twee keer de geraamde waarde van de opdracht bedragen. Wanneer eenopdracht in percelen is onderverdeeld, geldt het voormelde voor elk afzonderlijk perceel

� Wanneer welbepaalde omstandigheden dat vereisen, kan de aanbestedende dienstafwijken van voormelde maximumgrens, bijvoorbeeld omwille van de bijzondere risico’sdie kleven aan de aard van de uit te voeren werken, leveringen of diensten of als detijdige en juiste uitvoering van de opdracht van cruciaal belang is, bijvoorbeeld omdat zeeen noodzakelijke voorwaarde is voor de uitvoering van andere opdrachten. Wel moetende hogere omzeteisen verband houden met en in verhouding staan tot het voorwerp vande opdracht en zal de aanbestedende dienst deze afwijking ook moeten motiveren in deaanbestedingsstukken of in het proces-verbaal van de gegunde opdracht.

13. Ervaring van het personeel aangewend als gunningscriterium

� In afwijking van de rechtspraak van het Hof van Justitie die hetonderscheid tussen selectie- en gunningscriteria zoals neergelegd inde vorige overheidsopdrachtenrichtlijn steeds streng heeftgehandhaafd, laat overheidsopdrachtenrichtlijn 2014/24/EU toe dataanbestedende diensten in welbepaalde gevallen een kwalitatiefselectiecriterium kunnen aanwenden als gunningscriterium.

� Artikel 67, tweede lid, eerste alinea, sub b bepaalt dataanbestedende diensten de organisatie, de kwalificatie en de ervaringvan het personeel voor de uitvoering van de opdracht kunnenaanwenden als een gunningscriterium, wanneer de kwaliteit van datpersoneel een aanzienlijke invloed kan hebben op het niveau van deuitvoering van de opdracht. Het aanwenden van het gunningscriteriumvan de organisatie, de kwalificatie en de ervaring van het personeeldat de opdracht zal uitvoeren, zal inzonderheid toepasbaar zijn bijhet plaatsen van intellectuele diensten zoals consultancydiensten ofarchitectuurdiensten.

14. Gunningscriteria

� Waar richtlijn 2004/18/EG de aanbestedende diensten de keuzebood tussen het gunnen van de opdracht op basis van deeconomisch meest voordelige inschrijving dan wel op grond van hetenige criterium van de laagste prijs , veroorzaakt de nieuwerichtlijn terminologische verwarring door te bepalen dat degunning van de opdracht steeds zal moeten plaatsvinden op basisvan de economisch meest voordelige inschrijving.

� De economisch meest voordelige inschrijving wordt nu alsoverkoepelend concept gebruikt.

15.Codificatie van de rechtspraak van het Hof van Justitie m.b.t

wijzigingen aan een overheidsopdracht tijdens de uitvoering ervan

� Het baanbrekend arrest Pressetext Nachrichtenagentur van het Hof van Justitie van 19 juni 2008 (zaak C-454/06) is gecodificeerd door artikel 72 van richtlijn 2014/24/EU, zij het met het aanbrengen van een aantal nuances.

� Het arrest Pressetext verklaarde voor recht dat de principes van gelijkheid, mededinging en transparantie niet alleen in acht moeten worden genomen in de precontractuele fase, met name de gunningsfase, maar ook nadat de overheidsopdracht is gesloten en zich in de uitvoeringsfase bevindt.

� Wijzigingen van de bepalingen van een overeenkomst inzake een overheidsopdracht tijdens de geldigheidsduur ervan maken voor het Hof van Justitie een nieuwe plaatsing van een opdracht uit wanneer zij kenmerken vertonen die wezenlijk verschillen van de bepalingen van de oorspronkelijke overeenkomst en die bijgevolg doen blijken van de wil van partijen om opnieuw te onderhandelen over de wezenlijke voorwaarden van deze overeenkomst.

15. Codificatie van de rechtspraak van het Hof van Justitie m.b.t wijzigingen aan een

overheidsopdracht tijdens de uitvoering ervan

Overheidsopdrachten kunnen zonder een nieuwe gunningsprocedure tijdens hun looptijd wordengewijzigd in de volgende gevallen:

a)ongeacht de geldelijke waarde van de wijziging, wanneer de mogelijkheid tot wijziging in deoorspronkelijke aanbestedingsstukken middels duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnigeclausules is voorzien.

b)door de oorspronkelijke opdrachtnemer te verrichten aanvullende werken, leveringen of dienstendie noodzakelijk zijn geworden en die niet in de oorspronkelijke opdracht waren opgenomen,indien

(1) een verandering van opdrachtnemer niet mogelijk is om economische of technische redenen en

(2) tot aanzienlijk ongemak of aanzienlijke kostenstijgingen zou leiden voor de aanbestedendedienst.

De aanvullende opdrachten mogen niet hoger zijn dan 50 % van de waarde van de oorspronkelijkeopdracht.

De wijziging(en) moet(en) worden bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie.

c)wanneer de wijziging het gevolg is van omstandigheden die een zorgvuldige aanbestedende dienstniet kon voorzien, deze wijziging geen verandering meebrengt in de algemene aard van deopdracht en de aanvullende opdrachten niet hoger zijn dan 50 % van de waarde van deoorspronkelijke opdracht. Indien er verscheidene opeenvolgende wijzigingen worden doorgevoerd,geldt deze beperking voor de waarde van elke wijziging . Ook deze wijziging(en) moet(en) wordenbekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie;

d)de vervanging – onder welbepaalde specifieke voorwaarden – van deopdrachtnemer door een andere aannemer, leverancier of dienstverlener;

e)indien de wijzigingen, ongeacht de waarde ervan, niet wezenlijk zijn .Wijzigingen zijn wezenlijk wanneer de opdracht hierdoor materieel verschilt vande oorspronkelijke opdracht. Een wijziging wordt geacht wezenlijk te zijnwanneer aan een of meer van de volgende voorwaarden is voldaan:- De wijziging voorziet in voorwaarden die, als zij deel van de aanvankelijke

aanbestedingsprocedure hadden uitgemaakt, de toelating van andere dan deaanvankelijk geselecteerde gegadigden en de gunning van de opdracht aan een andereinschrijver mogelijk zouden hebben gemaakt dan wel bijkomende deelnemers aan deaanbestedingsprocedure zouden hebben aangetrokken.

- De wijziging verandert het economische evenwicht van de opdracht ten gunste van deopdrachtnemer op een wijze die niet is voorzien in de oorspronkelijke opdracht.

- De wijziging leidt tot een aanzienlijke verruiming van het toepassingsgebied van deopdracht.

- Een nieuwe aannemer komt in de plaats van de aannemer aan wie de aanbestedendedienst de opdracht aanvankelijk had gegund in andere dan de onder d), genoemdegevallen;

15. Codificatie van de rechtspraak van het Hof van Justitie m.b.t wijzigingen aan een

overheidsopdracht tijdens de uitvoering ervan

f)indien het bedrag waarmee de wijziging gepaard gaat:

(1)lager is dan de Europese aanbestedingsdrempel én

(2)minder bedraagt dan 10 % van de waarde van de aanvankelijke opdrachtvoor leveringen en diensten en minder dan 15 % van de waarde van deaanvankelijke opdracht voor werken.

De wijziging mag de algemene aard van de opdracht niet veranderen.

Wanneer een aantal opeenvolgende wijzigingen plaatsvinden, wordt dewaarde beoordeeld op basis van de netto-cumulatieve waarde van deopeenvolgende wijzigingen.

15. Codificatie van de rechtspraak van het Hof van Justitie m.b.t wijzigingen aan een

overheidsopdracht tijdens de uitvoering ervan

16. Voortijdige beëindiging van overheidsopdrachten

Artikel 73 van richtlijn 2014/24/EU legt de lidstaten op in hunnationale wet- en regelgeving de nodige bepalingen op te nemenzodat aanbestedende diensten de mogelijkheid hebben om minstensin de volgende omstandigheden en onder de voorwaarden bepaalddoor het toepasselijke nationale recht, een overheidsopdracht tebeëindigen tijdens de looptijd ervan, wanneer:

a)de opdracht ingrijpend is gewijzigd waardoor een nieuweaanbestedingsprocedure zou vereist geweest zijn op grond van artikel72 van de richtlijn ;

b)de aannemer, op het moment van de gunning van de opdracht, in eenvan de verplichte uitsluitingssituaties verkeerde als bedoeld in artikel57, lid 1, richtlijn en derhalve uitgesloten had moeten worden van deaanbestedingsprocedure ;

c)de opdracht niet aan de aannemer had mogen worden gegund wegenseen ernstige inbreuk op de verplichtingen uit hoofde van deVerdragen en de overheidsopdrachtenrichtlijn, vastgesteld door eenveroordelend arrest van het Hof van Justitie.

Conclusie

� Geen revolutie;

� Eerder codificatie rechtspraak van het Hof van Justitie;

� De mededingingsprocedure met onderhandelingen wordt de centrale gunningsprocedure in de toekomst;

� Wat ontbreekt?

� Codificatie rechtspraak inzake transparantie van de gunningscriteria, subcriteria en beoordelingselementen