Wijziging van de opdracht tijdens de uitvoering

IFE

20 oktober 2015 – Antwerpen

2

Richtlijnen 2014/24/EU en 2014/25/EU

Art. 72 RL 2014/24/EU, art. 89 RL 2014/25/EU: omzetting RS HvJ (Pressetext) Opdracht en RO wijzigen zonder heraanbesteding (limitatieve lijst - voor alle andere

wijzigingen heraanbesteding nodig): Geval 1: wanneer wijzigingen in opdrachtdocumenten zijn vermeld onder de vorm van duidelijke,

nauwkeurige en ondubbelzinnige herzieningsbepalingen. Voorbeeld: prijsherzieningsclausules of opties.

Ongeacht geldelijke waarde wijzigingen Bepaling omschrijft omvang en aard wijziging/optie en voorwaarden van gebruik Geen wijziging algemene aard opdracht of RO.

Geval 2: aanvullende werken, diensten of leveringen door oorspronkelijke opdrachtnemer die niet in opdrachtdocumenten zijn opgenomen, op voorwaarde dat:

1. Het onmogelijk is om economische of technische redenen te veranderen van opdrachtnemer. Voorbeeld: aanvullende goederen of diensten moeten uitwisselbaar of interoperabel zijn met bestaande uitrusting, diensten of installaties die in het kader van de oorspronkelijke opdracht zijn verworven, en

2. Het veranderen van opdrachtnemer tot aanzienlijk ongemak of aanzienlijke kostenstijgingen zou leiden voor AO., en

3. De prijsverhogingen =< 50 % waarde oorspronkelijke opdracht (bij indexeringsclausule: geactualiseerde prijs). Bij opeenvolgende wijzigingen geldt % voor waarde van elke individuele

wijziging ( ! ) voor zover hiermee RL niet wordt omzeild, en4. Aankondiging van wijziging in Publicatieblad

3

Richtlijnen 2014/24/EU en 2014/25/EU (2)

Geval 3: er is sprake van onvoorzieme omstandigheden (imprevisieleer) indien aan de volgende 3 voorwaarden cumulatief is voldaan:

Wijziging is noodzakelijk gevolg van omstandigheden die zorgvuldige AO [in nutssectoren: zorgvuldige ondernemer, cfr. art. 89,1 c) i) RL 2014/25/EU en art. 56 KB Uitvoering] niet kon voorzien, en

Wijziging brengt geen verandering in algemene aard opdracht, en Prijsverhogingen =< 50 % waarde oorspronkelijke opdracht of RO (bij indexeringsclausule:

geactualiseerde prijs). Bij opeenvolgende wijzigingen geldt % voor waarde van elke individuele wijziging (!) voor zover hiermee RL niet wordt omzeild [deze voorwaarde geldt niet in de nutssectoren cfr. art. 89.1 c) RL 2014/25/EU], en

Aankondiging van wijziging in Publicatieblad Geval 4: de opdrachtnemer kan worden vervangen in de volgende gevallen:

1. Dit is voorzien in een ondubbelzinnige herzieningsclausule of optie overeenkomstig geval 1 hierboven, of

2. Er is sprake van rechtsopvolging onder algemene of gedeeltelijke titel t.g.v. herstructurering onderneming (voorbeeld: overname, fusie, acquisitie of insolventie) voorwaarden: Nieuwe opdrachtnemer voldoet aan aanvankelijk vastgestelde kwalitatieve

selectiecriteria, en Geen andere wezenlijke wijzigingen in de opdracht, en Niet bedoeld om toepassing RL te omzeilen, of

3. AO neemt verplichtingen opdrachtnemer t.a.v. diens onderaannemers op (substitutie in art. 71 RL 2014/24/EU)

4

Richtlijnen 2014/24/EU en 2014/25/EU (3)

Geval 5: niet-wezenlijke wijzigingen (ongeacht waarde ervan) Geval 6: waarde wijziging (bedrag) is lager dan (cumulatief):

1. De drempelbedragen voor Europese bekendmaking, en2. I.g.v. opdracht voor leveringen of diensten, < 10% aanvankelijk

gegunde waarde opdracht, of3. I.g.v. opdracht voor werken, < 15% aanvankelijk gegunde waarde

opdrachtEr moet in geval 6 niet worden onderzocht of er sprake is van een wezenlijke wijziging (dus dit moet wel in alle andere gevallen? Of enkel in geval 5?)De wijziging mag geen verandering brengen in algemene aard opdracht of RO (in aanhef art. 72.4 staat enkel “opdrachten”)Bij opeenvolgende wijzigingen wordt % berekend op basis van de netto-cumulatieve waarde van de opeenvolgende wijzigingen (!)

5

Richtlijnen 2014/24/EU en 2014/25/EU (4)

Wezenlijk karakter van de wijziging: opdracht of RO verschilt ingevolge wijziging materieel van oorspronkelijke opdracht of RO

(onweerlegbaar? “geacht wezenlijk te zijn”) vermoeden van wezenlijk karakter wijziging indien:1. Wijziging bevat voorwaarden die, als zij deel van aanvankelijke gunningsprocedure

hadden uitgemaakt:a. Toelating van andere dan aanvankelijk geselecteerde gegadigden en gunning opdracht

(quid RO?) aan andere inschrijver(s) mogelijk zouden hebben gemaakt ofb. Bijkomende deelnemers aan gunningsprocedure zouden hebben aangetrokken.

2. Wijziging verandert economische evenwicht opdracht of RO ten gunste van opdrachtnemer op een wijze die niet is voorzien in de oorspronkelijke opdracht of RO, of

3. Wijziging leidt tot aanzienlijke (?) verruiming toepassingsgebied opdracht of RO, of4. Nieuwe opdrachtnemer in de plaats is gekomen van aanvankelijk gegunde

opdrachtnemer buiten geval 4 om. Bij “ingrijpende” wijziging mogelijkheid AO om opdracht te beëindigen en

heraan te besteden (art. 73 a) RL 2014/24/EU)

6

De huidige Belgische regels: Gevallen 1 en 3: Herziening van de opdracht

Aanpassing van de voorwaarden van de opdracht aan bepaalde feiten of omstandigheden die zich in de loop van de uitvoering ervan hebben voorgedaan

prijsherziening: aanpassing van de prijzen van de opdracht op basis van bepaalde economische of sociale factoren (art. 6 Wet Overheidsopdrachten, art. 20 KB Plaatsing klassieke sectoren en art. 20 KB Plaatsing nutsectoren)

herziening wegens onvoorziene omstandigheden (imprevisieleer) (art. 56 KB Uitvoering enkel klassieke en algemene nutsectoren)

Notie opdracht onder KB uitvoering incl. RO (art. 2, 6°) Hierna abstractie impact klachten en verzoeken op wijzigingsleer

De huidige Belgische regels: Prijsherziening (geval 1) Art. 6 Wet Overheidsopdrachten en art. 20 KB Plaatsing KS/NS

bestek of overeenkomst moeten prijsherziening vermelden (W, L en D): OD voorzien in prijsherziening o.g.v. prijsevolutie hoofdcomponenten :

  1° de uurlonen van het personeel en de sociale lasten;  2° in functie van de aard van de opdracht, één of meer relevante elementen zoals materiaalprijzen, grondstofprijzen, wisselkoersen of andere.  

Prijsherziening steunt op objectieve en controleerbare parameters en maakt gebruik van passende wegingscoëfficiënten en weerspiegelt werkelijke kostprijsstructuur igv moeilijk : gebruik gezondheidsindex, index van consumptieprijzen of andere passende index

Prijsherziening kan vaste, niet-herzienbare factor bevatten, te bepalen door AO ifv. specificiteiten opdracht (≠ art. 13 AAV en art. 57 Wet 30/3/1976).

AO kan gemotiveerd afwijken van deze verplichtingen (bv. leningen met vaste rentevoet) + prijsherziening niet verplichte opdrachten < geraamde EUR 120.000 ,- OF initiële uitvoeringstermijn < 120 werkdagen of <180 kalenderdagen

1 mei 20237

8

De huidige Belgische regels: Imprevisieleer (geval 3/1) In beginsel opdrachtnemer geen recht op enige wijziging contractuele voorwaarden om

welke omstandigheden ook die vreemd zijn aan AO Opdrachtnemer kan omstandigheden doen gelden die hij redelijkerwijze

niet kon voorzien bij het indienen van de offerte of de sluiting van de opdracht en hij niet kon ontwijken en waarvan hij de gevolgen niet kon verhelpen (niettegenstaande hij al het nodige daartoe heeft gedaan)

Om te vragen naar: Een verlenging van de uitvoeringstermijnen, of Indien de opdrachtnemer een zeer belangrijk nadeel heeft geleden, een herziening of de verbreking van

de opdracht. Omvang geleden nadeel uitsluitend beoordeeld op basis van elementen eigen aan de

opdracht Drempel zeer belangrijk nadeel : 2,5 percent vh oorspronkelijke opdrachtbedrag en alleszins

als nadeel >= EUR 100.000 Als herziening = schadevergoeding, dan franchise van 17,5 % vh vastgelegde nadeel met

plafond = EUR 20.000 Toevoegen: geen wijziging aan algemene aard opdracht en i.g.v. herziening = prijsverhoging

dan max. 50% waarde oorspronkelijke opdracht (per wijziging) cfr. art. 37 KB Uitvoering

9

De huidige Belgische regels: Herziening bij opdrachten voor werken (art. 81 KB Uitvoering, cf. art. 42, §6 AAV oud)

Niet t.g.v. wijziging door AO (zie verder) zowel AO als ON kunnen dit vragen Werkelijk uitgevoerde hoeveelheden van een post volgens prijslijst die het drievoudige overtreffen of

minder bedragen dan de helft van de vermoedelijke hoeveelheden kan AO of aannemer/ON herziening vragen van oorspronkelijke eenheidsprijzen en/of Uitvoeringstermijnen

Bij overschrijding: herziene prijzen slechts van toepassing op de uitgevoerde hoeveelheden die het drievoudige van de vermoedelijke hoeveelheden overschrijden

Onder drempel: uitvoeringstermijn mag aangepast worden aan de werkelijk uitgevoerde hoeveelheden wanneer hun omvang dit rechtvaardigt (= omvang die economie aanneming in het gedrang brengt).

Kennisgeving vraag herziening: aangetekende brief ten laatste dertig dagen (in AAV oud: 15) na het opstellen van de vorderingsstaat waarin vastgesteld wordt dat de uitgevoerde hoeveelheid het drievoudige of minder dan de helft van de vermoedelijke hoeveelheid (in dit geval = eindstaat) bereikt sanctie bij verloop termijn: kennisgeving geldt slechts voor de vanaf de datum van de kennisgeving uitgevoerde hoeveelheden.

Rechtvaardiging nodig van nieuwe eenheidsprijzen en/of termijnen die uit die nieuwe toestand voortkomen.

Geen akkoord tussen AO en aannemer/ON: AO stelt ambtshalve de prijzen vast die ze gerechtvaardigd acht, met behoud van alle rechten van de aannemer.

Aannemer/ON is verplicht de werken zonder onderbreking voort te zetten, ongeacht de betwistingen waartoe het vaststellen van de nieuwe eenheidsprijzen aanleiding zou geven.

10

De huidige Belgische regels: Geval 2 aanvullende W, L of D

W en D: art. 26, §1, 2° Wet Overheidsopdrachten (vgl. art. 53, §2, 2° voor nutsectoren)

noch in oorspronkelijk gepland ontwerp, noch in oorspronkelijke opdracht

ingevolge onvoorziene omstandigheden noodzakelijk voor uitvoering W of D : noodzakelijkheid bestaat : Omdat aanvullende W of D technisch of economisch niet van hoofdopdracht

kunnen worden gescheiden zonder ernstig bezwaar op te leveren voor AO of Aanvullende W of D wel scheidbaar, maar strikt noodzakelijk voor

vervolmaking oorspronkelijke opdracht gegund aan oorspronkelijke ON samengevoegd bedrag van aanvullende W of D =< 50% bedrag

hoofdopdracht (te wijzigen ifv RL)

11

De huidige Belgische regels: Geval 2 aanvullende W, L of D (2)

Bij L twee gevallen van aanvullende leveringen (art. 26, §1, 3° b) en c) vgl. art. 53, §2, 4° a) en b)):1. Bestemd voor gedeeltelijke vernieuwing van leveringen of installaties voor

courant gebruik of bestemd voor uitbreiding van bestaande leveringen of installaties voorwaarde: verandering van leverancier zou AO verplichten apparatuur aan te schaffen met andere technische eigenschappen, zodat onverenigbaarheid ontstaat of zich bij gebruik en onderhoud onevenredige technische moeilijkheden voordoen. Looptijd aanvullende opdrachten en nabestellingen: in regel max. 3 jaar

2. Leveringen van dezelfde aard en met dezelfde kenmerken ingevolge onvoorziene omstandigheden voorwaarde: samengevoegde bedrag van de aanvullende leveringen =< 50% bedrag oorspronkelijke opdracht EN samengevoegd bedrag van alle opdrachten < bedrag Europese bekendmaking. Looptijd aanvullende opdrachten en nabestellingen: in regel max. 3 jaar.

Nood aan uniformiseren W, L en D + aanpassen terminologie + 50% grens per wijziging

12

De huidige Belgische regels: Gevallen 3/2, 5 en 6: Wijziging onder art. 37 KB Uitvoering

AO is gerechtigd de oorspronkelijke opdracht eenzijdig te wijzigen (cfr. art. 7 AUR oud), voor zover cumulatief aan de volgende voorwaarden is voldaan : het voorwerp van de opdracht blijft onveranderd en de wijziging in waarde beperkt tot vijftien percent van het oorspronkelijke

opdrachtbedrag en zo nodig wordt voorzien in een passende compensatie voor de opdrachtnemer

“passend” kan betrekking hebben op andere aspecten dan alleen de schadevergoeding, zoals de prijsherziening of de wijziging van de uitvoeringstermijn (≠ verrekening)

Geen vw. : onvoorzien karakter in hoofde van ON/AO (cfr. geval 3 RL) plaatsen onder art. 56 KB Uitvoering, in art. 37 enkel niet-wezenlijke wijzigingen (geval 5) en % beperkte wijzigingen (geval 6)

Wijziging essentiële bepalingen (niet-gedefinieerd in KB, toep. RS HvJ) en voorwaarden van de opdracht kan slechts: Op gemotiveerde wijze (cf. art. 8 AUR MAAR hier niet noodzakelijk ten voordele van

ON) : nauwkeurige beoordeling omstandigheden in concreto Door een wijzigingsbevel (of elke andere eenzijdige beslissing van de aanbestedende

overheid OF door een bijakte. art. 37 KB Uitvoering dekt dus ook niet-essentiële wijzigingen (geval 5 in RL)

13

De huidige Belgische regels: Wijziging ex art. 37 KB Uitvoering (2) Beperking waarde wijziging tot 15% ingegeven door rechtspraak HvJ EU:

arrest pressetext Nachrichteagentur (HvJ, C-454/06, 19 juni 2008; zoals bevestigd in HvJ, C-160/08, 29 april 2010; HvJ, C-91/08, 13 april 2010, Wall AG; HvJ, C-451/08, 2 5 maart 2010, Helmut Müller; HvJ, C-250/07, 4 juni 2009) : toep. transparantie en gelijke behandeling inschrijvers op uitvoering opdracht wezenlijke wijziging = nieuwe opdracht (doorslaggevend: wil partijen te heronderhandelen over wezenlijke vw. overeenkomst cf. HvJ, 5 oktober 2000, C-337/98)

Notie “wezenlijke wijziging” gehaald uit RS HvJ (bevestigd in RL):

voorwaarden die, als ze in oorspronkelijke gunningsprocedure hadden gestaan, andere inschrijvers had toegelaten cq. tot andere gekozen inschrijver had geleid

Uitbreiding, in belangrijke mate, tot W, L of D die niet oorspronkelijk waren opgenomen cf. 15% grens met uitz. 50% i.g.v. aanvullende opdracht

Wijziging economisch evenwicht tvv ON op wijze die niet oorspronkelijk was bedoeld

14

De huidige Belgische regels: Wijziging ex art. 37 KB Uitvoering (3) Conclusie:

Art. 37 eerste lid: Ruimer dan geval 3 (geen vereiste onvoorziene omstandigheden,

verplichting tot passende compensatie) aanpassen art. 56 KB Uitvoering (imprevisie) aan gevallen 2 + 3

Geval 6: aanpassen 15% naar 10% (L en D) en 15% (W) voor opdrachten >= Europese bekendmakingsdrempels

Geval 6: 10 of 15% berekend ahv netto-cumulatieve waarde van de opeenvolgende wijzigingen praktisch zeer moeilijk: vaak slechts op einde opdracht duidelijk of netto wijziging >< limiet % (enkel als er een > % stijging waarde is waarvan duidelijk vaststaat dat deze niet zal worden gecompenseerd later met > % daling waarde, staat heraanbestedingsplicht vast).

Art. 37, tweede lid: in strijd met art. 72.5 RL2014/24/EU en art. 89.5 RL 2014/25/EU: bij wezenlijke wijziging steeds heraanbestedingsplicht

15

De huidige Belgische regels: Aanpassing borgtocht ingevolge wijziging

Wanneer de borgtocht niet meer aangepast is als gevolg van door AO besloten wijzigingen, welke het oorspronkelijke bedrag van de opdracht met meer dan twintig percent doen toe- of afnemen, wordt de borgtocht opnieuw op het oorspronkelijke bedrag gebracht of aangepast in meer of in min (art. 28 KB Uitvoering).

16

De huidige Belgische regels: Wijziging bij (geïnstitutionaliseerde) PPS

Art. 6, §1, 6° en 7° KB Uitvoering: DPPS en DBFMO (promotie voor werken) buiten toep. gebied KB Uitvoering

MAAR: Interpretatieve mededeling Commissie 2008/C 91/02 12 april 2008 // pressetext Nachrichteagentur – rechtspraak SPV behoudt oorspronkelijk werkterrein en mag in principe geen nieuwe

overheidsopdrachten of concessieovereenkomsten krijgen zonder nieuwe gunningsprocedure (HvJ, 15 oktober 2009, C-196/08, Acoset)

LT mogelijkheid aanpassing aan economische, juridische of technische ontwikkelingen wijziging vw. tijdens uitvoering als aankondiging/bestek hierin voorziet (zodat deelnemers op voet van gelijkheid staan bij opstellen).

Wijziging essentiële voorwaarde(n) nieuwe gunningsprocedure indien bestek niet in mogelijkheid tot wijziging voorziet. Vb. gebruikersvergoeding concessie

17

De huidige Belgische regels: Geval 4: Overdracht

Art. 38 KB Uitvoering Overeenkomst waarbij een aannemer, leverancier of

dienstverlener-overnemer in de plaats wordt gesteld van de opdrachtnemer-overdrager, of waarbij een aanbestedende overheid-overnemer in de plaats wordt gesteld van de aanbestedende overheid-overdrager (laatste situatie niet bedoeld in RL)

18

De huidige Belgische regels: Overdracht (2)

Voor elke overdracht van opdracht is de instemming van de gecedeerde partij vereist deze instemming kan slechts worden verkregen mits de essentiële voorwaarden van de opdracht behouden blijven (art. 38 KB Uitvoering)

Wanneer de opdracht wordt overgedragen door de opdrachtnemer, moet de overnemer aan de passende selectievoorwaarden voldoen om deze instemming te kunnen verkrijgen reglementaire omzetting klassieke voorwaarde in RL en RS = functionele lezing pressetext Nachrichteagentur-rechtspraak: garantie goede uitvoering opdracht door nieuwe ON

19

De huidige Belgische regels: Overdracht (3)

Kritiek o.g.v. pressetext Nachrichteagentur – rechtspraak en RL 2014/24-25/EU:

Vervanging inschrijver = essentiële wijziging opdracht (niet alleen inhoud opdracht = wezenlijk, ook hoedanigheid ON cf. HvJ, 10 september 2009, C-573/07, SEA)

UITZONDERINGEN: Inzetten andere onderaannemers (wanneer keuze onderaannemer geen intuitu

personae karakter) Interne reorganisatie ON (overdracht van aandelen, fusies, step in rights, spin off,

…) cfr. art. 72.1 d) RL 2014/24/EU Vw. kwalitatieve selectiecriteria OK voor overnemer verhindert niet dat

nieuwe ON is aangeduid zonder in mededinging stellen opdracht RL stellen duidelijk: tenzij niet-wezenlijke wijziging, geen andere

wijzigingen dan voorzien in RL toegestaan zonder heraanbesteding Noodzaak aanpassing art. 38 KB Uitvoering

20

De huidige Belgische regels: quid verrekeningen?

Definitie art. 2, 18° KB Uitvoering: document opgesteld door de (AO) tot aanpassing van de samenvattende opmeting (W) of de inventaris (L/D) met de becijferde vaststelling van de werkelijke hoeveelheden in geval van een opdracht of een post tegen

prijslijst OF van de nieuwe of gewijzigde hoeveelheden en de overeengekomen of herziene

prijzen die voortvloeien uit eender welke toevoegingen, weglatingen of wijzigingen met betrekking tot de opdracht

Regularisatie vermoedelijke hoeveelheden: Posten met vermoedelijke hoeveelheden in samenvattende meetstaat na uitvoering regularisatie ogv werkelijke hoeveelheden (≠ forfaitaire hoeveelheden of prestaties onder globale prijs : risico aannemer) Kritiek Rekenhof te ruim gebruik verrekeningen (op vraag opdrachtnemer) met als doel verdoezelen wijzigingen aan contract afbreuk aan mededinging en forfaitaire grondslag opdracht

21

De huidige Belgische regels: Verrekeningen (2)

Verantwoordelijkheid opstellen verrekening bij AO Verrekening ≠ prijsherziening Verrekening ≠ schadevergoeding Overweging 107 bij RL 2014/24/EU: wijzigingen van

opdracht met geringe wijziging van waarde moeten mogelijk zijn invoeren de minimisdrempel waaronder nieuwe gunningsprocedure niet nodig ook verrekeningen dus gebonden aan beperkingen RL inzake wijzigingsrecht

22

Voor de slimmeriken

Art. 9, §1, 2° KB Uitvoering: Er mag niet worden afgeweken van de artikelen 37 en 38 KB Uitvoering

Andersluidende bepalingen = niet-geschreven

23

Het voorontwerp van wet

Art. 82: in ministerraad overlegd KB bepaalt algemene uitvoeringsregels omtrent wijziging van opdrachten gedurende looptijd. Opdrachten en RO kunnen slechts worden gewijzigd in de bij KB bepaalde gevallen, onder de aldaar bepaalde voorwaarden en modaliteiten.

Art. 10: prijsherziening / huidig art. 6 (afwijking forfaitaire grondslag art. 8)

Art. 11: herziening opdracht igv ontwrichting contractueel evenwicht in ministerraad overlegd KB bepaalt voorwaarden en modaliteiten herzieningsmechanisme (cfr. geval 3 – imprevisieleer)

24

Vragen?

Jens DebièvreAdvocaat-vennoot

M +32 486286538E publicprocurement@lydian.be