Klaar voor de gewijzigde Aanbestedingswet!

Marianne Sprik

Advocaat aanbestedingsrecht

9 juni 2016

Stelling: Het aanbestedingsrecht wordt veel te ingewikkeld

Wijziging Aanbestedingswet 2012

Nieuw systeem diensten

Europese procedures

Gunningscriteria

Onderaanneming

Past performance

Wezenlijke wijziging overeenkomst

Concessieopdrachten

Overige wijzigingen

Actualiteiten

Inhoud

Drie Europese aanbestedingrichtlijnen:

Klassieke overheid: richtlijn 2014/24/EU

Water, energievoorziening, vervoer en post: richtlijn 2014/25/EU

Concessies: richtlijn 2014/23/EU

Richtlijnen moesten voor 18 april 2016 zijn geïmplementeerd in de Aanbestedingswet 2012

Deadline gaat niet gehaald geworden: nieuwe richtlijn is 1 juli 2016.

Wijziging Aanbestedingswet 2012Implementatie Europese richtlijnen

Onderscheid 2A/2B diensten is komen te vervallen

Nieuw verlicht regime voor sociale en specifieke diensten

Procedure voor 2B-diensten mag vanaf 18 april 2016 niet meer worden toegepast

Procedure voor sociale- en andere specifieke diensten kan vanaf 18 april 2016 al worden toegepast (alleen voor opdrachten die voorheen 2B-diensten waren en nu vallen onder procedure voor sociale en andere specifieke diensten).

Nieuw systeem diensten (i)

Sociale en andere specifieke diensten: Maatschappelijke dienstverlening, Gezondheidsdiensten, Diensten op het gebied van cultuur, Onderwijsdiensten, Bepaalde juridische diensten, Horeca diensten

Procedure voor sociale en andere specifieke diensten bij geraamde waarde boven € 750.000

Bepaalde diensten uitgezonderd van aanbestedingsplicht, zoals advocaatdiensten

Nieuw systeem diensten (ii)

2

Procedure voor sociale en andere specifieke diensten

• (voor)aankondiging van de overheidsopdracht bekendmaken;

• Beantwoorden van door ondernemers gestelde vragen over aanbesteding;

• Opnemen van techn. specs., eisen en normen in aanbesteding;

• Verplicht gebruik van eigen verklaring;

• Proces-verbaal van opdrachtverlening;

• Publicatie aankondiging gegunde overheidsopdracht.

Nieuw systeem diensten (iii)

Welke procedure moet de ABD toepassen voor de volgende opdrachten?

1. Controle boekhouding met geraamde waarde van € 40.000,-

2. Organisatie cultureel evenement met geraamde waarde van € 220.000,

3. Advocaatdiensten (verschillende procedures ivm omvangrijk nieuwbouwproject) met geraamde waarde van € 250.000,-

4. Inhuur ICT-diensten met geraamde waarde van € 900.000,-

5. Leerlingenvervoer met een geraamde waarde van € 100.000,-

6. WMO diensten met geraamde waarde € 800.000,-

Nieuw systeem diensten (iv)

Ruimere toepassing concurrentiegerichte dialoog en mededingingsprocedure met onderhandelingen

Indien:

Niet in behoeften kan worden voorzien zonder aanpassing van gemakkelijk beschikbare oplossing;

Het onder meer ontwerp- of innovatieve oplossingen betreft;

Indien vanwege de aard, de complexiteit of de juridische en financiële voorwaarden of de daaraan verbonden risico’s de opdracht niet kan worden gegund zonder voorafgaande onderhandelingen;

Technische specs kunnen niet nauwkeurig genoeg worden vastgesteld; of

bij reguliere procedure uitsluitend onregelmatige of onaanvaardbare inschrijvingen zijn ingediend

Europese procedures (i)Meer flexibiliteit en ruimte voor communicatie

Innovatiepartnerschap

Nieuwe procedure voor ontwikkeling en aanschaf van een innovatief product/werk/dienst dat nog niet op de markt beschikbaar is

Bij geraamde waarde alle onderzoeks- en ontwikkelingsactiviteiten en het verwerven van de leveringen/diensten/werken meerekenen

Gunning op beste prijs/kwaliteitsverhouding

Procedure lijkt op mededingingsprocedure met onderhandelingen

Overeenkomst met één of meer partners

Optioneel marktconsultatie (handreiking Pianoo)

Europese procedures (ii)Meer ruimte voor innovatie

Een ABD wil met een partij een overeenkomst sluiten voor de nieuwbouw van een nieuwe locatie. Welke procedure kan zij het beste toepassen?

a) Openbare procedure

b) Niet-openbare procedure

c) Concurrentiegerichte dialoog

d) Mededingingsprocedure met onderhandelingen

Europese procedures (iii)

Economisch meest voordelige inschrijving, op basis van:

a. Beste prijs-kwaliteitverhouding (voorheen EMVI),

b. laagste kosten berekend op basis van kosteneffectiviteit, zoals de levenscycluskosten

c. laagste prijs

b en c motiveren

b en c kunnen worden uitgesloten

bij AMvB

Gunningscriteria (i)

Levenscycluskosten:

kosten in verband met de verwerving, gebruik, onderhoud en afvalverwerking

kosten toegerekend aan externe milieueffecten, mits hun geldwaarde kan worden bepaald en gecontroleerd.

Gestelde eisen moeten in redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht, dus geen eisen die verband houden met het algemene ondernemingsbeleid van een inschrijver!

Gunningscriteria (ii)Ruimte voor duurzaamheid en innovatie

Beste prijs/kwaliteitverhouding of (de facto) laagste prijs?• Er is sprake van (de facto) gunning op laagste prijs, indien inschrijvers de redelijke

verwachting mogen hebben dat de kwalitatieve aspecten –naast het aspect prijs- geensignifcante invloed hebben op de rangorde van de inschrijvingen (Rb. Gelderland 4 juni2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:3493)

• CvA 5 oktober 2015, advies 246: Bij stabu-bestek zekerheidshalve grenswaarde hanterenvan minimaal 10 % en anders motivering waarom (de facto) wordt gekozen voor laagsteprijs.

Loting• Laagste prijs kan de facto neerkomen op loting, indien verwachting is dat er geen

onderscheid op prijs zal zijn.• Rb. Den Haag 3 september 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:10438: Loting is in strijd met

karakter en doel aanbestedingsprocedure, want niet gericht op beste prijs/kwaliteit, geenstimulering mededinging en geen vergelijkende toets

• Zie ook CvA 8 oktober 2015, advies 271

Gunningscriteria (iii)

ABD kan eisen dat bij inschrijving wordt aangegeven welk gedeelte in onderaannemingwordt gegeven en welke onderaannemers de inschrijver voorstelt;

Bij werken en diensten die ter plaatse onder rechtstreeks toezicht van ABD wordenuitgeoefend, moet opdrachtnemer voor uitvoering van de opdracht de namen,contactgegevens en wettelijke vertegenwoordigers van onderaannemers verstrekken;

ABD kan bepalen dat opdracht uitsluitend wordt gegund aan partij die geenonderaannemers inschakelt op wie een uitsluitingsgrond van toepassing is. ABD kanverlangen dat inschrijver eigen verklaringen van onderaannemers overlegt voor gunningvan de overheidsopdracht.

Onderaanneming

De ABD heeft de overeenkomst voor de levering van fysieke schoolboeken ontbonden wegens voortdurend tekortschieten van Opdrachtnemer (X). Opdrachtnemer (X) levert de boeken niet of structureel te laat (als het schooljaar al ruimschoots is begonnen). Vervolgens houdt de ABD opnieuw een Europese aanbesteding voor dezelfde opdracht. X meldt zich opnieuw aan voor deze aanbesteding. Mag de ABD overgaan tot uitsluiting van X?

G: Ja

R: Nee

Past performance (i)

Facultatieve uitsluitingsgrond: indien inschrijver aanzienlijk of voortdurend is tekortgeschoten bij een eerdere overheidsopdracht en dit heeft geleid tot vroegtijdige beëindiging van die opdracht, schadevergoeding of andere vergelijkbare sancties.

Tekortkomingen die zich in de afgelopen drie jaar hebben voorgedaan.

Inschrijver moet altijd gelegenheid krijgen om te bewijzen dat hij voldoende maatregelen heeft genomen om betrouwbaarheid aan te tonen, zoals vergoeding van schade of maatregelen om verdere fouten te voorkomen.

Register voor past performance, bijv. www.past-performance.nl

Past performance (ii)

2

Indien opdracht wordt gewijzigd, in beginsel nieuwe aanbesteding, tenzij:

- het bedrag van de wijziging ligt onder de Europese drempelwaarde en lager is dan 10 % (leveringen/diensten) c.q. 15 % (werken) van de waarde van de oorspronkelijke opdracht;

- duidelijke herzieningsclausule in oorspronkelijke aanbestedingsstukken staat;

- aanvullende prestaties noodzakelijk zijn en verandering van opdrachtnemer niet mogelijk is om economische/technische redenen en tot aanzienlijk ongemak of kostenstijging zou leiden en verhoging niet meer dan 50 procent van oorspronkelijke opdracht is;

- sprake is van onvoorziene omstandigheden en verhoging niet meer dan 50 procent van de opdrachtwaarde;

- vervanging opdrachtnemer als gevolg van herstructurering (mits geen wezenlijke wijziging);

- geen sprake is van een wezenlijke wijziging.

In alle gevallen mag de aard van de opdracht niet worden gewijzigd.

Wezenlijke wijziging overeenkomst (i)Codificatie rechtspraak + aanvullende regels

Stel: De ABD heeft na een Europese aanbesteding een overeenkomst met bedrijf Y geslotenvoor glasbewassing ter waarde van € 250.000,-. De ABD en bedrijf Y bespreken demogelijkheid om onder deze overeenkomst tevens de kozijnen te laten verven voor eenbedrag van € 20.000,-. Is dit toegestaan?

G: Ja

R: Nee

Wezenlijke wijziging overeenkomst (ii)

Definitie concessieopdracht: er dient sprake te zijn van een opdracht en de opdracht dient een daadwerkelijk exploitatierisico voor de concessiehouder in te houden

Bepalingen zijn opgenomen in deel 2A van de Aanbestedingswet

Concessieopdracht voor diensten of werken met geraamde waarde > € 5.225.000,-toepassing verlicht regime (vormvrij)

Maximale looptijd is vijf jaar, langere looptijd moet gemotiveerd worden

Concessieopdrachten (i)

Casus: de gemeente wil het onderhoud en de exploitatie van een sporthal opdragen aan een marktpartij. De marktpartij mag de exploitatieopbrengsten (+/- € 50.000,-) per jaar zelf houden. Daarnaast betaalt de gemeente een vast bedrag van € 50.000,- per jaar aan de marktpartij. De gemeente wil een overeenkomst sluiten voor de duur van vijf jaar.

Mag de gemeente deze opdracht via een enkelvoudig onderhandse procedure gunnen aan een marktpartij?

G: ja

R: nee

Is voor de vorige vraag relevant of sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang?

Concessieopdrachten (ii)

Overige wijzigingen Eigen verklaring wordt vervangen door Uniform Europees

Aanbestedingsdocument Vanaf 1 juli 2017 E-aanbesteden verplicht boven de Europese

drempel Vereisten keurmerk Belangenverstrengeling bij aanbestedingen Publicatie NvI uiterlijk 10 dagen voor uiterste inschrijfdatum Varianten Codificatie uitzondering aanbestedingsplicht (quasi-inhouse

uitzondering en publiek-publieke samenwerking) Voorbehouden opdrachten SW voorzieningen (van 50 procent

naar 30 procent en toevoeging ‘kansarmen’)

Actualiteiten (i)

Afwijking paritaire voorwaarden (CvA 4 juni 2015, advies 228)

Aspecten bij motivering afwijking paritaire voorwaarden:

Aard en omvang projectspecifieke belangen van ABD om voorwaarden niet toe te passen (voorwerp opdracht/marktsituatie);

Mate waarin in de paritaire voorwaarden rekening is gehouden met deze belangen;

Mate waarin de (afwijkende) voorwaarden gesteld door ABD in redelijke verhouding staan tot voorwerp opdracht;

Mate waarin het mogelijk is om projectspecifieke belangen te dienen door treffen van andere, minder vergaande maatregelen.

Bij afwijking paritaire voorwaarden kan generieke motivering volstaan.

Zekerheidsstelling proportioneel (CvA 12 augustus 2015, advies 256)

• Let op, (bereidstelling) bankgarantie als geschiktheidseis alleen indien dit strikt noodzakelijk is (voorschrift 3.5 D). Voorkeur verdient om bankgarantie als contractvoorwaarde te stellen.

Status adviezen CvA (Rb. Rotterdam 30 december 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:9802)

• geen verzwaarde motiveringsplicht voor ABD bij afwijking van (niet-bindend) advies

Actualiteiten (ii)

VRAGEN?

25

CONTACT

Marianne Sprik

Advocaat Bouw- en aanbestedingsrecht

T 053 - 480 42 05

M 06 – 469 817 29

E marianne.sprik@kienhuishoving.nl

www.kienhuishoving.nl

Pantheon 25 Postbus 109 7500 AC Enschede

T +31(0)53 480 42 00 F +31(0)53 480 42 99