Facto middagcongres 2015. mr. Gijs Verberne over de aanbestedingswet 2016: wat gaat er veranderen

Wijzigingenaanbestedingswet

Gijs Verberne

www.factomagazine.nl/opleidi

ngen

Wijzigingen in

Aanbestedingswet

Gijs Verberne

16 november2015

http://www.hhnk.nl/

http://www.hhnk.nl/

t +31 (0)20 6789

m +31 (0)6t +31 (0)20 6789

m +31 (0)6

Van Doorne | 3

Kennismaking

Gijs Verberne

Advocaat, partner

Europees- en Mededingingsrecht

278

22 37 85 25

[email protected]

Incompany Training Aanbestedingsrecht

Van Doorne | 4

03.04.2015 publicatie voorstel wijziging Aw 2012

+ MvT

06.05.2015 sluiting internetconsultatie (mogelijkheid tot reageren voorstel

wetswijziging

Najaar 2015: voorstel wijziging

Aw 2012 naar parlement

< 18 april 2016: omzetting EU-richtlijnen in

nationale wetgeving gereed

Tijdlijn implementatie

Van Doorne | 5

3 nieuwe aanbestedingsrichtlijnen

2014/23/EU: Concessieovereenkomsten

2014/24/EU: Overheidsopdrachten

2014/25/EU: Opdrachten in de sectoren water- en

energievoorziening, vervoer en postdiensten

-Vastgesteld op 26 februari 2014

-Gepubliceerd op 28 maart 2014

-In werking getreden op 17 april 2014

-Implementatietermijn eindigt op 18 april 2016

NB: aanpassing Aanbestedingswet 2012 vereist

Van Doorne | 6

Opbouw nieuwe Aanbestedingswet

Deel 1: Algemene bepalingen

Deel 2: Klassieke overheidsopdrachten

(implementatie 2014/24/EU)

Deel 2a: Concessieopdrachten


Deel 3: Speciale-sectoropdrachten


Deel 4: Rechtsbescherming

Van Doorne | 7

Wat wijzigt er ?

Van Doorne | 8

Wijzigingen procedures opdrachten

boven drempelwaarde

Vernieuwingen hoofdstuk 2.2 Aw:

“Procedures voor het plaatsen van opdrachten door aanbestedende

diensten”:

• Openbare procedure

• Niet-openbare procedure

• Concurrentiegerichte dialoog (versoepeld)

• Mededingingsprocedure met onderhandeling

(vervangt onderhandelingsprocedure met aankondiging)

• Procedure van het innovatiepartnerschap

Onderhandelingsprocedure zonder aankondiging;

• Procedure voor sociale en andere specifieke diensten

(vervangt de B-dienstenprocedure)

Van Doorne | 9

1. Aanbestedende diensten behandelen ondernemers op gelijke

en niet-discriminerende wijze en handelen op een transparante en

proportionele wijze.

Overheidsopdrachten worden niet opgesteld met het doel om deze

uit te sluiten van het toepassingsgebied van de richtlijn of om de

mededinging op kunstmatige wijze te beperken. De mededinging

wordt geacht kunstmatig te zijn beperkt indien de aanbesteding is

ontworpen met het doel bepaalde ondernemers ten onrechte te

bevoordelen of te benadelen.

Richtlijn 2014/24/EU

Van Doorne | 10


Artikel 26: Keuze van procedure

1. Altijd oproep tot mededinging, tenzij artikel 32 van toepassing is

(zie ook lid 6)

2. Openbare of niet-openbare procedure (in alle gevallen

toegestaan)

3. Innovatiepartnerschappen (in gevallen als bedoeld in artikel 31)

4. In specifieke gevallen: mededingingsprocedure met

onderhandeling of concurrentiegerichte dialoog

Van Doorne | 11


4. Mededingingsprocedure met onderhandeling of CD:

a) werken/leveringen/diensten die aan één of meer van de volgende

criteria voldoen:

i) er kan niet worden voorzien in de behoeften van de

aanbestedende dienst zonder aanpassing van gemakkelijk

beschikbare oplossingen;

ii) het betreft onder meer ontwerp- of innovatieve oplossingen;

iii) de opdracht kan niet worden gegund zonder voorafgaande

onderhandelingen, wegens specifieke omstandigheden die verband

houden met de aard, de complexiteit of de juridische en financiële

voorwaarden of wegens de daaraan verbonden risico’s;

Bijzonder complex?

iv) de technische specificaties kunnen door de aanbestedende

dienst niet nauwkeurig genoeg worden vastgesteld op basis van

een norm, Europese technische beoordelingen, een

gemeenschappelijke technische specificatie of een technisch

referentiekader in de zin van de punten 2 tot en met 5 van bijlage

VII;

Van Doorne | 12


4. Mededingingsprocedure met onderhandeling of CD (vervolg):

b) werken/leveringen/diensten waarvoor in het kader van een openbare of niet-

openbare procedure alleen onregelmatige of onaanvaardbare inschrijvingen worden

ingediend. In dergelijke gevallen hoeven de aanbestedende diensten geen

aankondiging van een opdracht te publiceren, indien zij tot de procedure uitsluitend alle

inschrijvers toelaten die aan de criteria van artikel 57 tot en met 64 voldoen en die

gedurende de voorafgaande openbare of niet-openbare procedure inschrijvingen

hebben ingediend die aan de formele eisen van de aanbestedingsprocedure voldeden.

(vgl. artikel 2.30 Aw2012)

Met name inschrijvingen die niet voldoen aan de vereisten in de aanbestedingsstukken,

die te laat zijn binnengekomen, waarbij aantoonbaar sprake is van ongeoorloofde

afspraken of corruptie, of die door de aanbestedende dienst als abnormaal laag zijn

beoordeeld, worden onregelmatig geacht. Met name inschrijvingen van inschrijvers die

niet over de vereiste kwalificaties beschikken, en inschrijvingen waarvan de prijs het

door de aanbestedende dienst begrote bedrag, vastgesteld en gedocumenteerd vóór

de aanvang van de aanbestedingsprocedure, overschrijdt, worden als onaanvaardbaar

beschouwd.

Van Doorne | 13


Artikel 29: Mededingingsprocedure met onderhandeling

• Procedure met voorselectie

• Oproep tot mededinging bevat:

◦ Te verstrekken informatie voor kwalitatieve selectie

◦ Voorwerp van de opdracht, gunningscriteria, minimumeisen

• Onderhandeld over inschrijving om inhoud te verbeteren

• Geen onderhandeling over minimumeisen en gunningscriteria

• Gunning zonder onderhandeling toegestaan indien opgenomen

in aanbestedingsstukken

• Gelijke behandeling

• Eventueel: opvolgende fasen

• Voor afsluiting procedure: oproep indiening definitieve

inschrijving

Van Doorne | 14


Innovatiepartnerschap

1. (…) De aanbestedende dienst geeft in de aanbestedingsstukken

aan dat er behoefte is aan innovatieve producten, diensten of

werken, en dat met de aanschaf van reeds op de markt beschikbare

producten, diensten of werken niet in die behoefte kan worden

voorzien. Ze geven aan welke elementen van deze beschrijving de

minimumeisen zijn waaraan alle inschrijvingen moeten voldoen. Dit

wordt voldoende duidelijk aangegeven zodat ondernemers kennis

kunnen nemen van de aard en de strekking van de gevraagde

oplossing en kunnen besluiten al dan niet om deelneming aan de

procedure te verzoeken.

De aanbestedende dienst kan besluiten het innovatiepartnerschap

met één partner te sluiten, dan wel met verschillende partners die

afzonderlijke onderzoeks- en ontwikkelingsactiviteiten voor hun

rekening nemen.

Van Doorne | 15



2. Het innovatiepartnerschap dient te zijn gericht op de ontwikkeling van innovatieve

producten, diensten of werken en de daaropvolgende aankoop van de daaruit

resulterende leveringen, diensten of werken, mits deze voldoen aan de prestatieniveaus

die tussen de aanbestedende diensten en de deelnemers zijn afgesproken en onder de

maximumkosten blijven.

Het innovatiepartnerschap zal worden gestructureerd in opeenvolgende fasen die de

reeks stappen in het onderzoeks- en innovatieproces volgen, hetgeen de fabricage van

goederen, de verlening van diensten of de voltooiing van werken kan omvatten. In het

innovatiepartnerschap worden tussentijdse, door de partners te bereiken doelen

bepaald, en wordt voorzien in betaling van de vergoeding in passende termijnen.

De aanbestedende dienst kan op basis van deze doelen na elke fase besluiten het

innovatiepartnerschap te beëindigen of, bij een innovatiepartnerschap met verschillende

partners, het aantal partners te verminderen door individuele opdrachten in te trekken,

mits de aanbestedende dienst in de aanbestedingsstukken heeft aangegeven dat hij

van die mogelijkheden gebruik kan maken, alsmede de voorwaarden daarvoor.

Van Doorne | 16



Procedure voor keuze partner(s) (deels vergelijkbaar met

onderhandelingsprocedure):

Lid 3: onderhandelen over inschrijvingen. Over de minimumeisen en

de gunningscriteria wordt niet onderhandeld.

Lid 4: gelijke behandeling van alle inschrijvers

Lid 5: onderhandelingen in opeenvolgende fasen

Lid 6: selectie in het bijzonder o.g.v. criteria inzake het potentieel

van de kandidaten op het gebied van onderzoek en ontwikkeling en

hun vermogen om vernieuwende oplossingen te ontwikkelen en toe

te passen

+ bepalingen inzake intellectuele-eigendomsrechten en

geheimhouding

Lid 7: o.a. geraamde waarde van leveringen/diensten/werken mag

niet buiten verhouding staan tot de investering voor de ontwikkeling

ervan.

Van Doorne | 17

Procedure voor sociale en andere

specifieke diensten (1)

Onderscheid A- en B-diensten vervalt:

Op Europees niveau is overwogen dat het niet rechtvaardig is om

aanbestedingswetgeving alleen vol toe te passen op een beperkte

groep diensten (ro 28 en 114 t/m 119 richtlijn 2014/24/EU).

Echter:

gewone regels zijn niet voor alle diensten geschikt.

Daarom:

Voor enkele diensten (bijlage XIV richtlijn 2014/24/EU) verlichte

procedure (b.v. gezondheidszorg/gevangenis-/juridische diensten)

Nieuwe artikelen 2.38 en 2.39 AW

Van Doorne | 18

Procedure voor sociale en andere

specifieke diensten (2)

Verplichtingen aan bestaande B-procedure toegevoegd:

• van toepassing indien de waarde van die diensten € 750.000 (§

3.7 en 3.12 en toelichting artt. 2.38 en 2.39 MvT bij

wijzigingsvoorstel AW);

• (voor)aankondiging verplicht (art. 2.39 lid 1a wijzigingsvoorstel

AW);

• aankondiging van gegunde opdracht verplicht (art. 2.39 lid 1e

wijzigingsvoorstel AW).

Hetzelfde blijft dat procedure moet voldoen aan beginselen

van transparantie, objectiviteit en gelijke behandeling.

Van Doorne | 19

Nieuwe uitsluitingsgronden

verplichte uitsluitingsgronden (1)

• Art. 2.86 Aw:

• Lid 2 terroristische activiteiten

• Lid 2f kinderarbeid en andere vormen van mensenhandel

• Lid 3 onherroepelijke veroordeling van feit uit lid 2 van persoon

in beleidsbepalende functie in rechtspersoon van

gegadigde/inschrijver

• Lid 4 onherroepelijke rechterlijke/administratieve beslissing mbt

niet-voldoen aan belasting-/sociale zekerheidsverplichting

(tenzij gegadigde/inschrijver inmiddels heeft betaald of

maatregelen daartoe heeft getroffen: lid 5)

• Lid 7 terugkijkperiode 5 jaar (i.p.v. 4 thans)

Van Doorne | 20

Art. 2.86a Aw (nieuw):

Hardheidsclausule

Geen uitsluiting o.b.v. 2.86 lid 4 (nieuw),indien:

• de ondernemer onvoldoende tijd heeft gehad om over te gaan tot

betaling of tot een bindende regeling;

• de verschuldigde bedragen dermate klein zijn dat uitsluiting niet

proportioneel is.


verplichte uitsluitingsgronden (2)

Van Doorne | 21

De lidstaten zorgen ervoor dat de aanbestedende diensten

passende maatregelen nemen om belangenconflicten tijdens

aanbestedingsprocedures doeltreffend te voorkomen, te

onderkennen en op te lossen, teneinde vervalsing van de

mededinging te vermijden en gelijke behandeling van alle

ondernemers te verzekeren.

Het begrip belangenconflicten omvat ten minste iedere situatie

waarin personeelsleden van de aanbestedende dienst of van een

namens de aanbestedende dienst optredende aanbieder van

aanbestedingsdiensten, die betrokken zijn bij de uitvoering van de

aanbestedingsprocedure of invloed kunnen hebben op het resultaat

van deze procedure, direct of indirect, financiële, economische of

andere persoonlijke belangen hebben die geacht kunnen worden

hun onpartijdigheid en onafhankelijkheid bij de

aanbestedingsprocedure in het gedrang te brengen.


Van Doorne | 22


facultatieve uitsluitingsgronden (1)

Art. 2.87 lid 1 Aw, sub:

a. wegens verplichtingen op gebied van milieu-, sociaal en

arbeidsrecht;

b. wegens overtreding van mededingingsregels;

(was vroeger onderdeel van ernstige beroepsfout)

e. wegens belangenconflict aanbestedende dienst ondernemer,

dat niet op minder ingrijpende manier kan worden opgelost;

f. wegens adviseursrol in voorbereiding aanbesteding;

g. past performance

i. wegens beïnvloeding aanbestedende dienst/lospeuteren

vertrouwelijke info

Van Doorne | 23

Art. 2.87 lid 3 (nieuw):

Terugkijkperiode 3 jaar (i.p.v. 4 jaar)

Voor het overige is art. 2.87 – op enkele nuanceringen na –

vergelijkbaar met huidig art. 2.87


facultatieve uitsluitingsgronden (2)

Van Doorne | 24


Past performance (1)

Nieuw art. 2.87 lid 1g Aw:

Uitsluiting van ondernemers o.b.v. prestaties in het verleden

Voorwaarden:

• de ondernemer dient blijk te hebben gegeven van aanzienlijke of

structurele tekortkomingen;

• de tekortkomingen dienen vaker dan één keer te zijn

voorgekomen;

• aanzienlijke structurele tekortkomingen:

structurele tekortkomingen dienen vaker te zijn voorgekomen

dan aanzienlijke tekortkomingenSprake van aanzienlijke tekortkoming in ieder geval wanneer:

rechter wanprestatie heeft vastgesteld, en

tekortkoming heeft geleid tot vroegtijdige beëindiging, (relatief) hoge

schadevergoeding of vergelijkbare sancties van aanbestedende dienst

hoeft niet geconstateerd te worden bij dezelfde aanbestedende dienst

Van Doorne | 25

Art. 2.87a Aw (nieuw): mogelijkheid tot leveren ‘tegenbewijs’

Gegadigde/inschrijver moet aantonen:

• dat hij eventuele schade heeft vergoed;

• dat hij actief heeft meegewerkt met onderzoekende autoriteiten;

• dat hij concrete maatregelen heeft genomen om verdere

strafbare feiten of fouten te voorkomen.

Alsnog afwijzen?

• Motiveren!


Past performance (1)

Van Doorne | 26


Beïnvloeding aanbestedende dienst / lospeuteren

info

Art. 2.87 lid 1 Aw sub i is uitwerking van het oude sub e en houdt in

uitsluiting op grond dat inschrijver of gegadigde heeft getracht

• om het besluitvormingsproces van de aanbestedende dienst

onrechtmatig te beïnvloeden;

• om vertrouwelijke informatie te verkrijgen die hem onrechtmatige

voordelen in de aanbestedingsprocedure kan bezorgen, of

• om verwijtbaar misleidende informatie te verstrekken die een

belangrijke invloed kan hebben op besluiten inzake uitsluiting,

selectie en gunning.

Van Doorne | 27

INBESTEDING

Incompany Training Aanbestedingsrecht

Rechtspraak HvJ

EU

Richtlijn

2014/24/EU

Klassieke inbesteding (Teckal) (Art. 12 lid 1)

Omgekeerde inbesteding ? (Art. 12 lid 2)

Horizontale inbesteding ? (Art. 12 lid 2)

Inbesteding bij

gezamenlijke

zeggenschap

(o.a. Coditel) (Art. 12 lid 3)

Omgekeerde inbesteding

bij gezamenlijke

zeggenschap

(Piepenbrock)

Horizontale inbesteding

bij gezamenlijke

zeggenschap

(Datenlotsen)

Van Doorne | 28


Artikel 43: Keurmerken

1. Keurmerk eisen als bewijs dat werken, diensten of leveringen

overeenstemmen met de vereiste voorschriften.

a. keurmerkeisen hebben alleen betrekking op criteria die

verband houden met het voorwerp van de opdracht.

b. Keurmerken zijn gebaseerd op objectief controleerbare en

niet-discriminerende criteria

c. Keurmerk is vastgesteld in een open en transparante

procedure

d. Keurmerk voor alle betrokken partijen toegankelijk

e. Keurmerk eisen worden vastgesteld door een derde partij

Van Doorne | 29


Artikel 46: Verdeling van opdrachten in percelen

1. Aanbestedende diensten kunnen opdracht verdelen in percelen +

verplichting om besluit tot niet-opdelen in percelen te motiveren

2. Aanbestedende dienst vermeldt of inschrijvingen mogen worden

ingediend voor één, meer of alle percelen.

De aanbestedende dienst mag het aantal aan één inschrijver te

gunnen percelen beperken (o.g.v. objectieve en niet-

discriminerende criteria of regels)

4. De lidstaten kunnen de tweede alinea van lid 1 implementeren

door het verplicht te stellen opdrachten als afzonderlijke percelen te

gunnen onder voorwaarden die overeenkomstig het nationale recht

dienen te worden bepaald, met inachtneming van het Unierecht.

Van Doorne | 30


Artikel 56: o.a. regels m.b.t. aanvullen informatie door ondernemers

Artikel 59: Uniform Europees Aanbestedingsdocument

Artikel 61: Onlinedatabank van certificaten (e-Certis)

Artikel 63 lid 2: Aanbestedende dienst mag bepalen dat bepaalde

kritieke taken niet worden uitgevoerd door onderaannemer

Van Doorne | 31


Lid 1: Gunning o.g.v. EMVI (maar: EMVI kan ook worden bepaald

o.g.v. louter prijs; zie lid 5)

Lid 2: Uitwerking mogelijke EMVI-criteria, o.a. levenscycluskosten

Artikel 68: Levenscycluskosten

a) Kosten i.v.m. verwerving, gebruik, onderhoud, en m.b.t. einde

levenscyclus (inzameling/recycling)

b) Kosten toegerekend aan externe milieueffecten (emissies), mits

hun geldwaarde kan worden bepaald en gecontroleerd

Van Doorne | 32


Artikel 72: Wijziging opdracht gedurende looptijd

Wijziging toegestaan indien:

1.a) opgenomen in oorspronkelijke aanbestedingsstukken

1.b) aanvullende werken/diensten/leveringen (tot 50%)

1.c) Onvoorziene omstandigheden (tot 50%)

1.d) Vervanging opdrachtnemer o.g.v. bestek/rechtsopvolging

1.e) Indien wijzigingen niet wezenlijk zijn (zie lid 4/HvJ EU

Pressetext)

2. Beperkte waarde

In sommige gevallen: aankondiging wijziging in Publicatieblad EU

Van Doorne | 33


Artikel 73: Beëindiging van opdrachten

Lidstaten zorgen ervoor dat aanbestedende diensten een

overheidsopdracht voortijdig kunnen beëindigen indien:

a) De opdracht ingrijpend is gewijzigd

b) Op het moment van gunning een verplichte uitsluitingsgrond op

de aannemer van toepassing was

c) In een inbreukprocedure bij het HvJ EU is komen vast te staan

dat de opdracht niet aan de opdrachtnemer gegund had mogen

worden

Van Doorne | 34

VRAGEN ?

Incompany Trainging Aanbestedingsrecht

Facto middagcongres 2015. mr. Gijs Verberne over de aanbestedingswet 2016: wat gaat er veranderen

Law

Transcript of Facto middagcongres 2015. mr. Gijs Verberne over de aanbestedingswet 2016: wat gaat er veranderen