Het totaalwinstbeginsel versus het jaarwinstbeginsel

Naam : R.J. Telussa

Administratienummer : 48.69.42

Datum afstuderen : 1 juli 2014

14:00 uur

DZ 4

Examencommissie : Prof. dr. S.A. Stevens

Prof. dr. J.A.G. van der Geld

Masterscriptie Fiscale

Economie

Universiteit van

Tilburg

Fiscaal Instituut

Departement Fiscale

Economie

HET TOTAALWINSTBEGINSEL VERSUS HET

JAARWINSTBEGINSEL

2

Voorwoord

Voor u ligt mijn thesis ter afronding van mijn studie Fiscale Economie aan de Universiteit van

Tilburg.

Om eerlijk te zijn ging het schrijven van de scriptie niet zonder slag of stoot, maar kan ik

achteraf terugkijken op een leerzame en plezierige tijd in Tilburg. Sinds kort ben ik aan het

werk bij DRV, waar ik me hopelijk verder kan ontwikkelen tot fiscalist.

De laatste loodjes wegen het zwaarst. Ook ik heb dat persoonlijk ondervonden. Het schrijven

van de scriptie was een lastige opgave. Beginnen met een opzet te maken en vervolgens jezelf

er toe zetten om steeds verder te schrijven vond ik een lastig karwei. Ik moet ook toegeven dat

als ik er niet uit kwam, soms mijn heil zocht in ander werk. Op een gegeven moment kom je

tot het besef dat de scriptie echt af moet. Je begint je er steeds meer in te verdiepen, spart met

collega’s over onderwerpen en dan beginnen de puzzelstukjes steeds meer in elkaar te vallen.

Uiteindelijk ben ik dan ook tevreden met het resultaat dat voor u ligt. Meerdere mensen

hebben mij geholpen met het afronden van mijn scriptie en ik wil hen graag bedanken.

Allereerst veel dank aan mijn begeleider, de heer Stevens, voor de scherpe feedback op mijn

stuk. Het heeft me enorm geholpen om tot dit resultaat te komen.

Dan wil ik mijn ouders Sam en Sandra bedanken, omdat zij me op alle mogelijke manieren

hebben ondersteund om deze studie af te ronden. Verder wil ik mijn collega’s van DRV

bedanken, in het bijzonder Rick en Danny. Bedankt voor de discussies, de interesse, de

peptalks en de tijd voor als ik vragen had. Soms had ik echt even een schop onder m’n kont

nodig. Ik ben ook erg blij dat ik nu een deel van het fiscale team mag zijn.

R.J. Telussa, mei 2014

3

Inhoud

Voorwoord ................................................................................................................................. 2

Lijst van afkortingen .................................................................................................................. 5

Hoofdstuk 1 Inleiding ........................................................................................................... 6

1.1 Motivering voor de keuze van dit onderwerp ............................................................. 6

1.2 Totaalwinst en Jaarwinst ............................................................................................ 7

1.3 Voorbeelden ................................................................................................................ 8

1.4 Probleemstelling ......................................................................................................... 9

1.5 Afbakening en verantwoording van de opzet ........................................................... 10

1.5.1 Afbakening ......................................................................................................... 10

1.5.2 Verantwoording van de opzet ............................................................................ 10

Hoofdstuk 2 De totale winst ........................................................................................... 12

2.1 Inleiding ..................................................................................................................... 12

2.2 Geschiedenis van de totaalwinst ................................................................................ 13

2.3 Het totaalwinstwinstbeginsel .................................................................................... 14

2.3.1 Algemeen ........................................................................................................... 14

2.3.2 Fiscale openingsbalans en slotbalans ................................................................. 15

2.4 Objectieve vrijstelling ............................................................................................... 16

2.4.1 De deelnemingsvrijstelling ................................................................................. 17

2.4.2 Compartimentering ............................................................................................. 21

2.4.3 Liquidatieregeling .............................................................................................. 21

2.5 De landbouwvrijstelling ............................................................................................ 23

2.6 Het tonnageregime .................................................................................................... 24

2.7 Renteaftrekbeperkingen ............................................................................................. 26

2.7.1 Inleiding ............................................................................................................. 26

2.7.2 Artikel 10a Wet Vpb 1969 ................................................................................. 26

2.7.3 Artikel 10d (oud) Wet Vpb 1969 (thin capitalisationregeling) en artikel 13l

Wet Vpb 1969 ................................................................................................................... 27

4

Hoofdstuk 3 Het goed koopmansgebruik ....................................................................... 29

3.1 Inleiding ..................................................................................................................... 29

3.2 De geschiedenis van het goed koopmansgebruik ...................................................... 29

3.3 Goed koopmansgebruik ............................................................................................. 32

3.3.1 Feiten en omstandigheden voor of op eindbalansdatum .................................... 33

3.3.2 Na eindbalansdatum vergaarde kennis ............................................................... 34

3.4 De bestendige gedragslijn .......................................................................................... 34

3.4.1 Inleiding ............................................................................................................. 34

3.4.2 De systeemkeuze ................................................................................................ 35

Hoofdstuk 4 Confrontaties .................................................................................................. 39

4.1 Inleiding ..................................................................................................................... 39

4.2 Totaalwinst of jaarwinst, wat heeft voorrang? .......................................................... 39

4.3 Botsingen met betrekking tot de deelnemingsvrijstelling ......................................... 42

4.3.1 Inleiding ............................................................................................................. 42

4.3.2 Aan- en verkoopkosten ....................................................................................... 42

4.3.3 Onzakelijke lening en de deelnemingsvrijstelling ............................................. 47

4.3.4 Compartimentering als gevolg van een wetswijziging ...................................... 50

4.3.5 Waardering van vrijgestelde vermogensbestanddelen ....................................... 59

4.4 Confrontaties met betrekking tot de landbouwvrijstelling ....................................... 70

4.4.1 Landbouwvrijstelling en activeren van gebruiksrechten .................................... 70

4.5 Botsingen in de renteaftrekbeperkingen ................................................................... 74

4.5.1 Inleiding ............................................................................................................. 74

4.5.2 Artikel 10a Wet Vpb 1969 en valutaresultaten .................................................. 74

4.5.3 Thincap-regeling ................................................................................................ 78

Hoofdstuk 5 Conclusies ....................................................................................................... 85

5.1 Conclusies .................................................................................................................. 85

5.2 Aanbevelingen ........................................................................................................... 89

Literatuurlijst ............................................................................................................................ 91

5

Lijst van afkortingen

A-G advocaat-generaal

art. artikel(en)

B. Beslissingen in belastingzaken (tot 1953)

blz. bladzijde

BNB Belasting in Belastingzaken Nederlandse Belastingrechtspraak (Vanaf 1953)

BV besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BW Burgerlijk Wetboek

FM Fiscale monografie

Hof Gerechtshof

HvJ EG Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen

HR Hoge Raad der Nederlanden

IB Inkomstenbelasting

IFRS International Financial Reporting Standards

Kamerstukken II Kamerstukken Tweede Kamer

MvT Memorie van toelichting

NTFR Nederlands Tijdschrift Fiscaal Recht

NV naamloze vennootschap

NvW nota van wijziging

par. paragraaf

RJ Richtlijnen van Jaarverslaggeving

Stb. Staatsblad

TFO Tijdschrift Fiscaal Ondernemingsrecht

Vpb Vennootschapsbelasting

V-N Vakstudie Nieuws

Wet Vpb (’69) Wet op de vennootschapsbelasting 1969

WFR Weekblad voor fiscaal recht

Wet IB (’64) Wet Inkomstenbelasting 1964

Wet IB (’01) Wet Inkomstenbelasting 2001

6

Hoofdstuk 1 Inleiding

1.1 Motivering voor de keuze van dit onderwerp

Als ondernemer wordt de weg naar winst vaak gezocht. Maar wat is precies winst? Winst kun

je zien als het positieve verschil tussen opbrengsten en kosten. Specifieker gesteld kun je

winst omschrijven als het verschil tussen eindvermogen bij staking en het beginvermogen bij

aanvang van de onderneming, minus de kapitaalstortingen en vermeerderd met

privéonttrekkingen. Deze veranderingen hebben plaatsgevonden tijdens de duur van de

onderneming. In de fiscaliteit is er onder andere de totaalwinst en de jaarwinst.

Vooral in de wet vennootschapsbelasting en in de wet inkomstenbelasting vervullen beide

‘winsten’ een eigen rol.

Het onderwerp ‘winst’ interesseert me enorm en dat was een reden om hierover mijn

afstudeeronderzoek te doen. Doornebal schreef het artikel ‘Goed koopmansgebruik niet

normatief voor waardering vrijgestelde deelnemingen’ in het Weekblad fiscaal recht1. Uit het

artikel bleek dat het totaalwinstbeginsel met het jaarwinstbeginsel kan botsen. In welke

gevallen kunnen deze beginselen botsen? Wat voor gevolgen zouden deze botsingen kunnen

hebben voor de fiscaliteit? Deze vragen hebben mij er toe gezet om over ‘de totaalwinst en de

jaarwinst’ mijn onderzoek te gaan doen. Omdat deze botsingen onder andere kunnen

voorkomen bij objectieve vrijstellingen en objectieve renteaftrekbeperkingen, heb ik mijn

onderzoek hierop gebaseerd. Verder wilde ik onderzoeken wat voor invloed de wetgever en

de Hoge Raad hebben op deze botsingen en welk beginsel er voorrang heeft.

Het goed koopmansgebruik is als centrale norm gaan gelden voor het bepalen van de in een

jaar genoten winst (jaarwinst). Een letterlijke interpretatie van het begrip zou zijn dat de

jaarwinst moet worden bepaald zoals een ‘goede koopman’ zou handelen. Deze norm is

essentieel voor de jaarwinst en zal in mijn onderzoek daarom ook nader worden toegelicht.

1 J. Doornebal, ‘Goed Koopmansgebruik niet normatief voor waardering van vrijgestelde deelnemingen’, WFR

2012/961.

7

1.2 Totaalwinst en Jaarwinst

In deze paragraaf leg ik het verschil uit tussen de begrippen totaalwinst en jaarwinst.

In de fiscale winstbepaling vervullen deze twee begrippen een spilfunctie.2

Art. 3.8 Wet IB ‘01 omschrijft wat in de fiscaliteit als winst wordt beschouwd:

‘Winst uit een onderneming (winst) is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die,

onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit onderneming.’

Deze eerste spil wordt ook gezien als de ‘totale winst’, omdat het de winst is die uiteindelijk

tussen het begin en einde van de onderneming volledig in aanmerking wordt genomen en

waarover belasting moet worden betaald. Deze totale winst is gebaseerd op het zogenaamde

‘euro = euro stelsel’, zodat het winstbegrip van art. 3.8 IB ‘01 ook als volgt kan worden

omschreven: ‘Winst is wat gedurende het bestaan van de onderneming daaraan in euro’s of in

euro waarde meer wordt ontleend, dan er in is geïnvesteerd.’3 Dat betekent dat naast de reële

winst ook de inflatiecomponent in de belastingheffing wordt betrokken. Voor de totale winst

van NV’s of BV’s betekent dit dat de vermogensaanwas vanaf de oprichting van de

rechtspersoon tot aan het einde van de rechtspersoon met het saldo van het kapitaalverkeer is

(stortingen en terugbetalingen: formeel en informeel) met de aandeelhouders als zodanig, en

vermeerderd met de uitdelingen van winst aan aandeelhouders (formeel en verkapt).4 De

jaarwinst is het gedeelte van de totale winst dat aan een bepaald jaar kan worden toegerekend.

De jaarwinsten over de gehele looptijd bij elkaar opgeteld vormen de totale winst. Dit wordt

geïllustreerd aan de hand van de balanscontinuïteit. Het beginvermogen van een bepaald jaar

dient gelijk te zijn aan het ondernemingsvermogen aan het einde van het voorafgaande jaar.5

Dit zorgt er voor dat voordelen niet buiten de fiscale resultatenrekening aan het vermogen

worden toegevoegd, waardoor heffing van vennootschapsbelasting achterwege zou blijven.

De hoofdregel van de jaarwinstbepaling wordt beschreven in art. 3.25 Wet IB ‘01.

2 A.O. Lubbers & R. van Scharrenburg, ‘Confrontaties tussen totaalwinst en jaarwinst’, WFR 2007/1007.

3 D. Brull, J.W. Zwemmer & R.P.C. Cornelisse, FED fiscale brochure, ‘Goed koopmansgebruik’, Kluwer:

Deventer 2008, blz. 1. 4 Geschriften van de vereniging voor belastingwetenschap, ‘Verhouding tussen goed koopmansgebruik en

maatschappelijke aanvaardbare normen’, Kluwer: Deventer 1992, blz. 29. 5 D. Brull, J.W. Zwemmer & R.P.C. Cornelisse, FED fiscale brochure, ‘Goed koopmansgebruik’, Kluwer:

Deventer 2008, blz. 1.

8

Het volgende wordt in dit artikel bepaald:

‘De in een kalenderjaar genoten winst wordt bepaald volgens goed koopmansgebruik, met

inachtneming van een bestendige gedragslijn die onafhankelijk is van de vermoedelijke

uitkomst. De bestendige gedragslijn kan alleen worden gewijzigd indien goed

koopmansgebruik dit rechtvaardigt.’

1.3 Voorbeelden

Aan de hand van twee voorbeelden zal ik kort aangeven waar botsingen (dreigen) te ontstaan

tussen het totaalwinstbeginsel en het jaarwinstbeginsel. Het probleem doet zich dan voor dat

de som van de jaarwinsten niet gelijk is aan de totaalwinst. Deze korte voorbeelden illustreren

botsingen tussen het totaalwinstbeginsel en het jaarwinstbeginsel, die ik verder zal behandelen

in deze thesis.

In het eerste voorbeeld is in een voorafgaand jaar een fout gemaakt die is doorverwerkt in de

(onherroepelijk) vaststaande eindbalans van het voorgaande jaar, die in beginsel hersteld zou

kunnen worden met de foutenleer. Er kan dan een botsing tussen het jaarwinstbeginsel en het

totaalwinstbeginsel ontstaan, doordat meer of minder totaalwinst wordt belast in het

hersteljaar, dan in het jaar een juiste wetsregel van toepassing zou zijn op het

vermogensbestanddeel. Het kan dan het geval zijn dat er geen beroep wordt gedaan op de

foutenleer om de fout te herstellen.

Het tweede voorbeeld geeft aan dat er door een objectieve vrijstelling een botsing kan

ontstaan tussen het totaalwinstbeginsel en het jaarwinstbeginsel. Wanneer een (regeling van

een) vrijstelling wordt geïntroduceerd of geschrapt, ondergaat de totaalwinst in de loop van de

tijd veranderingen. Bij de Wet Werken aan winst zijn een aantal wetswijzigingen ingevoerd

waarmee de reikwijdte van de deelnemingsvrijstelling wordt uitgebreid of ingeperkt. Door

deze wetswijziging kan het voorkomen dat de deelnemingsvrijstelling voor de

belastingplichtige wel of niet van toepassing is, waardoor er een sfeerovergang kan optreden.

Door deze sfeerovergang kan het totaalwinstbeginsel met het jaarwinstbeginsel botsen.

Dit voorbeeld wordt besproken in hoofdstuk 4.3.2. Verder behandel ik in deze scriptie ook

botsingen waarbij een vrijstelling al bestaat.

9

1.4 Probleemstelling

Wanneer er een botsing tussen het jaarwinstbeginsel en het totaalwinstbeginsel is, betekent dit

eenvoudig gezegd dat er een andere totaalwinst uitkomt. Met een andere totaalwinst wordt

een hogere of lagere totaalwinst bedoeld. Een botsing kan voorkomen wanneer een vrijstelling

geldt. Bij een objectieve vrijstelling worden (bepaalde) inkomens- of vermogensbestanddelen

buiten de heffing gelaten zodat daarover geen belasting wordt betaald. Een voorbeeld hiervan

is de deelnemingsvrijstelling, die alle voordelen uit hoofde van een deelneming in een

kwalificerende dochtermaatschappij vrij stelt bij het bepalen van de fiscale winst.6

De deelnemingsvrijstelling is geen keuzeregeling maar imperatief, wat wil zeggen dat

wanneer de belastingplichtige aan de voorwaarden voldoet van art. 13 Wet Vpb, de

deelnemingsvrijstelling van toepassing is. Doordat de regeling imperatief is, kan deze

vrijstelling tot conflicten leiden. Een ander voorbeeld van een objectieve vrijstelling is de

landbouwvrijstelling. Ook bij de landbouwvrijstelling kan een botsing ontstaan tussen de

jaarwinst en totaalwinst.

Een botsing kan ook voorkomen door een aftrekkostenbeperking. Een voorbeeld hiervan is de

aftrekbeperking van art. 10a Wet Vpb 1969. Deze beperking houdt kort gezegd in dat rente op

een schuld aan een verbonden lichaam in bepaalde situaties niet aftrekbaar is. Het activeren en

waarderen van sommige vermogensbestanddelen in relatie tot vrijstellingen en

aftrekbeperkingen kan een aantal complicaties opleveren tussen de totaalwinst en de

jaarwinst. Een andere aftrekkostenbeperking die wordt besproken is de thincap-regeling,

waarbij er geen rente in aftrek mag worden gebracht indien er met teveel vreemd vermogen is

gefinancierd.

Voor bovenstaande situaties zal ik onderzoeken in welke gevallen de jaarwinst en de

totaalwinst met elkaar botsen. Hierbij wil ik ook onderzoeken hoe de rechter en de wetgever

zijn omgegaan met deze botsingen.

Daarvoor hanteer ik de volgende probleemstelling(en):

Welke botsingen kunnen ontstaan bij de interactie tussen de totaalwinst en de jaarwinst?

En hoe zijn de Hoge Raad en de wetgever met deze botsingen omgegaan? Zijn deze

uitspraken en wetgeving in evenwicht met het totaalwinstbeginsel en jaarwinstbeginsel?

6 J.A.G. van der Geld, ‘De deelnemingsvrijstelling’, Kluwer: Deventer 2011, blz. 1.

10

Deze probleemstelling ga ik beantwoorden aan de hand van de volgende deelvragen:

- Wat wordt verstaan onder totaalwinst?

- Wat wordt verstaan onder jaarwinst?

- Welke botsingen kunnen voorkomen tussen de totaalwinst en jaarwinst?

- Welk beginsel, totaalwinstbeginsel of jaarwinstbeginsel, heeft voorrang?

- Hoe is de Hoge Raad omgegaan met de samenloop van de totaalwinst en de

jaarwinst?

- Hoe worden vrijgestelde vermogensbestanddelen gewaardeerd, indien sprake is van

een botsing tussen de totaalwinst en de jaarwinst?

- Hoe moet worden omgegaan met rente die onder renteaftrekbeperkingen vallen en

tevens op basis van ‘normale’ jaarwinstregels (goed koopmansgebruik) geactiveerd

moet worden?

1.5 Afbakening en verantwoording van de opzet

1.5.1 Afbakening

In dit onderzoek ga ik botsingen tussen het totaalwinstbeginsel en het jaarwinstbeginsel

onderzoeken. Deze botsingen kunnen als resultaat hebben dat een (deel van het)

vermogensbestanddeel anders wordt gewaardeerd. Er zal worden onderzocht welke botsingen

kunnen voorkomen bij waarderingen van activa in relatie tot vrijgestelde winsten, zoals bij de

deelnemingsvrijstelling en de landbouwvrijstelling. Daarnaast worden botsingen onderzocht

bij waardering (activering) van kosten in relatie tot beperkingen in de aftrek van kosten bij de

artikelen 10a en 10d (oud) Wet Vpb.

1.5.2 Verantwoording van de opzet

Om een basis te leggen om botsingen tussen de jaarwinst en de totaalwinst te onderzoeken zal

ik eerst de begrippen jaarwinst en totaalwinst uitwerken. In hoofdstuk 2 zal dieper in worden

gegaan op het totaalwinstbeginsel. Allereerst zal ik de geschiedenis van de totaalwinst

behandelen. Vervolgens worden de fiscale openingsbalans en slotbalans besproken en zal ik

in dit hoofdstuk de deelnemingsvrijstelling en de landbouwvrijstelling uitgebreid behandelen.

Tijdens de behandeling van de landbouwvrijstelling zal ik de samenhang tussen de

landbouwvrijstelling en het tonnageregime bespreken. Het tonnageregime wordt bepaald aan

de hand van een forfaitaire winstbepaling. Bij de landbouwvrijstelling wordt een deel van de

11

winst vrijgesteld. Het verschil tussen deze twee winstbepalingen zal ik onderzoeken.

Tot slot bespreek ik in dit hoofdstuk de renteaftrekbeperkingen van art. 10a Wet Vpb,

art. 10d(oud) Wet Vpb en art. 13l Wet Vpb.

In hoofdstuk 3 wordt het goed koopmansgebruik behandeld. Dat komt omdat de

jaarwinstbepaling hoofdzakelijk wordt bepaald volgens de regels van het goed

koopmansgebruik. Allereerst zal de geschiedenis van het goed koopmansgebruik aan de orde

komen. Verder wordt het begrip goed koopmansgebruik uiteengezet en wordt een uitstapje

naar IFRS (International Financial Reporting Standards) gemaakt. Het IFRS wordt besproken,

omdat er onderzocht gaat worden of het een vervangende bepaling is voor het waarderen van

vrijgestelde vermogensbestanddelen.

In hoofdstuk 4 worden de botsingen besproken met betrekking tot de objectieve vrijstellingen

en de aftrekkostenbeperkingen. Allereerst worden botsingen besproken waarin de

deelnemingsvrijstelling voorkomt. Om vervolgens een casus te schetsen die te maken heeft

met de landbouwvrijstelling. De botsingen met de kostenaftrekbeperkingen van art. 10a Wet

Vpb en de thincap-regeling (art. 10d (oud) Wet Vpb) worden daarna besproken. Hierbij zal ik

voor de confrontaties het fiscale probleem schetsen en daarover mijn eigen mening geven.

Tevens zal ik trachten een oplossing of meerdere oplossingen in kaart te brengen.

In hoofdstuk 5 zal ik de thesis afsluiten met een conclusie en aanbevelingen.

12

Hoofdstuk 2 De totale winst

2.1 Inleiding

Het winstbegrip van de inkomsten- en vennootschapsbelasting valt in twee onderdelen uiteen.

Enerzijds zijn er de bepalingen en regels die van toepassing zijn op de vaststelling van de

winst over de totale levensduur van de onderneming, anderzijds zijn er de bepalingen die van

toepassing zijn op de jaarwinst. In dit hoofdstuk wordt er dieper op de totale winst ingegaan.

Het berekenen van de waarde aan het begin en aan het einde van de onderneming zal in

beginsel geen problemen opleveren. Bij bestaande ondernemingen die belastingplichtig

worden is het over het algemeen wat lastiger om de totaalwinst vast te stellen.

Een vennootschap zal bij oprichting vermogensbestanddelen verwerven en bij het einde van

de onderneming zullen vermogensbestanddelen worden vervreemd. Wanneer het verschil

tussen het beginvermogen bij oprichting en het eindvermogen bij vervreemding wordt

berekend, resulteert dat in de totaalwinst. Bij de beperkt belastingplichtige lichamen zal

belastingplicht kunnen ontstaan en weer kunnen eindigen doordat bestaande activiteiten

overgaan van de onbelaste naar de belaste sfeer, of omgekeerd. Een vergelijkbaar begin en

einde van de belastingplicht doet zich voor bij onbeperkt belastingplichtige lichamen ingeval

van immigratie of emigratie.

De wet en jurisprudentie kennen een aantal inbreuken op het begrip totaalwinst dat aan de

heffing van de belasting ten grondslag ligt. Een voorbeeld hiervan zijn de objectieve

vrijstellingen, waaronder de deelnemingsvrijstelling valt. Door een objectieve vrijstelling

wordt feitelijk niet de gehele winst gedurende de levensduur van de onderneming belast.

Verder zijn er de geruisloze inbreng en de geruisloze terugkeer, de beperking van de

verliescompensatie in art. 20a Wet Vpb en de beperkte mogelijkheid tot navordering.

Niet al deze inbreuken op de totaalwinst zullen aan bod komen in deze thesis. Eerst zal de

geschiedenis van de totaalwinst worden besproken. Daarna zal de totaalwinst behandeld

worden met de fiscale openingsbalans en slotbalans. Vervolgens worden de volgende

objectieve vrijstellingen behandeld in dit hoofdstuk; de deelnemingsvrijstelling en de

landbouwvrijstelling. De landbouwvrijstelling wordt in dit hoofdstuk vergeleken met het

tonnageregime. Verder bespreek ik in dit hoofdstuk de renteaftrekbeperkingen van art. 10a

13

Wet Vpb, art. 10d (oud) Wet Vpb en art. 13l Wet Vpb. Deze aftrekbeperkingen worden

besproken, aangezien zij invloed kunnen hebben op de totaalwinst.

2.2 Geschiedenis van de totaalwinst

De totaalwinst vindt zijn oorsprong in de patentbelasting. De belastingheffing van de NV

werd met de patentbelasting ingevoerd bij de Ordonnantie op het klein zegel op de patenten

van 2 december 1805.7 De belasting werd geheven van de opbrengst bij elk bedrijf en beroep.

Naamloze vennootschappen werden belast naar de grootte van hun kapitaal. In de wet op het

Patentrecht van 21 mei 1819 kwam er een belangrijke wijziging voor de naamloze

vennootschappen. Hier werd de belasting niet meer geheven naar mate van het kapitaal, maar

werden deze vennootschappen belast over het bedrag wat ze aan uitdelingen hebben gedaan.

Dit systeem van de patentbelasting, waarbij de winst van lichamen wordt belast door middel

van een heffing op de uitdelingen, is achtereenvolgens overgenomen in de Wet op de

bedrijfsbelasting van 1893, de Wet op de Inkomstenbelasting van 1914 en ten slotte de Wet

op de Dividend- en Tantièmebelasting 1917 welke tot en met 1940 heeft gegolden.8

De winstbelasting van lichamen was nog steeds een uitdelingsbelasting, wat wil zeggen dat de

winst niet werd belast op het moment dat zij werd behaald, maar op het moment waarop zij

werd uitgedeeld.

Vanaf 1 januari 1941 is er een verandering doorgevoerd. Dit kwam doordat de patentbelasting

grote problemen opleverde. Winstuitdelingen werden namelijk aangemerkt als contractuele

prestaties, waardoor er geen belasting werd geheven op de uitdelingen zoals de wetgever had

beoogd. Hierom werd de heffing op uitdelingen verlaten en werd er naar gestreefd om

belasting rechtstreeks te heffen van de winsten. Uiteindelijk werd dit opgenomen in het

Besluit op Winstbelasting 1940, wat later werd vervangen door het Besluit op de

Vennootschapsbelasting 1942. Vanaf het Besluit op de Winstbelasting 1940 werd er

overgegaan op een winstbelasting. Nu werd de winst niet belast wanneer het werd uitgedeeld,

maar werd de winst belast op het moment dat het werd behaald. Evenals in het Besluit op de

Inkomstenbelasting 1941 schreef het Besluit op de Vennootschapsbelasting als

7 J.G. Verseput, ‘De totale winst in de vennootschapsbelasting’, FED fiscale brochures, Kluwer: Deventer 2004,

blz. 2. 8 J.G. Verseput, ‘De totale winst in de vennootschapsbelasting’, FED fiscale brochures, Kluwer: Deventer 2004,

blz. 3.

14

boekhoudkundige een vermogensvergelijking voor.9 Bij de Wet Belastingherziening 1950

verviel het voorschrift om de winst boekhoudkundig via vermogensvergelijking te

berekenen.10

En bij de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 werd het besluit vervangen.

De regeling die bij deze wet gold was nagenoeg hetzelfde als het besluit. Nu geldt nog steeds

deze vermogensvergelijking in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. De bepaling van

de totaalwinst in de inkomstenbelasting is neergelegd in art. 3.8 Wet IB 2001. Dit is een

vergelijkbare bepaling met wat er in art. 7 Wet IB ‘64 (oud) was opgenomen.

2.3 Het totaalwinstwinstbeginsel

2.3.1 Algemeen

In het kader van de belastingheffing heeft het bedrag van de totaalwinst geen functie, omdat

op grond van de Wet IB ‘01 de inkomstenbelasting jaarlijks wordt berekend en niet bij

beëindiging van de onderneming.11

Het belastbare bedrag voor de vennootschapsbelasting

wordt gevormd door de in een jaar genoten belastbare winst, verminderd met de te verrekenen

verliezen. Deze winst zal ook door de vennootschap moeten zijn genoten, anders zal het ook

niet belast worden.

De wet IB ‘01 kent eenzelfde vereiste in art. 3.2:

‘Belastbare winst uit onderneming is het gezamenlijke bedrag van de winst die de

belastingplichtige als ondernemer geniet uit een of meer ondernemingen.’

Een van de kortste artikelen in de inkomstenbelasting is art. 3.8 Wet IB 2001. Echter de

reikwijdte van dit artikel is enorm, omdat het niet alleen geldt voor de inkomstenbelasting,

maar krachtens art. 8 Wet Vpb ook voor de vennootschapsbelasting. In art. 8 lid 1 Wet Vpb is

bepaald dat de winst wordt opgevat en bepaald op de voet van de daar genoemde bepalingen

van de Wet IB 2001.

9 J.G. Verseput, ‘De totale winst in de vennootschapsbelasting’, FEDfiscale brochures, Kluwer: Deventer 2004,

blz. 4. 10

J.G. Verseput, ‘De totale winst in de vennootschapsbelasting’, FED fiscale brochures, Kluwer: Deventer 2004,

blz. 4. 11

A.O. Lubbers en G.T.K. Meussen, ‘Hoofdzaken winst uit onderneming’, FED Fiscale studieseries, Kluwer:


15

‘Winst uit een onderneming (winst) is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder

welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming.’

De berekening van de winst lijkt op het eerste gezicht gemakkelijk, aangezien alle voordelen

die verkregen worden uit de onderneming tot de winst behoren. Bij nader inzien blijkt dat

toch wat lastiger te zijn. Er moet constant getoetst worden of de door een lichaam behaalde

voor- en nadelen toerekenbaar zijn aan de ondernemingsuitoefening. Stortingen en

onttrekkingen vormen geen onderdeel van de totale winst omdat zij niet voortkomen uit de

ondernemingsuitoefening, maar uit de oorsprong van privédoeleinden. Dit kan door de

vermogensetikettering, waarbij de belastingplichtige binnen de grenzen van de redelijkheid

kan oordelen of een vermogensbestanddeel tot de winst behoort of tot het privévermogen.

De totaalwinst vormt ook de basis voor de jaarwinstberekening, want zonder totaalwinst is er

immers geen jaarwinst.

Het bedrag van de totaalwinst kan berekend worden door een winsten verliesrekening over

de gehele duur van de onderneming. Bij de berekening van de totaalwinst wordt aan de hand

van een vermogensvergelijking het verschil genomen tussen het eindvermogen in de

slotbalans en het beginvermogen van de onderneming in de openingsbalans. Echter, niet alle

inkomsten en uitgaven beïnvloeden de winst. Kapitaalmutaties en winstuitdelingen hebben

geen invloed op het resultaat. Het verschil tussen het beginvermogen en eindvermogen wordt

gecorrigeerd met kapitaalstortingen en onttrekkingen die gedurende het jaar zijn gedaan.

2.3.2 Fiscale openingsbalans en slotbalans

De fiscale openingsbalans en fiscale slotbalans zijn cruciaal voor het berekenen van de winst.

Het kan worden gezien als het startpunt voor de berekening van de fiscale winstbepaling.

Deze balans dient als grondslag voor de bepaling van de winst die zal worden behaald

gedurende het tijdvak dat de onderneming voor rekening van de belastingplichtige wordt

gedreven.12

Welke activa en passiva moeten in deze balans worden opgenomen en tegen

welke waarde?

De hoofdregel is dat vermogensbestanddelen die in de balans zijn opgenomen, worden

gewaardeerd op het bedrag dat door de ondernemer is opgeofferd of had moeten worden

12

A.O. Lubbers, ‘Voorzieningen in de fiscale openingsbalans’, WFR 2001/1016.

16

opgeofferd voor de verkrijging krachtens een normale overeenkomst, waarbij de waarde langs

zuiver zakelijke weg was bepaald.13

Dit is op basis van een onder normale omstandigheden

gesloten overeenkomst, waarbij de waarde langs een geheel zakelijke weg is bepaald.14

Als resultaat van die waardering wordt het ondernemingsvermogen in de openingsbalans

opgenomen tegen de gezamenlijke waarde in het economische verkeer van de tot dat

vermogen behorende activa en passiva.15

Wanneer er onzakelijk is gehandeld, zal er niet

mogen worden uitgaan van het bedrag dat betaald is, maar moet de waarde in het economisch

verkeer worden genomen.16

Waarde in het economisch verkeer is het bedrag dat deze zaken

zouden hebben opgebracht als ze op dezelfde dag zijn verkocht op de vrije markt. De fiscale

openingsbalans is een vermogensbepalende balans, daardoor speelt het goed

koopmansgebruik bij de waardering van activa en passiva geen rol. Rondom een

sfeerwisseling van ‘onbelast’ naar ‘belast’ dienen zich afbakeningsproblemen aan die hun

weerslag kunnen hebben op de openingsbalans.

De slotbalans wordt aan het einde van het tijdvak opgemaakt waarin de onderneming als bron

van inkomen wordt gewaardeerd voor de belastingplichtige. Dit gebeurt wanneer de

onderneming zijn activiteiten staakt.

2.4 Objectieve vrijstelling

Een objectieve vrijstelling houdt in dat het subject wel in de belastingheffing wordt

betrokken, maar het object vrijgesteld is van belastingheffing. Met het object wordt in de

fiscaliteit meestal de winst bedoeld. Een voorbeeld van een objectieve vrijstelling is de

deelnemingsvrijstelling die alle voordelen, zowel positief als negatief, uit hoofde van haar

deelneming vrijstelt bij het bepalen van de fiscale winst. Naast de deelnemingsvrijstelling

kent de vennootschapsbelasting nog meer objectieve vrijstellingen, zoals de

landbouwvrijstelling, kwijtscheldingswinst vrijstelling en de bosbouwvrijstelling.

Een objectieve vrijstelling maakt inbreuk op het belastingobject, doordat bepaalde onderdelen

vrijgesteld worden van belastingheffing over de winst. Positieve en negatieve voordelen

13

HR 2 april 1947, B. 8335. 14


Deventer 2012, blz. 36. 15

HR 21 november 1990, BNB 1991/90. 16


Deventer 2012, Blz. 36.

17

kunnen alleen onder een vrijstelling vallen indien er wordt voldaan aan de voorwaarden die in

het betreffende wetsartikel zijn gesteld.

Het moment waarop een object van een vrijstelling naar een belastbaar object gaat, noemt

men een sfeerovergang. Een sfeerovergang kan plaatsvinden op twee manieren: als gevolg

van een verandering van de feiten en omstandigheden. Dit wordt ook wel de

feitencompartimentering genoemd. Een andere manier is door middel van een wetswijziging,

namelijk de regelcompartimentering. Dit kan leiden tot een sfeerovergang, waarbij het

vermogensbestanddeel in de periode voor de wetswijziging onder de vrijstelling valt en na de

wetswijziging niet meer. Compartimentering wordt in hoofdstuk 2.4.2 verder besproken.

2.4.1 De deelnemingsvrijstelling

2.4.1.1 Algemeen

In deze paragraaf bespreek ik de deelnemingsvrijstelling en de deelnemingsverrekening.

Zonder de deelnemingsvrijstelling zou de winst die al eerder is belast bij een

dochtermaatschappij, nog een keer worden belast bij de moedermaatschappij. De (hoofdregel

van de) deelnemingsvrijstelling stelt bij een kwalificerende moedermaatschappij alle

voordelen uit hoofde van haar deelneming in een kwalificerende dochtermaatschappij vrij bij

het bepalen van de fiscale winst. Op alle Vpb-plichtige lichamen, zowel binnenlands als

buitenlands, kan de deelnemingsvrijstelling of deelnemingsverrekening van toepassing zijn.

De belangrijkste rechtsgronden voor de deelnemingsvrijstelling zijn het ne-bis-in-idem-

beginsel en de verlengstukgedachte. Bij het ne-bis-in-idem-principe wordt gesteld dat

eenzelfde inkomensbestanddeel niet meerdere keren in dezelfde belasting kan worden

getroffen. De verlengstukgedachte gaat ervan uit dat de dochtermaatschappij een gedeeltelijke

voortzetting is van de moedermaatschappij, zodat de winst die de dochter behaalt moet

worden beschouwd als eigen winst van de moedermaatschappij. Zonder de deelnemings-

vrijstelling zou er dubbele belasting kunnen ontstaan binnen een concern.

2.4.1.2 5%-eis

Om onder de deelnemingsvrijstelling te vallen dient er aan een aantal voorwaarden te worden

voldaan. De 5%-eis is een fundamenteel element van de regeling. Voor NV’s en BV’s geldt

dat de moedermaatschappij in principe tenminste 5% van het nominaal geplaatst kapitaal van

de dochtermaatschappij dient te hebben.

18

Met de invoering van de Wet Werken aan winst heeft de wetgever deze harde grens ingesteld

om het onderscheid tussen ondernemen en beleggen forfaitair aan te geven.17

Bij belangen

van 5% of meer in de dochtermaatschappij is de deelnemingsvrijstelling van toepassing. Van

belangen van minder dan 5% wordt geacht dat zij als belegging worden gehouden. Op deze

belangen is de deelnemingsvrijstelling dan ook niet van toepassing. Vóór 1 januari 2007

bestond de 5%-eis eveneens, al was dit toen geen strikte eis. Als een belang van minder dan

5% gehouden werd, maar deze deelneming lag in de lijn der ondernemingsuitoefening of

diende het algemeen belang, kon alsnog de deelnemingsvrijstelling van toepassing zijn.18

Dit betekende dat de uitzonderingsmogelijkheid hierop, in de vorm van de deelneming door

gelijkstelling, is komen te vervallen. Dit werd ook wel ‘de oneigenlijke deelneming’

genoemd. Daarentegen kunnen belangen van meer dan 5% wel een belegging zijn, alleen

vallen deze belangen toch onder de deelnemingsvrijstelling vanwege de strikte grens. Dit past

niet bij de ratio van de deelnemingsvrijstelling.

Er zijn verschillende meningen over de 5%-eis. Van der Geld19

pleit ervoor dat de wetgever

de 5%-eis zou moeten schrappen, zodat de deelnemingsvrijstelling al van toepassing zou zijn

vanaf het bezit van één aandeel. Volgens Van der Geld is dat een fundamentele kwestie,

omdat de rechtsgrondslag van de deelnemingsvrijstelling dan zou veranderen van de

verlengstukgedachte naar de ne-bis-in-idem-gedachte. Het is zijns inziens onnodig om

deelnemingsvrijstelling te onthouden aan kleine aandelenpakketten.

Ik ben het met Van der Geld eens dat de 5%-eis moet worden geschrapt en dat de

deelnemingsvrijstelling van toepassing zou zijn vanaf het moment dat de belastingplichtige

één aandeel heeft. Door het afschaffen van de 5%-eis komt de ratio van de

deelnemingsvrijstelling meer bij de ne-bis-in-idem-gedachte, omdat het anders kan resulteren

in dubbele heffing wanneer er niet aan de 5%-eis wordt voldaan. De ne-bis-in-idem-gedachte

zou dan maar een beperkte grondslag voor de deelnemingsvrijstelling zijn. Helaas heeft de

wetgever per 1 januari 2007 de oneigenlijke deelneming afgeschaft, waarbij een correctie

werd aangebracht op de 5%-eis voor gevallen waarvan sprake was van niet als belegging

gehouden participatie die kleiner waren dan 5% van het nominaal gestort kapitaal.

Echter, in het geval van de ne-bis-in-idem-gedachte zou naar mijn mening één aandeel al

17

Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 2 blz. 10. 18

Art. 13 lid 3, onderdeel b Wet Vpb 1969 (oud). 19

J.A.G. van der Geld, ‘De deelnemingsvrijstelling’, Kluwer: Deventer 2011, blz. 78.

19

voldoende moeten zijn om beroep te mogen doen op de deelnemingsvrijstelling, mits er aan

de andere voorwaarden van de deelnemingsvrijstelling wordt voldaan.

2.4.1.3 Nonvoorraadeis

De tweede eis is de nonvoorraadeis. Sinds 2007 is de nonvoorraadeis van art. 13 lid 2 Wet

Vpb uit de wettekst verdwenen, maar de staatssecretaris is van mening dat dit vereiste nog

steeds geldt. De regel was ingevoerd ter bestrijding van de handel in

kasgeldvennootschappen. Het maakt volgens de staatssecretaris voor de handel in

kasgeldvennootschappen niet uit dat de regel is geschrapt, omdat die zijns inziens ook zonder

wettelijke nonvoorraadbepaling buiten de werkingssfeer van de deelnemingsvrijstelling kan

worden gehouden.20

De wetgever heeft de 5%-eis ingevoerd om niet telkens direct aan de

ratio van de deelnemingsvrijstelling (de verlengstukgedachte) te toetsen.

2.4.1.4 Beleggingsdeelnemingen

De deelnemingsvrijstelling is niet van toepassing ten aanzien van belastingplichtigen die als

beleggingsinstelling worden aangemerkt. Sinds 1 januari 2007 is er de regeling voor

laagbelaste beleggingsdeelnemingen. Wanneer er sprake is van een laagbelaste

beleggingsdeelneming geldt er geen deelnemingsvrijstelling maar een

deelnemingsverrekening. Per 1 januari 2010 is de regeling voor de laagbelaste

beleggingsdeelnemingen gewijzigd. Op enkele kleine wijzigingen na, werd er nog een extra

mogelijkheid ingevoerd om onder de deelnemingsvrijstelling te vallen. Sindsdien kan men

onder de regeling uitkomen als aan ten minste één van een drietal toetsen wordt voldaan: aan

de bezittingentoets, de onderworpenheidstoets of de oogmerktoets.

Met de invoering van de wet zijn voor buitenlandse dochtermaatschappijen extra eisen

gesteld. Daarnaast zijn de niet-ter-beleggingseis en de onderworpenheidseis vervangen door

een nieuwe regeling die voor participaties in zowel binnenlandse als buitenlandse

dochtermaatschappijen geldt.21

Indien wordt voldaan aan een bezittingen- en/of een

onderworpenheidstoets, is alsnog geen sprake van een laagbelaste beleggingsdochter.

Indien de bezittingen bij een buitenlandse dochtermaatschappij doorgaans voor 50% of meer

20

De deelnemingsvrijstelling is gebaseerd op de verlengstukgedachte. Bij de handel in kasgeldvennootschappen

betreft het in wezen een handelsresultaat en gaat het de moedermaatschappij ook niet om de activiteiten van de

dochtermaatschappij, die immers feitelijk (geheel of nagenoeg geheel) afwezig zijn bij een kasgeldvennootschap. 21

J.A.G. van der Geld, ‘De deelnemingsvrijstelling’, Kluwer: Deventer 2011, blz. 63.

20

bestaan uit vrije beleggingen, is er sprake van een beleggingsdeelneming. Aan de

onderworpenheidstoets wordt voldaan als de buitenlandse effectieve belastingdruk minstens

10% is. Anders geldt, als er wel enige buitenlandse winstbelasting is geheven, een

verrekeningsstelsel, waarbij soms met forfaitaire verrekening wordt volstaan en in EU-landen

de werkelijk geheven belasting bij de dochter(s) en (achter)kleindochters kan worden

verrekend.

Per 1 januari 2010 is de regeling voor laagbelaste beleggingsdeelnemingen aangepast.

De naam werd veranderd van laagbelaste beleggingsdeelnemingen naar niet-kwalificerende

beleggingsdeelnemingen en de belangrijkste verandering was dat er naast de bezittingentoets

en de onderworpenheidstoets nog een derde toets werd ingevoerd, namelijk de oogmerktoets.

Deze regeling werd ingevoerd vanwege de administratieve lasten die vooral de

bezittingentoets met zich meeneemt. Uit de praktijk bleek dat het opstellen van de

toerekeningsbalans ingewikkeld was en tot veel werk zou kunnen leiden. Wanneer de

moedermaatschappij de participatie in de dochtermaatschappij niet als belegging aanhoudt,

voldoet zij aan de oogmerktoets en hoeft niet meer de eisen van de bezittingentoets of

onderworpenheidstoets worden voldaan.

Het zou niet gerechtvaardigd zijn op basis van het totaalwinstbegrip de deelnemings-

vrijstelling toe te passen op de resultaten verkregen uit een beleggingsdeelneming, omdat deze

niet in de heffing wordt betrokken. Het totaalwinstbegrip grijpt aan bij de onderneming en

houdt in dat de gehele winst gedurende de levensduur van de onderneming in de

belastingheffing wordt betrokken. Als een vennootschap een kwalificerend belang van 5% of

meer houdt in een andere vennootschap, worden de voordelen op het niveau van de

dochtermaatschappij belast. Wanneer de dochter winsten uitkeert naar de moeder, worden

deze voordelen vrijgesteld. Echter de vraag is of het totaalwinstbegrip betrekking heeft op de

afzonderlijke vennootschappen of het concern. Wanneer er per vennootschap wordt gekeken,

dient de uitgestelde winst bij de moedermaatschappij nogmaals belast te worden. Naar mijn

mening zou, gezien het totaalwinstbegrip, er per concern gekeken moeten worden en niet per

vennootschap, omdat de voordelen in het concern worden vrijgesteld.

21

2.4.2 Compartimentering

Wanneer er een bepaalde tijd aan de voorwaarden van de deelnemingsvrijstelling wordt

voldaan en op een zeker moment niet meer, kan er een sfeerovergang optreden. Er moet dan

gecompartimenteerd worden. Onder compartimentering wordt verstaan het – als het ware –

onderscheiden van compartimenten, waarbij het ene voordeel wordt belast en het andere

voordeel wordt vrijgesteld. Op een opgebouwde verkoopwinst van een participatie wordt na

een aantal jaar niet meer voldaan aan de voorwaarden van de deelnemingsvrijstelling.

Het verkoopresultaat dat de moedermaatschappij behaalt, wat materieel is te herleiden totdat

de deelnemingsvrijstelling gold, acht de Hoge Raad de deelnemingsvrijstelling hierop van

toepassing.22

De Hoge Raad deelt de periode dat het bedrijf de participatie heeft in een belast

en een onbelast compartiment.

De Hoge Raad heeft wat betreft de deelnemingsvrijstelling beslist dat er gecompartimenteerd

moet worden bij verkoopresultaten. Bij de invoering van de wet ‘Werken aan winst’ heeft de

wetgever in veel gevallen niet gezorgd voor een expliciete overgangsregeling, maar

verondersteld dat de rechter dit doet vanuit de compartimenteringsgedachte.23

Zo ook op het

terrein van de deelnemingsvrijstelling. Van der Geld vindt dat de wetgever zelf voor een

overgangsrecht moet zorgen, indien hij dit graag wil.24

In het arrest HR 14 juni 2013, BNB

2013/177 heeft de Hoge Raad besloten dat er geen compartimentering is na wijziging van het

deelnemingsvrijstellingregime, bij gebrek aan daartoe strekkend overgangsrecht. In hoofdstuk

4.3.4 wordt de botsing verder besproken.

2.4.3 Liquidatieregeling

Verliezen op een deelneming vallen ook onder de deelnemingsvrijstelling. Dat betekent dat

deze verliezen niet aftrekbaar zijn van de belastbare winst. Op dit uitgangspunt heeft de

wetgever één uitzondering gemaakt en dat is de liquidatieverliesregeling (art. 13d e.v. Wet

Vpb). Door de liquidatie van een deelneming gaan de onverrekende verliezen voorgoed

verloren. De wetgever heeft door middel van de liquidatieverliesregeling ingeval van

liquidatie verliesneming bij de moedermaatschappij mogelijk gemaakt.

22

Zie BNB 1986/305, BNB 1991/268, BNB 1995/250, BNB 1997/81, BNB 1997/101 en BNB 1997/256. 23

J.A.G. van der Geld, ‘De deelnemingsvrijstelling’, Kluwer: Deventer 2011, blz. 95. 24

J.A.G. van der Geld, ‘Hoofdzaken vennootschapsbelasting’, FED Fiscale studieserie, Kluwer: Deventer, 8e

druk 2012.

22

Directe verliesoverheveling was niet aan de orde. De wetgever heeft bepaald dat bij de

moedermaatschappij het positieve verschil tussen het voor de deelneming opgeofferde bedrag

en het totaal van de liquidatie-uitkeringen genomen moest worden.

Het opgeofferde bedrag is niet de boekwaarde van de deelneming, maar het extracomptabel

bij te houden bedrag dat de moeder geacht kan worden voor de aandelen in de

dochtermaatschappij te hebben opgeofferd.25

De wetgever heeft de fiscale boekwaarde niet

genomen omdat dan teveel subjectieve elementen mee zouden spelen. Op grond van

uitvoeringsmotieven is gekozen voor een systeem waarbij niet tot uitgangspunt wordt

genomen het bij de liquidatie van een dochtermaatschappij bij haar in totaal fiscaal nog te

verrekenen verlies, maar het door de moedermaatschappij zelfstandig te berekenen aftrekbare

liquidatieverlies op haar deelneming.26

Het zelfstandig te berekenen liquidatieverlies wordt

niet berekend door het nadelige verschil tussen de fiscale boekwaarde van de deelneming op

liquidatiemoment van de dochter en ontvangen liquidatie-uitkering.

Op het opgeofferde bedrag kunnen correcties worden toegepast. Dit kan door dat een aantal

correcties verhoogd of verlaagd worden. Het wordt verlaagd indien de moedermaatschappij

een deel van het bedrag dat in de koopsom is verwerkt geacht terug te ontvangen. Hierbij kan

gedacht worden aan meegekocht dividend. Daarnaast kan het opgeofferde bedrag ook naar

boven gecorrigeerd worden, indien de moedermaatschappij een extra bedrag heeft betaald

voor haar deelneming.

Een liquidatieverlies kan bij het lichaam waarin wordt deelgenomen niet meer worden

verrekend, terwijl bij het deelnemende lichaam dit verlies als een fiscaal deelnemingsverlies

evenmin in aanmerking zou worden genomen. Daarom is de liquidatieverliesregeling in de

wet opgenomen. Indien een verlies bij de dochtermaatschappij niet (meer) verrekenbaar is,

moet er ruimte bestaan om het verlies bij de moeder in aanmerking te nemen. Ik ben van

mening dat gezien het totaalwinstbeginsel terecht is dat de liquidatieregeling door de

wetgever is ingevoerd. Zo kunnen de verliezen van een deelneming alsnog genomen worden,

ondanks dat de deelneming is geliquideerd.

25

J.A.G. van der Geld, ‘De deelnemingsvrijstelling’, Kluwer: Deventer 2011, blz. 117. 26

MvT, Kamerstukken II 1959/60, 6000, nr. 3 blz. 20.

23

2.5 De landbouwvrijstelling

Een andere objectieve winstvrijstelling is de landbouwvrijstelling. De landbouwvrijstelling is

te vinden in de inkomstenbelasting en kan via de schakelbepaling van art. 8 Wet Vpb van

toepassing zijn in de vennootschapsbelasting.

Het volgende is in art. 3.12, lid 1 Wet IB ‘01 bepaald:

‘Tot de winst behoren niet voordelen uit landbouwbedrijf ter zake van waardeveranderingen

van gronden - daaronder begrepen de ondergrond van gebouwen – voor zover de

waardeverandering van de grond is toe te rekenen aan de ontwikkeling van de waarde in het

economisch verkeer bij voortzetting van de aanwending van de grond in het kader van een

landbouwbedrijf, en niet is ontstaan in de uitoefening van het bedrijf.’

De landbouwvrijstelling bestaat feitelijk al zolang in Nederland belasting wordt geheven

volgens het reële stelsel, sinds het einde van de 19e eeuw.

27 De ratio voor de vrijstelling is

gelegen in een gelijke behandeling van verpachters en agrarisch ondernemers die ook

eigenaar zijn van hun landbouwgrond. Later is de vrijstelling ook wel gemotiveerd met het

voorkomen van belastingheffing over inflatiewinsten.

Vrijgesteld zijn ‘voordelen ter zake van waardeveranderingen’. Dit betekent dat zowel winst

als verlies onder de vrijstelling valt. De waardedaling van landbouwgrond is dus niet

aftrekbaar. Kosten die aan vrijgestelde waardeveranderingen kunnen worden toegerekend,

zijn in zoverre ook niet aftrekbaar. Vergeleken met de deelnemingsvrijstelling is de

landbouwvrijstelling een netto-vrijstelling.

Voorbeeld

Een belastingplichtige heeft 30 hectare aan cultuurgrond:

Huidige boekwaarde € 300.000,-

Taxatie huidige agrarische waarde € 1.500.000,-

Verschil € 1.200.000,-

Dit bedrag valt onder de landbouwvrijstelling en is niet belast.

27

S.F.J.J. Seegers en P.L.F. Schenk, ‘De landbouwvrijstelling’, FED Fiscale Brochures, Kluwer 2007.

24

In hoeverre zijn gemaakte kosten toe te rekenen aan waardeveranderingen van de

landbouwgrond? Kosten die rechtstreeks samenhangen met vrijgestelde waardeveranderingen

komen in het geheel niet in aftrek. Indien alle kosten niet rechtstreeks samenhangen met de

vrijgestelde waardeveranderingen, dan worden de kosten naar rato toegerekend.28

Alleen waardeveranderingen van gronden die geheel of nagenoeg geheel dienstbaar zijn aan

de uitoefening van een landbouwbedrijf, zijn vrijgesteld.29

De grond dient feitelijk te worden

aangewend ten behoeve van de landbouw in eigenlijke zin door de betreffende ondernemer.

De schulden die zijn aangegaan ter verwerving van de grond staan geheel buiten de

waardeverandering van de grond. De rente van deze schuld is dus normaal aftrekbaar.30

In hoofdstuk 4.4.1 wordt een botsing behandeld waarbij een stuk grond onder de

landbouwvrijstelling valt en een gebruiksrecht geactiveerd moet worden.

2.6 Het tonnageregime

Het tonnageregime wordt in het winstbepalingsstelsel anders bepaald ten opzichte van de

landbouwvrijstelling. Het tonnageregime is namelijk een bepaling die de winst forfaitair

behandelt. Deze winst ligt structureel lager dan er normaal zou worden belast en maakt

zodoende een inbreuk op de totaalwinstbepaling. Een belastingplichtige kan bij het

tonnageregime op verzoek onder voorwaarden haar winst uit zeescheepvaart bepalen aan de

hand van nettotonnage van de schepen waarmee de winst wordt behaald. Normaal gesproken

wordt de winst van een onderneming bepaald aan de hand van daadwerkelijke behaalde

resultaten. Het tonnageregime bestaat juist uit een forfaitaire wijze van winstberekening.

De belastingplichtige wordt gekwalificeerd voor het tonnageregime op basis van de

nettotonnage van het schip31

. Per dag dat het schip in het kader van zeescheepvaart wordt

geëxploiteerd, dient een bepaald bedrag als fiscale winst in aanmerking te worden genomen.32

De bepaling van de fiscale winst wordt bepaald aan de hand van schijven.

28

HR 25 november 2005, nr. 41 241, BNB 2006/127. Zie conclusie Advocaat-generaal Overgaauw. 29

HR 7 maart 1979, nr. 19 130, BNB 1980/229. 30

MvA, Kamerstukken II 1980/81, Stb. 1981, 387, p. 12. 31

De nettotonnage kan worden omschreven als de nuttige gebruikscapaciteit van een schip en blijkt uit de

Internationale Meetbrief van het betreffende schip. 32

M.R.A. Hofstee Holtrop, C.J. Roozen en R.M.M.P. Mendez, Het Nederlandse tonnageregime: kan het

voortvarender of gaat het voor de wind?, WFR 2007/1145.

25

HR 2 maart 2007, nr. 42.765, BNB 2007/192

In dit arrest heeft belanghebbende als beherend vennoot werkzaamheden verricht gedurende

de bouw van een schip. Hij had hiervoor een vergoeding verkregen van de werf waar het

schip was gebouwd. In geschil was of de vergoeding belast is volgens het tonnageregime.

Als dit niet het geval was, zou de vergoeding op de kostprijs van het schip kunnen worden

afgeboekt. De Hoge Raad besliste dat het deel van de vergoeding dat ziet op de

werkzaamheden van het aandeel van de andere vennoten in het schip niet valt onder het

tonnageregime, maar het deel van de vergoeding dat ziet op werkzaamheden ten behoeve van

belanghebbendes eigen aandeel in het schip wel onder het tonnageregime zou kunnen vallen.

Van belang was in het arrest of goed koopmansgebruik (wat uitgebreid wordt behandeld in

hoofdstuk 3) het toestaat dat de vergoeding in mindering kan worden gebracht op de

voortbrengingskosten die de beherend vennoot had gemaakt. De jaarwinst wordt namelijk

bepaald aan de hand van goed koopmansgebruik en zou dus gevolgen kunnen hebben voor

deze winst.

De Hoge Raad heeft in het arrest aangegeven dat wanneer de vergoeding deel uitmaakt van de

kostprijs van het schip het niet in strijd is met goed koopmansgebruik. Voor zover de

vergoeding evenredig is aan belanghebbendes aandeel in het schip, kan het in mindering

worden gebracht op zijn aandeel in de aanschaffingskosten van het schip. Voor het overige

moet de vergoeding tot de winst van de belanghebbende worden berekend.

Conclusie

Het tonnageregime vormt geen vrijstelling, maar maakt wel inbreuk op de reguliere

totaalwinstbepaling. De invulling van de Hoge Raad in BNB 2007/192 geeft aan dat goed

koopmansgebruik invloed kan uitoefenen op de omvang van de totaalwinst, doordat het

evenredige aandeel van de belanghebbende wel onder het tonnageregime kan vallen en het

overige onder de winst valt. In dit geval wordt niet uitgegaan van een zo zuiver mogelijke

bepaling van de totaalwinst. Naar mijn mening zou het goed koopmansgebruik geen invloed

moeten hebben op de omvang van de totaalwinst en zou de vergoeding niet geactiveerd

mogen worden.

26

2.7 Renteaftrekbeperkingen

2.7.1 Inleiding

Voor het antwoord op de vraag of de rente aftrekbaar is moet altijd eerst worden vastgesteld

of een geldverstrekking als kapitaal of als geldlening moet worden gekwalificeerd.

De hoofdregel voor de kwalificatie van een lening is dat de civielrechtelijke vorm het

uitgangspunt is. Fiscaal mag in beginsel de rente op de lening worden afgetrokken. Op deze

hoofdregel zijn drie uitzonderingen33

, als fiscaal de lening als verstrekt kapitaal gezien moet

worden. De vergoeding op de lening wordt fiscaal dan niet als aftrekbare rente aangemerkt,

maar als niet-aftrekbare winstuitdeling.

Wanneer een geldverstrekking die civielrechtelijk de vorm heeft van een geldlening en ook

fiscaal als lening wordt gezien, betekent dit nog niet dat de rente altijd volledig aftrekbaar is.

Als de crediteur en de debiteur gelieerd zijn met elkaar en de voorwaarden van de lening

wijken in zodanig mate af dat een onafhankelijke derde de lening niet overeen zou zijn

gekomen, wordt er een correctie aangebracht. Dit gebeurt op grond van art. 8b Wet Vpb.

Naast deze renteaftrekbeperkingen die zijn vastgesteld door de Hoge Raad zijn er in de

vennootschapsbelasting ook wettelijke renteaftrekbeperkingen. In deze thesis beperk ik me

vooral tot de renteaftrekbeperkingen van art. 10a Wet Vpb en art. 10d (oud) Wet Vpb en

maak een klein uitstapje naar art. 13l Wet Vpb.

2.7.2 Artikel 10a Wet Vpb 1969

Art. 10a Wet Vpb is gericht tegen grondslaguitholling binnen concernverband door een

kunstmatige, gecreëerde renteaftrek zonder dat de rentebaten effectief belast worden. In het

artikel sluit de wetgever aftrek van rentekosten uit in verband met leningen van verbonden

personen die verband houden met een aantal met name opgesomde rechtshandelingen.

Voor de toepassing van renteaftrekuitsluiting van art. 10a Wet Vpb wordt vereist dat het

schulden betreft die verband houden met opgesomde rechtshandelingen:

a een winstuitdeling of een teruggaaf van gestort kapitaal door de belastingplichtige of

verbonden persoon;

b een kapitaalstorting door de belastingplichtige of een met hem verbonden lichaam;

33

De drie uitzonderingen zijn de schijnlening, de bodemlozeputlening en de deelnemerschapslening.

27

c de verwerving of uitbreiding van een belang door de belastingplichtige of door een

met hem verbonden lichaam.

Met de opgesomde rechtshandelingen op zich is niets mis, maar wanneer de belastingplichtige

de combinatie met een groepslening met bijbehorende aftrek aangaat is de

renteaftrekbeperking van art. 10a Wet Vpb wel van toepassing.

De belastingplichtige kan beroep doen op de tegenbewijsregeling om onder de

renteaftrekbeperking van het artikel uit komen. Hierbij zal er aan de dubbele

zakelijkheidstoets moeten worden voldaan. Deze dubbele zakelijkheidstoets houdt in dat de

belastingplichtige aannemelijk moet maken dat zowel de schuld als de rente op de lening

zakelijk zijn. De aftrekbeperking geldt ook niet indien de rente bij de creditrice aan een naar

Nederlandse maatstaven redelijke heffing is onderworpen.

2.7.3 Artikel 10d (oud) Wet Vpb 1969 (thin capitalisationregeling) en artikel 13l Wet

Vpb 1969

De wetgever is er ook op tegen dat ondernemingen financieren met teveel vreemd vermogen.

Tot de invoering van art. 10d(oud) Wet Vpb in 2004 bevatte de vennootschapsbelasting geen

algemene regels voor de toegestane verhouding vreemd vermogen ten opzichte van eigen

vermogen. De regeling is alleen van toepassing indien de belastingplichtige deel uitmaakt van

een groep zoals in artikel 2:24 BW is omschreven. De thincap-regeling houdt in dat de

groepsrente niet in aftrek komt voor zover de belastingplichtige meer dan het drievoudige van

het fiscaal eigen vermogen extern heeft geleend. Om geen vreemde resultaten te krijgen was

bepaald dat het eigen vermogen minimaal € 1,- moet bedragen. De hoofdregel wordt bepaald

volgens de fiscale balans.

Per 1 januari 2013 is deze regeling afgeschaft. De afschaffing van de thincap-regeling is naar

mijn mening positief te noemen. De thincap-regeling heeft door zijn generieke kenmerk een

grote impact op de renteaftrek. Aan de andere kant is de regeling relatief eenvoudig. Dat kan

van de andere renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting niet gezegd worden.

In de plaats van de afgeschafte thincap-regeling is artikel 13l Wet Vpb in de wet opgenomen.

De nieuwe aftrekbeperking ziet op deelnemingsrente. Als de verwerving van een deelneming

28

met ‘teveel’ vreemd vermogen wordt gefinancierd, dan is de rente die is toe te rekenen aan het

teveel aan vreemd vermogen niet aftrekbaar. In dit artikel maakt het niet uit of er geleend

wordt van verbonden partijen of van derden. Deze aftrek heeft wel een minder groot bereik,

maar kan leiden tot grote fiscale nadelen.

Anders dan bij het oude artikel 10d Wet Vpb bestaat er geen alternatieve concerntoets,

waarbij de belastingplichtige een hoger bedrag aan rente mag aftrekken op basis van de

vreemd vermogen ratio in de commerciële, geconsolideerde jaarrekening van het concern als

geheel.

29

Hoofdstuk 3 Het goed koopmansgebruik

3.1 Inleiding

In dit hoofdstuk staan de jaarwinst en het goed koopmansgebruik centraal. De jaarwinst is

naast de totaalwinst de andere spil in de winst. Het woord jaarwinst geeft de betekenis al aan;

de winst dat wordt berekend over een (boek)jaar. De jaarwinst wordt aan de hand van het

goed koopmansgebruik gewaardeerd. De hoofdregel van de jaarwinst is, zoals eerder is

aangegeven, neergelegd in art. 3.25 Wet IB ‘01:





Voor de vennootschapsbelasting geldt, conform art. 8 Wet Vpb, hetzelfde voor de jaarwinst

als in de inkomstenbelasting. In de vennootschapsbelasting is het goed koopmansgebruik in

beginsel beslissend voor de berekening van de jaarwinst. Om deze reden zal in dit hoofdstuk

dieper worden ingegaan op het goed koopmansgebruik. Eerst zal de historie van het goed

koopmansgebruik worden behandeld. In deze paragraaf zal worden aangegeven hoe het goed

koopmansgebruik zich in de jaren heeft ontwikkeld. Vervolgens zal aangegeven worden wat

voor invloed de bedrijfseconomie heeft op het begrip. Belangrijke jurisprudentie zal worden

uitgelicht in dit hoofdstuk en hoe er tegen het goed koopmansgebruik wordt aangekeken in de

literatuur. Ten slotte wordt in dit hoofdstuk het IFRS wordt besproken. In hoofdstuk 4 wordt

namelijk onderzocht of het IFRS een vervangende bepaling is voor het waarderen van

vrijgestelde vermogensbestanddelen.

3.2 De geschiedenis van het goed koopmansgebruik

Om een beeld te krijgen van de jaarwinst en het goed koopmansgebruik is het nuttig om eerst

te kijken hoe het goed koopmansgebruik is ontstaan. Na de invoering van de Wet

Belastingherziening 1950 is goed koopmansgebruik als centrale norm gaan gelden voor de

30

winst die in een jaar is genoten. Maar in 1914 kwam als eerste het begrip goed

koopmansgebruik in de wetboeken. In art. 10 Wet IB 191434

stond het volgende:

‘(…) Van de onzuivere opbrengst van een bedrijf of beroep worden bovendien afgetrokken de

afschrijvingen op zaken, die voor de uitoefening van het bedrijf of beroep worden gebruikt, en

de afschrijvingen op schuldvorderingen, een en ander volgens goed koopmansgebruik. (…)’

Volgens art. 10 Wet IB 1914 had het goed koopmansgebruik alleen een rol bij afschrijvingen

binnen de onderneming en afschrijvingen op schuldvorderingen. Het begrip had niet meer dan

een leeg woord dat door de wetgever nauwelijks was toegelicht en waaraan eerst door de

rechter inhoud moest worden gegeven.35

Het begrip gaf wel reeds een richting aan. Een goede

koopman rekent zich niet rijker dan hij is. In het arrest van 12 mei 1920, B. 2456 verklaarde

de Hoge Raad dat er ruimte gelaten moest worden voor iedere winstberekening die volgens de

regels van degelijk en eerlijk koopmansschap wordt gebruikt.

De inhoud van het begrip goed koopmansgebruik is tot stand gekomen door ontwikkelingen

in de praktijk en uitspraken van de rechter, met name door de Hoge Raad. De wetgever heeft

hiertoe bewust ruimte gelaten.36

Pas in het besluit op de Winstbelasting 1940 werd bepaald

dat de activa en passiva moeten worden geschat overeenkomstig goed koopmansgebruik;

de winst werd door vermogensvergelijking bepaald.37

Vanaf 1941 gold dezelfde norm voor

ondernemers/natuurlijke personen. De overgang van een uitdelings- naar een winstbelasting

kan daarbij een rol hebben gespeeld. In het besluit op de Inkomstenbelasting 1941 ging de

boekhouding gepaard met een balans in plaats van dat een belastingplichtige voor zijn bedrijf

of zelfstandig beroep regelmatig boekhoudt en daarbij geregeld jaarlijkse afsluitingen

verricht.38

De winst die gedurende het bestaan van het bedrijf werd behaald, de totaalwinst,

dient in voorlopige moten te worden verdeeld. Deze moten vormen elk voor zich de winst

over een boekjaar, ook wel de jaarwinst. De jaarwinst werd door middel van een

vermogensvergelijking bepaald. De waardering van het begin- en eindvermogen geschiedde

volgens het goed koopmansgebruik.

34

Wet 19 december 1914, Stb. 563. 35

D. Brüll, ‘Objectieve en subjectieve aspecten van het fiscale winstbegrip’, Amsterdam 1964, blz. 31. 36

Geschriften van de vereniging voor belastingwetenschap, ‘Verhouding tussen goed koopmansgebruik en

maatschappelijke aanvaardbare normen’, Kluwer: Deventer 1992, blz. 30. 37

Art. 5, lid 2, besluit op de Winstbelasting 1940. 38

J.M. van der Heijden, ‘Winstrealisatie bij onderhanden werk volgens goed koopmansgebruik’, Kluwer:


31

Zoals gezegd is in 1950 het goed koopmansgebruik als algemene norm gaan gelden. In 1950

kwam de Wet Belastingherziening, en daarmee is het verplichte stelsel van de

jaarwinstbepaling door middel van vermogensvergelijking uit het Besluit 1941 komen te

vervallen. Vanaf toen richtte de wetgever zich op de jaarwinstbepaling die werd bepaald

volgens het goed koopmansgebruik. Kamerlid Lucas deed in het kader van de Wet

Belastingherziening 1950 een voorstel om het nieuwe winstbegrip meer vorm in de wet te

geven. Dit wilde de toenmalige Kamerlid omdat het anders tot rechtsonzekerheid en

rechterlijke geschillen kon leiden. Aan de ideeën van Kamerlid Lucas werd geen gehoor

gegeven.

Na de invoering van Wet Belastingherziening 1950 is het regime voor de fiscale

jaarwinstbepaling niet ingrijpend gewijzigd. Zo bepaalde art. 9 wet IB 196439

het volgende:


inachtneming van een bestendige gedragslijn welk onafhankelijk is van de vermoedelijke

uitkomst en welke slechts gewijzigd kan worden indien goed koopmansgebruik dit

rechtvaardigt.’

Door de invoering van de wet IB 1964 zouden ondernemers meer vrijheid moeten hebben om

de jaarwinst te bepalen. De jaarwinstbepaling kan ‘slechts’ leiden tot een verschuiving in de

tijd binnen de totale winst.40

In art. 3.25 Wet IB ‘01 is vrijwel dezelfde tekst opgenomen als dat in art. 9 wet IB ‘64 staat.





Dit is de huidige tekst die in de wettenbundels staat en gehanteerd wordt.

39

Wet van 18 december 1964, Stb. 519. 40

J.M. van der Heijden, ‘Winstrealisatie bij onderhanden werk volgens goed koopmansgebruik’, Kluwer:

Deventer 2007, blz. 84

32

3.3 Goed koopmansgebruik

In deze paragraaf wordt aandacht besteed aan het begrip goed koopmansgebruik. Zoals

gezegd is het begrip goed koopmansgebruik grotendeels overgelaten aan de Hoge Raad en

bepalen zij in het algemeen hoe het goed koopmansgebruik moet worden ingevuld. In een

rechtszaak waar het goed koopmansgebruik aan de orde is, probeert de Hoge Raad niet alleen

geschillen op te lossen maar is het tevens wetgever-plaatsvervanger. Bij het afdoen van een

goed koopmansgebruik-zaak formuleert de Hoge Raad in een aantal gevallen een algemene

regel die ook in andere gevallen toepassing kan vinden (rechtsregel).41

Er wordt meestal per

zaak bekeken hoe een rechtsregel wordt geformuleerd en bij het formuleren van de rechtsregel

laat de rechter ruimte voor gevallen die in de toekomst nog voor kunnen komen waar hij geen

invloed op heeft.

Het gezamenlijke bedrag van de tijdens de bestaansduur van de onderneming behaalde

voordelen moet worden toegerekend aan de afzonderlijke (kalender)jaren. Het goed

koopmansgebruik geeft regels voor de waardering van activa en passiva in de eindbalans van

een jaar. De gegeven regels moeten worden nageleefd als gevolg van de bestendige

gedragslijn die wettelijk is bepaald. Bij het waarderen worden de baten en lasten toegerekend

aan de jaren waarop zij betrekking hebben. Het goed koopmansgebruik houdt zich in de eerste

plaats bezig met de juiste toerekening van ontvangsten en uitgaven aan de jaren waarop zij

betrekking hebben. In de tweede plaats houdt goed koopmansgebruik zich bezig met de

toerekening van voordelen en nadelen die niet direct als ontvangsten respectievelijk uitgaven

kunnen worden beschouwd.42

Schematische weergave van de baten en lasten die volgens het goed koopmansgebruik

worden belast:

Baten:

- Aan het betreffende jaar toegerekende ontvangsten (opbrengsten).

- Overige in het betreffende jaar in aanmerking te nemen voordelen, te weten verplichte

of vrijwillige afwaarderingen van activa en verplichte of vrijwillige opwaarderingen

van passiva.

41

A.O. Lubbers & G.T.K. Meussen, ‘Hoofdzaken winst uit onderneming’, FED Fiscale studieserie, Kluwer:


A.O. Lubbers en G.T.K. Meussen, ‘Hoofdzaken winst uit onderneming’, FED Fiscale studieserie, Kluwer:


33

Lasten:

- Aan het betreffende jaar toegerekende uitgaven (kosten).

- Overige in het betreffende jaar in aanmerking te nemen nadelen, te weten verplichte of

vrijwillige opwaarderingen en passiva.

Toerekening van ontvangsten en uitgaven

De baten (realisatiebeginsel) en lasten (matchingbeginsel) van de onderneming moeten zo

goed mogelijk worden toegerekend aan de jaren waarop ze betrekking hebben. Uitgaven

moeten bij dit beginsel zoveel mogelijk worden toegerekend aan het jaar waarin de

opbrengsten ter zake waarvan de uitgaven zijn gedaan in aanmerking worden genomen.

Voordat de toerekening van uitgaven kan plaatsvinden, moeten de ontvangsten daarom zijn

toegerekend. De toerekening van ontvangsten geschiedt aan de hand van het

realisatiebeginsel. Daarnaast is er het voorzichtigheidsbeginsel: als het onzeker is of

opbrengsten waaraan de uitgaven worden toegerekend onzeker is. Indien het niet mogelijk is

om uitgaven toe te rekenen aan bepaalde opbrengsten, dan moeten de uitgaven op andere

wijze aan een jaar worden toegerekend. Dit kan door de uitgaven op grond van het

veroorzakingsbeginsel toe te rekenen aan het jaar waarin die uitgaven door de

bedrijfsuitoefening zijn opgeroepen.

3.3.1 Feiten en omstandigheden voor of op eindbalansdatum

De uit goed koopmansgebruik en de Wet IB 2001 voortvloeiende regels voor de waardering

van activa en passiva in de eindbalans van een jaar, worden toegepast op de relevante feiten

en omstandigheden per (eind)balansdatum. Met eventuele onzekere factoren moet door

middel van schatting rekening worden gehouden.43

In HR 17 december 2004, BNB 2005/95 is

bepaald bij een onzekere gebeurtenis alleen rekening gehouden mag worden indien er een

behoorlijke kans bestaat dat die gebeurtenissen zich zullen voordoen.44

Bij het waarderen van de activa en passiva in de eindbalans van een jaar dient te worden

uitgegaan van de feiten en omstandigheden die zich voordoen in de periode tot en met

balansdatum. Met de feiten en omstandigheden die zich na de eindbalansdatum van een jaar

43

A.O. Lubbers, ‘Goed koopmansgebruik; een onderzoek naar de rol van wetgever en rechter bij de introductie

en ontwikkeling van goed koopmansgebruik’, Amersfoort: Sdu Fiscale & Financiele Uitgevers 2005, blz. 30. 44

HR 17 december 2004, nr. 40234, NTFR 2005/7, BNB 2005/95.

34

voordoen, mag in dat jaar bij de waardering van die activa en passiva geen rekening meer

worden gehouden.

3.3.2 Na eindbalansdatum vergaarde kennis

Er dient te worden uitgegaan van de feiten en omstandigheden die zich in dat jaar hebben

voorgedaan bij het waarderen van de activa en passiva in de eindbalans, maar er mag rekening

worden gehouden met vergaarde kennis die behoort tot eerdere feiten en omstandigheden.

3.4 De bestendige gedragslijn

3.4.1 Inleiding

In het artikel 3.25 Wet IB ‘01 wordt aangegeven dat de jaarwinst wordt bepaald met

inachtneming van een ‘bestendige gedragslijn’. Alleen wat houdt deze bestendige gedragslijn

precies in?

De belastingplichtige zal een systeem moeten kiezen voor de gebeurtenissen in het bedrijf.

Hierbij zal er een stelsel moeten worden gekozen voor een juiste c.q. gewenste

winstbepaling.45

De belastingplichtige is vrij om de juiste winstberekeningsstelsel te hanteren,

mits het goed koopmansgebruik dit rechtvaardigt. Dit zal betekenen dat de belastingplichtige

in goede en in slechte jaren een zelfde systeem zal moeten hanteren. Hij kan niet naar

willekeur een winstberekeningsstelsel wijzigen. Hoewel er geen verplichtingen voor de

ondernemer bestaan die de door hem gevolgde gedragslijnen omschrijven, dienen deze wel uit

zijn boekingen te kunnen worden afgeleid.46

Bepaalde regels zijn nodig om de fiscale jaarwinst te berekenen. Zij worden beheerst door een

samenspel van enerzijds dwingende voorschriften, anderzijds de door de recht ontwikkelde

normen van goed koopmansgebruik en in de derde plaats door al dan niet willekeurig toe te

passen faciliteiten.47

De ondernemer zal het liefst zo weinig mogelijk belasting willen betalen

en zal kiezen voor een stelsel waar zo weinig belasting over betaald moet worden. De

45

D. Brull, J.W. Zwemmer & R.P.C. Cornelisse, FED fiscale brochure, ‘Goed koopmansgebruik’, Kluwer:


A.O Lubbers en G.T.K. Meussen, ‘Hoofdzaken winst uit onderneming’, FED Fiscale studieseries, Kluwer:


D. Brull, J.W. Zwemmer & R.P.C. Cornelisse, FED fiscale brochure, ‘Goed koopmansgebruik’, Kluwer:


35

ondernemer zou jaarlijks kunnen bekijken, welk stelsel volgens de fiscale winstberekeningen

het beste resultaat zal behalen. Ieder probleem kan namelijk ieder jaar opnieuw ter discussie

worden gesteld. Daarom heeft de Hoge Raad in het arrest HR 16 juni 1926, B. 3843 beslist

dat er een bestendige gedragslijn moet worden gevolgd bij het bepalen van de jaarwinst.

De ondernemer dient voor de waardering van zijn activa en passiva een stelsel te kiezen, dat

in overeenstemming is met het goed koopmansgebruik. Er kunnen volgens het arrest HR 14

juni 1978, BNB 1979/181 ook binnen een categorie activa en passiva verschillende

waarderingsstelsels worden toegepast. Zo kan bijvoorbeeld de categorie vaste activa

verschillende soorten waarderingsstelsels hebben. Het goed koopmansgebruik is de norm voor

de bestendige gedragslijn.

3.4.2 De systeemkeuze

Om de jaarwinst te bepalen zal er een keuze moeten worden gemaakt welk waarderingsstelsel

er zal worden gehanteerd. De keuze voor het volgen van een bepaald waarderingsstelsel ligt

bij de ondernemer. Het staat hem vrij op zijn aanvankelijk in de aangifte gedane keuze terug

te komen zolang die keuze nog geen onherroepelijke fiscale gevolgen heeft gehad.48

Echter,

de keuze moet in overeenstemming zijn met goed koopmansgebruik. Alleen wanneer is een

waarderingsstelsel in overeenstemming met goed koopmansgebruik? In het arrest van 8 mei

1957, BNB 1957/208 oordeelde de Hoge Raad dat een waarderingsstelsel in

overeenstemming met goed koopmansgebruik is, indien dit is gegrond op het ter zake

geldende bedrijfseconomische inzicht. Bovendien mag het stelsel niet strijdig zijn met49

:

- De tekst van de belastingwet (bijvoorbeeld: afschrijving op basis van

vervangingswaarde van een onroerende zaak beneden de zogenaamde bodemwaarde is

in strijd met art. 3.30a Wet IB 2001).

- De algemene opzet van de belastingwet (bijvoorbeeld: winstneming op leveranties aan

buitenlandse dochterondernemingen mag niet worden uitgesteld totdat de geleverde

goederen door de dochterondernemingen aan derden zijn verkocht).

- Een beginsel van de belastingwet (bijvoorbeeld: in het jaarrekeningenrecht mag de

balanscontinuïteit worden doorbroken bij een stelselwijziging; in de fiscaliteit zou

hierdoor winst tussen wal en schip vallen of dubbel worden belast).

48

HR 4 mei 1983, nr. 21 669, BNB 1983/194 49



36

Daarnaast moet een afzonderlijke toets worden aangelegd waarbij gekeken moet worden of

het betreffende stelsel ook in overeenstemming is met – kort gezegd – de belastingwet.50

Zodra de aanslag onherroepelijk vaststaat, is de ondernemer aan zijn keuze gebonden. Wil de

ondernemer zijn keuze daarna alsnog vrijwillig wijzigen, is de ondernemer gebonden aan de

regels voor een vrijwillige stelselwijziging. Heeft de ondernemer gekozen voor een

waarderingsstelsel, wat in strijd is met het goedkoopmansgebruik, dan krijgt hij de

mogelijkheid om een waarderingsstelsel te kiezen dat wel in overeenstemming is met goed

koopmansgebruik.

3.4.2.1 Afhankelijkheid (verplicht)

Wanneer het gehanteerde waarderingsstelsel vanaf het begin dat er gewaardeerd moet worden

in strijd is met het goed koopmansgebruik, is de wijziging van het waarderingsstelsel

verplicht. Een stelselwijziging is ook verplicht wanneer het gehanteerde waarderingsstelsel in

strijd is met een wettelijke bepaling.

3.4.2.2 Vrijwillige stelselwijzigingen

De belastingplichtige mag het door hem gevolgde waarderingsstelsel wijzigen wanneer het in

overeenstemming is met het goed koopmansgebruik. Uit jurisprudentie van de Hoge Raad kan

worden afgeleid dat stelselwijziging wordt toegestaan, tenzij:

- sprake is van willekeur; of

- de stelselwijziging is gericht op het behalen van een incidenteel fiscaal voordeel.51

In het arrest van 14 januari 1970, BNB 1970/68 oordeelde de Hoge Raad dat de

stelselwijziging als zodanig wel afhankelijk kan zijn van de vermoedelijke uitkomst. Het oude

en nieuwe gehanteerde stelsel mogen dat niet zijn. Er is sprake van willekeur indien er zonder

aanwijsbare reden en wellicht herhaaldelijk van systeem wordt veranderd. Wanneer er sprake

is van deze omstandigheden mag de belastingplichtige niet vrijwillig van stelsel veranderen.

50


Deventer 2012 blz. 83. 51



37

Het eenmaal gekozen stelsel mag slechts veranderd worden indien goed koopmansgebruik dit

rechtvaardigt. De Hoge Raad heeft dit zo vertaald dat wijzigingen van de gedragslijn niet

mogen worden gebruikt ten behoeve van een incidenteel fiscaal voordeel.

In het arrest 3 juni 1970, BNB 1970/176 werd de overgang naar het nieuwe stelsel niet

gerechtvaardigd door het goed koopmansgebruik. De wijziging van het waarderingssysteem

was slechts bedoeld voor de berekening van de fiscale winst van één jaar. Het incidentele

fiscale voordeel bestond in het arrest eruit dat op de progressief belaste jaarwinst in mindering

gebrachte waardevermindering van het actief bij de daarop volgende staking ging behoren tot

de overdrachtswinst. Deze werd onder de toenmalige fiscale regelgeving in de heffing

betrokken tegen een lager (proportioneel) tarief.

In het arrest van 12 januari 1972, BNB 1972/6352

was er de casus dat een architect door een

stelselwijziging belangrijke bedragen van de proportioneel belaste jaarwinst omzette in

stakingswinst. Het Hof kon zonder schending van enige rechtsregel de gevolgtrekking maken

dat de wijziging voor belanghebbende geen andere betekenis had dan die van het behalen van

een incidenteel fiscaal voordeel. Een wijziging door goed koopmansgebruik wordt niet

gerechtvaardigd, ook al zou de wijziging op zichzelf aanvaardbaar zijn.

De verplichte en vrijwillige stelselwijziging voltrekken zich langs dezelfde lijnen.53

Uit HR 24 oktober 1956, BNB 1956/335 volgt dat bij systeemveranderingen het beginsel van

de balanscontinuïteit voorop dient te staan. Dat zorgt er voor wanneer er winst of verlies is,

bij een stelselverandering de winst of het verlies in het desbetreffende jaar in aanmerking

moet worden genomen.

International Financial Reporting Standards

In Nederland is de invulling van het fiscale winstbegrip autonoom. De waarderingsregels

komen echter tot uitdrukking in de jurisprudentie van de Hoge Raad die richting geven aan de

fiscale winstbepaling. Naast de fiscale winstbepaling staat de commerciële bepaling.

De verhouding tussen deze twee bepalingen zijn regelmatig onderwerp van een discussie.

52

12 januari 1972, nr. 16 659, BNB 1972/63 met noot van G. Slot. 53

A.O. Lubbers en G.T.K. Meussen, ‘Hoofdzaken winst uit onderneming’, FED Fiscale studieserie, Deventer:

Kluwer 2012, blz. 88.

38

Dit komt mede door de invoering van IFRS. Vrijwel alle nationale accountantsorganisaties

hebben een protocol ondertekend waarin ze zich verbinden om ervoor te zorgen dat IFRS in

de nationale regelgeving wordt ingepast. IFRS wordt in Nederland als basis gebruikt voor de

Richtlijnen van de Jaarverslaggeving (RJ). Uitgangspunten van de RJ is dat een jaarrekening

een ‘getrouw’ beeld moet geven volgens ‘maatschappelijk aanvaardbare normen’.54

Het IFRS gaat bij het bepalen van het vermogen en het resultaat uit van de volgende

grondbeginselen:

Het toerekeningsbeginsel houdt in dat transacties en andere gebeurtenissen worden verwerkt

wanneer zij zich voordoen; en niet wanneer geldmiddelen worden ontvangen of betaald.

Transacties en andere gebeurtenissen worden in de administratie en jaarrekening toegerekend

aan de periode waarop ze betrekking hebben. Het toerekeningsbeginsel bestaat uit het

realisatieprincipe en het matchingprincipe.

Continuïteitsbeginsel is het tweede grondbeginsel waaraan de jaarrekening moet voldoen,

te weten het continuïteitsbeginsel. De jaarrekening wordt gewoonlijk opgesteld in de

veronderstelling dat de continuïteit van de onderneming gewaarborgd is en dat zij haar

activiteiten in de afzienbare toekomst zal voortzetten. Aangenomen wordt dat de onderneming

niet het voornemen heeft, noch in de noodzaak verkeert om te liquideren of de omvang van

haar activiteiten te beperken.

54

Belastingdienst: Rapport International Financial Reporting Standards 2004, pagina 5.

39

Hoofdstuk 4 Confrontaties

4.1 Inleiding

In dit hoofdstuk onderzoek ik de botsingen tussen de totaalwinst en de jaarwinst. Deze

botsingen doen zich voor bij objectieve vrijstellingen en kostenaftrekbeperkingen. Bij de

objectieve vrijstelling beschrijf ik de botsingen in de landbouwvrijstelling en de

deelnemingsvrijstelling. Bij het waarderen (activeren) van de kostenaftrekbeperkingen beperk

ik me tot de botsingen die kunnen voorkomen in art. 10a Wet Vpb en art. 10d (oud) Wet Vpb.

De vraag of uitgaven geactiveerd moeten worden als onderdeel van de kostprijs van een

bedrijfsmiddel is er één die van belang is voor de jaarwinstbepaling, welke geregeerd wordt

door goed koopmansgebruik. De vraag of kosten (waaronder afschrijvingen) aftrekbaar zijn is

van belang voor de totaalwinstbepaling. Er is geen directe relatie tussen de aftrekbaarheid van

kosten en het bepalen van de te activeren kosten.

4.2 Totaalwinst of jaarwinst, wat heeft voorrang?

Wanneer de fiscale winst moet worden berekend, wordt zowel het totaalwinstbeginsel als

jaarwinstbeginsel toegepast. Het uitgangspunt van het totaalwinstbeginsel is de totale winst

die een ondernemer geniet gedurende het tijdvak waarin hij als belastingplichtige is

onderworpen. Uitgangspunt van het jaarwinstbeginsel is dat slechts die winst in aanmerking

wordt genomen die op dat jaar betrekking heeft. De balanscontinuïteit is belangrijk voor deze

beginselen. Balanscontinuïteit wil zeggen dat het ondernemingsvermogen aan het begin van

het jaar gelijk is aan het ondernemingsvermogen van het einde van het vorige jaar en dat dit

ook geldt voor de afzonderlijke balansposten. Dit zorgt dat de som van de jaarwinsten een

correcte totaalwinst oplevert.

Het kan voorkomen dat de jaarwinst in conflict raakt met de balanscontinuïteit. Dat doet zich

voornamelijk voor wanneer in de eindbalans een van het voorafgaande jaar een fout is

gemaakt. Deze problematiek wordt ook wel de foutenleer genoemd.

Aangezien de inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting over het jaarlijkse inkomen

wordt geheven, moet de in een jaar genoten winst zoveel mogelijk op grond van de juiste voor

40

dat jaar ten dienste staande gegevens worden berekend.55

Een fout uit een eerder jaar mag

daarbij niet van invloed zijn op de berekening van de jaarwinst. Echter kan het dus

voorkomen dat er in het verleden een fout is gemaakt die via de balans doorwerkt naar de

huidige balans. Deze problematiek wordt ook de foutenleer genoemd.

De foutenleer kan aan de ene kant gekarakteriseerd worden als een oplossing wanneer een

conflict optreedt tussen de balanscontinuïteit en de jaarwinst. Anderzijds is de foutenleer

aangeduid als een methode, waarmee fouten in de winstsfeer kunnen worden hersteld.56

Een fout in de zin van de foutenleer is een onjuiste waardering op de fiscale winstbepalende

balans die niet meer kan worden gecorrigeerd door middel van een aanslag, een

navorderingsaanslag of het instellen van bezwaar of beroep.

De Hoge Raad heeft rangorde regels gecreëerd voor de situatie dat jaarwinst en

balanscontinuïteit niet overeenkomen met elkaar en zodoende de fout kunnen corrigeren.

Deze nieuwe rangorde kent drie regels57

:

I: De balanscontinuïteitregel

Op basis van deze regel dient de beginbalans van het oudste nog openstaande jaar gelijk te

zijn aan de eindbalans van het laatst vastgestelde jaar. Aldus wordt voorkomen dat een deel

van de winst hetzij onbelast blijft, hetzij dubbel wordt belast.

II: De correctieregel

Van de balanscontinuïteitregel dient te worden afgeweken indien in genoemde eindbalans een

fout is gemaakt. Bij het berekenen van de winst van het oudste nog openstaande jaar geldt als

beginbalans dan niet de onjuiste eindbalans van het laatst vastgestelde jaar, maar dat er wordt

uitgegaan van de gecorrigeerde balans.

III: De terugkeerregel

Bij deze regel wordt er teruggekeerd naar de balanscontinuïteitregel – waardoor als

beginbalans van het oudste nog openstaande jaar toch wordt uitgegaan van de onjuiste

55

S.J. Visbeek & A.O. Lubbers, ‘De ontwikkeling van de foutenleer in de afgelopen tien jaren’, WFR

2012/1149, par. 2. 56

A.O. Lubbers, ‘foutenleer’, Kluwer: Deventer 2000, blz. 79. 57

A.O. Lubbers, ‘foutenleer’, Kluwer: Deventer 2000, blz. 77. Lubbers heeft deze drie regels een naam gegeven

uit praktisch oogpunt.

41

eindbalans van het laatst vastgestelde jaar – als door toepassing van de correctieregel een

toestand ontstaat waarbij zonder mogelijkheid van herstel een deel van de winst hetzij

onbelast blijft, hetzij dubbel belast wordt. De terugkeerregel leidt ertoe dat in dat jaar een

positieve of negatieve waardesprong tot uitdrukking wordt gebracht. De winst van het oudste

nog openstaande jaar wordt hierdoor onjuist berekend en door deze regel wordt recht gedaan

aan het totaalwinstbeginsel.

Deze drie regels kunnen worden aangeduid als de foutenleer. Aldus is de foutenleer een

rangorderegeling, waarbij een in het kader van de berekening van de winst van het oudste nog

openstaande jaar opgetreden conflict tussen het totaalwinstbeginsel en het jaarwinstbeginsel

wordt opgelost ten gunste van het eerstgenoemde beginsel.58

In het arrest van 18 april 1999, BNB 1999/283 heeft de Hoge Raad een verplichte

toepassingsvolgorde bevestigd. Er wordt eerst geprobeerd de fout te herstellen in het jaar

waarin de fout is gemaakt. Zodoende wordt zowel het totaalwinstbeginsel als het

jaarwinstbeginsel gevolgd. Wanneer de fout niet of niet volledig hersteld kan worden, komt

de foutenleer aan bod in het oudste nog openstaande jaar aan bod.

In BNB 2009/130 heeft de Hoge Raad beslist dat de foutenleer ertoe strekt te voorkomen dat

een stuk bedrijfswinst dat in strijd is met de totaalwinst dubbel onbelast of dubbel belast

wordt verkregen, ingeval het eindvermogen van het voorafgaande jaar niet naar de

voorschriften van de wet en overeenkomstig goed koopmansgebruik is vastgesteld.59

Hier besliste de Hoge Raad in het voordeel van een juiste hantering van het goed

koopmansgebruik. In die zaak had de belastingplichtige een vordering moeten opnemen met

daartegenover een post informeel kapitaal. Doordat de belastingplichtige dit niet had

opgenomen, ontstond er een totaalwinstfout. De belastingplichtige kreeg een aantal jaren een

betaling op die vordering en heeft hij niet kunnen afboeken, omdat deze niet in de balans

stond opgenomen. Indien de totaalwinst correct werd berekend, zou in dit geval de jaarwinst

onjuist worden berekend omdat er een verlies in aanmerking wordt genomen dat geen relatie

met dat jaar heeft. De Hoge Raad besliste in dit arrest dat de jaarwinst correct moest worden

hersteld.

58

A.O. Lubbers, ‘foutenleer’, Kluwer: Deventer 2000, blz. 77. 59

HR 13 maart 2009, nr. 44072, BNB 2009/130.

42

Met de foutenleer kunnen ook afschrijvingsfouten worden gecorrigeerd. Bijvoorbeeld

wanneer in het verleden ten onrechte een activering van een bedrijfsmiddel achterwege is

gebleven.60

Hier besliste de Hoge Raad dat de foutenleer dient om een dergelijke fout in de

vaststelling van de totale winst te corrigeren. Dit dient in een zodanig geval te gebeuren door

het vermogensbestanddeel in het oudste openstaande jaar naar het privévermogen over te

brengen voor de kostprijs van het vermogensbestanddeel.

Conclusie

Niet alle fouten waarbij een conflict optreedt tussen het totaalwinstbeginsel en het

jaarwinstbeginsel kunnen worden opgelost met de foutenleer. Dat zal in de volgende

paragrafen duidelijk worden. Naar mijn mening kan uit de foutenleer worden afgeleid dat de

Hoge Raad het totaalwinstbeginsel voorrang geeft, zoals in BNB 1999/283. Daarin werd

bepaald dat eerst de fout moet worden hersteld in het jaar waarin het heeft plaatsgevonden.

Alleen in BNB 2009/130 heeft de Hoge Raad naar mijn mening foutief geoordeeld en de

jaarwinst voorrang gegeven ten opzichte van de totaalwinst.

4.3 Botsingen met betrekking tot de deelnemingsvrijstelling

4.3.1 Inleiding

In deze paragraaf bespreek ik botsingen tussen de totaalwinst en de jaarwinst waar de

deelnemingsvrijstelling in voorkomt. Eerst wordt de botsing besproken hoe aan- en

verkoopkosten worden behandeld. Vervolgens bespreek ik wat voor invloed de

deelnemingsvrijstelling heeft indien er een onzakelijke lening is tussen een deelneming en de

belastingplichtige. Het nieuwe compartimenteren komt aan de orde en ten slotte komt de

waarderingsproblematiek van een deelneming aan bod.

4.3.2 Aan- en verkoopkosten

De deelnemingsvrijstelling is een beperkte bruto-vrijstelling: uitgekeerde dividenden en

vermogenswinsten vallen onder de vrijstelling, maar de kosten die samenhangen met het bezit

van de deelneming zijn aftrekbaar.61

Kosten die samenhangen zijn bijvoorbeeld de beheers-

en de financieringskosten.

60

HR 25 juli 2000, nr. 34251, BNB 2001/3. 61

R.J. de Vries, ‘Aan- en verkoopkosten in relatie tot deelnemingen’, WFR 2009/85.

43

De winst die behaald wordt door de dochtermaatschappij is belast en de gemaakte kosten bij

de dochter worden van de winst afgetrokken. Bij de moedermaatschappij is de uitgedeelde

winst vrijgesteld op grond van de ne-bis-in-idem-gedachte. Dit is gezien het

totaalwinstbeginsel een juiste gedachte. De kosten ter zake van de aan- of verkoop van de

deelneming vallen onder de deelnemingsvrijstelling en zijn daarom niet aftrekbaar.

In het arrest van HR 8 juni 1927, B 4069 formuleerde de Hoge Raad het volgende:

‘dat (…) de afschrijving op zaken, die voor de uitoefening van een bedrijf worden gebruikt,

zich behoort te regelen naar het der uitgaven, die ter verwerving van die zaken zijn gedaan;

dat tot die uitgaven niet alleen moet worden gerekend, de prijs, die voor den aankoop is

besteed, maar daartoe ook behooren de kosten die op den aankoop zijn gevallen en die,

gezamenlijk met de koopsom het bedrag uitmaken, dat uit het bedrijf ter verkrijging van de

bedoelde zaken is moeten worden beschikbaar gesteld; dat dan ook dit gezamenlijk bedrag als

regel grondslag voor de afschrijving behoort te zijn.’

Dat wil zeggen dat de uitgaven die verband houden met de aankoop van een bedrijfsmiddel

tot de kostprijs van dat bedrijfsmiddel moet worden gerekend en niet in één keer ten laste van

de winst mag worden gebracht. Deze uitspraak van de Hoge Raad heeft negatieve

consequenties voor de aankoop van een deelneming die onder de deelnemingsvrijstelling valt.

De ‘deelneming’ wordt anders behandeld in de heffing, vergeleken met andere

bedrijfsmiddelen vanwege de deelnemingsvrijstelling. Het betekende dat de aankoopkosten

van de deelneming niet in aftrek kwamen, omdat deze kosten ook onder de vrijstelling vielen.

Dit, terwijl bij andere bedrijfsmiddelen de aankoopkosten wel afgeschreven mochten worden.

In het algemeen was de regel namelijk dat de verwervingskosten van een bedrijfsmiddel niet

in mindering konden worden gebracht op de fiscale winst in het jaar waarin zij zijn gemaakt,

maar moesten worden geactiveerd. Zij zouden, zoals de Hoge Raad heeft bepaald, via

afschrijving op de kostprijs ten laste van het resultaat moeten worden gebracht62

. Echter, voor

het bedrijfsmiddel ‘deelneming’ lag het anders. Ten aanzien van aankoopkosten in verband

met de deelneming besliste de Hoge Raad in eerste instantie dat deze geactiveerd dienden te

worden bij de aankoopkosten van de deelneming.63

Gevolg van de activering was dat de

kosten opgingen in de balanspost ‘deelneming’ en de tijd dat de deelneming wordt

62

HR 8 juni 1927, B. 4069. 63

HR 8 juli 1996, nr. 31 496, BNB 1996/368.

44

aangehouden vervolgens in de onbelaste deelnemingssfeer zou slijten. Op deze manier zouden

de kosten niet meer in aftrek komen.

De aftrekbaarheid van aan- en verkoopkosten is in de loop der tijd aan verandering

onderhevig geweest. In eerste instantie waren de aankoopkosten van een deelneming

onderdeel van de kostprijs van de deelneming en dienden deze geactiveerd te worden.

HR 24 mei 2002, nr. 37 021, BNB 2002/262 (Aankoopkosten-arrest)

In 2002 maakte de Hoge Raad in het zogenoemde aankoopkosten arrest een uitzondering op

deze regel van het goed koopmansgebruik. Ook aankoopkosten van een deelneming behoren

in beginsel in aftrek te komen bij de moedermaatschappij. De bijzondere aard van het

bedrijfsmiddel deelneming staat in de weg dit te doen via de afschrijving van de kostprijs. Dit

komt doordat de deelnemingsvrijstelling op deze kosten van toepassing is. Zoals volgt uit het

arrest was de reden voor deze uitzondering erin gelegen dat de aftrek van de aankoopkosten in

overeenstemming was met de strekking van de deelnemingsvrijstelling. Zo kon er worden

voorkomen dat in een deelnemingsverhouding winsten en verliezen meer dan eenmaal in de

heffing werden betrokken. De strekking van de deelnemingsvrijstelling brengt mee dat bij het

belasten van de winst rekening wordt gehouden met tegenover de (bruto)winst staande kosten

die verband houden met de deelneming.

In het aankoopkosten-arrest oordeelde de Hoge Raad dat de aankoopkosten van een

binnenlandse deelneming in beginsel in aftrek komen in het jaar waarin die kosten zijn

gemaakt. Deze uitspraak was in lijn met de strekking van de deelnemingsvrijstelling:

het voorkomen dat de winst van de dochtermaatschappij niet tweemaal in de heffing wordt

genomen. De Hoge Raad maakte het mogelijk ook in het verleden gemaakte aankoopkosten in

aanmerking te nemen. Dit zou voor de fiscus een serieuze budgettaire bedreiging vormen.

De advocaat-generaal betoogde in de conclusie van het arrest dat de aankoopkosten van de

deelneming moeten worden bezien in het licht van het onderscheid tussen totaalwinst en

jaarwinst. Er zal geactiveerd moeten worden indien de binnenlandse deelnemingsvrijstelling

een bruto-vrijstelling voor de totaalwinst vormt.

45

Reactie staatssecretaris en wetgever op HR 24 mei, BNB 2002/262

De staatssecretaris reageerde in een brief aan de Tweede Kamer dat die wetgeving ging

voorbereiden, waardoor met terugwerkende kracht de kosten ter zake van de verwerving van

binnenlandse deelnemingen niet in aftrek mochten worden gebracht, maar dienden te worden

geactiveerd bij de kostprijs van de desbetreffende deelneming. Dit deed de staatssecretaris

vooral om budgettaire tegenvallers te voorkomen.

Per 1 februari 2005 is daarom een aftrekverbod voor verwervingskosten van een deelneming

in de Wet Vpb opgenomen. Dit aftrekverbod is opgenomen in art. 13, lid 1, eerste volzin

(oud), Wet Vpb. Dit gold tot de uitspraak van het Bosal-arrest. Het Hof van Justitie bepaalde

in dit arrest dat deelnemingskosten alleen in aftrek werden toegestaan voor zover deze kosten

middellijk dienstbaar waren aan het behalen van in Nederland belastbare winst, werd in strijd

geacht met het EU-recht. Door dit arrest werden zowel binnenlandse als buitenlandse kosten

van een deelneming in mindering gebracht op de fiscale winst. De bruto

deelnemingsvoordelen zijn objectief vrijgesteld en alle deelnemingskosten waren aftrekbaar.

Toen per 1 januari 2007 de Wet Werken aan winst werd ingevoerd, bleef art. 13, lid 1 Wet

Vpb onveranderd. In dit artikellid staat:

‘Bij het bepalen van de winst blijven buiten aanmerking de voordelen uit hoofde van een

deelneming, alsmede de kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van die

deelneming (deelnemingsvrijstelling).

De aan- en verkoopkosten blijven bij het vaststellen van de fiscale winst buiten aanmerking.

Daartegenover staat dat de uitgaven die verband houden met het bezit van een deelneming

(lees: de financierings- en beheerskosten) wel in aftrek kunnen worden gebracht. Volgens

Lubbers en Van Scharrenburg64

is het terecht dat de Hoge Raad in het aankooparrest voorrang

aan het totaalwinstbeginsel gaf en bestaande regels van het goed koopmansgebruik naast zich

neerlegde. Zij stellen vast dat de onverkorte toepassing van de regels van goed

koopmansgebruik kan leiden tot verstorende effecten met betrekking tot die vrijstellingen of

aftrekbeperkingen. Lubbers en Van Scharrenburg hebben naar mijn mening gelijk dat het

totaalwinstbeginsel moet worden gevolgd. De aan- en verkoopkosten zouden mijns inziens

64

A.O. Lubbers en R. van Scharrenburg, ‘Confrontaties tussen de totaalwinst en jaarwinst’, WFR 2007/1007.

46

aftrekbaar moeten zijn bij de moedermaatschappij. Door de werking van de jaarwinstregels

zijn de kosten niet aftrekbaar.

Wordt de belastingplichtige op het gebied van aankoopkosten benadeeld door invoering van

de deelnemingsvrijstelling? Wanneer de deelnemingsvrijstelling op de voordelen of op de

kosten van toepassing is, betekent dit niet dat de aan- en verkoopkosten ook onder de

deelnemingsvrijstelling vallen. De winst wordt maar een keer belast, wat zou betekenen dat de

aan- en verkoopkosten ook in aanmerking mogen komen. Het niet mogen aftrekken van de

kosten is daarom naar mijn mening onterecht gezien het totaalwinstbeginsel. Op grond van dit

beginsel zouden de kosten die zijn gemaakt dan ook bij de moeder in aftrek mogen komen,

omdat de deelneming als een verlengstuk wordt gezien van de moeder.

De uitspraak van het arrest HR 8 juni 1927, B 4069 gaat niet op voor het activeren van de

kosten van een deelneming. Hier is te zien dat het totaalwinstbeginsel in beginsel moet wijken

voor de regels van het goed koopmansgebruik. De wetgever heeft hier een stokje voor

gestoken en heeft wettelijk bepaald dat aankoopkosten voor een deelneming dus mogen

worden geactiveerd. Verkoopkosten kunnen niet geactiveerd worden, waardoor er toch wel

enige tegenstrijdigheid heerst.

De beheerskosten zijn kosten om de continuïteit van de deelneming te onderhouden. Kosten

die samenhangen met het bezit van een deelneming mogen ten laste van de winst worden

gebracht. Naar mijn mening is dat terecht, gezien de totaalwinstgedachte, omdat deze kosten

niet onder de ‘voordelen’ van een deelneming vallen.

Conclusie

De aftrekuitsluiting staat op gespannen voet met het totaalwinstbeginsel. Als gevolg van de

aftrekbeperking van de verkoopkosten van een deelneming komen daadwerkelijk gemaakte

kosten naar mijn mening nergens in aftrek. Hoewel ook de aankoopkosten niet direct in aftrek

kunnen komen, maar moeten worden geactiveerd waardoor het opgeofferd bedrag van een

deelneming wordt verhoogd, kunnen deze aankoopkosten alleen door middel van de

liquidatieverliesregeling in aftrek komen. Hoe verhoudt dit zich tot het totaalwinstbeginsel?

Naar mijn mening is het in de huidige wetgeving wel het geval dat het niet aftrekbaar zijn van

aan- en verkoopkosten juist is, indien het wordt geactiveerd onder de kostprijs van de

47

deelneming. Gezien het totaalwinstbeginsel zouden de aankoop- en verkoopkosten in aftrek

moeten komen en zou de deelnemingsvrijstelling een bruto-vrijstelling moeten worden.

4.3.3 Onzakelijke lening en de deelnemingsvrijstelling

In de volgende botsing is de vraag hoe de rente moet worden gewaardeerd wanneer er sprake

is van een onzakelijke lening die wordt afgewaardeerd en de deelnemingsvrijstelling van

toepassing is.

Een onzakelijke lening lijkt fiscaal het karakter van lening dus pas te verliezen als die wordt

prijsgegeven of omgezet in (informeel) kapitaal en de juridische terugbetalingsverplichting

aan de lening komt te ontvallen.65

Eerdere jurisprudentie wijzen uit dat wanneer een

waardedaling van een onzakelijke lening omlaag bij de crediteur (nog) niet in aftrek komt,

renteaftrek ook niet in aftrek komt als de lening wordt prijsgegeven of wordt omgezet in

kapitaal.

Voor een crediteur zou dit betekenen dat zolang de deelneming nog niet is geliquideerd, aftrek

niet aan de orde is, ook niet als de toestand van de deelneming op een eerder moment uitwijst

dat de lening nooit zal worden afgelost (en de terugbetalingsverplichting materieel kansloos is

geworden). In het volgende arrest wordt het probleem geschetst of de deelnemingsvrijstelling

van toepassing is voor de rente indien een onzakelijke lening is afgewaardeerd.

HR 15 maart 2013, 11/02248, BNB 2013/149

In dit arrest heeft een moeder een ongezekerde, renteloze, direct opeisbare vordering op een

dochtermaatschappij overgenomen. De financiële situatie van de dochtermaatschappij

verslechterde, waardoor de moeder de vorderingen wilde afwaarderen ten laste van haar

winst. De inspecteur bepaalde dat er sprake was van onzakelijke leningen en heeft de

afwaardering gecorrigeerd en rente geïmputeerd.

65

HR 15 maart 2013, nr. 11/02248, BNB 2013/149, met noot van W.F.E.M. Egelie.

48

Is deze vordering aan te merken als een onzakelijke lening? De Hoge Raad stelde dat van

belang is of een rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou

zijn geweest onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden een lening te verstrekken.66

Indien binnen concernverband een renteloze lening wordt verstrekt, moet de winst van de

crediteur en debiteur zodanig worden aangepast dat er rekening wordt gehouden met een

zakelijke rente.

De onzakelijkheid strekt zich in beginsel ook uit tot de vordering ter zake van schuldig

gebleven rente op een onzakelijke lening. Op een onzakelijke lening kan niet aftrekbaar

worden afgewaardeerd of voorzien als het onzakelijk genomen debiteurenrisico zich

realiseert. Wel kan het aldus niet-aftrekbare verlies worden opgeteld bij het opgeofferd bedrag

van de deelneming ingeval van een onzakelijke lening omlaag (aan een dochter).

Het debiteurenrisico dient bij de winstberekening dus buiten beschouwing te blijven, vanwege

de toepassing van de deelnemingsvrijstelling.

Ingeval van een renteloze onzakelijke lening, zal in beginsel rente-imputatie moeten

plaatsvinden. Dit zal echter niet meer zijn dan het bedrag dat ingeval van een rentedragende

lening in aanmerking zou moeten worden genomen, zijnde de rente dat in een jaar

verschuldigd is.

Indien de niet afgesproken rente niet wordt betaald omdat het is vrijgesteld, raakt men in een

vicieuze cirkel. Zo heeft namelijk de uitspraak van het Zweedse grootmoederarrest67

ingeval

van de renteloosheid de lening geen waarde. De hoogte van de rente is geen voorwaarde of

omstandigheid waaronder een lening is verstrekt, maar de ‘prijs’ van de onder bepaalde

voorwaarden en omstandigheden verstrekte lening (ervan uitgaande dat die prijs te bepalen is,

want anders is sprake van een onzakelijke lening).

Volgens de Hoge Raad is het een lening tot de renteloze vordering wordt afgewaardeerd of

kwijtgescholden en is de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing op de rente. De Hoge

Raad maakte duidelijk dat indien het debiteurenrisico met betrekking tot verschuldigd

gebleven rente overgaat naar de onbelaste sfeer, een juiste vaststelling van de totaalwinst

vergt dat, zodra de rente vervalt, de waarde in het economische verkeer van de desbetreffende

66

HR 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37. 67

HR 31 mei 1978, nr. 18 230, BNB 1978/252.

49

rentevordering wordt bepaald. De bij een renteloze lening te imputeren rente mag niet verder

worden gegaan dan de aldus bij een rentedragende lening in aanmerking te nemen rente.

Dit voorschrift strekt er toe zo veel mogelijk gelijkheid te realiseren tussen een renteloze

lening en een lening waarbij een zakelijke rente zou zijn overeengekomen.68

Egelie heeft in een beschouwing69

afgevraagd hoe de afwaardering van een onzakelijke lening

omlaag fiscaal moet worden geduid als zich overigens geen andere feiten hebben voorgedaan,

zoals het prijsgeven of omzetten van de lening in (informeel) kapitaal of de liquidatie van de

deelneming of de debiteur.

Egelie onderscheidde dat in de volgende drie mogelijkheden:

1: het bedrag van de correctie impliceert een storting van informeel kapitaal in de

deelneming/debiteur (zodra het verlies wordt genomen, als vaststaat of zo goed als zeker is

dat de lening zal worden afgelost, dan wel bij kwijtschelding, omzetting of liquidatie);

2: de afwaardering van de lening kwalificeert als een negatief voordeel uit deelneming;

3: de afwaardering blijft bij de winstberekening simpelweg buiten aanmerking omdat het

debiteurenrisico volgens HR BNB 2012/37 is gelegen in de kapitaalsfeer.

A-G Wattel kwam met een vierde mogelijkheid. De moeder accepteert het onzakelijke

debiteurenrisico als aandeelhoudster. Daarom is de realisering een onderdeel van haar

kostprijs van de deelneming. De afwaardering is nog niet definitief, waardoor het verlies dat

geleden wordt, niet onder de deelnemingsvrijstelling kan vallen en al helemaal niet gezien kan

worden als informele kapitaalinbreng geboekt bij de dochter. Het wordt bijgehouden als

onderdeel van het opgeofferde bedrag ex art. 13d Wet Vpb.

De Hoge Raad is van mening dat het debiteurenrisico met betrekking tot de verschuldigd

gebleven rente overgaat naar de onbelaste sfeer, een juiste totaalwinst moet worden

vastgesteld zodra de rente vervalt. Volgens de Hoge Raad moet de rentevordering dan worden

bepaald op waarde in het economisch verkeer. De foutenleer kan er niet alsnog toe leiden dat

ten laste van de winst wordt afgewaardeerd dan wel voorzien, nu de gevolgen van het

onzakelijke handelen de totaalwinst juist niet behoren te beïnvloeden.

68

HR 15 maart 2013, nr. 11/02248, BNB 2013/149 r.o. 3.5.2. 69

HR 15 maart 2013, nr. 11/02248, BNB 2013/149, met noot van W.F.E.M. Egelie.

50

Het bij een onzakelijke lening in de kapitaalsfeer liggende debiteurenrisico heeft in beginsel

mede betrekking op het risico dat de rente over die lening niet wordt betaald. Daarom valt ook

het debiteurenrisico met betrekking tot verschuldigd gebleven rente op een onzakelijke lening

in de kapitaalsfeer. Van een risico is pas sprake nadat de rentetermijn verschuldigd is

geworden. Het debiteurenrisico gaat over naar de onbelaste sfeer, zodat om een juiste

totaalwinst te berekenen de vervallen rente moet worden gewaardeerd op de waarde die op dat

moment aan de vordering in het economisch verkeer moet worden toegerekend.

In de praktijk zal het vaststellen van de waarde in het economische verkeer lastig worden. Bij

het vervallen van elk termijn moet worden bepaald of de lening niet meer betaald zal worden.

Wanneer de lening niet meer betaald kan worden zal dit zal er toe leiden dat de waarde van de

rente nihil is. Aan de deelnemingsvrijstelling wordt dan ook niet meer toegekomen.

Conclusie

Het probleem is dat de Hoge Raad heeft beslist dat een onzakelijke lening geen kapitaal is

indien er wordt afgewaardeerd of kwijtgescholden. Het wordt dan nog steeds behandeld als

een lening. Uit het arrest kan opgemaakt worden dat de rente wordt betaald, dan wel schuldig

wordt gebleven (of geïmputeerd). Aan het einde van elk rentetijdvak zou de waarde van de

rente moet worden vastgesteld. Deze waarde is in het waarde economisch verkeer. De vraag is

of een imputatie van de rente terecht is en tegen welke waarde de rente gewaardeerd moet

worden. Is de deelnemingsvrijstelling dan alsnog van toepassing?

Naar mijn mening is in beginsel de deelnemingsvrijstelling van toepassing, in een geval als

onderhavige. Echter, als op waarde economisch verkeer gewaardeerd moet worden, kan dat in

de praktijk lastig worden. Na elk rentetermijn moet namelijk beoordeeld worden of de lening

niet meer kan worden opgewaardeerd. Indien dit niet meer zou kunnen, zal de waarde nihil

zijn en zal de lening in de kapitaalsfeer vallen. De deelnemingsvrijstelling kan dan mijns

inziens niet meer van toepassing zijn.

4.3.4 Compartimentering als gevolg van een wetswijziging

Bij het introduceren of schrappen van vrijstellingen en aftrekposten ondergaat de totaalwinst

in de loop van de tijd veranderingen. Het goed koopmansgebruik dat enige vrijheid biedt ter

zake van de toerekening van ontvangsten kan bij dit soort veranderingen in de totaalwinst

51

leiden tot een ongelijke behandeling. De vraag is hoe het goed koopmansgebruik enige

vrijheid kan bieden bij vermogensbestanddelen die onder de deelnemingsvrijstelling vallen.

Heeft dit (in)direct gevolgen voor berekeningen van de totaalwinst of jaarwinst?

In de volgende casus bestaat een spanningsveld tussen het totaalwinstbeginsel en

jaarwinstbeginsel. Bij de Wet Werken aan winst zijn een aantal wetswijzigingen ingevoerd

waarmee de reikwijdte van de deelnemingsvrijstelling wordt uitgebreid of ingeperkt. Wanneer

er sprake is van een sfeerovergang als gevolg van een wetswijziging, zal het uitgangspunt zijn

dat er gecompartimenteerd moet worden. Zoals eerder vermeld, volgde uit het arrest HR 14

juni 2013, 11/04538, BNB 2013/177 dat, indien de wetgever bij wijziging van een

wetsbepaling geen overgangsbepaling opneemt, moet worden uitgegaan van onmiddellijke

werking van de gewijzigde bepaling. De Hoge Raad sluit dus niet aan bij het tijdvak van

veroorzaking of aangroei van voordelen, maar sluit aan bij het tijdstip van realisatie van de

voordelen.

In de Memorie van toelichting is het volgende opgemerkt over compartimentering in de

deelnemingsvrijstelling70

:

‘Een sfeerovergang kan een gevolg zijn van een wetswijziging waarmee de reikwijdte van de

deelnemingsvrijstelling wordt uitgebreid of ingeperkt. Een sfeerovergang kan ook een gevolg

zijn van een wijziging in de feiten en omstandigheden (bijvoorbeeld indien een aandeelhouder

een deel van zijn aandelenpakket vervreemdt), waardoor het overblijvende belang kleiner

wordt dan 5% en niet langer als deelneming wordt gekwalificeerd. Zowel bij een

sfeerovergang als gevolg van een wetswijziging, als bij een sfeerovergang als gevolg van een

wijziging in de feiten of omstandigheden is het uitgangspunt dat de resultaten die met het

desbetreffende aandelenbelang worden behaald, worden gecompartimenteerd.’

Voorbeelden

In dit voorbeeld geldt bij aankoop van de aandelen de deelnemingsvrijstelling niet.

De aankoopprijs is 200.000 en de aandelen stijgen de komende jaren flink in waarde.

70

MvT, Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 3 blz. 16

52

Vervolgens treedt een sfeerovergang op door een wetswijziging, waardoor de

deelnemingsvrijstelling vanaf dat moment wel van toepassing is.

De deelneming kent het volgende waardeverloop:

Voorbeeld 1:

2006: 1 januari 200.000 31 januari 600.000 meerwaarde van 400.000

(deelnemingsvrijstelling is niet van toepassing).

2007: 1 januari 600.000 31 januari 400.000 daling van 200.000

(deelnemingsvrijstelling is wel van toepassing).

De compartimenteringsleer in de deelnemingsvrijstelling betreft dus de toerekening van

waardeveranderingen van deelnemingen aan belaste en onbelaste periodes. Het is erop gericht

om de juiste totaalwinst in aanmerking te nemen. In dit voorbeeld zou het onwenselijk zijn dat

bij verkoop van de deelneming 400.000 in de heffing wordt betrokken, terwijl er maar in

principe 200.000 wordt gerealiseerd eind 2007. Bij verkoop in 2008 zouden de aandelen

400.000 in waarde zijn gestegen, echter volgens de hoofdregel zou deze 200.000 onbelast

zijn, omdat de winst wordt behaald in een periode waarin de deelnemingsvrijstelling geldt.

Een ander voorbeeld van een waardeverloop van een deelneming:

Voorbeeld 2:

2006: 1 januari 200.000 31 januari 100.000 verlaging van 100.000

(deelnemingsvrijstelling niet van toepassing)

2007: 1 januari 100.000 31 januari 500.000 meerwaarde van 400.000

(deelnemingsvrijstelling is wel van toepassing)

Ondanks dat de wetgever bereid was om de compartimenteringsleer wettelijk vast te leggen,

heeft hij er uiteindelijk toch van afgezien.

De Hoge Raad heeft de visie in de Memorie van toelichting van de wetgever niet gevolgd

wanneer door wetswijziging de deelnemingsvrijstelling zou gaan gelden in het geval dat

regelcompartimentering van toepassing zou zijn. Deze uitspraak van het niet

compartimenteren van voordelen zou leiden tot een budgettair verlies van ongeveer € 200

53

miljoen euro.71

De belastingplichtige zou een voordeel kunnen behalen door een beroep te

doen op de Memorie van toelichting waarin gesteld kan worden dat moet worden

gecompartimenteerd bij een sfeerovergang, of wanneer het in zijn voordeel is de uitspraak72

van de Hoge Raad volgen.

Wat zouden de gevolgen zijn van het arrest BNB 2013/199 voor de situatie in voorbeeld 1?

In het eerste voorbeeld zou bij verkoop in 2008 indien de hoofdregel moest worden toegepast

bij compartimentering 400.000 euro worden belast, omdat de dochter niet onder de

deelnemingsvrijstelling valt. De waardedaling in het jaar 2007 valt onder de

deelnemingsvrijstelling. Nu de uitspraak van de Hoge Raad heeft plaatsgevonden, valt hieruit

op te maken dat geacht wordt niet te compartimenteren. In 2008 wordt de 400.000 dan

vrijgesteld en wordt door toepassing van de deelnemingsvrijstelling alle voordelen niet belast.

In voorbeeld 2 zou volgens de hoofdregel van compartimentering het verlies in aftrek kunnen

worden gebracht, omdat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is op de 100.000 en de

400.000 wat na de sfeerovergang wordt bepaald valt onder de deelnemingsvrijstelling.

Volgens het arrest zou de 100.000 dan ook onder de deelnemingsvrijstelling vallen. Echter,

indien de belastingplichtige zich beroept op de Memorie van toelichting kan hij de 100.000 in

aftrek brengen en kan de meerwaarde onder de deelnemingsvrijstelling vallen.

De belastingplichtige kan kiezen op welke regeling hij zich beroept: de uitspraak van de Hoge

Raad of de Memorie van toelichting.

Wetsvoorstel invoering van een compartimenteringsreserve:

De staatssecretaris wil voorkomen dat belastingplichtigen moeten kiezen tussen de uitspraak

van de Hoge Raad en het zich beroepen op de Memorie van toelichting. Hij wil dan ook een

wetsvoorstel introduceren om compartimentering wettelijk te regelen. Hij geeft aan dat er een

meer algemene wettelijke verankering van de compartimentering komt en dat het niet alleen

voor de wetswijziging van de deelnemingsvrijstelling per 2007 bedoeld is.

Na een sfeerovergang kunnen aandelen overgaan van de belaste naar de onbelaste sfeer

(deelnemingsvrijstelling) of vice versa. Op grond van onderhavig wetsvoorstel dient een

71

HR 14 juni 2013, rolnr. 11/04538, V-N 2013/29.19. 72

HR 14 juni 2013, rolnr. 11/04538, V-N 2013/29.19.

54

compartimenteringsreserve te worden gevormd indien de belastingplichtige aandelen houdt

waarbij een sfeerovergang zich voordoet. Ingeval de sfeerovergang van belast naar onbelast

plaatsvindt, wordt er een belaste compartimenteringsreserve gevormd. Vindt de sfeerovergang

van onbelast naar belast plaats, dan wordt er een onbelaste compartimenteringsreserve

gevormd. De reserve vormt het bedrag ter grootte van het verschil tussen de waarde in het

economisch verkeer van de aandelen ten tijde van de sfeerovergang en de boekwaarde.

De voordelen worden in de heffing betrokken, zodra deze zijn gerealiseerd. Daarbij wordt

uitgegaan van de waarde van de aandelen op het tijdstip van de sfeerovergang.

Wanneer na de sfeerovergang op de aandelen een voordeel wordt gerealiseerd, wordt het

voordeel in de heffing begrepen ingeval dit is toe te rekenen aan de belaste periode. Ingeval

een voordeel kan worden toegerekend aan de onbelaste periode wordt het voordeel

vrijgesteld. Voor zover een voordeel is toe te rekenen aan de belaste periode en ook

daadwerkelijk in de heffing is betrokken, wordt de belaste compartimenteringsreserve met

eenzelfde bedrag verminderd.

Op basis van in het onderhavige wetsvoorstel opgenomen overgangsrecht wordt voorkomen

dat belastingplichtigen onmiddellijk een compartimenteringsreserve moeten vormen. In het

geval zij aandelen hebben waarop zich voor 14 juni 2013, de uitspraak van de Hoge Raad, een

sfeerovergang heeft voorgedaan. Voor de op 14 juni 2013 reeds aanwezige stille reserves kan

via het voorgestelde art. 34b lid 1 Wet Vpb gewacht worden met het vormen van een reserve

tot er na die datum een voordeel is gerealiseerd. Uit de toelichting is niet duidelijk waarom er

niet direct een compartimenteringsreserve gevormd hoeft te worden. De reserve van vorming

heeft nog geen invloed gehad op de belastingheffing, waardoor het slechts gaat om een

administratieve verwerking. Er moet hoe dan ook een reserve worden gevormd. Wanneer er

een sfeerovergang in het verleden heeft plaatsgevonden, is een compartimenteringsreserve dus

verplicht. De belastingplichtige kan opdracht geven voor een historisch onderzoek naar

sfeerovergangen die voor 2013 hebben plaatsgevonden. Hij kan daar belang bij hebben indien

de deelneming van de belaste sfeer naar de onbelaste sfeer overgaat. Er zal dan een onbelaste

compartimenteringsreserve gevormd moeten worden in het geval de belastingplichtige alsnog

de boekwaarde van zijn belang wil vermeerderen met het bedrag van de onbelaste

compartimenteringsreserve.

55

Voorbeeld belaste compartimenteringsreserve

Een belang van een deelneming is voor € 400.000 verkregen en staat ook te boek voor €

400.000. Op deze deelneming is de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing. Op een zeker

moment treedt er een wetswijziging op en is de deelnemingsvrijstelling wel van toepassing.

De aandelen zijn direct voorafgaande aan de sfeerovergang € 600.000 waard. Op het tijdstip

van de sfeerovergang wordt er een compartimenteringsreserve van € 200.000 gevormd.

Ingeval de aandelen na de sfeerovergang worden verkocht voor € 900.000, zal de

compartimenteringsreserve belast vrijvallen voor € 200.000 en zal de € 300.000, doordat de

deelnemingsvrijstelling van toepassing is, onbelast kunnen worden genoten. Wanneer de

aandelen niet voor € 800.000 worden vervreemd, maar voor € 300.000, zal de

compartimenteringsreserve belast vrijvallen met € 200.000 en wordt een niet-aftrekbaar

verlies van € 300.000 geleden.

Indien sprake is van een onbelaste compartimenteringsreserve zal deze bij vervreemding van

de aandelen eveneens geheel of gedeeltelijk vrijvallen. In dat geval zal dat leiden tot een

onbelaste vrijval.

Onder de nieuwe regeling zou een negatief waardeverschil op het tijdstip van overgang naar

de vrijgestelde deelnemingssfeer systematisch moeten leiden tot een claim op de fiscus. De

latere opwaardering is op grond van het goed koopmansgebruik vrijgesteld en heeft geen

effect op de compartimenteringsreserve.73

Dit zou betekenen dat deze regeling pas een

aftrekpost vormt bij vervreemding. Directe verliesneming bij sfeerovergang is dus niet

mogelijk.

Voorbeeld onbelaste compartimenteringsreserve

Een belang waarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing is, is verkregen voor € 200.000.

Voor dit bedrag staat het belang ook te boek. Op een zeker moment geldt een wetswijziging

waarop een sfeerovergang volgt en de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is. Op het

tijdstip direct voorafgaande aan de sfeerovergang bedraagt de waarde € 300.000. Voor een

bedrag ter hoogte van € 100.000 wordt een onbelaste compartimenteringsreserve gevormd.

Een paar jaar later wordt het pakket verkocht voor € 600.000. In deze situatie zal de onbelaste

compartimenteringsreserve van € 100.000 onbelast vrijvallen. Vervolgens zal € 300.000 in de

73

W.R. Kooiman en M.H.C Ruijschop, ‘Het nieuwe compartimenteren’, WFR 2013/1182.

56

heffing worden betrokken.

Indien het pakket voor € 250.000 wordt verkocht, zal de onbelaste compartimenteringsreserve

vrijvallen en realiseert de belastingplichtige een aftrekbaar verlies van € 50.000. Volgens de

jaarwinstregels zou de belastingplichtige na de verplichte onbelaste afwaardering zijn belang

weer moeten opwaarderen met de in die periode opgetreden waardestijging van € 50.000. De

nieuwe regeling lijkt door de verplichte afwaardering op het tijdstip van overgang mee te

brengen dat de waardestijging in de belaste periode tot de oorspronkelijke hogere boekwaarde

wordt belast als deze zich voordoet. Dit kan worden voorkomen door te bepalen dat de

verkrijgingsprijs van de deelneming wordt veranderd naar de boekwaarde van het tijdstip

direct na de sfeerovergang.

HR 22-11-2013, nr. 13/0281874

In het arrest viel een oneigenlijke deelneming onder de deelnemingsvrijstelling tot de Wet

Werken aan winst in 2007 daar een eind aan maakte. Belanghebbende had in 2004 een belang

van 4,7% verworven in de vennootschap voor € 35 miljoen. De deelneming had eind 2006 een

waarde van € 38 miljoen. Er gold een overgangsrecht van 3 jaar, waarbij de waarde op dat

moment 14 miljoen euro was. In 2010 verkocht belanghebbende de deelneming voor € 22

miljoen.

De inspecteur ging bij het verkoop van de deelneming uit van een verkoopwinst van € 8

miljoen (22 miljoen -/- 14 miljoen). Belanghebbende ging echter uit van een aftrekbaar verlies

van € 16 miljoen (38 miljoen -/- 22 miljoen), subsidiair € 13 miljoen (35 miljoen -/- 22

miljoen).

De staatssecretaris was van mening dat na de uitspraak van HR 14 juni 2013, BNB 2013/177

niet wordt gecompartimenteerd. A-G Wattel meent dat een wetswijziging zonder temporele

toerekening van posterieure deelnemingsresultaten niet wordt gecompartimenteerd, maar dat

moet worden uitgegaan van onmiddellijke werking. Volgens de A-G resteerde twee vragen:

tot welk tijdstip liep de vrijstelling? En op welke waarde moet het belang op dat

afloopmoment gesteld worden? De A-G is van mening dat het vrijstellingsregime eind 2009

74

HR 22 november 2013, 13/02818, V-N 2014/9.14: Verlies op voormalig gelijkgestelde deelneming valt

volgens A-G niet onder deelnemingsvrijstelling.

57

afliep, hetgeen niet wordt gecompartimenteerd en zodoende tot een aftrekbaar verlies leidt.

Belanghebbende mocht een verlies nemen van € 13 miljoen.

Totaalwinstbeginsel

Met betrekking tot de totaalwinst heeft de uitspraak van de Hoge Raad consequenties. Door te

bepalen dat bij een sfeerovergang door wetswijziging de hoofdregel moet gelden, ontstaat een

foute totaalwinst. De compartimenteringsleer van de Hoge Raad was er op gericht om over de

correcte totaalwinst te heffen. Hierbij gaat het om aandelenpakketten die van het ene

belastingregime door een (wets)wijziging in een ander belastingregime vallen. Het

totaalwinstbeginsel wordt door de uitspraak van HR 14 juni 2013 geschonden, door

compartimentering in een situatie als in de casus niet toe te passen, terwijl het wetsvoorstel

het totaalwinstbeginsel wel volgt. Ingeval het wetsvoorstel wordt doorgevoerd, wordt over de

juiste totaalwinst geheven, dat bij juiste toepassing van wet en regelgeving verschuldigd is.

Legaliteitsbeginsel

Het totaalwinstbeginsel wordt door de uitspraak van de Hoge Raad geschonden. Is het gezien

het legaliteitsbeginsel terecht dat de Hoge Raad heeft beslist dat indien geen

overgangsbepaling is opgenomen, er moet worden uitgegaan van de hoofdregel van

onmiddellijke werking van de gewijzigde bepaling? In dit opzicht is compartimentering na

wetswijziging niet vergelijkbaar met het compartimenteren na wijziging van omstandigheden.

Bij wijziging van omstandigheden is het aan de rechters om te oordelen over de geldende wet

die moet toegepast worden op de veranderde omstandigheid. Bij compartimentering na

wetswijziging gaat het om een (zonder overgangsrecht) afgeschafte wet of aangepaste wet

waarbij de rechter bepaalt hoe de afgeschafte of aangepaste wet blijft gelden. Dit druist in

tegen het legaliteitsbeginsel. Op deze manier neemt de rechter de plaats in van de wetgever,

wat niet de bedoeling is. De regering wenste zelf een compartimenteringswet te ontwerpen die

onmiddellijke werking heeft, echter dit vonden ze te lastig.

Ondanks dat de wetgever in beginsel geen overgangswetgeving had ingevoerd, is het in strijd

met het legaliteitsbeginsel dat de rechter wetgeving wilde ontwerpen in BNB 2013/177. Naar

mijn mening is het terecht dat de wetgever na BNB 2013/177 (uiteindelijk) wel

compartimentering in de wet wil vastleggen, indien sprake is van een wetswijziging dat leidt

58

tot een sfeerovergang. Hierbij wordt de juiste belasting alsnog over het belastbare bedrag

geheven, of is het vrijgesteld.

Rechtszekerheidsbeginsel

Op basis van het voorgestelde overgangsrecht wordt voorkomen dat belastingplichtigen

onmiddellijk een compartimenteringsreserve moeten vormen. Omdat de reserve op het

moment van vorming nog geen invloed heeft op de belastingheffing, gaat het slechts om de

administratieve werking. Er moet wel een reserve worden gevormd als er in het verleden een

sfeerovergang heeft plaatsgevonden.75

Dit is naar mijn mening onterecht. Er zou vanaf het

invoeren van de nieuwe wet pas een compartimenteringsreserve gevormd moeten worden

voor de sfeerovergangen die vanaf dat moment ontstaan. De wetgever heeft alle recht om een

wet te wijzigen, maar zou ingeval van het verplicht vormen van een

compartimenteringsreserve de belastingplichtige benadelen wanneer de wet wordt ingevoerd.

Op basis van het rechtszekerheidsbeginsel zou vanaf de invoering van de nieuwe wet

verplicht een reserve moeten worden gevormd indien een sfeerovergang plaatsvindt, en niet

bij een sfeerovergang die in het verleden al heeft plaatsgevonden.

Conclusie

Compartimentering is erop gericht een juiste totaalwinst in aanmerking te nemen. Hierbij

wordt recht gedaan aan het feit dat het waardeverloop van het aandelenpakket zowel een deel

van de tijd onder de deelnemingsvrijstelling is gevallen als een deel van de tijd in de belaste

sfeer valt. Ondanks dat de wetgever compartimentering lange tijd niet wettelijk heeft willen

vastleggen, heeft de wetgever na het arrest BNB 2013/177 zich toch over het onderwerp

willen buigen. In dit arrest gaf de Hoge Raad de voorkeur aan een juiste bepaling van de

jaarwinst wanneer gecompartimenteerd zou moeten worden na een wetswijziging. De

wetgever probeert dit te herstellen door compartimentering wettelijk vast te leggen en zo tot

een juiste totaalwinst te komen. Naar mijn mening zou dit gezien het legaliteitsbeginsel

terecht zijn. Gezien het rechtszekerheidsbeginsel zou vanaf de invoering van de nieuwe wet

een compartimenteringsreserve ingevoerd moeten worden en niet met terugwerkende kracht.

75

Wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 in verband met de invoering van een

compartimenteringsreserve (Wet compartimenteringsreserve), blz. 4.

59

4.3.5 Waardering van vrijgestelde vermogensbestanddelen

4.3.5.1 Waardering van deelnemingen

Het waarderen van bedrijfsmiddelen is niet altijd even gemakkelijk. Bedrijfsmiddelen worden

over het algemeen gewaardeerd op historische kostprijs, zijnde de totale aanschaffings- en/of

voortbrengingskosten. Aanschaffingskosten zijn die kosten, die samen met de koopsom het

bedrag vormen dat uit de onderneming ter zake van de verkrijging van het bedrijfsmiddel

beschikbaar moet worden gesteld.76

In beginsel worden bedrijfsmiddelen op basis van hun

historische kostprijs afgeschreven, als gevolg waarvan de kostprijs wordt toegerekend aan de

jaren waarin het bedrijfsmiddel nut afwerpt voor de onderneming.77

Een deelneming vormt niet per definitie een bedrijfsmiddel.78

Het is de vraag of voor een

deelneming die geen bedrijfsmiddel vormt, andere waarderingsregels gelden dan voor een

deelneming die wel een bedrijfsmiddel is. Als hoofdregel kan voor de waardering van

deelneming gelden: waardering op kostprijs of lagere bedrijfswaarde.79

De Hoge Raad heeft dit geoordeeld toen de annaalbezitseis nog gold. De anaalbezitseis hield

in dat gedurende het eerste jaar de deelneming werd gehouden, de deelnemingsvrijstelling niet

van toepassing was. Deze eis is in 1990 afgeschaft. Wanneer niet aan de annaalbezitseis werd

voldaan, gold de deelnemingsvrijstelling niet. Door afschaffing van de annaalbezitseis, kan

men beargumenteren dat de waardering van deelnemingen niet meer wordt geregeerd door de

regels van het goed koopmansgebruik.

Hierop volgend wordt de relatie tussen de deelnemingsvrijstelling onderzocht in combinatie

met de egalisatiereserve, de (oude) thincap-regeling en de vervanger art. 13l Wet Vpb. Eerst

wordt de egalisatiereserve behandeld aan de hand van een casus een cijfervoorbeeld.

Vervolgens wordt besproken wat er in de literatuur wordt geschreven of goed

koopmansgebruik algemeen geldend is ingeval van vrijgestelde vermogensbestanddelen en

hoe deze moeten worden gewaardeerd.

76

HR 20 oktober 1971, nr. 16 587, BNB 1971/236. 77

Art. 8 lid 1, Wet Vpb 1969 jo. Art. 3.30 Wet IB 2001. 78

HR 10 februari 1965, nr. 15 319, BNB 1965/81. 79

HR 10 maart 1943, B. 7621; en HR 1 december 1971, nr. 16 621, BNB 1972/16.

60

4.3.5.2 Egalisatiereserve en deelnemingsvrijstelling

De deelnemingsvrijstelling geldt niet alleen voor de inkomsten uit een deelneming, maar ook

voor de (gerealiseerde) waardemutaties van een dergelijke deelneming. Het zal in de praktijk

ook zelden tot geschillen komen, omdat het hoger of lager waarderen van een vrijgestelde

deelneming niet tot een hoger of lager belastbaar bedrag leidt. Het kan voorkomen dat de

boekwaarde van een vrijgestelde deelneming op de fiscale balans een secundair effect heeft

op een andere fiscale regeling. Dit heeft dan toch enige gevolgen voor de verschuldigde

vennootschapsbelasting.

De vraag is of goed koopmansgebruik bij de waardering van onder de deelnemingsvrijstelling

vallende deelnemingen een rol speelt, omdat de uitkomst van deze waardering de fiscale winst

van de moedermaatschappij toch niet kan beïnvloeden.

Het volgende arrest heeft betrekking op de egalisatiereserve en de waardering van een

vrijgestelde deelneming. Stel dat vennootschap B een deelneming is van vennootschap A en

allebei de vennootschappen zijn verzekeringsmaatschappijen. Hoe moet de deelneming

worden gewaardeerd wanneer die is vrijgesteld?

HR 14 juni 1978, nr. 18 405, BNB 1979/181

Een verzekeringsmaatschappij N.V. bracht in dit arrest een tot dat tijdstip als eenmanszaak

uitgeoefende verzekeringsmaatschappij geruisloos in. Alle aandelen behoorden tot de

verzekeringsmaatschappij N.V., die moest worden gewaardeerd op intrinsieke waarde in

verband met een dotatie aan de egalisatiereserve. Een verzekeringsmaatschappij mag, onder

bepaalde voorwaarden, hun naar goed koopmanschap gewaardeerde jaarwinst onbelast

reserveren. Dit kan op grond van art. 7 Besluit winstbepaling en reserves verzekeraars 2001.

De wetgever heeft deze reserve in het leven geroepen, zodat verzekeraars in slechte jaren een

buffer hebben. Eén van de voorwaarden is dat evenveel winst commercieel als fiscaal wordt

gereserveerd.

De verzekeringsmaatschappij had er behoefte aan de gereserveerde winst geheel of

gedeeltelijk te laten verdwijnen, maar toch de egalisatiereserve in stand te houden.

61

Verzekeringsmaatschappij A had een manier gevonden om dit te realiseren. Dit gebeurde via

opwaardering van de deelneming om de egalisatiereserve te verhogen.

Verzekeringsmaatschappij A waardeerde de deelneming van historische kostprijs naar

intrinsieke waarde. Zo kon de verzekeringsmaatschappij fiscaal gezien de egalisatiereserve

alsnog verhogen, doordat de intrinsieke waarde van de deelneming op de balans hoger was.

De aldus getoonde winst werd zodoende door de egalisatiereserve vrijgesteld van

belastingheffing.

In het arrest was het geschil of het goed koopmansgebruik toestaat dat er een ander

waarderingsstelsel gebruikt wordt. Het Hof achtte dat een deelneming niet boven de kostprijs

mag worden gewaardeerd, omdat geen sprake is van een als belegging aangehouden

deelneming. Volgens het Hof was sprake van een deelneming die een als duurzaam bedoeld

concernverband tussen de ondernemingen van belanghebbende en N.V. A deed ontstaan, en

dat onder omstandigheden waardering boven de kostprijs in strijd moet worden geacht met het

goed koopmansgebruik. In cassatie heeft de Hoge Raad echter anders geoordeeld. Goed

koopmansgebruik staat toe om voor verschillende bedrijfsmiddelen verschillende stelsels van

waardering te kiezen. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de bestendige gedragslijn het

waarderen van een deelneming boven de kostprijs toestaat en zij niet strekt tot het behalen van

een incidenteel fiscaal voordeel. Reeds in verband met de vrijstelling van art. 13 Wet Vpb

1969 verzet goed koopmansgebruik zich er niet tegen een deelneming als de onderhavige

boven kostprijs te waarderen.

Het Hof had als standpunt dat wat betreft de eenmanszaak, de verzekeringsmaatschappij N.V.

wenst over te gaan naar een ander stelsel van waardering met betrekking tot bedoelde

deelneming; dat onder deze omstandigheden een stelsel de mogelijkheid van waardering van

een deelneming boven kostprijs in strijd met goed koopmansgebruik moet worden

geoordeeld. De deelneming is volgens het Hof geen beleggingsdeelneming, maar een

deelneming welke als een duurzaam bedoeld concernverband deed bestaan tussen de

verzekeringsmaatschappij N.V. en de deelneming.

De jaarlijkse dotatie is onder meer afhankelijk van de grootte van de beschikbare, over het

jaar genoten winst. De Hoge Raad had geoordeeld dat de toegepaste waardering van de

deelneming niet slechts gevolgen had voor het desbetreffende jaar, maar ook voor de

volgende jaren. Vandaar dat er geen sprake was van een incidenteel fiscaal voordeel.

62

Daarnaast was de uitspraak van de Hoge Raad volgens Slot80

opvallend omdat waardering

boven de kostprijs in overeenstemming was met het goed koopmansgebruik.

Slot merkt in zijn noot81

in het arrest op dat het fiscale goed koopmansgebruik zich hierdoor

wel ver verwijdert van hetgeen commercieel aanvaardbaar is. De verzekeringsmaatschappij

wilde de gereserveerde winst laten verdwijnen en compenseerde dit door opwaardering van

een deelneming, zodat de fiscaal getoonde winst is vrijgesteld van belastingheffing. De

volgens dit arrest bestaande mogelijkheid winst fiscaal te reserveren en toch – let op de

commerciële winstbepaling – uit te delen, is naar zijn mening strijdig met de strekking van de

egalisatiereserve voor verzekeraars.

Daarnaast blijft volgens Slot het waarderen van een deelneming boven de kostprijs een

manoeuvre die moeilijk in het kader van goed koopmansgebruik kan worden geplaatst. Een

van de hoofdfuncties van de winstbepalende balans is voor de uitkering vatbare winst vast te

stellen. Een belastingplichtige die daaronder belangrijke niet-gerealiseerde winst laat vallen,

handelt zijns inziens niet volgens de bestendige gedragslijn. Belanghebbende deed dat

commercieel niet doordat zij de opwaardering neutraliseerde door een even grote reservering.

Zij bracht het standpunt van de bedrijfseconomie naar voren, zonder het met enig bewijs te

onderbouwen. Slot is het eens met het Hof dat de ondernemer onredelijk handelde.

De Hoge Raad overwoog dat goed koopmansgebruik zich er geenszins tegen verzette een

deelneming boven de kostprijs te waarderen. Dit is in strijd met het ten grondslag liggende

voorzichtigheidsbeginsel. Tot dit oordeel zou de Hoge Raad niet zijn gekomen, indien de

deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is. Volgens het goed koopmansgebruik mogen

niet-gerealiseerde winsten ook nog niet in aanmerking komen.

Daarnaast lijkt op dit punt de band tussen fiscaal goed koopmansgebruik en commerciële of

bedrijfseconomische gezichtspunten praktisch te worden doorgesneden. Fiscaal wordt goed

koopmansgebruik gehanteerd en volgens Slot is dit niet de bedoeling. De door de hogere

waardering gecreëerde winst zou namelijk commercieel niet uitdeelbaar horen te zijn, omdat

deze winst zou moeten dienen als vermogen ter dekking van de fiscale egalisatiereserve.

80

HR 14 juni 1978, nr. 18 405, BNB 1979/181 met noot van G. Slot. 81

HR 14 juni 1978, nr. 18 405, BNB 1979/181 met noot van G. Slot.

63

In het arrest had het lichaam deze gecreëerde winst commercieel ten gunste van de vrije

reserves geboekt.

In het volgende voorbeeld wordt de casus cijfermatig uitgewerkt.

Moeder houdt in het jaar 2008 alle aandelen van een dochtervennootschap. Op het

aandelenbelang is de deelnemingsvrijstelling van toepassing. Zij waardeert de deelneming op

kostprijs. In het jaar 2010 vermeldt de belastingplichtige (moeder) op de fiscale eindbalans

een bedrag van € 340.000. Dat wordt als volgt berekend:

Aandelen kapitaal € 15.000

Algemene reserve € 250.000

Egalisatiereserve € 100.000

Winstsaldo € 25.000

--------------

€ 390.000

Latente belasting82

€ 40.000

-------------

De waarde van de deelneming € 340.000

In een aanvullende aangifte in 2010 voerde de belastingplichtige een stelselwijziging in.

Volgens de eerder ingediende aangifte van 2008, is het vermogen naar € 600.000

gewaardeerd. De belastingplichtige neemt de deelneming op voor haar intrinsieke waarde van

€ 340.000. Tegelijkertijd worden de winstreserves verhoogd met € 325.000, dat het verschil is

tussen de kostprijs van € 15.000 en de onder de activa opgenomen waarde van € 340.000. Ten

laste van de winst over het jaar 2005 doteert de belastingplichtige € 75.000 aan een

egalisatiereserve.

Het gaat er nu om dat de belastingplichtige van mening was dat goed koopmansgebruik

toestond de aandelen A per 31 december 2008 te waarderen op hun reële/intrinsieke waarde

van € 340.000. Anders zou het gewaardeerd moeten worden op kostprijs of lagere

bedrijfswaarde.

82

De latente belasting over de egalisatiereserve is in dit voorbeeld gesteld op 50%.

64

In de praktijk doet zich de vraag voor of de gewone jaarwinstregels (goed koopmansgebruik

en de bestendige gedragslijn) van toepassing zijn op de waardering van vrijgestelde activa.

Moet de belastingplichtige zich aan de regels van het goed koopmansgebruik houden, of mag

hij naar eigen inzicht waarderen?

Op grond van het arrest speelt het goed koopmansgebruik geen rol bij de waardering van

deelneming waarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing is. Indien goed

koopmansgebruik wel van toepassing zou zijn, kan men zich afvragen of de niet aftrekbare-

aankoopkosten fiscaal geactiveerd mogen worden.

Goed koopmansgebruik staat het dus toe om voor verschillende bedrijfsmiddelen,

verschillende stelsels van waardering te kiezen. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de

bestendige gedragslijn het waarderen van een deelneming boven de kostprijs toestaat en niet

strekt tot het behalen van een incidenteel fiscaal voordeel. Zolang het in niet in strijd is met

het goed koopmansgebruik, mag naar mijn mening de kostprijs gewaardeerd boven de

intrinsieke waarde. Echter wordt het lastig om een deelneming waarbij de

deelnemingsvrijstelling van toepassing is, te waarderen tegen nettovermogenswaarde.

In de literatuur zijn er verschillende meningen over of het goed koopmansgebruik wel

algemeen geldend is ingeval de deelnemingsvrijstelling van toepassing is.

4.3.5.3 Literatuur

Voor wat betreft de verhouding tussen objectief vrijgestelde bestanddelen van de winst en

goed koopmansgebruik is een tweetal situaties denkbaar.83

De eerste situatie is wanneer een bestandsdeel dat niet tot de winst behoort en zodoende geen

onderdeel van de totaalwinst is, automatisch ook niet aan het goed koopmansgebruik toekomt.

Wanneer namelijk een bestandsdeel niet tot de totaalwinst wordt gerekend, wordt ook niet aan

de jaarwinstbepaling toegekomen. Hoe moet de deelneming dan worden gewaardeerd?

De tweede situatie kan zijn dat met betrekking tot vrijgestelde bestanddelen van de winst, het

goed koopmansgebruik van toepassing is. Bij deze situatie kan de vraag gesteld worden of het

83

R.P.C. Cornelisse, ‘Deelnemingsvrijstelling en goed koopmansgebruik’, Vriendenbundel Jaap Zwemmer,

SDU: Amersfoort 2006, blz. 58.

65

feit dat het winstbestanddeel vrijgesteld is nog invloed heeft op de specifieke invulling van

goed koopmansgebruik bij de waardering van een deelneming.

Cornelisse betoogt dat uit het arrest kan worden afgeleid dat de waardering van een

deelneming waarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing is, geregeerd wordt door het

goed koopmansgebruik indien het toegepaste waarderingsstelsel indirect invloed heeft op

andere artikelen die de jaarwinstbepaling kunnen beïnvloeden.84

Dit is op basis van de

wetsystematiek van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Cornelisse geeft aan dat met

behulp van een groot aantal winstartikelen uit de Wet IB 2001 het object van de heffing zowel

voor de totaalwinst als de jaarwinst wordt gedefinieerd. Hiermee impliceert hij dat de

deelnemingsvrijstelling van toepassing is, nadat de jaarwinst is bepaald. De

deelnemingsvrijstelling vindt pas toepassing nadat op de voet van art. 8 lid 1 Wet Vpb de

jaarwinst van de belastingplichtige is bepaald. Er is dus een verschil tussen deze

objectvrijstellingen vindt Cornelisse. De landbouwvrijstelling heeft in tegenstelling tot de

deelnemingsvrijstelling direct invloed op de totaalwinst, omdat die niet eerst moet worden

gewaardeerd op grond van de regels van goed koopmansgebruik. Daarnaast brengt dit met

zich mee dat een belastingplichtige een grote mate van vrijheid heeft bij de keuze van de

waarderingsmaatstaf voor de waardering van de door hem gehouden deelnemingen.

Lubbers en Van Scharrenburg onderscheiden dezelfde twee mogelijke benaderingen voor de

waardering van vrijgestelde activa en passiva als Cornelisse.85

Zij volgen bovendien dezelfde

visie als Cornelisse. Goed koopmansgebruik is ook van toepassing bij waarderingen van

deelneming die onder de deelnemingsvrijstelling vallen en interpreteren uit de bewoordingen

van de Hoge Raad dat de belastingplichtige bij de waardering van een deelneming een

ruimere vrijheid toekomt dan wanneer het om een ‘normaal’ bedrijfsmiddel gaat.

Doornebal is het niet eens met de argumenten die door Lubbers, Van Scharrenburg en

Cornelisse zijn aangedragen voor het bepalen van vrijgestelde deelnemingen. Volgens hem

gaan die argumenten voorbij aan het feit dat de aard en functie van het goed koopmansgebruik

beperkt is tot het bepalen van de jaarwinst en de beginselen86

pas aan de orde kunnen komen

84


SDU: Amersfoort 2006, blz. 62. 85

A.O Lubbers & R. van Scharrenburg, ‘Confrontaties tussen totaalwinst en jaarwinst’, WFR 2007/1007. 86

Beginselen van goed koopmansgebruik zijn: realisatiebeginsel, het matchingbeginsel en

voorzichtigheidsbeginsel.

66

nadat de omvang van de totaalwinst is vastgesteld.87

Doornebal geeft aan dat goed

koopmansgebruik geen rol kan spelen bij de waardering van vermogensbestanddelen waarvan

de waardeontwikkeling de fiscale winst niet kan beïnvloeden, bijvoorbeeld als gevolg van de

deelnemingsvrijstelling. Hij was van mening dat Cornelisse het in de eerste situatie correct

heeft omschreven. Als een bestandsdeel niet tot de totaalwinst wordt gerekend, is de

jaarwinstbepaling daarop ook niet van toepassing. Verder lijkt het Doornebal weinig

overtuigend om de systematiek van een wet enkel en alleen af te leiden uit de volgorde van de

wetten in Wet op de vennootschapsbelasting, zoals Cornelisse een beroep doet op de

systematiek van de Wet op de vennootschapsbelasting.

4.3.5.4 Hoe moeten vrijgestelde deelnemingen worden gewaardeerd?

Tijdens de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet Werken aan winst is bevestigd dat

een deelneming volgens de regels van goed koopmansgebruik dient te worden gewaardeerd.

De methode om volgens het goed koopmansgebruik vrijgestelde deelnemingen te waarderen

is in de praktijk vaak op historische kostprijs of lagere beurs- of bedrijfswaarde. Daarnaast

kan een deelneming ook op intrinsieke waarde/netto vermogenswaarde gewaardeerd worden,

zoals de Hoge Raad in BNB 1978/181 heeft beslist mits er geen sprake is van een

stelselwijziging die is gericht op het behalen van een incidenteel fiscaal voordeel.

Goed koopmansgebruik kan zodoende leiden tot versoepeling van de invulling van het

waarderen bij deelnemingen. Aangezien er geen vaste waarderingsregels zijn voor

vrijgestelde deelnemingen, kan het de belastingplichtige meer vrijheid bieden bij het

waarderen van deelnemingen, in tegenstelling tot andere vermogensbestanddelen.

In het kader van de toepassing van het jaarrekeningenrecht kan worden opgemerkt dat

ingevolge van art. 2:389 BW een deelneming waarin de rechtspersoon invloed van betekenis

uitoefent, dient te worden gewaardeerd op nettovermogenswaarde.88

Grondslagen van de

deelnemende rechtspersoon worden toegepast bij de bepaling van de waarde van de

deelneming, de activa, passiva en het resultaat van de deelneming. In dat kader wordt geen

rekening gehouden met de goodwill, wat het verschil is tussen de verkrijgingsprijs en de

eerste waardering van de deelneming ingevolge van de nettovermogenswaarde. Indien deze

87

J. Doornebal, ‘Goed koopmansgebruik niet normatief voor waardering van vrijgestelde deelnemingen’, WFR

2012/961. 88


SDU: Amersfoort 2006, blz. 64.

67

methode niet gehanteerd kan worden, dient de deelneming te worden gewaardeerd op actuele

waarde of verkrijgingsprijs.

Voor het bepalen van de fiscale jaarwinst mag de bedrijfseconomische benadering als

uitgangspunt genomen worden, mits het in overeenstemming is met de beginselen van goed

koopmansgebruik en de wet. Ondanks dat het goed koopmansgebruik een autonoom fiscaal

begrip is, liggen er grote overeenkomsten ten grondslag tussen de beginselen van goed

koopmansgebruik en het jaarrekeningenrecht89

. Voor het bepalen van de fiscale jaarwinst kan

ook IFRS of het Nederlands jaarrekeningenrecht als uitgangspunt worden genomen.

4.3.5.5 Jaarwinstregels gelden niet bij vrijgestelde deelnemingen

Stel, er wordt opgemerkt dat er geen plaats is voor het goed koopmansgebruik. Wat is dan het

alternatief als het gaat om de waardering van vrijgestelde activa? In deze thesis is dit beperkt

tot vrijgestelde deelnemingen. Welk regels gelden dan? Is de belastingplichtige vrij om

dergelijke deelnemingen naar willekeur te waarderen, of moet worden aangenomen dat in

zulke situaties afzonderlijke waarderingsregels gelden op grond waarvan een

belastingplichtige een grotere vrijheid toekomt dan hij zou hebben gehad indien goed

koopmansgebruik van toepassing zou zijn?

Lubbers en Van Scharrenberg zijn van mening90

dat er geen beter alternatief is en dat de

waardering van vrijgestelde deelnemingen eenvoudig moet blijven. Zij geven de voorkeur om

aansluiting te zoeken bij de ‘normale regels’ van goed koopmansgebruik. Daarbij maakt het

naar hun mening geen verschil of het uitstralingseffect van de vrijgestelde deelneming slechts

invloed heeft op de verdeling van de totaalwinst over de verschillende jaren dan wel of die

waarderingswijze de totaalwinst als zodanig beïnvloedt.

Volgens Doornebal moet voor het waarderen van de deelnemingen op fiscale balans als

richtlijn een wijze worden genomen die de economische realiteit weerspiegelt.91

Hij is van

mening dat wanneer men de economische realiteit weerspiegelt, een vrijgestelde deelneming

op waarde in het economisch verkeer gewaardeerd kan worden. De waarderingsmaatstaf is

89

Titel 9, Boek 2 BW. 90

A.O. Lubbers en R. van Scharrenberg, ‘Confrontaties tussen de totaalwinst en jaarwinst’, WFR 2007/1009. 91

J. Doornebal, ‘Goed koopmansgebruik niet normatief voor waardering van vrijgestelde deelnemingen’, WFR

2012/961.

68

dan welke prijs naar verwachting bij verkoop van de deelneming in de markt kan worden

gerealiseerd.

Doornebal is net als Cornelisse van mening dat de regels van het jaarrekeningenrecht een

andere weerspiegeling is voor de economische realiteit als richtlijn, wanneer het gaat om

vrijgestelde deelneming te waarderen. Het jaarrekeningenrecht is er zodanig op gericht dat

een verantwoord oordeel kan worden gevormd over (onder andere) de omvang en

samenstelling van het vermogen van de rechtspersoon die de jaarrekening heeft opgesteld (art.

2:362 BW).

Vrijgestelde deelnemingen kunnen als volgt worden gewaardeerd op de fiscale balans:

- In gevallen waarin de moedermaatschappij invloed van betekenis uitoefent op het

zakelijke en financiële beleid van de deelneming: op basis van de

nettovermogenswaarde, tenzij dit niet mogelijk is (art. 2:384 lid 1-3 BW);

- in gevallen waarin de moedermaatschappij geen invloed van betekenis uitoefent op het

zakelijke en financiële beleid van de deelneming: op basis van hetzij de

verkrijgingsprijs, hetzij de actuele waarde (art. 2:389 lid 1 BW).

Van belang is dat bij waardering van een deelneming op de waarde in het economische

verkeer ook de zelf gevormde goodwill in de waarde van de deelneming tot uitdrukking wordt

gebracht.

Wanneer er volgens de jaarrekeningregels wordt gewaardeerd op nettovermogenswaarde en

de moedermaatschappij invloed uitoefent, dan wel de moedermaatschappij geen invloed

uitoefent en er wordt gewaardeerd op verkrijgingsprijs, wordt de zelfgevormde goodwill niet

tot uitdrukking gebracht omdat dat fiscaal niet is toegestaan. Dit betekent dat goedlopende

deelnemingen die op waarde in het economische verkeer tot uitdrukking worden gebracht

beter op de balans staan dan wanneer de regels volgens het jaarrekeningenrecht worden

toegepast.

Op grond van het IFRS kunnen deelnemingen waarop invloed van betekenis wordt

uitgeoefend in de enkelvoudige jaarrekening worden gewaardeerd tegen kostprijs of reële

waarde, ingevolge IAS 27. Deelnemingen waarop geen invloed van betekenis wordt

uitgeoefend, worden gewaardeerd tegen de reële waarde waarbij de wijzigingen in de reële

69

waarde in het vermogen of het resultaat worden verantwoord. De zelfgevormde goodwill

wordt opgenomen binnen de post deelnemingen.

Naar mijn mening is voor het bepalen van de fiscale jaarwinst, het jaarrekeningenrecht en

IFRS een goed alternatief om tot de bedrijfseconomische benadering te komen van het goed

koopmansgebruik. Vrijgestelde deelnemingen kunnen mijns inziens ook op grond van waarde

economische verkeer en de regels van jaarrekeningenrecht worden gewaardeerd, zoals

Doornebal en Cornelisse pleiten.

Hoewel ik vind dat een vrijgestelde deelneming op waarde economisch verkeer kan worden

gewaardeerd, ben ik het eens met Lubbers en Van Scharrenberg. Het waarderen van

vrijgestelde deelnemingen sluiten aan bij de normale regels van het goed koopmansgebruik.

Doornebal is van mening dat indien het goed koopmansgebruik niet algemeen geldend is, er

als richtlijn een weerspiegeling van de economische realiteit genomen moet worden. Daarbij

stelt hij vast dat hiervoor waarde economisch verkeer genomen kan worden en de regels van

het jaarrekeningenrecht. Dit zou volgens mij een oplossing zijn, al zou elk jaar het waarderen

op waarde economisch verkeer administratieve lasten opleveren. Vaststelling van waarde in

het economisch verkeer zal het, buiten het feit dat het praktisch lastig wordt om een

waardering te maken, naar mijn mening tevens ondenkbaar zijn dat het goodwill betrouwbaar

vastgesteld wordt vastgesteld.

Het jaarrekeningenrecht zou ook een alternatief zijn, indien de regels van goed

koopmansgebruik niet van toepassing zijn op de waardering van een deelneming. Echter biedt

het complicaties wanneer de deelneming wordt gewaardeerd op nettovermogenswaarde.

Een oplossing92

voor het fiscaal waarderen van een deelneming op nettovermogenswaarde

zou kunnen zijn dat art. 2:389 BW niet buiten werking wordt gesteld bij een jaarrekening op

fiscale grondslagen. Naast de waardering is dan tevens de verwerking van wettelijke reserves

en goodwill geregeld. Zo kan gekozen worden om deelnemingen te waarden op kostprijs of

lagere bedrijfswaarde en blijft daardoor aansluiting met het vermogen en resultaat in de

aangifte vennootschapsbelasting.

92

Corne Kimenai en Henk Verhoek, Accountant, nr. 4, april 2011, blz. 46.

70

Conclusie

Door het behalen van een voordeel bij vermogensbestanddelen die van belastingheffing zijn

vrijgesteld, is het de vraag of de jaarwinstregels gelden bij deze vrijgestelde

vermogensbestanddelen. Het beste kan naar mijn mening aangesloten worden bij de normale

regels van het goed koopmansgebruik en dat het goed koopmansgebruik algemeen geldend is

ingeval de deelnemingsvrijstelling van toepassing is op een deelneming. Indien dit niet het

geval zou, zijn is er ruimte om een alternatief te gebruiken.

4.4 Confrontaties met betrekking tot de landbouwvrijstelling

4.4.1 Landbouwvrijstelling en activeren van gebruiksrechten

De volgende botsing gaat over de landbouwvrijstelling en de activering van het gebruiksrecht.

Een belastingplichtige had een stuk grond verkocht onder voorbehoud van een gebruiksrecht.

De winst die de belastingplichtige had gemaakt met de verkoop van het stuk grond viel onder

de landbouwvrijstelling, op grond van artikel 3.12 Wet IB 2001. Het gebruiksrecht had de

belastingplichtige niet aangegeven. De belastingplichtige had in zijn aangifte wel het bedrag

tussen de ontvangen koopsom en de boekwaarde van de grond aangegeven. Hier was de vraag

of de belastingplichtige het gebruiksrecht via de foutenleer alsnog op de beginbalans mag

activeren voor de waarde waarvoor het gebruiksrecht is aangekocht. Dan zou de

belastingplichtige een inhaalafschrijving mogen toepassen die ten laste van de winst komt. Dit

geschil kwam in het volgende arrest voor.

HR 3 maart 2006, nr. 41 368, BNB 2006/245

In het arrest heeft een belastingplichtige in 1997 een perceel landbouwgrond verkocht en heeft

zich een tijdelijk gebruiksrecht van de landbouwgrond voorbehouden. De waarde is in 1997

niet geactiveerd van de landbouwgrond. De waarde van het gebruiksrecht is dus tijdens

verkoop ook niet onder de landbouwvrijstelling gerekend. De waarde van het gebruiksrecht

wordt genoten, gedurende de jaren dat de belastingplichtige het gebruiksrecht heeft. Het genot

valt wel onder de landbouwvrijstelling. Het in de jaren 1997, 1998 en 1999 niet in aanmerking

nemen van dat voordeel vormt geen fout conform de foutenleer, stelt de inspecteur.

71

De Hoge Raad heeft in het arrest geoordeeld dat de belastingplichtige het gebruiksrecht had

moeten activeren, gedurende de jaren waarin hij het genot heeft gehad. Herstel van activering

en inhaal van afschrijvingen op basis van de foutenleer dienden alsnog plaats te vinden in het

jaar 2000. De Hoge Raad voegde daaraan toe dat er geen strijd is met goed koopmansgebruik

wanneer een belastingplichtige het opgeofferde bedrag voor het gebruiksrecht als

aanschaffingskosten van dat recht opneemt in zijn balans en daarop gaat afschrijven binnen

het kader van de wet. Dit betekent dat het voordeel wat verkregen wordt van gebruiksrecht

niet tot de verkoopwinst wordt gerekend, maar dat de belastingplichtige als winststelsel neemt

dat winstneming wordt uitgesteld tot de jaren waarin dat gebruiksrecht winst genereert binnen

de onderneming. De belastingplichtige had ook de optie ten tijde van de vervreemding winst

te nemen ter zake van het gebruiksrecht.

Verschillende totaalwinsten

Door het gebruik van deze mogelijkheid zou de landbouwvrijstelling niet gelden. Deze twee

winststelsels zijn beiden in overeenstemming met goed koopmansgebruik. De twee

verschillende waarderingsmethodes leiden echter wel tot een andere totaalwinst.

In deze zaak loopt de gebruiksrechten voor de jaarwinstbepaling, toepassing van de foutenleer

en de werking van de landbouwvrijstelling door elkaar heen. Lubbers had in zijn noot93

het

volgende vereenvoudigde cijfervoorbeeld van het arrest gebruikt.

Belanghebbende heeft de grond aangekocht voor 100. In 1997 is de waarde in het economisch

verkeer van die grond 160. Belanghebbende wilde nog gebruik maken van deze grond en dit

gebruiksrecht kostte hem 30.

Zonder toepassing van de landbouwvrijstelling:

Bank 160

Aan grond 100

Aan winst 60

Gebruiksrecht 30

Aan bank 30

93

HR 3 maart 2006, nr. 41 368, BNB 2006/245, met noot van A.O. Lubbers.

72

Stel het gebruiksrecht geldt voor 3 jaar. Dan is de totaalwinst 30, zijnde 60 (boekwinst van de

grond) minus 30 (het gebruiksrecht voor 3 jaar). Er hoeft in dat geval niet te worden

gehandeld alsof de grond volledig wordt gekocht (met als gevolg volledige winstneming) en

er vervolgens een gebruiksrecht wordt aangeschaft. Er zou een beroep kunnen gedaan worden

op wat de Hoge Raad in het arrest heeft bepaald.94

Het gebruiksrecht verschijnt dan ook niet

voor de werkelijke waarde in de balans.

Bank 130

Aan grond 90

Aan winst 40

Hierbij wordt uitgegaan dat bij de aankoop van de grond een bedrag van 10 kon worden

aangemerkt als de kostprijs van het gebruiksrecht. Op deze kostprijs mag worden

afgeschreven. Zodoende wordt in aanmerking genomen winst van 40 in de loop van de 3 jaren

verminderd met 10, zodat ook hier de totaalwinst 30 bedraagt. Wanneer dit wordt toegestaan,

wordt de totaalwinst volgens Lubbers op een onjuist bedrag vastgesteld.

In het volgende geval heeft belanghebbende een bedrag van 30 als gebruiksrecht opgenomen.

Wanneer dat wordt toegestaan, wordt de ‘totaalwinst’ op een onjuist bedrag vastgesteld

volgens Lubbers. De boekwinst van 30 wordt verrekend met 30 van de totale afschrijving van

het gebruiksrecht en heeft dus 0 als uitkomst.

Voor deze boekingswijze zou het volgende gelden:

Bank 130

Aan grond 100

Aan winst 30

Met toepassing van de landbouwvrijstelling:

Het kan zijn dat verschillende boekingsmethoden tot verschillende totaalwinstresultaten

94

In het arrest HR 6 november 1996, nr. 31 050, BNB 1997/74 (conclusie A-G Overgaauw) heeft de Hoge Raad

geoordeeld dat indien de belastingplichtige grond verkoopt, maar zich een gebruiksrecht voorbehoudt, hij niet

gehouden is winst te nemen op dat gebruiksrecht.

73

leiden wanneer ook de landbouwvrijstelling van toepassing is. In de volgende tabel ziet u het

verschil bij de verschillende boekingmethodes, wat kan leiden tot een verschillende

totaalwinst.

Boekingswijze ver- Boekwinst bij land- Winst na toepassing Winst bij Winst bij aanhouden Winst bij aanhouden

kooptransactie bouwvrijstelling van het gebruiksrecht Verkoop van gebruiksrecht van gebruiksrecht

I

60

0

0 -30

-30

II

40

0

20 -10

-10

III

30

0

30 0

0

Deze tabel wijst erop dat verschillende boekingen die in overeenstemming zijn met goed

koopmansgebruik tot een verschillende totaalwinst kunnen leiden. Lubbers merkt terecht op

dat gelijke gebeurtenissen, onafhankelijk van hun boekingswijze, tot dezelfde totaalwinst

moeten leiden. Er is in dit geval geen toepassing van de foutenleer, want er is geen fout

gemaakt.

Volgens de conclusie95

wil A-G Overgaauw dat er wordt gekozen voor één boekingsvariant.

Er wordt in de eindbalans het gebruiksrecht opgenomen voor de waarde dat recht zou hebben

gehad bij een juiste wetstoepassing. In overeenstemming met de jurisprudentie van de

foutenleer zou er dan een inhaalafschrijving in aanmerking moeten worden genomen. De

Hoge Raad had volgens Lubbers de boekingsvrijheid die het goed koopmansgebruik bood,

moeten inperken.

Conclusie

Ik ben het eens met Lubbers dat de Hoge Raad in het arrest van HR 3 maart, BNB 2006/245

niet goed heeft geoordeeld. De uitspraak van de Hoge Raad resulteerde erin dat verschillende

boekingsmethodes tot verschillende totaalwinsten kon leiden. Mijns inziens zou de Hoge

Raad ten aanzien van het gebruiksrecht één boekingsmethode moeten aanwijzen indien sprake

is van een botsing in het geval als onderhavige. Om op deze manier tot een ‘correcte’

jaarwinst te komen en niet de mogelijkheid bestaat dat verschillende totaalwinsten kunnen

ontstaan door in feite hetzelfde geval.

95

HR 3 maart 2006, nr. 41 368, BNB 2006/245, met conclusie van A-G Overgaauw.

74

4.5 Botsingen in de renteaftrekbeperkingen

4.5.1 Inleiding

Bij het opstellen van de renteaftrekbeperkingen is over het algemeen beoogd dat alleen

bepaalde onwenselijke vormen van renteaftrek tegengegaan die niet of onvoldoende kunnen

worden bestreden met behulp van fraus legis en richtige heffing. Deze wettelijke bepalingen

zijn zo gericht om mogelijke overkill te voorkomen. De wettelijke renteaftrekbeperkingen

worden pas toegepast wanneer de geldverstrekking is gekwalificeerd als een geldlening en

nadat is beoordeeld of een lening en de daarover verschuldigde rente zakelijk is.

Als eerst wordt een botsing besproken tussen de renteaftrekbeperkingen van art. 10a Wet Vpb

1969 en valutaresultaten. Daarna wordt ingegaan op valutaresultaten en de thincap-regeling.

Verder komt aan bod of de kosten geactiveerd mogen worden. De vraag is of de waardering

(activering) van renteaftrekbeperkingen botst met het totaalwinsten jaarwinstbeginsel.

4.5.2 Artikel 10a Wet Vpb 1969 en valutaresultaten

4.5.2.1 Valutaresultaten en art. 10a Wet Vpb 1969

Het artikel 10a Wet Vpb is ingevoerd om uitholling van de Nederlandse grondslag tegen te

gaan tussen verbonden lichamen. Een probleem tussen de totaalwinst en jaarwinst kan

optreden bij de behandeling van valutawinsten waarop de aftrekbeperking van art. 10a Wet

Vpb van toepassing is. Dit zou niet moet leiden tot objectvrijstelling. Ingeval van

valutaresultaten biedt de wettekst van desbetreffende artikel ruimte voor verschillende

inzichten.

De wetgever heeft met betrekking tot valutaresultaten op 10a-leningen ervoor gekozen het

werkelijk gerealiseerde valutaresultaat van aftrek uit te sluiten en niet het bedrag dat nodig is

om het vooraf te berekenen valutarisico af te dekken. Dat heeft tot gevolg dat een niet te

voorzien bedrag in de uitsluiting van de aftrek wordt betrokken. Dit betekent dat art. 10a lid 2

Wet Vpb zowel betrekking heeft op valutawinsten als valutaverliezen.

Het totaal van de jaarwinst is in beginsel gelijk aan de totaalwinst. Indien de eliminatie wordt

beperkt tot het bedrag van de onder artikel 10a lid 2 Wet Vpb vallende negatieve posten van

75

dat jaar, een gedeelte van (een uiteindelijk niet geleden) valutaverlies dan wel niet geleden

valutaverliezen onder de werking van artikel 10a vallen.

HR 24 februari 2012, nr. 10/03465, V-N 29.12.

In dit arrest van de Hoge Raad is een dergelijk probleem ter discussie gekomen over de

kostenaftrekbeperking van artikel 10a Wet Vpb 1969. Belanghebbende had met haar

Belgische moeder D NV een 10a-lening afgesloten. Vervolgens had belanghebbende, X BV,

dit bedrag doorgeleend aan haar dochter E BV. In het jaar 2004 heeft X BV rente over de 10a-

lening moeten betalen en zijn er op deze lening valutawinsten gekomen. X BV meent dat

zowel de rentelasten als valutawinsten vrijgesteld moeten worden onder artikel 10a Wet Vpb.

De inspecteur ging in beroep tegen de rechtbank, omdat de rechtbank X BV in het gelijk

stelde. De inspecteur stelde dat art. 10a Wet Vpb is ingevoerd om uitholling van de

Nederlandse belastinggrondslag tegen te gaan, het alleen betrekking heeft op negatieve

posten, winst verlagende posten en dat het artikel geen objectvrijstelling inhoudt. De

inspecteur was ook van mening dat valutaresultaten en rente niet gesaldeerd konden worden,

omdat dit er toe kan leiden dat 10a-rente toch in aftrek zou komen. De valutawinsten konden

wel met oude valutawinsten worden verrekend.

De Hoge Raad beargumenteerde dat uit de tekst van de wet volgt dat er sprake is van

saldering, rente kosten en valutaresultaten, dus ook van valutawinsten. De belastingplichtige

heeft daarnaast het oogmerk van ontgaan van belasting niet gehad omdat het resultaat van

tevoren niet bekend is. Er kan namelijk geen invloed op de achteraf gerealiseerde

valutaresultaten worden uitgeoefend. Verder geeft de Hoge Raad aan dat artikel 10a Wet Vpb

ziet op de totaalwinst. In beginsel dient de som van de jaarwinsten gelijk te zijn aan de

totaalwinst. Bij toepassing van artikel 10a Wet Vpb kan dat alleen worden bereikt door een

positief saldo vrij te stellen. De Hoge Raad overweegt dat niet kan worden aangenomen dat de

wetgever heeft beoogd valutawinsten niet mede onder de aftrekbeperking te brengen.

De Hoge Raad is tot de conclusie gekomen dat valutawinsten op leningen die onder artikel

10a vallen dienen te worden gesaldeerd met de renten en kosten en met het eventueel geleden

valutaverliezen op dergelijke leningen. Vervolgens oordeelde de Hoge Raad dat indien het

bedrag van de valutawinsten hoger is dan het gezamenlijk bedrag aan renten, kosten en

valutaresultaten, het resterende gedeelte niet wordt belast. Dit betekent dat alle renten, kosten

en valutaresultaten (zowel positief als negatief) op art. 10a Wet Vpb vrijgesteld zijn.

76

Cijfermatige uitwerking van de casus

Een Nederlands concern heeft interesse in een bedrijfsmiddel. Een bedrag van 450.000 dollar

wordt als artikel 10a Wet Vpb 1969 ingeleend van een 100% buitenlandse

moedervennootschap tegen een wisselkoers EUR/USD van 1,20 resulterende in een schuld

van 375.000 euro. Eind van het jaar zet de moedervennootschap haar vordering om in agio op

de aandelen van het Nederlandse concern. Op dat moment was de koersverhouding EUR/USD

1,25 wat resulteerde in een kapitaalstorting van 360.000 euro. Het Nederlandse concern

behaalt een valutawinst van 15.000 euro (375.000 – 360.000). De valutawinst wordt dan

aangemerkt als een valutaresultaat in de zin van artikel 10a Wet Vbp, tweede lid en deze

winst in de aangifte wordt gesaldeerd met de op de lening betaalde rente. Het resterende

positieve saldo wordt dan buiten de heffing gelaten.

De staatssecretaris was het hier niet mee eens. Op grond van art. 10a Wet Vpb worden

valutawinsten niet buiten de heffing gelaten of verrekend met renten, kosten en

valutaverliezen, omdat daardoor materieel alsnog rente in aftrek wordt toegelaten.

De beslissing dat de Hoge Raad valutawinsten op art. 10a-leningen niet belast en niet in aftrek

kan laten brengen is gezien het totaalwinstbeginsel in beginsel terecht. Elsweier en van Strien

vinden het opmerkelijk hoe valutawinsten worden behandeld.96

Door de beslissing van de

Hoge Raad kan het voor belastingplichtige aantrekkelijk zijn dat een lening juist wel onder

artikel 10a Wet Vpb valt, namelijk op het moment dat valutawinsten op die lening groter zijn

dan het saldo van renten, kosten en valutaverliezen. Reinoud en De Wit sluiten aan bij een

redelijke wetstoepassing. Zij zijn van mening97

dat art. 10a Wet Vpb de renten en kosten van

aftrek uitsluit. Voorts heeft het artikel volgens hun betrekking op zowel positieve als

negatieve resultaten ter zake van 10a-schulden.

Valutaresultaten zijn volgens Reinoud en De Wit niet aftrekbaar en eventuele valutawinsten

zijn niet-belastbaar. Ondanks dat valutaresultaten niet beïnvloedbaar zijn, moet de

belastingplichtige met een valutawinst de rente niet kunnen verrekenen. De aftrekbeperking is

96

F.J. Elsweier en J. van Strien, ‘Valutawinsten en renteaftrekbeperkingen; de gevolgen van HR 24 februari

2012’, WFR 2012/628. 97

H. Reinoud en R. de Wit, ‘(A)symmetrie bij de behandeling van valutaresultaten op 10a-schulden?’, WFR

2009/1010.

77

er op gericht om uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag tegen te gaan. Wanneer de

valutawinst hoger is dan de verrekende verliezen, wordt ook de rente verrekend.

De Hoge Raad gaat een stap verder. Is er uiteindelijk per saldo sprake van een positief

resultaat, dan is het resultaat niet belast. Vanuit de ratio van het artikel en de totaalwinst is het

voorwerp van de aftrekbeperking niet beperkt tot het bedrag van de valutawinsten dat gelijk is

aan het gezamenlijk bedrag van renten, kosten en valutaverliezen. Het vrijgestelde

valutaresultaat geldt niet alleen voor een besmette lening waarvoor geen tegenbewijs kan

worden geleverd. Het kan ook gelden voor besmette leningen waarvoor dat wel zou kunnen.

De belastingplichtige is vrij om aannemelijk te maken dat er geen besmette lening ten

grondslag ligt. Hier kan de belastingplichtige zijn voordeel mee doen.

Het volgende voorbeeld verduidelijkt hoe de belastingplichtige een voordeel kan verkrijgen

met een lening van een verbonden lichaam en de belastingplichtige stort kapitaal in een

deelneming. De rente op de betreffende lening is 100 en jaarlijks daalt de munteenheid, zodat

een valutawinst ontstaat van 50.

Jaar Valutawinst Rente Art. 10a Gevolg

1

50

100

n.v.t. door

tegenbewijs

Valutawinst niet

belast, geen

realisatie. Rente

aftrekbaar

2

50

100

n.v.t. door

tegenbewijs

Valutawinst niet

belast, geen

realisatie. Rente

aftrekbaar

3

180 (realisatie)

100

Wel van toepassing

door afzien van

tegenbewijsregeling

Valutawinst niet

belast vanwege

10a. Rente

aftrekbaar

78

Belastingplichtige toont in jaar 1 de zakelijkheid van schuld en rechtshandeling aan, zodat

artikel 10a Wet Vpb geen toepassing heeft en de rente aftrekbaar is. In jaar 3 zorgt de

belastingplichtige dat 10a Wet Vpb wel van toepassing is door af te zien van de

tegenbewijsregeling. De valutawinst van 180 is onbelast en de rente van 100 wordt niet in

aftrek genomen. Naar mijn mening zou hier een inhaalregeling ingevoerd kunnen worden, om

deze keuze mogelijkheid tegen te gaan. Dit zou kunnen door de winstrealisatie met het

verschil in rente te verrekenen.

Conclusie

Naar mijn mening heeft de Hoge Raad juist geoordeeld dat het totaalwinstbeginsel gevolgd

moet worden. Om tot een juiste totaalwinst te komen, wordt een potentieel positief

valutaresultaat in een besmette geldlening nu zonder belastingheffing gerealiseerd.

Een inhaalregeling zou ingevoerd kunnen worden zodat de belastingplichtige niet kan

inspelen op valutaresultaten.

4.5.3 Thincap-regeling

4.5.3.1 Thincapatalisation (art. 10d Wet Vpb) en valutaresultaten

Met de invoering van artikel 10d (oud) Wet op de vennootschapsbelasting 1969, ook wel de

thincap-regeling, is geprobeerd om overmatige financiering met vreemd vermogen tegen te

gaan. Wanneer er in het concern te veel vreemd vermogen aanwezig is, geldt er een

aftrekverbod van de rente. Werden valutaresultaten ook als kosten genomen deze

renteaftrekbeperking?

Het volgende staat in artikel 10d lid 1 (oud) Wet Vpb 1969:

‘Indien bij een belastingplichtige in een jaar sprake is van een teveel aan vreemd vermogen,

komt bij het bepalen van de winst van dat jaar niet in aftrek een gedeelte van de rente terzake

van geldleningen – kosten van geldleningen daaronder begrepen – dat evenredig is aan de

verhouding tussen het teveel aan vreemd vermogen en het gemiddeld vreemd vermogen’.

Zowel rente als kosten van een geldlening zijn niet aftrekbaar onder art. 10d Wet Vpb.

Of valutaresultaten onder de ‘kosten van geldleningen’ vallen, had de Hoge Raad nog niet

over geoordeeld.

79

In de parlementaire geschiedenis staat niets over valutaresultaten in art. 10d Wet Vpb.

De toelichting bij de nota van wijziging geeft geen verklaring voor het ontbreken van het

woord valutaresultaten in art. 10d Wet Vpb.98

Tijdens de parlementaire behandeling van het

artikel is wel gezegd dat onder het begrip ‘kosten’ in art. 10d Wet Vpb ook kosten vallen die

gemaakt zijn om het risico van valutaveranderingen of renterisico’s af te dekken.99

Onder artikel 10d (oud) Wet Vpb vallen renten en kosten van geldleningen, maar

valutaresultaten zullen hieronder niet vallen. Het kan voor de belanghebbende aantrekkelijker

zijn om een lening in een sterke valuta met een relatief lage rente af te sluiten, dan een lening

in een relatief zwakke valuta met een hoge rente.100

Sluit belanghebbende namelijk een

geldlening af die een zwakke buitenlandse valuta heeft, dan zal de hoge rente niet aftrekbaar

zijn. De koerswinst valt wel in de winst, wat extra nadelig zou zijn.

Ingeval van voortbrengingskosten van een activum kunnen renteaftrekbeperkingen van

toepassing zijn op rentekosten die op grond van goed koopmansgebruik moeten worden

geactiveerd. Door activering gaan de rentekosten op in de kostprijs van het activum, waarna

ze terugkeren in de vorm van afschrijvingskosten. Met betrekking tot financieringskosten van

een zelf voortgebracht bedrijfsmiddel, vaak aangeduid als ‘bouwrente’, is door de Hoge Raad

beslist dat activering verplicht is.101

In HR 3 maart 1982, nr. 20 734, BNB 1982/169 is beslist dat rentekosten van onderhanden

werk niet hoeft te worden geactiveerd.

Lubbers en Van Scharrenburg zijn van mening dat het activeren van niet-aftrekbare

rentekosten niet zou mogen leiden tot de conclusie dat de niet-aftrekbare rente alsnog via

afschrijving ten laste van de winst wordt gebracht. Op grond van de verhouding tussen de

totaalwinst en jaarwinst kan dat indien een voordeel of nadeel dat geen deel uitmaakt van de

totaalwinst ook niet worden toegerekend aan de jaarwinst. Een renteaftrekbeperking ziet op de

vaststelling van de totaalwinst, zodat het niet kan zijn dat via een afschrijving alsnog de

totaalwinst wordt beïnvloed.

98

NvW, Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 8, p. 16. 99

NvW, Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 8, p. 16. 100

L. Koot, ‘Valutaresultaten en afdekkingsinstrumenten onder art. 10a en 10d Wet Vpb 1969’, WFR

2011/1346. 101

HR 2 april 1969, nr. 16 101, BNB 1969/108 en HR 24 januari 1990, nr. 25 356, BNB 1990/103.

80

Vanaf 1 januari 2007 is het waarderingsvoorschrift voor onderhanden werk ex art 3.29 IB

2001 ingevoerd. Naar de mening van de schrijvers van Vakstudie-nieuws is er voor activering

van rentekosten geen ruimte meer omdat onderhanden werk dient te worden gewaardeerd op

een gedeelte van de overeengekomen vergoeding, waarbij alle kosten in principe ten laste van

de winst kunnen worden gebracht, tenzij een renteaftrekbeperking zich daartegen verzet.

Conclusie

Op grond van het totaalwinstbeginsel zou naar mijn mening ook valutaresultaten

meegenomen moeten worden in de thincap-regeling. Een valutaverlies levert wel een

aftrekpost, ondanks dat het niet aftrek van minder rente oplevert. Het is naar mijn mening niet

in lijn met het doel van artikel 10d (oud) Wet Vpb om valutaresultaten te negeren in de

aftrekbeperking. Dit geldt ook voor de bouwrente.

4.5.3.2 Thincap-regeling en het activeren van rente

Het begrip ‘rente’ in de thincap-regeling (art. 10d (oud) Wet Vpb) vervult twee functies.102

In de eerste plaats fungeert het rentebegrip als afbakening van de term ‘geldleningen’ in de

zin van art. 10d ten opzichte van de overeenkomst van geldlening in civielrechtelijke zin.

In art. 10d lid 7 Wet Vpb wordt onder een geldlening verstaan, een lening waarop rente

aftrekbaar is. Wanneer er dus een vergoeding niet als rente wordt vergoed, is er ook niet

sprake van een geldlening in de zin van art. 10d Wet Vpb. Het begrip ‘rente’ helpt in de

tweede plaats op grond van art. 10d niet-aftrekbare kosten af te bakenen. Niet aftrekbaar is de

rente terzake van art. 10d Wet Vpb geldleningen.

De aftrekbaarheid van rente betreffende de financiering van onderhanden werk is behandeld

in de zaak Rechtbank Zeeland-West-Brabant van 21 februari, nr. AWB 11/2628, VN

2013/29.2.1.

In het arrest was een deel van het werk gefinancierd met een lening bij een verbonden

persoon. Op grond van art. 10d Wet Vpb gaf de belastingplichtige € 100.000 aan niet

aftrekbare rente op. De belastingplichtige stelt dat door de activering geen sprake is van in

aftrek gebrachte rente en dat art. 10d Wet Vpb niet van toepassing is. De verklaring van de

belastingplichtige was dat de lening ter financiering van onderhanden werk niet kwalificeert

102

D.J. Prinsen, ‘Commentaar artikel 10d Wet Vpb 1969 Thincap-regeling’, NTFR.

81

als een geldlening, omdat de activering van de rente op die lening ertoe leidt dat die rente niet

in aanmerking wordt genomen bij het bepalen van de winst. De correctie van artikel 10d Wet

Vpb is daarom niet van toepassing.

De Rechtbank heeft geoordeeld dat art. 10d Wet Vpb niet van toepassing is op het bedrag aan

rente dat als onderhanden werk is geactiveerd. Door de activering is de rente namelijk niet ten

laste van de winst gebracht. De rechtbank is van oordeel dat volgens het totaalwinstbeginsel,

artikel 10d Wet Vpb in het geval van activering van betaalde rente eerst aan de orde komt bij

realisatie van het project indien en voor zover in dat jaar aan de overige voorwaarden wordt

voldaan. In dat jaar wordt de tot dan toe geactiveerde rente immers pas ten laste van de winst

gebracht.

De Hoge Raad heeft beslist dat bij het financieren van een bedrijfsmiddel tijdens de periode

van voortbrenging de rente geactiveerd moet worden. In de praktijk wordt deze rente vaak

aangeduid als ‘bouwrente’. Vanaf 1 januari 2007 werd het waarderingsvoorschrift van art.

3.29b Wet IB 2001 ingevoerd. Hierdoor werd bepaald dat onderhanden werk diende te

worden gewaardeerd op het gedeelte van de overeengekomen vergoeding voor het

aangenomen werk, dat is toe te rekenen aan dat onderhanden werk. Dit betekende voor de

rentekosten dat deze in principe direct ten laste van de winst moeten worden gebracht.

Lubbers en Van Scharrenburg zijn van mening dat het activeren van niet-aftrekbare kosten

niet zou mogen leiden tot de conclusie dat de niet-aftrekbare lening alsnog via afschrijving ten

laste van de winst zou worden gebracht.103

Een voordeel of nadeel wat niet tot de totaalwinst

behoort zou op deze manier ook niet via afschrijvingen die in overeenstemming zijn met goed

koopmansgebruik de totaalwinst moeten beïnvloeden.

Conclusie

In beginsel ben ik het eens met de rechtbank dat het bedrag aan rente als onderhanden werk is

geactiveerd niet van toepassing is. De rechtbank zou verder op de vraag moeten

beantwoorden of de geactiveerde rente nog als 10d-rente kan gelden, in het boekjaar wanneer

het werk is gerealiseerd. Dit is naar mijn mening niet het geval. Er moet naar mijns inziens

besloten worden dat in gevallen van 10d rente, bij onderhanden werk er geen rente mag

worden geactiveerd. Er zal voorbij moeten worden gegaan aan goed koopmansgebruik, om zo

103

A.O. Lubbers en R. van Scharrenburg, ‘Confrontaties tussen de totaalwinst en de jaarwinst’, WFR 2007/6374,

blz. 1012-1013.

82

tot een juiste totaalwinst te komen. In het geval van ‘bouwrente’ zou voor zover de niet-

aftrekbare rentekosten valt onder de thincap-regeling ook niet geactiveerd mogen worden.

4.5.3.3 Thincap-regeling en de waardering van deelnemingen

Het karakter van de deelnemingsvrijstelling als objectvrijstelling brengt met zich mee dat een

belastingplichtige grote mate van vrijheid heeft bij de keuze van de waarderingsmethode voor

de waardering van de door hem gehouden deelnemingen.

Vanaf 2004 kon de waardering van vrijgestelde deelnemingen op de fiscale balans ook

invloed hebben bij moedermaatschappijen waar de thincap-regeling (art. 10d (oud) Wet Vpb

1969) gold. Een hogere waardering van een (vrijgestelde) deelneming leidde immers tot een

hoger fiscaal eigen vermogen van de moedermaatschappij. De thincap-regeling was ingevoerd

om er voor te zorgen dat niet teveel met vreemd vermogen werd gefinancierd. Het maximale

bedrag wat een belastingplichtige met vreemd vermogen mocht aantrekken was het

drievoudige van het fiscaal eigen vermogen. Indien het vreemd vermogen boven deze

verhouding104

ging, werd de renteaftrek beperkt. In dat geval kan de belastingplichtige een

door hem gehouden deelneming onbelast opwaarderen om het gevaar dat er een te veel aan

vreemd vermogen is, af te wenden. Per 1 januari 2013 is deze thincap-regeling afgeschaft.

In het volgende voorbeeld komt tot uitdrukking hoe een vrijgestelde deelneming van invloed

kan zijn op de thincap-regeling.

Voorbeeld:

Balans

Deelnemingen €20.000

Fiscaal eigen

vermogen €20.000

104

Tenzij een concerntoets van toepassing kan zijn. Deze vermogensverhouding van een groep is ingevolge

artikel 10d lid 6 (oud) Wet Vpb gelijk aan het gemiddeld vreemd vermogen gedeeld door het gemiddeld eigen

vermogen, volgens de geconsolideerde jaarrekening van de groep. Het vreemd vermogen en het eigen vermogen

van de belastingplichtige en die van de groep worden voor de concerntoets bepaald aan de hand van de

jaarrekening casu quo de geconsolideerde jaarrekening van de groep.

83

In de bovenstaande balans wordt de vrijgestelde deelneming gewaardeerd op basis van de

verkrijgingsprijs.

Wanneer de belastingplichtige overgaat naar de nettovermogenswaarde ziet de balans er als

volgt uit.

Balans

Deelnemingen €360.000

Fiscaal eigen

vermogen €360.000

Winst- en verliesrekening

Resultaat

deelneming

€340.000

Fiscaal zijn er geen directe gevolgen, want het resultaat valt onder de deelnemingsvrijstelling.

Echter voor de thincap-regeling zou het wel directe gevolgen kunnen hebben. Aangezien de

belastingplichtige door de opwaardering van het eigen vermogen in plaats van € 60.000 aan

vreemd vermogen, € 1.080.000 aan vreemd vermogen mag aantrekken.

Conclusie

Door het behalen van een voordeel bij vermogensbestanddelen die van belastingheffing zijn

vrijgesteld is het de vraag of de jaarwinstregels gelden bij deze vrijgestelde

vermogensbestanddelen. Naar mijn mening geldt bij vaststelling van in dit geval de

deelneming, de normale jaarwinstregels. Deze discussie is ook gevoerd in paragraaf 4.3.5.

De totaalwinst blijft hetzelfde wanneer de jaarwinstregels normaal worden toegepast. Dat er

door deze opwaardering de thincap-regeling wordt omzeild, is naar mijn mening niet in strijd

84

met de wet. Het kan dus zijn dat het goed koopmansgebruik niet normatief is en de

deelneming wordt gewaardeerd naar de alternatieve regels van paragraaf 4.3.5 (volgens

waarde in het economische verkeer of volgens de regels van het jaarrekeningenrecht).

Dan is bij een goedlopende deelneming de waarde hoger wanneer er op waarde in het

economisch verkeer wordt gewaardeerd dan wanneer de waarderingsregels volgens het

jaarrekeningrecht worden gevolgd. Dit zal dan gunstig zijn voor de aftrekbeperking van 10d

Wet Vpb.

De aftrekbeperking 13l Wet Vpb 1969

Sinds 1 januari 2013 is dus in plaats van de thincap-regeling art. 13l Wet Vpb ingevoerd.

Dit artikel moet excessieve aftrek van deelnemingsrente voorkomen. De rekenregel om

excessieve rente tegen te gaan is: Deelnemingsschuld = Verkrijgingsprijs deelneming -/-

fiscaal eigen vermogen (lid 2 en3). Wanneer het eigen vermogen groter wordt, wordt de

deelnemingsschuld aanzienlijk kleiner. Anders zou het anders waarderen van de

verkrijgingsprijs ook invloed hebben op dit artikel 13l Wet Vpb.

In art. 13 lid 4 Wet Vpb 1969 is bepaald dat:

‘Voor zover de belastingplichtige een deelneming anders waardeert dan op verkrijgingsprijs,

wordt voor de bepaling van de deelnemingsschuld ingevolge het derde lid de boekwaarde van

het eigen vermogen verminderd met het bedrag van de boekwaarde van die deelneming

verminderd met de verkrijgingsprijs van die deelneming.’

Hiermee lijkt het probleem wat ontstond bij het (oude) art. 10d Wet Vpb te zijn opgelost.

Het anders waarderen van een vrijgestelde deelneming kan geen invloed hebben op de

omvang van de deelnemingsschuld. Het maakt voor artikel 13l Wet Vpb dus niet uit wanneer

de kostprijs van een deelneming hoger wordt gewaardeerd.

85

Hoofdstuk 5 Conclusies

5.1 Conclusies

De totaalwinst en jaarwinst kunnen bij vrijstellingen en negatieve voordelen (kosten) die niet

aftrekbaar zijn in botsing met elkaar komen.

In mijn onderzoek stond de volgende vraag centraal:

Welke botsingen kunnen ontstaan bij de interactie tussen de totaalwinst en de jaarwinst?

En hoe zijn de Hoge Raad en de wetgever met deze botsingen omgegaan? Zijn deze

uitspraken en wetgeving in evenwicht met het totaalwinstbeginsel en jaarwinstbeginsel?

De probleemstelling heb ik beantwoord aan de hand van de volgende deelvragen:

- Wat wordt verstaan onder totaalwinst?

- Wat wordt verstaan onder jaarwinst?

- Welk beginsel, totaalwinstbeginsel of jaarwinstbeginsel, heeft voorrang?

- Welke botsingen kunnen voorkomen tussen de totaalwinst en jaarwinst?

- Hoe is de Hoge Raad omgegaan met de samenloop van de totaalwinst en de

jaarwinst?

- Hoe worden vrijgestelde vermogensbestanddelen gewaardeerd, indien sprake is van

een botsing tussen de totaalwinst en de jaarwinst?

- Hoe moet worden omgegaan met rente die onder renteaftrekbeperkingen vallen en

tevens op basis van ‘normale’ jaarwinstregels (goed koopmansgebruik) geactiveerd

moet worden?

De totaalwinst is het verschil tussen het beginvermogen bij oprichting en het eindvermogen

bij vervreemding. De wet en jurisprudentie kennen een aantal inbreuken op het begrip totale

winst dat aan de heffing van de belasting ten grondslag ligt. De in het kalenderjaar genoten

winst (jaarwinst) wordt bepaald volgens goed koopmansgebruik. De invulling van het begrip

is grotendeels overgelaten aan de Hoge Raad. Slechts een klein deel staat gecodificeerd in de

wet.

In drie regels heeft de Hoge Raad neergelegd dat het totaalwinstbeginsel boven het

jaarwinstbeginsel prevaleert. De balanscontinuïteitregel, correctieregel en de terugkeerregel.

86

Hierin stelt de Hoge Raad dat naleving van het totaalwinstbeginsel ertoe leidt dat een deel

van de in aanmerking te nemen winst in een onjuist jaar wordt belast. Deze drie regels kunnen

worden aangeduid als de foutenleer. De foutenleer is dus een volgens de Hoge Raad bepaalde

rangorderegeling.

In deze thesis is naar voren gekomen dat deze drie foutenleerregels in bepaalde gevallen geen

oplossing bieden voor een botsing tussen de jaarwinst en de totaalwinst. Aan de hand van een

aantal casus heb ik botsingen tussen de totaalwinst en jaarwinst weergegeven. De volgende

casus die zijn behandeld zouden moeten leiden tot een beeld hoe de Hoge Raad en de

wetgever hebben geoordeeld.

Aankoopkosten en verkoopkosten

De aftrekuitsluiting van aan- en verkoopkosten van een deelneming staat op gespannen voet

met het totaalwinstbeginsel. In het arrest BNB 2002/262 bepaalde de Hoge Raad dat de

jaarwinstbepaling ondergeschikt gemaakt werd aan een zo zuiver mogelijke bepaling van de

totaalwinst. De wetgever greep in en bepaalde dat aankoopkosten niet in aftrek mochten

komen, maar geactiveerd moesten worden. Doordat verkoopkosten niet in aftrek mogen

worden gebracht, komen de daadwerkelijke kosten nergens in aftrek. Hierdoor werd een zo

zuiver mogelijke bepaling van de totaalwinst teniet gedaan door de wetgever wegens

budgettaire redenen. De aankoopkosten mogen nog wel geactiveerd worden, wat eventueel

zou kunnen leiden dat deze kosten in aftrek kunnen komen indien de deelneming wordt

geliquideerd, wat het totaalwinstbeginsel nog enigszins ten goede komt.

Onzakelijke lening

Indien een renteloze vordering is afgewaardeerd door de moeder en de

deelnemingsvrijstelling is van toepassing, is het volgende probleem dat de Hoge Raad heeft

beslist dat een onzakelijke lening geen kapitaal is wanneer er wordt afgewaardeerd of

kwijtgescholden. Het moet dan nog steeds gezien worden als een lening. Uit het arrest105

kan

opgemaakt worden dat de rente wordt betaald dan wel schuldig wordt gebleven (of moet

worden geïmputeerd). Aan het einde van elk rentetijdvak zou de waarde van de rente

vastgesteld moeten worden. De waarde die gehanteerd moet worden is waarde economisch

verkeer.

105

HR 15 maart 2013, nr. 11/02248, BNB 2013/149.

87

Naar mijn mening zou in beginsel de deelnemingsvrijstelling van toepassing zijn, nadat de

rente is gewaardeerd op waarde economisch verkeer. Zo is de rentevordering alsnog

vrijgesteld in een concern waarbij de lening is afgewaardeerd. Echter, als op waarde

economisch verkeer gewaardeerd moet worden kan dat in de praktijk lastig worden. Na elk

rentetermijn moet namelijk beoordeeld worden of de lening niet meer opgewaardeerd kan

worden. Indien dit niet meer is, zal de waarde nihil zijn en zal de lening in de kapitaalsfeer

vallen. De deelnemingsvrijstelling zal dan vervolgens niet meer van toepassing zijn.

Waardering vrijgestelde vermogensbestanddelen

Normale jaarwinstregels106

zouden naar mijn mening ook toegepast moeten worden bij

vermogensbestanddelen die van belastingheffing zijn vrijgesteld. De aard en functie van goed

koopmansgebruik en de invulling van het begrip door de rechter is naar mijn mening ook

normatief voor de waardering van vrijgestelde deelnemingen. De waarde van dergelijke

deelnemingen beïnvloedt de omvang van de totaalwinst echter niet. De totaalwinst wordt

gevolgd en het hanteren van de regels van goed koopmansgebruik is naar mijn mening een

juiste methode voor het waarderen van de deelneming. Het waarderen boven de kostprijs

waardoor het eigen vermogen wordt vergroot kan geen gevolgen meer hebben voor de

thincap-regeling, aangezien deze regeling is afgeschaft. Voor het vervangende artikel 13l Wet

Vpb 1969 heeft een waardering boven de kostprijs geen consequenties.

Landbouwvrijstelling en gebruiksrecht

In het arrest van HR 3 maart 2006, BNB 2006/245 heeft de Hoge Raad naar mijn mening fout

geoordeeld. De uitspraak van de Hoge Raad resulteerde erin dat verschillende

boekingsmethodes tot verschillende totaalwinsten kon leiden, wanneer een gebruiksrecht

geactiveerd zou moeten worden indien de landbouwvrijstelling op het actief van toepassing

was. Naar mijn mening zou de Hoge Raad ten aanzien van het gebruiksrecht één

boekingsmethode moeten aanwijzen wanneer sprake is van een botsing tussen de totaalwinst

en jaarwinst. Zo wordt voorkomen dat niet de mogelijkheid bestaat dat er verschillende

totaalwinsten kunnen ontstaan door verschillende boekingsmethodes die gerechtvaardigd

worden door het goed koopmansgebruik. Het is in feite hetzelfde geval.

106

Bestaande uit voorzichtigheidsbeginsel,veroorzakingsbeginsel en realisatiebeginsel.

88

Art. 10a Wet Vpb en valutaresultaten

Ten aanzien van de renteaftrekbeperking art. 10a Wet Vpb en valutaresultaten zou mijns

inziens valutaresultaten alleen met elkaar verrekend mogen worden. Zo wordt er voldaan aan

een juiste totaalwinst en zal de activeringsregel niet van toepassing zijn indien de rente valt

onder art. 10a Wet Vpb 1969. Hier wordt weer voorbij gegaan aan de jaarwinstregels van het

goed koopmansgebruik. De Hoge Raad of de wetgever zou hiervoor een uitzondering moeten

maken ingeval valutaresultaten op art. 10a-leningen van toepassing zijn, zodat de rente niet

alsnog via afschrijvingen van invloed kunnen zijn op de totaalwinst.

Activeren van (bouw)rente en de thincap-regeling

Naar mijn mening kan worden gesteld dat de activeringsregel van goed koopmansgebruik er

niet toe mag leiden dat niet aftrekbare rente, die valt onder art. 10a Wet Vpb 1969 alsnog via

afschrijvingen ten laste van de winst kan worden gebracht. De maatregel om renteaftrek te

beperken wordt anders teniet gedaan. Rechtbank Zeeland-Noord-Brabant107

heeft daarom

terecht geoordeeld dat artikel 10d (oud) Wet Vpb niet van toepassing is dat wanneer een

rentebedrag is geactiveerd en sprake is van onderhanden werk. De rechtbank zou verder nog

moeten oordelen of de geactiveerde rente geldt in het boekjaar wanneer het werk is

gerealiseerd. Dit is naar mijn mening niet het geval. De jaarwinstregels zouden namelijk in dit

geval niet mogen gelden indien sprake is van 10d-rente om te activeren en er ook geen

renteaftrek is. Zo wordt er voldaan aan een juiste totaalwinst en zal de activeringsregel niet

van toepassing zijn indien de (bouw)rente valt onder art. 10d Wet Vpb 1969. De Hoge Raad

zou kunnen stellen dat de rentekosten niet geactiveerd mogen worden bij onderhanden werk

en de thincap-regeling van toepassing is. Hierdoor kunnen deze kosten niet alsnog via

afschrijvingen ten laste van de winst worden gebracht.

Algemene conclusie

In dit onderzoek heb ik botsingen behandeld tussen de jaarwinst en de totaalwinst, waarbij

objectieve vrijstellingen en renteaftrekbeperkingen van invloed waren. Zo heb ik de

vrijstellingen onderzocht waarbij de deelnemingsvrijstelling gold en de landbouwvrijstelling.

Vanuit het perspectief van de renteaftrekbeperkingen zijn de botsingen tussen de jaarwinst en

totaalwinst behandeld waar de artikelen 10a Wet Vpb 1969 en 10d (oud) Wet Vpb 1969 van

invloed waren. Daar waar het totaalwinstbeginsel met het jaarwinstbeginsel om voorrang

107

Rechtbank Zeeland-West-Brabant van 21 februari 2013, nr. AWB 11/2628, V-N 2013/29.2.1.

89

strijdt, heeft de Hoge Raad bepaald in de foutenleer dat het totaalwinstbeginsel voorrang heeft

op de jaarwinst. Uit dit onderzoek is gebleken dat de wetgever en de Hoge Raad kunnen

afwijken van deze voorrangsregel in situaties waarbij renteaftrekbeperkingen en objectieve

vrijstellingen van toepassing zijn en voorrang toekent aan het totaalwinstbeginsel. Het goed

koopmansgebruik is een dynamisch begrip. Wat nu onder goed koopmansgebruik valt, kan

over een paar jaar geen goed koopmansgebruik meer zijn. Het is voor het bepalen van de

jaarwinst naar mijn mening goed een open karakter te hebben, zoals het goed

koopmansgebruik. De wetgeving verandert met de jaren. Doordat de jaarwinstregels open

normen zijn, kan de Hoge Raad door juiste verandering van de jaarwinstregels op deze

veranderingen inspelen. Verder moet naar mijn mening het totaalwinstbeginsel wel leidend

zijn voor het bepalen van de winst en daarvan zouden de wetgever en de Hoge Raad zich

bewust moeten zijn. Dat er recht wordt gedaan aan het rechtszekerheidsbeginsel. Er zou

daarom naar mijn mening een eenduidige koers uitgestippeld moeten worden met betrekking

tot de wisselwerking tussen de totaalwinstbepaling en de jaarwinstbepaling. Zo weet de

belastingplichtige waar hij aan toe is. Echter, de wetgever zal ook het budgettaire aspect als

wegingsfactor meenemen, waardoor niet in alle gevallen recht wordt gedaan aan het

totaalwinstbeginsel.

5.2 Aanbevelingen

De invloed van de jaarwinstregels dient naar mijn mening op een paar punten veranderd te

worden met betrekking tot objectieve vrijstellingen en renteaftrekbeperkingen. In de eerste

plaats is dit aan de orde bij wetswijzigingen met betrekking tot het introduceren of afschaffen

van vrijstellingen. Een voorbeeld is compartimentering, waarbij de Hoge Raad heeft

geoordeeld in het arrest BNB 2013/177. Dit druiste tegen het totaalwinstbeginsel in.

De wetgever heeft hier juist geoordeeld door compartimentering alsnog op te willen nemen in

de wet. Met deze wetgeving wordt het totaalwinstbeginsel toch gevolgd indien een

sfeerovergang bij wetswijziging plaatsvindt. Het voorgestelde overgangsrecht zou naar mijn

mening wel aangepast moeten worden. Onbeperkte materiële terugwerkende kracht zou niet

moeten kunnen, gezien de rechtszekerheid van de belastingplichtige. De nieuwe regeling zou

moeten worden beperkt tot sfeerovergangen die zich na invoering van de regeling hebben

voorgedaan. Zo wordt op grond van het rechtszekerheidsbeginsel de rechten van de

belastingplichtige niet geschaad.

90

Ten aanzien van het waarderen van deelnemingen die gewaardeerd worden op

nettovermogenswaarde, zou een oplossing kunnen zijn dat art. 2:389 BW niet buiten werking

wordt gesteld bij een jaarrekening op fiscale grondslagen. Naast de waardering is dan tevens

de verwerking van wettelijke reserves en goodwill geregeld. Zo kan gekozen worden om

deelnemingen te waarderen op kostprijs of lagere bedrijfswaarde en blijft daardoor aansluiting

met het vermogen en resultaat in de aangifte vennootschapsbelasting.

Er kunnen verschillende totaalwinsten voortvloeien, doordat goed koopmansgebruik toestaat

dat verschillende boekingsmethodes mogen worden gebruikt om het gebruiksrecht te

activeren, indien de landbouwvrijstelling van toepassing is. Dit vloeide voort uit het arrest

BNB 2006/245. De invloed van de jaarwinstregels moet naar mijn mening bij deze botsing

worden aangepast door de wetgever, of had in het geval van het arrest aangepast moeten

worden dat er één boekingsmethode zou moeten zijn. Datzelfde geldt mijns inziens voor het

tonnageregime, waarbij de Hoge Raad in het arrest BNB 2007/192 bepaalde dat goed

koopmansgebruik invloed kan uitoefenen op de omvang van de totaalwinst. Wat mij betreft

maakt dit duidelijk dat de Hoge Raad nog geen duidelijke lijn heeft getrokken met betrekking

tot de wisselwerking tussen de totaalwinstbepaling en jaarwinstbepaling.

91

Literatuurlijst

Boeken:

- A.O. Lubbers, ‘Goed koopmansgebruik; een onderzoek naar de rol van wetgever en rechter

bij de introductie en ontwikkeling van goed koopmansgebruik’, Amersfoort: SDU Fiscale &

Financiële Uitgevers 2005

- A.O. Lubbers en G.T.K. Meussen, ‘Hoofdzaken winst uit onderneming’, Deventer: Kluwer

2012

- J.A.R. van Eijsden en Q.W.J.C.H. Kok, ‘Afgewaardeerde vorderingen’, Deventer: Kluwer

2007

- J.M. van der Heijden RA, ‘Winstrealisatie bij onderhanden werk volgens goed

koopmansgebruik’, Deventer: Kluwer 2006

- J.A.G. van der Geld, ‘De deelnemingsvrijstelling’, Deventer: Kluwer 2011

- J.A.G. van der Geld, ‘Hoofdzaken vennootschapsbelasting’, FED Fiscale studieserie nr. 31,

Kluwer: Deventer, 8e druk 2012.

- D. Brüll, J.W. Zwemmer & R.P.C. Cornelisse, ‘Goed koopmansgebruik’, Deventer: Kluwer

2008

- Geschriften van de Vereniging voor Belastingwetenschap, ‘Verhouding tussen goed

koopmansgebruik en maatschappelijk aanvaardbare normen’, Deventer: Kluwer 1992

- Geschriften van de Vereniging voor Belastingwetenschap No. 245, ‘Maatschappelijke

ondernemingen’, Kluwer: Deventer 2011.

- J.G. Verseput, ‘De totale winst in de vennootschapsbelasting’, Fed fiscale brochures,

Deventer: Kluwer 2004

- A.O. Lubbers, ‘Foutenleer’, Deventer: Kluwer 2000

- R.T.E. van Dijk, ‘Compartimentering in en om de deelnemingsvrijstelling’, Stichting Moret

Fonds 1990

- S.F.J.J. Seegers en P.L.F. Schenk, ‘De landbouwvrijstelling’, FED fiscale brochures, Kluwer:

Deventer 2007

- O.C.R. Marres, ‘Winstdrainage door renteaftrek’, Fiscale monografieën nr. 113, Deventer:

Kluwer 2008.

- R.P.C. Cornelisse, ‘De deelnemingsvrijstelling en goed koopmansgebruik’, Vriendenbundel

Jaap Zwemmer, SDU: Amersfoort 2006

- Raad voor de Jaarverslaggeving, Richtlijnen voor de jaarverslaggeving, jaareditie 2012.

92

Artikelen:

- J.A.G. van der Geld, ‘Goed koopmansgebruik en risicobeheersinstrumenten’, TFO 2003/151

- W.C.M. Martens en F.P.J. Snel, ‘De wetgever “halveert” de brutovrijstelling ofwel het

activeren van aankoopkosten van deelnemingen’, WFR 2004/1729

- E.M.A. van der Linden en J.M.A. Schmitz, ‘Terug naar het afzonderlijke winststelsel: een

reactie op het artikel van H.P.W. Snijders’, WFR 2005/860

- A.O. Lubbers & R. van Scharrenburg, ‘Confrontaties tussen totaalwinst en jaarwinst’, WFR

2007/1007

- R.J. de Vries, ‘Aan- en verkoopkosten in relatie tot deelnemingen’, WFR 2009/85

- H. Reinoud en R. de Wit, ‘(A)symmetrie bij de behandeling van valutaresultaten op 10a-

schulden?’, WFR 2009/1010

- L. Kloot, ‘Valutaresultaten en afdekkingsinstrumenten onder art. 10a en 10d Wet Vpb 1969’,

WFR 2011/1346

- F.J. Elsweier en J. van Strien, ‘Valutawinsten en renteaftrekbeperkingen; de gevolgen van HR

24 februari 2012’, WFR 2012/628

- J. Doornebal, ‘Goed koopmansgebruik niet normatief voor waardering van vrijgestelde

deelnemingen’, WFR 2012/961

- S.J. Visbeek & A.O. Lubbers, ‘De ontwikkeling van de foutenleer in de afgelopen 10 jaren’,

WFR 2012/1149

- J.H.M. Arts, ‘Wat is zakelijk?’, WFR 2013/996

- W.R. Kooiman & M.H.C. Ruijschop, Het nieuwe compartimenteren, WFR 2013/1282

Arresten HR:

- HR 8 juni 1927, B. 4069

- HR 10 maart 1943, B. 7621

- HR 12 april 1947, B. 8335

- HR 17 maart 1954, nr. 11 676, BNB 1955/140

- HR 2 maart 1955, nr. 12 147, BNB 1955/132

- HR 10 februari 1965, nr. 15 319, BNB 1965/81

- HR 2 april 1969, nr. 16 101, BNB 1969/108

- HR 20 oktober 1970, nr. 16 587, BNB 1971/236

- HR 1 december 1971, nr. 16 621, BNB 1972/16

- HR 31 mei 1978, nr. 18 230, BNB 1978/252

- HR 14 juni 1978, nr. 18 405, BNB 1979/181

- HR 7 maar 1979, nr. 19 130, BNB 1980/229

- HR 12 april 1989, nr. 24 935, BNB 1989/157

93

- HR 21 november 1990, nr. 26 197, BNB 1991/90

- HR 8 juli 1996, nr. 31 496, BNB 1996/368


- HR 18 april 1999, nr. 34 589, BNB 1999/283

- HR 24 mei 2002, nr. 27 021, BNB 2002/262


- HR 3 maart 2006, nr. 41 368, BNB 2006/245

- HR 10 september 2010, nr. 09/04515, BNB 2010/297

- HR 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37

- HR 24 februari 2012, nr. 10/03465, V-N 29.12

- HR 14 juni 2013, nr. 11/04538, V-N 2013/29.19

- HR 15 maart 2013, nr. 11/02248, BNB 2013/149

- HR 14 juni 2013, nr. 11/04538, BNB 2013/177

- HR 22 november 2013, nr. 13/02818, V-N 2014/9.14

Kamerstukken:

- Kamerstukken II 1959/60, 60 000, nr. 3






Het totaalwinstbeginsel versus het jaarwinstbeginsel

Documents

Transcript of Het totaalwinstbeginsel versus het jaarwinstbeginsel