Afbreken van onderhandelingen: de drie mythes van Plas/Valburg

Van drie fasen naar twee stadia in het onderhandelingsproces

Carlos Bollen1

1. De drie mythes

Het onderhandelingsproces kan worden opgedeeld in drie fasen. Worden de onderhandelingen in de tweede fase afgebroken, dan heeft de wederpartij van degene die afbreekt recht op vergoeding van het negatief contractsbelang. Wordt in de derde fase afgebroken dan heeft zij zelfs recht op vergoeding van het positief contractsbelang. Drie stellingen die regelmatig in de literatuur te vinden zijn.2 Maar ook: evenveel mythes, die onjuist zijn.

Het ‘leerstuk’ van het afbreken van onderhandelingen blijft de juridische wereld bezighouden. Het arrest Plas/Valburg,3 zoals bekend een van de ankerpunten in de jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot dit leerstuk, werd meer dan twintig jaar geleden gewezen en is inmiddels toegetreden tot de rangen der klassiekers in de civiele jurisprudentie. 4 Daarmee is niet gezegd dat dit arrest en de daarin uitgezette lijn algemeen als juist wordt aanvaard. Integendeel, het arrest heeft de nodige kritiek uitgelokt. De mogelijkheid van vergoeding van het positief contractsbelang zou het moment van contractuele gebondenheid (onaanvaardbaar) ver naar voren halen en hiermee zou het onderscheid tussen de precontractuele en de contractuele fase verdwijnen. Het is echter de vraag of deze kritiek terecht is. Ondanks het feit dat het arrest Plas/Valburg met recht klassiek mag worden genoemd en het onderwerp is geweest van vele beschouwingen, wordt het vaak fout geïnterpreteerd. Bij een juiste interpretatie valt een belangrijk deel van het fundament van de kritiek weg. Ik zal een en ander in het onderstaande toelichten.

Ik zal daartoe eerst de belangrijkste arresten van de Hoge Raad op het terrein van het afbreken van onderhandelingen bespreken. In paragraaf 3 zal ik vervolgens ingaan op de vraag of het onderhandelingsproces inderdaad kan worden ingedeeld in drie fasen. Anders dan gebruikelijk zal ik betogen dat dit niet het geval is. Deze opvatting heeft ook consequenties voor de vraag wat het rechtsgevolg is wanneer de onderhandelingen worden afgebroken. In deze bijdrage zal ik met name ingaan op de schadevergoeding (paragraaf 5), nadat ik eerst in paragraaf 4 de grondslag voor de aansprakelijkheid heb behandeld. In paragraaf 6 zal ik betogen dat de kritiek die op de jurisprudentie van de Hoge Raad is gekomen, niet terecht is. Ik sluit af met een conclusie in paragraaf 7.

2. De Hoge Raad

De belangrijkste overwegingen van de Hoge Raad in het Plas/Valburg-arrest mogen bekend worden verondersteld. Desondanks lijken zij vaak verkeerd te worden geïnterpreteerd. Ik zal ze daarom nogmaals weergeven:

1 Universitair docent Privaatrecht Universiteit Maastricht. Met dank aan Ton Hartlief en Hylke Nijholt voor hun commentaar op een eerdere versie van dit artikel.2 Zie bijvoorbeeld recentelijk Martijn W. Hesselink, Contractenrecht in perspectief, BJu 2004, blz. 16 en overweging 3.5 van de conclusie van A-G Verkade bij HR 18 juni 2004, zaaknr. C03/038HR, JWB Jurisprudentie @ctueel 2004-239.3 HR 18 juni 1982, NJ 1983, 723, m.nt. CJHB.4 Vgl. het artikel van H.J. de Kluiver, Plas/Valburg. Afgebroken onderhandelingen: een terugblik op 20 jaar rechtsontwikkeling, NTBR 2002, blz. 238-246, dat verscheen in de rubriek Rechtspraak klassiek.

1

‘Niet uitgesloten is dat onderhandelingen over een overeenkomst in een zodanig stadium zijn gekomen dat het afbreken zelf van die onderhandelingen onder de gegeven omstandigheden als in strijd met de goede trouw moet worden geacht, omdat partijen over en weer mochten vertrouwen dat enigerlei contract in ieder geval uit de onderhandelingen zou resulteren. In zo een situatie kàn er ook plaats zijn voor een verplichting tot vergoeding van gederfde winst’ (r.o. 3.4);

‘Een verplichting daartoe (tot vergoeding van reeds voor een bepaalde datum in het kader van de voorafgaande onderhandelingen gemaakte kosten, CB) zou zèlfs kunnen bestaan, als de onderhandelingen nog niet in een zodanig stadium zouden zijn geraakt dat de gemeente te goeder trouw die onderhandelingen niet meer had mogen afbreken, maar reeds wèl in een stadium dat zulk afbreken haar in de gegeven omstandigheden niet meer zou hebben vrijgestaan zonder de door Plas gemaakte kosten geheel of gedeeltelijk voor haar rekening te nemen’ (r.o. 3.5, laatste alinea)

Het arrest bouwt voort op het bekende arrest Baris/Riezenkamp,5 dat kan worden gezien als het principiële vertrekpunt voor de jurisprudentie betreffende de aansprakelijkheid voor het afbreken van onderhandelingen. In dat arrest gaf de Hoge Raad namelijk een algemene gedragsnorm voor partijen die in onderhandelingen treden: ‘Door in onderhandelingen te treden over het sluiten van een overeenkomst, (komen partijen) tot elkaar (…) te staan in een bijzondere, door de goede trouw beheerste, rechtsverhouding, medebrengende, dat zij hun gedrag mede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij’.De arresten die volgden na 1982 brachten, mede naar aanleiding van een ontwerpbepaling in het (toen nog) Nieuw BW,6 een aantal nuanceringen en aanvullingen op en uitwerkingen van Plas/Valburg. Als belangrijkste arresten kunnen worden genoemd VSH/Shell, De Ruiterij/MBO-Ruiters en ABB/De Staat. Ik zal kort de (hoofd)lijnen die uit deze jurisprudentie volgt, aangeven.

Een toevoeging uit het VSH/Shell-arrest7 die nogal eens over het hoofd wordt gezien, was dat het afbreken onaanvaardbaar moet zijn. Dit kan zo zijn in verband met het gerechtvaardigd vertrouwen bij de wederpartij8 op het totstandkomen van een overeenkomst van de soort waarover wordt onderhandeld of in verband met de overige omstandigheden van het geval. De formulering die de Hoge Raad gebruikt, heeft hij overgenomen uit het ontwerpartikel 6.5.2.8a. Wat ‘de overige omstandigheden van het geval’ betreft, kan volgens de nota naar aanleiding van het eindverslag worden gedacht aan c.a.o.-onderhandelingen, waarbij grote maatschappelijke belangen op het spel kunnen staan, en aan onderhandelingen in het kader van een duurovereenkomst, waarin een heronderhandelingsplicht is opgenomen.9 In die situaties kan het dus zo zijn dat het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar is, ondanks het feit dat er nog geen gerechtvaardigd vertrouwen dat een overeenkomst zal totstandkomen bestaat bij de wederpartij van degene die de onderhandelingen afbreekt. Het betreft hier dus specifieke, waarschijnlijk atypische gevallen.10 In het algemeen zal het gerechtvaardigd vertrouwen een ‘minimumeis’ zijn om het afbreken onaanvaardbaar te maken.

5 HR 15 november 1957, NJ 1958, 67, m.nt. L.E.H.R.6 In 1985 werd naar aanleiding van het arrest Plas/Valburg voorgesteld om ontwerpartikel 6.5.2.8a in te voegen. De tekst van dit artikel luidde: ‘Onderhandelende partijen zijn verplicht hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen. Ieder van hen is vrij de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van een overeenkomst of in verband met de overige omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn’. Het ontwerp is uiteindelijk ingetrokken omdat men de rechtspraak de ruimte wilde geven zich verder uit te kristalliseren. Zie PG Boek 6 Inv., blz. 1438-1448.7 HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 1017, m.nt. CJHB.8 Dat voldoende is dat het vertrouwen slechts bij de wederpartij aanwezig is en dus niet ‘over en weer’, zoals werd overwogen in Plas/Valburg, heeft de Hoge Raad nogmaals uitdrukkelijk aangegeven in het arrest Skil/Vogelaar, HR 31 mei 1991, NJ 1991, 647, m.nt. PvS.9 PG Boek 6 Inv., blz. 1442.10 Ik zal hieraan dan ook in deze bijdrage verder geen aandacht besteden.

2

Een minimumeis, want het enkele gerechtvaardigd vertrouwen bij de wederpartij in het totstandkomen van een overeenkomst is volgens de Hoge Raad niet altijd voldoende om tot de conclusie te komen dat het afbreken onaanvaardbaar is. ‘Rekening dient ook te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt, tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen, en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij; hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan’. Deze belangrijke nuancering gaf de Hoge Raad in het arrest De Ruiterij/MBO-Ruiters.11 Hiermee plaatst hij de vraag of onderhandelingen mogen worden afgebroken in het kader van een afweging van de belangen van beide partijen: er wordt niet alleen gekeken naar het gerechtvaardigd vertrouwen, en dus het belang, van de wederpartij van degene die afbreekt, maar ook naar het belang van de afbrekende partij. Dat hierbij de vraag of zich onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, een rol kan spelen, is logisch.12 Er mag immers van worden uitgegaan dat de Hoge Raad voor het bestaan van onvoorziene omstandigheden zal aansluiten bij artikel 6:258 BW. Wanneer zich zodanige onvoorziene omstandigheden voordoen ná het sluiten van de overeenkomst, kan dit ertoe leiden dat de bestaande contractuele band (door de rechter) wordt beëindigd. Het zou vervolgens vreemd zijn dat wanneer dezelfde omstandigheden zich voordoen in de loop van de onderhandelingen, dus vóór het sluiten van de overeenkomst, deze onderhandelingen niet mogen worden afgebroken wanneer de wederpartij gerechtvaardigd heeft vertrouwd in het totstandkomen van een overeenkomst.13 Het feit dat ook met de belangen van de afbrekende partij rekening moet worden gehouden, kan betekenen dat bijvoorbeeld een beter aanbod of gewijzigde economische omstandigheden het afbreken uiteindelijk toch rechtvaardigen.14 De nuancering die de Hoge Raad in het arrest De Ruiterij/MBO-Ruiters heeft gegeven, is zo belangrijk dat dit arrest op dit moment wat mij betreft kan worden gezien als de leidende zaak.15

Ten slotte benadrukt de Hoge Raad in het arrest ABB/De Staat16 dat het onderhandelingsproces niet als een lineair proces moet worden gezien, althans niet altijd. Waar het om gaat wat betreft het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij van degene

11 HR 14 juni 1996, NJ 1997, 481, m.nt. HJS.12 Zie reeds de annotatie van P.van Schilfgaarde, Plas-Valburg, AAe 1983, blz. 761.13 Overigens leidden de door De Ruiterij gestelde onvoorziene omstandigheden, onder meer de verslechterde economische situatie in zijn algemeenheid en de prognoses van de Maastrichtse hotelmarkt in het bijzonder, niet tot de conclusie dat mocht worden afgebroken. Volgens een aantal schrijvers komen deze omstandigheden voor risico van De Ruiterij, zie bijvoorbeeld M.M. van Rossum, Open normen in het kader van de totstandkoming van de overeenkomst: afbreken van onderhandelingen, WPNR 6472 (2002), blz. 84. Naar mijn mening is dit een voorbarige conclusie. Het betrof immers een kortgedingprocedure en dus een voorlopig oordeel van de rechter (zie ook noot 46). Bovendien werden deze omstandigheden (mede) aangevoerd in het kader van een verweer dat volgens de rechter tardief was. Mijns inziens kunnen de genoemde redenen onder omstandigheden wel zwaarwegend genoeg zijn om het afbreken te rechtvaardigen. Mij lijkt dat van een onderhandelende partij niet mag worden verwacht dat zij doorgaat met onderhandelen, ook wanneer de omstandigheden buiten haar schuld om zodanig zijn gewijzigd dat zij geen enkel (economisch) belang meer heeft bij het beoogde contract, maar juist het tegendeel het geval is. In dat geval zal mogelijk wel vergoeding van de (gehele of gedeeltelijke) kosten moeten plaatsvinden. Wel zal meespelen dat De Ruiterij nadat de genoemde omstandigheden zich voordeden de onderhandelingen niet blijvend heeft afgebroken, maar weer is gaan praten over een alternatieve (financierings)constructie. Mogelijk dat zij hiermee het beroep op onvoorziene omstandigheden min of meer heeft prijsgegeven. Door verder te onderhandelen gaf zij immers aan dat deze omstandigheden niet zodanig zwaarwegend waren dat zij niet wenste te contracteren, althans heeft zij bij MBO het vertrouwen gewekt dat dit zo was.14 Een beter aanbod dat reeds (langere tijd) bekend was bij de afbrekende partij of veranderende economische omstandigheden die voorspelbaar waren, zullen niet snel tot de conclusie leiden dat het afbreken mag wanneer de wederpartij gerechtvaardigd heeft mogen vertrouwen in het totstandkomen van een overeenkomst. Overigens kan het zo zijn dat ondanks het feit dat het belang van de afbrekende partij meebrengt dat mag worden afgebroken, dit niet zonder meer betekent dat deze partij niet onder omstandigheden de door de wederpartij gemaakte kosten geheel of gedeeltelijk moet vergoeden.15 Vgl. H.J. de Kluiver, Plas/Valburg. Afgebroken onderhandelingen: een terugblik op 20 jaar rechtsontwikkeling, NTBR 2002, blz. 246.16 HR 4 oktober 1996, NJ 1997, 65.

3

die de onderhandelingen afbreekt, is hoe omtrent dit vertrouwen op het moment van afbreken moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen. Het is dus niet van belang of er op enig moment gerechtvaardigd vertrouwen heeft bestaan, maar of dit vertrouwen bestaat op het moment dat wordt afgebroken. De Hoge Raad ziet kennelijk (en terecht!) ruimte voor de situatie dat een bestaand vertrouwen tijdens de verdere onderhandelingen wegebt. Verder geeft de Hoge Raad aan dat het niet zozeer om een momentopname gaat, maar dat het gehele verloop van de onderhandelingen moet worden meegenomen bij de vraag of er gerechtvaardigd vertrouwen bestaat.

3. Drie fasen?

3.1 De gebruikelijke interpretatie in de literatuur: drie fasen

Tot zover de belangrijkste lijnen uit de jurisprudentie. Hoe wordt deze jurisprudentie geïnterpreteerd in de literatuur? Het gebruikelijke beeld is dat de precontractuele fase kan worden onderverdeeld in drie fasen.17 In de eerste fase mogen partijen de onderhandelingen zonder meer afbreken; enige aansprakelijkheid voor dit afbreken bestaat en ontstaat niet. 18 In de tweede fase mogen de onderhandelingen weliswaar worden afgebroken, maar moet schadevergoeding ten belope van het negatief contractsbelang worden betaald. In de derde fase mag niet meer worden afgebroken; gebeurt dit toch dan moet schadevergoeding worden betaald welke het positief contractsbelang kan omvatten. Soms wordt zelfs gesteld dat dan het positief belang moet worden vergoed.19 Willen de onderhandelingen in de derde fase terechtkomen, dan moeten zij eerst in de tweede fase zijn beland, waarbij moet worden aangetekend dat de onderhandelingen van de derde fase weer kunnen terugvallen naar de tweede fase. Of van de tweede naar de eerste fase kan worden teruggevallen is niet duidelijk, maar lijkt onwaarschijnlijk. Aan de derde fase gaat dus in ieder geval de tweede fase vooraf, zo wordt gesteld.

Schematisch kan een en ander als volgt worden weergegeven:

3.2 Twee stadia

Deze uitleg strookt echter niet met wat de Hoge Raad in Plas/Valburg zegt! Dit geldt voor 1) het onderscheid in fasen, 2) de bij die fasen behorende schadevergoedingsplicht en 3) het feit dat het om elkaar opvolgende fasen gaat.

17 Zie onder meer Martijn W. Hesselink, Contractenrecht in perspectief, BJu 2004, blz. 16, M.M. van Rossum, Open normen in het kader van de totstandkoming van de overeenkomst: afbreken van onderhandelingen, WPNR 6472 (2002), blz. 79, Chantal Mak, Aansprakelijkheid voor afgebroken onderhandelingen. Een vergelijking tussen Nederlands recht en de Principles of European Contract Law, Ars Aequi 2002, blz. 64-65, Chantal Mak, Precontractuele aansprakelijkheid in Nederland, in: Jan Smits en Sophie Stijns (red.), Totstandkoming van de overeenkomst naar Belgisch en Nederlands recht, Intersentia 2002, blz. 102, P.N. Wakkie, Afgebroken overnameonderhandelingen, in J.B. Huizink et.al (red.), A-T-D (Van Schilfgaarde-bundel), Deventer 2000, blz. 444-445, Sjef van Erp, The pre-contractual stage, in: Arthur Hartkamp et.al. (eds.), Towards a European civil code, 2nd revised and expanded ed., Ars Aequi Libri, Nijmegen 1998, blz. 212. Deze zienswijze is ook in de rechtspraak doorgedrongen. Zie bijvoorbeeld recentelijk overweging 3.5 in de conclusie van A-G Verkade bij HR 18 juni 2004, zaaknr. C03/038HR, JWB Jurisprudentie @ctueel 2004-239.18 Ik ga voorbij aan het ontstaan van aansprakelijkheid doordat het afbreken tevens een onrechtmatige daad of een tekortkoming ten aanzien van een overeenkomst (bijvoorbeeld een voorovereenkomst) oplevert.19 Zie bijvoorbeeld A-G Verkade in overweging 3.5 van zijn conclusie onder HR 18 juni 2004, zaaknr. C03/038HR, JWB Jurisprudentie @ctueel 2004-239.

Fase 1: afbreken mag

Fase 2: afbreken mag mits kosten worden vergoed

Fase 3: afbreken is onaanvaardbaar

Overeenkomst

4

Zo kan uit de jurisprudentie van de Hoge Raad niet worden afgeleid dat de onderhandelingsfase kan worden onderverdeeld in drie fasen, die elkaar volgens een vast stramien opvolgen. Wat de Hoge Raad in Plas/Valburg overweegt, is (geparafraseerd weergegeven) dat niet is uitgesloten dat de onderhandelingen in een zodanig stadium zijn gekomen dat het afbreken onder de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar is. Verder kàn het zo zijn dat de onderhandelingen zich in een stadium bevinden dat het afbreken niet vrijstaat zonder de gemaakte kosten geheel of gedeeltelijk te vergoeden. Van enig automatisme dat aan de zogenaamde derde fase de tweede fase voorafgaat, blijkt niet. Dit hoeft ook niet het geval te zijn. Sterker nog, het onderscheiden van het onderhandelingsproces in drie fasen is onjuist.

Naar mijn mening volgt uit Plas/Valburg dat het onderhandelingsproces moet worden onderverdeeld in twee stadia. In het eerste stadium is het afbreken geoorloofd. Dit stadium is uiteraard het uitgangspunt. Het kan echter zo zijn dat de onderhandelingen in het tweede stadium terecht komen. In dit stadium is het afbreken onaanvaardbaar wegens het gerechtvaardigd vertrouwen.

Uitgangspunt bij onderhandelingen is dus de situatie waarin partijen vrij zijn om de onderhandelingen af te breken: het eerste stadium. Dit vloeit (uiteraard) voort uit het beginsel van de contractsvrijheid. In beginsel zal dit afbreken geen financiële consequenties hebben voor de afbrekende partij ten opzichte van diens wederpartij. Het kan echter zo zijn dat in dit stadium de vrijheid om de onderhandelingen af te breken weliswaar bestaat, maar dat de afbrekende partij bepaalde kosten die de wederpartij heeft gemaakt, geheel of gedeeltelijk moet vergoeden. Waarschijnlijk zal dan wel sprake moeten zijn van een bijzondere situatie. De normale situatie zal dus zijn dat mag worden afgebroken zonder dat enige aansprakelijkheid ontstaat.De vrijheid om de onderhandelingen af te breken, al dan niet na bepaalde kosten te hebben vergoed, is echter niet onbegrensd. In bepaalde situaties staat het partijen niet meer vrij de onderhandelingen eenzijdig af te breken: het tweede stadium.20 Hiervoor is in ieder geval vereist dat er sprake is van gerechtvaardigd vertrouwen bij de wederpartij van de afbreker in het totstandkomen van een overeenkomst21 of dat het afbreken onaanvaardbaar is in verband met de overige omstandigheden van het geval. Partijen kunnen dus van het eerste stadium in het tweede stadium terechtkomen.

De criteria aan de hand waarvan moet worden bepaald of partijen zich in het tweede stadium bevinden, zijn in de in paragraaf 2 besproken jurisprudentie ontwikkeld. Wat opvalt is dat in de jurisprudentie vooral de vraag aan de orde wordt gesteld wanneer het afbreken onaanvaardbaar is, dus wanneer partijen zich in het tweede stadium bevinden.Veel minder aandacht gekregen heeft de vraag wanneer partijen zich in het eerste stadium, waarin het afbreken geoorloofd is, bevinden, maar de afbrekende partij wel de kosten die de wederpartij heeft gemaakt, geheel of gedeeltelijk moet vergoeden. Deze vraag is (mede daarom) niet eenvoudig te beantwoorden. De omstandigheden van het geval zullen bij deze beantwoording een belangrijke, waarschijnlijk zelfs doorslaggevende rol spelen. Volgens de Hoge Raad is het immers zo dat de situatie zich kan voordoen dat het de afbrekende partij in de gegeven omstandigheden niet meer vrijstaat de onderhandelingen af te breken zonder de door de wederpartij gemaakte kosten geheel of gedeeltelijk voor haar rekening te nemen.Waaraan moet dan worden gedacht? Zowel in de rechtspraak als in de literatuur is hierover weinig concreets te vinden; schrijvers en procespartijen richten zich met name op het tweede

20 Het is dus niet zo dat in dit stadium slechts kan worden afgebroken tegen vergoeding van het positief contractsbelang, zoals bijvoorbeeld A-G Verkade stelt in overweging 3.5 van zijn conclusie onder HR 18 juni 2004, zaaknr. C03/038HR, JWB Jurisprudentie @ctueel 2004-239. Het afbreken is immers onaanvaardbaar en mag dus niet. Een eventuele schadevergoeding is dus enkel een sanctie en maakt het afbreken niet geoorloofd.21 Als gezegd is het enkele gerechtvaardigde vertrouwen niet voldoende voor de conclusie dat het afbreken onaanvaardbaar is, het lijkt wel een minimumeis te zijn, tenzij het afbreken onaanvaardbaar is in verband met de overige omstandigheden van het geval.

5

stadium, waarin het afbreken onaanvaardbaar is. Een van de uitzonderingen is Brunner die in zijn noot onder het arrest Plas/Valburg enige voorbeelden geeft.22 Zo kan volgens hem in de eerste plaats worden gedacht ‘aan gevallen waarin de aspirant contractant werkzaamheden heeft verricht (plannen gemaakt, onderzoekingen gedaan), waarvan de wederpartij een nuttig gebruik kan maken bij het contracteren met een derde’. Mij lijkt dat in dit geval sprake is van ongerechtvaardigde verrijking, waarbij de verarmde op grond van artikel 6:212 BW recht heeft op vergoeding van zijn schade.23 Verder betreft het gevallen ‘waarin de aannemer op verzoek van de aanbesteder kosten van voorbereiding maakt, hoewel hij geen zekerheid heeft dat het werk hem zal worden gegund, maar er wel op mag vertrouwen dat zijn kans op gunning groot genoeg is om het maken van de kosten te rechtvaardigen. Wanneer de aanbesteder dan afziet van aanbesteding of het werk gunt aan een derde die niet eerder gegadigde was, beschaamt hij het door hem opgewekte vertrouwen door een reële kans voor de aannemer teniet te doen. Ook dan zal de goede trouw veelal moeten meebrengen, dat de aanbesteder aan de aannemer diens kosten geheel of gedeeltelijk vergoedt’.Naar mijn mening zal het veelal gaan om kosten die de wederpartij op verzoek van de afbrekende partij heeft gemaakt, noodzakelijk is dit echter niet. Wel een vereiste lijkt mij in ieder geval dat de afbrekende partij wist of had behoren te weten dat deze kosten werden gemaakt.24 Verder zal naar redelijkheid niet van de wederpartij kunnen worden gevergd dat deze die kosten (alleen) draagt. Dit zal in het algemeen niet het geval zijn als het maken van deze kosten gebruikelijk is en het tevens gebruikelijk is dat deze kosten niet worden vergoed wanneer het uiteindelijk niet tot een overeenkomst komt. In dat geval zal de redelijkheid immers veelal meebrengen dat de wederpartij deze kosten zelf draagt. De omstandigheden van het geval kunnen echter tot een andere conclusie leiden. Ten slotte kan het zo zijn dat vergoeding van (een deel van) de kosten afstuit omdat zij op grond van het ondernemersrisico voor rekening van de wederpartij blijven.25

Aan welke situaties kan concreet worden gedacht? Een voorbeeld biedt de situatie in de bouw. Een of meer ondernemingen die intekenen op een aanbesteding maken rekenkosten. Toch wil dit niet zeggen dat deze kosten steeds voor vergoeding in aanmerking komen. Wanneer het bijvoorbeeld gebruikelijk is dat deze kosten gemaakt worden in het kader van de vraag of en aan wie uiteindelijk de opdracht wordt gegund, en het bovendien niet gebruikelijk is dat deze kosten worden vergoed wanneer de opdracht niet of aan een ander wordt gegund, dan zal geen vergoeding van deze kosten kunnen worden gekregen. Als gezegd kan dit onder omstandigheden anders zijn. Van den Berg heeft in dit kader een onderscheid gemaakt tussen kosten die zijn gemaakt ter voorbereiding van de prijsaanbieding en kosten die zijn gemaakt ter voorbereiding of uitvoering van de beoogde overeenkomst. Eerstgenoemde kosten zijn voor rekening van degene die de kosten heeft gemaakt, laatstgenoemde kosten moeten in beginsel worden vergoed.26

Wanneer partijen zich nog in het eerste stadium van de onderhandelingen bevinden, is het afbreken van de onderhandelingen geoorloofd. Als gezegd kan het onder bijzondere omstandigheden zo zijn dat de afbrekende partij in deze situatie wel de door de wederpartij gemaakte kosten moet vergoeden. Maar het kan ook voorkomen dat partijen van tevoren afspraken maken met betrekking tot de vergoeding van de kosten die de wederpartij zal gaan maken, voor het geval dat het uiteindelijk niet tot een overeenkomst komt. In die situatie zal het afbreken zonder meer geoorloofd zijn. Of dan kosten moeten worden vergoed of niet zal in het algemeen afhangen van de gemaakte afspraken.27

22 NJ 1983, 723, blz. 2306.23 Artikel 6:212 BW geeft uiteraard preciezere regels, zoals de begrenzing van de schadevergoedingsplicht tot het bedrag van de verrijking. Ik zal in de volgende paragraaf terugkomen op de (mogelijkheden en onmogelijkheden van de) ongerechtvaardigde verrijking als grondslag voor de aansprakelijkheid.24 Vgl. Hof ’s-Gravenhage 16 oktober 2002, Prg. 2003, 6076, r.o. 7.25 Zie bijvoorbeeld Rb Zwolle 12 februari 1997, NJ 1997, 479 (Expo Verkoop- en Financieringsmaatschappij/Almere).26 M.A.M.C. van den Berg, Plas-Valburg in de toekomende tijd, in: B.W.M. Nieskens-Isphording et.al. (red.), In het nu, wat worden zal (Schoordijk-bundel), Deventer 1991, blz. 18-19.27 Dit geldt in het algemeen, nu ondanks het feit dat partijen hebben afgesproken dat bij het beëindigen van de onderhandelingen geen kosten- of schadevergoeding verschuldigd zal zijn, het afbreken van de onderhandelingen

6

Wanneer de onderhandelingen zich in het tweede stadium bevinden, waarin het afbreken dus onaanvaardbaar is, kan het zo zijn dat door het verdere verloop van de onderhandelingen het gerechtvaardigd vertrouwen verdwijnt of dat zich omstandigheden voordoen waardoor van een der partijen niet langer gevergd kan worden dat zij de onderhandelingen voortzet. Partijen zullen dan terugvallen van het tweede naar het eerste stadium.28 Afbreken is dan dus weer geoorloofd, zij het dat ook dan onder omstandigheden de afbrekende partij bepaalde kosten die haar wederpartij heeft gemaakt, moet vergoeden.

Een en ander leidt tot het volgende schema:

4. De grondslag voor de aansprakelijkheid

Is het denken zoals dat in de literatuur is terug te vinden in vaste, elkaar opvolgende fasen in het onderhandelingsproces al onjuist, ook de rechtsgevolgen die in deze literatuur veelal aan deze fase-indeling worden verbonden, kloppen niet. Wel is duidelijk dat het afbreken van onderhandelingen kan leiden tot aansprakelijkheid. Een op het eerste gezicht meer academische vraag is wat de grondslag is voor deze aansprakelijkheid. Toch is het met het oog op het vaststellen van de rechtsgevolgen zinvol om op deze vraag in te gaan.Algemeen wordt aangenomen dat twee grondslagen het meest in aanmerking komen, namelijk de onrechtmatige daad en de redelijkheid en billijkheid.29 Een derde mogelijke grondslag kan in specifieke situaties de ongerechtvaardigde verrijking zijn. De Hoge Raad heeft zich tot op heden nooit uitdrukkelijk uitgelaten over de vraag waarop de aansprakelijkheid kan worden gebaseerd. In de praktijk lijkt dit ook niet zo een probleem te zijn. Toch kan het praktische gevolgen hebben. Zo kan de grondslag van de vordering van belang zijn waar het internationale onderhandelingen betreft. In dat geval kan de grondslag immers doorslaggevend zijn voor de vraag welke verwijzingsregel moet worden toegepast en dus welk recht van toepassing is, althans wanneer partijen geen uitdrukkelijke rechtskeuze hebben gemaakt, alsmede voor de vraag welke rechter bevoegd is over de vordering te oordelen.30

Naar mijn mening moet een onderscheid worden gemaakt tussen de grondslag voor de schadevergoeding in het tweede stadium en de grondslag voor de kostenvergoeding in het eerste stadium.De meest voor de hand liggende grondslag in het tweede stadium is de onrechtmatige daad. In dit stadium is het afbreken zelf immers onaanvaardbaar. Wordt vervolgens toch afgebroken, dan zal mijns inziens sprake zijn van een handelen in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, hetgeen een onrechtmatige daad in de zin van artikel 6:162 BW oplevert.

zonder een dergelijke vergoeding in strijd kan zijn met de redelijkheid en billijkheid, zie Rb Zwolle 12 februari 1997, NJ 1997, 479 (Expo Verkoop- en Financieringsmaatschappij/Almere).28 Dit volgt uit HR 4 oktober 1996, NJ 1997, 65 (ABB/De Staat).29 Vgl. MvA op ontwerpartikel 6.5.2.8a, PG Boek 6 Inv., blz. 1439.30 Vgl. K.J. Veenstra, Artikel 5 EEX en afgebroken onderhandelingen, NTBR 2003, blz. 138, P.N. Wakkie, Afgebroken overnameonderhandelingen, in J.B. Huizink et.al (red.), A-T-D (Van Schilfgaarde-bundel), Deventer 2000, blz. 449 en B. Wessels en T.H.M. van Wechem, Grensoverschrijdende contractonderhandelingen, Deventer 2003, blz. 31-43.

Stadium 2: afbreken is onaanvaardbaar wegens gerechtvaardigd vertrouwen

OvereenkomstStadium 1: afbreken mag, maar onder omstandigheden moeten de kosten geheel of gedeeltelijk worden vergoed

7

Het ligt gecompliceerder wanneer in het eerste stadium bepaalde kosten moeten worden vergoed. Er mag in dit stadium immers worden afgebroken; het afbreken zelf lijkt dus niet onrechtmatig te zijn. Anders gezegd: aan het afbreken van de onderhandelingen met het tegelijkertijd aanbieden van vergoeding van de kosten is niets onrechtmatigs. Wat is dan de rechtsgrond voor de betaling van deze kosten? Als hiervoor geen rechtsgrond is, kan deze betaling worden teruggevorderd als zijnde onverschuldigd betaald. Het is duidelijk dat dat niet de bedoeling is.Als rechtsbron is wel de onrechtmatige daad voorgesteld. De constructie die dan wordt gehanteerd is de volgende. De onrechtmatige daad bestaat uit twee elementen. Het tweede element bestaat uit het niet vergoeden van de door het eerste element, de voorafgaande gedraging, veroorzaakte schade.31

Naar mijn mening is dit een gekunstelde constructie.32 Het afbreken met vergoeding van kosten is immers rechtmatig, terwijl het afbreken zonder vergoeding van kosten onrechtmatig zou zijn. Het onrechtmatige zit dan kennelijk in het niet vergoeden van de kosten. Maar dan dreigt men in een cirkelredenering terecht te komen.33 Waarom moeten de kosten worden vergoed? Omdat men anders onrechtmatig handelt. Waarom handelt men dan onrechtmatig? Omdat de kosten niet worden vergoed. Bovendien wordt een onrechtmatige daad niet rechtmatig door het vergoeden van de schade, in dit geval het betalen van de kosten. De daad blijft onrechtmatig, terwijl het afbreken onder gelijktijdige betaling van de kosten of het aanbieden daarvan niet onrechtmatig is.De constructie via de onrechtmatige daad is niet alleen gekunsteld, zij is ook overbodig! Er zijn immers andere mogelijke rechtsgronden voorhanden. Het ligt dan ook voor de hand om voor de vergoeding van de kosten in dit stadium een andere rechtsgrond dan de onrechtmatige daad te hanteren. In bepaalde gevallen zal er geen probleem zijn, namelijk in de gevallen ‘waarin de aspirant contractant werkzaamheden heeft verricht (plannen gemaakt, onderzoekingen gedaan), waarvan de wederpartij een nuttig gebruik kan maken bij het contracteren met een derde’.34 In dat geval zal er immers sprake zijn van een ongerechtvaardigde verrijking en heeft de wederpartij recht op vergoeding van haar schade, en wel tot het bedrag van de verrijking van de afbrekende partij, zie artikel 6:212 BW.35

In de andere gevallen ligt het voor de hand de redelijkheid en billijkheid als bron te hanteren, ervan uitgaande dat de redelijkheid en billijkheid als grondslag, als bron van verbintenissen, kan dienen. Wat mij betreft is dat inderdaad het geval. Artikel 6:1 BW bepaalt immers: ‘verbintenissen kunnen slechts ontstaan, indien dit uit de wet voortvloeit’. Als bekend is dit artikel de codificatie van het Quint/Te Poel-arrest uit 1959, waarin de Hoge Raad overwoog dat niet iedere verbintenis rechtstreeks op enig wetsartikel moet steunen, maar ‘dat in gevallen die niet bepaaldelijk door de wet zijn geregeld, de oplossing moet worden aanvaard, die in het stelsel van de wet past en aansluit bij de wèl in de wet geregelde gevallen’.36

Ook de regering aanvaardt dat de redelijkheid en billijkheid de grondslag kunnen zijn voor verbintenissen in het kader van de onderhandelingsfase: ‘Het ligt overigens voor de hand om in het overgangsgebied, gevormd door de onderhandelingsfase, verbintenissen aan te nemen die naar gelang van de omstandigheden hun grondslag vinden in onrechtmatige daad of in niet-inachtneming van de eisen van redelijkheid en billijkheid waarnaar partijen zich uit hoofde van de als gevolg van de onderhandelingen tussen hen ontstane rechtsverhouding

31 H. Drion, Precontractuele verhoudingen naar Nederlands recht, Preadvies voor de Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland, opgenomen in: Geschriften van H. Drion, Kluwer, Deventer 1982, blz. 249. Ook De Kluiver ziet mogelijkheden in deze constructie, zie Harm-Jan de Kluiver, Onderhandelen en privaatrecht (diss. VU Amsterdam), Kluwer, Deventer 1992, blz. 274.32 Vgl. Mon. Nieuw BW A-2 (Smits), blz. 49.33 Anders: Harm-Jan de Kluiver, Onderhandelen en privaatrecht (diss. VU Amsterdam), Kluwer, Deventer 1992, blz. 256.34 C.J.H. Brunner in zijn noot onder het arrest Plas/Valburg, NJ 1983, 723, blz. 2306.35 Smits ziet zelfs enkel ruimte voor een kostenvergoeding in wat hij de tweede fase noemt, wanneer er sprake is van zaakwaarneming of ongerechtvaardigde verrijking, Mon. Nieuw BW A-2 (Smits), blz. 48. Overigens lijkt de zaakwaarneming als grondslag niet veel aanhangers te hebben.36 HR 30 januari 1959, NJ 1959, 548, m.nt. D.J.V. (Quint/Te Poel).

8

jegens elkaar dienen te gedragen. Artikel 6.1.1.137 sluit ook verbintenissen van de laatste soort niet uit (…). Een dergelijke verbintenis past immers alleszins in het stelsel van het nieuwe wetboek’.38 Het past dus in het stelsel van de wet en het sluit ook aan bij de wel in de wet geregelde gevallen. In bijvoorbeeld de artikelen 6:2 lid 1 en 6:248 lid 1 is de redelijkheid en billijkheid immers ook een bron van verbintenissen.Verder kan ook worden aangesloten bij een specifiek in de wet geregeld geval waarin ook aansprakelijkheid bestaat terzake van in de precontractuele fase gemaakte kosten, namelijk artikel 6:220 lid 2 BW. Daarin wordt bepaald dat in geval van herroeping of wijziging van een uitloving, de rechter aan iemand die met de voorbereiding van de gevraagde prestatie is begonnen, een billijke schadeloosstelling kan toekennen. Een uitloving is een bijzondere vorm van een aanbod. Over de vraag hoe de aanvaarding van dit aanbod plaatsvindt, bestaat verschil van mening.39 Duidelijk is in ieder geval dat het enkele feit dat men met de voorbereiding voor de prestatie begint, er niet toe leidt dat er een overeenkomst tot stand komt. In deze voorbereidingsperiode bevinden de beoogde contractspartijen zich dus in een (weliswaar van de normale gevallen afwijkende) precontractuele relatie, vaak zelfs zonder dat de uitlover dit weet. Hij hoeft immers niet op de hoogte te zijn van het feit dat de ander bezig is met het voorbereiden van de gevraagde prestatie. Op grond van artikel 6:220 lid 1 kan de uitlover het aanbod tot uitloving intrekken of herroepen wegens gewichtige redenen, maar in die situatie kan de rechter dus een billijke schadeloosstelling toekennen aan de ander. Als gezegd bestaat hier dus aansprakelijkheid terzake van in de precontractuele fase gemaakte kosten,40 terwijl het beëindigen van de precontractuele fase door de herroeping of wijziging van het uitlovingsaanbod wegens gewichtige redenen niet onrechtmatig is.

Een indicatie dat ook volgens de Hoge Raad de grondslag voor de kostenvergoeding in het eerste stadium de redelijkheid en billijkheid kan zijn, is te vinden in het arrest Shell/Van Esta Tjallingii. Het cassatiemiddel klaagde er onder andere over dat de rechtbank niet had getoetst of de afbrekende partij de onderhandelingen had gevoerd met inachtneming van maatstaven van redelijkheid en billijkheid. De Hoge Raad overwoog: ‘Voorts ligt een toetsing aan maatstaven van redelijkheid en billijkheid besloten in de overweging dat Schaap de onderhandelingen niet mocht afbreken zonder Shell vergoeding aan te bieden van de door deze gemaakte kosten van ontwerpen en vergunningen in verband met de voorgenomen modernisering van het tankstation’.41

Samengevat komt het er dus op neer dat in het eerste stadium het afbreken van de onderhandelingen geoorloofd is, maar het kan zo zijn dat in dit stadium de door de wederpartij gemaakte kosten moeten worden vergoed, ofwel omdat er sprake is van ongerechtvaardigde verrijking, ofwel omdat de redelijkheid en billijkheid dit meebrengen. In het tweede stadium is het afbreken onaanvaardbaar. Wordt dan toch afgebroken, dan is dit afbreken onrechtmatig.

5. Het belangrijkste rechtsgevolg: schadevergoeding

5.1 Algemeen

Wordt de jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot de verschillende stadia waarin de onderhandelingen zich kunnen bevinden al vaak fout uitgelegd, hetzelfde geldt, misschien 37 Het huidige artikel 6:1 BW.38 MvA PG Boek 6 Inv., blz. 1439. Weliswaar maakte de regering deze opmerking in het kader van de grondslag voor de vergoedingsplicht in het tweede stadium, dit neemt niet weg dat dus volgens de regering de redelijkheid en billijkheid een bron van verbintenissen kan zijn.39 Zie Asser-Hartkamp II, nr. 142.40 Asser-Hartkamp II, nr. 142.41 HR 16 juni 1995, NJ 1995, 705, m.nt. PAS (Shell/Van Esta Tjallingii), r.o.3.7. Tot een vergoeding van deze kosten kwam het uiteindelijk niet omdat Shell een zodanige vergoeding niet had gevorderd, aldus de rechtbank, zie ook paragraaf 5.3.

9

zelfs wel in versterkte mate, voor het belangrijkste rechtsgevolg: de vraag of schadevergoeding moet worden betaald en waaruit deze eventuele schadevergoeding bestaat. Wordt in de tweede fase afgebroken, dan moet het negatief contractsbelang worden vergoed, in de derde fase komt zelfs het positief contractsbelang voor vergoeding in aanmerking, zo wordt gesteld. De bedoeling van de vergoeding van het negatief contractsbelang is de wederpartij in die situatie te brengen, waarin zij zich zou bevinden als zij nooit aan de onderhandelingen was begonnen. Dit betekent dat niet alleen alle gemaakte kosten, maar ook gederfde winst voor vergoeding in aanmerking komt, namelijk de winst die men is misgelopen uit andere contracten omdat men deze andere contracten niet heeft gesloten, de zogenaamde lost opportunities. De bedoeling van de vergoeding van het positief contractsbelang is de wederpartij te brengen in de situatie waarin deze zich nu zou bevinden als de overeenkomst zou zijn gesloten en correct nagekomen. Dit betekent dat alle voordelen die uit de overeenkomst zouden voortvloeien voor vergoeding in aanmerking komen, maar ook de gemaakte kosten voor zover deze in de contractsprijs zouden zijn verdisconteerd.Vooral het feit dat vergoeding van het positief contractsbelang kan worden gevorderd, is sterk bekritiseerd. Het onderscheid tussen de contractuele en de precontractuele fase zou wegvallen, nu een partij reeds alle voordelen uit de overeenkomst kan krijgen zonder dat de overeenkomst tot stand is gekomen; het impliceert hierdoor feitelijk contractsdwang; de contractuele gebondenheid wordt naar voren gehaald van het moment waarop de wederpartij er op mag vertrouwen dat een overeenkomst tot stand is gekomen naar het moment waarop zij er op mag vertrouwen dat een overeenkomst tot stand zal gaan komen.42

5.2 Het tweede stadium

Deze kritiek lijkt ervan uit te gaan dat in de zogenaamde derde fase, het tweede stadium dus, het positief contractsbelang moet worden vergoed.43 Maar is dit wel zo? De Hoge Raad heeft in Plas/Valburg inderdaad aangegeven dat er plaats kan zijn voor vergoeding van gederfde winst, het positief contractsbelang dus. Hij wordt door het cassatiemiddel gedwongen op deze kwestie in te gaan. Het hof had namelijk overwogen dat de schadevergoedingsplicht niet verder kan gaan dan vergoeding van het negatief contractsbelang: ‘evengenoemde schadevergoedingsplicht gaat niet verder dan gemaakte kosten en schade, welke de wederpartij niet geleden zou hebben, ware de praecontractuele verhouding niet ontstaan’. Het cassatiemiddel bestreed het oordeel dat de schadevergoedingsplicht geen vergoeding van gederfde winst kan omvatten. De Hoge Raad was het met het middel eens: ‘In zo een situatie kàn er ook plaats zijn voor een verplichting tot vergoeding van gederfde winst’. Wat opvalt is dat de Hoge Raad het woord ‘kan’ accentueert. Hij zegt dus niet dat in die situatie het positief contractsbelang moet worden vergoed. De Hoge Raad heeft kennelijk de mogelijkheid willen openhouden dat het in bepaalde situaties mogelijk moet zijn om ook gederfde winst, het positief belang, te claimen. De opvatting van het hof dat gederfde winst niet voor vergoeding in aanmerking komt gaat de Hoge Raad kennelijk te ver: zeg nooit nooit!Waar het het eerste stadium betreft overweegt de Hoge Raad dat het afbreken onder omstandigheden niet vrijstaat zonder de gemaakte kosten geheel of gedeeltelijk te vergoeden. Dit is minder omvattend dan het negatief contractsbelang; de lost opportunities vallen hier niet onder.44 Wat voor de hand ligt, is dat in het tweede stadium in eerste instantie het negatief contractsbelang voor vergoeding in aanmerking komt. Eventueel bestaat de mogelijkheid dat in bepaalde gevallen in plaats van het negatief belang het positief belang moet worden vergoed. Deze uitleg ligt ook voor de hand als de grondslag voor de aansprakelijkheid wordt bekeken. Dit is immers een onrechtmatige daad. Als uitgangspunt kan worden gesteld dat de schadevergoeding bij onrechtmatige daad ertoe strekt om de gelaedeerde in die situatie te

42 Zie bijvoorbeeld M.W. Hesselink, De schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen in het licht van het Europese privaatrecht (II), WPNR 6249 (1996), blz. 908.43 Zo bijvoorbeeld A-G Verkade in overweging 3.5 van zijn conclusie onder HR 18 juni 2004, zaaknr. C03/038HR, JWB Jurisprudentie @ctueel 2004-239, waar hij stelt dat in dit stadium ‘slechts (kan) worden afgebroken tegen vergoeding van zowel de gemaakte kosten als de gederfde winst (positief belang)’.44 Ik zal dit hierna in paragraaf 5.3 verder uitwerken.

10

brengen waarin hij zich zou bevinden als de onrechtmatige daad niet zou hebben plaatsgevonden. Dit zal veelal kunnen worden gerealiseerd door het negatief contractsbelang te vergoeden. Onrechtmatige daden vinden veelal plaats buiten een contractuele setting, dus zonder dat er een relatie is met een (beoogde) overeenkomst. Wanneer een onrechtmatige daad plaatsvindt waarbij wel een relatie bestaat met een (beoogde) overeenkomst, zoals bij afgebroken onderhandelingen het geval is, valt niet in te zien waarom niet onder (mogelijk bijzondere) omstandigheden het positief contractsbelang voor vergoeding in aanmerking dient te komen. Ook uit de rechtspraak blijkt niet dat dit niet kan. De Hoge Raad heeft reeds arresten gewezen waaruit wordt geconcludeerd dat ook bij een onrechtmatige daad het positief contractsbelang voor vergoeding in aanmerking komt.45

Bij deze uitleg is de kritiek dat de Hoge Raad het moment van contractuele gebondenheid naar voren haalt en dus een beoogd contractspartij alle voordelen uit een overeenkomst geeft zonder dat de overeenkomst daadwerkelijk is gesloten, niet terecht. Niet voor niets wordt er ook vaak op gewezen dat een veroordeling tot vergoeding van het positief belang vrijwel nooit plaatsvindt, bij mijn weten heeft de Hoge Raad slechts één keer een arrest van een hof waarin vergoeding van het positief contractsbelang werd toegekend, in stand gelaten.46 Helaas werd deze zaak afgedaan met een beroep op artikel 81 RO. Wat wel opvalt is de volgende overweging van P-G Hartkamp in zijn conclusie bij dit arrest: ‘Ik wijs er nog op dat in deze zaak inderdaad het positieve contractsbelang voor toewijzing vatbaar is geoordeeld, hetgeen in het kader van schadevergoeding wegens afgebroken onderhandelingen zeldzaam is, maar dat het positieve contractsbelang in de onderhavige casuspositie niet verschilt van een schadevergoeding wegens ‘lost opportunities’ als onderdeel van het negatieve belang’.

5.3 Het eerste stadium

Waar het het eerste stadium betreft, komen slechts de kosten die de wederpartij in het kader van de onderhandelingen heeft gemaakt, voor vergoeding in aanmerking. De wel gehoorde conclusie dat in deze fase het negatief contractsbelang of de ‘lost opportunities’ moeten worden vergoed, is in ieder geval niet terug te vinden in de jurisprudentie van de Hoge Raad. Het valt zelfs op dat hij overweegt dat de afbrekende partij de door de wederpartij gemaakte kosten ‘geheel of gedeeltelijk’ voor haar rekening moet nemen. Hieraan kan ook een argument worden ontleend om buiten gevallen waarin sprake is van ongerechtvaardigde verrijking, de grondslag voor de schadevergoeding in deze situatie niet te zoeken in de onrechtmatige daad, maar in de redelijkheid en billijkheid. Bij schadevergoeding op grond van een onrechtmatige daad valt immers niet in te zien waarom niet de gehele schade (waaronder ‘lost opportunities’ vallen) in beginsel voor vergoeding in aanmerking moet komen. Wanneer de redelijkheid en billijkheid als grondslag worden gebruikt, zullen zij ook de hoogte van de eventuele schadevergoeding bepalen. Deze schadevergoeding kan in dat geval inderdaad worden beperkt tot de gehele of een gedeelte van de gemaakte kosten.Wel zal vergoeding van deze kosten in een procedure moeten worden gevorderd, een rechter zal niet ambtshalve overgaan tot het toekennen van vergoeding van deze kosten.47 Het lijkt er op dat in de praktijk partijen snel voor het ‘tweede-stadiumanker’ gaan liggen en de

45 Bijvoorbeeld HR 16 januari 1981, NJ 1981, 426, m.nt. C.J.H.B. (Van Oostrom/Majoor).46 HR 9 augustus 2002, zaaknr. C00/340HR, JOL 2002, 436, JWB Jurisprudentie @ctueel 2002-291. Genoemde zaak is aangehaald door De Vries in zijn kroniek in het NTBR, G.J.P. de Vries, Kroniek Boek 3 Titel 2 (rechtshandelingen), NTBR 2003, blz. 400. Volgens hem heeft de Hoge Raad ook in het arrest De Ruiterij/MBO-Ruiters vergoeding van het positief contractsbelang toegekend. Vgl. ook Sjef van Erp, The pre-contractual stage, in: Arthur Hartkamp et.al. (eds.), Towards a European civil code, 2nd revised and expanded ed., Ars Aequi Libri, Nijmegen 1998, blz. 212. Dit is echter niet het geval. In die zaak ging het immers om een kort geding, waarin opheffing van een conservatoir beslag werd gevorderd. Dit heeft procesrechtelijke gevolgen, die de Hoge Raad in r.o. 3.3 uiteenzet. Deze rechtsoverweging eindigt met de volgende overweging: ‘Het in het kader van een zodanige afweging gegeven oordeel van de kort geding rechter omtrent de vraag of de vordering waarvoor het beslag is gelegd, deugdelijk of ondeugdelijk is, is niet meer dan een voorlopig oordeel en voor de motivering ervan gelden dan ook minder strenge eisen dan moeten worden gesteld aan de motivering van de beslissing in de bodemprocedure’. Vgl. Asser-Hartkamp II, nr. 163.47 Zie r.o. 20 van het vonnis van de Rb Amsterdam, 10 november 1993, te kennen uit HR 16 juni 1995, NJ 1995, 705, m.nt. PAS (Shell/Van Esta Tjallingii).

11

mogelijkheden die een vordering gebaseerd op de stelling dat weliswaar mag worden afgebroken, maar niet zonder de kosten te vergoeden, uit het oog verliezen, terwijl daar naar mijn mening de nodige winst uit kan worden gehaald.

Als gezegd kan in specifieke gevallen de grondslag voor de schadevergoedingsplicht worden gevonden in de regeling van de ongerechtvaardigde verrijking, artikel 6:212 BW, bijvoorbeeld wanneer de afbrekende partij in de loop van de onderhandelingen gegevens heeft verkregen van haar wederpartij, die zij bij volgende onderhandelingen kan gebruiken en waardoor zij in die onderhandelingen kosten kan besparen of een gunstiger contractsprijs kan bedingen. Ook in die gevallen zal de vergoedingsplicht de gemaakte kosten niet te boven gaan. Er moet immers een causaal verband zijn tussen de verrijking en de verarming. Dit causaal verband is niet aanwezig waar het gederfde winst of ‘lost opportunities’ betreft, zodat zij niet op deze grondslag voor vergoeding in aanmerking komen.

6. Kritiek op deze rechtspraak in de literatuur

In het voorgaande is reeds een aantal punten van kritiek op de jurisprudentie aan de orde geweest, een enkele maal min of meer impliciet. In deze paragraaf zal ik een aantal hoofdlijnen uit deze kritiek meer expliciet bespreken. Een belangrijke criticaster van de in de jurisprudentie ontwikkelde lijn is Hesselink. Hij verwoordt de kritiek het duidelijkst. Een van zijn belangrijke argumenten tegen deze rechtspraak is dat de Nederlandse leer ‘onherroepelijk contractsdwang impliceert’.48 Als het afbreken niet meer vrijstaat op straffe van aansprakelijkheid voor het positief belang, dan is de logische consequentie dat er een plicht tot het sluiten van een overeenkomst bestaat. Ik ben het niet met deze stelling eens. Het enkele feit dat er op een bepaald moment in de onderhandelingen niet mag worden afgebroken, betekent niet dat de vrijheid daartoe in een later stadium niet weer ‘terugkomt’. De Hoge Raad heeft immers in het arrest ABB/De Staat overwogen dat niet beslissend is of op enig moment gerechtvaardigd vertrouwen bestaan heeft, maar of op het moment van afbreken dit gerechtvaardigd vertrouwen aanwezig is. Het feit dat er nog wordt onderhandeld, impliceert dat er nog geen overeenkomst is en dit impliceert dat partijen tijdens de verdere onderhandelingen er achter kunnen komen dat er geen wilsovereenstemming zal gaan ontstaan, waardoor het gerechtvaardigd vertrouwen in het tot stand komen van de overeenkomst verdwijnt en de onderhandelingen straffeloos mogen worden afgebroken (behoudens eventuele vergoeding van de kosten).49 Voorts, en dit punt is van belang voor meer punten van zijn kritiek, lijkt hij ervan uit te gaan dat in de fase waarin het afbreken onaanvaardbaar is, het positief contractsbelang moet worden vergoed. Zoals ik heb aangegeven is dit niet het geval, maar zal in eerste instantie het negatief contractsbelang voor vergoeding in aanmerking komen. Een ander argument is, als gezegd, dat er geen reëel verschil meer is tussen de precontractuele en de contractuele fase wanneer de wederpartij van de afbrekende partij er recht op heeft in de positie te worden gebracht als ware de overeenkomst daadwerkelijk gesloten. Hesselink stelt dat hiermee in feite het moment waarop gebondenheid ontstaat wordt verplaatst van het moment waarop de wederpartij erop mocht vertrouwen dat een overeenkomst tot stand was gekomen naar het moment waarop zij erop mocht vertrouwen dat een overeenkomst tot stand zou gaan komen.50 Ook met deze stelling ben ik het niet eens. In de eerste plaats is immers het gerechtvaardigd vertrouwen dat een overeenkomst tot stand zal komen niet voldoende om te concluderen dat niet meer mag worden afgebroken. Volgens het arrest De Ruiterij/MBO-Ruiters moet immers mede worden gekeken naar de wijze waarop de afbrekende partij heeft

48 M.W. Hesselink, De schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen in het licht van het Europese privaatrecht (II), WPNR 6249 (1996), blz. 908.49 Aangetekend moet worden dat op het moment van publicatie van het artikel van Hesselink de Hoge Raad het arrest ABB/De Staat nog niet had gewezen.50 M.W. Hesselink, De schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen in het licht van het Europese privaatrecht (II), WPNR 6249 (1996), blz. 908.

12

bijgedragen aan het ontstaan van dit vertrouwen en naar de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Dit kan ertoe leiden dat, ondanks het feit dat er gerechtvaardigd vertrouwen is bij de wederpartij, de onderhandelingen toch gewoon mogen worden afgebroken.51 Verder zal ook hier rekening moeten worden gehouden met de regel uit het arrest ABB/De Staat: van belang is niet de vraag of er op enig moment in de onderhandelingen sprake is geweest van gerechtvaardigd vertrouwen, maar of dit vertrouwen bestaat op het moment van afbreken.Bovendien richt de kritiek van Hesselink zich vooral op de vergoeding van het positief contractsbelang: het gaat niet aan een partij reeds de voordelen uit een overeenkomst te bieden als deze overeenkomst nog niet is gesloten. Hij geeft reeds zelf een aantal malen aan dat een dergelijke vordering in Nederland in ieder geval door de hoogste rechter nog nooit is toegewezen.52 Mijn stelling is dan ook dat toewijzing ervan slechts bij hoge uitzondering, in zeer sprekende gevallen, een kans van slagen maakt en dat normaal, wanneer aan de toch redelijk strenge eisen voor het ontstaan van de derde situatie is voldaan, enkel het negatief contractsbelang voor vergoeding in aanmerking zal komen. Als gezegd lijkt de regel van de Hoge Raad vooral ingegeven door het feit dat hij niet zo ver wilde gaan als het hof in het geschil tussen Plas en Valburg, namelijk dat gederfde winst niet voor vergoeding in aanmerking komt.53 De Hoge Raad heeft de mogelijkheid dat deze winst voor vergoeding in aanmerking kan komen, uitdrukkelijk open willen houden.

7. Conclusie

De jurisprudentie van de Hoge Raad omtrent de aansprakelijkheid bij afgebroken onderhandelingen heeft tot vele misverstanden geleid. Zo is het gebruikelijke beeld dat het onderhandelingsproces kan worden onderverdeeld in drie fasen. Verder wordt in het algemeen gesteld dat wanneer de onderhandelingen worden afgebroken in de tweede fase, het negatief contractsbelang moet worden vergoed; wordt in de derde fase afgebroken, dan kan zelfs het positief belang voor vergoeding in aanmerking komen. Deze drie fasen vormen een opeenvolgende keten.

Geen van deze beelden klopt en het wordt dan ook tijd dat deze misverstanden worden weggenomen. In de interpretatie die het meest recht doet aan de rechtspraak van de Hoge Raad kan het onderhandelingsproces worden onderverdeeld in twee stadia, namelijk een stadium waarin mag worden afgebroken, waarbij het in bijzondere situaties zo kan zijn dat de kosten die de wederpartij heeft gemaakt geheel of gedeeltelijk moeten worden vergoed, ofwel omdat er sprake is van ongerechtvaardigde verrijking, ofwel omdat de redelijkheid en billijkheid dit meebrengen. In het tweede stadium is het afbreken onaanvaardbaar. Wordt dan toch afgebroken, dan is dit afbreken onrechtmatig. In dat geval komt het negatief contractsbelang voor vergoeding in aanmerking. In uitzonderingssituaties moet in plaats van het negatief belang het positief contractsbelang worden vergoed.

In de rechtspraak is vooral de vraag aan de orde gekomen of partijen zich in het stadium bevinden waarin het afbreken onaanvaardbaar is. Deze rechtspraak laat zien dat dit oordeel slechts zelden wordt geveld. Een minimumeis is normaal gesproken dat er sprake is van gerechtvaardigd vertrouwen in het totstandkomen van een overeenkomst, maar zelfs wanneer dit vertrouwen aanwezig is, wil dit niet zeggen dat daarmee het afbreken onaanvaardbaar is. Partijen blijven regelmatig met een kater zitten als de rechter tot de conclusie komt dat dit 51 Het arrest De Ruiterij/MBO-Ruiters was vlak voor het publicatie van het artikel van Hesselink gewezen, hij geeft dan ook aan dat dit arrest mogelijk ‘een opening (zou) kunnen bieden voor de introductie van een goede reden die het afbreken kan rechtvaardigen, zelfs na het ontstaan van vertrouwen dat een overeenkomst tot stand zal komen’, M.W. Hesselink, De schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen in het licht van het Europese privaatrecht (I), WPNR 6248 (1996), blz. 881, noot 24.52 Als gezegd is er inmiddels wel reeds een arrest van de Hoge Raad waarin de beslissing van het hof om het positief contractsbelang toe te kennen in stand werd gelaten, HR 9 augustus 2002, zaaknr. C00/340HR, JOL 2002, 436, JWB Jurisprudentie @ctueel 2002-291, zie paragraaf 5.253 Zie paragraaf 5.2.

13

stadium niet is bereikt. (Gepubliceerde) rechtspraak over de vraag wanneer weliswaar mag worden afgebroken, maar wel de kosten geheel of gedeeltelijk moeten worden vergoed, is vrijwel niet te vinden. Als gezegd lijkt het erop dat partijen in de praktijk snel voor het ‘tweede-stadiumanker’ gaan liggen en de mogelijkheden die een eventuele kostenveroordeling biedt, uit het oog verliezen.

Het arrest Plas/Valburg is een klassiek voorbeeld van een arrest dat zo bekend is geworden en waarover zoveel is geschreven en gezegd, dat inmiddels uit beeld is geraakt wat de Hoge Raad nu daadwerkelijk heeft gezegd, met alle gevolgen van dien. Veelal wordt het arrest gelezen met de uitleg en het commentaar in de literatuur in het achterhoofd, zodat reeds een beeld bestaat van wat de Hoge Raad gezegd zou hebben. Wanneer dit beeld niet overeenkomt met wat de Hoge Raad daadwerkelijk heeft beslist, blijven misverstanden voortbestaan. Zowel in de opleiding als in de rechtspraktijk ziet men daar de kwalijke gevolgen van. Hoogste tijd dus voor de ontmaskering van een mythe!

14