Hesselink over afgeroken onderhandelingen vanuit rechtsvergelijkend perspectief

2 Afgebroken onderhandelingenEen vergelijkend perspectief

a) Inleiding

Casus: De fotozaak

Mijnheer en mevrouw Van Meeteren hebben een goedlopende fotozaak in de VanWoustraat in Amsterdam. Omdat ze kortgeleden naar Purmerend zijn verhuisd, willen zehun fotozaak in Amsterdam verkopen en kijken of ze in Purmerend iets nieuws kunnenbeginnen. Het echtpaar Walvoort is geïnteresseerd in overname van de fotozaak. Na enigonderhandelen worden partijen het eens over de koopprijs: € 2.150.000 voor overname vanhet pand met de hele inboedel (onder andere machines voor ontwikkelen en afdrukken,pasfotohoek, alle voorraden) en de goodwill. Op vrijdag 2 juli vragen de heer en mevrouwVan Meeteren het echtpaar Walvoort om een verklaring van hun bank waaruit blijkt dat debank de overname via een lening zal financieren. De Van Meeterens zeggen erbij dat ze ver-wachten dat als zo’n verklaring er de volgende week ligt, de zaak binnen een paar dagenrond zal zijn. Op dinsdag 6 juli komen de heer en mevrouw Walvoort de verklaring bren-gen. Van Meeteren heeft echter slecht nieuws: hij en zijn vrouw hebben er tijdens het week-end nog eens over nagedacht en zijn tot de conclusie gekomen dat de kans te groot is dat hetniet zal klikken tussen het echtpaar Walvoort en de twee verkoopsters die al jaren in dewinkel werken en op wie ze zeer gesteld zijn. Daarom hebben ze besloten de zaak niet aan hen te verkopen. Meneer en mevrouw Walvoort laten het er echter niet bij zitten. Zijvorderen schadevergoeding wegens afgebroken onderhandelingen. Zij stellen dat de winkel€ 2.700.000 waard was en vorderen daarom € 550.000 aan gederfde winst. Daarnaast heb-ben ze de bank € 2000 moeten betalen voor de advisering en de lening. Die kosten willenze ook vergoed zien.

Zal de vordering van de heer en mevrouw Walvoort slagen? Voordat op die vraagkan worden ingegaan, moet kort de terminologie met betrekking tot schadevergoe-ding worden uitgelegd. Wanneer iemand erop vertrouwt dat een overeenkomst totstand zal komen, kan het recht hem op twee verschillende manieren beschermen.In de eerste plaats kan het recht hem in de positie brengen waarin hij zou verkerenindien zijn vertrouwen niet zou zijn beschaamd: dat wil zeggen in de situatie waar-

15

in hij zou verkeren wanneer de overeenkomst daadwerkelijk tot stand zou zijn geko-men. Men spreekt van bescherming van het positief contractsbelang. In die situatiezou hij de winst gemaakt hebben die hij nu heeft gemist doordat de overeenkomstniet is gesloten (gederfde winst). Bij bescherming van het positief belang wordt dusde gederfde winst vergoed. Bij de tweede wijze van vertrouwensbescherming –bescherming van het negatief contractsbelang – wordt degene die vertrouwde,gebracht in de positie waarin hij zou verkeren als hij nooit had vertrouwd. Heefthij, erop vertrouwende dat een overeenkomst tot stand zou komen, kosten gemaaktof een aantrekkelijke mogelijkheid om een overeenkomst met een ander te sluiten,afgeslagen, dan heeft hij recht op vergoeding van de schade die hij hierdoor lijdt. Bijbescherming van het negatief belang worden dus gemaakte kosten en gemiste kan-sen (dat wil zeggen: de winst die hij gemaakt zou hebben uit een overeenkomst meteen derde) vergoed. In deze casus komt bescherming van het positief belang dusneer op vergoeding van de gederfde winst uit de koop van de fotozaak (volgens deWalvoorts € 550.000), terwijl vergoeding van het negatief belang in casu neerkomtop vergoeding van de kosten van de lening en het advies van de bank (volgens deWalvoorts € 2000). (In deze casus zijn er geen concrete gemiste kansen om eenovereenkomst met een derde te sluiten.)

Sinds het arrest Plas/Valburg (1982) onderscheidt de Hoge Raad drie fasen in deonderhandelingen. In een eerste fase zijn partijen volledig vrij de onderhandelingenaf te breken zonder aansprakelijkheid te riskeren. In een tweede fase staat het afbre-ken nog wel vrij, maar moet de partij die afbreekt, de kosten die de wederpartijheeft gemaakt (negatief belang), voor haar rekening nemen. In een derde fase staatafbreken niet meer vrij. De partij die de onderhandelingen afbreekt, is verplicht deschade die daardoor ontstaat, te vergoeden. Die schade kan ook gederfde winstomvatten (positief belang). De derde fase breekt aan op het moment dat de weder-partij er redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat een overeenkomst tot stand zoukomen. Wanneer de tweede fase aanbreekt, heeft de Hoge Raad niet gezegd.

Als dus in dit geval de onderhandelingen het stadium hadden bereikt, waarinhet echtpaar Walvoort erop mocht vertrouwen dat een overeenkomst tot stand zoukomen, dan heeft het echtpaar recht op vergoeding van zijn schade, inclusief degederfde winst. Als de Walvoorts kunnen aantonen dat de fotozaak inderdaad€ 550.000 meer waard was dan de prijs waar partijen het over eens waren, dan zoude schadevergoeding tot dat bedrag kunnen oplopen.

Waren de onderhandelingen in de derde fase? Dat is een moeilijke vraag. Sindshet arrest Plas/Valburg in 1982 is in de rechtspraak nog niet vaak iemand wegensafgebroken onderhandelingen veroordeeld tot vergoeding van gederfde winst. Erzijn dus weinig precedenten. Vaststaat dat de onderhandelingen in een vergevor-

EEN VERGELIJKEND PERSPECTIEF

16

derd stadium waren. Daar komt bij dat de heer en mevrouw Van Meeteren op vrij-dag 2 juli hebben verklaard dat ze verwachtten dat als een verklaring van de bankinzake financiering er de volgende week zou liggen, de zaak binnen een paar dagenrond zou zijn. En die verklaring lag er. Mochten de heer en mevrouw Walvoort ervanaf vrijdag 2 juli op vertrouwen dat een overeenkomst tot stand zou komen als zemet de gevraagde verklaring van de bank op de proppen zouden komen?

De heer en mevrouw Van Meeteren zullen ongetwijfeld stellen dat de derde fasein de onderhandelingen nog niet was bereikt. Weliswaar zullen ze moeten erkennendat ze het over de koopprijs al eens waren, maar uiteindelijk hebben ze de onder-handelingen afgebroken om een voor hen zeer belangrijke reden. Ze voelden zichverantwoordelijk voor de toekomst van hun twee loyale medewerkers en realiseer-den zich tijdens het weekend dat voortzetten van de onderhandelingen die zorg nietweg zou kunnen nemen: het zou eenvoudigweg niet klikken tussen de Walvoorts ende medewerkers. Nu zo’n belangrijk punt nog open was, was de derde fase nietbereikt, zo luidt waarschijnlijk hun standpunt.

Daaraan zullen ze toevoegen dat zelfs indien door hun verklaring op vrijdag dederde fase was ingegaan, dat nog niet betekent dat ze onder geen beding de onder-handelingen nog mochten afbreken. In het arrest De Ruijterij/MBO-Ruiters (1996)heeft de Hoge Raad immers beslist dat, ook al hebben de onderhandelingen de der-de fase bereikt, bij het vaststellen of afbreken nog was toegestaan, ook rekeningmoet worden gehouden met de belangen van de afbrekende partij. De heer enmevrouw Van Meeteren zullen stellen dat hun emotionele belang hier de doorslagmoet geven, zodat volgens hen geconcludeerd moet worden dat ze op dinsdag hetrecht nog hadden de onderhandelingen om deze reden af te breken.

Voor beide standpunten is wat te zeggen. De vraag of de derde fase was bereikt,is een feitelijke vraag waarover verschillende rechters verschillend zullen oordelen.In ieder geval is het niet uitgesloten dat een Nederlandse rechter in dit geval zouaannemen dat de derde fase was bereikt, en zou veroordelen tot vergoeding van degederfde winst. Of het gehele bedrag zou worden toegekend, is niet zeker, omdat derechter gebruik zou kunnen maken van zijn bevoegdheid de schadevergoedings-plicht te matigen (art. 6:109 BW).

De € 2000 voor advisering door de bank komt waarschijnlijk voor vergoedingin aanmerking, indien het gaat om redelijke kosten, zeker als die gemaakt zijn na deverklaring van de Van Meeterens op vrijdag 2 juli. Hoewel de Hoge Raad, zoalsgezegd, nooit heeft aangegeven wanneer de tweede fase in de onderhandelingenbegint, moet worden aangenomen dat dit stadium hier was bereikt.

AFGEBROKEN ONDERHANDELINGEN

17

b) Afgebroken onderhandelingen in Europa

Hoe zou het de Walvoorts en de Van Meeterens vergaan indien hun geschil zich ineen ander land had voorgedaan? Stel bijvoorbeeld dat de beide echtparen Engelswaren en dat de fotozaak in een winkelstraat in een Engelse stad gevestigd was.Hoe zou het geschil dan aflopen? Dit is geen theoretische vraag. In werkelijkheidheeft het boven beschreven geschil zich in Londen voorgedaan. Het echtpaar datde fotozaak wilde verkopen, heette Miles en het echtpaar dat de zaak wilde kopen,heette Walford. De eerste rechter (trial judge, vergelijkbaar met de rechtbank)besliste dat de Miles aansprakelijk waren voor de gederfde winst (volgens deWalfords £ 1.000.000) en beval vaststelling van de omvang van de schade. Daar-naast besliste hij dat de Miles ook aansprakelijk waren voor de kosten (£ 700)gemaakt tijdens de onderhandelingen, onder andere voor het verkrijgen van delening van de bank. In hoger beroep wees de Court of Appeal (vergelijkbaar met hetgerechtshof ) de vordering voor gederfde winst echter af en liet alleen de veroorde-ling tot vergoeding van de kosten in stand. De Walfords lieten het daar niet bij zit-ten en in 1992 kwam de zaak voor de House of Lords, de Engelse hoogste rechter.

Mr. Naughton, de advocaat voor de Walfords, gebruikte een ingenieuze redene-ring. Om de Lords te overtuigen dat de Miles aansprakelijk waren voor het positiefcontractsbelang, moest hij aantonen dat de Miles de onderhandelingen niet moch-ten afbreken. Toen de Miles de Walfords vroegen om een verklaring van de bank datde bank een lening zou verstrekken, zeiden zij dat ze zolang niet met anderen zou-den onderhandelen. Mr. Naughton stelde dat er zo een overeenkomst tot stand wasgekomen om niet met anderen te onderhandelen (lock-out agreement). Maar daar-mee bestond er nog geen verplichting voor de Miles om met de Walfords verder teonderhandelen. Dus stond het de Miles vrij de onderhandelingen af te breken, zoumen denken. Nee, zei Mr. Naughton, naast de uitdrukkelijke hoofdafspraak heb-ben partijen impliciet (implied term/agreement) een nevenafspraak (collateral agree-ment) gemaakt, dat de Miles met de Walfords verder moesten onderhandelen (lock-in agreement). Naar Engels recht kan door de rechter een implied term wordenaangenomen wanneer zo’n beding nodig is om een overeenkomst ‘business efficacy’te geven. Dat wil zeggen: wanneer zonder dat beding het doel van de overeenkomstniet bereikt kan worden. Dat zou dus op het eerste gezicht de basis voor de doorMr. Naughton voorgestelde implied term kunnen zijn: een lock-out agreement werktpas echt goed met een lock-in agreement. Het probleem was echter dat naar Engelsrecht overeenkomsten niet geldig zijn wanneer de verplichtingen van partijen nietvoldoende bepaalbaar zijn (lack of certainty). En de House of Lords had altijd aange-nomen dat lock-in agreements ongeldig zijn wegens lack of certainty. Immers, wan-neer men verplicht is met de ander te onderhandelen, tot wanneer duurt die plicht


18

dan? Wanneer of om welke redenen mag men de onderhandelingen afbreken? Mr.Naughton stelde nu dat de nodige zekerheid kon worden verschaft wanneer menaan zou nemen dat er bij een overeenkomst om te onderhandelen (lock-in agree-ment) de verplichting – wederom een implied term – bestaat, te onderhandelen ingood faith (in overeenstemming met de eisen van redelijkheid en billijkheid) en datdie good faith-verplichting op haar beurt weer meebrengt dat men de onderhande-lingen alleen mag afbreken wanneer men daar een goede reden (proper reason) voorheeft.

Deze ingenieuze redenering kon de House of Lords echter niet overtuigen. DeHouse of Lords greep de gelegenheid aan om het idee dat op partijen in de precon-tractuele fase een verplichting zou rusten, naar redelijkheid en billijkheid te hande-len, en rekening te houden met de belangen van de ander, te verwerpen. Hij deeddat in scherpe bewoordingen, en in een single speech. Elk van de vijf rechters in deHouse of Lords kan in principe zijn eigen opinie uitspreken, maar hier hadden deLords daar geen behoefte aan: de anderen waren het helemaal eens met LordAckner.

Fragment 1: Walford v Miles [1992] 2 AC 128

Lord Ackner: The reason why an agreement to negotiate, like an agreement to agree, isunenforceable, is simply because it lacks the necessary certainty. The same does not applyto an agreement to use best endeavours. This uncertainty is demonstrated in the instant caseby the provision which it is said to be implied in the agreement for the determination of thenegotiations. How can a court be expected to decide whether, subjectively, a proper reasonexisted for the termination of negotiations? The answer suggested depends upon whetherthe negotiations have been determined “in good faith.” However the concept of a duty tocarry on negotiations in good faith is inherently repugnant to the adversarial position of theparties when involved in negotiations. Each party to the negotiations is entitled to pursuehis (or her) own interest, so long as he avoids making misrepresentations. To advance thatinterest he must be entitled, if he thinks it appropriate, to threaten to withdraw from fur-ther negotiations or to withdraw in fact, in the hope that the opposite party may seek toreopen the negotiations by offering him improved terms. Mr. Naughton, of course acceptsthat the agreement upon which he relies does not contain a duty to complete the negotia-tions. But that still leaves the vital question – how is a vendor ever to know that he is enti-tled to withdraw from further negotiations? How is the court to police such an “agree-ment?” A duty to negotiate in good faith is as unworkable in practice as it is inherentlyinconsistent with the position of a negotiating party. It is here that the uncertainty lies. Inmy judgment, while negotiations are in existence either party is entitled to withdraw fromthose negotiations, at any time and for any reason. There can be thus no obligation to nego-tiate until there is a “proper reason” to withdraw. Accordingly a bare agreement to negoti-ate has no legal content.


19

De Walfords moeten dus genoegen nemen met £ 700. De grondslag voor die aan-sprakelijkheid is misrepresentation, een klassiek Engels leerstuk. De Miles hebbeneen verkeerde voorstelling van zaken gegeven. Ze zeiden dat als de Walfords eenverklaring van de bank zouden tonen, ze de overeenkomst zouden sluiten, maar datbleek niet waar te zijn. De schade die de Walfords hierdoor leiden, moeten de Milesvergoeden. De House of Lords verwerpt echter uitdrukkelijk de gedachte dat de pre-contractuele fase door de redelijkheid en billijkheid (precontractual good faith)beheerst wordt, waaruit zou voorvloeien dat men tijdens onderhandelingen reke-ning moet houden met de belangen van de wederpartij en dat men de onderhan-delingen alleen mag afbreken wanneer men daar een goede reden voor heeft. Diegedachte is zelfs volledig in strijd met het karakter van contractsonderhandelingen,aldus de House of Lords. Tijdens onderhandelingen moet ieder voor zijn eigen zakenzorgen. En hij mag alles doen om het onderste uit de kan te halen. Het enige wathij niet mag doen, is onwaarheden vertellen (to make misrepresentations). Maar hijmag wel dreigen de onderhandelingen af te breken, en dat ook daadwerkelijk doen,op elk moment en om elke reden.

Dit uitgangspunt van de House of Lords staat diametraal tegenover dat van hetDuitse recht. In Duitsland heeft het Reichsgericht, de toenmalige hoogste rechter, alin 1911 aanvaard dat de precontractuele fase beheerst wordt door de eisen van Treuund Glauben (redelijkheid en billijkheid), en dat uit die eisen de verplichting voort-vloeit, tijdens de onderhandelingen rekening te houden met de belangen van dewederpartij (Reichsgericht, 7 december 1911, RGZ 78, 239). Na de TweedeWereldoorlog heeft de Bundesgerichtshof, de opvolger van het Reichsgericht, dezerechtspraak overgenomen. En in 2002 heeft de wetgever deze rechtspraak, bij eenalgehele herziening van het verbintenissenrecht, gecodificeerd. Zie de nieuwe twee-de leden van de artikelen 241 en 311.

Fragment 2: § 241 en § 311 Bürgerliches Gesetzbuch (nieuw)1

§ 241 (Pflichten aus dem Schuldverhältnis)(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eineLeistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte,Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.

§ 311 (Rechtsgeschäftliche und rechtsgeschäftsähnliche Schuldverhältnisse)(1) Zur Begründung eines Schuldverhältnisses durch Rechtsgeschäft sowie zur Änderungdes Inhalts eines Schuldverhältnisses ist ein Vertrag zwischen den Beteiligten erforderlich,soweit nicht das Gesetz ein anderes vorschreibt.


20

(2) Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 entsteht auch durch1. die Aufnahme von Vertragsverhandlungen,2. die Anbahnung eines Vertrags, bei welcher der eine Teil im Hinblick auf eine etwaigerechtsgeschäftliche Beziehung dem anderen Teil die Möglichkeit zur Einwirkung auf seineRechte, Rechtsgüter und Interessen gewährt oder ihm diese anvertraut, oder3. ähnliche geschäftliche Kontakte.(3) …

De hier relevante regel is in het verfijnde systeem van het Duitse Wetboek niet een-voudig te ontdekken. Het nieuwe artikel 241 lid 2 zegt dat crediteur en debiteur uitelke verbintenis rekening moeten houden met elkaars rechten, rechtsgoederen enbelangen (voor deze codificatie werd hetzelfde aangenomen op grond van art. 242,de algemene redelijkheid en billijkheidsbepaling (Generalklausel)). En het nieuwelid 2 van artikel 311 voegt daaraan toe dat een verbintenisrechtelijke rechtsverhou-ding met zulke verplichtingen ook al ontstaat door contractsonderhandelingen.Kort gezegd: ook tijdens contractsonderhandelingen moet men al rekening houdenmet de rechten van de wederpartij, haar rechtsgoederen (met name haar gezond-heid) en haar belangen.

Hoe zou nu de casus naar Duits recht worden opgelost? In Duitsland heeft derechtspraak aanvaard dat een partij die de onderhandelingen afbreekt zonder goedereden, nadat zij bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dateen overeenkomst tot stand zou komen, gehouden is tot vergoeding van het nega-tief contractsbelang; het positief contractsbelang komt bij afgebroken onderhande-lingen niet voor vergoeding in aanmerking. Dit is vaste rechtspraak. Zie bijvoor-beeld de volgende uitspraak van het Bundesgerichtshof.


21

1 Vertaling: Artikel 241 (Verplichtingen uit de verbintenisrechtelijke rechtsverhouding) (1) Krachtens deverbintenisrechtelijke rechtsverhouding heeft de schuldeiser het recht, van de schuldenaar een prestatiete vorderen. De prestatie kan ook bestaan uit een nalaten. (2) De verbintenisrechtelijke rechtsverhou-ding kan naar haar aard elk van partijen verplichten tot zorg voor de rechten, rechtsgoederen en belan-gen van de ander. Artikel 311 (Verbintenisrechtelijke rechtsverhoudingen uit rechtshandeling en ver-gelijkbare verbintenisrechtelijke rechtsverhoudingen) (1) Voor het ontstaan en voor de wijziging vaneen verbintenisrechtelijke rechtsverhouding uit rechtshandeling is, voorzover de wet niet anders voor-schrijft, een overeenkomst tussen de betrokkenen vereist. (2) Een verbintenisrechtelijke rechtsverhou-ding met plichten zoals bepaald in artikel 241 lid 2 ontstaat ook door 1. het openen van contractson-derhandelingen, 2. het voorbereiden van een overeenkomst, waarbij de ene partij, met het oog op eeneventuele relatie uit rechtshandeling, deze rechten, rechtsgoederen en belangen blootstelt aan deinvloed van de andere partij of die aan deze toevertrouwt, of 3. soortgelijke zakelijke contacten. (3) …

Fragment 3: BGH, 10 juli 1970, NJW 1970, 18402

Schon während der Verhandlungen über den Abschluß eines Vertrags schuldet jederVerhandlungspartner dem andern im Hinblick auf das durch die Verhandlungenbegründete vertragsähnliche Vertrauensverhältnis zumutbare Rücksichtnahme auf dessenberechtigte Belange. Dazu gehört auch, daß er die Vertragsverhandlungen nicht grundlosabbricht, wenn er zuvor das Vertrauen des anderen Teils, der Vertrag werde mit Sichterheitzustande kommen, geweckt oder genährt hatte. Ein schuldhafter Verstoß gegen diesePflicht kann unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertrags-verhandlungen die Verpflichtung zur Folge haben, dem Vertragspartner den diesemdadurch verursachten Vertrauensschaden zu ersetzen (…) Daß die Parteien sich noch nichtüber alle Einzelheiten des abzuschließenden Vertrags geeinigt hatten, steht für sich alleinder Schadensersatzpflicht nicht entgegen.

Aangenomen moet worden dat deze rechtspraak zijn betekenis blijft behouden bijtoepassing van het nieuwe artikel 311 BGB (de bedoeling is immers dat dit artikeldie rechtspraak codificeert).

Voor onze casus betekent dit dat de gederfde winst naar Duits recht sowieso nietvoor vergoeding in aanmerking komt. De kosten van het bankadvies en van delening moeten worden vergoed als de Van Meeterens bij de Walvoorts het gerecht-vaardigde vertrouwen hebben gewekt dat een overeenkomst tot stand zou komenén de Van Meeterens geen goede reden hadden om de onderhandelingen af te bre-ken. Dat laatste punt lijkt hier op het eerste gezicht aan elke aansprakelijkheid in deweg te staan. Maar de Duitse rechtspraak heeft uitgemaakt dat een reden alleen alsgoede reden voor het afbreken van onderhandelingen na het wekken van ditgerechtvaardigd vertrouwen geldt, als die reden is opgekomen ná het wekken vandit gerechtvaardigd vertrouwen. In onze casus kwamen de Van Meeterens weliswaarpas in het weekend van 3 en 4 juli tot het inzicht dat het niet zou klikken tussenhun verkoopsters en de Walvoorts, maar wellicht hadden ze daar wat eerder achter


22

2 Vertaling: Al tijdens de onderhandelingen over het sluiten van een overeenkomst is elke onderhande-lingspartner de ander, met het oog op de door onderhandelingen in het leven geroepen met een over-eenkomst vergelijkbare vertrouwensrelatie, die inachtneming van diens gerechtvaardigde belangen ver-schuldigd die van hem kan worden gevergd. Daartoe behoort ook dat hij de onderhandelingen nietzonder reden afbreekt, wanneer hij daarvoor het vertrouwen bij de ander heeft gewekt of versterkt datde overeenkomst zeker tot stand zou komen. Een toerekenbare tekortkoming in deze verplichting kan,gezien het leerstuk van de precontractuele aansprakelijkheid, leiden tot de verplichting, vertrouwens-schade (het negatieve contractsbelang) die de wederpartij daardoor lijdt, te vergoeden. (…) Dat partij-en het nog niet over alle details van de overeenkomst eens waren, staat op zichzelf niet aan aansprake-lijkheid in de weg.

moeten komen, met name vóórdat ze bij de Walvoorts het vertrouwen wekten dateen overeenkomst tot stand zou komen.

Italië was in 1942 het eerste Europese land met een wettelijke regeling van pre-contractuele aansprakelijkheid. Zie artikel 1337 Codice civile.

Fragment 4: Art. 1337 Codice civile italiano3

Trattative e responsabilità precontrattuale.Le parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, devono com-portarsi secondo buona fede.

Op grond van dit artikel heeft de rechtspraak aanvaard dat een partij die de onder-handelingen afbreekt zonder goede reden, nadat zij bij de wederpartij het gerecht-vaardigd vertrouwen heeft gewekt dat een overeenkomst tot stand zou komen, isgehouden tot vergoeding van het negatief contractsbelang, dat zowel kosten alsgemiste kansen kan omvatten. Dit is vaste rechtspraak. Zie bijvoorbeeld de volgen-de beslissing van de Corte di cassazione.

Fragment 5: Cass. it., 17 juni 1974, nr. 17814

Ora, è stato già altra volta affermato (Cass., 9 dicembre 1957, n. 4619) in applicazio-ne dell’art. 1337 cod. civ. che, se nel corso delle trattative, una parte abbia fatto sorgerenell’altra la ragionevole previsione della conclusione del contratto e poi le interrompa senzagiusto motivo, è tenuta al risarcimento dei danni nei limiti dell’interesse negativo, ossia allespese sostenute in previsione della conclusione del contratto.

In Italië geldt in zoverre dus dezelfde regel als in Duitsland. Hoe de Italiaanse rech-ter zou beslissen over de feitelijke vragen of er in onze casus sprake was van gerecht-vaardigd vertrouwen en of de Van Meeterens een goede reden hadden om in dat sta-dium nog de onderhandelingen af te breken, is niet zeker. Vast staat wel dat ook in


23

3 Vertaling: Onderhandelingen en precontractuele aansprakelijkheid. De partijen moeten zich tijdens hetverloop van de onderhandelingen en bij het tot stand brengen van de overeenkomst gedragen naar rede-lijkheid en billijkheid.

4 Vertaling: Welnu, het is al eerder vastgesteld (Corte di Cassazione [= Italiaanse Hoge Raad] 9 december1957, nr. 4619), met toepassing van artikel 1337 burgerlijk wetboek, dat, wanneer in de loop van deonderhandelingen een partij bij de ander de redelijke verwachting heeft gewekt dat de overeenkomstzou worden gesloten en vervolgens de onderhandelingen afbreekt zonder goede reden, zij gehouden isde schade ter zake van het negatief belang, te vergoeden, dat wil zeggen de kosten gemaakt in de ver-wachting dat de overeenkomst gesloten zou worden.

Italië bij afgebroken onderhandelingen het positief contractsbelang niet voor ver-goeding in aanmerking komt.

Het Franse recht benadert het probleem iets anders. De rechtspraak maaktgebruik van het leerstuk van misbruik van recht (abus de droit): een partij die mis-bruik maakt van haar recht de onderhandelingen af te breken, pleegt daarmee eenonrechtmatige daad en is op die grond aansprakelijk. Het leerstuk van misbruik vanrecht wordt soms gebruikt in combinatie met de precontractuele redelijkheid enbillijkheid (bonne foi précontractuelle). Voor wat betreft de omvang van de schade-vergoedingsplicht: in Frankrijk is het onderscheid tussen positief en negatief con-tractsbelang ongebruikelijk. Wat de afbrekende partij moet vergoeden, zijn ‘de ver-liezen’ (pertes). Die omvatten in ieder geval de gemaakte kosten, maar wellicht ookhet verlies van de kans een overeenkomst te sluiten (perte d’une chance). Er is spra-ke van misbruik van het recht de onderhandelingen af te breken, wanneer datgebeurt zonder goede reden, bruusk, eenzijdig en na de andere partij in onzeker-heid te hebben gehouden.

Fragment 6: Cour de Cassation, chambre commerciale, 20 maart 1972, Bull. civ. IV,nr. 935

Mais attendu que l’arrêt déféré a, par motifs adoptés, relevé que la Société Vilber-Lourmat avait, de propos délibéré, retenu le devis définitif du fabricant américain destinéaux Etablissements Gerteis et rompu sans raison légitime, brutalement et unilatéralement,les pourparlers avancés qu’elle entretenait avec lesdits établissements, qui avaient déjà, à saconnaissance, engagé de gros frais, et qu’elle maintenait volontairement dans une incerti-tude prolongée, qu’elle avait ainsi manqué aux règles de la bonne foi dans les relationscommerciales; Que, par motifs propres, la Cour d’appel, qui n’a nullement déclaré que laSociété Vilber-Lourmat avait commis une faute contractuelle, a retenu que lesEtablissements Vilber-Lourmat déclaraient eux-mêmes qu’avant de s’engager avec leurautre client ils s’étaient enquis une ultime fois des intentions de Gerteis, mais qu’ils n’enfournissaient pas la moindre justification et qu’en tout cas il fallait observer que des négo-ciations aussi laborieuses ne pouvaient être rompues par un simple coup de téléphone,d’ailleurs plus que problématique, que c’était donc à bon droit que les premiers jugesavaient constaté la “rupture abusive des pourparlers” par les Etablissements Vilber-Lourmat; – Attendu que, par ces énonciations, et abstraction faite des autres motifs qui sontsurabondants, la Cour d’appel, sans encourir les griefs du pourvoi, a pu retenir à l’encontrede la Société Vilber-Lourmat une responsabilité délictuelle et a ainsi justifié la condamna-tion de cette société; Qu’aucun des moyens ne peut donc être accueilli.

Het ziet ernaar uit dat in onze casus naar Frans recht sprake zou kunnen zijn vanmisbruik van het recht de onderhandelingen af te breken. Dan moet, net als inDuitsland en Italië, wel vast komen te staan dat de reden waarom de Van Meeterens


24

de onderhandelingen in dat stadium hebben afgebroken, het afbreken op datmoment niet (meer) rechtvaardigde.

Ten slotte het Nederlandse recht. Sinds 1957 neemt de Hoge Raad aan dat deprecontractuele fase wordt beheerst door de eisen van redelijkheid en billijkheid(toen nog ‘goede trouw’), en dat uit die eisen de verplichting voortvloeit, tijdens deonderhandelingen rekening te houden met de belangen van de wederpartij.

Fragment 7: HR 15 november 1957, NJ 1958, 67, met noot Rutten (Baris/Riesen-kamp)

O. ten aanzien van het tweede middel: … dat immers partijen, door in onderhandelingte treden over het sluiten van een overeenkomst, tot elkaar komen te staan in een bijzonde-re, door de goede trouw beheerste, rechtsverhouding, medebrengende, dat zij hun gedragmede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij;

In 1982 heeft de Hoge Raad op die algemene precontractuele verplichting een spe-cifieke regel gebaseerd voor het afbreken van onderhandelingen. Zoals gezegd (zieparagraaf a), normeert de Hoge Raad de precontractuele fase door daarin drie sta-dia te onderscheiden6.


25

5 Vertaling: Maar overwegende dat het bestreden arrest in zijn overwegingen heeft duidelijk gemaakt datde Société Vilber-Lourmat welbewust de definitieve prijsopgaaf van de Amerikaanse fabrikant diebestemd was voor de Etablissements Gerteis heeft achtergehouden en zonder legitieme reden, bruusken eenzijdig de vergevorderde onderhandelingen die zij met de bewuste Etablissements voerde, heeftafgebroken, terwijl laatstgenoemden, naar haar bekend, al grote kosten hadden gemaakt, en terwijl zijhen welbewust in voortdurende onzekerheid had gehouden, en dat zij zo had gehandeld in strijd metde regels van de goede trouw in de handel; Dat het Hof, dat geenszins heeft verklaard dat SociétéVilber-Lourmat was tekortgeschoten in de nakoming van een verbintenis uit overeenkomst, heeft aan-genomen dat de Etablissements Vilber-Lourmat zelf hebben verklaard dat zij voordat zij met hun ande-re klant in zee gingen nog een laatste keer navraag hadden gedaan naar de bedoelingen van deEtablissements Gerteis, maar dat zij daarvoor niet het geringste hebben gesteld en dat in ieder gevalmoest worden vastgesteld dat zulke moeizame onderhandelingen niet met een enkel, overigens meerdan problematisch, telefoontje konden worden afgebroken, dat de rechter in eerste instantie dus opgoede gronden had geconstateerd dat de Etablissements Vilber-Lourmat hun recht de onderhandelin-gen af te breken hadden misbruikt; – Overwegende dat het Hof, anders dan in de grieven gesteld, opgrond van deze overwegingen, en afgezien van de overige gronden die ten overvloede waren, ten aan-zien van Société Vilber-Lourmat aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad heeft kunnen aannemen enaldus de veroordeling van die vennootschap heeft gerechtvaardigd; Dat geen van de middelen dus kanworden aanvaard.

6 De casus Plas/Valburg wordt hier bekend verondersteld.

Fragment 8: HR 18 juni 1982, NJ 1983, 723, met noot Brunner, AA 32 (1983) 758, met noot Van Schilfgaarde (Plas/Valburg)

3.4 … In de vierde r.o.7 gaat het Hof uit van de rechtsregel dat de schadevergoedings-plicht als gevolg van een gedraging in strijd met de goede trouw in een praecontractuele ver-houding “niet verder gaat dan gemaakte kosten en schade, welke de wederpartij niet gele-den zou hebben, ware de praecontractuele verhouding niet ontstaan’’, en dat zij dus geenvergoeding van gederfde winst kan omvatten. Een dergelijke regel vindt in zijn algemeen-heid geen steun in het recht. Niet uitgesloten is dat onderhandelingen over een overeen-komst in een zodanig stadium zijn gekomen dat het afbreken zelf van die onderhandelingenonder de gegeven omstandigheden als in strijd met de goede trouw moet worden geacht,omdat pp.8 over en weer mochten vertrouwen dat enigerlei contract in ieder geval uit deonderhandelingen zou resulteren. In zo een situatie kan er ook plaats zijn voor een ver-plichting tot vergoeding van gederfde winst.

3.5 … Wanneer de gemeente na 9 jan. 1975 niet meer uit de onderhandelingen mochtterugtreden, valt … niet in te zien waarom een handelen in strijd daarmede haar niet zoukunnen verplichten tot vergoeding van reeds voor 9 jan. 1975 in het kader van de vooraf-gaande onderhandelingen gemaakte kosten. Een verplichting daartoe zou zelfs kunnenbestaan, als de onderhandelingen nog niet in een zodanig stadium zouden zijn geraakt datde gemeente te goeder trouw die onderhandelingen niet meer had mogen afbreken, maarreeds wel in een stadium dat zulk afbreken haar in de gegeven omstandigheden niet meerzou hebben vrijgestaan zonder de door Plas gemaakte kosten geheel of gedeeltelijk voor haarrekening te nemen.

En in 1996 heeft de Hoge Raad de open Plas/Valburg-formule enigszins beperktdoor te preciseren dat soms ondanks het bestaan van gerechtvaardigd vertrouwenafbreken toch nog vrijstaat. Zie het arrest De Ruijterij/MBO-Ruiters.

Fragment 9: HR 14 juni 1996, NJ 1997, 481, met noot H.J. Snijders (De Ruijterij/MBO-Ruiters)

3.6. De … klacht houdt in dat het Hof door … te overwegen dat het De Ruiterij nietvrijstond de onderhandelingen af te breken, heeft miskend dat het De Ruiterij te allen tijdevrijstond de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigdevertrouwen bij MBO in het tot stand komen van de overeenkomst – of in verband met deandere omstandigheden – onaanvaardbaar zou zijn. Het Hof zou hebben miskend dat hetenkele gerechtvaardigde vertrouwen als evenbedoeld niet een voldoende voorwaarde is voorhet aannemen van het door het Hof aanvaarde rechtsgevolg, aangezien tevens vereist is datde beëindiging, ook gelet op de gerechtvaardigde belangen van de partij die de onderhan-delingen afbreekt, onaanvaardbaar is.


26

7 R.o. = rechtsoverweging.8 Pp. = partijen.

De klacht gaat terecht ervan uit dat, ingeval bij de wederpartij van degene die de onder-handelingen over een te sluiten overeenkomst afbreekt, het gerechtvaardigde vertrouwenbestond dat die overeenkomst tot stand zou komen, dit niet onder alle omstandighedenbehoeft te leiden tot de slotsom dat het afbreken onaanvaardbaar is. Rekening dient ook teworden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelin-gen afbreekt, tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen, en met de gerechtvaar-digde belangen van deze partij; hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van deonderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan.

Deze latere precisering door de Hoge Raad lijkt te impliceren dat er ook nadat bijde wederpartij het gerechtvaardigde vertrouwen is ontstaan dat een overeenkomsttot stand zal komen, nog goede redenen kunnen bestaan die het afbreken van deonderhandelingen kunnen rechtvaardigen.

De toepassing van de door de Nederlandse rechtspraak ontwikkelde regels oponze casus is boven al gegeven: een veroordeling tot vergoeding van de gemaaktekosten voor de lening is zeer waarschijnlijk; aansprakelijkheid voor de gederfdewinst is bepaald niet uitgesloten.

Vergelijking van de Europese rechtsstelsels levert het volgende beeld op. Kijkt mennaar de toepasselijke leerstukken, regels en normen, dan ziet men dat in Duitsland,Frankrijk, Italië en Nederland een algemene norm bestaat, de redelijkheid en bil-lijkheid, die de precontractuele fase beheerst. Voor andere continentaal-Europeserechtsstelsels die hier niet in detail besproken zijn, zoals de stelsels van België,Griekenland, Portugal en Spanje, geldt hetzelfde. In sommige landen, zoalsDuitsland (art. 241 (2) jo. art. 311(2) Bürgerliches Gesetzbuch; zie boven, fragment2), Griekenland (art. 197 Grieks BW (1946)), Italië (art. 1337 Codice civile; zieboven, fragment 4) en Portugal (art. 227 lid 1 Código civil (1966)), is de algemenenorm vastgelegd in het burgerlijk wetboek, in andere landen is ze aanvaard door derechtspraak. Het zonder goede reden afbreken van de onderhandelingen nadat menbij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat een overeen-komst tot stand zou komen, kan in strijd met de redelijkheid en billijkheid zijn, ende afbrekende partij aansprakelijk maken. Daartegenover staat het Engelse recht,waarin een verplichting tot precontractuele goede trouw (redelijkheid en billijk-heid) uitdrukkelijk wordt verworpen. Hetzelfde geldt voor het Ierse recht. Hierstaan dus twee groepen van rechtsstelsels lijnrecht tegenover elkaar, twee groepenvan stelsels die overigens ook op andere punten regelmatig van elkaar verschillen9.En de ene groep is veel groter dan de andere.


27

9 Zie over de verschillen tussen Common Law en Civil Law uitgebreider paragraaf d.

Kijkt men echter naar het waarschijnlijke resultaat wanneer elk van deze stelselshetzelfde geschil moet oplossen, dan is het beeld anders. In zowel Duitsland, alsEngeland, als Frankrijk, als Italië zouden de Walvoorts in onze casus waarschijnlijkrecht hebben op vergoeding van de kosten die ze hebben gemaakt nadat de VanMeeterens op vrijdag 2 juli bij hen het vertrouwen wekten dat een overeenkomstzou worden gesloten (€ 2000 voor advies en een lening van de bank), maar de winst(€ 550.000, volgens de Walvoorts) die de Walvoorts mislopen doordat ze de foto-zaak niet, zoals ze verwachtten, voor een voordelige prijs kunnen kopen, hoeven deVan Meeterens niet te vergoeden. De juridische redeneringen lopen uiteen, maarhet waarschijnlijke resultaat is hetzelfde: wel vergoeding van het negatief contracts-belang (in ieder geval de gemaakte kosten); geen vergoeding van het positief con-tractsbelang, met name niet van de winst die met de overeenkomst zou wordengemaakt. In andere Europese landen, zoals Griekenland, Ierland, Portugal enSpanje, die hier niet verder worden besproken, is de uitkomst waarschijnlijk het-zelfde. Hier is Nederland het buitenbeentje: alleen in Nederland komt mogelijkook de gederfde winst voor vergoeding in aanmerking.

c) Functionalisme versus culturalisme

De rechtsvergelijkingskaart van Europa verschilt dus al naar gelang men de aan-dacht richt op de structuur, concepten, stijl en retoriek van de rechtsstelsels, of opde resultaten waartoe toepassing van elk van die stelsels in concreto leidt. Dat laat-ste doet de zogenoemde functionele methode van rechtsvergelijking. In hun inlei-ding in de rechtsvergelijking, het internationaal erkende standaardwerk, zettenZweigert en Kötz de grondbeginselen van deze methode uiteen. Het recht heeft alsfunctie maatschappelijke problemen te reguleren en de rechtsvergelijking vergelijktde wijzen waarop hetzelfde probleem in de verschillende nationale stelsels wordtgeregeld. Daarbij zal, aldus Zweigert en Kötz, veelal blijken dat de verschillendestelsels het probleem veelal geheel verschillend benaderen, met verschillende con-cepten, maar meestal wel tot hetzelfde resultaat komen. De functionele rechtsver-gelijkingsmethode van Zweigert en Kötz is overigens niet beperkt tot het enkelnaast elkaar zetten van verschillende rechtsstelsels: de rechtsvergelijker geeft, naeerst objectieve rapportages te hebben opgesteld van de wijze waarop elk onder-zocht land het onderzochte probleem oplost, en de oplossingen met elkaar te heb-ben vergeleken, zijn oordeel over welk systeem de beste oplossing van het probleembiedt.


28

Fragment 10: Konrad Zweigert & Hein Kötz, Introduction to Comparative Law, der-de druk, Oxford 1998, p. 34-47

The basic methodological principle of all comparative law is that of functionality. Fromthis basic principle stem all other rules which determine the choice of laws to compare, thescope of the undertaking, the creation of a system of comparative law, and so on.Incomparables cannot usefully be compared, and in law the only things which are compa-rable are those which fulfil the same function. This proposition may seem self-evident, butmany of its applications, though familiar to the experienced comparatist, are not obvious tothe beginner. The proposition rests on what every comparatist learns, namely that the legalsystem of every society faces essentially the same problems, and solves these problems byquite different means though very often with similar results. The question to which anycomparative study is devoted must be posed in purely functional terms; the problem mustbe stated without any reference to the concepts of one’s own legal system. … One must nev-er allow one’s vision to be clouded by the concepts of one’s own national system; always incomparative law one must focus on the concrete problem.

The beginner often jumps to the conclusion that a foreign system has ‘nothing toreport’ on a particular problem. The principle of functionality applies here. Even experi-enced comparatists sometimes look for the rule they want only in the particular place in theforeign system where their experience of their own system leads them to expect it: they areunconsciously looking at the problem with the eyes of their own legal system. If one’s com-parative researches seem to be leading to the conclusion that the foreign system has ‘noth-ing to report’ one must rethink the original question and purge it of all the dogmatic accre-tions of one’s own system. … It is only when one has roamed through the entire foreignlegal system without avail, asking a local lawyer as a last resort, that one can safely concludethat it really does not have a solution to the problem. This hardly ever happens, but if itdoes, that is no reason to terminate one’s comparative study. To ask why a foreign systemhas not felt the need to produce a legal solution for a particular problem may lead to inter-esting conclusions about it, or about one’s own law. Sometimes the solution in one’s ownsystem is quite superfluous, thought up in the interests of theoretical completeness by theacademics who drafted the Code.

This, then, is the negative aspect of the principle of functionality, that the comparatistmust eradicate the preconceptions of his native legal system; the positive aspect tells uswhich areas of the foreign legal system to investigate in order to find the analogue to thesolution which interests him.

The basic principle for the student of foreign legal systems is to avoid all limitations andrestraints. This applies particularly to the question of ‘sources of law’; the comparatist musttreat as a source of law whatever moulds or affects the living law in his chosen system, what-ever the lawyer there would treat as a source of law, and he must accord those sources thesame relative weight and value as they do. He must attend, just as they do, to statutory andcustomary law, to case-law and legal writing, to standard-form contracts and general condi-tions of business, to trade usage and custom. This is quite essential for the comparativemethod. But it is not enough. To prepare us for his view of the full requirements of thecomparative method, Rabel says: ‘Our task is as hard as scientific ideals demand …’ andthen he proceeds:


29

‘The student of the problems of law must encompass the law of the whole world, pastand present, and everything that affects the law, such as geography, climate and race,developments and events shaping the course of a country’s history – war, revolution,colonisation, subjugation – religion and ethics, the ambition and creativity of individuals,the needs of production and consumption, the interests of groups, parties and classes.Ideals of every kind have their effect, for it is not just feudalism, liberalism and social-ism which produce different types of law; legal institutions once adopted may havelogical consequences; and not least important is the striving for a political or legal ideal.Everything in the social, economic and legal fields interacts. The law of every developedpeople is in constant motion, and the whole kaleidoscopic picture is one which no onehas ever clearly seen.’

But one must be realistic. It is too much to say that one must systematically master all thisknowledge and then keep it in mind before one is allowed to embark on any kind of com-parative work. But Rabel’s demands are justified if they are understood to mean that thecomparatist must make every effort to learn and remember as much as he can about foreigncivilizations, especially those whose law has engendered the great families of legal systems.

The comparatist who wants to find in a foreign system the rules which are functionallyequivalent to those which interest him in his native law requires both imagination and dis-cipline. Many instances could be given … The examples we have given point to a conclu-sion which the comparatist so often reaches that one can almost speak of a basic rule ofcomparative law: different legal systems give the same or very similar solutions, even as todetail, to the same problems of life, despite the great differences in their historical develop-ment, conceptual structure, and style of operation. It is true that there are many areas ofsocial life which are impressed by especially strong moral and ethical feelings, rooted in theparticularities of the prevailing religion, in historical tradition, in cultural development, orin the character of the people. These factors differ so much from one people to another thatone cannot expect the rules which govern such areas of life to be congruent. Should free-dom of testation be curtailed in the interests of a decedent’s widow and family? Under whatconditions should divorce be possible? Should same-sex marriages be permitted, or somecomparable legal regime be on offer? Should unmarried persons be allowed to adopt?Different legal systems answer these questions quite differently … So there are areas in com-parative law where judgement must be suspended, where the student simply cannot saywhich solution is better. …

As one researches the chosen legal systems one makes comparisons the whole time, oftenquite unconsciously… But as a creative activity going beyond the mere actual absorption ofthe data, the process of comparison proper starts only when the reports on the differentlegal systems have been completed. … The process of comparison … involves adopting anew point of view from which to consider all the different solutions. The objective reportwhich sets out the law of a particular jurisdiction will give a comprehensive portrayal of itslegal solution to a practical problem, but it does so ‘on its own terms’, with its particularstatutory rules or decisions, its characteristic conceptual form, and in its systematic context:the significance of this has been brought out above. But when the process of comparisonbegins, each of the solutions must be freed from the context of its own system and, beforeevaluation can take place, set in the context of all the solutions from the other jurisdictions


30

under investigation. Here too we must follow the principle of functionality: the solutionswe find in the different jurisdictions must be cut loose from their conceptual context andstripped of their national doctrinal overtones so that they may be seen purely in the light oftheir function, as an attempt to satisfy a particular legal need. If we find that different coun-tries meet the same need in different ways, we must ask why. This is a particularly demand-ing task, since the reasons may lie anywhere in the whole realm of social life, and one mayhave to venture into the domains of other social sciences, such as economics, sociology orpolitical science.

The next step in the process of comparison is to build a system. For this one needs todevelop a special syntax and vocabulary, which are also in fact necessary for comparativeresearches on particular topics. The system must be very flexible, and have concepts largeenough to embrace the quite heterogeneous legal institutions which are functionally com-parable. … The task is not, however, different in nature from that of a librarian who needsa supranational system of concepts if he is to arrange his foreign materials in topical cate-gories rather than simply in national groupings. …

After doing his research the comparatist must proceed to a critical evaluation of what hehas discovered. Sometimes one of the solutions will appear to be ‘better’ or ‘worse’ … Oftenhowever, he will find that different solutions are equally valid, or that as Rabel said, ‘a rea-soned choice is hard to make’. Often he will find that one solution is clearly superior.Finally, he may be able to fashion a new solution, superior to all others, out of parts of thedifferent national solutions.

Lange tijd is de functionele methode van rechtsvergelijking de vrij algemeen aan-vaarde methode van rechtsvergelijking geweest. Recent is deze methode echteronder vuur komen te liggen. Verschillende hedendaagse rechtsvergelijkers, veelalgeïnspireerd door postmodern gedachtegoed, stellen dat het recht meer is dan eencoherent stelsel van regels dat bedoeld is om bepaalde problemen op te lossen.Rechtsregels zijn slechts een onderdeel van een bepaalde nationale rechtscultuur,die op haar beurt weer een onderdeel is van de cultuur (in de ruimst mogelijke zin)van een land. Men kan nationale rechtsregels nooit los zien van de nationale cultuuren de nationale ‘mentaliteit’, men moet de regels altijd beschouwen in de algehelenationale context. En wanneer men zich enkel (of zelfs maar in de eerste plaats)richt op de rechtsregels en hun functie, dan heeft men een veel te beperkte blik opdie rechtscultuur. De bekendste voorstander van deze law as culture-benadering isde Canadees Pierre Legrand. Zie de volgende – het zij toegegeven: niet zeer een-voudig leesbare – passage.


31

Fragment 11: Pierre Legrand, Que sais-je? Le droit comparé, Parijs 1999, p. 28-29, 11910

Nonobstant les objections prévisibles des « résonneurs » du droit, la complexificationde l’objet de la comparaison juridique s’impose en raison de ce que seule la compréhensionapprofondie ou l’interprétation dense d’un aspect quelconque d’un droit étranger et du croi-sement de ce droit avec l’expérience juridique du comparatiste lui-même peut justifier l’en-treprise comparative pratiquée dans le milieu universitaire, laquelle ne mérite d’être sanc-tionnée par la communauté savante que dans la mesure où elle veut bien accepter des’intellectualiser. Quant à elle, la connaissance fouillée dont je me fais le défenseur ne sau-rait pouvoir être obtenue que si le comparatiste intervenant comme observateur d’autresdroits se montre prêt à s’émanciper de la dimension positive ou dogmatique du droit, éphé-mère et contingente, c’est-à-dire friable, pour situer le phénomène juridique dans uncontexte culturel.

La positivité de surface d’un droit dissimule des strates qui restent essentielles à un richeentendement de ce positivisme même. En effet, ce sont ces structures cognitives – cettementalité – qui soutiennent le droit positif, dans lesquelles ce droit positif se trouve ancré.Ce sont ces étais que le comparatiste doit mettre au jour à travers une « comparaison àétages », et c’est là la spécificité de la contribution qu’il peut apporter à l’éclairement dudroit. Étant entendu que le droit ressortit au domaine culturel au même titre que la chan-son ou l’architecture, il devient évident que la simple juxtaposition de positivités qui igno-rerait les aspects sociaux, économiques, historiques ou autres d’une problématique ne sau-


32

10 Vertaling: Ondanks de voorzienbare tegenwerpingen van de ‘weergalmers’ [maar “résonneurs” klinktook als “raisonneurs”, zij die juridisch redeneren] van het recht, kunnen we er niet omheen het objectvan juridische vergelijking ingewikkeld te maken omdat alleen het diepgaande begrip of de dichte uitlegvan om het even welk aspect van een buitenlands rechtsstelsel, en van de kruising van dat recht met dejuridische ervaring van de vergelijker zelf, de vergelijkingsonderneming die in universitaire kringenplaatsvindt, kan rechtvaardigen; deze onderneming verdient slechts door de geleerde gemeenschapgoedgekeurd te worden voorzover ze bereid is zich te intellectualiseren. En de doorwrochte kennis waarik voor opkom, zou slechts verkregen moeten kunnen worden wanneer de vergelijker die optreedt alswaarnemer van andere rechtsstelsels zich bereid toont, zich los te maken van de positieve of dogmati-sche dimensie van het recht, die vluchtig en toevallig is, dat wil zeggen zo kan verpulveren, om het juri-dische verschijnsel in zijn culturele context te plaatsen.

De positiviteit aan de oppervlakte van een rechtsstelsel verhult lagen die onmisbaar zijn voor eenrijk begrip van dat positivisme zelf. En juist in die cognitieve structuren – die mentaliteit – vindt hetgeldende recht zijn steun, is het geldende recht verankerd. Die steunberen moet de vergelijker aan hetlicht brengen middels een ‘verdiepingsgewijze vergelijking’ en daarin zit het specifieke van de bijdragedie ze kan leveren aan de verheldering van het recht. Nu we hebben vastgesteld dat het recht net zozeerals het lied of de architectuur behoort tot het domein van de cultuur, wordt het vanzelfsprekend dat vanhet eenvoudig tegenover elkaar stellen van twee ‘positiviteiten’ waarbij de sociale, economische, histo-rische en andere aspecten van een probleem worden veronachtzaamd, niet in alle eerlijkheid staandegehouden kan worden dat het deelneemt aan de vergelijking van rechtsstelsels, aangezien deze vorm vanvergelijking, in tegenstelling tot de verbredende hermeneutiek waar ik voor pleit, vrijwel elk vermogentot werkelijk inzicht ontbeert. …

Aangezien in elke rechtsregel een cultuur zit opgerold, vereist de vergelijkingshandeling die ietswaard is, de bekleding met en de verwerkelijking van het betekenispotentieel van de regel. De vergelij-king van rechtstelsels zal CULTUREEL zijn of niet zijn.

rait honnêtement prétendre participer de la comparaison des droits dans la mesure où luiferait défaut presque toute puissance de révélation et ce, au contraire de l’herméneutiqueamplifiante pour laquelle je milite. …

Puisque dans toute règle de droit est lovée une culture, l’acte de comparaison qui vautexige, en effet, l’investissement et l’actualisation de la virtualité signifiante de la règle. Lacomparaison des droits sera CULTURELLE ou ne sera pas.

Welbeschouwd liggen de twee benaderingen niet zo ver uit elkaar als men wellichtin eerste instantie zou denken. Immers, ook functionalisten richten zich niet alleenop rechtsregels, op black letter rules. Ook zij zijn geïnteresseerd in de maatschappe-lijke context waarin de regel opereert, met name ter verklaring van gevonden (over-eenkomsten en) verschillen. Dat bleek boven in het fragment van Zweigert en Kötz,en nog meer in de door hen aangehaalde passage van Rabel. De keuze tussen detwee benaderingen (of voor een andere benadering) zal dus meestal worden bepaalddoor het doel van de rechtsvergelijking: is de onderzoeker geïnteresseerd in hetrecht als onderdeel van een bepaalde cultuur of als fenomeen met een bepaaldefunctie? Daarbij moet men zich overigens realiseren dat de keuze van het doel vanvergelijking en de methodekeuze zelf weer mede cultureel bepaald kan zijn.Functionalisme past goed bij de pragmatische levenshouding die, mede als gevolgvan het protestantisme (of andersom: kip en ei), in de Noord-Europese en Noord-Amerikaanse landen is aangeslagen, terwijl het pragmatisme over het algemeen alste beperkt wordt opgevat in de meer op cultuur gerichte en ook meer retorischementaliteit van de Latijnse landen, waar dan ook het postmodernisme meer is aan-geslagen.

Waar de twee benaderingen echter pas echt uit elkaar gaan, is ten aanzien van dezogenoemde praesumptio similitudinis. Zoals gezegd, gaan Zweigert en Kötz ervanuit dat men bij de rechtsvergelijking zich moet richten op de functie van rechtsre-gels bij het oplossen van maatschappelijke problemen (functionele methode).Daarbij zal, zoals gezegd, volgens Zweigert en Kötz, veelal blijken dat de verschil-lende stelsels hetzelfde probleem misschien totaal verschillend benaderen, met ver-schillende leerstukken en rechtsfiguren, maar meestal wel tot hetzelfde praktischeresultaat komen. Zozeer zelfs dat men die functionele gelijkheid – dat wil zeggen degelijkheid voor wat betreft het inhoudelijke antwoord op een rechtsvraag – magvooronderstellen (praesumptio similitudinis).

Fragment 12: Konrad Zweigert & Hein Kötz, Introduction to Comparative Law, der-de druk, Oxford 1998, p. 40

But if we leave aside the topics which are heavily impressed by moral views or values,mainly to be found in family law and in the law of succession, and concentrate on those


33

parts of private law which are relatively ‘unpolitical’, we find that as a general rule developednations answer the needs of legal business in the same or in a very similar way. Indeed italmost amounts to a ‘praesumptio similitudinis’, a presumption that the practical results aresimilar. As a working rule this is very useful, and useful in two ways. At the outset of a com-parative study it serves as a heuristic principle – it tells us where to look in the law and legallife of the foreign system in order to discover similarities and substitutes. And at the end ofthe study the same presumption acts as a means of checking our results: the comparatist canrest content if his researches through all the relevant material lead to the conclusion that thesystems he has compared reach the same or similar practical results, but if he finds that thereare great differences or indeed diametrically opposite results, he should be warned and goback to check again whether the terms in which he posed his original question were indeedpurely functional and whether he has spread the net of his researches quite wide enough. …

Dat uitgangspunt is fel bestreden door Pierre Legrand en anderen. Zij benadrukkendat vergelijken het zoeken naar verschillen impliceert en dat men gelijkheid nooitmag veronderstellen. Integendeel, men moet, nu het om een ander dan het eigenrechtsstelsel gaat, veronderstellen dat ze verschillend zijn (als het helemaal niet vanhet eigen stelsel zou verschillen, zou het immers het eigen stelsel zijn).

Fragment 13: Pierre Legrand, Que sais-je? Le droit comparé, Parijs 1999, p. 36-3811

Puisque la comparaison apparaît primordialement comme un discours hétérologue,cerner une expérience juridique pour le comparatiste, c’est d’abord déterminer ce qu’il y ade significatif dans les différences qui en marquent l’idiosyncrasie. Ce cheminement exigecependant une profonde sensibilité du comparatiste à l’endroit de l’altérité de l’autre qui,même si cette altérité reste en dernière analyse impénétrable, demande à être instituée enprincipe directeur de la comparaison avant même que ne débute la recherche comparative.Ainsi le respect de l’altérité ne se présente pas comme le résultat d’une comparaison desdroits: il en est le pré-requis. Car c’est au commencement de sa quête comparative que lecomparatiste prendra conscience de ce qu’il existe quelque chose qui s’appelle et se ressentcomme « son propre droit », « sa propre culture juridique », « sa propre culture » et qu’ilexiste quelque chose d’autre qui ne l’est pas, qui en diffère. (Un droit, à l’instar d’une chose,est qu’il est et ce n’est pas l’une de ses caractéristiques ontologiques de n’être pas un autredroit. Ceci signifie qu’un droit n’est jamais différent en soi, mais bien qu’il fait l’objet d’unedifférenciation par la pensée du comparatiste.) La conscience de l’altérité figurera donc aupremier plan dans toute théorie et, ce faisant, dans toute pratique, de la comparaison.

A partir de là, il devient clair que la comparaison n’aura pas un effet unificateur, maisbien multiplicateur. Le promoteur de l’unification du droit est tout le contraire du compa-ratiste. La comparaison, dans sa démarche même, poursuit l’objectif de faire ressortir le diversdans le droit et de justifier ce divers. S’élevant contre cette tendance de l’esprit à l’uniformi-sation qu’avait déjà identifiée Vico, le comparatiste voudra reconnaître – et c’est là le nœudde convergence le plus profond des interrogations que soulève la comparaison – que la diffé-rence n’est pas indifférente et souhaitera inscrire la comparaison dans la différence. C’est ain-


34

si que celui qui compare voudra surmonter d’emblée la « répugnance singulière [qu’onéprouve] à penser la différence, à décrire des écarts et des dispersions »12. Il y a lieu, en effet,pour le comparatiste, de comprendre que le comparatisme en droit ne saurait avoir pour rai-son d’être que l’appréhension des différences. C’est « la recherche première et fondamentalede la différence »13, de la « couleur locale », qui confère à tout moment sa raison d’être auprojet comparatif et, notamment, au projet comparatif européen. Il incombe donc au com-paratiste de protester vigoureusement contre l’axiomatisation de la ressemblance, contrel’impérialisme du Même, tout particulièrement lorsque l’illusion simplificatrice devient tel-lement excessive qu’elle conduit à suggérer que le chercheur qui constaterait avoir mis aujour des différences entre divers droits devrait revoir ses conclusions. Comme l’écrit GüntherFrankenberg, il convient que le comparatisme en droit abandonne la présomption de simila-rité pour faire sa place à une véritable expérience de la distance et de la différence.


35

11 Vertaling: Aangezien de vergelijking zich in de eerste plaats voordoet als een heteroloog discours, is hetomlijnen van een juridische ervaring voor de vergelijker vooral het vaststellen van wat er voor beteke-nisvols is in de verschillen die er de eigenheid van markeren. Deze gang van zaken eist echter van de ver-gelijker een grote ontvankelijkheid op het punt van het anders zijn van de ander, een ontvankelijkheiddie, hoewel dit anders zijn uiteindelijk ondoorgrondelijk blijft, de plaats opeist van leidend beginsel vande vergelijking al voordat het vergelijkende onderzoek zijn aanvang neemt. Aldus doet het respect voorhet anders zijn zich niet voor als het resultaat van een vergelijking van recht: het is er de voorwaarde van.Want het is aan het begin van zijn vergelijkende zoektocht dat de vergelijker zich zal realiseren dat eriets bestaat wat “zijn eigen recht”, “zijn eigen rechtscultuur”, “zijn eigen cultuur” heet en door hem ookzo wordt gevoeld, en dat er iets bestaat dat dit niet is, dat ervan verschilt. (Een rechtsstelsel is, net alseen ding, wat het is, en het niet zijn van een ander rechtsstelsel is niet een van zijn wezenskenmerken.Dit betekent dat een rechtsstelsel nooit op zichzelf anders is, maar slechts het voorwerp van een onder-scheiding wordt door het denken van de vergelijker.) Het bewustzijn van het anders zijn neemt dus eenvooraanstaande plaats in in elke theorie en, zodoende ook, in elke praktijk van de vergelijking.

Zodoende wordt duidelijk dat de vergelijking geen eenmaking tot gevolg heeft, maar juist verveel-voudiging. De voorstander van de eenmaking van het recht is precies het tegenovergestelde van een ver-gelijker. De vergelijking streeft, met haar aanpak zelf, het doel na, het andere in een rechtsstelsel naarvoren te brengen en dat te rechtvaardigen. Terwijl de vergelijker zich verzet tegen de neiging van degeest tot eenmaking, die Vico al had opgemerkt, zal hij willen erkennen – en dat is het punt waar dediepste vragen die de vergelijking oproept, uiteindelijk samenkomen – dat het verschil niet onverschil-lig is, en probeert hij de vergelijking in het teken van het verschil te stellen. Aldus wil degene die verge-lijkt vanaf het begin “de uitzonderlijke weerzin [die men gewaar wordt] bij het denken van verschillen,bij het beschrijven van afstand en van versnippering” te boven komen. De vergelijker zal dan ook moe-ten begrijpen dat vergelijken in het recht slechts de bewustwording van verschillen tot doel behoort tehebben. Het is “het eerste en fundamentele onderzoek naar het verschil”, naar de “couleur locale”, datop elk moment het bestaansrecht geeft aan het vergelijkingsproject en, in het bijzonder, aan hetEuropese vergelijkingsproject. Het is de taak van de vergelijker heftig te protesteren tegen het axioma-tiseren van gelijkenis, tegen het imperialisme van het Zelfde, in het bijzonder wanneer de vereenvoudi-gingsillusie zo excessief wordt dat ze ertoe voert, te suggereren dat de onderzoeker die bemerkt dat hijverschillen tussen verschillende rechtsstelsels aan het licht heeft gebracht, zijn conclusies moet herzien.Zoals Günther Frankenberg heeft geschreven, de rechtsvergelijking zou de vooronderstelling van gelijk-heid moeten verlaten en een werkelijk ervaren van afstand en verschil in haar plaats moeten stellen.

12 Legrand citeert de filosoof Michel Foucault.13 Legrand citeert Michel Foucault.

Op de praesumptio similitudinis is niet alleen kritiek gekomen van tegenstandersvan de functionele methode van rechtsvergelijking. Ook veel voorstanders van diemethode verwerpen de vooronderstelling dat rechtsstelsels meestal dezelfde resulta-ten bereiken. De praesumptio similitudinis is dan ook helemaal niet logisch of nood-zakelijk verbonden met de functionele methode van rechtsvergelijking. Niet alleenkan men ook bij een law as culture-benadering, met name voor de gevallen waarinmen ervan uitgaat dat de (rechts)cultuur min of meer hetzelfde is, zoals de rechts-cultuur van ‘Common Law-stelsels’ of van de Scandinavische landen, indien mendat wil, zoeken naar overeenkomsten. Maar ook kan men met de functionelemethode prima naar verschillen zoeken. En, anders dan Zweigert en Kötz kennelijkmenen, kan men met net zoveel recht zeggen dat, wanneer blijkt dat in twee stelselshetzelfde resultaat wordt bereikt met behulp van verschillende leerstukken of regels,men nog eens moet controleren of men wel goed gekeken heeft. De Fin Husa heeftdaarop gewezen.

Fragment 14: Jaakko Husa, ‘Farewell to Functionalism or Methodological Tolerance?’,RabelsZ 2003, p. 419-447, op p. 424-425

The idea above14 is, to me, an unnecessary auxiliary to hardcore functional method.Why is it not always important to treat any ‘results’ of comparative study with natural built-in suspicion? This does not have anything to do with the fact whether or not the compari-son shows similarities or differences. … Functionalism is better without this overstretcheduniversality presumption; the hardcore of functional method in comparative law does notsupport similarity-presumption, on the contrary, it encompasses both similarities and dif-ferences.

De vraag of men zoekt naar verschillen of naar overeenkomsten hangt meestal afvan de reden waarom men vergelijkt. Het komt zelden voor dat men twee rechts-stelsels geheel abstract, zonder reden, vergelijkt. Meestal vergelijkt men met eenbepaald doel. Een bedrijf wil er bijvoorbeeld achter komen of men dezelfde alge-mene voorwaarden veilig in een ander land kan gebruiken. Of een journalist wilerachter komen of hij de Bundestag ‘de Duitse Tweede Kamer’ mag noemen. Of eenpoliticus wil aantonen dat unificatie van het recht in de onderzochte landen wense-lijk is, omdat de stelsels op veel punten al gelijk zijn, of juist dat zij onwenselijk is,omdat de stelsels op veel punten verschillen. En, zoals we in paragraaf d zullen zien,zowel Kötz als Legrand heeft inderdaad uitgesproken opvattingen over unificatie


36

14 Husa verwijst naar de passage waarin Zweigert en Kötz zeggen dat wanneer men verschillen vindt, menzijn onderzoeksresultaten moet controleren (zie fragment 12).

van recht. Hun methodekeuze kan men niet los zien van het doel van hun vergelij-king.

d) Naar een Europees BW?

Sinds ruim tien jaar wordt er in de rechtswetenschap gepleit voor een Europeesburgerlijk wetboek. Men kan spreken van een heuse, nog steeds groeiende,Europees privaatrechtbeweging: honderden rechtswetenschappers uit alle Europeselidstaten werken aan het tot stand brengen van een gemeenschappelijk Europeesprivaatrecht. In dat werk speelt de rechtsvergelijking een grote rol. Zo heeft bij-voorbeeld Hein Kötz een boek geschreven over het Europese contractenrecht. Hijbeschrijft daarin wat de Europese rechtsstelsels gemeenschappelijk hebben, ver-schillen zijn naar de voetnoten verwezen. Zo wordt rechtsvergelijking dus uitdruk-kelijk teleologisch: het doel is het gemeenschappelijke recht vast te stellen. Daarbijkomt de praesumptio similitudinis, die Kötz, zoals in de vorige paragraaf bleek,bepleit, natuurlijk bijzonder goed van pas. Zie het voorwoord tot zijn boek.

Fragment 15: Hein Kötz, European Contract Law, Oxford 1997, p. viii-ix

As to the presentation we have relegated to footnotes most of the references to nation-al rules. This is in line with our view that the positive rules of the various countries are sim-ply examples, local variants, of the contract law of Europe as a whole …… whereas comparative law has hitherto been practiced either out of disinterested scholar-ship or in order to understand one’s own system better, in future it must go beyond thestudy of national laws in themselves and elicit, area by area, structures common to Europeas a whole, indicating what rules are generally accepted and whether they are converging ordiverging … instead of simply describing foreign law or comparing it with one’s own inorder to improve the latter, the aim would be to make European common law a proper sub-ject for research and teaching common to all the countries in Europe.

Niet alleen individuele rechtswetenschappers hebben zich ten doel gesteld hetgemeenschappelijke Europese contractenrecht – het nieuwe Europese ius commune– vast te stellen. Er zijn diverse internationale groepen van wetenschappers diesamen proberen de common core van het Europese privaatrecht, in het bijzonder vanhet contractenrecht, vast te stellen. De bekendste is de Commission on EuropeanContract Law (naar haar voorzitter, de Deen Ole Lando, ook wel de LandoCommissie genoemd) die in 2000 Principles of European Contract Law (PECL)publiceerde. Deze beginselen zijn deels gebaseerd op rechtsvergelijkend materiaal,


37

maar niet alleen: sommige regels die in de PECL voorkomen, gelden in geen van delidstaten. Zie de inleiding.

Fragment 16: Ole Lando & Hugh Beale (red.), Principles of European Contract Law,Parts I and II, Prepared by The Commission on European Contract Law, DenHaag/Londen/Boston 2000, Introduction, p. xxv-xxvi

The principles are designed primarily for use in the Member States of the EuropeanUnion. They have regard to the economic and social conditions prevailing in the MemberStates. The Commission on European Contact Law has therefore drawn in some measureon the legal systems of every Member State. This does not, of course, imply that every legalsystem has had equal influence on every issue considered. In fact no single legal system hasbeen made the starting point from which the Principles and the terminology which theyemploy are derived. Nor have the draftsmen of the Principles seen it as their task to makeinterpolations15 or compromises between the existing national laws, except as is necessaryin order to weld the Principles into a workable system.

The Commission has not confined its sources to the national laws of Member States. …Some of the provisions in the Principles reflect suggestions and ideas which have not yetmaterialised in the law of any State.

De Commission on European Contract Law, die deze beginselen in vijftien jaar tijdopstelde, bestond uit rechtswetenschappers uit alle Europese Lidstaten. Het isbelangrijk erop te wijzen dat het hier ging om een privaat initiatief: geen van deEuropese instellingen had om deze beginselen gevraagd, en geen van de leden vande Lando Commissie zat er namens een nationale regering. Hoewel het hier nietgaat om recht in formele zin, hebben de Principles onmiddellijk groot inhoudelijkgezag verworven. Ze worden daarom wel beschouwd als soft law (in tegenstellingtot harde, formeel geldende regels). Daar komt bij dat ze misschien in de nabije toe-komst van bijzonder belang worden.

In de afgelopen vijftien jaar is er al heel wat gemeenschappelijk Europees con-tractenrecht tot stand gekomen. Dat is vooral gebeurd via richtlijnen die in hetnationale recht zijn geïmplementeerd: richtlijnen over handelsagentuur (1986),pakketreizen (1990), oneerlijke bedingen (1993), time-sharing (1994), consumen-tenkoop (1999), e-commerce (2000) en late betaling in de handel (2000). Dezerichtlijnen bevatten weliswaar regels over de totstandkoming, nietigheid, (niet-)nakoming en beëindiging van overeenkomsten, maar elke richtlijn is beperkt totspecifieke problemen bij bepaalde overeenkomsten tussen bepaalde partijen (deeerst- en laatstgenoemde richtlijnen betreffen alleen overeenkomsten tussen profes-


38

15 Zie over het begrip interpolaties uitgebreid hoofdstuk 3, noot 8.

sionals onderling, de andere alleen overeenkomsten tussen consumenten en profes-sionals). Het gaat hier dus om een weinig systematische benadering van het con-tractenrecht: tot nu toe heeft de Europese Unie nog geen regels van algemeen con-tractenrecht, die in principe van toepassing zijn op àlle soorten overeenkomstentussen àlle soorten partijen, gegeven. Op deze fragmentarische benadering van hetEuropese contractenrecht door de Europese Unie is veel kritiek gekomen. DeCommissie heeft zich deze kritiek aangetrokken en overweegt nu in een Actieplante komen met ‘niet-sectorspecifieke maatregelen’. Daarmee bedoelt de Commissiemaatregelen die niet alleen op bepaalde partijen (bijvoorbeeld consumenten) enbepaalde sectoren van de economie (bijvoorbeeld e-commerce) gericht zijn, dat wilzeggen: regels van algemeen contractenrecht. Kort gezegd: een Europees wetboekvan contractenrecht.

Fragment 17: Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement en de Raad; Een coherenter Europees Verbintenissenrecht;16 een Actieplan, COM (2003)68 definitief (Pb. C 63, 15 maart 2003)

De Commissie zal onderzoeken of niet-sectorspecifieke maatregelen zoals een optio-neel instrument nodig zijn om problemen op het gebied van Europees overeenkomsten-recht op te lossen. Ze is voornemens om een gedachtewisseling op gang te brengen over deopportuniteit, de mogelijke vorm, de inhoud en de juridische basis voor de mogelijkeinvoering van zulke maatregelen. Wat de vorm betreft, zou kunnen worden gedacht aan inde hele EU toepasselijke regels van overeenkomstenrecht, in de vorm van een verordeningof een aanbeveling, die samen met en niet in de plaats van het overeenkomstenrecht van delidstaten zouden bestaan. Dit nieuwe instrument zou bestaan in alle Gemeenschapstalen.Het zou van toepassing kunnen zijn op alle overeenkomsten die grensoverschrijdendetransacties betreffen of alleen op overeenkomsten waarbij de partijen beslissen om zicheraan te onderwerpen via een beding van rechtskeuze. Dit laatste zou de partijen het mees-te contractuele vrijheid bieden. Ze zouden het nieuwe instrument alleen kiezen als het beterbeantwoordde aan hun economische of juridische behoeften dan het nationale recht datdoor internationale privaatrechtelijke regels zou zijn bepaald als toepasselijk recht voor deovereenkomst.

Tot nu toe is het zo dat bij grensoverschrijdende transacties het internationaal pri-vaatrecht (ipr) moet bepalen welke van de bij de transactie betrokken nationalerechtsstelsels op de overeenkomst van toepassing is: het recht van het land van dekoper, of van de verkoper? Of misschien het recht van het land waar de overeen-


39

16 De Nederlandstalige versie van het Actieplan spreekt van verbintenissenrecht, waar in alle andereEuropese talen van overeenkomstenrecht gesproken wordt. In het fragment is daarom consequent ‘ver-bintenissenrecht’ vervangen door ‘overeenkomstenrecht’.

komst is gesloten? Op grond van artikel 4 lid 2 van het Verdrag van Rome inzakehet recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (1980) is dat inprincipe het land van de plaats van vestiging van de verkoper, maar partijen zijn inprincipe vrij zelf voor een ander rechtsstelsel te kiezen (rechtskeuze; zie art. 3).

De Europese Commissie noemt nu in het bovenstaande fragment twee alterna-tieven. In de eerste plaats zou een ‘nieuw instrument’ (dat wil zeggen: een Europesewetboek van contractenrecht) in zoverre het ipr in Europa kunnen vervangen datop internationale overeenkomsten in plaats van een door het ipr aangewezen natio-naal rechtsstelsel, het Europese wetboek het toepasselijke recht is. De tweede moge-lijkheid die de Commissie noemt, gaat minder ver: partijen wordt voortaan demogelijkheid geboden, door een rechtskeuze het Europese wetboek van contrac-tenrecht van toepassing te verklaren – maar ze houden nog steeds de vrijheid vooreen nationaal stelsel te kiezen.

Veel rechtswetenschappers zijn voorstander van een Europees wetboek van con-tractenrecht. Sommigen zien zelfs het liefst dat het nationale contractenrecht hele-maal wordt vervangen door een Europees wetboek, ook voor zuiver nationale over-eenkomsten, bijvoorbeeld waar zowel de koper als de verkoper in Nederlandgevestigd is. Maar er zijn ook verklaarde tegenstanders. Het meest uitgesproken isPierre Legrand. Deze auteur heeft diverse bezwaren tegen een Europees BW. Zijnvoornaamste en meest centrale punt is het rechtsculturele argument.

In Europa zijn er twee grote rechtstradities: de Civil Law-traditie in continentaalEuropa, die teruggaat op het Romeinse recht, en de Common Law-traditie, op deBritse eilanden (maar die zich buiten Europa uitstrekt tot onder andere deVerenigde Staten, Canada en Australië!), die gebaseerd is op precedenten. In deCivil Law-traditie is er in de negentiende eeuw, met de opkomst van de natiestaten,een golf van nationale codificaties geweest, terwijl het in de Common Law nooit totcodificatie is gekomen; in bijvoorbeeld Engeland en Ierland bestaat nog steeds hetprecedentenstelsel. Legrand betoogt dat er een onoverbrugbaar (cultuur)verschilbestaat tussen Common Law en Civil Law. Hij richt zich in zijn betoog niet zozeerop de regels, rechten en rechtsfiguren, maar op het metaniveau van de epistemolo-gie (kentheorie): een common lawyer en een civil lawyer hebben een fundamenteelverschillende kijk op wat recht is. Concreet uit zich dit in de eerste plaats in het feitdat een Engelse jurist op een andere manier redeneert dan een continentale jurist:hij vergelijkt een geval rechtstreeks met een ander geval, terwijl wij dit via een ab-stracte regel doen. In de tweede plaats is het Engelse recht, anders dan het onze,geen systeem en heeft het ook nooit de ambitie gehad dat te zijn; het dient slechtsom conflicten op te lossen. Ten derde bestaat het Engelse recht niet, zoals het onze,uit regels, die een bepaald gedrag voorschrijven, aldus nog steeds Legrand. In devierde plaats draait in Engeland alles om de feiten (ex facto ius oritur). Ten slotte: de


40

Engelse jurist denkt niet in termen van rechten, maar in termen van rechtsmidde-len, causes of action (je hebt pas een right wanneer je een cause of action hebt).

In het nu volgende fragment richt Legrand zijn pijlen meer specifiek tegen degedachte van een Europees burgerlijk wetboek. Omdat een wetboek de typischeexponent is van de civilian manier van denken, is het streven naar een Europeesburgerlijk wetboek volgens Legrand niets minder dan het streven naar deafschaffing in Europa van de Common Law-traditie. Legrand is daarom een feltegenstander van zo’n Europese code. Volgens hem getuigt het streven van civillawyers naar een Europees BW van grote arrogantie: men gaat er, zonder reden, vanuit dat de Civil Law-benadering de beste is. Bovendien zou een Europees BWonwerkbaar zijn en slechts in schijn eenheid brengen, juist omdat een commonlawyer op een totaal andere manier met de wettekst om zou gaan dan een civil law-yer. Legrand hoopt op een sterke eurosceptische stroming. Hij betoogt dat cultureelpluralisme het belangrijkste kenmerk van de Europese beschaving is en juist gekoes-terd zou moeten worden.

Fragment 18: Pierre Legrand, ‘Against a European Civil Code’, 60 MLR (1997), p. 44-62

Specifically, the proposal in favour of a European Civil Code can be criticised on fourgrounds.

ArroganceTo promote the adoption of a European Civil Code is arrogant, for it suggest that the civil-ian representation of the world is more worthy that its alternative and is, in short, so supe-rior that it deserves to supersede the common law’s world-view. The obvious objection aris-es: what recommends that particular discursivisation of reality over others? It would bemore heuristic to claim that civil law and common law, as two competing forms of episte-mological inquiry17 which develop in part beneath consciousness, are two modes of knowl-edge production potentially able to offer equally plausible accounts of the world. We canthink of them as two languages. Is it clear that understanding would be promoted if thevariety of language present within the European Union was replaced by a commonality, saythrough a merger of French, English and German? … Difference, in other words, need notbe perceived in antagonistic terms, as in the eyes of those who propose to suppress itthrough the adoption of a European Civil Code. It must be seen that difference need not beregarded as a malediction. …


41

17 De epistemologie (of kentheorie) is het onderdeel van de filosofie dat zich bezighoudt met de vraag watkennis is (een afbeelding van de werkelijkheid?) en wat als kennis kan gelden (alleen dat wat op empi-rische waarneming is gebaseerd?). Als jij op een andere manier waarneemt dan ik (bijvoorbeeld op basisvan een ander, cultureel bepaald, referentiekader), kunnen we elkaar dan wel begrijpen?

FallaciousnessTo suggest that Europe is, through a European Civil Code, returning to some golden agewhen it boasted a law common to its various constituent parts, a jus commune, is mislead-ing. The fact is that there never was a jus that was truly commune … In the words of BrianSimpson, ‘[u]niversity law, with th[e] exception [of equity], never had any profound influ-ence upon the common law system.’ In sum, ‘it is artificial to treat England as a true adher-ent of the jus commune.’ The idea of a European Civil Code is, therefore, predicated on theexclusion of European legal history which never featured a law common to all EuropeanStates. A European Civil Code partakes of an ahistoricist reinvention of Europe, for whathas long characterised Europe is precisely the cultural heteronomies within the whole.

BackwardnessThe advocacy of a European Civil Code marks a retrograde step since it privileges faith incentralised political authority and in formalist truth. Because it suggest that the whole of thelaw governing the daily lives of citizens can be reduced to a set of neatly organised rules, acode is not a propitious endeavour in that it runs against the more progressive view that lawsimply cannot be captured by a set of rules, that ‘the law’ and ‘the written rules’ do not coex-ist, and that there is, indeed, much ‘law’ to be found beyond the rules. By adhering to a‘law-as-rules’ representation of the legal world, a code becomes an epistemological barrier toan appreciation of the complexity of legal knowledge. In other words, a code leads the juristastray by suggesting that to have knowledge of the law is to have knowledge of the rules(and to have knowledge of the rules is to have knowledge of the law!) Assuredly, it is notbecause we will have the same loi or Gesetz (for example, a directive18) that we will have thesame droit or Recht: jus is not reducible to lex. In its quest for rationality, foreseeability, cer-tainty, coherence and clarity, a civil code thus strikes a profoundly anti-humanist note.While the imperatives of certainty must evidently be borne in mind, the common law expe-rience suggests that codes are not a prerequisite to their attainment. It is, in any event, sim-plistic to assume that codes beget certainty.

The idea of a European Civil Code belongs to another era. It is a remnant of the author-itarian world of Napoleon. …

A transnational construction like the European Union should be seen as offering,rather, the opportunity to break with the idea of a legal unity enforced in the name ofabstract naturalism and to reach beyond a mode of apprehending social relations which hastraditionally been linked to the state, such as a civil code. Legal positivism and the closedsystem of codes which the fetishism of rules commands must be regarded as obsolete. Wehave, after all, resolutely entered the era of complexity. Thus, legal monism (that is, theunquestioned supremacy of the nation-state) has yielded to the persuasion of supranation-al and infranational powers. Moreover, linear and deductive rationality have been replaced,for many, by an anarchical attitude towards thought processes. …

ImpracticalityA European Civil Code reveals a utopian enterprise, for it suggests that legal cultures whichpurport to give normative strength to forms of behaviour developed in historically different


42

18 Directive = richtlijn.

contexts can be unified. In fact, a European Civil Code would fail to effect the universalreach for which it stands. … What good is it to have a common text of reference if it isinternalised differently by the two legal traditions which it claims to unify – that is, if it isascribed a different meaning because of the incompatible styles of interpretation and appli-cation at work? … What point, then, a unitary text of reference in the absence of a unitaryrationality and morality to underwrite and effectuate it? … In point of fact, unity can onlyarise from a commonality of experience, which assumes a commonalty of meaning, whichpresupposes in turn a symbolic commonality.

ConclusionsThe French philosopher, Jean-François Lyotard, has written that our times – which herefers to as the ‘postmodern’ era (but which we need not characterise as such) – reveal anincredulity towards meta-narratives. Such scepticism, it is to be fervently hoped, will finditself reinforced as civilians within the European Union continue to agitate in favour of theidée fixe of civilinianising (or, as they no doubt mean, ‘civilising’) the common law throughtheir cabal for the adoption of a European Civil Code. …

In suggesting the adoption of a European Civil Code, civilians promote a modality ofexperience which is uniquely theirs. In the process, they impugn the common law traditionand its rationality which demonstrates that there is no historical or conceptual necessity fora legal culture to operate by way of general rules or under the sway of sophisticated intel-lectual systems … However, the specificity of Europe – and this is where legal history canbe adduced as compelling evidence – lies not in the abolition of difference, but in the deftmanagement of it, in the assumption of pluralism, in the acceptance of a coexistence ofnon-harmonised rationalities on its territory, in the willingness to enlarge the possibility ofintelligible discourse between legal traditions, and in the steady practice of a politics ofinclusion ensuring an equal presence for the two legal traditions represented in its midst. Inshort, difference must be understood and the temptation to reduce it resisted.

Het is de vraag in hoeverre de door Legrand geschetste kenmerken van CommonLaw en Civil Law nu nog zo bestaan. In ieder geval worden de opvattingen vanLegrand in Engeland als overdreven beschouwd. Hedendaagse Common Law-juris-ten denken wel degelijk in termen van regels, hechten wel degelijk aan systeem ennemen rechten serieus, terwijl anderzijds men in veel Civil Law-landen tegenwoor-dig anders met het wetboek omgaat dan vroeger en de rol van de rechter er drastischis veranderd. Ook de stelling dat een wetboek niet bij de Common Law past, is nietzonder meer juist. Het Amerikaanse recht toont aan dat codificatie mogelijk is: deUniform Commercial Code bijvoorbeeld kan men (ondanks alle verschillen met eenEuropees wetboek van koophandel) als een wetboek beschouwen.

Hiermee is overigens niet gezegd dat de verschillen tussen Common Law- enCivil Law-stelsels verwaarloosbaar zijn. Het gaat hier om reële verschillen. Daarkomt bij dat het rechtsculturele argument van Legrand eigenlijk nog sterker is,omdat hij de Civil Law als één traditie opvoert, terwijl er ook binnen de Civil Law-traditie grote verschillen bestaan. Niet alleen zijn er, ondanks alle overeenkomsten,


43

ook belangrijke verschillen tussen de wetboeken van bijvoorbeeld Nederland,Frankrijk, Italië en Duitsland, ook wordt er in die landen heel verschillend met diewetboeken omgegaan. En veel Europeanen vinden zulke cultuurverschillen nietzozeer lastig, maar juist waardevol. Pleidooien voor cultureel pluralisme zijn vaaksterk verbonden met het postmoderne gedachtegoed, waarin wordt afgerekend metgrote ideeën, rationaliteit, uniformiteit en abstracties, en waarin fragmentatie, emo-ties, verscheidenheid en het concrete gekoesterd worden. Zie als voorbeeld JacquesDerrida.

Fragment 19: Jacques Derrida, L’autre Cap, Parijs 1991, p. 75-7719

Alors le devoir de répondre à l’appel de la mémoire européenne, de rappeler ce qui s’estpromis sous le nom de l’Europe, de ré-identifier Europe … dicte de respecter la différence,l’idiome, la minorité, la singularité, mais aussi l’universalisme du droit formel, le désir detraduction, l’accord et l’univocité, la loi de la majorité, l’opposition au racisme, au nationa-lisme, à la xénophobie.

Le même devoir commande de tolérer et de respecter tout ce qui ne se place pas sous l’au-torité de la raison. Il peut s’agir de la foi, des différentes formes de la foi. Il peut s’agir ausside pensées, questionnantes ou non, et qui, tentant de penser la raison et l’histoire de la rai-son, excèdent nécessairement son ordre, sans devenir pour autant de ce simple fait irration-nelles, encore moins irrationalistes. …

In Nederland heeft met name Jan Smits zich uitgesproken tegen wat hij noemt ‘uni-ficatie van bovenaf ’. Europese eenwording moet niet door de wetgever wordenopgelegd maar moet spontaan (van onderop) groeien. Een van de manieren waaropdit volgens Smits kan gebeuren, is door rechtsstelsels met elkaar te laten concurre-ren.


44

19 Vertaling: Dus de plicht om gehoor te geven aan de oproep van het Europese geheugen, om te herinne-ren aan dat wat beloofd is onder de naam Europa, om Europa te her-identificeren … eist respect voorverschil, voor idioom, voor de minderheid, voor het eigenaardige, maar ook voor het universalisme vanhet formele recht, het verlangen om te vertalen, de overeenstemming en de eenstemmigheid, de wet vande meeste stemmen, de weerstand tegen het racisme, tegen het nationalisme en tegen de xenofobie.

Dezelfde plicht beveelt datgene wat zich niet onder het gezag van de rede plaatst, te dulden en terespecteren. Het kan gaan om geloof, om verschillende vormen van geloof. Het kan ook gaan omgedachten, ondervragend of niet, en die, doordat ze proberen de rede en de geschiedenis van de rede tedenken, haar orde noodzakelijkerwijs te buiten gaan, zonder overigens door dat enkele feit in zoverreirrationeel te worden, laat staan niet-rationalistisch …

Fragment 20: Jan Smits, Europees privaatrecht in wording. Naar een Ius CommuneEuropaeum als gemengd rechtsstelsel, Antwerpen/Groningen 1999, p. 74-79

Receptie van recht: Een rechtseconomische analyse…Dit leidt naar een in Nederland bijna verwaarloosd terrein: dat van de receptie van buiten-lands recht in hedendaagse rechtsstelsels. Sinds Alan Watson in 1974 zijn boek ‘LegalTransplants’ publiceerde, is in veel Europese landen en in de VS de aandacht voor dit feno-meen explosief gegroeid. Juridische ‘transplantaties’ (of ‘legal borrowing’), komen er opneer dat in een bepaald rechtsstelsel een regel of leerstuk uit een ander stelsel wordt ‘inge-plant’. Ook kan een geheel rechtssysteem worden overgenomen. Dit kan centralistischgebeuren (zoals de invoering van de Code Napoléon in Nederland in 1811), maar meestalzullen buitenlandse regels of leerstukken ‘geleend’ worden omdat daarmee in de praktijkvan het ‘importerende’ land in een behoefte wordt voorzien. Wanneer voor een bepaaldprobleem in een ander land reeds een juridische oplossing is bedacht, zou het immers inef-ficiënt zijn om daarvan niet te profiteren in het eigen land.

Watson noemt dit fenomeen de belangrijkste factor in de juridische ontwikkeling:‘most changes in most systems are the result of borrowing’. De overeenkomsten die tussenveel rechtsstelsels bestaan, zijn grotendeels het resultaat van ‘legal transplants’. …Voorbeelden zijn er in het privaatrecht te over: nog afgezien van moderne handelsrechtelij-ke en financiële instrumenten – met behoud van hun Engelse benaming vooral geïmpor-teerd uit de VS – als trust, swaps, franchising en sale and lease back – is een veelheid aan ‘klas-sieke’ privaatrechtelijke begrippen door receptie tot recht geworden. Uit de periode na 1945valt te denken aan het onderscheid tussen resultaats- en inspanningsverbintenissen dat, ont-wikkeld in het Franse recht, gerecipieerd werd in onder andere Nederland en België; de risi-co-aansprakelijkheid voor gebrekkige produkten is gebaseerd op de Amerikaanse doctrineterzake; de Nederlandse algemene voorwaarden-regeling is geïnspireerd door het DuitseAGB-Gesetz; het Nederlandse recht is de afgelopen jaren op zijn beurt inspiratiebrongeweest voor het opstellen van een Burgerlijk Wetboek in voormalige Oostblok-landen.

Waardoor wordt deze receptie van buitenlandse ideeën en rechtsregels nu preciesbepaald: waarom vindt zij plaats? Tot voor kort werden hiervoor vooral twee verklaringenaangedragen: de macht van een bepaald exporterend land en de inherente kwaliteit van eenregel of rechtsstelsel. De eerste verklaring ligt voor de hand: Frans recht werd na 1800 cen-tralistisch van toepassing verklaard in de door Frankrijk beheerste gebieden; Engelse rechtwerd deels in de Engelse koloniën ingevoerd. Meer subtiel geschiedt import van rechtindien het importerende land recht overneemt omdat het meent dat het goede diensten kanvervullen binnen het eigen stelsel (althans juristen dat zo ervaren). Zo ging van de prestigi-euze Duitse Pandektenwetenschap een grote invloed uit op niet alleen continentale stelsels,maar ook op het Engelse recht en indirect zelfs op het Amerikaanse. … De afgelopen decen-nia verlopen de transplantaties grotendeels in omgekeerde richting en profiteert men inEuropa meer van Amerikaans recht dan andersom.

Tegenwoordig is men onder rechtseconomische invloed geneigd om de reden voor eenjuridische transplantatie mede te zoeken in economische efficiëntie: slechts transplantatie


45

van efficiënte regels vindt plaats20. Mattei ziet de aanvaarding van rechtsregels bijvoorbeeldals de uitkomst van een competitie: ieder rechtsstelsel levert verschillende regels voor deoplossing van een bepaald probleem. Op een ‘market of legal culture’, waar de aangebodenregels aan de vraag van de gebruikers trachten te voldoen, komt uiteindelijk de meest effi-ciënte regel als overwinnaar uit de bus. …

De les omtrent de ontwikkeling van een Europees privaatrecht die uit het bovenstaandekan worden getrokken, luidt mijns inziens dat indien unificatie in het verleden vooralplaatsvond door lenen van rechtsregels van andere stelsels, die werkwijze ook in de toekomstgoede diensten kan bewijzen. Een effect van het zojuist beschreven proces van juridischeontwikkeling is dat uiteindelijk unificatie zal optreden: indien de juridische markt goedwerkt, blijft immers maar één regel over die kennelijk door de ‘vragers’ als de beste wordtervaren. Wij zijn ons daarvan niet zeer bewust, maar dat ook thans het privaatrecht in demeeste Europese landen al gedeeltelijk uniform is, is het gevolg van dit proces. Het voor-malige ius commune waarop de aanhangers van een Europees privaatrecht zich zo graagberoepen, ontstond deels langs deze weg en niet door een bindend opleggen door een cen-tralistische overheid. Dat het recht juist in Engeland afwijkt, is het gevolg van de geïsoleer-de positie die dat land altijd heeft ingenomen.

Rechtstheoretisch kan een ‘Europees privaatrecht door “legal transplants”’ wordenonderbouwd met inzichten uit de rechtseconomie. Het komt er dan op aan het ‘natuurlijke’proces van receptie van rechtsregels de vrije loop te laten. Wanneer handelspartners, rechtersen andere betrokkenen bij het vormgeven van privaatrechtelijke verhoudingen (zoals advo-caten en branche-organisaties), in staat zijn om een keuze te maken uit een zo groot moge-lijk arsenaal oplossingen, zal door competitie uiteindelijk de beste regel zegevieren. …

Eerder heb ik deze methode omschreven als het bereiken van een Europees privaatrechtdoor vrij verkeer van regels. Langs deze weg zal het Europese privaatrecht uiteindelijk eenzogenaamd ‘gemengd rechtsstelsel’ worden: elementen uit de Europees-continentale en uitde Engelse common-law-traditie gaan op in een smeltkroes zoals eerder gebeurde in Zuid-Afrika en Schotland, landen die algemeen worden geprezen om hun flexibele rechtssysteem.…

Deze benadering heeft drie belangrijke voordelen. In de eerste plaats ontstaat unificatiein de praktijk zelf en niet door een van bovenaf opgelegde tekst met het grote risico van mis-lukken omdat deze nog geen uniform recht oplevert. In mijn opvatting is er geen opleggen,maar een kiezen van het kwalitatief beste recht door de instanties die dit zelf ook in de toe-komst moeten hanteren. Wanneer zelfs bij een richtlijn als die inzake de produktaanspra-kelijkheid, Frankrijk pas meer dan 10 jaar na de afkondiging is overgegaan tot implemen-tatie, hoe zou dan kunnen worden verwacht dat een opgelegd Europees BW wel ingang zouvinden? Indien het Europees privaatrecht in de praktijk zelf ontstaat, bestaat ook niet hetrisico van de door Legrand gevreesde monopolisering van het ene juridische wereldbeelddoor het andere. De methode laat met andere woorden culturele diversiteit in stand: denationale rechters – die een primordiale rol hebben in deze methode – zullen immers alleenbereid zijn om vreemd recht over te nemen waar zij menen dat de vreemde regel past bin-nen het eigen stelsel.


46

20 Zie uitgebreider over de economische analyse van het recht, en de rol van het begrip efficiëntie daarin,hoofdstuk 5.

In de tweede plaats ontstaat op deze wijze alleen daar waar er daadwerkelijk behoefte aanis een uniform recht; dit is in overeenstemming met de visie van het Europees Parlement datalleen voorzover de interne markt het eist opriep tot een Europees BW. Immers: het han-delsverkeer zelf bepaalt in hoeverre de nationale rechten worden aangepast. …

In de derde plaats is een gemengd rechtsstelsel als hier voorgestaan vatbaar voor veran-dering, waar wijziging van centralistisch opgelegde regels veel moeilijker is. …

Dit laatste punt kan worden beschouwd als in praktisch zin het belangrijkste voordeelvan deze benadering. Doordat een groot arsenaal aan kwalitatief hoogstaande oplossingenbeschikbaar komt voor de rechters van de diverse lid-staten, zal de kwaliteit van het rech-terlijk oordeel toenemen. Er is daarmee een krachtige stimulans voor rechters om zichrechtsvergelijkend te oriënteren en daarmee en passant bij te dragen aan de ontwikkeling vaneen uniform Europees privaatrecht. Unificatie door receptie van recht moet dan ook als eenzeer belangrijke methode worden beschouwd voor de totstandkoming van een Europeesprivaatrecht.

Tegen concurrentie van rechtsstelsels als methode van rechtsunificatie zijn door ande-re auteurs bezwaren aangevoerd. In de eerste plaats zullen rechtsmakers (wetgevers,rechters) alleen spontaan voor dezelfde regels of rechtsfiguren kiezen voorzover menin de betrokken stelsels dezelfde lokale behoeften heeft. Dat laatste wordt nu juistdoor tegenstanders van unificatie betwist: in verschillende Europese landen bestaanverschillende behoeften. Degenen die unificatie zelf als doel voorop stellen (met hetoog op de interne markt, of uit Europees idealisme), zal concurrentie van rechts-stelsels als methode dus niet erg aanspreken. Voorstanders van die methode zullendaar tegenin brengen dat unificatie alleen moet plaatsvinden als daar lokaal behoef-te aan bestaat; unificatie van bovenaf is ongewenst. Voor hen is unificatie dus nietmeer dan een toevallig gevolg van keuzes die in nationale stelsels om interne, natio-nale redenen worden gemaakt.

e) Is er voor afgebroken onderhandelen een common core?

In haar Actieplan voor het Europese contractenrecht (zie de vorige paragraaf, frag-ment 17) maakt de Commissie duidelijk dat zij zich bij het opstellen van een even-tueel Europees Wetboek van contractenrecht zal laten voorlichten door de rechts-wetenschap. Met name toont zij veel belangstelling voor het werk vaninternationale onderzoeksgroepen die een gemeenschappelijk Europees contracten-recht proberen vast te stellen, in het bijzonder voor de Principles of EuropeanContract Law van de Lando Commissie (zie de vorige paragraaf, fragment 16). Is erop het punt van afgebroken onderhandelingen een common core vast te stellen? DePECL bevatten de volgende regel.


47

Fragment 21: Art. 2:301 (Negotiations Contrary to Good Faith) Principles of Euro-pean Contract Law (Article, Comment)

(1) A party is free to negotiate and is not liable for failure to reach agreement.(2) However, a party which has negotiated or broken off negotiations contrary to good faithand fair dealing is liable for the losses caused to the other party.(3) It is contrary to good faith and fair dealing, in particular, for a party to enter into or con-tinue negotiations with no real intention of reaching an agreement with the other party.

COMMENT…

Breaking off Negotiations Contrary to Good FaithA party may incur liability for breaking off negotiations.

Illustration 3: B has offered to write a software programme for A’s production. Duringthe negotiations B incurs considerable expenses in supplying A with drafts, calculationsand other written documentation. Shortly before the conclusion of the contract isexpected to take place, A invites C, who can use the information supplied by B, to makea bid for the programme, and C makes a lower bid than the one made by B. A thenbreaks off the negotiations with B and concludes a contract with C. A is liable to B forhis expenses in preparing the documentation.21

…

Heads of damageThe losses for which the person who acted contrary to good faith is liable include expensesincurred, work done (illustration 3) and loss on transactions made in reliance of the expect-ed contract. In some cases loss of opportunities may also be compensated. However, theaggrieved party cannot claim to be put into the position in which it would have been if thecontract had been duly performed. …

Illustration 5: Weare, a clothing manufacturer, is about to order material of a registereddesign from Cloth, the copyright owner. Scham falsely claims that it owns the copyrightand offers Weare to supply the material a lower price than Cloth has offered. By thetime Weare discovers that Scham does not own the copyright and cannot sell the mate-rial, Weare has lost the chance to sell the dresses it intended to make from the material.Weare, which has not made any contract with Scham, may claim damages for lostopportunity and wasted expenses from Scham, but not the amount Weare would havesaved by paying the lower price which Scham has offered.


48

21 De casus lijkt sterk op die van Plas/Valburg, het resultaat is echter anders (vergelijk de hoofdtekst).

Artikel 2:301 PECL zou, als het zou worden opgenomen in een Europees burger-lijk wetboek voor wat betreft het resultaat (functionele rechtsvergelijking) voor demeeste landen niet veel verandering brengen. Toegepast op onze casus zoudenimmers de Van Meeterens wellicht in strijd met lid 2 gehandeld hebben, en zoudenze op die grond wellicht aansprakelijk zijn. Al is dit niet zeker: in ieder geval kanmen waarschijnlijk niet zeggen dat ze dooronderhandeld hebben zonder de inten-tie te hebben een overeenkomst te sluiten (lid 3); hun handelen zou dus op eenandere grond in strijd met de redelijkheid en billijkheid (good faith and fair dealing)moeten zijn. Maar in ieder geval zullen ze hoogstens de kosten moeten vergoeden(in dit geval € 2000) en niet aansprakelijk zijn voor het positieve contractsbelang(in dit geval € 550.000), omdat de PECL alleen in aansprakelijkheid voor ‘losses’voorzien. En de Comment bepaalt uitdrukkelijk dat gederfde winst uit de overeen-komst waarover werd onderhandeld (het positieve contractsbelang), daar niet ondervalt. Dit resultaat sluit in grote lijnen aan bij het recht van Duitsland, Engeland,Frankrijk en Italië, zoals we boven zagen. Maar voor Nederland zou dit het eindevan de Plas/Valburg-leer betekenen – een grote verandering.

Voor wat betreft de stijl en de gebruikte rechtsfiguren (rechtsculturele benade-ring) is artikel 2:301 PECL zeer herkenbaar voor de Duitse, Franse, Italiaanse enNederlandse jurist, omdat de bepaling gebruik maakt van de in die landen ver-trouwde norm van redelijkheid en billijkheid (good faith and fair dealing). Daarstaat echter tegenover dat voor Engeland de introductie van deze bepaling een gro-te verandering zou betekenen, omdat men daar, zoals we boven zagen, juist aan-neemt dat de precontractuele fase niet door redelijkheid en billijkheid wordt be-heerst.

Dit voorbeeld illustreert dat het wel mogelijk is een voor de meeste landen aan-vaardbare uniforme tekst tot stand te brengen, maar dat daarmee niet gezegd is dater nu al een volledig uniform recht is, in die zin dat invoering van die tekst voorgeen enkel land een grote verandering zou brengen, inhoudelijk of qua stijl. Datbetekent dat de vraag of unificatie wenselijk is, altijd een keuze impliceert, waarbijverschillende belangen tegen elkaar moeten worden afgewogen. Misschien wijkt devoorgestelde regel wel inhoudelijk zozeer af van de eigen nationale regel dat mendan maar liever van uniform recht afziet. Of men is juist erg ontevreden over deeigen regel en ziet in het voorgestelde uniforme recht een mogelijkheid om haar tevervangen. Of misschien bevat de regel zo’n vreemd concept dat men meent dat hetgeen zin heeft haar in te voeren: in het eigen land zou men dat begrip onherroepe-lijk anders uitleggen. Of men is juist geïntrigeerd door dat vreemde concept en ver-wacht dat het het eigen recht kan verrijken. Ten slotte is het mogelijk dat menzozeer voor unificatie is (bijvoorbeeld omdat men gelooft in de Europese gedachte)dat men verlies van de eigen rechtsregel voor lief wil nemen.


49

f) Vragen

1) Is het waar, zoals Zweigert en Kötz zeggen (zie fragment 10), dat elke maat-schappij te maken heeft met in essentie dezelfde problemen?

2) Is het gegeven dat de Plas/Valburg-leer van de Hoge Raad in de praktijk nognauwelijks tot veroordelingen tot vergoeding van het positief contractsbelangheeft geleid, een omstandigheid die een rechtsvergelijker in zijn rapportage enin zijn vergelijking zou moeten betrekken?

3) Bespreek de volgende stelling: Nederland is het enige Europese land waariniemand die onderhandelingen afbreekt, aansprakelijk kan zijn om de winst uitde overeenkomst waarover onderhandeld werd, te vergoeden. Het Nederlandserecht moet daarom worden aangepast aan dat van de andere landen: aanspra-kelijkheid voor afgebroken onderhandelingen moet worden beperkt tot hetnegatief contractsbelang.

4) Het Engelse, Duitse, Franse en Italiaanse recht komen voor onze casus waar-schijnlijk tot hetzelfde resultaat, maar via zeer verschillende wegen. Betekent ditdat het recht op dit punt in die landen hetzelfde is of juist verschillend, of bei-de?

5) Wat is de juiste methode van rechtsvergelijking?

6) Wat wordt verstaan onder de praesumptio similitudinis?

7) Waarom is Pierre Legrand tegen een Europees burgerlijk wetboek?

8) Leidt concurrentie van rechtsstelsels tot uniform recht, zoals Jan Smits aan-neemt?

9) Is (contracten)recht cultuur?

10) Is een uniforme regel voor de aansprakelijkheid bij afgebroken onderhandelin-gen in Europa mogelijk? Is ze ook wenselijk?


50

Hesselink over afgeroken onderhandelingen vanuit rechtsvergelijkend perspectief

Documents

Transcript of Hesselink over afgeroken onderhandelingen vanuit rechtsvergelijkend perspectief