Afgebroken onderhandelingen

35
T.R. Riemersma School of Law Afgebroken onderhandelingen 2-11-2003/ 20-09-2010 1. Uitgangspunt bij de vraag naar de totstandkoming v ovkn is de schematische voorstelling v aanbod en aanvaarding. Een simpel model dat evenwel ziet op de totstandkoming vd meeste ovkn. 6:217 2. De maatschappelijke realiteit is een stuk complexer en diverser, waardoor er bij de vraag naar de totstandkoming ve ovk een aantal problemen kunnen ontstaan. 3. Een aantal van die problemen hebben we al besproken in het voorgaande (in de colleges) a. aanbod en aanvaarding kunnen soms nauwelijks van elkaar worden onderscheiden i. de wet geeft geen omschrijving zoals gezegd b. niet altijd is duidelijk welke partij heeft een aanbod gedaan en wie heeft er nu eigenlijk aanvaard c. Veelal wordt er onderhandeld over de exacte invulling van een contract. PP doen alles om elkaar te overtuigen. Mn als de financiële belangen groter zjin wordt er meer onderhandeld. Allerlei onderzoeken om de kans op een mislukking, met alle verliezen van dien te verkleinen. Dat wil overigens niet zeggen dat een ovk dan uiteindelijk niet tot stand zal kunnen komen via aanbod en aanvaarding, maar veelal zal er, net als bij grote verdragen tussen staten, een ovk worden getekend. De ceremoniële functie vh contracteren. Onduidelijk is dan dus wanneer nu eigenlijk het exacte moment is geweest wanneer de ovk tot stand is gekomen. Dat zal dan al eerder zijn geweest. Denk aan grote bouwprojecten, fusies zoals onlangs tussen KLM en Air France. 4. een ander probleem is dat pp in een fase van praten blijven steken. Men komt niet verder en gaat uiteen. Vaak heeft dat evenwel geresulteerd in lange onderhandelingen en zijn er over en weer handelingen 1

description

 

Transcript of Afgebroken onderhandelingen

Page 1: Afgebroken onderhandelingen

T.R. Riemersma School of Law

Afgebroken onderhandelingen 2-11-2003/ 20-09-2010

1. Uitgangspunt bij de vraag naar de totstandkoming v ovkn is de schematische voorstelling v aanbod en aanvaarding. Een simpel model dat evenwel ziet op de totstandkoming vd meeste ovkn. 6:217

2. De maatschappelijke realiteit is een stuk complexer en diverser, waardoor er bij de vraag naar de totstandkoming ve ovk een aantal problemen kunnen ontstaan.

3. Een aantal van die problemen hebben we al besproken in het voorgaande (in de colleges)

a. aanbod en aanvaarding kunnen soms nauwelijks van elkaar worden onderscheiden

i. de wet geeft geen omschrijving zoals gezegdb. niet altijd is duidelijk welke partij heeft een aanbod gedaan en wie

heeft er nu eigenlijk aanvaardc. Veelal wordt er onderhandeld over de exacte invulling van een

contract. PP doen alles om elkaar te overtuigen. Mn als de financiële belangen groter zjin wordt er meer onderhandeld. Allerlei onderzoeken om de kans op een mislukking, met alle verliezen van dien te verkleinen. Dat wil overigens niet zeggen dat een ovk dan uiteindelijk niet tot stand zal kunnen komen via aanbod en aanvaarding, maar veelal zal er, net als bij grote verdragen tussen staten, een ovk worden getekend. De ceremoniële functie vh contracteren. Onduidelijk is dan dus wanneer nu eigenlijk het exacte moment is geweest wanneer de ovk tot stand is gekomen. Dat zal dan al eerder zijn geweest. Denk aan grote bouwprojecten, fusies zoals onlangs tussen KLM en Air France.

4. een ander probleem is dat pp in een fase van praten blijven steken. Men komt niet verder en gaat uiteen. Vaak heeft dat evenwel geresulteerd in lange onderhandelingen en zijn er over en weer handelingen verricht. Met is elkaar wellicht enigszins tegemoet gekomen en heeft getracht met voorstellen te komen waar een ander een zeker vertrouwen op kon baseren. Wellicht zijn er onderzoeken gedaan om de wdp gerust te stellen over aantallen clienten, bezettingsgraden in hotels, haalbaarheidsonderzoeken voor dagbladen, statistische analysisches, empirisches onderzoekingen, schaalmodellen gemaakt van hotels, kortom alles waar de wdp mee overtuigd kan worden dat er voldoende markt is om een ‘deal’ te sluiten.

5. de onderhandelingsfase noemen we ook wel de precontractuele fase. De precontractuele fase heeft invloed op

a. de vraag naar de totstandkoming v ovk – is er al sprake geweest v aanbod en aanvaarding

b. De vraag naar de inhoud vd ovkc. als er een contract tot stand komt, zal datgene wat in de precontractuele

fase verklaard is, van invloed zijn op de contractuele inhoud, zal zelf inhoud kunnen zijn, kan van invloed zijn op de prestaties die dienen te worden verricht. Da t blijkt uit een tweetal standaardarresten.

d. Invloed op de vraag naar sv ogv afbreken v onderhandelingen.

1

Page 2: Afgebroken onderhandelingen

T.R. Riemersma School of Law

6. Als er is onderhandeld, kunnen er na het afbreken, uit elkaar gaan v pp, twee vragen worden gesteld

a. De eerste rechtsvraag is, of, ondanks het afbreken van onderhandelingen, er toch een ovk tot stand is gekomen. In dat geval kan nakoming en eventueel ontbinding worden gevorderd met sv. Of wp en nakoming.

b. Of, ten tweede, of zonder dat er een ovk tot stand is gekomen, een toch een verbintenis is ontstaan ogwv pp verwachtingen tegenover elkaar kunnen afdwingen. En daarmede dan samenhangend, welke schade dient te worden vergoed.

7. De eerste vraag zal dienen te worden uitgelegd adhv de criteria ex 3:33 jo 3:35 en de vertrouwensproblematiek die daarbij geldt. Overigens zien we dat pp de vragen combineren. Voor meerdere ankers gaan liggen.

8. De tweede vraag gaat daadwerkelijk over de vraag of het afbreken in de precontractuele fase toch verbintenisrechtelijke repercussies dient te hebben voor pp.

9. Daarbij geldt dan wel als uitgangspunt dat er een aantal contractuele beginselen een rol spelen en met elkaar kunnen botsen. Vertrouwen en vrijheid, zorgvuldigheid en redelijkheid.

a. Het rechtsverkeer heeft in beginsel geen behoefte aan forse winstcompensatieclaims, mede vanuit het oogpunt van contractvrijheid

10. Beantwoording vd problematiek vindt niet plaats ogv de wet, maar adhv een open norm die is gevormd in de jurisprudentie

a. Wat houdt die norm in? Lastig in een zin te beantwoorden.b. Rechtersrecht derhalvec. grote discretionaire bvh rtrd. rtr baseert zich op abstracte noties – alle beginselen die een rol spelen

en met elkaar kunnen botsene. termen: quasi-contract; gerechtvaardigde verwachtingen ; positief en

negatief contractsbelang ; f. toenemend aantal uitspraken – toenemend belang vh onderwerp

11. ontwikkeling vd problematiek adhv jurisprudentie, waardoor er vrij complex leerstuk is komen te ontstaan. De moeite waard om te bestuderen vanwege praktische waarde. De inzichtverschaffende kennis. Veel ondernemingsrecht.

12. HR Baris Riezenkamp NJ 58/6713. basisarrest dat aangeeft dat al door het aangaan v onderhandelingen, pp jegens

elkaar in een bijzondere rvh komen te staan, die wordt beheerst door de reb. 14. de consequentie van die bijz rvh is, er bij het bepalen vh eigen gedrag mede

rekening moet worden gehouden met de gerechtvaardigde belangen vd wdpa. dat betekent dat als een partij bepaalde info heeft waarover de wdp niet

beschikt, dat er dan gesproken dient te worden, indien het zwijgen negatieve consequenties heeft of kan hebben voor de wdp. Zag in het arrest op de dwalingproblematiek.

2

Page 3: Afgebroken onderhandelingen

T.R. Riemersma School of Law

b. arrest heeft evenwel een bredere strekking en ziet ook op de onderhandelingsfase

15. uit het woordje ‘mede’ volgt dat pp evenwel prima hun eigen belang voorop mogen stellen in de precontractuele fase

16. onderhandelingen staan het teken vh eigenbelang17. onderhandelen betekent optimaal gebruik maken vd contractsvrijheid18. uit die vrijheid volgt dus dat er ook kan worden afgebroken19. in dit arrest werd wel een ovk aangenomen (ook al werd die achteraf betwist

ogv dwaling)20. obv dit arrest wordt de precontractuele fase dus wel gezien als een

rechtsverhouding – een door het recht beheerste verhouding, hoewel er feitelijk dus geen ovk is ontstaan.

a. dus geen feitelijk vrije verhouding waar alles kan. Geen wild west waar alles mag om deals te sluiten en af te breken

21. het afbreken kan onder omstandigheden leiden tot schadeplichtigheid ogv een vb tot het betalen v sv

a. deze conclusie is niet alleen gewettigd ogv B/R. Er zijn vele andere arresten nadien gevolgd die het leerstuk nader invullen

22. HR Plas Bouw Ondernemening – Gem Valburg NJ 83/72323. GR v Valburg wil overdekt zwembad. Besluit wordt bestuursrechtelijk

goedgekeurd24. geen aanbesteding – rageb naar prijsopgaven om zo te vgl. Er is gewacht op

interessante aannemers. Er was alleen een programma van eisen.25. PBO heeft op verzoek vd gemeenstesecretaris een gesprek waarna een offerte

wordt ingediend26. offerte wordt door een commissie onderzocht samen met 3 andere27. PBO wint op verzoek vd G allerlei adviezen in, op eigen kosten28. verv wordt er door de G een ‘kleine zwembadcie’ ingesteld die de aanbieders

verzoekt hun programma’s aan te passen aan het programma v eisen vd G en vervolgens prijsopgave te doen

a. dit aanpassen dient te geschieden omdat alle aannemers met eigen plannen kwamen die niet uniform van opzet waren

29. maw de eerste offerte wordt aagepast en er volgt een tweede30. 9/1 er volgt een vergadering – PBO is de laagste inschrijver, haar plan was

aanvaardbaar maar G moest nog nadenken31. Uiteindelijk gaat de opdracht naar Arns BV die 156 minder vraagt. Dat wordt

een dikke maand later in vergadering aangenomen.32. PBO stapt naar de rtr33. primair nakoming gevorderd – op 10/1 zou de ovk tot stnd gekomen zijn34. subs -- na afbreken sv gevorderd.

a. Voorbereidingskosten (60) en gederfde winst (70)35. verschillende grondslagen36. subs – ontbinding37. meer subs – od ex 162 of wp38. verweer – er is altijd gesteld dat het goedkoopste plan de job zou krijgen. Igv

kwalitatief gelijkwaardige offertes zou de prijs de doorslag geven.39. RB 40. wijst volledig toe – totstandkoming wordt door PBO ingetrokken. Het gaat

nog om de schade.

3

Page 4: Afgebroken onderhandelingen

T.R. Riemersma School of Law

41. stelt dat op 9/1 er voor de G de verplichting bestond na 9/1 om latere aanbiedingen terug te sturen. Het zou immers niet ondenkbeeldig zijn dat anderen zouden profiteren vh plan v PBO en daar net onder gaan zitten, zonder allerlei kosten te maken voor wijziging vd plannen

42. heeft raadslid Honcoop gelekt?43. Vgls Rb waren de onderhandelingen niet langer vrijblijvend, zoals de G stelde44. Rb stelt dat over de hoofdzaken overeenstemming was bereikt45. Rb stelt dat door uiteindelijk de bouw niet aan PBO te gunnen handelde zij

ism de GT, noch daargelaten in hoeverre er strijd met de abbb’s bestond46. Hof vernietigt47. de svverplichting ziet niet op de gederfde winst48. 9/1 wordt gezien als omslagpunt in de onderhandelingen. Kosten die daarna

werden gemaakt, zijn vergoedbaar49. cassatiemiddelen50. er is toch een ovk tot stan gekomen51. AG stelt vernietiging arrest hof voor52. HR53. herhaling vd term rvh in de onderhandelingen – pp staan in een

rechtsbetrekking54. hier kwam evenwel geen ovk tot stand55. Grote belang vh arrest was dat er een onderscheid lijkt te zijn gemaakt tussen

fasen die nader aangeven wanneer afbreken nog gerechtvaardigd is en wanneer niet. Maw er werd verbintenisrechtelijk invulling gegeven aan de rechtsbetrekking die ontstond door in onderhandeling te treden.

56. Bovendien maakt het arrest duidelijk dat er vershil kan bestaan in de schade die vergoed dient te worden door de afbrekende partij. Er

57. kan de fase waarin pp verkeren nog een reden zijn om bepaalde schade ook te vergoeden of juist niet. Naarmate pp verder in onderhandeling zijn komen te verkeren, kan er meer soorten van schade worden gevorderd.

58. Er wordt onderscheid gemaakt tussen de fasen:

a. fase 1 waar afbreken zondermeer magi. uitgp is immers de contractuele vrijheid als kernbeginsel

b. fase 2 waar er te goeder trouw is onderhandeld, geen resultaat is bereikt dat heeft geleid tot het sluiten ve contract, maar er toch bepaalde kosten dienen te worden vergoed, geheel of gedeeltelijk

i. het niet vergoeden is ism de rebc. fase 3 het afbreken zal niet meer te goeder trouw kunnen geschieden.

Pp hebben wetenschap dat de gevolgen v afbreken ernstige gevolgen heeft voor de wdp. In een dergelijk geval is het afbreken zelf ism de r en b.

i. in deze fase is de schending ernstiger en dat heeft als gevolg dat er ook meer schade vergoed kan worden. Het zgn positieve contractsbelang komt dan (naast de gemaakte kosten als negatief belang) voor vergoeding in aanmerking. Dwz de gederfde winst. Het resultaat als de ovk gewoon zou zijn gesloten

d. Bovendien is de conclusie nav dit arrest dat een partij kan worden veroordeeld tot dooronderhandelen

4

Page 5: Afgebroken onderhandelingen

T.R. Riemersma School of Law

59. Over de indeling van de fasen wordt wel getwist. Volgens Bollen is er slechts sprake van twee fasen.

a. Een fase dat afbreken mag, al dan niet met vergoeden van kostenb. Een fase waarin afbreken niet meer mag, want er is sprake v

gerechtvaardigd vertrouwen in de totstandkoming ve ovk, dan wel het afbreken is onaanvaardbaar ivm de overige omstandigheden vh geval.

60. Wat is de grondslag ogwv een vb tot het betalen v schade wordt aangenomen? Er bestaat wel enige twijfel, die veroorzaakt wordt door het onderscheid tussen fase 2 en 3.

a. In fase drie zal het een od ex 6:162 kunnen zijn. Onzorgvuldig gedrag.b. Ook wordt de r en b als bron v een vb genoemd door v R, ‘bij wijze

van analogie’ ?? De OU noemt ook de reb als de bron voor de vb. Dat zal dan de aanvullende werking vd reb zijn die de rechtsbetrekking aanvult ex 6:248.

c. Probleem is het vaststellen vd rechtsbron ihgv fase 2. Geen kwade trouw. Wat is dan de basis? Dan kan het feitelijk de od niet meer zijn, want er is geen schuld.

i. Theoretisch kun je dan wellicht nog stellen dat de toerekenbaarheid plaatsvindt ogv de verkeersopvatting?

d. De redelijkheid zou op zichzelf ook kunnen. Er bestaat geen theoretisch groot verschil tussen de redelijkheid en de maatschappelijke zorgvuldigheid, aldus vR.

e. in feite ziet de redelijkheid in zijn algemeenheid op het gedrag en is de schending vd zorgvuldigheid in 6:162 schending ve deelregel vd redelijkheid. Zorgvuldigheid gaat op in de redelijkheid.

i. In feite is er sprake ve vorm v gevaarzetting door af te breken?61. De basis is dat rekening dient te worden gehouden met elkaars

gerechtvaardigde verwachtingen en dat schending ve dergelijke verwachting verplichtingen meebrengt jegens elkaar

a. de Kluiver: de belangen van rechtszekerheid en continuïteit vullen de verwachtingen in

62. Hoe bewijs je de schade in de zin vh positief contractsbelang? Erg moeilijk. Vandaar dat wordt bepleit een niet al te zware bewijslast op te leggen.

63. Welke kosten komen eigenlijk voor vergoeding in aanmerking??64. onderscheid tussen de eerste en de tweede fase.65. Zie de noot v Brunner onder het arrest die een onderscheid maakt tussen

verschillende situaties66. Situatie 1: de wdp heeft kosten gemaakt, nadat de afbrekende partij al had

besloten niet door te gaan, maar dat niet kenbaar heeft gemaakt. Maw de wdp is niet te goeder trouw.

a. deze kosten zijn zondermeer vergoedbaar, dan had maar eerder dienen te worden afgebroken

b. bewijsprobleem: er dient dan te worden aangetoond dat er al een intentie bestond om af te breken.

c. een wdp die wordt aangesproken voor de kosten zal stellen dat het niet hij is die de onderhandelingen heeft afgebroken, maar de kostenmaker zelf

5

Page 6: Afgebroken onderhandelingen

T.R. Riemersma School of Law

i. er kan een dilemma ontstaan. Wie geeft als eerste toe dat er afgebroken wordt! De partij die toegeeft zal schade dienen te vergoeden

ii. als bewezen wordt dat er sprake is van fase 3 zijn de kosten voor vergoeding mogelijk.

iii. Is er sprake van afbreken van fase 2 dan vgls Brunner minder snel vergoeding

iv. Die kosten waarvan de wdp een nuttig gebruik heeft gemaaktv. Die kosten waarvan de aannemer mag aannemen dat zijn kans

op gunning groot genoeg is om het maken van kosten te rechtvaardigen

67. Situatie 2: er zijn kosten gemaakt, voordat de onderhandelingen onrechtmatig zijn afgebroken.

a. In deze situatie kan het wellicht best zijn dat er al eerder de intentie tot afbreken bestond en dat de kosten feitelijk na het afbreken zijn gemaakt

b. de kosten zijn dan gemaakt in fase 2, en het afbreken vindt plaats in fase 3

c. er is dan een causaliteitsprobleem, want de kosten zijn niet gemaakt ogv de onrechtmatige daad

d. trr: nou en, zou je zeggen. Je dient goed te kijekn wanneer die kosten zijn gemaakt. Las vaststaat dat het in F2 was, dan toch vergoeding sin duda.

68. Aan welke kosten valt dan te denken?a. maken van ontwerpenb. research naar mogelijkhedenc. welke kosten kun je nog meer maken in fase 2? Inhuren van

deskundigen?d. oplossing

i. Is er sprake van afbreken van fase 2 dan minder snel vergoeding

ii. Die kosten waarvan de wdp een nuttig gebruik heeft gemaaktiii. Die kosten waarvan de aannemer mag aannemen dat zijn kans

op gunning groot genoeg is om het maken van kosten te rechtvaardigen

69. Wetsvoorstel in 1985 – na de ‘klassieke’ arrestena. Neem de letterlijke tekst maar over!b. enkele afwijkingen vd arrest B/R en P/Vc. beperkte regeling om de ontwikkeling in de rechtspraak niet te

belemmerend. contractuele beginsel van contractsvrijheid als uitgpe. beroep op GV bij de vraag of er een recht op sv bestaatf. afwijkingen van 3:35

i. het gaat dus duidelijk om een ander GV dan in 3:35 wordt genoemd

ii. er komt juist geen rh (!) tot stand, maar wel een vb, zijnde geen ovk. Zie noot onder HR MBO/De Ruiterij, verderop besproken

iii. het over en weer criterium werd niet overgenomen

6

Page 7: Afgebroken onderhandelingen

T.R. Riemersma School of Law

iv. reden: het gaat bij het afbreken eigenlijk niet zozeer om de tussen pp ontstane band, maar om de vraag of voor het verbreken vd ontstane band bij de wdp voldoende gerechtvaardigd vertrouwen is ontstaan, dat hij rechten zou kunnen ontlenen aan datgene dat tot nog toe bereikt is

v. het gaat om het vertrouwen op zeker moment dat op een later moment een rh tot stand zal komen

vi. bij afbreken is het vertrouwen ook niet zozeer gericht op de wil die bij een verklaring geacht wordt te horen. Er hoeft niet daadwerkelijk een bepaalde verklaring te zijn gedaan waaraan het vertrouwen wordt ontleend. Het vertrouwen mag ook uit andere objectieve bronnen worden geput, aldus HJS.

1. overige omstandighedena. Te denken valt aan gedragingen v derden en de

marktsituatie; de aard vd onderhandelingen, bijv CAO

2. onvoorziene omst3. gerechtvaarigde belangen vd wdp

vii. deze invulling is van later datum. Mn MBO/R – HJS merkt op dat de invulling in het arrest recht doet aan de behoefte aan evenwicht in de rechtsbescherming tussen pp

g. er wordt een aanvulling gegeven op 3:35: i. alle omstandigheden vh geval zijn v belang

ii. dus ook zonder gerechtvaardigd vertrouwen bij de wdp zou het afbreken toch onaanvaardbaar kunnen zijn ogv de redelijkheid en billijkheid

h. kritieki. wanneer bestaat er een verplichting tot dooronderhandelen?

ii. verwijzing naar de ‘andere omstandigheden’ is in de praktijk slechts uitzondering

iii. geen eenduidige grondslag – het vertrouwen kan niet altijd de basis zijn voor het ontstaan ve vb. Ook met vertrouwen moet er ruimte zijn om af te breken, zo luidt de kritiek.

i. Voorstel ingetrokken met verwijzing naar ontwikkeling id jurisprudentie

70. Er zijn sinds de eerste arresten en na het wetsvoorstel ontwikkelingen geweest in de jurisprudentie die aanleiding geven tot een nadere beschouwing. Die arresten bespreek ik alvorens opnieuw te concluderen.

71. VSH-Shell NJ 88/101772. V-S Kunststofassemblage maakt kunststofverpakkingen tbv

levensmiddelenindustrie73. Grondstoffen worden gekocht voor een deel bij Shell chemie, waarbij VSK

gebruik maakt ve octrooilicentie74. er worden besprekingen gevoerd tussen VSH (de houdstermaatschappij en

enig adh v VSK) en Shell over de mogelijkheid v deelneming v Shell in het kapitaal v VSK. Joint venture ex 2:409. Fusiebesprekingen die moeten leiden tot totstandkoming ve fusie-ovk. Voorzien in kapitaalbehoefte van VSK.

7

Page 8: Afgebroken onderhandelingen

T.R. Riemersma School of Law

75. Ogv Fusiebesluit de vakbonden ingelicht en daarna nog een persbericht naar buiten gebracht

76. bovendien een telex aan VSH door Shell in juli 77a. voorbehoud v goedkeuring door board v Shell (“Shell board approval”)

77. Shell breekt bijna een maand later de onderhandelingen afa. reden is dat VSH niet de middelen heeft om ook te voorzien in de

kapitaalbehoefte van VSKb. beter was het om te kijken naar een 100% overname mogelijkheid

78. VSH start onderhandelingen met Wavin waarin Shell okk ad heeft79. er volgt een deal, overdracht vd ad aan Wavin80. VSH wil toch sv. Grondslag

a. Primair: er is een fusie-ovk tot stand gekomen die dient te worden nagekomen

b. door nakoming te weigeren diende VSH een andere partner te zoekenc. de overdracht vd ad is tegen een gedwongen lagere prijs. vandaar zo’n

3.5 miljoen te weinig gekregen voor die ad81. Shell verweert zich

a. Geen fusie - ovkb. Afbreken mocht ogv contractvrijheidc. Geen schade bij VSH

82. zowel Rb als hof verwerpen het beroep v VSH83. HR 84. het gaat alleen om de vraag naar de vergoeding vh pos contractbelang –

immers, als de deal door zou zijn gegaan, zou voor de 60% 6.6 miljoen zijn betaald, wat meebrengt dat de gehele waarde dan 100/60 * 6.6 ou bedragen en hoger zou zijn dan de prijs waartegen nu is overgedragen.

85. wanneer dient het positieve contractsbelang als vorm van schadevergoeding te worden betaald?

86. aannemelijk dient te zijn dat bij voortzetting vd onderhandelingen een dergelijke ovk tot stand zou zijn gekomen

a. trr aanvulling – waarbij ihgv van niet nakoming van die ovk, deze schade ook zou dienen te worden vergoed ?? antw: ja. Het arrest ziet juist uitsluitend op de vraag wanneer het pos cbl dient te worden vergoed.

b. door van aannemelijk te spreken is het arrest dus soepeler dan P/V87. herhaling vd formule in het wetsontwerp – verwijzing naar het

gerechtvaardigde vertrouwen als bron voor het ontstaan ve vb.88. invulling vh arrest P/V voor wanneer dit vertrouwen dat dan meebrengt.89. afwijking v P/V: ‘dergelijke ovk’ ipv ‘een ovk’90. uitbreiding P/V: ook andere omst kunnen het afbreken ongerechtvaardigd

maken 91. in casus konden alle omstandigheden evenwel niet rechtvaardigen dat Shell

aan VSH de schade vergoedde. Er was te weinig vertrouwen ogv de omstandigheden

a. Maw niet aannemelijk was dat bij voortzetting vd onderhandelingen een dergelijke ovk tot stand zou komen

b. Het hof stelt dat al voor het afbreken pp het standpunt hadden verlaten dat er een JV tot stand zou komen

c. Maw tt het afbreken waren er geen gerechtvaardigde verwachtingen bij VSH

8

Page 9: Afgebroken onderhandelingen

T.R. Riemersma School of Law

92. afwijking v P/V: het gaat niet om het wederzijds vertrouwen, maar het vertrouwen vd wdp die niet op afbreken had gerekend

93. kritiek op het arrest:a. CJHB

I. Erg strenge eis geformuleerd door hof – immers, onderhandelingen zijn altijd onzeker vwb het resultaat

i. De mitigatie ziet op de aannemelijkheidii. Inhoudelijk hoeft de ovk niet exact/precies te zijn bepaald;

voldoende is een ovk vd soort waarover pp onderhandelen. Maw de ovk hoeft niet exact bepaalbaar te zijn ex 227. In dit geval ‘enige JV’

iii. Reeds het missen ve reële kans op een geambieerd contract zou bij afbreken nmv B recht geven op sv

iv. De waarde van zo’n kans dient door de rtr te worden vastgesteld

v. In dit arrest wordt tav die kans eigenlijk gesteld dat de waarschijnlijkheid v verwezenlijking vrij groot dient te zijn

vi. B maakt het vergelijk met het verloren gegane lot uit de loterij, waarbij de kans op winnen vrij klein is

vii. door op het vertrouwen vd wdp te focussen is het arrest wat eenzijdig

viii. in de praktijk zullen deze gevallen betrekkelijk excentriek zijn – MBO/Ruiterij??

II. In praktijk zal belangrijker zijn de fase 2 situaties dat wel afgebroken mag worden.1. Bijv dmv contractuele clausules

ix. Die gevallen zullen niet vallen onder het GV dat in het wetsvoorstel wordt genoemd! De andere omstandigheden in het voorstel zullen die schade moeten kunnen dragen. Het vertrouwen is derhalve niet het enige criterium dat van belang is!

x. Er is immers geen GV. We bevinden ons dan in fase 2. Het wetsvoorstel ziet daar dus wel op. Er wordt gebruik gemaakt ve nevenstelling in het artikel tussen GV en de OO.

xi. Wat is het criterium dan?xii. MvA – dat, hoewel de kansen dat de onderhandelingen zullen

slagen niet al te hoog moeten worden aangeslagen, toch wegens het belang dat met de totstandkoming gemoeid is, geen mogelijkheid tot succes mag worden veronachtzaamd.

xiii. NB zie de eerdere criteria die CJHB noemde onder P/Vxiv. Voor beantwoording vd casus v belang.

b. van Dunne – maakt bezwaar tegen de nevenstelling tussen gerechtvaardigd vertrouwen en de andere omst. Het zijn juist de bijkomende omst die moeten rechtvaardigen dat de goede trouw (redelijkheid en billijkheid) een nieuwe vb scheppen.

i. maw GV is voor vergoeding v pos contractsbelang slechts een voorvereiste en niet een hoofdvereiste dat door die formule vh hof ‘aannemelijk’ kan worde aangenomen. Er dienen aanvullende factoren te izjn

ii. mee eens.

9

Page 10: Afgebroken onderhandelingen

T.R. Riemersma School of Law

c. van Rossum, evenwel niet mee eens, GV en de overige omst zijn communicerende vaten die elkaar kunnen aanvullen

94. Vogelaar/Skil NJ 91/647a. bevestiging v aspecten uit andere arresten

i. het gaat om het vertrouwen vd wdp en niet om vertrouwen v beide pp

b. aanvulling op eerder arresten:i. ook als pp anders dan door onderhandelingen betrokken zijn

bij het voorbereiden ve tussen hen te sluiten ovk geldt de genoemde maatstaf

ii. uitleg: Maw er wordt niet direct onderhandel met elkaar maar samen gericht op zoek naar een derde. Een Sponsor. Ook n een dergelijk geval kan er een verplichting tot sv bestaan ogv de r en b, zonder dat er gerecht vertrouwen hoeft te zijn dat er een ovk tussen pp tot stand komt.

c. Overigens is er geen recht op sv voor Vogelaar. Te weinig GV

95. Belien/Staat NJ 97/569a. herhaling v Vogelaar – ook de situatie dat er feitelijk nog niet

onderhandeld wordt over de totstandkoming ve ovk, maar er wordt gehandeld in een voorbereidingsfase, in dit geval goedkeuringsfase, betekent niet dat de goede trouw nie kan meebrengen dat er recht op sv bestaat.

b. Ook een goedkeuringsfase gelden de ‘maatstaven die zijn ontwikkeld ter beoordeling wanneer afbreken onaanvaardbaar zijn’ gelden ook in de goedkeuringsfase

c. leidde dit ook tot aansprakelijkheid?

96. Shell/Van Esta NJ 95/705a. voortzetting vd verhuur v vergunningenb. onderhandeling met gemaakte afsprakenc. S legt afspraken vast in brieven met verzoek voor akkoord te

ondertekenend. Schaap stuurt conceptovke. S regeert met wijzigingsvoorstellenf. Schaap sterft, erfopvolger vE wil niet verderg. VE sluit met concurrent Mobil een ovkh. S vordert nakoming vd ovki. S vordert subsid VE tot dooronderhandelen over de geschilpunten en

svj. RB neemt geen GRTV vertrouwen aank. RB sluit aan bij P/V – er dient bij de teleurgestelde partij vertrouwen te

zijn dat enigerlei ovk tot stand zou komen uit de onderhandelingen. i. Er dient dus voor het afbreken sprake te zijn van een geschil op

ondergeschikte punten? ii. Ja, als het beroep tenminste wordt gedaan ogv GRTV. Er

kunnen oook ander omst zijn. Toch? Ja, maar mi zien die op de vraag naar de onaanvaardbaarhied vh afbreken.

10

Page 11: Afgebroken onderhandelingen

T.R. Riemersma School of Law

l. HR verwerpt het beroep van Shell – er was te weinig vertrouwen dat er inderdaad tussen Schaap en Shell een ovk tot stand zou komen. Geen geschil op ondergeschikte punten.

m. Bovendien geen andere omstandigheden die een afbreken onaanvaardbaar aken

97. Van Engen/Mirror Group NJ 96/162a. Belang:

i. gaat vnl over de functie vh voorbehoudb. feiten:

i. onderhandelen over de oprichting ve nieuw NL kwaliteitsochtendblad

ii. Britse MG overwoog met een financiële deelneming te participeren

iii. Haalbaarheidsonderzoek geweest – feasability studyiv. Ovk geslotenv. Toezegging kosten te betalen – 30.000 pond

vi. Veroordeling volgt na afbraak tot hoogte in ovkvii. Hoger beroep vE - eisen

viii. In ovk zou optie tot deelname in project liggen besloten, dat de Mirror heeft aanvaard door een brief van 27/4/90voor akkoord te tekenen – maw tweede ovk tot stand gekomen

ix. Daarnaast onaanvaardbare afbreking onderhandelingenc. Hof:

i. Geen aanvaarding door briefii. Voorbehoud gemaakt in eerder brief in 1989 –

1. alleen door beide pp ondertekende ovk is bindend. 2. recht tot terugtrekking t.a.t

iii. brief is geen ovkiv. bovendien toont de brief slechts een bereidheid

d. Cassatiemiddeli. In hoeverre mocht M zich nog terugtrekken ogv het

voorbehoud dat ze had gemaakt? Is het een gerechtvaardigde ontsnappingsclausule?

ii. Voorkomt een dergelijk voorbehoud dat afbreken onaanvaardbaar wordt geacht

e. HR Ja, in beginsel wel. Het mag, en het voorkomt onaanvaardbaarheid vh afbreken.

f. Door het voorbehoud kon vE begrijpen dat er niet zondermeer aannemelijk was dat een ovk tot stand zou komen.Er kon nog worden afgezien aan deelname ah definitieve project.

g. Maw ah criterium v Shell/VSH is niet voldaan!h. Het expliciete voorbehoud legt een bijzonder gewicht in de shaal

waardor ogv de ovhg niet snel voldoende GV vertrouwen bestaat.i. Er behoeven overigens geen bijzondere gronden te zijn om een beroep

te doen op het voorbehoud.j. Voorbehoud was schriftelijk en door beide pp ondertekendk. Voorbehoud bestond uit een aantal elementenl. Vgls het hof was nog niet aan alle elementen voldaan die in het

voorbehoud waren genoemd

11

Page 12: Afgebroken onderhandelingen

T.R. Riemersma School of Law

m. Bovendien was ook het recht op terugtrekking in het voorbehoud opgenomen

i. maw dat is zinvoln. Hoe kan dat geschieden, een voorbehoud?

i. Goedkeuring bedingen -- subject to board approval – zie VSH/Shell

ii. schriftelijke vastlegging vd gehele ovk bedingen – waarna die pas na goedkeuring ve derde, interne raad tot stand komt

o. Hartkampp. het maken ve voorbehoud belet niet dat er toch sprake kan zjn van

onaanvaardbaar afbrekenq. het voorbehoud kan door de feiten worden achterhaald als wordt

dooronderhandeldr. het beroep zou in strijd kunnen komen met de rebs. in het onderhavige geval is daar geen sprake van

98. Ruiterij/MBO NJ 97/481a. Hotelproblematiek – uitbreidingsplannen HM, onderdeel vd

Bilderberggroepb. gefaseerde ‘turn key’ bouwopdrachtfasering wordt niet gehaald door

projectontwikkelaar MBOc. pp hebben zelf de rechtsgevolgen van afbreken geregeld in een ovk. De

ovk mbt fase 1. De in de ovk opgenomen termijnen werden niet gehaald.

d. onderhandelingen voortgezet – i. termijn wordt verschoven

ii. voorbehoud wordt gemaakt – toestemming nodig van topholding -QMH

iii. nieuw voorstel per 4/94, waardoor gat in onderhandelingen wordt teruggebracht tot 4 ton

iv. nieuw plan door architect gemaaktv. toestemming gegeven tot aanvraag bouwvergunning

vi. toezegging omtrent bouw jegens omwonendene. na weigeren toestemming wordt afgebrokenf. redenen van afbreken worden gegeven – alle liggend op het

economisch vlaki. verstrijken van eerste fase

ii. alg econ malaise iha en ihb in de hotelbranche in Miii. afgenomen bezettingsgraad in Hotel Miv. investeringsstop in het concern

g. RB en hof stellen dat afbreken onaanvaardbaar ish. Hof stelt dat vrijwel alleen de financiering nog nader overleg behoefdei. Bovendien heeft MBO alternatieve financiering (off balance)

voorgesteld en later zelfs aangeboden het hotel zelf dan maar te kopen, als de ovk maar gerealiseerd zou kunnen worden

i. Voor die financieringsvorm zou geen toestemming vh moederconcern vereist zijn

j. Daaruit concludeert het hof dat er geen serieuze medewerking is verleend door de Ruiterij en het afbreken onaanvaardbaar is.

12

Page 13: Afgebroken onderhandelingen

T.R. Riemersma School of Law

k. HR casseert nietl. GV bij de wdp vd afbrekende partij hoeft niet altijd te worden

beschermdm. de mate waarin en de wijze waarop de afbrekende p, tot het ontstaan

van dat vertrouwen heeft bijgedragen spelen een roln. de gerechtvaardigde belangen vd afbrekende p bij het afbreken

spelen ook een rolo. de vraag of er zich ttv de onderhandelingen onvoorziene omst hebben

voorgedaan die afbreken rtv is van belang bij de vraag naar de gerechtvaardigde belangen vd wdp. De HR stelt dat het hof die omst wel mee heeft genomen in haar beslissing

p. het beroep op het ontbreken v toestemming zoals het voorbehoud stelt kan niet worden beoordeeld omdat het in cassatie voor het eerst wordt gebezigd. Da’s te laat.

q. welke schade wordt nu vergoed?r. Ook het positief contractsbelang? Lijkt me wel, gezien de claim van 6

miljoen.i. Ja, zie de noot. Rb en hof concluderen tot vergoeding v

gederfde winst. Fase 3 geval derhalveii. Nee, zegt Bollen. Het was slechts een uitspraak in kort geding

waarbij een cons beslag werd opgeheven. Voorlopig oordeel.s. Conclusiet. HR relativeert het sinds P/V ingenomen standpunt mbt de basis voor

het ontstaan vd vb. Niet alleen het GV is doorslaggevend.u. de positie vd afbreker dient ook in ogenschouw te worden genomenv. het belang van dit arrest is derhalve tweeledig: het gaat niet alleen om

GV bij de vraag naar de onaanvaardbaarheid maar ook om andere factoren die bij de wdp een rol spelen en rt kunnen geven op sv

w. de onvoorz omst zijn belangrijke omst die tgv de afbreker kunnen werken

x. anotators conclusiei. betwijfelt anotator HJS of de situatie v GV die niet wordt

gehonoreerd, zich snel voor zal doenii. HJS merkt op dat de invulling in het arrest recht doet aan de

behoefte aan evenwicht in de rechtsbescherming tussen ppiii. Geen behoefte aan forse winstcompensatieclaims, mede vanuit

het oogpunt van contractvrijheidy. De bodemprocedure van deze zaak loopt nog? In die zin, wat is de rol

vh voorbehoud waarin de toestemming als hangijzer werd gehanteerd. Zie van Engen – nog lezen.

99. HR ABB/Staat NJ 97/65100. door de Rijksgebouwendienst RGD is een aanbesteding uitgevaardigd

voor de bouw ve krachtwarmtestation101. een aantal bedrijven zijn geselecteerd en benaderd om een offerte uit te

brengen102. Uit een viertal aanbieders heeft de RGD de Combinatie geselecteerd

om exclusief onderhandelingen te voerena. die exclusiviteit heeft wel waarde, omdat er toch een verwachting

vanuit gaat

13

Page 14: Afgebroken onderhandelingen

T.R. Riemersma School of Law

103. Pp ondertekenen een intentieverklaring – letter of intent104. gedurende de onderhandelingen wordt het project meerdere malen

gewijzigd105. pp worden het tevens niet een s over een aantal kosten106. na afbreken wordt opnieuw obv exclusiviteit de onderhandelingen

hervat107. RGD wijst project ae derde toe108. ABB vordert SV – pos belang109. grondslag:

a. GV bij ABBb. Ook het ‘niet weten wat men wil’, zonder dat er voldoende overtuiging

aanwezig is voor GV, is voldoende voor het aannemen ve claim110. HR stelt mbt de vraag of afbreken onaanvaardbaar is vanwege GV,

doorslaggevend is hoe daaromtrent, op het moment van afbreken moet worden geoordeeld, tegen de achtergrond vh gehele verloop.

111. Het tweede verweermiddel moet worden begrepen ook te zien op het GV

112. Belang vh arrest:a. fasen kunnen verschuiven – op gegeven moment kon ABB er bijna van

uitgaan dat zij de klus zou krijgen, maar bij het daadwerkelijk afbreken door de Staat was er al weer zoveel gebeurd, dat er teruggevallen was naar fase 1.

i. voortduren vd onderhandelingenii. voortwoekeren vh geschil over de kosten

iii. ongewisheid vh projectb. bovendien dient expliciet een beroep te worden gedaan op ‘overige

omstandigheden’ die rechtvaardigen dat ondanks geen GV in totstandkoming ovk, toch svplicht bestaat

113. mbt het GV kan worden opgemerkt dat de aanwezigheid hiervan dient te worden gesitueerd in het licht vh gehele verloop vd onderhandelingen.sheet wissink›Principle entails balancing of interests of parties: a party should take into acount the reasonable interests of the other party, without being required to neglect its own interests

114. Pervasiveness of the principle may vary among legal systems which acknowledge the principle

115. ›Principle is applied to performing the contract in good faith, but (in some systems) also to negotiations›Remedy: damages (usually reliance interest)

Onderhandelen onder Engels recht

116. Parallel negotiations - Walford v Miles117. geen verplichting om te onderhandelen in good faith118. dus geen implied term119. bovendien is een overeenkomst die partijen dwingt om te

onderhandelen niet afdwingbaar. Dergelijke overeenkomst lacks certainty omdat de rechter neit kan bepalen of de onderhandelingen waren geeindigd in good faith

120. verplichting om te onderhandeln in good faith is onwerkbaar omdat het inconsistent is met de positei vd onderhandelende partij, die juist de vrijheid meot hebben om af te breken

14

Page 15: Afgebroken onderhandelingen

T.R. Riemersma School of Law

121. parties are at arm’s length in the sense that each has to look at their own rights

122. wat neit mag is bewust de boel belemmeren door onderhandelingen aan te gaan met concurrent om zo de boel te vertragen. Dat is ism fair dealing

123. evenwel Petromec v Petromeo Brasileiro – daarin geeft Court of appeal een afwijkende regel v Walford v Miles

124. hier was de clausule of comparatively narrow scope – het was ook een verplichting om te onderhandelen . Volgens lord Justice Longmore diende er hier wel betekenis te worden gegeven aan de clausule, omdat eht heir om een express clause ging. Niet duidelijk hoever dit liep.

125. een andere zaak was Pitt v PHH – ook daarin een lock out agreement, dus exclusieve recht op onderhandelingen, maa r hier gedurende twee weken. Hier voldeed de lock out wel aan eht agreement v voldoende certainty.

126. onder civil law zou dit zondermeer onder good faith vallen en dat mag neit worden geschonden – dus maw in beide systemen kan een situatie v parallel negotiations leiden tot claim voor damages.

127. In beide systemen bestaat er overigens geen verplichting om de wederpartij te vertellen dat men ook met anderen onderhandelt.

128. Breaking off 129. mag in engeland in beginsel130. geen verplichting tot handelen in good faith131. in civil law132. negotiation must have come to a point dat er redelijekrwijsmocht

worden verwacht dat contract zou worden gelsoten133. ten tweede dat er geen goede reden was om af te breken134. in engeland zal in een dergelijke situatie misrepresentation voor

dehand liggen. Dat is een tort. De eindoplossing is dus in beide systemen wel hetzelfde,maar de weg er naar toe verschilt.

135. Walford v Miles zou in civil law dus waarschijnlijk via good faith zjn gelopen.

136. Negotiations resulted in contract – violation of pre-contractual duty to inform ?

137. in NL wel – baris Riezenkamp – fair development of negotiations – zit dus in de good faith opgesloten

138. maar alle systemen werken achteraf met vernietigbaarheid ogv bedrog of misrepresentation

139. maar verschil met commonlaw over de spreekplicht. Als iets neitis gezegd en er is een contract gesloten, dan neit snel sprake v misrepresentation onder engels recht. Mere non-disclosure doesnt constitute misrepresentation. Je hoeft in engeland geen nfo te geven waardoor eht voor de wdp duideliker wordt om te beslissen of hijwel of neit een cotract sluit. In europa zou dat eerder wel moeten. Uitgezonderd fiduciare relaties, dwz met vertrouwen, zoals bjivoorbeeld partnershipagreement. Nog wel een paar andee uitzonderingssituaties.

140. Wissink beschrijft een timeline waarin de onderhandelingsfase wordt beschreven

141. eerst financiele gegevens analyseren – confidentiality142. dan letter of intent maken en due diligence doen143. wat kun je zoal in die letter zetten ?

15

Page 16: Afgebroken onderhandelingen

T.R. Riemersma School of Law

•exclusivity of negotiations•confidentiality•conditions precedent to definitive agreement•subject to board approval-clause•subject to contract-clause•duration of negotiations•termination events•costs of negotiations•choice of law/forum•remedies (e.g. damages, penalties)

145. dan doe je een afronde due diligence en vervolgens sluit je de deal146. vervolgens een onoverzichtelijke balkenbrij

147. Principles of European Contract Law (PECL) en de Unidroit principles (PICC)

148. 2 :301 PECL en 2.15 UP149. good faith en bad faith150. contractsvrijheid is uitgp151. a party is free to negotiate and not liable for failure to reach an

agreement152. comment: ook als een p twijfelt over de totstandkoming ve ovk mag

aan onderhandelingen worden begonnen. Functioneren vd markteconomie. Voorkomen dat de dreiging v ‘liability’ voorkomt dat pp gaan ‘dealen’.

a. Dit is de Engelse invloed meen ik. In Engeland hoeft er neit te worden gedealed in good faith

153. Het onderhandelen an sich kan evenwel wel leiden tot aansprakelijkheid. OP twee wijzen:

a. als er is onderhandeld ism ‘ good faith and fair dealing’b. als er is afgebroken ism ‘gf an fd’.

154. Inhoud ad open norm ‘gf and fd’ wordt gegeven in lid 3a. ‘it is contrary to good faith and fd ..’b. als er sprake is van ‘no real intention’ – misrepresentation -- die regel

dient niet te streng worden uitgelegdi. eerste reactie: dan ziet het dus mn op de eerste mogelijkheid v

ahc. ook liability : als onderhandelingen worden voortgezet indien er geen

intentie meer is om een ovk te sluiten. Wanneer zal daar sprake van kunnen zijn? Comment noemt 2 factoren:

i. misrepresentationii. opgewekt vertrouwen

1. gedane beloftes155. Waarvoor dient schade te worden betaald? ‘Losses’

a. gemaakte kosten, verrichtte werkzaamheden en eventueel gemiste kansen (lost opportunitie)

b. Lost opportunities behoort wel tot het pos contractsbelang

156. Conclusie mbt verhouding NL regeling en die vd PECL en PICCa. de principles betreffen een ruimere regeling want zien ook op het

aangaan en voortgaan vd onderhandelingenb. de norm vd principles dient beperkt te worden uitgelegd aldus het

comment

16

Page 17: Afgebroken onderhandelingen

T.R. Riemersma School of Law

c. de principles spreken alleen over het vergoeden vd losses, en daar valt strikt genomen het positief belang niet onder

157. Onderhandelen onder Engels recht158.159. Voorlopige conclusie160. in 1987 gaf de wtg de ‘opdracht’ ad HR om recht te ontwikkelen161. is der rechtspraak er in geslaagd om aan onderhandelings pp meer

houvast te biedena. teleurstellend, aldus de conclusie vanuit de wetenschap

162. mn een teleurstelling tav de tweede grondslag, de ‘overige omstandigheden’

163. maar ook mbt de vraag naar onaanvaardbaarheid ogv het GV zijn geen duidelijk aanknopingspunten gegeven door de HR

164. Hadden er geen deelregels kunnen worden geformuleerd zoals in HR Saladin (dwaling) en Offringa (onderzoek en mededeling)

165. vRossum somt een aantal aspecten op die in een deelregeling op hadden kunnen worden genoemd. Daarbij goed gekeken naar deelregels die p andere terreinen een rol spelen.

a. uitzicht op resultaatb. feitelijke handelwijze v pp

i. mate v toedoenii. in hoeverre zijn signalen afgegeven

c. aard vd belangen die op het spel staand. aard vd gevolgene. reden van afbrekenf. aard vd gemaakte kosten

i. voorbereidingg. verloop onderhandelingen – faseringen, terugvallen, onzekerhedenh. aard vd pp –

i. klein vs grootii. afhankelijk vs machtig

166. bovendien is het jargon vd HR niet vasta. moet het nu aannemelijk zijn bij de wdp dat een ovk tot stand komt,

of zekerheid bestaan, om er voor te zorgen dat er voldoende gerechtvaardigd vertrouwen is om afbreken onaanvaardbaar te maken. Of kan beide en is de aannemelijkheid de ondergrens. Meen zelf het laatste.

b. de onv omst die een uitz maken zijn niet helder uitgewerktc. het zou vgls VR de voorkeur verdienen af te wegen tussen vertrouwen

n ‘eigen belang’d. de scheiding tussen GV en ‘overige omst’ is niet zuiver – in feite zijn

het communicerende vaten die elkaar aanvullen, zo meent v Rossum althans.

i. Wat de HR deed in ABB/Staat is dan ook ‘uit den boze’ vgls vR

167. vergoeding van positief contractsbelang komt in NL weliswaar sporadisch voor, maar NL is toch het enige Europese land dat het toekent

168. wellicht alleen in die gevallen va apert onrechtmatig handelen zal er een basis voor te vinden zijn. Willens en wetens de boel frustreren.

17

Page 18: Afgebroken onderhandelingen

T.R. Riemersma School of Law

169. Overigens zijn er wel een aantal gezichtspunten te formuleren. VRossum formuleert er (knap) tien. Heb ze hier een daar een beetje aangepast obv commentaar v anderen

170. Er bestaan fasen in de onderhandelingsprocedure die v belang zijn te onderscheiden

a. Niet geheel duidelijk zijn of er nu twee of drie fasen zijnb. Indien we drie aannemen dan is wel duidelijk dat die fasen kunnen

fluctueren. Dit kan er toe leiden dat hoewel het afbreken op enig moment ongeoorloofd was, dat na het voortduren vd onderhandelingen bij het afbreken niet meer zo is. In HR ABB/De Staat, stelt de HR dat het proces neit lineair is.

171. Er bestaan twee grondslagen voor het betalen van schadevergoeding bij het afbreken v onderhandelingen

172. Het gerechtvaardigd vertrouwen brengt mee dat afbreken onaanvaardbaar is en derhalve dat schadevergoeding dient te worden betaald.

173. Naast het GV als maatstaf voor het ten onrechte afbreken van onderhandelingen kunnen andere omstandigheden het afbreken onrechtmatig (en dus onaanvaardbaar) maken. Vogelaar/Skill. Bollen noemt als vb

a. Bollen noemt cao-onderhandelingen waarbij grote maatsschappelijke belangen op het spel kunnen staan

b. Duurovkn, waarin een heronderhandelingsverplichting is opgenomen174. GV bij de wdp op het tot stand komen ve ovk wordt niet snel

aangenomen175. Bovendien kan ook in het geval dat er wel GV is soms toch worden

afgebroken, omdat dit afbreken niet onaanvaardbaar is. Het bestaan v GV brengt niet onder alle omstandigheden mee dat afbreken onaanvaardbaar is. Afgewogen dient te worden het ontstaansaandeel vd afbrekende partij en haar gerechtvaardigde belangen.

a. Hierbij kunnen de onvoorziene omstandigheden (OO) een rol spelen.b. Wanneer er dan kosten dienen te worden vergoed is niet duidelijk, zie

ook Bollen. De gegeven omstandigheden dienen dat mee te brengen. Zie de situatie die Brunner beschrijft in de noot onder P/V.

c. Wat ook mogelijk lijkt is dat er sprake is v ongerechtvaardigde verrijking omdat de afbreker verdergaat met een derde en dan gebruik maakt vd kennis uit de onderhandelingen.

d. Wat een factor is lijkt is of er verzocht is om bepaald onderzoek te doen of niet. Indien een partij dit zelf aanbiedt, waarna vervolgens wordt afgehaakt, dan niet zondermeer kostenvergoeding. Sommige kosten komen voor het ‘ondernemersrisico’. Zie de gunningprocedures in de bouw. Wat de bouw betreft zou dan wellicht een ondershcied dienen te worden gemaakt tussen kosten die zijn gemaakt in het kader ve prijsaanbieding en kosten in de volgende fase ter uitvoering of voorbereiding ve ovk.

e. Ook een mogelijkheid is dat pp een afspraak maken over vergoeding van kosten indien geen overeenkomst wordt gesloten.

176. Belangen van beide partijen spelen een rol bij de beoordeling of er kan worden afgebroken

177. Sv wordt slechts in beperkte mate toegewezena. Negatief belang vergoed in P/V

18

Page 19: Afgebroken onderhandelingen

T.R. Riemersma School of Law

b. Positief belang alleen in MBO/de Ruiterij? Slechts voorlopig oordeel uitgesproken

c. Bollen: indien afbreken onaanvaardbaar is, wil dat nog niet zeggen dat ook het positief contractsbelang dient te worden vergoed.

178. de maatstaf v P/V geldt niet alleen bij het afbreken v onderhandelingen, maar ook als pp anders dan door onderhandelingen betrokken zijn bij het voorbereiden vh sluiten ve ovk. Vogelaar en HR Belien/Staat

a. er wordt daarbij een ruime maatstaf gehanteerdb. het gaat om een vergelijkbare precontractuele situatie

179. Onderhandelen onder voorbehoud kan zinvol zijn – V Engelen/Mirror180. Indien een beroep wordt gedaan op onrechtmatig afbreken dat tevens

of geheel is gebaseerd op OO dan dienen die criteria v VSH/Shell beide te worden genoemd. Anders geen beroep op OO en GV. Huh?

181. Is de grondslag vh afbreken, mede ivm de vraag naar sv v belang? 182. Waar het mi om draait is de vraag om de verplaatsing van de kosten

indien er geen ovk is gesloten. Dan dient er een verbintenis te ontstaan obwv schade kan worden geclaimd. De grondslag vd vb in het systeem vd wet maakt daarbij niet zoveel uit. Billijkheid, redelijkheid, zorgvuldigheid, vertrouwen zijn beginselen die alle een fundament leggen onder het verbintenissenrecht. Ie ook de beginselen die hartkamp noemt. Soms zal het accent meer liggen op onzorgvuldigheid, wanneer bruut en hard de onderhandelingen worden afgebroken. Onrechtmatige daad en daarmede onaanvaardbaar en dus sv. Soms lijkt het niet meer dan redelijkheid dat gemaakte kosten worden vergoed en is er geen sprake v onbetamelijk handelen.

183. v Mierlo stelde eens dat dit niet zo is. Zei het zelf eerder ook tegen Jill de Cuba tijdens scriptiebegeleiding.

184. Laatste ontwikkelingen brengen veranderingen? Volgens Bollen niet.

185. HR CBB/JPO NJ 2005/ 467186. feiten – uit de concl v Hartkamp187. JPO en CBB onderhandelen over de ontwikkeling ve kantoorgebouw

voor CBB te Arnhem188. JPO doet het aanbod te bemiddelen bij de koop v grond waarop

gebouwd wordt. JPO zal een goede prijs regelen voor CBB en bovendien voldoende grond regelen. Beide pp stellen een concept “vaststellingsovk”op, die niet wordt ondertekend. De constructie is dan nmm dat JPO koopt vd gemeente en dan doorverkoopt tegen een vooraf vastgestelde prijs aan CBB. (volgt uit verhaal Hartkamp). Maw JPO zou de grondaanbieding regelen.

189. JPO is een projectontwikkelaar190. 3750 BVO – bruto vloeroppervlak tegen max 405,- per m2

a. Snap niet helemaal wat de 1:1 norm nu te maken heeft met de verkoopprijs

191. v belang is dat er nog gesproken wordt over een nog te realiseren tweede pand

192. CBB stelt een deadline v 1/9/99 v levering vd bouwgrond door de gemeente

19

Page 20: Afgebroken onderhandelingen

T.R. Riemersma School of Law

193. JPO bemiddelt met de gemeente. Gemeente stelt voorwaarden in bijzondere bepalingen behorend bij een conceptvoorstel tot verkoop vd grond. Bestemmingsplan moet worden gewijzigd, terrein is niet bestemd voor kantoorruimte.

194. JPO schakelt architect in.195. levering v grond wordt uitgesteld waardoor kosten stijgen196. er volgt een briefwisseling tussen CBB en JPO die leidt tot escalatie197. er volgt briefwisseling tussen gemeente en CBB waarin CBB

gemeente informeert geen zaken te doen met JPO198. Gemeente brieft naar JPO dat niet meer aan voorwaarde is voldaan en

vraagt bewijs v ovk199. JPO legt cons leveringsbeslag bij gemeente dat in kg wordt opgeheven200. CBB vordert sv v JPO201. JPO vordertin reconventie sv v CBB202. primair – er is een ovk – wp v CBB203. secundair – onrechtmatige afbrekeing vd onderhandelingen204. rb wijst vord v JPO volledig toe ogv od205. Hof wijst vord JPO ogv od toe, maar slechts voor de helft vanwege

eigen schuld ex 6:101206. Hartkamp207. pp bevonden zich in een fase waarin een der partijen zich niet meer

eenzijdig uit de onderhandelingen mocht terugtrekken zonder vergoewding vh positief contractsbelang. Bij JPO bestond de gerechtvaardigde verwachting dat een contract tot stand zou komen en dat CBB schadeplichtig zou worden bij eenzijdig terugtrekken.

208. Waarom nou het positief contractsbelang?209. RB: CBB hield te weinig rekening met het eigen belang dat JPO had

bij de totstandkoming vd ovk tussen CBB en de gemeente. JPO was afhankelijk van CBB, want de vestiging v CBB op de locatie was een voorwaarde voor totstandkoming. Door buiten JPO de gemeente benaderen verzwakte CBB de positie v JPO aanzienlijk.

210. maw volstrekt helder was dat er geen ovk tot stand was gekomen tussen JPO en de gemeente, noch tussen JPO en CBB, maar toch sv want CBB handelde onrechtmatig (en volgens Hartkamp daarmede onaanvaardbaar door af te breken).

211. Het hof halveert vervolgens de claim door te stellen dat JPO eigen schuld heeft door niet adequaat te reageren op de brief v CBB. Pas daarna is CBB naar de gemeente gestapt.

212. Hartkamp verwerpt de cassatiemiddelen213. ook andere omstandigheden dan het GV kunnen meebrengen dat een

partij niet meer kan terugtreden uit onderhandelingen zonder schadeplichtig te zijn

214. CBB onderhandelde door met JPO nadat de deadline v 9/99 al was verstreken

215. CBB liet JPO ook dooronderhandelen met gemeente en met architect praten

216. CBB wist bovendien dat de grondaanbieding niet aanstaande was omdat het bestemmingsplan nog moest wordneg gewijzigd

217. JPO gaf aan dat grondaanbieding op korte termijn gerealiseerd kon worden terwijl CBB bot afbrak op dat moment

20

Page 21: Afgebroken onderhandelingen

T.R. Riemersma School of Law

218. onderhandelingen verliepen weliswaar stroef tussen CBB en JPO, maar weldegelijk nog ruimte gelaten om tot overeenstemming te komen.

219. CBB had JPO ook vrij gelaten om met gemeente in overeenstemming te komen. Zij had slechts minimumeisen gesteld aan haar eigen deal met JPO.

220. nog wel meer aanknopingspunten te vinden waardoor ándere omstandigheden meebrengen dat afbreken onaanvaardbaar was en dus sv dient te worden betaald.

221. TRR: is het overigens niet zo dat het in feite ook vertrouwen is dat dan de sv vb doet ontstaan? Je mag er dan op vertrouwen dat de kosten en een deel vd winstbelangen worden vergoed indien wordt afgebroken. Is alleen anders dan GV in de zin v 3:35, maar dat was al eerder geconcludeerd, dat dit GV een ander vertrouwen is dan het vertrouwen dat corrigeert bij de totstandkoming ver h igv wilsontbreken.

222. HR casseert vervolgens toch. Hof dient beter te motiveren waarom. Hartkamp is een stuk soepeler dan de HR bij de eisen die hij stelt aan de motiveringsplicht vh hof. Hij leest er gewoon veel meer in dan de HR. Waarschijnlijk dus een pyrrhusoverinning voor CBB.

223. Bollen224. interpreteert het arrest anders dan Hartkamp225. zal toch draaien om de vraag naar GV, want de andere omstandigheden

moeten eng worden geïnterpreteerd en geven geen ruimte in dit geval226. verder acht hij het niet dat er sprake kan zijn v GV in totstandkoming

ve ovk. Hij ziet weinig reden tot vergoeding v positief contractsbelang227. dat is dan wel in strijd met wat zowel Rb als hof concluderen. En

bovendien Hartkamp niet te vergeten.228. Obv zijn artikel kan ik de volgende indeling maken229. Afbreken onaanvaardbaar ivm GV op totstandkoming ovk230. Afbreken onaanvaardbaar ivm andere omstandigheden231. Afbreken niet onaanvaardbaar, ondanks GV in totstandkoming ovk –

mede ivm onvoorziene omst.232. Positief contractsbelang alleen igv GV in totstandkoming ovk. Maar

niet zondermeer in ieder geval dat GV bestaat int totstandkoming. Dat is nog open

233. negatief belang, kosten, ook mogelijk als afbreken niet onaanvaardbaar is

234. indien afbreken niet onaanvaardbaar, dan (waarschijnlijk) alleen negatief belang

235. onderscheid maken tussen de aanvaardbaarheid vh afbreken en de (on)zorgvuldigheid vh afbreken? Soms mag afbreken, maar is het weldegelijk onzorgvuldig. In dat geval zal er een claim uit onrechtmatige daad resteren. Onduidelijk is dan welke schade moet worden vergoed. Alleen het negatieve belang zoals Bollen stelt, of ook het positieve belang?

236. Hartkamp lijkt de vraag naar de aanvaardbaarheid en de zorgvuldigheid v handelen samen te nemen. Hij lijkt te stellen dat indien er geen GV bestaat, dan kunnen ‘andere omstandigheden’ meebrengen dat afbreken onaanvaardbaar is, zoals het geval v onzorgvuldig handelen jegens de wdp.

237. Waar haalt Bollen dat onderscheid eigenlijk vandaan? Hij lijkt wel gelijk te hebben. Het gaat hier niet om GV en bovendien ook niet om die andere omstandigheden. Het gaat hier om de vraag naar de onbetamelijkheid vh afbreken in een situatie dat er geen GV is op totstandkoming.

21

Page 22: Afgebroken onderhandelingen

T.R. Riemersma School of Law

238. Waarom hecht B zoveel waarde aan dat GV in de totstandkoming vd ovk? Omdat voor vergoeding vh positieve belang de HR dat als uitgp lijkt te nemen bij onaanvaardbaar afbreken.

239. Is dit in feite niet een typisch geval waarin er sprake is ve grove schending vd Baris/Riesenkamp-norm die meebrengt dat er een onrechtmatige daad is gepleegd?

240. grote winst vh arrest: aangeven dat de onrechtmatige daad een rol speelt bij afbreken. In wezen is er een derde poot bijgekomen, naast GV en ‘andere omstandigheden’, die recht geven op sv. Het is en blijft een ‘open systeem’, dat vbrt.

241. afbreken mag dus waarschijnlijk wel als de verhoudingen ernstig verstoord zijn. Is het ook v belang dat het hier ging om een typische situatie waarbij er een derde, de Gemeente, een belangrijke rol speelde. Is het niet zo dat het doen v uitlatingen jegens die derde onzorgvuldig is in de onderlinge verhouding? Onbetamelijke uitlatingen doen. Hoedanigheid v contractspartijen speelt ook een rol. JPO is in zekere zin afhankelijk v CBB.

22