36 Verhelderend, Verdiepend, Praktisch

ZORGPLICHT IN NIEUW PERSPECTIEF

Zorgplicht is een verzameling van verschillende normen, waar een fi nancieel dienstverlener zich aan dient te houden. Deze normen zijn in de Wft

en het Burgerlijk Wetboek (BW) vastgelegd. Bijna alle normen zijn open geformuleerd. Toch is het daarmee niet vrijblijvend. Bij de invulling van deze open norm heb je te maken met hoe de toezichthouder of rechter in voor-komende gevallen zal beoordelen (achteraf). Dat maakt zorgplicht ook moeilijk tastbaar. Een rechter zal per geval beoordelen of de zorgplicht goed is nageleefd. Dat maakt zorgplicht heel contextueel.Voor fi nanciële dienstverleners gelden specifi eke zorgnor-men, vastgelegd in publiek recht. De overheid beschouwt fi nanciële dienstverlening als een publiek belang: iedere burger moet kunnen vertrouwen op fatsoenlijke fi nancië-le dienstverlening. Dit publieke belang wordt beschermd door een publiekrechtelijke wet, waarbij de overheid voorschrijft hoe fi nanciële dienstverleners zich moeten gedragen. Deze normen en regels zijn vastgelegd in de Wft, waarvan het Bgfo deel uitmaakt.

OPDRACHTNEMERSCHAP

Anders dan veelal wordt gedacht, is de zorgplicht in het BW aanmerkelijk ruimer. Net als iedere dienstverlener heeft ook een adviseur/bemiddelaar te maken met de bepalingen uit het BW als hij afspraken maakt met klan-ten. Hij moet de opdracht die hij met de klant heeft afge-sproken uitvoeren als een ‘redelijk bekwaam en redelijk handelend opdrachtnemer’. Als opdrachtnemer moet hij aan universele zorgnormen zoals deskundigheid, trans-parantie en betrouwbaarheid voldoen. Dat is voor iedere professional vanzelfsprekend.

IN BEGINSEL VRIJ

Privaatrechtelijk reikt je zorgplicht net zo ver als dat je in het contract met de klant bent overeengekomen. Heldere afspraken zijn dus belangrijk om de rechtspositie en dus de rechten en plichten te versterken. Let op: ook monde-linge afspraken zijn rechtsgeldig. Maar als er geen schrif-

Zorgplicht en beloning hebben een innige relatie, ongeacht de beloningssoort. Er is maar één reden waarom een fi nancieel dienstverlener aanspraak kan maken op een beloning. En die reden is: hij verleent zorg. Als hij die zorg niet aan de klant verleent, is er voor de klant geen enkele reden om hem te belonen. Dit verandert niet. Een provisieverbod roept echter wel een aantal nieuwe vragen op. Silvia Janssen

telijke afspraken zijn gemaakt (en de klant ontkent de mondelinge afspraak), ligt de bewijsplicht bij de adviseur. De rechter zal in een dergelijk geval zelf een beoordeling maken van wat redelijk is. Het hoeft geen nader betoog dat de rechtspositie van de adviseur beschermd wordt als de afspraken duidelijk zijn en op schrift staan.

JURIDISERING LIGT OP TE LOER

Bij het zelf in rekening brengen van vergoedingen is het verstandig om afspraken expliciet en op schrift te maken. Niet alleen over de prijs die in rekening wordt gebracht, maar ook over de dienstverlening die kan worden ver-wacht. Hoe duidelijker wordt omschreven wat de klant wel en niet kan verwachten, hoe beter dat kan zijn. Te-veel informatie (en zogenaamde kleine lettertjes) kan ech-ter een averechts effect hebben. De klant ziet dan door het bomen het bos niet meer en de onderlinge klantver-houding juridiseert. De branche en ieder advieskantoor zal hier op zoek moeten gaan naar een goede balans. Het goed managen van verwachtingen werkt vaak beter dan enkel een stapel juridische paperassen.

GEEN VERANDERING

Het Bgfo-3 verandert de bestaande zorgplichtnormen als zodanig niet. De wettelijke normen in zowel de Wft als het BW blijven gelijk. Toch heeft het provisieverbod ge-volgen voor de zorgplicht. De invulling van de open nor-men staat namelijk niet vast maar ontwikkelt zich met de tijdsgeest mee. En met Bgfo-3 wordt duidelijk een transitie beoogd van transactiegericht verkopen naar klantgericht adviseren. De invulling van de zorgplicht zal zich daar-mee naar verwachting ook in een zelfde richting bewegen.Welke veranderingen mogen we dan verwachten? Veel vragen gaan over het overgangsrecht. Wat gebeurt er met de zorgplicht voor de bestaande portefeuille, bijvoorbeeld met betrekking tot hypotheken of verzekeringen nu er geen (aanvullende) provisies mogen worden uitbetaald? Mogen fi nanciële dienstverleners de afspraken binnen de huidige portefeuille wijzigen? De transitie roept ook een

SPECIAL DIRECTE BELONINGzorgplicht

vakblad voor financieel adviseurs | 27 NOVEMBER 2012 37

nieuwe vraag op over nazorg. Mag je nazorg achterwege laten als een klant niet wenst te betalen? Zorgplicht kan op gespannen voet komen te staan met beloning.

OVERGANGSRECHT

Hoe loopt het met afspraken en provisies die voor 1 janu-ari 2013 zijn afgesproken? Het provisieverbod in het Bgfo-3 kent een overgangsrecht. Alleen voor diensten die na 1 januari 2013 worden afgesloten geldt een provisieverbod. Daarmee blijven de (provisie-)rechten voor bestaande producten in de portefeuille overeind. Dit geldt zolang de verzekering niet wordt opgezegd of van rechtswege eindigt. Hierop wordt alleen een uitzondering gemaakt bij wezenlijke wijzigingen in de geadviseerde producten. Overigens kan een verzekeraar of adviseur, afhankelijk van de samenwerkingsovereenkomst, hiervan afwijken en contractueel afspreken geen provisie meer uit te keren.Het is toegestaan om afspraken met bestaande klanten te herzien. Daarbij moet wel rekening worden gehouden met een aantal aandachtspunten. Bestaande afspraken over de eigen dienstverlening zijn vaak impliciet gemaakt. In veel gevallen zijn deze met de klant mondeling bespro-ken of aangenomen, zonder schriftelijke bevestiging. Ook die moeten nagekomen worden. Daarnaast moet rekening worden gehouden met het bestaande systeem bij met name verzekeringen. Afspraken zijn gemaakt binnen een systeem waarin een portefeuillerecht en recht op provisie worden gegeven, waartegenover ook een doorlopende zorg voor de belangen van de klant worden verlangd. Deze afspraken kunnen niet zomaar terzijde worden ge-schoven zonder medeweten of instemming van de klant.

AFSPRAKEN WIJZIGEN

Sommige dienstverleners willen hun doorlopende dienst-verlening in de vorm van abonnementen gaan aanbie-den, waarvoor klanten (deels) rechtstreeks betalen. Mag je dan bestaande afspraken wijzigen, ook als de klant weigert? In het MultiSafe-arrest is hier meer duidelijk-heid in gegeven. Het arrest leert dat de financiële dienst-verlener het recht heeft om een klant een nieuw aanbod van dienstverlening te doen. Indien hij geen gebruik maakt van dit aanbod mag een bemiddelaar afscheid nemen van deze klant. Het opzeggen van klanten heeft wel logischerwijs tot gevolg dat eventuele doorlopende provisie niet meer wordt verstrekt. Er worden immers geen werkzaamheden meer verricht.

NAZORG

Een dienstverlener gaat op zoek naar diensten waar een klant voor wenst te betalen. Mag een kantoor zich enkel richten op eenmalig advies, zonder doorlopende bemid-

delingsdiensten? Ja, zowel de Wft als het BW kent wel een doorlopende informatieplicht maar geen doorlopende adviesplicht. Wel is het verstandig de klant er duidelijk op te wijzen dat hij zelf verantwoordelijk is en welke risico’s hij daarin kan lopen. Zo voorkomt een adviseur ondui-delijkheid en eventuele problemen. Bij het uitsluiten of beperken van nazorg is het belangrijk om de afspraken tussen bemiddelaar en aanbieder te beoordelen. Niet ie-dere verzekeraar of hypotheekbank is erop ingericht om klanten van advies en/of informatie te voorzien. Juridisch mag het dan wel mogelijk zijn, maar maatschappelijk ligt er nog wel een uitdaging om te voorkomen dat een klant niet tussen wal en schip valt. Klantbelang centraal stellen impliceert ook een bepaalde vorm van doorlopende zorg.

ZORGPLICHTRISICO

De marktomstandigheden wijzigen en daarmee de invul-ling van de nazorg. Dat maakt het wel lastig. Wanneer biedt een adviseur voldoende zorgplicht? Een adviseur kan de problemen rond de nazorg beperken door het maken van heldere klantafspraken en verwachtingen. De ‘checklist zorgplichtvragen’ helpt bij het beoordelen of de dienstverlening binnen het eigen zorgplichtkader valt.

NIEUW PERSPECTIEF

Het aankomende provisieverbod geeft een nieuw perspectief op zorgplicht. Op zichzelf veranderen de zorgnormen niet. Maar bij de invulling ervan is het ver-standig rekening te houden met de transitie die wordt beoogd: klantbelang centraal! Zeker in de overgangsperi-ode doet een adviseur er verstandig aan om de klant dui-delijk te informeren bij een (nieuw) dienstverlenings- en prijsaanbod. Maak duidelijke schriftelijke afspraken en probeer de verwachtingen van de klant goed te managen. Dit is een intensieve klus, maar uiteindelijk versterkt het de meerwaarde en vooral ook de eigen rechtspositie te-gen een onterecht klagende klant. «« »

CHECKLIST ZORGPLICHTVRAGEN

✔ Wat is onderling afgesproken (binnen het contract)?

✔ Hoe duidelijk is dat afgesproken?

✔ Wat mag de klant verwachten van de zorgverlening (binnen en

buiten het contract)?

✔ Welke werkzaamheden zijn verricht en wat is het gebruikelijke

tarief?

✔ Is voldaan aan informatie-, mededelings- en

waarschuwingsplichten?