Transfer Pricing van Intra-groepsfinanciering in ......Faculteit Rechtsgeleerdheid Academiejaar...

Faculteit Rechtsgeleerdheid

Academiejaar 2014-2015

Transfer Pricing van Intra-groepsfinanciering

in rechtsvergelijkend perspectief

Masterproef van de opleiding

‘Master in de rechten’

Ingediend door

Bruno Vanden Berghe

(studentennummer: 01006578)

Promotor: Prof. Dr. Paul Beghin

Commissaris: Sibylle Van Belle

i

Woord Vooraf Deze Masterproef is geschreven als eindwerk om aan de Universiteit Gent het diploma ‘Master

in de Rechten’ te behalen. Toen ik in oktober 2013 de mogelijkheid kreeg om zelf het onderwerp

van dit werkstuk te kiezen, ben ik opzoek gegaan naar een thema dat mij zowel interesseerde

als voldoende intellectueel kon stimuleren. Daarom ging mijn voorkeur uit naar ‘transfer

pricing van intra-groep financiering’. Een onderwerp dat mij werd aangeboden door Professor

PAUL BEGHIN.

Bij deze gelegenheid wens ik iedereen te bedanken mij heeft bijgestaan tijdens het onderzoek

en het schrijven van mijn masterproef.

In de eerste plaats dank ik uiteraard mijn promotor, Professor PAUL BEGHIN, voor het aanbieden

van een onderwerp dat mij als het ware op het lijf geschreven is. Voorts ben ik hem dankbaar

om mij ondanks zijn bomvolle agenda steeds te willen ontvangen in zijn kantoor voor een

boeiend gesprek. Tevens heb ik aan hem de mogelijkheid te danken om zowel doorheen het

jaar als tijdens de zomervakantie in optimale omstandigheden aan mijn masterproef te kunnen

werken.

Ook wens ik mijn commissaris, mevrouw SIBYLLE VAN BELLE, te bedanken voor het

beantwoorden van mijn vragen en het nalezen van mijn voorlopige teksten.

Daarnaast zou ik graag JAMES DELOZ en PATRICK ACX willen bedanken voor de tijd die ze

hebben vrijgemaakt om een persoonlijk interview af te leggen. Zij hebben mij belangrijke

informatie gegeven over hoe alles er in de praktijk juist aan toe gaat. Daarom is hun

medewerking in het kader van deze masterproef ook van onschatbare waarde geweest.

Verder wil ik nog SOPHIE TACK bedanken voor het nalezen van mijn masterproef en haar

praktische tips.

En ‘last but certainly not least’ wens ik nog een bijzondere dank te betuigen aan mijn moeder,

BEATRIJS DE CLERCK, voor haar onvoorwaardelijke steun tijdens mijn universitaire carrière.

Waregem, 17 mei 2015

Omvang masterproef (incl. bibliografie, bijlagen, …): 50.430 woorden. Deze masterproef is afgedrukt op 100% gerecycleerd papier.

ii

ABSTRACT

De regulering van verrekenprijzen bestaat ondertussen al decennia lang. Het werd gedurende al

die tijd, en wordt bovendien nog steeds, gezien als één van de voornaamste middelen om

winstverschuivingen binnen multinationale ondernemingen tegen te gaan. Sinds de invoering

van OESO Richtlijnen en artikel 9 van het OESO Modelverdrag inzake het vermijden van

dubbele belasting, is nochtans gebleken dat er ook grote onzekerheid mee gepaard kan gaan.

Inzake intra-groepsfinanciering zou dit goeddeels te wijten zijn aan het ‘impliciete groepssteun’

begrip. Dat concept verwijst naar de zijdelingse steun die ondernemingen krijgen vanwege hun

passieve band met een multinationale groep van ondernemingen. De vraag rijst of de impliciete

groepssteun, die doorgaans de kredietwaardigheid van de dochteronderneming verhoogt, al dan

niet in rekening moet worden gebracht bij het berekenen van een arm’s length vergoeding voor

financiële transacties.

Deze masterproef analyseert de problemen die gepaard gaan met het berekenen van een

marktconforme vergoeding voor intra-groepsfinanciering. De kredietwaardigheid van de

kredietnemer speelt hierbij een belangrijke rol. Daarom ligt de focus in deze masterproef op de

invloed die passieve groepssteun uitoefent op de kredietwaardigheid van een

groepsvennootschap. Hiervoor zal gekeken worden naar de wetgeving, circulaires en

rechtspraak uit drie verschillende jurisdicties, met name België, Nederland en Canada.

Vervolgens wordt op basis van die rechtsvergelijkende analyse bepaald of er een risico zou

bestaan op dubbele taxatie van financiële intra-groepstransacties tussen de onderzochte

jurisdicties.

Uit de rechtsvergelijkende analyse blijkt dat de member-of-group benadering, die rekening

houdt met de invloed van de groep op de kredietwaardigheid van de individuele onderneming,

in alle drie de onderzochte jurisdicties de voorkeur verdient. Aldus ligt het resultaat van dit

onderzoek in de lijn van het standpunt dat de OESO hieromtrent in september 2014 had

ingenomen. De intra-groepsfinanciering tussen de onderzochte jurisdicties zal echter slechts

gespaard blijven van dubbele taxatie indien de desbetreffende administraties het onderling ook

eens zijn over de wijze waarop de impliciete groepssteun in rekening moet worden gebracht.

De kans dat dit gebeurt, zou nochtans uiterst gering zijn, waardoor de auteur concludeert dat er

een reëel risico bestaat op dubbele taxatie van de intra-groepsfinanciering die plaatsvindt tussen

België, Nederland en Canada.

iii

LIJST VAN COURANTE AFKORTINGEN

AFR Applicable Federal Rate

A-G Advocaat-Generaal

ATO Australian Tax Office

BEPS Rapport Base Erosion and Profit Shifting

Rapport

BNA Bureau of National Affairs

CCCTB Common Consolidated Corporate

Tax Base

CDS Credit Default Swap

CRA Canadian Revenue Agency

CUP Comparable Uncontrolled Price

CUP methode Comparable Uncontrolled Price

Method

EU Europese Unie

EURIBOR Euro Inter Bank Offered Rate

GE General Electric

GECC GE Capital Canada

GECUS GE Capital United States

HR Hoge Raad der Nederlanden

IRC Internal Revenue Code

IRS Internal Revenue Service

ITA Income Tax Act

iv

LIR Luxembourg Inland Revenue

LoC Letter of Comfort

MOU Memorandum of Understanding

OESO Organisatie voor Economische

Samenwerking en Ontwikkeling

OESO Commentaren Commentaren bij de Artikelen van

het Model Belasting Verdrag

OESO Modelverdrag Modelverdrag inzake belastingen

naar het inkomen en het vermogen

OESO Rapport Rapport over de Toerekening van

Winsten naar Vaste Inrichtingen

OESO Rapport 2014 Rapport betreffende Transfer

Pricing aspecten van immateriële

activa

OESO Richtlijnen Richtlijnen voor verrekenprijzen

voor multinationale

ondernemingen en

belastingdiensten

PWC Price Waterhouse Coopers

SLoC Standby Letter of Credit

S&P Standard & Poor’s

TNMM Transactional Net Margin Method

Wet VPB Wet op de Vennootschapsbelasting

WIB Wetboek Inkomstenbelasting

Z-Score ALTMAN’S Z-Score

v

INHOUDSTAFEL

WOORD VOORAF ................................................................................................... I

ABSTRACT ............................................................................................................. II

LIJST VAN COURANTE AFKORTINGEN................................................................. III

INHOUDSTAFEL ..................................................................................................... V

TABELLEN EN SCHEMA’S ..................................................................................... IX

1. ALGEMENE INLEIDING EN ONDERZOEKSVRAGEN .......................................... 1

1.1. Probleemstelling ...................................................................................................................... 1

1.2. Doelstelling en onderzoeksvraag ............................................................................................ 2

1.3. Methodologie .......................................................................................................................... 3

1.4. Afbakening van het onderwerp ............................................................................................... 4

1.5. Verantwoording van het opzet ................................................................................................ 5

2. WAT IS HET ARM’S LENGTH PRINCIPE? .......................................................... 7

2.1. Inleiding .................................................................................................................................. 7

2.2. De OESO ................................................................................................................................. 8

2.2.1. Algemeen ........................................................................................................................ 8

2.2.2. Artikel 9 OESO Modelverdrag...................................................................................... 10

2.2.3. De OESO Richtlijnen inzake Verrekenprijzen .............................................................. 11

2.2.4. De Verrekenprijsmethodes ............................................................................................ 12

2.2.5. De Vergelijkbaarheidsanalyse ....................................................................................... 18

2.3. Tussenconclusie .................................................................................................................... 21

3. HOE WORDT HET ARM’S LENGTH PRINCIPE TOEGEPAST OP FINANCIËLE

TRANSACTIES? ..................................................................................................... 23

3.1. Algemeen .............................................................................................................................. 23

3.2. Verrekenprijzen van intra-groepsfinanciering in de actualiteit ............................................. 24

3.2.1. ‘LuxLeaks’ .................................................................................................................... 24

3.2.2. SHIRE ............................................................................................................................. 24

3.2.3. DYSON ........................................................................................................................... 27

3.3. De richtlijnen van de OESO omtrent intra-groepsfinanciering ............................................. 29

3.4. Het vaststellen van een marktconforme rentevoet voor intra-groepsleningen ...................... 32

3.4.1. Algemeen ...................................................................................................................... 32

3.4.2. Samenstelling van de rentevoet ..................................................................................... 32

vi

3.5. Het vaststellen van een marktconforme vergoeding voor intra-groepsgaranties ................... 43

3.5.1. Algemeen ....................................................................................................................... 43

3.5.2. De vergoedbaarheid van intra-groepsgaranties ............................................................. 44

3.5.3. De arm’s length Prijszetting van intra-groepsgaranties ................................................. 47

3.6. Tussenconclusie ..................................................................................................................... 53

4. WAT IS DE DRAAGWIJDTE VAN HET BEGRIP ‘IMPLICIETE GROEPSSTEUN’ BIJ

DE VERREKENPRIJSANALYSE VAN FINANCIËLE TRANSACTIES? ......................... 57

4.1. Inleiding ................................................................................................................................. 57

4.2. De methodologie van ratingbureaus ...................................................................................... 58

4.3. Invloed van impliciete groepssteun op intra-groepsleningen ................................................ 60

4.4. Invloed van impliciete groepssteun op intra-groepsgaranties................................................ 62

4.5. Standpunt van de OESO inzake impliciete groepssteun ........................................................ 64

4.5.1. Algemeen ....................................................................................................................... 64

4.5.2. Paragraaf 1.6 OESO Richtlijnen .................................................................................... 64

4.5.3. Paragraaf 7.12-13 OESO Richtlijnen ............................................................................ 66

4.5.4. Paragrafen 1.105 tot 108 OESO Richtlijnen .................................................................. 68

4.5.5. Besluit ............................................................................................................................ 71

4.6. Verdeeldheid tussen belastingadministraties uit verschillende jurisdicties ........................... 71

4.7. Tussenconclusie ..................................................................................................................... 72

5. HOE WORDT IMPLICIETE GROEPSSTEUN GEÏNTERPRETEERD IN CANADA,

NEDERLAND EN BELGIË? .................................................................................... 75

5.1. Inleiding ................................................................................................................................. 75

5.2. Canada ................................................................................................................................... 75

5.2.1. Wetgeving ...................................................................................................................... 75

5.2.2. Rechtspraak ................................................................................................................... 76

5.2.3. Rulings en circulaires .................................................................................................... 83

5.2.4. Besluit ............................................................................................................................ 84

5.3. Nederland .............................................................................................................................. 85

5.3.1. Wetgeving ...................................................................................................................... 85

5.3.2. Rechtspraak ................................................................................................................... 86


5.3.4. Besluit ............................................................................................................................ 94

5.4. België ..................................................................................................................................... 95

5.4.1. De ‘Cel Verrekenprijzen’ .............................................................................................. 95

5.4.2. Wetgeving ...................................................................................................................... 96

vii

5.4.3. Rechtspraak ................................................................................................................... 97


5.4.5. Besluit ......................................................................................................................... 100

5.5. Tussenconclusie .................................................................................................................. 101

6. BESTAAT ER EEN RISICO OP DUBBELE BELASTING VAN INTRA-

GROEPSFINANCIERING TUSSEN DE ONDERZOCHTE LANDEN? .......................... 103

6.1. Theoretische vrijstelling van dubbele taxatie ...................................................................... 103

6.2. De arm’s length wijze waarop impliciete groepssteun in rekening wordt gebracht ........... 103

6.2.1. Algemeen .................................................................................................................... 103

6.2.2. Bottom-up approach .................................................................................................... 104

6.2.3. Top-down approach .................................................................................................... 105

6.3. Benadering van de belastingadministraties uit de onderzochte jurisdicties ........................ 106

6.3.1. Algemeen .................................................................................................................... 106

6.3.2. Canadese benadering ................................................................................................... 106

6.3.3. Nederlandse benadering .............................................................................................. 106

6.3.4. Belgische benadering .................................................................................................. 107

6.4. Reëel risico op dubbele taxatie ............................................................................................ 107


7. MOGELIJKE OPLOSSINGEN DE LEGE FERENDA TEN AANZIEN VAN HET

RISICO OP DUBBELE TAXATIE ............................................................................ 111

7.1. Formulary Apportionment ................................................................................................... 111

7.1.1. Belasting op het wereldinkomen ................................................................................. 111

7.1.2. Formulary Apportionment binnen de EU: de CCCTB ................................................ 112

7.1.3. Wereldwijde implementatie, een utopie? .................................................................... 113

7.2. Safe Harbour regeling inzake intra-groepsfinanciering ...................................................... 114

7.2.1. Inleiding ...................................................................................................................... 114

7.2.2. Safe harbour als redmiddel tegen dubbele taxatie ...................................................... 115

7.2.3. OESO initiatieven met betrekking tot safe harbours .................................................. 115

7.2.4. Voorstel tot een safe harbour regeling voor intra-groepsfinanciering ........................ 118


8. CONCLUSIE: TRANSFER PRICING VAN INTRA-GROEPSFINANCIERING ........ 123

8.1. Inleiding .............................................................................................................................. 123

8.2. Slotbeschouwingen.............................................................................................................. 123

9. BIBLIOGRAFIE ............................................................................................. 127

9.1. Methodologie ...................................................................................................................... 127

viii

9.2. Wetgeving ............................................................................................................................ 127

9.3. Administratieve bronnen ..................................................................................................... 127

9.3.1. Belgisch ....................................................................................................................... 127

9.3.2. Buitenlands .................................................................................................................. 128

9.4. Rechtspraak ......................................................................................................................... 128

9.4.1. Belgisch ....................................................................................................................... 128

9.4.2. Buitenlands .................................................................................................................. 129

9.5. Rechtsleer ............................................................................................................................ 129

9.5.1. Handboeken ................................................................................................................. 129

9.5.2. Bijdragen in tijdschriften en verzamelwerken ............................................................. 131

9.5.3. Elektronische bronnen ................................................................................................. 137

9.6. Internationale bronnen ......................................................................................................... 143

10. BIJLAGEN ................................................................................................. 145

10.1. Bijlage A: Handleiding Kredietmodellen ING 2006 ....................................................... 145

10.2. Bijlage B: Interview met J. DELOZ .................................................................................. 152

10.3. Bijlage C: Interview met P. ACX ..................................................................................... 158

ix

TABELLEN EN SCHEMA’S

Tabel 1: Algemeen overzicht van S&P ratings 37

Tabel 2: ALTMAN’S Z-Score parameters 38

Schema 1: Resale Price Methode 15

Schema 2: Cost Plus Methode 16

Schema 3: SHIRE’s constructie van intra-groepsleningen 26

Schema 4: DYSON’s groepsstructuur 28

Schema 5: Voorbeeld van impliciete groepssteun bij leningen 61

Schema 6: Voorbeeld van impliciete groepssteun bij garanties 63

Schema 7: Overzicht feiten GE Capital zaak 77

x

« Many years ago, enterprises used to compete against each other within the borders of

jurisdictions. Today, jurisdictions are competing against each other within the borders of

multinational enterprises. »

- My Spanish friend and former colleague, JOSÉ MIGUEL MARTIN

1

1. ALGEMENE INLEIDING EN ONDERZOEKSVRAGEN

Dit inleidende hoofdstuk schetst kort de problematiek die gepaard gaat met transfer pricing van

intra-groep financiering, alsook het doel dat de auteur met deze masterproef voor ogen heeft.

Voorts komen de onderzoeksvragen en de gehanteerde onderzoeksmethodes aanbod.

Aangezien het begrip ‘intra-groepsfinanciering’ een ruime lading dekt, voorziet dit inleidend

hoofdstuk eveneens in een duidelijke afbakening van het onderwerp.

1.1. Probleemstelling

Sinds de ‘credit crunch’ in 2008 zijn intrede heeft gedaan, zijn banken steeds minder geneigd

om kredieten te verstrekken aan multinationale ondernemingen, waardoor die laatstgenoemden

genoodzaakt worden om hun eigen financiële middelen op een meer efficiënte wijze te

beheren.1 Deze nood aan financiële optimalisatie heeft geleid tot een sterke toename van intra-

groepsfinanciering. De Luxembourg Inland Revenu (LIR) definieert dit begrip als: “Het

toekennen van leningen of het voorschieten van fondsen aan verbonden ondernemingen

alsmede het herfinancieren ervan middels financiële instrumenten”.2

De problematiek die hiermee automatisch gepaard gaat, is die van de verrekenprijzen of

‘transfer pricing’. Die term duidt het vraagstuk aan dat betrekking heeft op de prijs waartegen

transacties binnen een groep worden getarifeerd.3 Om te verhinderen dat multinationale

groepen van ondernemingen hun winsten zouden versluizen naar een groepsvennootschap die

gevestigd is in het land met het meest gunstige fiscale regime, bepaalt artikel 9, § 1 van het

OESO Modelverdrag dat het tarief voor intra-groepstransacties gelijk moet zijn aan de prijs die

twee onafhankelijke partijen in vergelijkbare omstandigheden zouden overeenkomen.4 Anders

geformuleerd, de prijszetting van intra-groepstransacties, met inbegrip van financiële

transacties, moet gebeuren volgens marktvoorwaarden. Dit is het fameuze arm’s length principe

of het beginsel van onafhankelijke onderneming.5 Één van de meest determinerende factoren

bij het bepalen van een marktconforme vergoeding voor financiële transacties is de

1 Dit is enerzijds te wijten aan de bankencrisis, maar ook aan de verstrengde kapitaaleisen onder Basel II en III. 2 A. MEDERNACH, “Luxembourg Transfer Pricing Rules for Intra-group Financing”, 13 maart 2012,

http://www.martindale.com/banking-financial-services/article_Arendt-Medernach_1470558.htm. 3 G. GARETH, Transfer Pricing Manual, BNA International INC., London, 2008, 5. 4 OESO, Modelverdrag inzake het vermijden van dubbele belasting, 2003, 12, art. 9,

http://www.oecd.org/tax/treaties/1914467.pdf. 5 S. VAN CROMBRUGGE, Beginselen van de Vennootschapsbelasting, Antwerpen, Biblio, 2012, 73.

2

kredietwaardigheid van de schuldenaar.6 De vraag rijst of de nationale belastingadministraties

bij de beoordeling van de kredietwaardigheid van een onderneming al dan niet rekening moeten

houden met de impliciete groepssteun van de multinationale groep waartoe hij behoort.

Impliciete (ook wel passieve) groepssteun weerspiegelt immers:

“[E]en bijkomstig voordeel dat volgt uit de passieve banden van de belastingplichtige met de

multinationale groep, de moedervennootschap of een andere groepsvennootschap”.7

Aangezien de OESO lange tijd gewacht heeft om hierover een eenduidig standpunt in te

nemen,8 hebben de belastingadministraties uit de verschillende lidstaten steeds zelf moeten

kiezen tussen enerzijds de ‘stand-alone’ benadering, die uitgaat van de onafhankelijkheid van

de individuele onderneming, en anderzijds de ‘member-of-group’ benadering, die rekening

houdt met de invloed van de groep op de kredietwaardigheid van de individuele onderneming.

Echter, het risico bestaat dat in het land waarin wordt uitgegaan van een ‘member-of-group’

benadering, de kredietwaardigheid van een onderneming hoger zal ingeschat worden dan in het

land waarin de ‘stand-alone’ benadering wordt gehanteerd. Dit zou leiden tot een risico op

dubbele taxatie, aangezien de marktconforme verrekenprijs voor een financiële transactie uit

het eerste land lager zal zijn dan die uit het laatste land.

1.2. Doelstelling en onderzoeksvraag

Sinds de GE Capital zaak in 2010, is het ‘impliciete groepssteun’ concept uitgegroeid tot een

ware transfer pricing controverse.9 In die zaak diende de Canadese rechtbank zich voor de

eerste keer te buigen over de vraag of de impliciete groepssteun al dan niet in rekening moet

worden gebracht bij de verrekenprijsanalyse van intra-groepsgaranties. Ondertussen hebben

ook de Belgische en Nederlandse belastingadministratie zich hierover in hun circulaires en

rulings uitgesproken.10 De hamvraag die de auteur aldus in deze masterproef wenst te

beantwoorden kan als volgt worden geformuleerd:

6 A. RUSSO and O. MOERER,“Chapter 1: Introduction” in A. BAKKER and M. M. LEVEY (eds.), Transfer Pricing

and Intra-Group Financing, Amsterdam, IBFD, 2012, 20. 7 ATO Discussion paper 08/7290, Intra-Group Finance Guarantees and Loans: Application of Australia’s transfer

pricing and thin cap rules, 2008, 38, par. 171. http://www.transferpricing.com/pdf/Australia. 8 OESO, Richtlijnen voor verrekenprijzen voor multinationale ondernemingen en belastingdiensten, Parijs,

OECDpublishing, 2010, par. 1.6 schijnt uit te gaan van een stand-alone benadering, terwijl par. 7.13 en member-

of-group benadering vooropstelt. Zie infra nr. 4.5. 9 General Electric Capital Canada Inc. V. Her Majesty The Queen, 2010, 2 .C.T.C. 2187 10 België: Voorafgaande beslissing nr. 2012.183 dd. 17.07.2012; Nederland: Besluit van 14 november 213 nr. IFZ

2013/184M, Stcrt. 2013, nr. 32854.

http://www.transferpricing.com/pdf/Australia

3

“Bestaat er een risico op dubbele taxatie van intra-groepstransfinanciering tussen Canada,

Nederland en België wegens een verschillende interpretatie in de desbetreffende landen

omtrent het concept ‘impliciete groepssteun’?”

Die vraag zal worden beantwoord met behulp van volgende deelvragen:

Wat is het arm’s length principe?

Hoe wordt het arm’s Length principe toegepast op financiële transacties?

Wat is de draagwijdte van het begrip ‘impliciete groepssteun’ bij de

verrekenprijsanalyse van financiële transacties?

Hoe wordt impliciete groepssteun geïnterpreteerd in Canada, Nederland en België?

Bestaat er een risico op dubbele belasting van intra-groepsfinanciering tussen de

onderzochte landen?

Welke mogelijke oplossingen zouden het hoofd kunnen bieden aan het risico op dubbele

taxatie?

1.3. Methodologie

Voor deze masterproef werd er gebruik gemaakt van de traditionele juridische methode, de

rechtsvergelijkende methode, alsook de kwalitatieve onderzoeksmethode.

De lege lata van de verschillende landen zal volgens een traditionele juridische methode

worden bestudeerd. Dit impliceert dat de juridische toestand van een land wordt bepaald aan de

hand van de bestudeerde juridische bronnen.11 In de eerste plaats komen wetgeving, rechtspraak

en rechtsleer aanbod. Daarnaast wordt er eveneens rekening gehouden met voorbereidende

werkzaamheden en beslissingen van de verschillende belastingadministraties.

De micro-rechtsvergelijkende methode vergelijkt de rechtsregels, rechtsinstellingen en

disciplines uit verschillende rechtstelsels met elkaar.12 Die methode wordt in deze masterproef

gebruikt om de verschillen tussen de benaderingen van België, Nederland en Canada inzake

impliciete steun te identificeren.

De kwalitatieve onderzoeksmethode wordt in de regel gebruikt om ervaringen uit de praktijk te

analyseren.13 Met behulp van twee diepte-interviews heeft de auteur empirisch kwalitatief

11 K. ZWEIGERT & H. KÖTZ, An introduction to comparative law, Oxford, Oxford: University Press, 1998, 35-36. 12 F. GORLÉ, W. DE BONDT & H. BOCKEN, Rechtsvergelijking, Mechelen, Kluwer, 2007, 2. 13 G. WISKER, The Postgraduate Research Handbook, London, Palgrave Macmillan, 2007, 96.

4

onderzoek verricht naar de benadering die arm’s length partijen, zoals banken en

kredietverzekeraars, hanteren om de impliciete groepssteun in aanmerking te nemen bij het

maken van een kredietanalyse. In bijlage B en C bij deze masterproef kan de lezer een

schriftelijke versie van beide interviews terugvinden.

1.4. Afbakening van het onderwerp

Deze masterproef handelt uitsluitend over de fiscaal gerelateerde kant van verrekenprijzen,

zodat de bedrijfseconomische achtergrond ervan buiten beschouwing wordt gelaten. Terwijl

een bedrijfseconomische invalshoek zich toespitst op de afwikkeling en beheersing van intra-

groepstransacties, richt de fiscale kant zich onder andere op het vermijden van fiscaal gedreven

winstverschuivingen tussen groepsvennootschappen gevestigd in verschillende

belastingjurisdicties.14

Wat intra-groepsfinanciering betreft, spitst deze masterproef zich uitsluitend toe op leningen en

financiële garanties. Andere financiële transacties die plaatsvinden binnen multinationale

groepen, zoals cash pooling, interne verzekeringen en factoringen vallen buiten het bestek van

deze masterproef.

Zoals reeds werd gesignaleerd, is de kredietwaardigheid van de kredietnemer één van de

belangrijkste factoren bij een transfer pricing analyse van financiële transacties. Andere

factoren kunnen hierbij evenwel ook een belangrijke rol spelen. Zo zullen de looptijd en het

bedrag van een lening eveneens een grote invloed hebben op de interestvoet.15 Echter, gezien

de focus van deze masterproef wordt gelegd op de invloed die de passieve groepssteun heeft op

de kredietwaardigheid van de kredietnemer, komen die andere factoren slechts terloops ter

sprake.

Bij een verrekenprijsanalyse van financiële intra-groepstransacties onderzoeken

belastingadministraties hoofdzakelijk of de verrekenprijzen in overeenstemming zijn met het

arm’s length principe.16 Maar de laatste jaren dringt steeds vaker de vraag zich op of een

14 I. BURGERS & J. VAN DER MEER-KOOISTRA, “Één systeem voor de aansturing van grensoverschrijdende interne

transacties? Het beheersingsperspectief en het fiscale perspectief nader bekeken”, Management Accounting, 2014,

144. 15 Com.IB 1992, nr. 52/84. 16 D. LEDURE, P. BERTRAND, M. VAN DER BREGGEN & M. HARDY, “Financial transactions in today’s world:

observations from a transfer pricing perspective”, Intertax, vol. 38, 2010, Issue 6/7, 353-354.

5

financiële transactie as such wel arm’s length is.17 Anders gezegd, kan en zou de financiële

transactie die onderworpen wordt aan een verrekenprijsanalyse, wel tot stand komen tussen

twee onafhankelijke ondernemingen? Een uitvoerige bespreking van dit vraagstuk ligt evenwel

buiten de grenzen van deze masterproef.

Naast de manipulatie van verrekenprijzen, is de onderkapitalisatie van verbonden

vennootschappen eveneens een veel gebruikte techniek om winsten te verschuiven naar landen

met een fiscaal gunstig regime. De meeste landen van de OESO bestrijden die praktijk door

middel van thin capitalization regels.18 Die zorgen ervoor dat de interesten op excessieve

schuldfinanciering niet of slechts beperkt aftrekbaar zijn. Hoewel onderkapitalisatie in

verschillende jurisdicties dikwijls wordt beschouwd als een onderdeel van transfer pricing,19

zal er in deze masterproef slechts zelden naartoe verwezen worden.

1.5. Verantwoording van het opzet

Het eerste hoofdstuk is een algemene inleiding die onder meer dient om de doelstelling van

deze masterproef aan de lezer toe te lichten.

In het tweede hoofdstuk staat het arm’s length principe centraal. Hierbij wordt hoofdzakelijk

aandacht besteed aan de verrekenprijsmethodes. Daarnaast wordt ook de

vergelijkbaarheidsanalyse behandeld.

Eens de lezer vertrouwd is met het arm’s length principe, wordt in hoofdstuk drie geanalyseerd

hoe dit algemeen aanvaard beginsel wordt toegepast op financiële intra-groepstransacties. Aan

de hand van twee praktijkvoorbeelden uit de actualiteit wordt die problematiek uitvoerig

besproken. Ook komen in dit hoofdstuk de OESO richtlijnen aanbod die betrekking hebben op

intra-groepsfinanciering.

Omdat het ‘impliciete groepssteun’ begrip een belangrijke rol speelt bij de beoordeling van de

kredietwaardigheid van de debiteur, wordt in hoofdstuk vier ingegaan op de draagwijdte van

dit concept in het kader van de verrekenprijsanalyse van financiële transacties.

17 A. RUSSO & M. SHIRAZI, “Transfer Pricing for Intercompany Financial Transactions: Application of the Arm’s-

Length Principle: In Theory and Practice,” Tax Management Transfer Pricing Report, vol. 19, 2010, 43-44. 18 J. FARRAR & A. MAWANI, “Debt-equity limitations in thin capitalization rules: Canadian evidence”, (CAAA)

2008 Annual Conference Paper, 2008, http://ssrn.com/abstract=1080639, 3. 19 A. RUSSO & M. SHIRAZI, “Transfer Pricing for Intercompany Financial Transactions: Application of the Arm’s-

Length Principle: In Theory and Practice,” Tax Management Transfer Pricing Report, vol. 19, 2010, 43-44.

http://ssrn.com/abstract=1080639

6

Voorts wordt in hoofdstuk vijf de heersende opvatting in Canada, Nederland en België ten

aanzien van impliciete groepssteun onderzocht. Hiervoor maakt de auteur een

rechtsvergelijkende analyse, waarbij rekening wordt gehouden met de relevante wetgeving,

rechtspraak en administratieve beslissingen uit de desbetreffende jurisdicties.

Op basis van het resultaat uit die rechtsvergelijkende analyse wordt in hoofdstuk zes de

hamvraag van deze masterproef beantwoord, met name of er al dan niet een risico zou bestaan

op een dubbele taxatie van intra-groepsfinanciering tussen de onderzochte landen.

Tot slot stelt de auteur in het laatste hoofdstuk twee oplossingen voor die het hoofd zouden

kunnen bieden aan een potentieel risico op dubbele taxatie: formulary apportionment enerzijds

en een safe harbour regeling voor financiële transacties anderzijds.

7

2. WAT IS HET ARM’S LENGTH PRINCIPE?

2.1. Inleiding

In een tijdperk van economische globalisatie zijn de grenzen tussen verschillende landen

nagenoeg verdwenen. Ondernemingen beperken zich niet langer tot het land waarin ze

gevestigd zijn, maar breiden hun economische activiteiten steeds meer uit tot verschillende

continenten. GHOSHAL en BARLETT omschrijven die zogenaamde multinationale

ondernemingen als: “… een groep van geografisch verspreide en doelgerichte organisaties die

bestaan uit een moedervennootschap en de verschillende nationale dochterondernemingen”.20

Die globalisatietrend heeft ervoor gezorgd dat het aantal intra-groepstransacties de jongste jaren

ook sterk is beginnen toenemen. Volgens de OESO zou meer dan de helft van de wereldhandel

plaatsvinden binnen of tussen multinationale ondernemingen.21 Zulke intra-groepstransacties

kunnen bovendien sterk uiteenlopend zijn. Niet alleen een verkoop van goederen en diensten

kan plaatsvinden binnen groepsverband, maar bijvoorbeeld eveneens overdrachten of in licentie

geven van technologie (octrooi, know-how,…) alsook financiële transacties.22

Hoewel een multinationale groep van ondernemingen kan beschouwd worden als een

belangrijke economische entiteit, wordt die fiscaal doorgaans niet als een aparte rechtsfiguur

erkend.23 Zoals uit de bovenvermelde definitie blijkt, zijn groepsvennootschappen daarentegen

afzonderlijke entiteiten die over een eigen rechtspersoonlijkheid beschikken,24 en dus elk

afzonderlijk onderworpen wordt aan het belasting stelsel van hun vestigingsland. Die stelsels

kunnen evenwel grondig van elkaar verschillen, waardoor de verrekenprijzen soms afwijken

van deze die normaal tussen onafhankelijke vennootschappen worden bedongen. Zo zijn

ondernemingen vaak geneigd om, dankzij de manipulatie van de verrekenprijzen, hun

20 S. GHOSHAL & C. A. BARLETT, ‘The Multinational Corporation as an Interorganizational Network’, 15(4) The

Academy of Management Review, 1990, 603. 21 R. LANZ & S. MIROUDOT, “Intra-Firm Trade: Patterns, Determinants and Policy Implications”, OECD Trade

Policy Papers, No. 114, OECD Publishing, 2011, 12. http://dx.doi.org/10.1787/5kg9p39lrwnn-en 22 H. DE WILDE, “Transfer pricing – Service level agreement”, in X, bijvoorbeeld. Modellen voor het Bedrijfsleven,

afl. 144, Kluwer, Mechelen, 2014, IV. 836.-1/92. 23 S. VAN CROMBRUGGE, “Het arm‟s length-criterium bij multinationale groepen in het Belgisch fiscaal recht: over

winstverschuivingen en abnormale voordelen tussen verbonden vennootschappen” , TRV. 1988, p. (75) 75, nr. 1;

J. F. CORKERY & B. WELLING, Principles of corporate law in Australia, Melbourne, Scribblers Publishing, 2007,

52. Net als in Australië en België hebben ondernemingsgroepen in de meeste Europese landen geen

rechtspersoonlijkheid. Niettemin bestaan er uitzonderingen. Zo is Duitsland één van de weinig landen met een

direct groepsrecht dat rechtspersoonlijkheid toekent aan multinationale ondernemingen. 24 H. HANSMANN & R. KRAAKMAN, 'The Essential Role of Organizational Law' (2000) 110(3) The Yale law journal

387, 399.

8

belastbare basis te verplaatsen naar de landen met een lage aanslagvoet en de kosten naar de

landen die een hoge aanslagvoet kennen.25

Als reactie op die prijsmanipulaties en bijhorende winstverschuivingen, stelt het algemeen

aanvaard arm’s length principe dat verrekenprijzen slechts fiscaal correct zijn, mits zij

overeenstemmen met wat twee onafhankelijke partijen die elk van beiden de maximalisatie van

hun winst nastreven, zouden zijn overeengekomen.26 Dit wordt ook wel het beginsel van

onafhankelijke onderneming of marktconformiteit genoemd en kan teruggevonden worden in

het Modelverdrag van de OESO.27

2.2. De OESO

2.2.1. Algemeen

De Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO) is een

samenwerkingsverband van 34 landen wiens voornaamste taak bestaat in het bestuderen en

coördineren van het sociaal en economisch beleid van de lidstaten.28 Onderstaande afbeelding

geeft geografisch weer welke landen hierbij zijn aangesloten ten opzichte van de rest van de

wereld.29

Oprichtende lidstaten (donkerblauw): België, Canada, Denemarken, Duitsland, Frankrijk,

Griekenland, Ierland, IJsland, Italië, Luxemburg, Nederland, Noorwegen, Oostenrijk, Portugal,

25 S. VAN CROMBRUGGE, “Het arm‟s length-criterium bij multinationale groepen in het Belgisch fiscaal recht: over

winstverschuivingen en abnormale voordelen tussen verbonden vennootschappen” , TRV. 1988, p. (75) 75, nr. 1. 26 P. CAUWENBERGH, International transferpricing, De fiscale behandeling van de prijsbepaling van

grensoverschrijdende intragroepscontracten, Antwerpen-Groningen, Intersentia rechtswetenschappen, 1998, 33. 27 S. VAN CROMBRUGGE, Beginselen van de Vennootschapsbelasting, Antwerpen, Biblio, 2012, 73. 28 http://www.europa-nu.nl/id/vgh3f38wycwi/organisatie_voor_economische 29http://nl.wikipedia.org/wiki/Organisatie_voor_Economische_Samenwerking_en_Ontwikkeling#/media/File:O

ECD_member_states_map.svg

9

Spanje, Turkije, Verenigd Koninkrijk, Verenigde Staten, Zweden, Zwitserland. Later

toegetreden (lichtblauw): Australië, Chili, Estland, Finland, Hongarije, Israël, Japan, Mexico,

Nieuw-Zeeland, Polen, Slovenië, Slowakije, Tsjechië, Zuid-Korea.

Binnen de OESO houdt het comité voor Fiscale Zaken zich bezig met het fiscale beleid van de

organisatie.30 Om dubbele belasting te vermijden, heeft dit comité het ‘Model Convention with

respect to Tax on Income and Capital’ (OESO Modelverdrag) opgesteld.31 Dit verdrag heeft

geen eigen rechtskracht, maar kan eerder gezien worden als een model waarop de lidstaten hun

eigen bilaterale verdragen kunnen baseren. De Commentaren bij het OESO Modelverdrag

(OESO Commentaren) zorgen voor een uniforme interpretatie van dit verdrag binnen de

lidstaten van de OESO.32

Zoals eerder werd gesignaleerd, is het arm’s length principe opgenomen onder artikel 9 van het

OESO Modelverdrag. Dat fiscaal beginsel kan volgens de OESO worden omschreven als: “De

internationale standaard inzake verrekenprijzen die in de OESO lidstaten wordt gehanteerd

door de belastingadministraties bij de fiscale behandeling van multinationale groepen.”33

Wegens de complexiteit van de verrekenprijsproblematiek heeft de OESO besloten om de

volledige uitwerking van dit artikel in een apart document onder te brengen met de benaming:

‘Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations’(OESO

Richtlijnen).34 Daarom moeten belastingadministraties en ondernemingen bij het uitvoeren van

een verrekenprijsanalyse niet enkel rekening houden met artikel 9 van het OESO Modelverdrag

en de bijhorende OESO Commentaren, maar eveneens met de desbetreffende richtlijnen inzake

verrekenprijzen. Hieronder komen achtereenvolgens aan bod: Artikel 9 OESO Modelverdrag,

de OESO Richtlijnen, alsook de vijf verrekenprijsmethodes die worden omschreven in die

richtlijnen. Volledigheidshalve vermeld de auteur tevens de vergelijkbaarheidsanalyse die bij

iedere verrekenprijsanalyse een centrale rol speelt.

30 E. A. VISSER, Verrekenprijzen; een drieluik, Deventer, Kluwer International, 2010, 7. 31 OESO, Modelverdrag inzake het vermijden van dubbele belasting, 2003, 12, art. 9,

http://www.oecd.org/tax/treaties/1914467.pdf. 32 H.J. AULT, “The Role of the OECD Commentaries in the Interpretation of Tax Treaties”, Intertax 1994, 144-

148. 33 OESO, Richtlijnen voor verrekenprijzen voor multinationale ondernemingen en belastingdiensten, Parijs,

OECDpublishing, 2010, 31, par. 1.1. 34 A. PONNIAH & A. GLAIZE, OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax

Administrations (2010 edition) and Transfer Pricing Features of Selected Countries 2013, IBFD, Amsterdam,

2013, 3-71.

10

2.2.2. Artikel 9 OESO Modelverdrag

2.2.2.1. Paragraaf 1

Artikel 9 §1 van het OESO Modelverdrag omschrijft het arm’s length principe als volgt:35

“Indien

a. een onderneming van een overeenkomst sluitende staat onmiddellijk of middellijk deelneemt

aan de leiding van, aan het toezicht op, dan wel in het kapitaal van een onderneming van de

andere overeenkomst sluitende staat,

b. of dezelfde personen onmiddellijk of middellijk deelnemen aan de leiding van, aan het

toezicht op, dan wel in het kapitaal van een onderneming van een overeenkomst sluitende staat

en van een onderneming van de andere overeenkomst sluitende staat,

En, in het ene of het andere geval, tussen de twee ondernemingen in hun handelsbetrekkingen

of financiële betrekkingen, voorwaarden worden overeengekomen of opgelegd die afwijken van

die welke zouden worden overeengekomen tussen onafhankelijke ondernemingen, mag winst

die één van de ondernemingen zonder deze voorwaarden zou hebben behaald, maar ten gevolge

van die voorwaarden niet heeft behaald, worden begrepen in de winst van die onderneming en

dientengevolge worden belast”.36

Overeenkomstig die bepaling moeten transacties tussen verbonden ondernemingen voor

belastingdoeleinden tegen dezelfde voorwaarden plaatsvinden als deze die onafhankelijke

ondernemingen in gelijkaardige situaties zouden overeenkomen. Indien dit niet het geval zou

zijn, mag de belastingautoriteit een correctie van hun winst doorvoeren. Om uit te maken of de

voorwaarden die werden overeengekomen tussen de verbonden ondernemingen ook diegene

zijn waarover onafhankelijke ondernemingen het onderling eens zouden zijn, zullen

ondernemingen en belastingadministraties eerst de vergelijkbaarheid van de intra-

groepstransactie moeten analyseren (zie Infra). De OESO Richtlijnen omschrijven nauwkeurig

hoe deze analyse moet gebeuren.37

2.2.2.2. Paragraaf 2

Artikel 9 §2 van het OESO Modelverdrag voegt daar aan toe:

35 OESO, Richtlijnen voor verrekenprijzen voor multinationale ondernemingen en belastingdiensten, Parijs,

OECDpublishing, 2010, 31,par. 1.2. 36 OESO, Modelverdrag inzake het vermijden van dubbele belasting, 2003, 12, art. 9, §1,

http://www.oecd.org/tax/treaties/1914467.pdf. 37 OESO, Richtlijnen voor verrekenprijzen voor multinationale ondernemingen en belastingdiensten, Parijs,

OECDpublishing, 2010, 107-130.

11

“Indien een overeenkomst sluitende Staat in de winst van een onderneming van die Staat winst

opneemt - en dienovereenkomstig belast - ter zake waarvan een onderneming van de andere

overeenkomst sluitende Staat in die andere Staat is belast, en de andere overeenkomst sluitende

Staat ermee akkoord gaat dat de aldus opgenomen winst, winst is die de onderneming van de

eerstbedoelde Staat zou hebben behaald indien tussen de twee ondernemingen zodanige

voorwaarden zouden zijn overeengekomen als tussen onafhankelijke ondernemingen zouden

zijn overeengekomen, herziet de andere Staat op passende wijze het bedrag aan belasting dat

aldaar over die winst is geheven. Bij deze herziening wordt rekening gehouden met de overige

bepalingen van deze Overeenkomst en, indien nodig, plegen de bevoegde autoriteiten van de

overeenkomst sluitende Staten overleg met elkaar”.38

De winstaanpassing die volgt uit de eerste paragraaf van artikel 9, kan leiden tot economische

dubbele belasting (belasting van hetzelfde bedrag in hoofde van verschillende personen). Een

opwaartse winstaanpassing in het ene land betreft immers het gedeelte van de winst dat reeds

in een ander land werd belast. Om dit risico te vermijden, voorziet de tweede paragraaf van

artikel 9 in een overeenkomstige winstcorrectie in het tweede land. Laatstgenoemde is echter

niet gebonden door de opwaartse aanpassing, waardoor zij zelf slechts een neerwaartse

aanpassing zal doorvoeren in de mate dat zij dit zelf nodig acht.39

Uit de bovenstaande analyse blijkt dat in art. 9 OESO Modelverdrag geen specifieke

verrekenprijsmethode worden vooropgesteld. Daarom hebben de lidstaten de autonomie om

zelf uit te maken welke methode(s) ze zullen gebruiken om een arm’s length prijs te berekenen.

Wel suggereert de OESO een vijftal methodes in zijn richtlijnen die de lidstaten hiervoor

kunnen gebruiken.40

2.2.3. De OESO Richtlijnen inzake Verrekenprijzen

Zoals hierboven werd vermeld, heeft de OESO wegens de complexiteit van de

verrekenprijsproblematiek beslist om die materie in een afzonderlijk document te regelen, met

name de OESO Richtlijnen inzake Verrekenprijzen. Hiernaar wordt uitdrukkelijk in de OESO

Commentaren verwezen (vetgedrukte tekst door auteur):

38 OESO, Modelverdrag inzake het vermijden van dubbele belasting, 2003, 12, art. 9, §2,

http://www.oecd.org/tax/treaties/1914467.pdf. 39 N. REYPENS, “Verrekenprijzen in België. Een overzicht van regelgeving, rechtspraak en rulingpraktijk”, AFT,

2013, afl. 5, 6. 40 OESO, Richtlijnen voor verrekenprijzen voor multinationale ondernemingen en belastingdiensten, Parijs,

OECDpublishing, 2010, 59-106.

12

“[The committee’s] conclusions are set out in the report entitled ‘TRANSFER PRICING

GUIDELINES FOR MULTINATIONAL ENTERPRISES AND TAX ADMINISTRATIONS, which is

periodically updated to reflect the progress of the work of the committee in this area.”41

Als gevolg hiervan zijn de OESO Richtlijnen een onderdeel van de OESO Commentaren

geworden. Hun voornaamste doel is het creëren van een consensus betreffende de toepassing

van het arm’s length principe tussen de verschillende lidstaten van de OESO.42 Daarom heeft

de OESO in hoofdstuk twee van de richtlijnen inzake verrekenprijzen vijf methodes

vooropgesteld die aan belastingadministraties en multinationale ondernemingen uit de

verschillende OESO lidstaten de mogelijkheid bieden om te controleren of de verrekenprijzen

wel in overeenstemming zijn met het arm’s length criterium.43

In 1979 werd het eerste rapport opgesteld met betrekking tot de toepassing van het arm’s length

principe (Transfer pricing and multinational entreprises). Sindsdien werd het document

regelmatige bijgewerkt. Zo werd in 1995 een alomvattend document opgemaakt (Transfer

Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations). Niettemin werd

ook dit document inmiddels meerdere keren geüpdatet (in ’96, ’97, ’98, ’99, 2000, 2009 en

2010).44

2.2.4. De Verrekenprijsmethodes

2.2.4.1. Algemeen

De vijf methodes opgenomen in de OESO Richtlijnen kunnen worden opgesplitst in twee aparte

groepen. Enerzijds heb je de traditionele verrekenprijsmethodes zoals de comparable

uncontrolled price (CUP) methode, de resale price methode en de cost plus methode.

Anderzijds zijn er de transactionele verrekenprijsmethodes, zoals de transactional net margin

method (TNMM) en de profit split method. Anders dan vroeger, bestaat er geen hiërarchie meer

tussen de verschillende methodes. Sinds 2010 heeft de OESO in de richtlijnen inzake

verrekenprijzen immers uitdrukkelijk gesteld dat multinationale ondernemingen de voorkeur

moeten geven aan ‘the most appropriate transfer pricing method to the circumstances of the

41 OESO, Commentaren bij de Artikelen van het Model Belasting Verdrag, 2010, , Art. 9, 181, nr.1,

http://www.oecd.org/berlin/publikationen/43324465.pdf 42 OESO, Richtlijnen voor verrekenprijzen voor multinationale ondernemingen en belastingdiensten, Parijs,

OECDpublishing, 2010, 20, nr. 12. 43 OESO, Richtlijnen voor verrekenprijzen voor multinationale ondernemingen en belastingdiensten, Parijs,

OECDpublishing, 2010, 59-106. 44 J. WITTENDORF, Transfer Pricing and the Arm’s Length Principle in International Tax Law, Alpen aan den Rijn,

Kluwer Law International, 2010, 247; OESO, “Richtlijnen voor verrekenprijzen voor multinationale

ondernemingen en belastingdiensten”, 2010, 3-4.

http://www.oecd.org/berlin/publikationen/43324465.pdf

13

case’.45 Dit betekent nog niet dat eerst alle methodes grondig moeten worden geanalyseerd,

alvorens kan worden gesteld welke de meest geschikte is.46 Wel moet de belastingplichtige

telkens wanneer hij voor een bepaalde methode opteert, kunnen motiveren waarom die voor

hem het ‘meest geschikt’ is. Daarom hebben de richtlijnen inzake verrekenprijzen diverse

criteria vooropgesteld, waarmee rekening moet worden gehouden bij de keuze van de meeste

geschikte methode.47

Hieronder komen kort de vijf OESO verrekenprijsmethodes aanbod. Daarnaast bestaan er ook

nog andere methodes die niet in de OESO Richtlijnen zijn opgenomen, maar die wel in de

praktijk worden gehanteerd. Zo wordt er met betrekking tot de intra-groepsleningen ook

gebruik gemaakt van de build-up benadering of inzake de intra-groepsgaranties van de benefit

benadering. Aan die methodes wordt in dit hoofdstuk verder geen aandacht besteed. Maar in

het volgende hoofdstuk over de toepassing van het arm’s length principe op de desbetreffende

financiële transacties zullen beide methodes nog uitvoerig worden besproken.

2.2.4.2. Comparable uncontrolled price methode

In verband met de eerste methode uit de reeks, met name de comparable uncontrolled price

methode (CUP methode), stellen de OESO Richtlijnen het volgende:

“De CUP methode vergelijkt de prijs die wordt aangerekend voor goederen of diensten in een

groepsinterne transactie met de prijs voor goederen en diensten die wordt aangerekend in een

vergelijkbare transactie met (interne CUP) of tussen (externe CUP) onafhankelijke

ondernemingen. Indien er een opmerkelijk verschil is tussen deze twee prijzen dan kan dit erop

wijzen dat de verrekenprijzen niet arm’s length zijn”.48

Deze methode wordt in de regel beschouwd als de meest directe en de meest betrouwbare van

de vijf, omdat het eveneens de enige methode is die effectief prijzen vergelijkt.49 Evenwel zal

het niet steeds eenvoudig zijn om transacties te vinden die voldoende gelijk zijn aan de intra-

groepstransactie. Zo kunnen kleine verschillen omtrent de hoeveelheid, het gewicht of de wijze


OECDpublishing, 2010, 59, par. 2.1. 46 OESO, Richtlijnen voor verrekenprijzen voor multinationale ondernemingen en belastingdiensten, Parijs,



OECDpublishing, 2010, 63, par. 2.13. 49 P. CAUWENBERGH, International transferpricing, De fiscale behandeling van de prijsbepaling van

grensoverschrijdende intragroepscontracten, Antwerpen-Groningen, Intersentia rechtswetenschappen, 1998, 33.

14

van vervoer al een beduidende invloed hebben op de prijs. Alvorens de CUP methode toe te

passen, moeten ondernemingen en administraties daarom eerst die potentiële verschillen

elimineren door middel van nauwkeurige vergelijkbaarheidscorrecties. Indien er onvoldoende

informatie voorhanden zou zijn om die aanpassingen te maken, zal de CUP methode echter niet

leiden tot een waarachtig beeld van een marktconforme verrekenprijs. Dan is het beter voor de

betrokken belastingplichtige of administratie om te opteren voor een andere methode.50

2.2.4.3. Resale price methode

Het glossarium van de OESO richtlijnen omschrijft de resale price methode als:

“De resale price method is een methode om een verrekenprijs te bepalen op basis van de prijs

waartegen een product dat van een verbonden onderneming werd aangekocht, aan een

onafhankelijke onderneming wordt doorverkocht. De wederverkoopprijs (resale price) wordt

dan verminderd met de ‘resale price margin’. Wat overblijft na de aftrek van de ‘resale price

margin’ kan, na aanpassing voor andere kosten die verband houden met de aankoop van het

product (vb. douanerechten), worden beschouwd als een arm’s length prijs voor de

oorspronkelijke overdracht van goederen tussen verbonden ondernemingen. Deze methode is

een brutomargemethode. Dit impliceert dat de vergelijking gebeurt op basis van een

winstindicator die de relatie tussen de verkoop en de brutowinst van de transactie in acht

neemt”.51

Anders gezegd, bij toepassing van deze methode zal de wederverkoopprijs die aan de

onafhankelijke eindgebruiker is aangerekend, verminderd worden met een brutomarge. Die

arm’s length bruto marge wordt vastgesteld op basis van de bruto marge die in vergelijkbare

markttransacties wordt getarifeerd.52 Schematisch kan deze methode als volgt worden

voorgesteld:53


OECDpublishing, 2010, 63-64, par. 2.15. 51 OESO, Richtlijnen voor verrekenprijzen voor multinationale ondernemingen en belastingdiensten, Parijs,

OECDpublishing, 2010, 65, par. 2.21. 52 P. CAUWENBERGH, International transferpricing, De fiscale behandeling van de prijsbepaling van

grensoverschrijdende intragroepscontracten, Antwerpen-Groningen, Intersentia rechtswetenschappen, 1998, 40. 53 S. DE BAETS, “Verrekenprijzen: OESO-richtlijnen en Belgisch perspectief”, Documentatieblad Federale

Overheidsdienst Financiën België 2008, 162.

Leverancier Verkoper Derde

Verreken

prijs

Arm’s Length

prijs

15

Schema 1: Resale Price Methode

Om tot deze resale price margin te komen, zal worden verwezen naar de resale price margin

die dezelfde onderneming realiseert op goederen die werden aangekocht en doorverkocht aan

onafhankelijke ondernemingen (interne vergelijking). Het is echter ook mogelijk om te

verwijzen naar de resale price margin die een onafhankelijke onderneming in gelijkaardige

omstandigheden aanrekent (externe vergelijking).54

Ook bij de resale price method mogen er geen verschillen bestaan tussen de intra-

groepstransactie en de transactie tussen onafhankelijke ondernemingen die de resale price

margin beïnvloeden. Indien die toch voorkomen, dan moet het mogelijk zijn om die eerst met

behulp van nauwkeurige aanpassingen weg te werken.55 In tegenstelling tot de CUP methode

wegen de functionele verschillen hier veel meer door dan de verschillen in producten.56 Zo zal

een onderneming die extra functies (garantie, transport, …) en risico’s op zich neemt, eveneens

een hogere resale price margin aanrekenen. Daarom moet er eerst een grondige functionele

analyse worden gemaakt, voordat de arm’s length prijs volgens de resale price method kan

worden berekend.57

2.2.4.4. Cost plus methode

De cost plus methode vormt als het ware het spiegelbeeld van de resale price methode.58 Die

verrekenprijsmethode is immers gebaseerd is op:

“... de door de leverancier van goederen (of diensten) gemaakte kosten in een verbonden

transactie. Een passende cost plus opslag wordt aan die kosten toegevoegd om tot een passende

winst te komen, rekening houdend met de uitgeoefende functies (met inachtneming van de

gebruikte activa en de gedragen risico ‘s) en de marktvoorwaarden. Het resultaat na


OECDpublishing, 2010, 66. par. 2.22 55 OESO, Richtlijnen voor verrekenprijzen voor multinationale ondernemingen en belastingdiensten, Parijs,



OECDpublishing, 2010, 68, par. 2.31. 58 L. VERDONER, Fiscale aspecten van intercompany pricing in internationaal verband, Deventer, Kluwer, 1988,

26.

16

toevoeging van de cost plus opslag bij bovenvermelde kosten kan worden beschouwd als een

arm’s length prijs voor de oorspronkelijke transactie”.59

Schematisch kan de cost plus methode als volgt worden voorgesteld:60

Schema 2: Cost Plus Methode

Volgens die methode is de arm’s length prijs voor een intra-groepstransactie gelijk aan de som

van de door de leverancier van goederen (of diensten) gemaakte kosten en de cost plus toeslag.

Allereerst vergt de toepassing van deze methode een benchmark (= vergelijkingscriterium) voor

de cost plus toeslag.61 Hiervoor kan er worden gekeken naar de cost plus toeslag die de

groepsvennootschap aan onafhankelijke ondernemingen tarifeert (interne vergelijking). De

benchmark kan eveneens worden bepaald op basis van de cost plus toeslag die een

onafhankelijke onderneming voor een soortgelijke transactie zou aanrekenen (externe

vergelijking).62 Net als bij de vorige verrekenprijsmethodes mogen de onafhankelijke

transacties geen verschillen bevatten die een invloed kunnen hebben op de cost plus toeslag en

die niet met behulp van vergelijkbaarheidsaanpassingen kunnen worden geëlimineerd.63 Verder

speelt de exacte vergelijkbaarheid van de goederen en diensten zoals bij de resale price methode

een minder belangrijke rol, maar staan de uitgeoefende functies met inachtneming van de

gebruikte activa en de gedragen risico’s ook hier centraal.64

Een bijkomend probleem bij de cost plus methode is de vaststelling van de kosten die de

leverancier van de goederen (of diensten) heeft gemaakt. Die bestaan volgens de OESO uit drie

soorten kosten: de directe productiekosten (materiaal,…), indirecte productiekosten


OECDpublishing, 2010, 71, par. 2.39. 60 S. DE BEATS, “Verrekenprijzen: OESO-richtlijnen en Belgisch perspectief”, Documentatieblad Federale

Overheidsdienst Financiën België 2008, 163. 61 N. REYPENS, “Verrekenprijzen in België. Een overzicht van regelgeving, rechtspraak en rulingpraktijk”, AFT,

2013, afl. 5, 17. 62 OESO, Richtlijnen voor verrekenprijzen voor multinationale ondernemingen en belastingdiensten, Parijs,



OECDpublishing, 2010, 71, par. 2.41.

Verkoper Wederverkoper

Verreken

Prijs

arm’s length

kosten

17

(reparatiekosten,…) en algemene bedrijfskosten (algemene administratieve kosten,…).65

Verder heeft de OESO twee mogelijke technieken omschreven om de cost plus methode toe te

passen. Enerzijds is er de bruto-methode waarbij er enkel met de directe en indirecte kosten

rekening wordt gehouden. Anderzijds is er de netto-methode volgens hetwelke alle drie de

kosten in rekening worden gebracht. Belangrijk is dat ondernemingen en administraties bij het

‘benchmarken’ steeds dezelfde methode toepassen.66

2.2.4.5. Transactional net margin methode

De transactionele nettomargemethode is een transactionele winstmethode die:

“… erin bestaat de verhouding te onderzoeken van de nettowinstmarge die door een

belastingplichtige wordt verwezenlijkt in een verbonden transactie (of groep van transactie,

wanneer deze in aanmerking komen om te worden samengevoegd) tot een geschikte basis (bv.

kosten, verkopen, activa,…)”.67

Net als bij de cost plus methode en de resale price methode zal er ook bij toepassing van deze

methode een vergelijking moeten plaatsvinden tussen de intra-groepstransactie en een

transactie die door dezelfde onderneming is aangegaan, maar met een onafhankelijke

onderneming als tegenpartij (interne vergelijking), of met een gelijkaardige transactie die door

twee onafhankelijke ondernemingen is uitgevoerd (externe vergelijking). Voorts zal de

functionele analyse opnieuw een prominente rol spelen. Zo nodig zullen er nauwkeurige

correcties doorgevoerd worden om de transacties afdoende vergelijkbaar te maken.68

2.2.4.6. Profit split methode

De profit split methode is eveneens een transactionele winstmethode die:

“… bestaat uit het vaststellen van de gezamenlijke winst uit een transactie tussen verbonden

ondernemingen, die tussen de verbonden ondernemingen moeten worden verdeeld. Vervolgens

wordt de winst effectief tussen de verbonden ondernemingen verdeeld op een economisch


OECDpublishing, 2010, 74, par. 2.47; Over het onderscheid tussen directe en indirecte kosten, zie : E. DE LEMBRE,

e.a., Analytisch boekhouden en kostencalculatie, Brussel, ced.samsom, 1985, 22-23. 66 OESO, Richtlijnen voor verrekenprijzen voor multinationale ondernemingen en belastingdiensten, Parijs,

OECDpublishing, 2010, 74, par. 2.48; S. DE BEATS, “Verrekenprijzen: OESO-richtlijnen en Belgisch perspectief”,

Documentatieblad Federale Overheidsdienst Financiën België 2008, 163. 67 OESO, Richtlijnen voor verrekenprijzen voor multinationale ondernemingen en belastingdiensten, Parijs,



18

aanvaardbare basis die de winstverdelingen benadert die wordt verwacht en weerspiegeld in

een arm’s length transactie”.69

Deze methode verloopt in twee fases. In een eerste fase wordt de gecombineerde nettowinst

bepaald. Vervolgens zal de winst worden opgesplitst tussen de twee verbonden ondernemingen.

Dit gebeurt volgens de bijdrage die elke onderneming aan de totstandkoming van de winst heeft

geleverd. Die bijdragen worden met behulp van een functionele analyse vastgesteld.70 In

tegenstelling tot de andere verrekenprijsmethodes kunnen ondernemingen en administraties de

profit split methode eveneens toepassen indien er geen vergelijkbare transacties tussen

onafhankelijke ondernemingen op de markt beschikbaar zouden zijn. Daarom is die methode

uiterst geschikt voor de verrekenprijsanalyse van unieke transacties.71

Hoewel de profit split methode zeer dicht aanleunt bij de formulary apportionment methode,

vertonen beide methodes nochtans enkele markante verschillen. Terwijl bij profit split de

splitsingsratio van geval tot geval wordt bepaald, wordt de winst bij formulary apportionment

verdeeld volgens een vooraf bepaalde formule.72 In tegenstelling tot het arm’s length beginsel

houdt de formulary apportionment methode namelijk enkel rekening met de multinationale

groep als geheel en niet met de afzonderlijke entiteiten die tot de groep behoren. Op deze

methode wordt verder ingegaan bij de bespreking van de mogelijke oplossingen de lege ferenda

voor het risico op dubbele taxatie (zie infra).

2.2.5. De Vergelijkbaarheidsanalyse

De toepassing van het arm’s length principe is ruimschoots gebaseerd op de vergelijking tussen

intra-groepstransacties en soortgelijke transacties tussen onafhankelijke ondernemingen.73

Daarom is het belangrijk dat de kenmerken van die transacties voldoende vergelijkbaar zijn,

zodanig dat een zo nauwkeurig mogelijk resultaat kan worden verkregen.74



OECDpublishing, 2010, 93, par. 2.108; N. REYPENS, “Verrekenprijzen in België. Een overzicht van regelgeving,

rechtspraak en rulingpraktijk”, AFT, 2013, afl. 5, 17. 71 C. ADAMS & R. COOMBES, Global Transfer Pricing: Principles and Practices, Londen, lexisNexis, 2003, 21. 72 P. CAUWENBERGH, international transferpricing, De fiscale behandeling van de prijsbepaling van

grensoverschrijdende intragroepscontracten, Antwerpen-Groningen, Intersentia rechtswetenschappen, 1998, 92. 73 P. BEGHIN, “A meta analysis of the 'at arm's length' standard in transfer price-setting”, in X., Actuele fiscale

thema’s, Kalmthout, Biblio, 2007, 16. 74P. BEGHIN, “A meta analysis of the 'at arm's length' standard in transfer price-setting”, in X., Actuele fiscale

thema’s, Kalmthout, Biblio, 2007, 27.

19

Bij het analyseren van de vergelijkbaarheid wordt gezocht naar de transactie die de hoogst

mogelijke graad van gelijkenis vertoont en waaraan, indien dit nodig zou zijn, de nodig correctie

kunnen worden aangebracht om potentiële verschillen te elimineren.75 Ingeval deze

aanpassingen niet kunnen worden aangebracht, zal de betrokken transactie onvoldoende

vergelijkbaar zijn en kan deze niet als benchmark worden gebruikt om een marktconforme prijs

te bepalen. Zo zal het dikwijls moeilijk zijn om voldoende transacties te vinden die

vergelijkbaar zijn met intra-groepstransacties waarin immateriële vaste activa zijn betrokken,

gezien zulke transacties gekenmerkt worden door hun uniek karakter.76

Om de graad van vergelijkbaarheid te bepalen, moet bij het uitvoeren van een

vergelijkbaarheidsanalyse met verschillende factoren rekening worden gehouden. De OESO

heeft daarom vijf comparability factors vooropgesteld die belastingplichtigen en fiscale

administraties in hun vergelijkbaarheidsanalyse kunnen betrekken: met name de kenmerken

van goederen en diensten, de functieanalyse, de contractuele bepalingen, de economische

omstandigheden en de bedrijfsstrategieën.77

In de eerste plaats zal er gekeken worden naar de kenmerken van de goederen en diensten in

kwestie. Bij transacties die verband houden met lichamelijke roerende goederen, zijn deze

kenmerken onder meer: fysieke kenmerken, kwaliteit en de hoeveelheid van de afname. Bij

diensten betreft het de aard en de omvang van de diensten. Indien de transactie immateriële

activa omvat, zal de juridische vorm van de transactie (koop of licentieovereenkomst), het type

intellectueel eigendomsrecht (octrooi, merk, know-how…) en de resterende duur van de

bescherming moeten onderzocht worden.78 Zoals werd aangegeven in de bespreking van de

verschillende verrekenprijsmethodes, wordt er vooral belang gehecht aan deze factor bij de

toepassing van de CUP methode. Bij de resale price methode, de cost plus methode en de

transactionele methodes, meer bepaald de transactional net margin methode en de profit split

methode, zal eerder de functionele analyse centraal staan.79


OECDpublishing, 2010, 41, par. 1.33. 76 H. N. HIGINBOTHAM, “When Arm’s Length Isn’t Really Arm’s Length: Issues in Application of the Arm’s-

Length Standard”, Intertax, Vol. 26, 1998, Issue 8/9, 239. 77 OESO, Richtlijnen voor verrekenprijzen voor multinationale ondernemingen en belastingdiensten, Parijs,



OECDpublishing, 2010, 44, par. 1.40; P. BEGHIN, “A meta analysis of the 'at arm's length' standard in transfer

price-setting”, in X., Actuele fiscale thema’s, Kalmthout, Biblio, 2007, 30.

20

Daarna volgt een grondige functieanalyse.80 Over die analyse stellen de OESO richtlijnen het

volgende: “Deze functionele analyse onderzoekt en vergelijkt de economisch relevante

activiteiten en verantwoordelijkheden, gebruikte activa en aangenomen risico’s van de partijen

die betrokken zijn bij de transactie”.81

Bij iedere verrekenprijsanalyse moeten de functies van elke partij nauwkeurig onderzocht

worden, omdat de prijs die onafhankelijke partijen overeenkomen steeds een weerspiegeling

vormt van de functies en risico’s die elk van beide ondernemingen op zich neemt. De

functieanalyse onderzoekt het ontwerp, de productie, het onderzoek en ontwikkeling, de

distributie, het management, de marketing en andere relevante functies.82 Verder wordt de

functieanalyse ook gebruikt om uit te maken of een bepaalde verrekenprijsmethode wel de

meest geschikte is.83

Vervolgens zullen de contractuele voorwaarden worden geanalyseerd. Die geven meestal een

goed beeld weer van de verdeling van de risico’s en functies tussen de ondernemingen,

waardoor ze eveneens een onderdeel uitmaken van de functieanalyse.84

Voorts zullen de economische omstandigheden van de transactie onderzocht worden. Die

kunnen verschillend zijn naargelang de markt waartoe de partijen behoren. De OESO richtlijnen

schieten de ondernemingen en administraties te hulp bij hun vergelijkbaarheidsanalyse door

enkele economische omstandigheden op te sommen die hierbij relevant kunnen zijn, met name

de concurrentiepositie van de onderneming, de grootte van de onderneming in vergelijking tot

de markt, arbeidsregulering op de relevante markt, transportkosten…85

In een volgende fase zullen dan de bedrijfsstrategieën, zoals bijvoorbeeld marktpenetratie,

geanalyseerd worden. Zo zal bij de ingang op een bepaalde markt initieel een lagere prijs

worden aangerekend voor de producten. Die lagere prijszetting wordt gedaan met het oog op

latere winst. Indien de administratie geen rekening zou houden met die bedrijfsstrategie, zou

80 Voor een uitgebreide bespreking ervan, zie: P. FRIS, “Transfer pricing: functionele analyse als strategisch

instrument”, in Internationaal zakendoen, november 1995, 7-11. 81 OESO, Richtlijnen voor verrekenprijzen voor multinationale ondernemingen en belastingdiensten, Parijs,


OECDpublishing, 2010, 45, par. 1.43. 83 S. DE BEATS, “Verrekenprijzen: OESO-richtlijnen en Belgisch perspectief”, Documentatieblad Federale

Overheidsdienst Financiën België 2008, 160. 84 OESO, Richtlijnen voor verrekenprijzen voor multinationale ondernemingen en belastingdiensten, Parijs,

OECDpublishing, 2010, 46, par. 1.47-48. 85 OESO, Richtlijnen voor verrekenprijzen voor multinationale ondernemingen en belastingdiensten, Parijs,


21

die onterecht kunnen besluiten dat de verrekenprijs te laag is volgens het arm’s length

beginsel.86

Echter, na de bespreking van de verschillende vergelijkbaarheidsfactoren, wijst de OESO in

zijn richtlijnen erop dat de vergelijkbaarheidsanalyse geen exacte wetenschap is.87 Zelfs de

meeste geschikte verrekenprijsmethode zou immers kunnen resulteren in meerdere arm’s

length prijzen die bovendien vaak onnauwkeurig zijn. In dat geval wordt er best geopteerd om

een arm’s length interval (‘range’) vast te stellen in plaats van een specifiek cijfer.88

2.3. Tussenconclusie

In dit hoofdstuk stond het arm’s length principe centraal. Overeenkomstig dit algemeen

aanvaard beginsel moet de prijszetting van intra-groepstransacties, met inbegrip van financiële

transacties, gebeuren volgens marktvoorwaarden. Na een korte situering, werden de

voornaamste bronnen aangehaald waarin het principe is opgenomen: artikel 9 OESO

Modelverdrag enerzijds en de OESO Richtlijnen anderzijds. Daarna kwamen de vijf

verrekenprijsmethodes aanbod die terug te vinden zijn in die richtlijnen, met name de

comparable uncontrolled price methode, de resale price methode, de cost plus methode, de

transactional netto margin methode en de profit split methode. Bij de behandeling van de

vergelijkbaarheidsanalyse werden nog de verschillende factoren overlopen die ondernemingen

en fiscale administraties volgens de OESO rekening in rekening moeten brengen tijdens de

zoektocht naar transacties op de markt die voldoende vergelijkbaar zijn, zoals de kenmerken

van goederen en diensten, de functieanalyse, de contractuele bepalingen, de economische

omstandigheden alsook de bedrijfsstrategieën. Ondanks de duidelijke richtlijnen van de OESO

inzake verrekenprijzen, lijkt de zoektocht naar een arm’s length prijs voor sommige intra-

groepstransacties toch nog altijd een bijzonder moeilijk opdracht. Alsdan kiezen

belastingplichtigen zekerheidshalve beter voor een arm’s length interval in plaats van een

specifiek cijfer teneinde toekomstige winstcorrecties te vermijden.


OECDpublishing, 2010, 50, nr. 1.60; P. BEGHIN, “A meta analysis of the 'at arm's length' standard in transfer price-

setting”, in X., Actuele fiscale thema’s, Kalmthout, Biblio, 2007, 20. 87 E. SCHOONVLIET, Handboek Internationaal Fiscaal Recht, Antwerpen, Biblio, 1996, 255. 88 OESO, Richtlijnen voor verrekenprijzen voor multinationale ondernemingen en belastingdiensten, Parijs,


23

3. HOE WORDT HET ARM’S LENGTH PRINCIPE TOEGEPAST OP

FINANCIËLE TRANSACTIES?

3.1. Algemeen

Zoals in de inleiding werd gesignaleerd, heeft intra-groepsfinanciering ingevolge de

kredietcrisis de laatste jaren sterk aan belang gewonnen. Dit begrip is een verzamelnaam voor

allerlei soorten financiële intra-groepstransacties, waaronder ook de intra-groepsleningen

behoren.89 Door de manipulatie van de interestvoet op intra-groepsleningen kunnen

multinationale ondernemingen hun winsten versluizen naar de landen met lage

belastingtarieven. Hierdoor zal de groep minder belastingen betalen, dan wanneer zij een arm’s

length interestvoet zou hebben gehanteerd.

Een voorbeeld maakt dit duidelijk.

Stel dat er binnen groepsverband vanuit een Belgisch financieringscentrum voor acht miljard

EUR aan leningen worden verstrekt. Neem aan dat 3% een marktconforme rentevoet is; terwijl

het financieringscentrum een rentevoet van 2% hanteert. Het verschil in belastbare basis is dan

gelijk aan:

8 000 000 000 x 3% = 240 000 000 EUR

8 000 000 000 x 2% = 160 000 000 EUR

Verschil: 80 000 000 EUR

Bovenstaand voorbeeld90 illustreert duidelijk dat een klein verschil in de rentevoet van een

intra-groepslening een grote impact kan hebben op de belastbare grondslag, des te meer omdat

intra-groepsleningen doorgaans betrekking hebben op aanzienlijke bedragen.

Aangezien het gebruik van financiële intra-groepstransacties de laatste jaren sterk is

toegenomen, rijst meer dan ooit de vraag naar de wijze waarop het arm’s length beginsel op

zulke transacties moet worden toegepast. De draagwijdte van dit begrip werd reeds uitgebreid

besproken. In dit hoofdstuk zal de wijze waarop een marktconforme prijs voor leningen en

financiële garanties wordt berekend, aanbod komen. Hierbij wordt er in de eerste plaats

89 G. GREEN, Transfer Pricing Manual, London, BNA International Inc., 2008, 202. 90 L. BATSELIER, Transfer Pricing, Mechelen, Kluwer, 2013, 120.

24

aandacht besteed aan twee praktijkvoorbeelden inzake transfer pricing van intra-

groepsfinanciering uit de actualiteit.

3.2. Verrekenprijzen van intra-groepsfinanciering in de actualiteit

3.2.1. ‘LuxLeaks’

Winstallocatie binnen multinationale ondernemingen door middel van intra-groepsfinanciering

is de jongste jaren een hot topic.91 In november 2014 slaagde het Internationaal Consortium van

Onderzoeksjournalisten (ICIJ) erin om honderden vertrouwelijke belastingakkoorden te

bemachtigen die grote ondernemingen hadden gesloten met de Luxemburgse

belastingadministratie, zodat ze hun wereldwijde belastingbedragen fors konden reduceren.92

Door dit massale datalek, getiteld ‘LuxLeaks’, kwamen maar liefst 340 multinationale

ondernemingen, waaronder IKEA FEDEX en PEPSI in opspraak vanwege hun creatieve

belastingaangifte.93 In het artikel: ‘Luxembourg tax files: how tiny state rubber stamped tax

avoidance on an industrial scale’ bracht het Britse dagblad ‘THE GUARDIAN’ aan het licht dat

transfer pricing van intra-groepsfinanciering hierbij een prominente rol heeft gespeeld.

Hieronder wordt het voorbeeld van het farmaceutisch bedrijf ‘SHIRE’ en stofzuigergigant

‘DYSON’ gebruikt om aan te tonen hoe die praktijk concreet in zijn werk gaat.94

3.2.2. SHIRE

SHIRE is een farmaceutische multinational die onder meer bekend staat voor zijn

geneesmiddelen tegen ADHD en andere gedragsstoornissen. De productie van hun medicijnen

vindt hoofdzakelijk plaats binnen het Verenigd Koninkrijk, terwijl meer dan twee derde van

hun omzet wordt gerealiseerd in de Verenigde Staten en Canada. Het vermogen van de ganse

groep wordt geschat op ongeveer 42 miljard US dollar.

In 2008 besliste SHIRE om zijn hoofdzetel te verplaatsen van het Verenigd Koninkrijk naar

Ierland. Sindsdien werd de wereldwijde winst van SHIRE slechts belast tegen een gemiddeld

tarief van 16, 5%, wat minder is dan de helft van het tarief waartegen bedrijven in de VS

91 L. BERSHIDSKY, “You Say Debt, I Say Tax Dodging”, BloombergView, 11 februari 2015,

http://www.bloombergview.com/articles/2015-02-11/you-say-debt-i-say-tax-dodging 92 L. WAYNE, “Leaked files bring 80 reporters together for new ICIJ project”, 5 november 204,

http://www.icij.org/blog/2014/11/leaked-files-bring-80-reporters-together-new-icij-project 93 X., “Luxembourg onder vuur door massale lek van belastingdeals”, De Tijd, 5 november 2014,

http://www.tijd.be/dossier/luxleaks/Luxemburg_onder_vuur_door_massale_lek_van_belastingdeals.9564514-

7887.art 94 S. BOWERS, “Luxembourg tax files: how tiny state rubber stamped tax avoidance on an industrial scale”, The

Guardian, 5 november 2014, http://www.theguardian.com/business/2014/nov/05/-sp-luxembourg-tax-files-tax-

avoidance-industrial-scale

25

normaal gezien worden belast. De oorzaak van die tariefverlaging zou volgens THE GUARDIAN

hoofdzakelijk gelegen zijn in de Luxemburgse holdingvennootschap, genaamd SHIRE

HOLDINGS EUROPE NO2 SARL (hierna “SHE2”). De laatste vijf jaar zou die meer dan 10 miljard

US dollar aan intra-groepsleningen toegekend hebben aan zijn zustervennootschappen tegen

een interestvoet van 9%. Wie de zuster entiteiten zijn of waar die hun zetel hebben, is onbekend.

Wel zou SHIRE hierdoor bijna twee miljard US dollar aan interesten gegenereerd hebben in

Luxemburg, waarvan 580 miljoen US dollar alleen al afkomstig zou zijn uit het jaar 2013.

Aangezien de zuster-entiteiten op hun beurt die interesten als kost in mindering kunnen brengen

van hun belastbare winst, wordt SHIRE enkel belast op de interesten die SHE2 in Luxemburg

geniet. Nochtans blijkt uit zijn boekhouding dat SHIRE ook in Luxemburg nauwelijks

vennootschapsbelasting zou hebben betaald. Aldus rijst de vraag hoe SHE2 al die tijd enorme

winsten heeft kunnen realiseren door het toekennen van intra-groepsleningen, terwijl zij hierop

niet of nauwelijks in Luxemburg werd belast.

Op grond van de gelekte briefwisseling tussen PRICE WATERHOUSE COOPERS (PWC), de

belastingconsulent van SHIRE, en de Luxemburgse belastingadministratie stelt THE GUARDIAN

vast dat het antwoord hierop zou gelegen zijn in Ierland, waar SHIRE sinds 2008 ook zijn

hoofdzetel heeft.95 Jarenlang zou een Ierse holdingvennootschap, genaamd SHIRE HOLDINGS

IRELAND NO.2 LTD (hierna: “SHIL2”) interesten betaald hebben op leningen die hij aan zichzelf

heeft toegekend. Het zouden meer bepaald leningen betreffen die werden toegekend vanuit

SHIL2’s zetel in Dublin aan een vestiging van dezelfde vennootschap in Luxemburg. Het

bedrag en de interestvoet van die leningen zouden gelijkaardig zijn aan de intra-groepsleningen

die SHE2 toekent aan zijn zustervennootschappen. PWC zou tegenover de Luxemburgse

administratie hard gemaakt hebben dat de leningen die SHIL2 vanuit Dublin toekent aan zijn

Luxemburgse vestiging onmiddellijk worden doorgestort naar de zustervennootschappen van

SHIRE. Als gevolg hiervan zouden SHE2 en de Luxemburgse vestiging van SHIL2 onder

dezelfde belastingaangifte moeten vallen. Dit werd door de Luxemburgse

belastingadministratie aanvaard, zodat de interesten die verschuldigd zijn op de leningen van

SHIL2 in mindering mogen gebracht worden van de interesten die SHE2 op zijn beurt verkrijgt

van zijn zuster-entiteiten. Omdat die leningen werden gesloten tegen dezelfde interestvoet en

95 S. BOWERS, “Luxembourg tax files: how tiny state rubber stamped tax avoidance on an industrial scale”, The



http://www.theguardian.com/world/europe-news

26

Lening

9% interest

Lening

Aftrekbare

interest

belastbare

winst

Bijna geen

belasting

Interest Interest

voor hetzelfde bedrag, zou de farmaceutische multinational nauwelijks tot geen belasting

dienen te betalen op zijn winsten in Luxemburg.

Schematisch kan SHIRE’s constructie van intra-groepsleningen als volgt worden

weergegeven:96

Schema 3: SHIRE’s constructie van intra-groepsleningen

Daarnaast zou er ook geen belasting verschuldigd zijn op de interesten die SHIL2 in Dublin

ontvangt van zijn Luxemburgse vestiging. Die laatstgenoemde maakt immers integraal deel uit

van SHIL2, waardoor er vanuit het perspectief van de Ierse belastingadministratie geen

belastbare betaling zou hebben plaatsgevonden naar Ierland.

Kortom, dankzij de bovengeschetste constructie kan SHIRE de interesten die verschuldigd zijn

op de intra-groepsleningen van SHE2 in mindering brengen van zijn wereldwijde winst, zonder

dat zij ooit op die interesten zelf wordt belast. Het spreekt voor zich dat het gemiddelde




Ierland Luxemburg Land X

9% interest

SHIL2

hoofdzetel

Dublin

SHIL2

vestiging

Luxemburg

SHE2

Shire

holding

Zuster-

entiteiten

+

27

belastingtarief dat op SHIRE van toepassing is hierdoor drastisch wordt verlaagd, meer bepaald

tot 16,5%.

3.2.3. DYSON

DYSON is een Brits technologiebedrijf dat gespecialiseerd is in de productie van stofzuigers en

handdrogers. Zijn producten worden verkocht in meer dan 70 landen. Jaarlijks draait het bedrijf

een omzet van ongeveer 1 miljard US dollar.

In navolging op de zetelverplaatsing van SHIRE had JAMES DYSON, de oprichter van de

stofzuigergigant, in 2008 uitdrukkelijk verklaard dat hij niet van plan was om zijn hoofdzetel,

met name DYSON JAMES LTD (hierna: “DJL”), weg te halen uit Wiltshire voor

belastingdoeleinden: “I think it’s wrong to direct your business for tax reasons. Your business

should be where you can do it best.”97

Echter, twee jaar na die uitspraak werd de groepsstructuur van DYSON grondig gewijzigd.

Terwijl de aandelen in DJL voordien steeds rechtstreeks in handen waren van oprichter JAMES

DYSON, werden die in 2010 eigendom van de Britse holdingmaatschappij, DYSON JAMES

GROUP LTD (hierna: “DJG”). Die laatstgenoemde werd op zijn beurt een dochteronderneming

van CLEAR COVER LTD (hierna: “CCL”), die gevestigd is in Malta. Voorts werden er nog twee

financieringscentra opgericht: enerzijds SILVER CYCLONE op het eiland Man en anderzijds

BLUE BLADE in Luxemburg.

Uit gelekte data blijkt dat DYSON met behulp van een intra-groepslening in 2010 zijn winsten

had versluisd van Verenigd Koninkrijk naar Luxemburg. Zo zou BLUE BLADE dat jaar aan zijn

zustervennootschap DJG een lening hebben toegekend van £300 miljoen, waarvoor DJG maar

liefst £5,37 miljoen aan interest zou hebben betaald. Die som kon DJG vervolgens in mindering

brengen van de winst die hij in het Verenigd Koninkrijk had gerealiseerd, terwijl BLUE BLADE

hierop in Luxemburg zou worden belast tegen het gemeenrechtelijke tarief voor

vennootschappen van 28%. Niettemin blijkt uit de boekhouding van DYSON dat BLUE BLADE

in het jaar 2010 slechts £55 037 belasting had betaald, wat overeenstemt met een effectief

belastingtarief van nauwelijks 1%.




28

£299 miljoen

renteloos

£300 miljoen

+ rente

Volgens ‘THE GUARDIAN’ zou de verklaring voor dit uitzonderlijk lage tarief terug te vinden

zijn in de gelekte correspondentie uit 2009 tussen MARIUS KOHL, topman van de Luxemburgse

belastingadministratie, en DYSON’s belastingconsulenten bij PWC. Daaruit blijkt dat BLUE

BLADE die een intra-groepslening had toegekend aan DJG voor £300 miljoen zelf een bedrag

van £299 miljoen zou geleend hebben bij SILVER CYCLONE.

Aldus kan de groepsstructuur van Dyson schematisch als volgt worden weergegeven:98

Schema 4: DYSON’s groepsstructuur

Hoewel SILVER CYCLONE de intra-groepslening renteloos had toegekend, moest BLUE BLADE

volgens de belastingadviseurs van DYSON geacht worden hierop toch interesten te hebben

betaald, zodat die tevens in mindering kunnen gebracht worden van zijn winsten. Als gevolg

hiervan zou BLUE BLADE enkel op een klein deeltje van de interesten die hij van DJG in

Luxemburg had ontvangen ook effectief belasting verschuldigd zijn.




James Dyson & Familie

Clear Cover Ltd in Malta

Silver Cyclone

Eiland Man

Blue Blade

Luxemburg

James Dyson

Group Ltd, VK

Dyson James Ltd in Wiltshire, VK

29

Op 11 november 2009 stemde KOHL hiermee in en verklaarde dat de redenering van PWC: “in

overeenstemming was met de huidige fiscale wetgeving en administratieve praktijk”.99 Met die

woorden verwijst de Luxemburgse belastingambtenaar wellicht naar het bovengenoemde arm’s

length beginsel. Een onafhankelijke kredietgever zou immers nooit een lening toegekend

hebben aan BLUE BLADE zonder dat die laatste daarop interesten verschuldigd was. Hierdoor

kan die laatstgenoemde mits het akkoord van de Luxemburgse fiscus worden vrijgesteld van

belasting ten belope van de interesten die hij in een ‘stand alone situatie’ verschuldigd zou zijn

aan SILVER CYCLONE. Zulke ‘excess profit’ ruling wordt door de Luxemburgse administratie

in de eerste plaats gebruikt om dubbele belasting te vermijden. Echter, indien DYSON noch de

Luxemburgse belastingadministratie de vrijgestelde interesten aangeeft aan de

belastingambtenaren in Man, zal SILVER CYCLONE hierop tevens niet worden belast, zodat er

eerder kan gesproken worden van een dubbele ‘niet-belasting’.

3.3. De richtlijnen van de OESO omtrent intra-groepsfinanciering

In de vorige paragraaf werd beschreven hoe bedrijven voor miljoenen aan belastinggelden

konden besparen door middel van hun creatief belastingbeleid. Aan de hand van twee

praktijkvoorbeelden werd duidelijk gemaakt dat de verrekenprijzen van intra-

groepsfinanciering hierbij een belangrijke rol kunnen spelen.

In deze paragraaf staan de huidige OESO Richtlijnen omtrent intra-groepsfinanciering centraal.

Zoals vroeger werd aangehaald, was het OESO rapport over transfer pricing uit 1979 de eerste

editie van de transfer pricing richtlijnen van de OESO. Dat rapport wijdde een volledig

hoofdstuk toe aan intra-groepsleningen. Daarin werd onder meer gealludeerd op het feit dat

multinationale groepen die hoofdzakelijk gebruik maken van schuldfinanciering doorgaans

minder belastingen betalen dan hun concurrenten die zich financieren middels

kapitaalinbrengen.100 Met dit hoofdstuk wilde de OESO situaties reguleren waarin



avoidance-industrial-scale 100 OESO, Report of the OECD Committee on Fiscal Affairs on Transfer Pricing and Multinational Enterprises,

Parijs, OECDpublishing, 1979, Chapter 5, par. 181; G. MAISTO, D. WRIGHT, H. HAMAEKERS & R. BETTEN,

“Interest-free Loans”, International Transfer Pricing Journal, Vol. 1, Amsterdam, IBFD, 1993, 15.

30

groepsvennootschappen pogen om hun winsten te versluizen met behulp van

schuldfinanciering, zoals leningen.101

Hoewel nochtans het volledige vijfde hoofdstuk van het rapport uit 1979 verband hield met

leningen tussen verbonden ondernemingen, werd er nergens een specifieke

verrekenprijsmethode vooropgesteld om een arm’s length interestvoet te berekenen.

Daarentegen had het rapport uit 1979 slechts betrekking op twee andere problemen: het

onderscheid tussen lening en eigen vermogen enerzijds, en de vraag of interest verschuldigd is

anderzijds. Zo zou er steeds interest verschuldigd zijn op intra-groepsleningen, tenzij een

onafhankelijke kredietnemer in gelijkaardige omstandigheden die zou kwijtschelden.102

In de meest recente transfer pricing richtlijnen, met name de editie van 2010, vallen de leningen

tussen verbonden ondernemingen onder het hoofdstuk van de intra-groepsdiensten. Daarin

wordt aanbevolen om eerst te oordelen of er al dan niet sprake is van een intra-groepsdienst,

alvorens de arm’s length interestvoet te berekenen op basis van de meest geschikte

verrekenprijsmethode.103 Echter, net als bij de vorige versie van de transfer pricing richtlijnen,

wordt ook hier geen verrekenprijsmethode vooropgesteld om de arm’s length interestvoet te

berekenen.

Daarnaast bepalen de OESO Commentaren dat artikel 9 OESO Modelverdrag van toepassing

is op intra-groepsleningen, alsmede dat: “... [art. 9 OESO Modelverdrag] is niet enkel relevant

om te bepalen of de interestvoet op een leningsovereenkomst al dan niet arm’s length is, maar

ook of een prima facie lening wel moet beschouwd worden als een lening of een kapitaalinbreng

...”.104 Dit laatste handelt over de vraag of een financiële transactie as such wel arm’s length is.

Hoewel de OESO Commentaren gewag maken van intra-groepsfinanciering, scheppen ook die

dus geen klaarheid met betrekking tot de manier waarop een arm’s length rentevoet voor een

intra-groepslening dient te worden bepaald. Voorts wordt er in nummer 1 van de OESO

Commentaren wel verwezen naar de OESO richtlijnen,105 maar zoals eerder werd gezegd,

101 OESO, Report of the OECD Committee on Fiscal Affairs on Transfer Pricing and Multinational Enterprises,

Parijs, OECDpublishing, 1979, Chapter 5, par. 181. 102 OESO, Report of the OECD Committee on Fiscal Affairs on Transfer Pricing and Multinational Enterprises,

Parijs, OECDpublishing, 1979, Chapter 5, Final remarks. 103 OESO, Richtlijnen voor verrekenprijzen voor multinationale ondernemingen en belastingdiensten, Parijs,

OECDpublishing, 2010, 209, 7.14 104 OESO, Commentaren bij de Artikelen van het Model Belasting Verdrag, 2010, , Art. 9, 181, nr. 3(b),

http://www.oecd.org/berlin/publikationen/43324465.pdf 105 OESO, Commentaren bij de Artikelen van het Model Belasting Verdrag, 2010, , Art. 9, 181, nr.1,




31

verschaffen die laatstgenoemden ook weinig duidelijkheid over de toepassing van het arm’s

length principe op intra-groepsleningen.

In het OESO Rapport over de Toerekening van Winsten naar Vaste Inrichtingen (OESO

Rapport) wordt wel de link gelegd tussen de kredietwaardigheid van de lener en de hoogte van

de rentevoet.106 Die link zou naar analogie kunnen worden doorgetrokken naar de transacties

die plaatsvinden tussen afzonderlijke verbonden ondernemingen.107

Niettemin kan er worden geconcludeerd dat de OESO tot op heden bitter weinig concrete

richtlijnen heeft uitgevaardigd inzake de toepassing van het arm’s length principe op financiële

transacties. De verwachting is echter dat hier, mede als gevolg van het “Action Plan on Base

Erosion and Profit Shifting” Rapport van de OESO van 19 juli 2013 (“BEPS Rapport”), in de

toekomst verandering in zal komen. Dit rapport is een initiatief vanuit de G20 en omvat 15

aandachtspunten die moeten leiden tot internationale belastinghervormingen. Het vierde

aandachtspunt van het BEPS Rapport heeft tot doel de winstverschuivingen die gepaard gaan

met intra-groepsfinanciering te voorkomen. De OESO heeft verklaard om hierover in december

2015 officiële richtlijnen te verschaffen aan zijn lidstaten.108

Op 18 december 2014 heeft de OESO reeds een discussienota over actiepunt 4 vrijgegeven.109

Met deze nota wil de OESO een discussie starten over winstverschuivingen middels vreemd

vermogen en alle belanghebbenden aansporen een kritische blik te werpen op de inhoud

ervan.110 Daarin heeft de OESO voorgesteld om die discussie te structureren rondom tien vragen

die uitsluitend betrekking hebben op thin capitalization regulering. Inzake het vraagstuk naar

de prijszetting van intra-groepsfinanciering, stelt de OESO in paragraaf 6 van de

bovengenoemde discussienota uitdrukkelijk dat die materie pas in een later document zal

worden behandeld: “Action 4 verwijst ook naar de ontwikkeling van verrekenprijsrichtlijnen

106 OESO, Rapport over de Toerekening van Winsten naar Vaste Inrichtingen, 2010, Deel II, nr. 79,

http://www.oecd.org/ctp/transfer-pricing/45689524.pdf. 107 M. VAN DER BREGGEN, B. DENNIS, I. DIAKONOVA, A. RAFIQ, J. ROGERS, M. SEROKH and B. YOHANA, “Does

Debt Matter? The Transfer Pricing Perspective”, Tax Management, Vol. 16 No. 6, 2007, 202. 108 X., “Government is considering interest deduction restrictions for infrastructure”, 24 oktober 2014,

http://www.out-law.com/en/articles/2014/october/government-is-considering-interest-deduction-restrictions-for-

infrastructure/ 109 OESO, Public Discussion Draft on BEPS Action 4: Interest Deductions and Other Financial Payments, 2014,

http://www.oecd.org/ctp/aggressive/discussion-draft-action-4-interest-deductions.pdf, 93p. 110 http://www.oecd.org/tax/aggressive/discussion-draft-action-4-interest-deductions.htm

http://www.oecd.org/ctp/transfer-pricing/45689524.pdf

http://www.out-law.com/en/articles/2014/october/government-is-considering-interest-deduction-restrictions-for-infrastructure/


32

voor financiële intra-groepstransacties, die behandeld zullen worden als een afzonderlijk

project en niet aanbod komen in deze nota.”111

Voor een duidelijk standpunt van de OESO omtrent de prijszetting van marktconforme leningen

en financiële garanties zullen ondernemingen en administraties dus nog tot december 2015

moeten wachten.112 Tot dan dienen ze zich te laten leiden door de algemene OESO Richtlijnen

inzake verrekenprijzen die hierboven reeds uitgebreid werden besproken.

3.4. Het vaststellen van een marktconforme rentevoet voor intra-

groepsleningen

3.4.1. Algemeen

Voordat de vraag naar de samenstelling van een marktconforme interestvoet voor intra-

groepsleningen kan worden beantwoord, moet bij iedere verrekenprijsanalyse eerst de aard van

de financiering worden onderzocht. Anders uitgedrukt, hebben we te maken met de toekenning

van een lening, waarvan de interest als beroepskost aftrekbaar is, of is er eerder sprake van een

kapitaalstorting, waarvan de inkomsten als dividenden niet aftrekbaar zijn?113

Hoewel die vraag nauw verband houdt met de prijszetting van intra-groepsleningen, valt zoals

in de inleiding werd aangeven de behandeling ervan buiten het kader van deze masterproef.

Desalniettemin is het noodzakelijk dat deze volgorde steeds wordt gehanteerd bij de arm’s

length analyse van financiële transacties, omdat de omvang van de lening eveneens een invloed

heeft op de passende interestvoet. De prijszetting van een interestvoet zou immers nutteloos

zijn als de omvang van de lening, waarop de interest verschuldigd is, in een latere fase nog kan

worden aangepast.114

3.4.2. Samenstelling van de rentevoet

Leningen kunnen worden beschouwd als beleggingen met interesten als opbrengst. Die

opbrengst is enerzijds samengesteld uit een basisrentevoet, die de belegger zou ontvangen bij

111 OESO, Public Discussion Draft on BEPS Action 4: Interest Deductions and Other Financial Payments, 2014,

8, par. 6, http://www.oecd.org/ctp/aggressive/discussion-draft-action-4-interest-deductions.pdf. 112 P. WILMSHURST, “OECD releases BEPS Action Plan”, Insights: Transer Pricing, London, Charles River

Associates, 2013, http://www.crai.com/sites/default/files/publications/OECD-releases-Base-Erosion-and-Profit-

Shifting-Action-Plan.pdf 113 J. HENSHALL, Global Transfer Pricing: Principles and Practice, West Sussex, Bloomsbury Professional, 2013,

62. 114 J. HENSHALL, Global Transfer Pricing: Principles and Practice, West Sussex, Bloomsbury Professional, 2013,

65.

33

een risicoloze belegging, en anderzijds een renteopslag, die bijkomende risico’s verbonden aan

de belegging (i.e. lening) vergoedt.115

3.4.2.1. Basisrentevoet

Hieronder worden drie methodes besproken die worden gebruikt om een geschikte

basisrentevoet te bepalen: met name staatsobligaties, interbancaire rentevoet en credit default

swaps. Welke methode uiteindelijk de voorkeur zal genieten, hangt af van verschillende

factoren, zoals de datum waarop de lening werd aangegaan, de valuta, de duur van de lening en

het type interestvoet dat verschuldigd is (een vaste of variabele interestvoet).116

3.4.2.1.1. Staatsobligaties

Aangezien de looptijd van staatsobligaties sterk kan variëren afhankelijk van het land dat ze

uitgeeft, worden ze regelmatig als benchmark gebruikt bij het bepalen van een risicoloze rente

voor de intra-groepslening. Verder zijn de risico’s die aan staatsobligaties uit de meeste

westerse landen verbonden zijn dikwijls verwaarloosbaar, waardoor

vergelijkbaarheidsaanpassingen nauwelijks nodig zijn. 117

3.4.2.1.2. Interbancaire rentevoet

Interbancaire rentevoeten zoals de Euro Inter Bank Offered Rate (EURIBOR) en de London

Inter Bank Offered Rate (LIBOR) zijn voorbeelden van rentevoeten, waartegen banken bereid

zijn geld uit te lenen aan andere banken zonder daarbij enige vorm van zekerheid te vragen.

Deze rentevoeten worden doorgaans berekend voor een periode van één tot twee weken, of één

tot twaalf maanden.118 Zo zal de EURIBOR drie maanden gekozen worden als basisrentevoet

indien de rentevoet op de intra-groepslening driemaandelijks kan herzien worden.119

Niettemin wijst de British Bank Association erop dat de interbancaire rentevoet niet gelijk is

aan een risicovrije interestvoet, om de eenvoudige reden dat een bank wel degelijk een

opbrengst verlangt voor het geld dat hij uitleent aan andere banken. Toch zou een interbancaire

rente kunnen dienen als een betrouwbare indicatie voor de minimumprijs, waartegen geld op

115 C. P. STICKNEY, P.R. BROWN & J.M. WAHLEN, Financial Reporting, Financial Statement Analysis, and

Valuation – A Strategic Perspective, Mason, Thomson South_Western, 2007, 284-285. 116 A. RUSSO & M. SHIRAZI, “Transfer Pricing for Intercompany Financial Transactions: Application of the Arm’s-

Length Principle: In Theory and Practice,” Tax Management Transfer Pricing Report, vol. 19, 2010, 47. 117 T. KOLLER, M. GOEDHART & D. WESSELS, Valuation – measuring and managing the value of companies, New

Jersey, John Wiley & Sons, Inc, 2005, 302-303. 118 R.A. BREALEY, S.C. MYERS & F. ALLEN, Principles of Coporate Finance, New York, McGraw-Hill/Irwin,

2006, 838. 119 L. BATSELIER, Transfer Pricing, Mechelen, Kluwer, 2013, 117.

34

de markt kan worden geleend.120 Volgens de auteur houden ondernemingen bij hun zoektocht

naar een arm’s length interestvoet zekerheidshalve best rekening met die opbrengst teneinde

toekomstig verrekenprijscorrecties te vermijden.

3.4.2.1.3. Credit Default Swap

Ook de credit default swap (CDS) wordt op de krediet markt gebruikt om een risicovrije

rentevoet te bepalen en kan het best worden omschreven als: “…een financieel afgeleid

instrument gesloten tussen twee partijen, waarbij de koper betalingen over maakt aan de

“verkoper” in ruil voor het recht op de uitbetaling van een som geld bij een default van de

onderliggende verbintenis.”121

Aan de hand van een voorbeeld wordt duidelijk hoe dit financieel instrument kan gebruikt

worden om een basisrentevoet te bepalen.

Veronderstel dat een obligatie van 10 000 EUR met een looptijd van 5 jaar wordt uitgegeven

tegen een interestvoet van 6%. De prijs om zich met behulp van een CDS in te dekken tegen

een wanprestatie van de uitgever bedraagt hiervoor 150 EUR per jaar. In principe zou de

obligatiehouder dus 600 aan interesten verdienen, maar gezien die geen kredietrisico wil

dragen, zal hij 150 EUR betalen voor een CDS. Aldus houdt de obligatiehouder nog 450 EUR

over, wat overeenstemt met een rentevoet van 4, 5%. Dit betekent dat een belegger op de markt

een risico vrije interestvoet zou verkrijgen van 4, 5%.

3.4.2.2. De rente-opslag en kredietwaardigheid van de ontlener

3.4.2.2.1. Algemeen

Een tweede element van de rentevoet is de rente-opslag (‘spread’). Deze bijkomende som die

bovenop de basisrente verschuldigd is, vergoedt het risico dat de ontlener in gebreke blijft bij

de betaling van de interesten of de terugbetaling van de lening.122 Naast die risicopremie, omvat

de rente-opslag ook nog een vergoeding voor de financierings- en administratiekosten die

gepaard gaan met het verstrekken van de leningen, zodat die kosten finaal gedragen worden

door de leningnemer.123

120 BRITISH BANK ASSOCIATION, “BBALIBOR explained”, 2011, www.bbalibor.com. 121 H. HIGGINBOTHAM & S. HARSHBARGER, ‘Using Credit Default Swaps to Price Intercompany Loan Guarantees’,

Economics and Transfer Pricing: North American Update (NERA Economic Consulting), 2008, 1.

http://www.nera.com/content/dam/nera/publications/archive1/NL_TP_Update_Fall2008.pdf 122 A. RUSSO & M. SHIRAZI, “Transfer Pricinig for Intercompany Financial Transactions: Application of the Arm’s

Length Principle: In Theory and Practice”, Tax Management, Transfer Pricing Report, 2010, 45. 123 C.V. PETERSEN & T. PLENBORG, Financial Statement Analysis: Valuation, Credit analysis, Executive

compensation, Harlow: Pearson Educational Limited, 2012, 292-293.

35

Er bestaan verschillende manieren om een arm’s length rente-opslag te berekenen. In de meeste

landen hanteren ondernemingen en administraties hiervoor de CUP methode. Bij leningen

noemt deze methode ook wel het ‘3-stappen plan’,124 omdat tewerk wordt gegaan in drie

verschillende fases. Eerst wordt de kredietrating van de kredietnemer berekend. Vervolgens

worden de voorwaarden bekeken, waartegen de intra-groepslening werd gesloten. Op basis van

de vergelijkingspunten uit de eerste twee stappen, wordt in de laatste fase gezocht naar een

rente-opslag die onafhankelijke ondernemingen voor een soortgelijke lening zouden

overeenkomen.125 Hieronder worden die drie stappen nog uitgebreid besproken.

De CUP methode wordt doorgaans beschouwd als de primaire verrekenprijsmethode voor intra-

groepsleningen. In ‘Transfer Pricing Survey 2013 (hierna: PWC Survey 2013)’ heeft PWC

interviews afgenomen met belastingconsulenten uit 40 verschillende landen omtrent de

verrekenprijsanalyse van financiële transacties. Daaruit bleek dat meer dan 80% van de

belastingadministraties uit de onderzochte jurisdicties de CUP methode zouden gebruiken om

een marktconforme interestvoet te berekenen.126 Tevens werd het belang van de CUP methode

voor de prijszetting van leningen in de Canadese zaak GlaxoSmithKline Inc v. The Queen

onderschreven. In die zaak oordeelde de rechter dat: “Enkel indien er geen bewijs zou bestaan

van een soortgelijke transactie tussen onafhankelijke partijen is het noodzakelijk om een andere

[verrekenprijs] methode te gebruiken.”127

Echter, aangezien de omvang van de interestvoet afhankelijk is van een heleboel factoren (zoals

de duur van de lening, het bedrag, de rangorde, …), zal het niet altijd eenvoudig zijn om

transacties tussen onafhankelijke ondernemingen te vinden die voldoende vergelijkbaar zijn

met de intra-groepslening. Die zoektocht is de jongste jaren des te moeilijker geworden, omdat

124 M. VAN DER BREGGEN, “Chapter 13: Netherlands” in A. BAKKER and M. M. LEVEY (eds.), Transfer Pricing

and Intra-Group Financing, Amsterdam, IBFD, 2012, 429. 125 M. VAN DER BREGGEN, B. DENNIS, I. DIAKONOVA, A. RAFIQ, J. ROGERS, M. SEROKH and B. YOHANA, “Does

Debt Matter? The Transfer Pricing Perspective”, Tax Management, Vol. 16 No. 6, 2007, 202. Zie ook, J. ROGERS,

M. VAN DER BREGGEN and A. RAFIQ, Navigating the Complexity – Findings from a Financial Transaction

Transfer Pricing Global Survey 2013, 2013, 11. http://www.pwc.com/gx/en/tax/transfer-pricing/assets/full-report-

2013.pdf. 126 K. CHANDRASEKHAR, W. MOELANDS & J. ROGERS, “Progress, but no guarantees for the consistent treatment

of intercompany financing transactions”, Transfer pricing perspectives: Managing multiple stakeholders in the

new economy, 2013, 4. http://www.pwc.com/gx/en/tax/publications/transfer-pricing/perspectives/assets/tpp-

progressbutnoguarantees.pdf 127 GlaxoSmithKline Inc. v. The Queen, 2008, TCC 324, par. 65. Hoewel the Federal Court of Appeal uiteindelijk

de beslissing van het Tax Court vernietigde, waren zowel het Court of Appeal als het Tax Court het eens dat de

CUP methode best gebruikt wordt bij de prijszetting van intra-groep leningen.

36

banken sinds de kredietcrisis terughoudender zijn dan ooit om kredieten te vertrekken.128

Bijgevolg maken ondernemingen vaak gebruik van bankoffertes om het arm’s length karakter

van de interestvoet op intra-groepsleningen te bewijzen. Voorts wordt de build-up methode in

de praktijk dikwijls gebruikt als alternatief voor de CUP methode.

3.4.2.2.2. De CUP methode

Voordat de drie stappen van de CUP methode afzonderlijk worden behandeld, wijst de auteur

erop dat de rentevoet van een lening afhankelijk is van een heleboel factoren, die hieronder niet

allemaal even grondig aanbod zullen komen. Zo moet er in de praktijk ook rekening worden

gehouden met nationale regelgeving en richtlijnen van nationale belastingautoriteiten.

Daarnaast moet eveneens vermeld worden dat het ‘3-stappen plan’ geen enkele wettelijk basis

heeft. Desalniettemin is het een handig middel om een arm’s length interestvoet van een intra-

groepslening op een nauwkeurige en tegelijk eenvoudige manier te bepalen.

Stap 1: Bepaal de kredietwaardigheid van de lener aan de hand van een kredietrating

Stap 2: Beoordeel de voorwaarden van de lening (bijvoorbeeld de duur, het bedrag,

de munteenheid, vast of variabele interestvoet, opties (call/put) en de

converteerbaarheid)

Stap 3: Beoordeel de marktconformiteit van de interestvoet op basis van de

vergelijkingspunten uit de vorige stappen.129

3.4.2.2.2.1. Stap 1: De kredietwaardigheid van de leningnemer

Één van de meest determinerende factoren bij het bepalen van een marktconforme

interestvergoeding is de kredietwaardigheid van de schuldenaar.130 De kredietwaardigheid van

een onderneming wordt vaak uitgedrukt door middel van een kredietrating. 131 Dit is het oordeel

van een ratingbureau over de mogelijkheid en de bereidheid van een onderneming om aan haar

financiële verplichtingen volledig en tijdig na te komen.132 Een hoge kredietrating impliceert

128 K. ROTHFUSS & R. FOX, “Pricing Intercompany Debt during a Global Financial Crisis”, Duff & Phelps:

Transfer Pricing Insights, 2008, 1.

http://www.duffandphelps.com/sitecollectiondocuments/tpi_nwsltr_4q08.pdf#page=1 129 M. VAN DER BREGGEN, B. DENNIS, I. DIAKONOVA, A. RAFIQ, J. ROGERS, M. SEROKH and B. YOHANA, “Does

Debt Matter? The Transfer Pricing Perspective”, Tax Management, Vol. 16 No. 6, 2007, 202. 130 OESO, “Rapport over de Toerekening van Winsten naar Vaste Inrichtingen”, 2010, Deel II, nr. 79. Zie ook:

A. RUSSO and O. MOERER,“Chapter 1: Introduction” in A. BAKKER and M. M. LEVEY (eds.), Transfer Pricing

and Intra-Group Financing, Amsterdam, IBFD, 2012, 20. 131 Ibid, 23. 132 STANDARD & POOR’S, “What are Credit Ratings and how do they work?”, Standard & Poor’s Guide to Credit

Rating Essentials, 2010, 3.

http://www.unite.it/UniTE/Engine/RAServeFile.php/f/File_Prof/MALAVOLTA_1250/SP_CreditRatingsGuide.

http://www.unite.it/UniTE/Engine/RAServeFile.php/f/File_Prof/MALAVOLTA_1250/SP_CreditRatingsGuide.pdf

37

een sterke kredietwaardigheid en bijgevolg een laag debiteurenrisico, wat finaal resulteert in

een lagere interestvoet. Omgekeerd betekent een lage kredietrating dan weer een hoog

debiteurenrisico, alsmede een hoge interestvoet.133

De meest gekende ratingbureaus zijn STANDARD & POOR (S&P), MOODY’S en FITCH. De

ratings van ondernemingen (en ook van landen) worden uitgedrukt in een combinatie van

verschillende letters.

Omschrijving S&P Rating

Highest Quality AAA

High Quality AA+, AA, AA-

Strong Payment Capacity BBB+, BBB, BBB-

Likely to fulfil Obligations BB+, BB, BB-

High-risk Obligations B+, B, B-

Current Vulnerability CCC+, CCC, CCC-, CC,

C

Default D

Tabel 1: Algemeen overzicht van S&P ratings134

Ondernemingen met een AAA hebben de hoogste kredietwaardigheid en worden verondersteld

risicovrij te zijn. Dit betekent dat het risico dat de onderneming in gebreke blijft nagenoeg nihil

is. Ondernemingen met een rating BBB krijgen de benaming ‘investment grades’. Hoewel

beleggingen in zulke ondernemingen nog steeds behoorlijk veilig zijn, kunnen die niet langer

als risicovrij worden bestempeld.135

Om de kredietwaardigheid van een onderneming te bepalen wordt in eerste instantie dus

gekeken naar kredietrating van deze onderneming. Een vaak voorkomend probleem is echter

pdf; Zie ook de definitie van kredietwaardigheid volgens de OESO in OESO, “Rapport over de Toerekening van

Winsten naar Vaste Inrichtingen”, 2010, Deel II, nr. 29. 133 STANDARD & POOR’S, “What are Credit Ratings and how do they work?”, Standard & Poor’s Guide to Credit



pdf. 134 Ibid, 10. 135 L. BATSELIER, Transfer Pricing, Mechelen, Kluwer, 2013, 118.




38

dat enkel de moedervennootschap binnen een multinationale groep een officiële kredietrating

heeft, terwijl één van haar dochterondernemingen net nood heeft aan financiële middelen.

Bijgevolg dient de kredietrating van de dochteronderneming die betrokken is bij de intra-

groepslening afzonderlijk te worden bepaald.136

Het verkrijgen van een officiële kredietrating van één van de bovengenoemde ratingbureaus

kan dikwijls hoge kosten met zich meebrengen.137 Daarom zal doorgaans voor

dochterondernemingen een ‘synthetische rating’ vastgesteld worden door middel van

kredietrisicomodellen.138 Hierbij wordt de betrokken dochteronderneming vergeleken met

ondernemingen van wie de kredietrating wel vastgesteld is door een erkend ratingbureau en

wiens financiële ratio’s goeddeels overeenstemmen met die van de dochteronderneming.139

Een eerste risicomodel is de ALTMAN’S Z Score140 waarbij de kans dat de ontlener in gebreke

blijft, eenvoudig wordt berekend op basis van vijf parameters. Tabel 2 illustreert de

verschillende parameters die worden gebruikt om een Z-score te berekenen. In een volgende

fase wordt op basis van die score het risico op insolvabiliteit van de leningnemer vastgesteld.

Zo zou een score die lager is dan 1.8 een hoge kans op insolvabiliteit impliceren, terwijl bij een

score hoger dan 3 die kans dan weer zeer gering zou zijn.141

Variable Formulation Weight

ROI Operating Income/Total Assets 3.3

Asset, Turnover Net Sales/ Total Assets 0.999

Level of Indebtedness Share Capital/Total Liabilities 0.6

Working Capital Working Capital/Total Assets 1.2


and Intra-Group Financing, Amsterdam, IBFD, 2012, 24. 137 A. RUSSO en M. SHIRAZI, “Transfer Pricinig for Intercompany Financial Transactions: Application of the Arm’s

Length Principle: In Theory and Practice”, Tax Management, Transfer Pricing Report, 2010, 44. 138 S. GHOSE en J. SAMPAT, “Intercompany funding: the challenges in benchmarking loans”, FSTP Worldwide –

Financial services transfer pricing insights, 2009, 4.

http://tax.uk.ey.com/NR/rdonlyres/ejbb6nng7fno5np7ctbzigstzeulfyqj3awgz62h73pg4lcsbipb4kmdhainhr3papxv

ljgs6623i2wi4tb2pxxh77c/FSTPjul09.pdf 139 ASSEF & PATRUN, “Pricing intercompany loans and guarantees”, Coporate Business Taxation Monthly, 2012,

1, http://www.duffandphelps.com/SiteCollectionDocuments/Articles/Transfer%20Pricing_Assef-

Patrun_CBTM_07-12%20%282%29.pdf. 140 E. ALTMAN, “Financial Ratios, Discriminant Analysis and the Prediction of Corporate Bankruptcy”, Journal of

Finance, 1968, 189-209. 141 X, “Measuring the ‘Fiscal-Fitness’ of a Company: The Altman Z-Score”,

http://www.creditguru.com/CalcAltZ.shtml.

39

Self-sufficiency Retained Earnings/Total Assets 1.4

Tabel 2: ALTMAN’S Z-Score parameters142

Hoewel de Z-score een voordelig alternatief biedt voor de dure creditratingbureaus, mogen

administraties en belastingplichtigen zich niet zonder meer blind staren op de cijfers die eruit

voortvloeien.143 Het verkregen resultaat blijft immers een loutere schatting, die tevens grondig

kan verschillen van de werkelijke kredietwaardigheid van de kredietnemer.

Andere modellen die gehanteerd worden om een ‘stand-alone’ kredietrating van een

groepsvennootschap te bepalen, zijn de zogenaamde ‘credit scoring tools’, zoals bijvoorbeeld:

MOODY’S RiskCalc of S&P’s CreditModel.144 Dit zijn instrumenten die ontwikkeld zijn door

de bovengenoemde ratingbureaus en gebruikt worden om de synthetische kredietrating van

kredietnemers te bepalen op basis van de financiële gegevens die in hun jaarrekening naar voren

komen.145

3.4.2.2.2.2. Stap 2: De voorwaarden van de lening

Naast de kredietwaardigheid van de kredietnemer, hangt de arm’s length interestvoet van een

intra-groepslening ook af van de voorwaarden waartegen de lening is gesloten.146 Hieronder

worden de belangrijkste voorwaarden die een invloed hebben op de rente opgesomd:

De looptijd van de lening heeft een beduidende impact op de prijs. Normaal gezien

bestaat er een positieve correlatie tussen de looptijd van de lening en de hoogte van

de rente.147 Dit is ook logisch, aangezien een langere looptijd een hoger kredietrisico

betekent, en dus eveneens een hogere risicopremie.

Het bedrag van de lening kan de kredietwaardigheid van de kredietnemer

beïnvloeden en dus terzelfdertijd ook de interestvoet van de lening.148

142 Zie ook: E. ALTMAN, “Predicting Financial Distress of Companies: Revisiting the Z-Score and ZETA Models”,

http://pages.stern.nyu.edu/~ealtman/PredFnclDistr.pdf. 143 J. H. MCCLURE, “The Implication of the Credit Crunch for Intercompany Loans”, 2009, 4.

http://onesourcetrust.thomson.com/pdf/transferpricing/Whitepaper_creditcrunch3a.pdf. 144 A. RUSSO and O. MOERER,“Chapter 1: Introduction” in A. BAKKER and M. M. LEVEY (eds.), Transfer Pricing

and Intra-Group Financing, Amsterdam, IBFD, 2012, 24. 145 J. HENSHALL, Global Transfer Pricing: Principles and Practice, West Sussex, Bloomsbury Professional, 2013,

67. 146 M. VAN DER BREGGEN, B. DENNIS, I. DIAKONOVA, A. RAFIQ, J. ROGERS, M. SEROKH and B. YOHANA, “Does

Debt Matter? The Transfer Pricing Perspective”, Tax Management, Vol. 16 No. 6, 2007, 204. 147 A. RUSSO and O. MOERER,“Chapter 1: Introduction” in A. BAKKER and M. M. LEVEY (eds.), Transfer Pricing


Debt Matter? The Transfer Pricing Perspective”, Tax Management, Vol. 16 No. 6, 2007, 204.

40

De valuta waarin een lening wordt onderhandeld brengt bepaalde risico’s met zich

mee vanwege de buitenlandse valutamarkten. Bovendien geven valuta’s die meer

kans hebben op geldontwaarding vaak aanleiding tot hogere rentevoeten.149

Interestvoeten kunnen vast, variabel of een combinatie van de twee zijn. Terwijl het

kredietrisico bij een lening louter afhankelijk is van de looptijd, ongeacht of de

lening een vaste of een variabele interestvoet heeft, kan er enkel maar sprake zijn

van een marktrisico mits de lening gedurende een bepaalde periode een vaste

rentevoet heeft.150 Zo zal een 10-jarige lening met een variabele interestvoet, die

jaarlijks wijzigt, een kredietrisico dragen voor een termijn van 10 jaar, maar een

marktrisico hebben voor een termijn van slechts 1 jaar. Bijgevolg hebben leningen

met variabele interestvoet doorgaans een lagere risicopremie, omdat die minder

risicovol zijn.

Contractuele optie clausules kunnen resulteren in een hogere of lagere rentevoet al

naargelang van partij die er voordeel van geniet. Een call-optie zal bijvoorbeeld

aanleiding geven tot een hogere rentevoet, aangezien die clausule de kredietnemer

de mogelijkheid biedt om, wanneer hij ergens anders goedkoper zou kunnen lenen,

zijn lening vervroegd terug te betalen.151 Een put-optie, die de kredietgever de

mogelijkheid geeft om in bepaalde omstandigheden de lening te beëindigen zijn dan

weer voordelig voor de kredietgever en zullen vaak resulteren in een lagere

interestvoet.152 Het grote nadeel van dergelijke clausules, die sinds de Europese

kredietcrisis ook meer en meer voorkomen, is dat die de zoektocht naar

vergelijkbare transacties ernstig bemoeilijken. 153

De rangorde van de lening in geval van samenloop heeft eveneens een impact op de

hoogte van de rentevoet. Normaliter worden kredietgevers van achtergestelde

leningen in geval van samenloop pas na de chirografaire schuldeisers terugbetaald,

waardoor ze een hoger kredietrisico lopen en dus ook een hogere risicopremie

149 J. ROGERS, M. VAN DER BREGGEN and A. RAFIQ, Navigating the Complexity – Findings from a Financial

Transaction Transfer Pricing Global Survey 2013, 2013, 13. http://www.pwc.com/gx/en/tax/transfer-

pricing/assets/full-report-2013.pdf. 150 M. VAN DER BREGGEN, B. DENNIS, I. DIAKONOVA, A. RAFIQ, J. ROGERS, M. SEROKH and B. YOHANA, “Does

Debt Matter? The Transfer Pricing Perspective”, Tax Management, Vol. 16 No. 6, 2007, 204. 151 S. GHOSE en J. SAMPAT, “Intercompany funding: the challenges in benchmarking loans”, FSTP Worldwide –

Financial services transfer pricing insights, 2009, 4.

http://tax.uk.ey.com/NR/rdonlyres/ejbb6nng7fno5np7ctbzigstzeulfyqj3awgz62h73pg4lcsbipb4kmdhainhr3papxv

ljgs6623i2wi4tb2pxxh77c/FSTPjul09.pdf 152 Ibid. 153 Ibid.

41

verdienen. Omgekeerd zullen kredietgevers, die voldoende zekerheden hebben

bedongen, minder blootgesteld zijn aan kredietrisico dan de chirografaire

schuldeiser. Bijgevolg zal aan hen ook een lagere interestvoet toekomen.154

Tot slot leidt de aanwezigheid van garanties nog tot een daling van het kredietrisico,

en dus eveneens tot een lagere interestvoet, die afhankelijk is van de omvang van de

zekerheid.155

3.4.2.2.2.3. Stap 3: De beoordeling van de marktconformiteit van de interestvoet

Op basis van de kredietrating van de leningnemer en hierboven opgesomde

vergelijkbaarheidsfactoren, kan in de derde en laatste fase worden overgaan tot een benchmark

analyse, waarbij er gezocht wordt naar een vergelijkbare transactie op de markt.156

Allereerst kan een soortgelijke lening tussen een onafhankelijke derde, zoals bijvoorbeeld een

bank, en dezelfde kredietnemer (interne CUP) als benchmark dienen om een arm’s length

interestvoet te bepalen. Echter, enkel onafhankelijke leningen aangegaan door dezelfde

kredietnemer komen als benchmark in aanmerking, terwijl soortgelijke leningen aangegaan

door andere vennootschappen die tot dezelfde multinationale groep behoren slechts

uitzonderlijk als interne CUP kunnen dienen. Zo oordeelde het Finse Administratieve Hoog

Gerechtshof (Korkein Hallinto-oikeus) in een recente zaak dat de interestvoet die de groep

gemiddeld verschuldigd is op zijn onafhankelijke leningen, niet zonder meer overeenstemt met

de arm’s length interest voor een afzonderlijke groepsvennootschap, omdat de financiële positie

van die laatstgenoemde kan verschillen van die van de multinationale groep als geheel.157 Enkel

wanneer de betrokken groepsvennootschap en de groep zich in een soortgelijke financiële

situatie bevinden, kan de interestvoet die de groep gemiddeld verschuldigd is op zijn

onafhankelijke leningen dus als interne CUP dienen.

In de praktijk zal er evenwel slechts zelden een interne CUP voorhanden zijn,158 waardoor

multinationale ondernemingen en administraties doorgaans een beroep doen op vergelijkbare

leningen tussen twee onafhankelijke partijen (externe CUP). Zulke leningen kunnen eenvoudig


and Intra-Group Financing, Amsterdam, IBFD, 2012, 27. 155 J. ROGERS, M. VAN DER BREGGEN and A. RAFIQ, Navigating the Complexity – Findings from a Financial


pricing/assets/full-report-2013.pdf. 156 A. RUSSO and O. MOERER, “Chapter 1: Introduction” in A. BAKKER and M. M. LEVEY (eds.), Transfer Pricing

and Intra-Group Financing, Amsterdam, IBFD, 2012, 29. 157 KHO, 3 november 2010, nr. 2010/3092 (73). 158 M. VAN DER BREGGEN, B. DENNIS, I. DIAKONOVA, A. RAFIQ, J. ROGERS, M. SEROKH and B. YOHANA, “Does


42

worden terugvinden in publieke gespecialiseerde databanken zoals Thomas Reuters

LoanConnector159 en Bloomberg Professional160.

Ook worden interestvoeten op publieke schuldinstrumenten zoals staatsobligaties dikwijls als

benchmark gebruikt voor intra-groepsleningen. Dit is weliswaar te verantwoorden indien er

geen vergelijkbare leningen voorhanden zouden zijn, maar de verschillen die bestaan tussen

publieke schuldinstrumenten en leningen mogen niet zomaar buiten beschouwing worden

gelaten.161 Zo zijn leningen doorgaans minder liquide dan vergelijkbare obligaties, waardoor

kredietgevers van leningen meestal een bijkomende premie vragen om dit gebrek aan liquiditeit

te compenseren.

3.4.2.2.3. Bankofferte

Bankoffertes kunnen beschouwd worden als een goedkoop en eenvoudig alternatief voor de

CUP methode. Daarom worden die regelmatig gebruikt om de prijs na te gaan die een

onafhankelijke bank voor een intra-groepslening zou aanrekenen. Gezien er in feite geen

werkelijke transactie plaatsvindt, kan een bankofferte enkel als een indicatie dienen van de

arm’s length interestvoet. Het is namelijk weinig waarschijnlijk dat een bank alsdan evenveel

inspanningen zou leveren om de kredietwaardigheid van een onderneming te beoordelen als bij

de toekenning van een werkelijke lening.162

Daarom heeft de Indische belastingautoriteit in een recente ruling uitdrukkelijk gesteld dat

bankoffertes enkel als CUP kunnen dienen mits ze ‘betrouwbaar en authentiek’ zijn. Volgens

ASHLEY komen aldus enkel de kant-en-klare offertes in aanmerking, waarop uitsluitend de

handtekeningen van elk van beide partijen nog ontbreken.163 De Nederlandse

belastingadministratie zou daarentegen nooit het gebruik van offertes aanvaarden bij de

verrekenprijsanalyse van leningen. Enerzijds om de eenvoudige reden dat ze geen werkelijke

transactie vertegenwoordigen en anderzijds omdat banken geneigd zijn om aan hun klanten in

159 www.loanconnector.com 160 http://www.bloomberg.com/professional/ 161 G. MANDZIC, “Tax Traps & Tips: Transfer Pricing: Interest Rates on Cross-Border, Inter-Company Loans”,

Beyond Numbers, 2008, http://www.ica.bc.ca/kb.php3?pageid=3541. 162 S. ASHLEY, “Indian Ruling shows that Price Quotation can be used as a CUP but danger lurkes”, TP week

International Tax Review, 2014, http://www.tpweek.com/Article/3345800/Indian-ruling-shows-price-quotations-

can-be-used-as-a-CUP-but-danger-lurks.html. 163 Ibid.

43

hun offertes lage tarieven aan te bieden uit commerciële overwegingen, waartoe zij bovendien

niet gebonden zijn.164

3.4.2.2.4. De ‘build-up’ methode

Aangezien sommige intra-groepsleningen slechts zelden tot stand komen tussen onafhankelijke

ondernemingen, kan de CUP methode niet in alle gevallen gebruikt worden om een arm’s

length interestvoet te berekenen.165 Alsdan wordt doorgaans een beroep gedaan op de “build-

up” methode. Volgens die methode wordt de basisrentevoet (zie supra 3.3.1.), afhankelijk van

de kredietwaardigheid van de kredietnemer en de kenmerken van de lening, verhoogd tot een

marktconforme interestvoet. Bij de toepassing van die methode moet dus geen benchmark

analyse worden gemaakt, zodat ondernemingen en administraties eveneens niet op zoek moeten

gaan naar vergelijkbare leningen op de markt. Het grootste nadeel van de “build-up” methode

blijft evenwel het gebrek aan nauwkeurigheid dat er gewoonlijk mee gepaard gaat.166

3.5. Het vaststellen van een marktconforme vergoeding voor intra-

groepsgaranties

3.5.1. Algemeen

Een garantie wordt doorgaans omschreven als een wettelijk afdwingbare overeenkomst die de

garantiesteller verplicht om een prestatie te verschaffen wanneer de begunstigde van de garantie

nalaat dit te doen.167 Die prestatie zal dikwijls een betaling uitmaken. Alsdan spreekt men van

een financiële garantie. Niettemin kan een garantiesteller eveneens de uitvoering van een

contractuele verbintenis garanderen die geen verplichting tot betalen inhoudt. Dit komt dikwijls

voor in de mijn- en energie-industrie.168 Het spreekt voor zich dat de verrekenprijsanalyse voor

zulke performance garanties een buitengewoon ingewikkeld analyse is, die verder ook niet

164 M. VAN DER BREGGEN,“Chapter 13: Netherlands” in A. BAKKER and M. M. LEVEY (eds.), Transfer Pricing


Debt Matter? The Transfer Pricing Perspective”, Tax Management, Vol. 16 No. 6, 2007, 205. 166 A. RUSSO and O. MOERER,“Chapter 1: Introduction” in A. BAKKER and M. M. LEVEY (eds.), Transfer Pricing

and Intra-Group Financing, Amsterdam, IBFD, 2012, 29. 167 D. LEDURE, P. BERTRAND, M. VAN DER BREGGEN, M. HARDY, “Financial transactions in today’s world:

observations from a transfer pricing perspective”, Intertax, vol. 38, 2010, Issue 6/7, 357. 168 A. RUSSO and O. MOERER,“Chapter 1: Introduction” in A. BAKKER and M. M. LEVEY (eds.), Transfer Pricing

and Intra-Group Financing, Amsterdam, IBFD, 2012, 38.

44

aanbod zal komen in deze masterproef.169 Hieronder beoogt de auteur steeds de financiële

garanties die betrekking hebben op een betalingsverbintenis van de garantienemer.

3.5.2. De vergoedbaarheid van intra-groepsgaranties

3.5.2.1. Algemeen

Zoals bij alle andere diensten moeten ondernemingen en administraties bij de

verrekenprijsanalyse van garanties zich eerst afvragen of de betrokken transactie wel een

vergoedbare dienst uitmaakt, alvorens over te gaan tot het berekenen van een arm’s length

vergoeding.170 Paragraaf 7.6 OESO Richtlijnen stelt hierover het volgende (vetgedrukte tekst

door auteur):

“De vraag of er een intra-groepsdienst werd verstrekt… zou afhankelijke zijn van het feit of de

[garantie] voor een groep[vennootschap] economisch en commercieel waardevol is…

Hiervoor moet er allereerst worden bepaald of een onafhankelijke onderneming in

vergelijkbare omstandigheden bereid zou zijn om voor de [garantie] te betalen… of de

[garantie] zelf zou hebben toegekend”.171

Anders uitgedrukt, een garantie moet volgens de OESO Richtlijnen pas beschouwd worden als

een vergoedbare dienst wanneer die zowel vanuit het standpunt van de begunstigde als vanuit

het standpunt van de garantiesteller als voordelig kan worden beschouwd. Dit is in

overeenstemming met de beslissing van de Canadese rechter in de zaak Container Corp v.

Comm’r. In die zaak oordeelde de rechter immers dat een garantie moet beschouwd worden als

een vergoedbare dienst die te onderscheiden is van een lening waarop interesten verschuldigd

zijn.172

3.5.2.2. Standpunt van de begunstigde

Om een vergoedbare dienst uit te maken, moet de intra-groepsgarantie allereerst dus een

voordeel (‘benefit’) opleveren aan de begunstigde.173 Dit voordeel kan zeer uiteenlopend zijn.

169 Zie hierover meer: E. JORDENS, J. HOLLAS & V. SHARMA, “Performance guarantee fees”, TPA Insight, 2013,

http://www.tpa-global.com/newsitem304330/. 170 R. K. MITRA, A. HANS & A. JAIN, “Intra-group services and shareholder activities”, Transfer Pricing

International Journal, Vol. 15, nr. 8, 2014, 2; J. ROGERS, M. VAN DER BREGGEN and A. RAFIQ, Navigating the

Complexity – Findings from a Financial Transaction Transfer Pricing Global Survey 2013, 2013, 11.

http://www.pwc.com/gx/en/tax/transfer-pricing/assets/full-report-2013.pdf. 171 OESO, Richtlijnen voor verrekenprijzen voor multinationale ondernemingen en belastingdiensten, Parijs,

OECDpublishing, 2010, 206, par. 7.6. 172 Container Corp. v. Comm’r, 134 T.C. No. 5 (2010) 173 M.C. COURTNAGE, “Important Considerations in the Pricing of Intercompany Loans and Financial Guarantees”,

Intercompany Transfer Price Insights, 2015, 24.

45

Zo zou de begunstigde dankzij een intra-groepsgarantie krediet kunnen verkrijgen van

onafhankelijke kredietgevers tegen een gunstigere interestvoet, of onder minder strikte

bankconvenanten.174 Verder kan de begunstigde van een intra-groepsgarantie soms tijd en

kosten uitsparen die gepaard gaan met de kredietbeoordeling van een rating bureau.175 Ook dit

komt als voordeel in aanmerking bij het kwalificeren van een garantie als vergoedbare dienst.

Voorts is het mogelijk dat multinationale ondernemingen liever niet hebben dat de financiële

gegevens van hun dochterondernemingen openbaar worden gemaakt. Dit kunnen zij in het

merendeel van de gevallen vermijden door een garantie te verstrekken aan hun dochter. In dat

geval levert de garantie opnieuw een voordeel op aan de begunstigde.176 De garantie zal

daarentegen geen vergoedbare dienst uitmaken indien de kredietgever een garantie eist van een

moedervennootschap om te voorkomen dat die laatstgenoemde het ontleende krediet zou

aanwenden voor doeleinden die verschillen van diegene die oorspronkelijk waren

overeengekomen in de kredietovereenkomst.177

3.5.2.3. Standpunt van de garantiesteller

Daarnaast blijkt uit paragraaf 7.6 OESO Richtlijnen dat de garantie ook als voordelig moet

worden beschouwd vanuit het perspectief van de garantiesteller.178 Dit volgt uit de woorden:

“…of de [garantie] zelf zou hebben toegekend”. Hierdoor zal er geen vergoeding verschuldigd

zijn voor de intra-groepsgarantie die een onafhankelijke derde in gelijkaardige omstandigheden

nooit aan de dochteronderneming zou hebben verstrekt.179 Dit zal bijvoorbeeld het geval zijn

wanneer de dochter in kwestie zonder garantie helemaal geen krediet zou kunnen verkrijgen op

de financiële markt. Aangezien de moedervennootschap zich in een dergelijk situatie louter

garant zou stellen om de waarde van haar aandelen in de dochtervennootschap te vrijwaren,

wordt die garantie uitsluitend verstrekt in de ‘capacity of a shareholder’. Een onafhankelijke

garantiegever zou dit debiteurenrisico immers nooit hebben aanvaard. Voor zulke garanties is

de dochter overeenkomstig paragraaf 7.9 OESO Richtlijnen geen garantievergoeding

174 D. LEDURE, P. BERTRAND, M. VAN DER BREGGEN, M. HARDY, “Financial transactions in today’s world:

observations from a transfer pricing perspective”, Intertax, vol. 38, 2010, Issue 6/7, 357. 175 A. RIDING & G. HAINES, “Loan Guarantees: Costs of default and benefits to small firms”, Journal of Business

Venturing, 2001, 601. 176 D. LEDURE, P. BERTRAND, M. VAN DER BREGGEN, M. HARDY, “Financial transactions in today’s world:

observations from a transfer pricing perspective”, Intertax, vol. 38, 2010, Issue 6/7, 357. 177 E.D. RYAN, C.E. ERIVONA en D. CHAMBERLAIN, “A transfer Pricing Framework for Loan Guarantee Fees”,

Tax Management Transfer Pricing Report, Vol. 19 2003, 850. 178 J. ROGERS, M. VAN DER BREGGEN and A. RAFIQ, Navigating the Complexity – Findings from a Financial


pricing/assets/full-report-2013.pdf. 179 RUSSO and O. MOERER,“Chapter 1: Introduction” in A. BAKKER and M. M. LEVEY (eds.), Transfer Pricing

and Intra-Group Financing, Amsterdam, IBFD, 2012, 33.

46

verschuldigd.180 Dit heeft de Nederlandse belastingadministratie overigens uitdrukkelijk

aangegeven in zijn Besluit van 14 november 213 nr. IFZ 2013/184M (zie infra).181 Een intra-

groepsgarantie van de moedervennootschap zal daarentegen wel als een vergoedbare dienst

worden beschouwd indien de dochteronderneming solvabel genoeg was om volledig

zelfstandig een kredietlijn te verkrijgen van een onafhankelijke kredietgever.

3.5.2.4. Letters of comfort

Hoewel economisch gezien letters of comforts (LoC) zeer gelijkaardig zijn aan garanties, is hun

juridische aard totaal verschillend. Terwijl garanties juridisch bindende overeenkomsten zijn,

zijn LoC’s immers louter verklaringen die gegeven worden ten voordele van een bepaalde

begunstigde zonder enige juridisch bindende kracht.182

Vanuit transfer pricing perspectief bestaan er omtrent de prijszetting van LoC’s drie

verschillende strekkingen. Volgens een eerste zienswijze kunnen LoC’s, hoewel deze dus niet

juridisch afdwingbaar zijn, toch een soortgelijk voordeel toekennen aan de kredietnemer als een

garantie. Zo kan een dochteronderneming dikwijls tegen gunstigere voorwaarden een lening

bekomen van een arm’s length kredietgever als die laatstgenoemde in ruil een LoC zou krijgen

van de moedervennootschap. Daarom zou de dochteronderneming aan de moedervennootschap

minstens dezelfde prijs verschuldigd zijn voor een LoC als voor een formele garantie.183

Volgens een tweede strekking moet er echter eveneens rekening worden gehouden met het

standpunt van de moedervennootschap. Aangezien de toekenning van een LoC minder kosten

(of mogelijke kosten) teweeg brengt voor de moedervennootschap dan de toekenning van een

garantie, zal die laatstgenoemde volgens die tweede strekking steeds duurder zijn dan een

LoC.184 Tot slot moet de LoC volgens bepaalde auteurs helemaal niet beschouwd worden als

een vergoedbare dienst, omdat die niet juridisch afdwingbaar is en daarom geen werkelijk

voordeel zou verschaffen aan de begunstigde.185


OECDpublishing, 2010, 206, par. 7.9. 181 A. UCEDA, “New Dutch transfer pricing decree incorporating case law, bringing clarity”, Global Tax News,

2013, https://www.dlapiper.com/nl/belgium/insights/publications/2013/12/new-dutch-transfer-pricing-decree-

incorporating-__/ 182 K. BYTTEBIER & R. FELTKAMP, “ Juridische aard, grondslagen, geldigheidsvoorwaarden en rechtsgevolgen van

de patronaatsverklaring”, TPR, 2002, 960. 183 J. HENSHALL, Global Transfer Pricing: Principles and Practice, West Sussex, Bloomsbury Professional, 2013,

71. 184 J. HENSHALL, Global Transfer Pricing: Principles and Practice, West Sussex, Bloomsbury Professional, 2013,

72. 185 D. LEDURE, P. BERTRAND, M. VAN DER BREGGEN, M. HARDY, “Financial transactions in today’s world:

observations from a transfer pricing perspective”, Intertax, vol. 38, 2010, Issue 6/7, 357.

47

3.5.3. De arm’s length Prijszetting van intra-groepsgaranties

3.5.3.1. Inleiding

Eens vaststaat dat de intra-groepsgarantie een vergoedbare dienst is, kunnen administraties en

ondernemingen overgaan tot het berekenen van de arm’s length prijs. Hieronder volgt een

bespreking van de twee verrekenprijsmethodes die in de regel hiervoor gebruikt worden: met

name de CUP methode en de benefit approach. Niettemin blijkt uit PWC Survey 2013 dat

ondernemingen en fiscale administraties ook nog andere verrekenprijsmethodes zouden

hanteren.186 Zo wordt er, net als bij de leningen, ook dikwijls gebruik gemaakt van bankoffertes.

Andere methodes zoals de ‘put-option approach’ en ‘insurance pricing model’ passen de

verrekenprijsmethodes van respectievelijk put-opties en verzekeringen naar analogie toe op

garanties, omdat beide transacties sterke gelijkenissen zouden vertonen met die laatsten. Een

correcte toepassing van die methodes zou dus eveneens een betrouwbaar resultaat kunnen

opleveren voor de verrekenprijsanalyse van garanties. Hierbij worden allerlei economische

formules gehanteerd, zoals onder meer de Black & Scholes formula voor de put-optie

methode,187 waarvan een uitvoerige bespreking volstrekt niet tot het opzet van deze masterproef

behoort. Daarom wenst de auteur zich te beperken tot een bespreking van de CUP methode

voor garanties en de benefit approach. Overigens bestaat er geen hiërarchie tussen de

verschillende verrekenprijsmethodes. Welke methode uiteindelijk het meest betrouwbare

resultaat oplevert, zal dus telkens afhangen van de concrete omstandigheden, waarin een intra-

groepsgarantie tot stand komt.188

3.5.3.2. De CUP Methode

3.5.3.2.1. Algemeen

Zoals hierboven werd aangehaald, zal bij toepassing van de CUP methode op zoek gegaan

worden naar een vergelijkbare transactie tussen een verbonden onderneming en een

onafhankelijke derde (interne CUP) of tussen niet-verbonden ondernemingen (externe CUP).189

Bij garanties wordt er net als bij de leningen in de eerste plaats gekeken naar de kredietrating

186 K. CHANDRASEKHAR, W. MOELANDS & J. ROGERS, “Progress, but no guarantees for the consistent treatment



progressbutnoguarantees.pdf 187 R. MERTON, “An Analytical Derivation of the Cost of Deposit Insurance and Loan Guarantees: An Application

of Modern Option Pricing Theory”, Journal of Banking and Finance, 1977, 3-11. 188 S. J. HALES, K. ROBINSON, D. AXELSEN, & D LELCEANU, “Determining Arm’s-Length Guarantee Fees”, Tax

Management International Journal, Vol. 39, nr. 8, 2010, 447. 189 OESO, Richtlijnen voor verrekenprijzen voor multinationale ondernemingen en belastingdiensten, Parijs,


48

van de begunstigde. Gezien de wijze waarop een kredietrating wordt bepaald reeds grondig

aanbod kwam in het hoofdstuk over de prijstelling van leningen, volstaat het hier te verwijzen

naar het desbetreffende hoofdstuk.190 Voorts wordt er bij de zoektocht naar een potentiële

benchmark ook rekening gehouden met de contractvoorwaarden van de garantieovereenkomst.

Indien hieromtrent voldoende gegevens beschikbaar zijn op de markt, zal de CUP methode het

meest betrouwbare resultaat opleveren.191

Dit zal nochtans slechts zelden het geval zijn, omdat financiële garanties bijna uitsluitend

plaatsvinden tussen verbonden ondernemingen.192 Bovendien moet er in de zoektocht naar een

soortgelijke garantie tussen onafhankelijke partijen, rekening worden gehouden met de

onderliggende overeenkomst waarop die garantie betrekking heeft. Immers, voordat een

garantie als benchmark kan dienen, moet de onderliggende transactie vergelijkbaar zijn met

deze die door de intra-groepsgarantie wordt gedekt. 193 Verschillende auteurs besluiten dan ook

niet onterecht dat slechts in zeer uitzonderlijke gevallen een geschikte benchmark kan worden

gevonden voor intra-groepsgaranties.194

Hierdoor worden ondernemingen en belastingadministraties genoodzaakt om voor de

toepassing van de CUP methode gebruik te maken van andere, weliswaar vergelijkbare,

financiële instrumenten, zijnde enerzijds credit default swaps (CDS) en anderzijds standby

letters of credit (SLoC).195

3.5.3.2.2. Credit Default Swap

Zoals eerder werd aangegeven, kan een credit default swap (CDS) omschreven worden als een

derivaat gesloten tussen twee partijen en waarbij de koper betalingen doet aan de verkoper in

ruil voor een recht op uitbetaling in geval een bepaald kredietrisico zich voordoet.196

190 Zie supra Hoofdstuk 3.3.3.1.1 over de kredietwaardigheid van de leningnemer 191 H. HIGGINBOTHAM & S. HARSHBARGER, ‘Using Credit Default Swaps to Price Intercompany Loan Guarantees’,

Economics and Transfer Pricing: North American Update (NERA Economic Consulting), 2008, 1.

http://www.nera.com/content/dam/nera/publications/archive1/NL_TP_Update_Fall2008.pdf 192 I.M. DE GROOT, “Verrassende Ontwikkelingen omtrent de Onzakelijke Lening”, WFR, 2013, 754 193 A. RUSSO and O. MOERER,“Chapter 1: Introduction” in A. BAKKER and M. M. LEVEY (eds.), Transfer Pricing

and Intra-Group Financing, Amsterdam, IBFD, 2012, 33. 194 E.D. RYAN, C.E. ERIVONA en D. CHAMBERLAIN, “A transfer Pricing Framework for Loan Guarantee Fees”,

Tax Management Transfer Pricing Report, Vol. 19 2003, 850. 195 A. RUSSO and O. MOERER,“Chapter 1: Introduction” in A. BAKKER and M. M. LEVEY (eds.), Transfer Pricing

and Intra-Group Financing, Amsterdam, IBFD, 2012, 33. 196 H. HIGGINBOTHAM en S. HARSHBARGER, ‘Using Credit Default Swaps to Price Intercompany Loan

Guarantees’, Economics and Transfer Pricing: North American Update (NERA Economic Consulting), 2008, 1.

http://www.nera.com/content/dam/nera/publications/archive1/NL_TP_Update_Fall2008.pdf

49

Volgens sommigen is een CDS gelijkaardig aan een garantie ‘in all material respects’.197

Hoewel dit misschien een overstatement is, hebben meerdere auteurs wel al gewezen op enkele

sterke gelijkenissen tussen beide transacties.198 Zo wordt de prijs van een CDS ruimschoots

door dezelfde factoren bepaalt als deze die een invloed hebben op de garantievergoeding,

namelijk: de kredietwaardigheid van de begunstigde, de looptijd van het contract alsook de

grootte van het bedrag dat verzekerd is.199 Aangezien de markt voor CDS de afgelopen 10 jaar

fors is beginnen groeien, bestaat er tevens een ruim aanbod aan gegevens omtrent de prijszetting

van zulke financiële instrumenten. Die zijn eenvoudig te raadplegen op de website van de

International Swap and Derivatives Association.200 Hierdoor kan een CDS beschouwd worden

als een handig hulpmiddel bij het bepalen van een arm’s length garantievergoeding indien er

geen soortgelijke garantie voorhanden is.201

Niettemin vertonen garanties en CDS enkele frappante verschillen. Zo hoeft een CDS credit

event niet altijd verband te houden met een wanprestatie, maar kan het eveneens een

faillissement betreffen, of zelf een loutere vermindering van de kredietwaardigheid van de

debiteur.202 De relevante gebeurtenis bij een kredietgarantie zal daarentegen steeds een

wanprestatie vanwege de garantiebegunstigde uitmaken, waardoor diens schuldeiser zijn schuld

zal kunnen verhalen op de garantiegever.203 Daarom moeten in de praktijk eerst enkele

aanpassingen worden doorgevoerd, voordat een CDS als benchmark kan dienen in het kader

van de verrekenprijsanalyse van garanties.

197 ATO Discussion paper 08/7290, Intra-Group Finance Guarantees and Loans: Application of Australia’s

transfer pricing and thin cap rules, 2008, 38, par. 171.

http://www.transferpricing.com/pdf/Australia_Thin%20Capitalisation.pdf 198 E. RYAN, D CHAMBERLAIN & A. BONE, “Closing the harbor: Intercompany Loan Guarantees Revisited Under

Proposed Services Regulations”, Tax Management Transfer Pricing Report, Vol. 12, nr. 24, 2004, 1188; G.

GEOFFREY, “Intercompany Loan Guarantees-Pricing Approaches and the Looming Wave of Controversy”, Tax

Management Transfer Pricing Report, Vol. 16, nr. 13, 2007, 533; H. HIGGINBOTHAM & S. HARSHBARGER, ‘Using

Credit Default Swaps to Price Intercompany Loan Guarantees’, Economics and Transfer Pricing: North American

Update (NERA Economic Consulting), 2008, 1.

http://www.nera.com/content/dam/nera/publications/archive1/NL_TP_Update_Fall2008.pdf 199 D. O’KANE en S. TURNBULL, “Valuation of Credit Default Swaps”, Lehman Brothers, 2003, 3-4. 200 http://www.isdacdsmarketplace.com/ 201 In 2002 bedroeg het bedrag dat gedekt werd door CDS contracten slechts 2 miljard US dollar, terwijl dit in

2007 voor de bankencrisis was toegenomen tot 62 miljard US dollar: P. AUGUSTIN, M. SUBRAHMANYAM, Y. TANG,

& S. Q. WANG, "Credit Default Swaps: A Survey", Foundations and Trends® in Finance, Vol. 9: No. 1–2, 2014,

17. 202 A. RASHAD ABDEL-KHALIK, Accounting for Risk, Hedging and Complex Contracts, New York, Routledge,

2014, 179. 203 NEW YORK STATE BAR ASSOCIATION TAX SECTION, Report on Credit Default Swaps, 2005, 22. Zie:

http://old.nysba.org/Content/ContentFolders20/TaxLawSection/TaxReports/1095Report.pdf

50

3.5.3.2.3. Standy Letter of Credit

Een standy letter of credit (SLoC) is een instrument, waarmee een verkoper betaling kan

verkrijgen van de bank die de SLoC namens een andere persoon (meestal de koper) heeft

uitgegeven.204 In tegenstelling tot een commercial letter of credit is de SLoC niet louter een

methode om een betalingsverbintenis in een internationale context uit te voeren. Daarentegen

moet het eerder beschouwd worden als een bankgarantie, waarop de verkoper een beroep kan

doen indien de koper zou nalaten te betalen.205 Daarom kan ook een SLoC functioneel

gelijkgesteld worden aan een garantie.206

Ondanks hun functionele gelijkenissen, zijn garanties en SLoC’s toch juridisch grondig

verschillend. Zo is een SLoC een autonome zelfstandige verbintenis van de bank die volstrekt

los staat van de onderliggende overeenkomst.207 Hierdoor kan de bank zich niet beroepen op de

excepties uit de onderliggend overeenkomst.208 Zodra de verkoper de overeengekomen

documenten (in de praktijk meestal een Clean Bill of Lading) kan voorleggen aan de bank, zal

die laatstgenoemde dus steeds moeten betalen.209 Daarentegen wordt de verbintenis van een

garantiegever in de meeste jurisdicties niet als een zelfstandige verbintenis beschouwd, zodat

die ook alle verweermiddelen van de hoofdschuldenaar kan inroepen tegen de kredietgever. Dit

volgt uit het accessoire karakter van de garantie dat bovendien door het Europese Hof van

Justitie wordt onderschreven.210 Daarnaast is de bank bij een SLOC gehouden tot het bedrag

dat is vermeld in de kredietbrief, terwijl een garantiegever verplicht is om de volledige schade

te vergoeden die voortvloeit uit de wanprestatie van de hoofdschuldenaar.

Aldus concludeert KATZ terecht dat: “Hoewel sommige economische functies van een garantie

gelijk zijn aan die van de standby letter, is die laatstgenoemde geen garantie, ook geen vorm

van een garantie, [en] zou het een ernstige analytische vergissing zijn om het toch een garantie

te noemen”.211

204 J.F. DOLAN, Law of the Letters of Credit, Washington, A.S. Pratt and Sons, 2007, 1-43. 205 B. KOZOLCHYK, “The Emerging Law of Standby Letters of Credit and Bank Guarantees”, 1982, 288,

http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/facdermx/cont/139/cnt/cnt11.pdf 206 A. KATZ, “An Economic Analysis of the Guaranty Contract”, Chicago Law Revue, 1999, 104. 207 J.F. DOLAN, Law of the Letters of Credit, Washington, A.S. Pratt and Sons, 2007, 2-01. 208 ICC, International Standby Practices, 1998, 1.06 (c) (iv). 209 ICC, International Standby Practices, 1998, 2.01 (c) (iv). 210 HvJ, 17 maart 1998, Bayerische Hypotheken- und Wechselbank AG v Edgard Dietzinger, C-45/96. 211 A. KATZ, “An Economic Analysis of the Guaranty Contract”, Chicago Law Revue, 1999, 105.

51

Ook bij de SLoC moeten dus eerst de nodige vergelijkbaarheidsaanpassingen worden

doorgevoerd, voordat de vergoeding voor een SLOC als benchmark kan dienen bij een

verrekenprijsanalyse van intra-groepsgaranties.

3.5.3.3. Benefit Approach

3.5.3.3.1. Algemeen

De benefit approach bepaalt het te verwachten voordeel dat de intra-groepsgarantie aan de

begunstigde verschaft. Dit stemt overeen met het bedrag dat de begunstigde ten hoogste voor

de garantie zou willen betalen.212 Op de CUP methode na, zou dit de meest gebruikte methode

zijn voor de arm’s length prijsstelling van intra-groepsgarantie.

Zo heeft rechter HOGAN in het Canadese mijlpaal arrest GE Capital, dat hieronder nog

uitgebreid aanbod komt, klaarblijkend de benefit approach verkozen boven de put-option

approach en insurance pricing model.213 Voorts heeft de Nieuw Zeelandse belastingautoriteit

de benefit methode opgegeven als ‘our preferred approach to price guarantee fees.’214 Ook de

Australian Tax Office (ATO) heeft in zijn discussienota over intra-groepsgaranties en leningen

die methode voorgesteld, samen met de CUP methode als meest geschikte methodes voor de

verrekenprijsanalyse van intra-groepsgaranties.215 Daarnaast antwoordde 61% van de

ondervraagden in PWC Survey 2013 dat hun belastingadministratie hiervoor ook de benefit

approach hanteert.216

3.5.3.3.2. Het te verwachten voordeel

Om het te verwachten voordeel van de garantie met behulp van de benefit approach te bepalen,

wordt er in de eerste plaats gekeken naar de rente die de dochteronderneming bespaart op een

lening van een arm’s length kredietgever dankzij de intra-groepsgarantie.217 Hiervoor dient met

behulp van de CUP methode eerst de interestvoet te worden bepaald die de dochter in de

afwezigheid van de intra-groepsgarantie zou betalen aan een onafhankelijke leninggever.

212 R. PLUNKETT & L. POWELL, “Transfer pricing of Intercompany Loans and Guarantees: How Economic Models

Can Fill the Guidance Gap”, BNA Daily Tax Report, Vol. 8, nr. 15, 2008, 2. 213 General Electric Capital Canada Inc. V. Her Majesty The Queen, 2010, 2 .C.T.C. 2187. 214 http://www.ird.govt.nz/transfer-pricing/practice/transfer-pricing-practice-financing-costs.html 215 ATO Discussion paper 08/7290, Intra-Group Finance Guarantees and Loans: Application of Australia’s


http://www.transferpricing.com/pdf/Australia_Thin%20Capitalisation.pdf 216 K. CHANDRASEKHAR, W. MOELANDS & J. ROGERS, “Progress, but no guarantees for the consistent treatment



progressbutnoguarantees.pdf 217 D. BEETON, “Analysis Loans and guarantees”, Transfer Pricing Review, 2010, 37.

52

Vervolgens wordt dezelfde analyse gemaakt in de aanwezigheid van de intra-groepsgarantie.

Het verschil tussen twee vastgestelde interestvoeten zou dan gelijk zijn aan het voordeel dat de

intra-groepsgarantie van de moeder heeft opgeleverd aan de dochteronderneming.218 Immers,

dankzij de intra-groepsgarantie geniet de dochter van een hogere kredietwaardigheid, wat op

zijn beurt resulteert in een lagere arm’s length interestvoet.

Een voorbeeld kan hierover opheldering verschaffen:

Stel dat een dochter met een BBB stand-alone kredietrating een lening van 500 miljoen EUR

kan sluiten bij een onafhankelijke kredietgever tegen een interestvoet van 10%. Dan zal de

kredietnemer op die lening 50miljoen EUR aan rente verschuldigd zijn. Echter, wanneer de

leningnemer een intra-groepsgarantie verkrijgt voor die lening van de moedervennootschap die

een AA kredietrating heeft, moet die slechts nog 8% interest betalen op een lening van 500

miljoen, wat overeenstemt met 40miljoen EUR. Conclusie: de garantie levert de begunstigde

een rentebesparing van 10miljoen EUR op. De prijs die een onafhankelijke kredietnemer ten

hoogte voor de garantie zou betalen is dan ook gelijk aan dat bedrag.

3.5.3.3.3. Arm’s length discount

Uiteraard zal de arm’s length vergoeding voor de intra-groepsgarantie nooit exact gelijk zijn

aan het voordeel dat de dochteronderneming van de garantie mag verwachten. Dan zou haar

positie er economische gezien niet op verbeteren, waardoor zij geen stimulans zal hebben om

een garantieovereenkomst te sluiten met haar moeder.219 Aldus stelt de Australische

belastingadministratie in zijn discussienota over intra-groepsfinanciering dat het te verwachten

voordeel van de garantie eerst nog verminderd moet worden met een arm’s length discount,

alvorens de arm’s length vergoeding voor intra-groepsgaranties kan worden bepaald.220

Evenwel schept die nota verder geen duidelijkheid over het bedrag van een dergelijke

vermindering of over de wijze waarop dit zou moeten worden berekend. De Nieuw-Zeelandse

belastingadministratie stelt dan weer een gelijke verdeling van het te verwachten voordeel voor

tussen garantienemer en garantiegever (vetgedrukte tekst door auteur):


and Intra-Group Financing, Amsterdam, IBFD, 2012, 37. 219 G. GEOFFREY, “Intercompany Loan Guarantees-Pricing Approaches and the Looming Wave of Controversy”,

Tax Management Transfer Pricing Report, Vol. 16, nr. 13, 2007, 534. 220 B. YOHANA & H. FAZZINO, “ATO releases issues paper on intra-group financial transactions”, TaxTalk-

Electronic Bulletin of Australian Tax Developments, 2008, 3.

53

‘In theorie, zouden arm’s length partijen het economische voordeel van die rentebesparing

verdelen naar gelang hun relatieve bijdrages. In de praktijk zien we dat niet-bank

garantiestellers dat voordeel doorgaans verdelen volgens een 50/50 verdeelsleutel, die

overigens consistent is met de economische speltheorie’.221

Niettemin heeft zowel de belastingadministratie als de wetgever in de meeste jurisdicties geen

duidelijke splitsingsratio vooropgesteld. In die landen moeten ondernemingen het te

verwachten voordeel van de garantienemer beschouwen als de bovengrens van een reeks

garantievergoedingen die in overeenstemming zijn met het arm’s length beginsel. Op deze

manier wordt een arm’s length range gecreëerd.222 Vervolgens moeten ondernemingen en

administraties binnen die arm’s length range het exacte bedrag van hun garantievergoeding

overeenkomen. Dit zal hoofdzakelijk afhankelijk zijn van de onderhandelingspositie waarin de

begunstigde en de garantiesteller zich bevinden.223 In het bovenvermelde voorbeeld zal de

arm’s length garantievergoeding gelegen zijn tussen de nul en de tien miljoen EUR.


In dit hoofdstuk werd aandacht besteed aan de toepassing van het arm’s length beginsel op

intra-groepsfinanciering. Niettegenstaande het gebrek aan duidelijke OESO Richtlijnen hier

omtrent, blijkt uit de PWC Survey 2013 dat ondernemingen en administraties het in de praktijk

omzeggens eens zijn over de te gebruiken verrekenprijsmethodes. Zo wordt voor de arm’s

length prijszetting van leningen doorgaans het fameuze ‘drie stappen plan’ van de CUP

methode gebruikt, waarbij de kredietwaardigheid van de leningnemer een centrale rol speelt.

Echter, voor sommige intra-groepslening zal er geen vergelijkbare lening op de markt

voorhanden zijn. Alsdan wordt gewoonlijk een beroep gedaan op de build-up benadering,

waarbij de basisrentevoet afhankelijk van de kredietwaardigheid van de kredietnemer en de

kenmerken van de lening, verhoogd wordt tot een marktconforme interestvoet.

Hoewel er ten aanzien van de intra-groepsgaranties meer verdeeldheid zou bestaan over de ‘the

most appropriate’ verrekenprijsmethode, lijken ondernemingen en administraties

hoofdzakelijk aan twee verrekenprijs methodes hun voorkeur te geven, zijnde de CUP methode

221 http://www.ird.govt.nz/transfer-pricing/practice/transfer-pricing-practice-financing-costs.html 222 A. RUSSO and O. MOERER,“Chapter 1: Introduction” in A. BAKKER and M. M. LEVEY (eds.), Transfer Pricing

and Intra-Group Financing, Amsterdam, IBFD, 2012, 37. 223 G. GEOFFREY, “Intercompany Loan Guarantees-Pricing Approaches and the Looming Wave of Controversy”,

Tax Management Transfer Pricing Report, Vol. 16, nr. 13, 2007, 534.

54

en de benefit approach. Andere methodes die gebruikt kunnen worden voor de berekening van

een arm’s length garantievergoeding, maar die hierboven niet aan bod kwamen, zoals de cost

based method en de put option approach, zijn dikwijls veel ingewikkelder en tijdrovender,

waardoor ondernemingen en belastingadministraties minder geneigd zijn om die te

gebruiken.224

Bij toepassing van de CUP methode wordt er op zoek gegaan naar een vergelijkbare garantie

tussen een verbonden onderneming en een onafhankelijke derde (interne CUP) of tussen niet-

verbonden ondernemingen (externe CUP).225 Toch lijkt het niet steeds voor de hand liggend om

soortgelijke transacties op de markt te vinden, aangezien garanties bijna uitsluitend tot stand

komen tussen verbonden ondernemingen. Hierdoor zullen ondernemingen en administraties

dikwijls financiële instrumenten die functioneel gelijk zijn aan garanties, zoals de CDS en de

SLoC, in hun vergelijkbaarheidsanalyse betrekken. Juridisch kunnen die laatstgenoemden

nochtans grondig verschillen van elkaar, waardoor eerst de nodige vergelijkbaarheidscorrecties

moeten worden doorgevoerd, alvorens zulke instrumenten als benchmark kunnen dienen ten

aanzien van de intra-groepsgaranties.

Daarnaast wordt er ook gebruik gemaakt van de benefit methode, wat ongetwijfeld de meest

gebruiksvriendelijke methode is voor de verrekenprijsanalyse van garanties. Een eenvoudige

vergelijking tussen twee interestvoeten geeft de rente weer die de dochteronderneming dankzij

de intra-groepsgarantie zou kunnen besparen. Om vervolgens de een arm’s length vergoeding

te bepalen, moet die rentebesparing enkel nog verminderd worden met een arm’s length

discount. Als gevolg hiervan wordt het te verwachten voordeel van de garantie opgesplitst

tussen de garantiesteller en -genieter. Echter, behalve in landen zoals Nieuw-Zeeland, waar de

administratie uitdrukkelijk gekozen heeft voor een specifieke verdeelsleutel, blijven

ondernemingen in het ongewisse over hoe twee onafhankelijke partijen het te verwachten

voordeel van de garantie zouden verdelen. Hierdoor vallen zij terug op een arm’s length range

van garantievergoedingen, met het te verwachten voordeel als bovengrens.

Indien de belastingadministraties het onderling oneens zouden zijn over de exacte omvang van

zulke arm’s length discount, lopen ondernemingen tevens het risico dat, zelfs bij een correcte

224 H. HIGGINBOTHAM en S. HARSHBARGER, ‘Using Credit Default Swaps to Price Intercompany Loan

Guarantees’, Economics and Transfer Pricing: North American Update (NERA Economic Consulting), 2008, 1.

http://www.nera.com/content/dam/nera/publications/archive1/NL_TP_Update_Fall2008.pdf 225 OESO, Richtlijnen voor verrekenprijzen voor multinationale ondernemingen en belastingdiensten, Parijs,


55

toepassing van de benefit methode, hun verrekenprijzen in de ene jurisdictie arm’s length

worden beschouwd, terwijl in een andere jurisdictie dat niet het geval zou zijn. Anders

geformuleerd, door het gebrek aan een uniforme regulering omtrent de arm’s length discount

of de verdeling van het te verwachten voordeel, lopen multinationale ondernemingen bij de

toepassing van de benefit approach het risico dat hun intra-groepsgaranties dubbel getaxeerd

worden. Het blijft afwachten of de OESO in zijn nieuwe richtlijnen betreffende

groepsfinanciering hier een mouw aan zal passen. Om verdere discussies en risico’s op dubbele

belasting te vermijden, lijkt het aan te raden dat de OESO naar het voorbeeld van Nieuw-

Zeeland zou opteren voor een 50/50 opsplitsing van het te verwachten voordeel.

57

4. WAT IS DE DRAAGWIJDTE VAN HET BEGRIP ‘IMPLICIETE

GROEPSSTEUN’ BIJ DE VERREKENPRIJSANALYSE VAN

FINANCIËLE TRANSACTIES?

4.1. Inleiding

In dit hoofdstuk staat de impliciete (ook wel passieve) groepssteun centraal. Dat concept

weerspiegelt: “de verwachting dat een moedervennootschap haar dochter te hulp zou schieten

indien die laatste zich in financiële moeilijkheden zou bevinden”.226

Die verwachting zou de kredietwaardigheid van de dochteronderneming kunnen verhogen

indien de kredietrating van de moedervennootschap hoger is dan die van haar dochter. Dit zal

er op zijn beurt voor zorgen dat die dochter aan gunstigere voorwaarden leningen en garanties

kan verkrijgen dan op een stand-alone basis.227 In tegenstelling tot een expliciete garantie heeft

impliciete groepssteun geen bindend karakter voor de moedervennootschap. Anders dan een

formele garantie is de impliciete groepssteun ook steeds ongeschreven.228 Daarom wordt dit

concept eveneens omschreven als de louter zijdelingse steun die ondernemingen krijgen

vanwege hun passieve band met een multinationale groep.229

De invloed van zulke zijdelingse steun op de prijszetting van garanties werd voor het eerst door

de Canadese rechter HOGAN bevestigd in de zaak GE Capital.230 Volgens het argument van de

Canadese belastingautoriteit, dat overigens werd gevolgd door de rechter, zou het kredietrisico

ten aanzien van een intra-groepsgarantie verminderen indien de moeder haar dochter nooit

failliet zou laten gaan.231 Aan die zaak wordt later nog uitvoerig aandacht besteed. Met

betrekking tot de prijszetting van leningen, heeft de ATO in zijn discussienota betreffende

financiële intra-groepstransacties als eerste belastingadministratie ter wereld uitdrukkelijk de

226 P. WILMSHURST, “Dealing with implicit support in a relation with intra-group debt”, Insights: Transer Pricing,

London, Charles River Associates, 2012, 1.

http://www.tca-us.com/uploadedFiles/Publications/TP-Insights-Dealing-with-implicit-support-in-relation-

to%20intra-group-debt.pdf 227 A. TARASSOV & T. TSIOPOULOS, “Transfer Pricing and the Halo Effect”, Tax Management Transfer Pricing

Report, 2012, 846. 228 J. HOLLAS & G. HANDS, “Intercompany Financial Transactions: Factors to Consider In Analyzing the Impact

of Implicit Parental Support”, BNA Transfer Pricing Report, 2014, 2. 229 D. LEDURE, P. BERTRAND, M. VAN DER BREGGEN, M. HARDY, “Financial transactions in today’s world:

observations from a transfer pricing perspective”, Intertax, vol. 38, 2010, Issue 6/7, 350. 230 General Electric Capital Canada Inc. V. Her Majesty The Queen, 2010, 2 .C.T.C. 2187. 231 Ibid par. 255.

58

impact van passieve groepssteun aanvaard door te stellen dat: “grote leninggevers en kapitaal

markten doorgaans de groepsrelaties in aanmerking nemen bij het maken van een kredietrisico

analyse van een groepsvennootschap”.232

Dus bij de verrekenprijsanalyse van intra-groepsleningen moet volgens de ATO eerst de

kredietwaardigheid van een dochterondernemingen verhoogd worden op basis van de band die

dochter heeft met de multinationale groep, voordat een arm’s length interestvoet kan worden

vastgesteld.233

4.2. De methodologie van ratingbureaus

Zoals boven werd vermeld, doen ondernemingen en administraties bij de verrekenprijsanalyse

van financiële transacties doorgaans een beroep op kredietratings om de kredietwaardigheid

van een lening- of garantienemer te bepalen.234 Aldus is het relevant om vooreerst de

methodologie inzake impliciete groepssteun te bestuderen die ratingbureaus, zoals onder meer

MOODY’S en S&P, hanteren. Bij het vaststellen van die kredietratings houden zij in de regel

rekening met de band die een dochteronderneming heeft ten aanzien van een multinationale

groep.235 Zo stelt S&P het volgende (vetgedrukte tekst door auteur):

‘Een zwakke entiteit die beheerst wordt door een sterke moederonderneming zal doorgaans –

maar zeker niet altijd – van een sterkere kredietrating genieten dan de stand-alone rating. Als

de moeder de mogelijkheid heeft om haar dochter te ondersteunen in geval die zich in financiële

moeilijkheden zou bevinden, dan kan de invloed hiervan op de kredietrating van de dochter

variëren van een zeer geringe verhoging tot, in het meest extreme geval, een volledige

gelijkschakeling met de rating van de moederonderneming’.236

Door de veronderstelling dat de moedervennootschap haar dochter zal beschermen als die zich

in financiële moeilijkheden zou bevinden, zullen rating bureaus en kredietanalisten die gebruik

maken van risicomodellen, zoals de MOODY’S RiskCalc of de S&P’s CreditModel, de stand-


transfer pricing and thin cap rules, 2008, 7, par. 25. http://www.transferpricing.com/pdf/Australia. 233 B. YOHANA & H. FAZZINO, “ATO releases issues paper on intra-group financial transactions”, TaxTalk-

Electronic Bulletin of Australian Tax Developments, 2008, 2. 234 Zie hoofdstuk 3.3.3.1.1. 235 MOODY’S, “Rating Methodology: Rating Non-Guaranteed Subsidiaries: Credit Considerations in Assigning

Subsidiary Ratings in the Absence of Legally Binding Parent Support”, Moody’s Investors Service, 2003. 236 STANDARD & POOR’S, “Corporate Rating Criteria”, 2006, 85.

http://www.kellogg.northwestern.edu/faculty/thompsnt/htm/d42/pdf/corporateratings_2006.pdf


59

alone kredietrating van een dochteronderneming dus steeds ‘notchen’.237 Dit betekent dat de

dochteronderneming door de impliciete groepssteun een hogere kredietrating zal genieten,

zodat die ook tegen een lagere interestvoet geld zal kunnen lenen bij onafhankelijke

leninggevers dan op een stand-alone basis.238

De mate waarin die impliciete groepssteun aanleiding zal geven tot notching, is volgens S&P

afhankelijk van de rol die de dochter binnen de multinationale groep vervult. Zo zal een

moedervennootschap doorgaans meer geneigd zijn om een integrated strategic member van de

groep te hulp te schieten, dan een dochteronderneming die louter kan gezien worden als een

non core, non strategic investment.239 Evenwel is de beoordeling van de rol die de

dochteronderneming vervult dikwijls zeer subjectief, zodat de kredietrating van een

groepsvennootschap grondig kan verschillen afhankelijk van de kredietanalist die de

beoordeling uitvoert.240 Daarom stelt S&P twaalf factoren voorop die kredietanalisten in

rekening moeten brengen bij het maken van die beoordeling, met name:241

Strategic importance;

Management control;

Shared name;

Domicile in same country;

Common source of capital;

Financial capacity for providing support;

Significance of amount of investment;

Investment relative to amount of debt at the venture project;

Nature of other owners (strategic or financial capacity);

Management’s stated posture;

Track record of the parent company in similar circumstances;

237 P. H. BLESSING, “The Relevance of Passive Association to Intercompany Financing Transactions”, in P.

BAKKER & C. BOBBETT, Tax Polymath – A life in International Taxation, Amsterdam, IBFD, 2011, 154. 238 STANDARD & POOR’S, “What are Credit Ratings and how do they work?”, Standard & Poor’s Guide to Credit

Rating Essentials, 2010, 7.http://jpn.c2com.up.pt/documentos/pdf/rating.pdf 239 P. WILMSHURST, “Dealing with implicit support in a relation with intra-group debt”, Insights: Transer Pricing,



to%20intra-group-debt.pdf 240 P. H. BLESSING, “The Relevance of Passive Association to Intercompany Financing Transactions”, in P.

BAKKER & C. BOBBETT, Tax Polymath – A life in International Taxation, Amsterdam, IBFD, 2011, 154. 241 STANDARD & POOR’S, “Corporate Rating Criteria”, 2006, 86-87.


60

Nature of potential risks.

Op basis van bovenstaande factoren zullen kredietanalisten uitmaken of de

dochteronderneming al dan niet een strategisch belangrijke rol vervult binnen de multinationale

groep, zodat diens stand-alone kredietrating moet worden verhoogd.242 Echter, indien de

dochter eerder moet worden beschouwd als een louter financiële belegging van de

moedervennootschap, zal die laatstgenoemde minder geneigd zijn om zijn desbetreffende

dochter te ondersteunen. Als gevolg hiervan zal de impliciete groepssteun die de

dochteronderneming geniet zeer gering zijn, waardoor diens kredietrating nagenoeg gelijk zal

zijn aan de stand-alone rating.243

4.3. Invloed van impliciete groepssteun op intra-groepsleningen

Zoals hierboven vermeld, zullen ratingbureaus in de aanwezigheid van impliciete groepssteun

de kredietrating van een dochteronderneming ‘notchen’. Volgens aanhangers van de member-

of-group benadering zou die verhoogde kredietrating op zijn beurt moeten leiden tot een lagere

arm’s length interestvoet, aangezien de impliciete groepssteun in rekening moet gebracht

worden bij de verrekenprijsanalyse van intra-groepsleningen.244

Een voorbeeld kan dit duidelijk maken:

Een holdingvennootschap (“Holdco”) beschikt over meer dan de helft van de aandelen in haar

dochtervennootschap (“Sub”). Stel dat Holdco een AAA-kredietrating heeft en een bepaalde

lening zou kunnen aangaan tegen een rentevoet van 6%. Sub daarentegen heeft een BAA

kredietrating, waardoor zij 10% interest verschuldigd zou zijn op dezelfde lening. Doordat Sub

lid is van dezelfde multinationale groep als Holdco, mag zijn kredietrating echter worden

verhoogd naar een A-kredietrating (‘notching’), zodat onafhankelijke leninggevers bereid

zouden zijn om die lening aan Sub te verstrekken tegen een rentevoet van 8%.


transfer pricing and thin cap rules, 2008, 17, par. 70. http://www.transferpricing.com/pdf/Australia. 243 A. TARASSOV & T. TSIOPOULOS, “Transfer Pricing and the Halo Effect”, Tax Management Transfer Pricing

Report, 2012, 849. 244 R. PRICE, N. RAHMAN & B. YOHANA, “Intra-group financing: Transfer pricing and intra-group financing”,

International Tax Review, 2012, 4 http://www.internationaltaxreview.com/Article/3057688/Intra-group-

financing-Transfer-pricing-and-intra-group-financing.html; M. VAN DER BREGGEN, B. DENNIS, I. DIAKONOVA,

A. RAFIQ, J. ROGERS, M. SEROKH and B. YOHANA, “Does Debt Matter? The Transfer Pricing Perspective”, Tax

Management, Vol. 16 No. 6, 2007, 203.


http://www.internationaltaxreview.com/Article/3057688/Intra-group-financing-Transfer-pricing-and-intra-group-financing.html


61

Dit ziet er schematisch als volgt uit:245

Schema 4: Voorbeeld impliciete groepssteun bij leningen

Het gestreepte kader in Schema 4 weerspiegelt de impliciete groepssteun die de BAA

kredietrating van Sub verhoogt naar A. Als gevolg kan Sub de lening aangaan tegen een

intrestvoet van 8% in plaats van 10% op een stand-alone basis. Het verschil tussen de stand-

alone kredietrating van Sub (‘BAA’) en de verhoogde rating (‘A’) vloeit voort uit de

verwachting van de onafhankelijke leninggever dat Holdco steeds zal zorgen dat Sub niet in

gebreke blijft ( i.e. passieve groepssteun). Evenwel is Holdco hier niet toe gebonden, gezien de

passieve groepssteun anders dan een expliciete garantie niet juridisch bindend is.246

Aldus dringt de vraag zich op of er bij het bepalen van de verschuldigde interestvoet gekeken

moet worden naar de stand-alone kredietrating van Sub (‘stand-alone), dan wel, zoals tevens

in dit voorbeeld, rekening moet worden gehouden met de passieve band van Sub met de

multinationale groep die leidt tot een hogere kredietrating (‘member-of-group’) Anders gezegd,

moet impliciete groepssteun in rekening worden gebracht bij de verrekenprijsanalyse van intra-

groepsleningen?247

245 A. SHAPIRO & T. WOLOSOFF, “OECD Chapter 1 Release: Important Guidance on Location-Specific

Advantages and Passive Association”, Arm’s Length Standard, 2014, 4.

http://www2.deloitte.com/content/dam/Deloitte/global/Documents/Tax/dtt_tax_armslengthstandard_140921.pdf 246 General Electric Capital Canada Inc. V. Her Majesty The Queen, 2010, 2 .C.T.C. 2187, par. 287. 247 P. H. BLESSING, “The Relevance of Passive Association to Intercompany Financing Transactions”, in P.

BAKKER & C. BOBBETT, Tax Polymath – A life in International Taxation, Amsterdam, IBFD, 2011, 154.

Stand-alone basis

Dochter (Sub)

Krediet rating ‘Baa’

Onafhankelijke

leninggever

Lening Interestvoet

10%

Passive support

Onafhankelijke

leninggever

Dochter (Sub)


Moeder Holdco)

Krediet rating ‘Aaa’

Lening Interestvoet

8%

Credit rating ‘A’

62

4.4. Invloed van impliciete groepssteun op intra-groepsgaranties

Zoals in hoofdstuk 3 werd aangegeven, wordt een arm’s length garantievergoeding volgens de

benefit approach bepaald op basis van de rente die een dochteronderneming dankzij de intra-

groepsgarantie bespaart op een lening van een onafhankelijke derde.248 Daarom zou impliciete

groepssteun ook een rol kunnen spelen bij de verrekenprijsanalyse van intra-groepsgaranties,

aangezien een verhoogde kredietrating meestal resulteert in een lagere rentebesparing, en dus

eveneens een lagere arm’s length vergoeding.249

Een voorbeeld kan hierover opnieuw klaarheid scheppen:

Veronderstel net als in het voorbeeld van daarnet dat Holdco een AAA-kredietrating heeft en

een bepaalde lening zou kunnen aangaan tegen een rentevoet van 6%. Sub daarentegen heeft

een BAA-kredietrating, waardoor zij 10% interest verschuldigd is op dezelfde lening. Maar dit

keer geeft Holdco een expliciete garantie aan Sub. Daarom verkrijgt Sub dezelfde kredietrating

als Holdco, zodat zij ook zal kunnen lenen aan een interestvoet van 6%. Zoals hierboven

grondig werd besproken, zal volgens de benefit approach de garantievergoeding ten hoogste

gelijk zijn aan het te verwachten voordeel, in casu de rentebesparing van 4%.250 Als de

impliciete groepssteun in rekening wordt gebracht, zal de garantieovereenkomst evenwel

slechts zorgen voor een verhoging van een A-kredietrating naar een AAA-kredietrating, zodat

de rentebesparing, lees arm’s length garantievergoeding, ten hoogste slechts gelijk kan zijn aan

2%. De verhoging van een BAA naar een A-rating zou het gevolg zijn van de passieve band

van Sub met de multinationale groep, zodat de rentebesparing die daaruit voortvloeit buiten

beschouwing mag worden gelaten bij het berekenen van een arm’s length garantievergoeding.

Dit kan schematisch als volgt worden weergegeven:251

248 R. PLUNKETT & L. POWELL, “Transfer pricing of Intercompany Loans and Guarantees: How Economic Models

Can Fill the Guidance Gap”, BNA Daily Tax Report, Vol. 8, nr. 15, 2008, 2. 249 S. J. HALES, K. ROBINSON, D. AXELSEN, & D LELCEANU, “Determining Arm’s-Length Guarantee Fees”, Tax

Management International Journal, Vol. 39, nr. 8, 2010, 448. 250 Zie supra nr. 3.4.3.3 251 A. SHAPIRO & T. WOLOSOFF, “OECD Chapter 1 Release: Important Guidance on Location-Specific

Advantages and Passive Association”, Arm’s Length Standard, 2014, 5.

http://www2.deloitte.com/content/dam/Deloitte/global/Documents/Tax/dtt_tax_armslengthstandard_140921.pdf

63

Schema 5: Voorbeeld van impliciete groepssteun bij garanties

Het gestreepte kader in Schema 5 weerspiegelt de impliciete groepssteun die de BAA

kredietrating van Sub verhoogt naar A. Als gevolg kan Sub de lening aangaan tegen een

intrestvoet van 8% in plaats van 10% op een stand-alone basis. Dankzij de expliciete garantie

van Holdco zal de kredietrating van Sub toch gelijk zijn aan die van Holdco,252 zodat Sub slechts

een interestvoet van 6% verschuldigd is op de lening van een onafhankelijke leninggever.

Daarom zal door die kredietverhoging de arm’s length garantievergoeding volgens de benefit

approach gelijk zijn aan 2% rente, met name het verschil tussen een interestvoet van 8% en

6%.

Net als in het vorige voorbeeld rijst opnieuw de vraag of bij het bepalen van de interestvoet die

verschuldigd is in afwezigheid van de garantie, er gekeken moet worden naar de stand-alone

kredietrating van Sub (‘stand-alone), of, zoals in dit voorbeeld, rekening moet worden

gehouden met de passieve band van Sub met de multinationale groep die leidt tot een hogere

kredietrating (‘member-of-group’). Kortom, moet impliciete groepssteun in rekening worden

gebracht bij de verrekenprijsanalyse van intra-groepsgaranties?

252 S. J. HALES, K. ROBINSON, D. AXELSEN, & D LELCEANU, “Determining Arm’s-Length Guarantee Fees”, Tax

Management International Journal, Vol. 39, nr. 8, 2010, 447.

Onafhankelijke

leninggever

Moeder (Holdco)


Dochter (Sub)


MNO

Garantie

Lening Interestvoet

6%

Sub kredietverhoging

naar ‘A’

Expliciete

garantie van

Holdco aan

Sub

64

4.5. Standpunt van de OESO inzake impliciete groepssteun

4.5.1. Algemeen

Zoals vroeger werd uiteengezet, heeft de OESO richtlijnen uitgevaardigd om het arm’s length

principe, dat omschreven wordt in artikel 9 OESO Modelverdrag, verder toe te lichten.

Wetgevers, rechters en belastingadministraties van over de hele wereld volgen die OESO

Richtlijnen en nemen de principes die erin vervat zitten over in hun eigen rechtsorde.253

Alvorens een rechtsvergelijkende analyse te maken inzake het gewicht van de passieve

groepssteun bij de verrekenprijsanalyse van financiële transacties, moet er aldus in de eerste

plaats nagegaan worden welk standpunt de OESO hierover in zijn richtlijnen heeft ingenomen.

De voornaamste bepalingen uit de OESO richtlijnen die verband houden met impliciete

groepssteun worden hieronder afzonderlijk besproken.

4.5.2. Paragraaf 1.6 OESO Richtlijnen

Na het citeren van artikel 9(1) OESO Modelverdrag, geeft paragraaf 1.6 OESO Richtlijnen de

volgende interpretatie aan het arm’s length beginsel (vetgedrukte tekst door auteur):

“Bij het streven naar winstcorrecties aan de hand van de voorwaarden die onafhankelijke

ondernemingen in vergelijkbare transacties en vergelijkbare omstandigheden (dat wil zeggen

in ‘vergelijkbare ongecontroleerde transacties’) zouden overeenkomen, volgt het arm’s length

beginsel de benadering van de behandeling van de leden van een multinationaal concern als

‘separate entities’ in plaats van als ‘inseparable parts of a single unified business’. Omdat de

separate entity’ benadering de leden van een multinationaal concern behandelt alsof ze

onafhankelijke entiteiten zijn, is de aandacht is gericht op de aard van de transacties tussen

die leden”.254

Volgens deze paragraaf eist het arm’s length beginsel dus enerzijds dat de leden van een

multinationale ondernemingen eerder beschouwd moeten worden als ‘separate entities’ dan

‘inseparable parts of a single unified business’ en anderzijds dat de leden met elkaar

overeenkomsten sluiten alsof ze ‘independent entities’ zijn.255

253 R. PRICE, N. RAHMAN & B. YOHANA, “Intra-group financing: Transfer pricing and intra-group financing”,

International Tax Review, 2012, 3 http://www.internationaltaxreview.com/Article/3057688/Intra-group-

financing-Transfer-pricing-and-intra-group-financing.html 254 OESO, Richtlijnen voor verrekenprijzen voor multinationale ondernemingen en belastingdiensten, Parijs,

OECDpublishing, 2010, 33, par. 1.6. 255 M. VAN DER BREGGEN, B. DENNIS, I. DIAKONOVA, A. RAFIQ, J. ROGERS, M. SEROKH and B. YOHANA, “Does




65

Op basis van die bewoording hebben sommige auteurs geponeerd dat het in rekening brengen

van de impliciete groepssteun bij het vaststellen van een arm’s length vergoeding voor

financiële transacties in strijd zou zijn met het arm’s length beginsel. Die ‘separate entity

approach’ veronderstelt dat de impliciete groepssteun voortvloeit uit de band die verbonden

ondernemingen met elkaar hebben, terwijl die op basis van het arm’s length beginsel net buiten

beschouw moet worden gelaten bij de verrekenprijsanalyse van intra-groepstransacties.256

Niettemin oordeelde in de GE Capital zaak zowel de rechter in eerste aanleg als die in beroep

dat de impliciete groepssteun in rekening moet worden gebracht bij de verrekenprijsanalyse van

intra-groepsgaranties (zie infra).257 Hierdoor kwam de meerderheidsopvatting onder druk te

staan, en hebben bepaalde auteurs gepoogd om paragraaf 1.6 in overeenstemming met een

member-of-group benadering te interpreteren.

Zo hebben HOLLAS en HANDS gesteld dat er een onderscheid moet gemaakt worden tussen de

begrippen separate entity en stand alone entity. Dit laatste begrip wordt gebruikt door rating

bureaus (zie supra) en veronderstelt simpelweg dat de kredietwaardigheid van een onderneming

afzonderlijk wordt bepaald, zonder rekening te houden met de invloed van impliciete

groepssteun. Zoals boven vermeld, beweert de meerderheidsopvatting, met name de separate

entity approach, dat het in rekening brengen van impliciete groepssteun in strijd zou zijn met

het arm’s length beginsel. Bijgevolg zou die benadering het stand-alone entity concept

assimileren met het separate entity concept. Evenwel zwijgen artikel 9 OESO Modelverdrag

en de OESO richtlijnen over het stand-alone entity begrip, waardoor de bovengenoemde auteurs

concluderen dat dit begrip in strijd zou zijn met het arm’s length beginsel. Daarentegen moet

volgens hen op basis van het ‘separate entity’ concept een dochteronderneming geacht worden

lid te zijn van: “…een hypothetische multinationale groep die verschilt van zijn werkelijke

juridische groep’.258

Om een arm’s length verrekenprijs te bepalen, moet er dus gekeken worden naar de prijs die

een dochteronderneming als lid van die hypothetische multinationale groep zou betalen voor

een financiële transactie van de moedervennootschap die behoort tot dezelfde hypothetische

256 F. VINCENT, “GE Capital Canada After GlaxoSmithKline”, Tax Management Transfer Pricing Report, 2010,

607; P. H. BLESSING, “The Relevance of Passive Association to Intercompany Financing Transactions”, in P.

BAKKER & C. BOBBETT, Tax Polymath – A life in International Taxation, Amsterdam, IBFD, 2011, 154; M.

HOFFMAN, S. DUPUIS & K. ROCKALL, “Is the CRA Abandoning the Arm’s Length Principle?”, Tax Management

Transfer Pricing Report, 2007, 333. 257 General Electric Capital Canada Inc. V. Her Majesty The Queen, 2009 TCC 563; 2010 FCA 344. 258 J. HOLLAS & G. HANDS, “Intercompany Financial Transactions: Factors to Consider In Analyzing the Impact

of Implicit Parental Support”, Tax Management Transfer Pricing Report, 2014, 4.

66

multinationale groep. Vanuit dit perspectief zal de impliciete groepssteun afkomstig van een

hypothetische moedervennootschap, die weliswaar verschilt van de werkelijke moeder, wel in

rekening gebracht worden. Dus volgens de interpretatie die HOLLAS en HANDS aan het separate

entity begrip hebben gegeven, zou de member-of-group benadering tevens overeenstemmen

met het arm’s length beginsel.259

Die minderheidsopvatting kan bovendien ook steun vinden in de tekst van paragraaf 1.6 OESO

Richtlijnen. Zo doet de bewoording ‘in vergelijkbare transacties en vergelijkbare

omstandigheden’ vermoeden dat de multinationale groep en de voordelen die eruit voortvloeien

in rekeningen moeten worden gebracht bij de verrekenprijsanalyse van financiële intra-

groepstransacties.260

4.5.3. Paragraaf 7.12-13 OESO Richtlijnen

Paragraaf 7.12 handelt over de bijkomstige voordelen (‘incidental benefits’) die voortvloeien

uit de band van een onderneming met een multinationale onderneming. Volgens de OESO

mogen zulke voordelen niet beschouwd worden als een intra-groepsdienst, waartegen een

vergoeding zou verschuldigd zijn (vetgedrukte tekst door auteur):

“Er zijn gevallen waarin een intra-groep dienst die wordt uitgevoerd door een lid van de groep,

zoals een aandeelhouder of coördinerende centrum, en alleen betrekking heeft op een aantal

leden van de groep, toch zijdelings ook andere leden van de groep zal bevoordelen, ... Het

zijdelingse voordeel dat de andere groepsleden ontvangen, wordt niet gelijkgesteld met een

intra-groep dienst, omdat de activiteiten die zulk voordeel teweeg hebben gebracht niet diegene

zijn waarvoor een onafhankelijke onderneming gewoonlijk bereid zou zijn te betalen”.261

Daarnaast introduceert de OESO in paragraaf 7.13 voor het eerst het ‘passive association’

concept (vetgedrukte tekst door auteur):

"Om dezelfde reden, mag een gelieerde onderneming niet geacht worden een intra-groep dienst

te hebben ontvangen als hij het zijdelings voordeel uitsluitend verkrijgt doordat hij deel

uitmaakt van een grotere ondernemingsgroep, en niet voortvloeit uit een specifieke handeling.

Een dienst wordt bijvoorbeeld niet geacht te zijn ontvangen wanneer een gelieerde

259 Ibid, 5. 260 A. TARASSOV & T. TSIOPOULOS, “Transfer Pricing and the Halo Effect”, Tax Management Transfer Pricing

Report, 2012, 847. 261 OESO, Richtlijnen voor verrekenprijzen voor multinationale ondernemingen en belastingdiensten, Parijs,


67

onderneming louter op grond van haar band met de groep een kredietrating heeft die hoger

is dan diegene die het zou gehad hebben ingeval het geen lid was van de groep. Een intra-

groep dienst wordt daarentegen wel geacht te zijn ontvangen indien de hogere kredietrating te

wijten is aan een garantie die hij had ontvangen van een ander lid van de groep, of indien de

onderneming heeft kunnen profiteren van de reputatie van de groep die voortvloeien uit zijn

wereldwijd marketingbeleid. Alsdan moet passive association worden onderscheiden van

active promotion van de multinationale groep die de winstgevende mogelijkheden van bepaalde

leden van de groep bevordert".262

Kortom, passive association weerspiegelt een bijkomstig voordeel dat een onderneming louter

en alleen geniet door lid te zijn van een bepaalde multinationale groep. Dat voordeel zou

bovendien niet beschouwd kunnen worden als een vergoedbare dienst. Als voorbeeld wordt er

verwezen naar een onderneming die door lid te zijn van een multinationale onderneming geniet

van een verhoogde kredietrating. Daarom kan impliciete groepssteun beschouwd worden als

een vorm van passive association.

Uit de twee voorbeelden in de vorige paragraaf bleek dat het in rekening brengen van impliciete

groepssteun tot een lagere arm’s length vergoeding voor leningen en garanties zou leiden. A

contrario zal de arm’s length vergoeding voor die transacties hoger zijn indien geen rekening

wordt gehouden met die passieve groepssteun. Anders uitgedrukt, bij een stand-alone

benadering zal de begunstigde het voordeel dat hij verkrijgt uit de impliciete groepssteun

moeten vergoeden door een hogere garantievergoeding of interestvoet te betalen.263 Dit staat

evenwel volstrekt haaks op paragraaf 7.13 OESO richtlijnen die stelt dat passive association

(lees impliciete groepssteun) geen dienst uitmaakt, waartegen een vergoeding verschuldigd is.

Daarom beweren sommige auteurs dat het negeren van de impliciete groepssteun bij de

verrekenprijsanalyse van financiële transacties in strijd zou zijn met het arm’s length

beginsel.264


OECDpublishing, 2010, 209, par. 7.13. 263 P. WILMSHURST, “Dealing with implicit support in a relation with intra-group debt”, Insights: Transer Pricing,

London, Charles River Associates, 2012, 2


to%20intra-group-debt.pdf 264 A. TARASSOV & T. TSIOPOULOS, “Transfer Pricing and the Halo Effect”, Tax Management Transfer Pricing

Report, 2012, 847; M. VAN DER BREGGEN, B. DENNIS, I. DIAKONOVA, A. RAFIQ, J. ROGERS, M. SEROKH and B.

YOHANA, “Does Debt Matter? The Transfer Pricing Perspective”, Tax Management, Vol. 16 No. 6, 2007, 204; G.

GEOFFREY, “Intercompany Loan Guarantees-Pricing Approaches and the Looming Wave of Controversy”, Tax

Management Transfer Pricing Report, Vol. 16, nr. 13, 2007, 533; J. HENSHALL, Global Transfer Pricing:

68

Hoewel de OESO in paragraaf 7.13 volgens de meeste auteurs duidelijk de voorkeur heeft

gegeven aan een member-of-group benadering, hebben HOLLAS en HANDS nochtans opnieuw

een theorie ontwikkeld die die gangbare opvatting over die bepaling weerlegt.265 Volgens hen

zou active promotion steeds aan de oorzaak liggen van de impliciete groepssteun. Zo zal active

promotion er eerst voor zorgen dat de kredietrating van de moedervennootschap wordt

verhoogd, waarna die verhoging op zijn beurt zal bewerkstelligen dat de kredietwaardigheid

van de dochteronderneming ook toeneemt. Als gevolg hiervan zijn HOLLAS en HANDS van

mening dat impliciete groepssteun een vergoedbare dienst uitmaakt die, in tegenstelling tot de

wijdverspreide opvatting, niet beschouwd kan worden als een vorm van passive association.

Bij de impliciete groepssteun zal de kredietrating van de dochter namelijk verhogen door de

verwachting dat de moedervennootschap haar dochter steeds financieel te hulp zal schieten

ingeval die laatstgenoemde in slechte papieren zou zitten. Bij passive association daarentegen

zou die verwachting niet bestaan, maar volgt de verhoogde kredietrating louter uit de band die

een dochter heeft met de multinationale groep. Aldus zou volgens de zienswijze van deze

auteurs de stand-alone benadering wel in overeenstemming zijn met paragraaf 7.13 OESO

Richtlijnen.266

4.5.4. Paragrafen 1.105 tot 108 OESO Richtlijnen

In het kader van het BEPS Rapport werd er op 16 september 2014 een nieuw rapport

uitgevaardigd met betrekking tot aandachtspunt nr. 8 over de verrekenprijzen van immateriële

activa (OESO Rapport 2014). Met dat rapport, getiteld: “Guidance on Transfer Pricing Aspects

of Intangibles”, heeft de OESO bijkomende bepalingen in verband met immateriële activa

opgenomen in de Hoofstukken I, V en VI van de OESO Richtlijnen.267 Evenwel heeft de OESO

van die gelegenheid gebruik gemaakt om in die nieuwe bepalingen, inzonderheid paragrafen

1.105 tot 1.108, de discussies uit de rechtsleer omtrent de draagwijdte van de impliciete

groepssteun inzake de verrekenprijsanalyse van financiële transacties een halt toe te roepen.

Allereerst stelt het OESO Rapport 2014 dat de voordelen die voortvloeien uit de banden die een

onderneming heeft met een multinationale onderneming, zoals onder meer de impliciete

Principles and Practice, West Sussex, Bloomsbury Professional, 2013, 71; D. BEETON & M. CLAYSON, “United

Kingdom”, Transfer Pricing Forum, 2013, 2 265 J. HOLLAS & G. HANDS, “Intercompany Financial Transactions: Factors to Consider In Analyzing the Impact

of Implicit Parental Suppor”, Tax Management Transfer Pricing Report, 2014, 2. 266 Ibid, 3. 267 OESO, Guidance on Transfer Pricing Aspects of Intangibles, 2014, http://www.oecd-

ilibrary.org/docserver/download/2314291e.pdf?expires=1424447445&id=id&accname=guest&checksum=03F2

DCA4FF4233CAAE2336772B789BD4, 130p.

http://www.oecd-ilibrary.org/docserver/download/2314291e.pdf?expires=1424447445&id=id&accname=guest&checksum=03F2DCA4FF4233CAAE2336772B789BD4



69

groepssteun, vergelijkbaarheidsfactoren zijn die steeds in rekening moeten worden gebracht bij

het verrichten van een verrekenprijsanalyse.268 Verder heeft de OESO in paragrafen 1.105 tot

1.108 twee voorbeelden opgenomen die de invloed van de passieve groepssteun op de arm’s

length vergoeding voor financiële transacties weergeven. Het eerste voorbeeld handelt over het

effect van de passieve groepssteun bij de verrekenprijsanalyse van intra-groepsleningen

(vetgedrukte tekst door auteur):

“P is de moedermaatschappij van een multinationaal concern die zich bezighoudt met het

verstrekken van financiële dienstverlening. Dankzij de geconsolideerde balans van de groep

kan P een AAA-rating op een consistente wijze behouden. S is een lid van de multinationale

groep die zich bezighouden met het verstrekken van de dezelfde soort van financiële diensten

als de andere leden van de groep en doet dat op grote schaal in een belangrijke markt. Op een

stand-alone basis, zou S slechts een BAA credit rating hebben. Niettemin, als gevolg van S's

lidmaatschap van de P-groep, zouden grote onafhankelijke kredietverstrekkers bereid zijn

om te lenen aan S tegen de rente die aangerekend wordt aan onafhankelijke kredietnemers

met een A-rating. Dit wil zeggen dat S een lagere rente verschuldigd is dan wanneer hij zou

lenen in een stand-alone situatie, maar wel nog steeds een hogere rente verschuldigd is dan

diegene die zou worden aangerekend aan de moedermaatschappij van de multinationale

groep”.269

“Stel dat S 50 miljoen EUR leent bij een onafhankelijke geldschieter tegen de rente die op de

markt aan leningnemers met een A credit rating zou worden aangerekend. Neem verder aan

dat S tegelijkertijd 50 miljoen EUR zou lenen van T, een andere dochteronderneming van P,

met vergelijkbare eigenschappen als de onafhankelijke geldschieter, tegen dezelfde

voorwaarden en tegen hetzelfde rentetarief, (dwz een rentevoet die aangerekend wordt aan

leningnemers met een A credit rating). Veronderstel verder dat de onafhankelijke geldschieter

bij de vaststelling van de voorwaarden en bepalingen, bewust was van het feit dat S reeds

andere leningen had gesloten, waaronder die met T”.270

“Onder deze omstandigheden zou de rente die verschuldigd is op de lening van T een

marktconforme rente zijn, omdat (i) het overeenstemt met het tarief dat een onafhankelijke

268 OESO, Guidance on Transfer Pricing Aspects of Intangibles, 2014, 19, par. 1.100. http://www.oecd-

ilibrary.org/docserver/download/2314291e.pdf?expires=1424447445&id=id&accname=guest&checksum=03F2

DCA4FF4233CAAE2336772B789BD4 269 Ibid, 20, par. 1.105 270 Ibid, 20, par. 1.106

70

geldschieter in een vergelijkbare transactie zou aanrekenen aan S; en (ii) er geen betaling of

vergelijkbaarheidsaanpassing vereist is voor het groepsvoordeel, waaraan S de mogelijkheid

te danken heeft om geld te kunnen lenen van onafhankelijke kredietgevers tegen een rentevoet

die lager is dan diegene die hij op stand-alone basis zou verschuldigd zijn. Dat voordeel vloeit

louter voort uit S's lidmaatschap en niet uit een opzettelijke gezamenlijke handeling van de

leden van de multinationale groep”.271

Door enerzijds te stellen dat onafhankelijke leninggevers de impliciete groepssteun in rekening

brengen bij hun risicobeoordeling en anderzijds dat er geen vergoeding verschuldigd is voor

die groepssteun, heeft de OESO met betrekking tot intra-groepsleningen in het bovengenoemde

voorbeeld uitdrukkelijk gekozen voor een member-of-group benadering.

In paragraaf 1.108 heeft de OESO een tweede voorbeeld opgenomen dat ditmaal verband houdt

met het gewicht van impliciete groepssteun bij het berekenen van een arm’s length

garantievergoeding (vetgedrukte tekst door auteur):

“De feiten uit het voorafgaande voorbeeld zijn hier opnieuw van toepassing. S leent 50 miljoen

EUR van de Bank A. In de afwezigheid van een formele garantie suggereert de functionele

analyse dat Bank A een lening zou toekennen aan S tegen een rente die kredietnemers met een

A rating zouden moeten betalen. Echter, P gaat akkoord om de lening van Bank A te

garanderen, zodat Bank A zijn lening toekent aan S tegen een rentevoet die wordt aangerekend

aan kredietnemers met een AAA-rating. Hierdoor is S verplicht om een garantievergoeding te

betalen aan P voor het verstrekken van een formele garantie. Bij het berekenen van de arm’s

length garantiepremie, moet enkel gekeken worden naar de verhoging van S's rating van A

tot AAA, en niet naar de verhoging van S's rating van BAA naar AAA. De verhoging van S’s

kredietwaardigheid van BAA naar A zou immers louter te wijten zijn aan de groep synergie

die volgt uit de passive association met de groep, waartegen geen compensatie verschuldigd

is overeenkomstig de bepalingen van dit hoofdstuk. De verhoging van S’s kredietwaardigheid

van A tot AAA zou toe te schrijven zijn aan een bewuste gezamenlijke handeling, met name het

verstrekken van de garantie door P, en moet daarentegen wel worden vergoed”.272

Het bovenstaande voorbeeld stelt dat er geen vergoeding verschuldigd is voor de rating

verhoging van BAA naar A, omdat die zou voortvloeien uit de impliciete groepssteun. Hierdoor

zou de arm’s length garantievergoeding enkel berekend moet worden op het verschil tussen A

271 Ibid, 20-21, par. 1.107 272 Ibid, 21, par. 1.108.

71

en AAA kredietrating, zodat de OESO ook inzake intra-groepsgaranties duidelijk gekozen heeft

voor een member-of-group benadering.

4.5.5. Besluit

Tot voor kort hebben paragraaf 1.6 en paragraaf 7.13 OESO Richtlijnen in de rechtsleer heel

wat stof doen opwaaien omtrent het standpunt van de OESO ten aanzien van impliciete

groepssteun, omdat elk van beide bepalingen tegelijk ten behoeve van een stand-alone

benadering alsook een member-of-group benadering kan worden geïnterpreteerd. Door de

invoering van paragrafen 1.105-108 in september 2014, heeft de OESO niettemin duidelijk

gemaakt dat een member-of-group benadering de voorkeur verdient zowel bij de

verrekenprijsanalyse van intra-groepsleningen als die van intra-groepsgaranties.

4.6. Verdeeldheid tussen belastingadministraties uit verschillende

jurisdicties

Wegens het gebrek aan OESO Richtlijnen hebben de belastingadministraties bij het uitwerken

van hun nationaal verrekenprijzenbeleid lange tijd de keuzemogelijkheid gehad tussen enerzijds

een ‘standalone’ benadering, die uitgaat van de onafhankelijkheid van de individuele

onderneming, en anderzijds een ‘member-of-group’ benadering, die rekening houdt met de

invloed van de groep op de kredietwaardigheid van de individuele onderneming. In de BNA

International’s ‘Transfer Pricing Forum Survey 2010 (hierna: BNA Survey 2010)’ onderzocht

het Bureau of National Affairs (BNA) aan welke van de bovengenoemde benaderingen de

nationale belastingadministraties doorgaans hun voorkeur zouden geven. Hiervoor heeft BNA

interviews afgenomen met verrekenprijsexperten uit 27 verschillende landen. Een duidelijk

punt dat naar voren kwam is de verdeeldheid tussen de belastingadministraties uit de

onderzochte jurisdicties over de te hanteren methode. Zo waren de belastingadministraties uit

tien van de 27 onderzochte jurisdicties eerder geneigd om op basis van de passieve groepssteun

de kredietwaardigheid van een dochteronderneming te verhogen. In elf andere landen was er

helemaal geen bewijs dat de belastingadministratie zulke verhogingen zou doorvoeren, terwijl

in de overige zes landen de administratie hierover nog geen duidelijk standpunt had

ingenomen.273

273 M. MOSES, “BNA International Forum Examines Pricing of Related-Party Guarantees in 27 Countries”, Tax

Management Transfer Pricing Report, 2010, 764.

72

Ook de bovengenoemde PWC Survey 2013 heeft aangetoond dat er nog steeds grote onenigheid

bestaat tussen de nationale administraties over de draagwijdte van het impliciete groepssteun

concept. Immers, slechts 17% van de onderzochte belastingadministraties zou rekening houden

met impliciete steun bij het maken van een verrekenprijsanalyse, terwijl 36% van hen steeds de

voorkeur zou geven aan een stand-alone benadering. Bij de overige 47% was het onduidelijk

welke benadering de voorkeur verdient.274

Zoals boven werd aangegeven, heeft de OESO met de invoering van paragrafen 1.105 tot 108

OESO Richtlijnen zich in 2014 uitdrukkelijk akkoord verklaard met de member-of-group

benadering. Het valt evenwel nog af te wachten of zij hiermee de bovengeschetste verdeeldheid

uit de wereld zal kunnen helpen. Hoewel de OESO Richtlijnen een belangrijke morele waarde

hebben, zijn zij niet in rechte afdwingbaar, waardoor de lidstaten nog steeds het recht hebben

om een stand-alone benadering te onderschrijven.275 Aldus blijft een analyse van de interne

rechtsbronnen onontbeerlijk teneinde zekerheid te verkrijgen over de invulling die de OESO

lidstaten aan het ‘impliciete groepssteun’ concept toekennen.


Dit hoofdstuk spitste zich toe op de draagwijdte van het ‘impliciete groepssteun concept’ in het

kader van de verrekenprijsanalyse van financiële transacties. Dat begrip kan omschreven

worden als: “De verwachting dat een moedervennootschap haar dochter te hulp zou schieten

indien die laatste zich in financiële moeilijkheden zou bevinden”.276

Vooreerst schetste de auteur kort de methodologie die ratingbureaus hanteren om de impliciete

groepssteun in rekening te brengen bij het maken van een risicoanalyse. Aan de hand van twee

voorbeelden werd aangetoond hoe impliciete groepssteun een weerslag kan hebben op de arm’s

lenght prijszetting van leningen en garanties. Vervolgens kwamen de verschillende bepalingen

uit de richtlijnen inzake verrekenprijzen aanbod die verband houden met impliciete

274 K. CHANDRASEKHAR, W. MOELANDS & J. ROGERS, “Progress, but no guarantees for the consistent treatment



progressbutnoguarantees.pdf 275

http://www.oecd.org/corporate/mne/theoecdguidelinesformultinationalenterprisesfrequentlyaskedquestions.htm 276 P. WILMSHURST, “Dealing with implicit support in a relation with intra-group debt”, Insights: Transer Pricing,



to%20intra-group-debt.pdf

73

groepssteun. Hierbij werd er aandacht besteed aan de meest relevante theorieën uit de rechtsleer

over de interpretatie van de OESO over het impliciete groepssteun concept. Echter, aangezien

de OESO gewacht heeft tot september 2014 om hierover een duidelijk standpunt in te nemen,

zouden volgens diverse enquêtes de nationale belastingadministraties verdeeld zijn over de

precieze draagwijdte van dit concept. Aldus blijft een rechtsvergelijkende analyse noodzakelijk

om zekerheid te verkrijgen over de interpretatie die de OESO lidstaten aan het ‘impliciete

groepssteun’ concept toekennen.

75

5. HOE WORDT IMPLICIETE GROEPSSTEUN

GEÏNTERPRETEERD IN CANADA, NEDERLAND EN BELGIË?

5.1. Inleiding

Traditioneel hielden ondernemingen en administraties bij de arm’s length analyse van intra-

groepsfinanciering geen rekening met de invloed die impliciete groepssteun heeft op de

kredietwaardigheid van hun dochteronderneming.277 Een stand-alone benadering werd

verondersteld in overeenstemming te zijn met het arm’s length beginsel.278 Niettemin is de

controverse omtrent het ‘impliciete groepssteun’ concept de laatste jaren alleen maar

toegenomen.279 Steeds meer belastingadministraties van over de hele wereld beweren namelijk

dat volgens een correcte interpretatie van het arm’s length principe de impliciete groepssteun

in rekening moet worden gebracht bij de verrekenprijsanalyse van financiële transacties.280 Ook

rechters hebben zich de afgelopen jaren meer dan ooit bereid getoond om de impliciete

groepssteun die de kredietwaardigheid van een dochteronderneming verhoogd in rekening te

brengen.281

Hieronder komen de wetgeving, de rechtspraak alsmede de administratieve beslissingen uit

achtereenvolgens Canada, Nederland en België aanbod die verband houden met transfer

pricing van intra-groepsfinanciering en het impliciete groepssteun concept.

5.2. Canada

5.2.1. Wetgeving

De bepalingen die in Canada verband houden met de verrekenprijzen van intra-

groepstransacties zijn opgenomen in Section 247 Income Tax Act (ITA).

277 F. VINCENT, “GE Capital Canada After GlaxoSmithKline”, Tax Management Transfer Pricing Report, 2010,

607. 278 G. GEOFFREY, “Intercompany Loan Guarantees-Pricing Approaches and the Looming Wave of Controversy”,

Tax Management Transfer Pricing Report, Vol. 16, nr. 13, 2007, 535. 279 G. DOLORES, “Guidance for Related-Party Guarantees Should Apply Basic Transfer Pricing Principles, ABA

Panel Recommends”, Tax Management Transfer Pricing Report, Vol. 21, nr. 17, 2013, 870. 280 P. RILEY, “Keeping it at arm’s length”, Intheblack, Vol. 78, 2008, 62; België: Voorafgaande beslissing nr.

2012.183 dd. 17.07.2012; Nederland: Besluit van 14 november 213 nr. IFZ 2013/184M, Stcrt. 2013, nr. 32854;

Australië: ATO Discussion paper 08/7290, Intra-Group Finance Guarantees and Loans: Application of

Australia’s transfer pricing and thin cap rules, 2008, 7, par. 25. http://www.transferpricing.com/pdf/Australia. 281 General Electric Capital Canada Inc. V. Her Majesty The Queen, 2009 TCC 563; In tweede aanleg: 2010 FCA

344.


76

S247(2) ITA omschrijft het arm’s length beginsel als volgt:

Where a taxpayer... and a non-resident person with whom the taxpayer... does not deal at arm's

length... are participants in a transaction or a series of transactions and ( a ) the terms or

conditions made or imposed, in respect of the transaction or series, between any of the

participants in the transaction or series differ from those that would have been made between

persons dealing at arm's length... (c) the terms and conditions made or imposed… had been

those that would have been made between persons dealing at arm’s length.282

Anders gezegd, als de bepalingen en voorwaarden van een overeenkomst die werd gesloten

tussen een Canadese belastingplichtige en een buitenlandse onderneming niet overeenstemmen

met het arm’s length beginsel, dan mag de Canada Revenu Agency (CRA) overeenkomstig

bovenvermelde bepaling, de nodige aanpassingen doorvoeren, zodanig dat de overeenkomst

wel arm’s length is. Als gevolg hiervan zal de belastbare grondslag van de Canadese

belastingplichtige ook toenemen. Dit stemt overeen met het arm’s length principe uit artikel 9

OESO Modelverdrag.

De Income Tax Act heeft evenwel niet voorzien in specifieke wetgeving voor intra-

groepsfinanciering, waardoor de wetgever in Canada aan de rechter de keuze heeft gelaten om

de impliciete groepssteun al dan niet in rekening te brengen. Over deze keuze diende rechter

HOGAN voor het eerst een standpunt in te nemen in de GE Capital zaak met betrekking tot intra-

groepsgaranties.283

5.2.2. Rechtspraak

5.2.2.1. De GE Capital zaak

5.2.2.1.1. De feiten

Aangezien de volledige omschrijving van de feiten in het vonnis maar liefst 72 paragrafen

omvat, worden hieronder enkel de meest relevante gebeurtenissen vermeld.

GE Capital Canada (GECC) is de Canadese financieringsvennootschap van de General

Electric (GE)-groep. Die onderneming verschafte een waaier van financieringsdiensten aan

onafhankelijke ondernemingen: leasing van treinen, fleet leasing, enzovoort. Hiervoor haalde

GECC de nodige geldmiddelen op door het uitgeven van schuldinstrumenten bij externe

282 S247 (2) par. (a) en (c) Income Tax Act 1985 283 General Electric Capital Canada Inc. V. Her Majesty The Queen, 2009 TCC 563; In tweede aanleg: 2010

FCA 344.

77

kredietgevers.284 Sinds 1988 kende de Amerikaanse moeder GE Capital US (GECUS) een

formele garantie toe aan haar dochter om die schulden te waarborgen. GECUS zelf beschikte

over een AAA kredietrating op de markten. Voor deze garantie, werd er pas vanaf 1995 door

GECUS een garantievergoeding gelijk aan 1% per jaar op het uitstaande bedrag van de

schuldinstrumenten aangerekend. GECC trok die garantievergoedingen af als bedrijfskosten

voor de aanslagjaren 1996 tot 2000.285

Schema 6: Overzicht feiten GE Capital zaak286

5.2.2.1.2. Het standpunt van de Canadese fiscus

De Canadese fiscus verwierp integraal de aftrek van de garantievergoeding als beroepskost,

omdat die geen voordeel zou opleveren aan GECC.287 Zo meende de administratie dat ook

zonder de uitdrukkelijke garantie van GECUS, GECC geen probleem zou gehad hebben om

leningen te verkrijgen van derden aan dezelfde interestvoet dankzij de impliciete groepssteun

van GECUS:“… [GECC] heeft geen voordeel gehaald uit de formele garantie van GECUS

voor zijn schulden omdat zijn kredietrating reeds louter op basis van impliciete groepssteun

gelijk was aan AAA”.288

284 General Electric Capital Canada Inc. V. Her Majesty The Queen, 2009 TCC 563, par. 13 en 22-42. 285 Ibid, par. 1, 44 en 62. 286 K. LUKOSZ & T. MEIJER, “Everybody Beps now – Master your financial transactions”, 2014, 14

http://www.ey.com/Publication/vwLUAssets/ey-selected-transfer-pricing-issues-relating-to-financial-

transactions/$FILE/ey-selected-transfer-pricing-issues-relating-to-financial-transactions.pdf 287 Immers, overeenkomstig par. 7.6 OESO tegenover een garantie slechts een vergoeding verschuldigd is als die

ook een voordeel oplevert aan de begunstigde (zie supra hoofdstuk 3.4.2). 288 General Electric Capital Canada Inc. V. Her Majesty The Queen, 2009 TCC 563, par. 263.

GECUS (Parent)


GECCAN (Sub)

Krediet rating ‘?’

Onafhankelijke

leninggevers

Guarantee

fee 1%

Lening/

obligatie

houders

Expliciete garantie

78

Aangezien GECC een ‘core susidiary’ is binnen de GE Group, zou GECUS haar dochter nooit

failliet laten gaan.289 GECUS zou zijn eigen AAA kredietrating namelijk niet kunnen behouden

ingeval die zou nalaten om GECC financieel te ondersteunen. Aldus zou het voor GECUS

steeds interessanter geweest zijn om GECC te hulp te schieten dan hem zonder meer te laten

failliet gaan.290

Verder beweerde de Canadese administratie nog dat er overeenkomstig paragraaf 7.13 OESO

Richtlijnen voor die passieve groepssteun geen vergoeding verschuldigd is: “[E]en dienst

wordt bijvoorbeeld niet geacht te zijn ontvangen wanneer een gelieerde onderneming louter op

grond van haar band met de groep een credit rating heeft die hoger is dan diegene die het zou

gehad hebben ingeval het geen lid was van de groep, …”.291

5.2.2.1.3. Het standpunt van GECC

Volgens GECC mag er daarentegen geen rekening worden gehouden met de impliciete

groepssteun. Op grond van het arm’s length beginsel moet er bij een verrekenprijsanalyse

immers abstractie worden gemaakt van alle ‘distortions’ die voortvloeien uit de relatie tussen

verbonden partijen. Bijgevolg heeft de garantie die de kredietrating van GECC op dezelfde

hoogte brengt als de AAA-kredietrating van GECUS wel een voordeel opgeleverd, waarvoor

er evenzeer een arm’s length vergoeding verschuldigd is.292

5.2.2.1.4. Conclusie van het Hof

Na uitvoerig alle relevante feiten en expertise getuigenissen te hebben overlopen, oordeelde de

Canadese rechter uiteindelijk dat de garantievergoeding wel in overeenstemming is met het

arm’s length principe zoals opgenomen in S247(2) ITA, zodat de vordering van de administratie

moest worden afgewezen.293 Alvorens tot die beslissing te komen, diende de rechter eerst de

volgende drie vragen te beantwoorden:

Moet er volgens het arm’s length beginsel rekening worden gehouden met impliciete

groepssteun?

289 Ibid, par. 239. 290 S. DHAWAN, “Transfer Pricing for Inter-company Transactions Clarified in GE Capital v. The Queen, 2010, 1

http://www.thecourt.ca/2010/01/18/transfer-pricing-for-inter-company-transactions-clarified-in-ge-capital-v-the-

queen/ 291 OESO, Richtlijnen voor verrekenprijzen voor multinationale ondernemingen en belastingdiensten, Parijs,

OECDpublishing, 2010, 209, par. 7.13. 292 General Electric Capital Canada Inc. V. Her Majesty The Queen, 2009 TCC 563, par. 174. 293 N. BOIDMAN & D. W. PHILIPS, “Pricing Canada-U.S. Guarantees After GE Capital: Still Evolving”, Tax

Management Transfer Pricing Report, Vol. 19, Nr. 19, 2011, 2.

79

In de eerste plaats besloot rechter HOGAN dat de impliciete groepssteun niet volgt uit de de facto

of de jure controle van GECUS over haar dochter. Daarentegen zou de groepssteun

voortvloeien uit de reputatiedruk die de obligatiehouders uitoefenen op GECUS.294 Vervolgens

stelde de rechter dat op grond van de OESO Richtlijnen die reputatiedruk in rekening moet

worden gebracht bij het berekenen van een arm’s length vergoeding.295 Zo bepaalt paragraaf

1.6 dat bij het bepalen van een arm’s length vergoeding de verrekenprijs moet vergeleken

worden met de prijs die onafhankelijke partijen zouden overeenkomen ‘in vergelijkbare

transacties en vergelijkbare omstandigheden’.296

Om zijn beslissing kracht bij te zetten, poneerde de rechter daarenboven dat die interpretatie

van het arm’s length principe in lijn ligt met wat reeds in de GlaxoSmithKline zaak werd

beslist.297 In die zaak oordeelde de Canadese rechter dat alle bedrijfseconomische

omstandigheden, die een onafhankelijke partij vanuit het perspectief van de belastingplichtige

relevant zou achten, in rekening moeten worden gebracht bij de verrekenprijsanalyse van intra-

groepstransacties.298

Hiermee verwierp rechter HOGAN het argument van GECC dat volgens het arm’s length

beginsel er geen rekening mag gehouden worden met de impliciete steun, omdat die voortvloeit

uit een relatie tussen twee verbonden partijen.299

Welke verrekenprijsmethode moet er gebruikt worden voor de intra-groepsgarantie?

Door een gebrek aan voldoende vergelijkbare transacties tussen onafhankelijke partijen in

vergelijkbare omstandigheden, konden de traditionele verrekenprijsmethodes, met name de

CUP-, Resale Price- en Cost Plus methode, niet gebruikt worden voor de verrekenprijsanalyse

in kwestie. Daarom stelde de belastingadministratie de toepassing van de benefit approach

voor, terwijl de belastingplichtige opteerde voor de insurance price model en de credit default

swap. Na achtereenvolgens de voorgestelde methodes te hebben overwogen, concludeerde de

294 General Electric Capital Canada Inc. V. Her Majesty The Queen, 2009 TCC 563, par. 199. 295 Ibid, par. 204. 296 OESO, Richtlijnen voor verrekenprijzen voor multinationale ondernemingen en belastingdiensten, Parijs,

OECDpublishing, 2010, 33, par. 1.6. 297 Ibid, par. 202; GlaxoSmithKline Inc. v. The Queen, 2008, TCC 324. 298 I. VERLINDEN & Y. MONDELAERS, “Transfer Pricing: De CUP-methode – Ervaringen uit de GlaxoSmithKline

casus in Canada”, TFR, 2011, 408. 299 K. BROOKS, “Even straightforward facts confound transfer pricing law: General Electric Capital Canada inc v.

the Queen”, British Tax Review, 2010, 134.

80

rechter dat de toepassing van de benefit approach in dit geval het meeste nauwkeurige resultaat

zou opleveren, zodat de administratie op dat punt eveneens gelijk kreeg.300 .

Hoeveel bedraagt de arm’s length garantievergoeding?

Zoals in Hoofdstuk 3.4.3.3 werd besproken, zal volgens de benefit approach de arm’s length

garantievergoeding afhangen van het te verwachten voordeel dat de garantie oplevert aan de

begunstigde. Dit voordeel is gelijk aan de rentebesparing die GECC dankzij de garantie geniet

bij het sluiten van een arm’s length lening. Om dit te berekenen, dient er in de eerste plaats

gekeken te worden naar de kredietrating van GECC in de afwezigheid van een formele garantie

van GECUS.301

Omdat de partijen het nagenoeg eens waren dat de kredietrating van GECC op een stand-alone

basis gelijk was aan B, moest enkel nog de mate worden vastgesteld waarin de kredietrating

door de impliciete groepssteun diende te worden verhoogd.302 Volgens de expert van de fiscus

zou de impliciete steun de kredietrating van GECC verhogen tot die van GECUS, met name

AAA, gezien GECUS steeds zou verhinderen dat zijn dochter failliet gaat. Daarom kon de

formele garantie volgens de fiscus geen voordeel meer opleveren aan GECC.

Hier kon de fiscus echter niet op bijval rekenen van de rechter. GE Financial Corp, een tweede

dochteronderneming van GECUS die over tien keer meer activa beschikt dan GECC, had

immers slechts een A+ kredietrating gekregen van S&P.303 Om deze reden verwierp HOGAN

het standpunt van de fiscus door te stellen dat onafhankelijke investeerders nooit dezelfde

waarde zouden toekennen aan impliciete groepssteun als aan een formele garantie (vetgedrukte

tekst door auteur): “Implicit support is like a metaphorical invincible wallet. It is something

investors believe exits and may be available to provide financial support if the right

circumstances are present, but few investors are foolish enough to believe that it is equivalent

to a guarantee”.304

Bovendien, in de hypothese dat GECC dankzij de impliciete groepssteun wel een AAA-rating

zou genieten, had GECC volgens de rechter nog steeds een formele garantie nodig gehad om

tegen dezelfde lage interestvoet te kunnen lenen: “[H]et lijkt ongeloofwaardig dat [GECC]

300 General Electric Capital Canada Inc. V. Her Majesty The Queen, 2009 TCC 563, par. 257-259. 301 Ibid, par.259. 302 A.G. LAUBER & S. SMILEY, “Loan Guarantees and Transfer Pricing”, Corporate Taxation, Vol. 37, 2010, 27. 303 T. HORST, “How to Determine Tax-Deductible, Debt-Related Costs for a Subsidiary”, Tax Notes International,

Vol. 62, 2011, 597. 304 General Electric Capital Canada Inc. V. Her Majesty The Queen, 2009 TCC 563, par. 287.

81

zonder garantie hetzelfde bedrag zou kunnen lenen tegen dezelfde lage interestvoet, ook al had

hij een AAA kredietrating”.305

Nadat hij het expertise bewijs betreffende de kredietwaardigheid van GECC had bestudeerd,

stelde de rechter vast dat de rating van GECC door de impliciete groepssteun werd verhoogd

van B+/BB- naar BBB-/BB+.306 Dit stemt overeen met drie ‘notches’.307

Vervolgens zou de rentebesparing die volgt uit de verhoging van een BBB-/BB+ rating naar

AAA dankzij de formele garantie gelijk zijn aan 1, 83%. Aldus concludeerde de rechter dat de

1% vergoeding die GECUS voor zijn garantie aanrekende, moest beschouwd worden als:

“[E]qual to or below an arm’s length price in the circumstances”.308

5.2.2.1.5. Commentaar bij de GE Capital zaak

In de rechtsleer hebben verschillende auteurs hun mening geuit ten aanzien van de uitspraak

van de rechter in de GE Capital zaak. Hierbij bleef vooral de interpretatie van het ‘impliciete

groepssteun’ concept in het arrest niet van kritiek gespaard.

Zo poneerde O’BRIEN, de advocate van General Electric, dat onafhankelijke garantiestellers

nooit zouden verwachten dat de begunstigde, indien die zich in financiële moeilijkheden zou

bevinden, door zijn moedervennootschap zal worden ondersteund. Om haar stelling te

bekrachtigen, haalde ze het voorbeeld aan van een brandverzekeraar die bij het bepalen van zijn

premie nooit rekening houdt met de steun die de verzekerde partij zou krijgen van zijn geburen

nadat zijn huis volledig werd afgebrand:

“Mijn verzekeraar zou nooit rekening houden met de kans dat, indien mijn huis wordt

platgebrand, mijn geburen zouden bijdragen tot de herstelkosten.” aldus O’BRIEN. “Niemand

zou immers de herstelkosten van mijn platgebrand huis willen financieren als ik toch al

verzekerd ben”.309

Volgens KAMPHUIS heeft de rechter dan weer bewust nagelaten om te oordelen of de

gehanteerde member-of-group benadering al dan niet in overeenstemming zou zijn met het

305 A.G. LAUBER & S. SMILEY, “Loan Guarantees and Transfer Pricing”, Corporate Taxation, Vol. 37, 2010, 27;

General Electric Capital Canada Inc. V. Her Majesty The Queen, 2009 TCC 563, par. 288. 306 T. HORST, “Credit Ratings and the Debt-related Costs for a Subsidiary of a Multinational Firm” in W. SCHÖN

en K. KONRAD K. (Eds.), Fundamentals of International Transfer Pricing in Law and Economics, New York,

Springer, 2012, 173. 307 Ibid, par. 301. 308 Ibid, par. 305. 309 W. TAMU, “GE Official Praises Canada Case Outcome, Criticizes Reasoning on Implicit Guarantees”, Tax

Management Transfer Pricing Report, Vol. 20, 2011, 327.

82

arm’s length beginsel. Zo zou de rechter zich in paragraaf 187 van het arrest nog terecht de

vraag gesteld hebben of de factoren die betrekking hebben op de ‘non-arm’s length

relationship’, zoals bijvoorbeeld de impliciete groepssteun, ook in rekening moeten worden

gebracht bij de arm’s length prijszetting,310 terwijl hij in paragraaf 199 hieromtrent het volgende

stelt:

“[Impliciete groepssteun] heeft niets te maken met het uitoefenen van de facto of de jure

controle, wat kenmerkend is voor een non-arm’s relationship. De reputatiedruk wordt

uitgeoefend door de schuldeisers van GECUS. Het zijn die schuldeisers die negatief zouden

reageren als [GECC] zijn verbintenissen niet zou nakomen”. 311

Als je die paragraaf van het arrest afzonderlijk leest, lijkt het alsof impliciete groepssteun

volgens de rechter niets te maken heeft met de verbonden relatie tussen GECUS en GECC,

maar volstrekt gebaseerd is op de reputatiedruk die de schuldeisers op GECUS zouden

uitoefenen. Daarom concludeert KAMPHUIS dat de rechter in de GE Capital zaak bewust de

vraag naar de interpretatie van het arm’s length beginsel over de impliciete groepssteun zou

hebben ontweken.312 Die conclusie kan bovendien impliciete teruggevonden worden in

paragraaf 273 van het arrest, waarin HOGAN verklaart dat zijn uitspraak slechts een beperkte

draagwijdte heeft, omdat die volledig afhankelijk is van de concrete feiten en omstandigheden

die eigen waren aan de GE Capital zaak: “… differences in facts or circumstances or in the

economically relevant characteristics of a transaction can lead to a very different result”.313

Ondanks die verklaring hebben ondernemingen uit verschillende landen van over de ganse

wereld zich reeds laten inspireren door de uitspraak van rechter HOGAN in de GE Capital zaak,

des te meer door het gebrek aan eigen nationale regelgeving omtrent het ‘impliciete

groepssteun’ concept. Zo bleek uit de BNA Survey 2010 dat ondernemingen uit zowel Rusland

als Singapore het GE Capital mijlpaal arrest citeren om tegenover hun belastingadministratie

hard te maken dat de kredietrating van hun dochterondernemingen vanwege de impliciete

groepssteun moet worden verhoogd.314

310 General Electric Capital Canada Inc. V. Her Majesty The Queen, 2009 TCC 563, par. 187. 311 General Electric Capital Canada Inc. V. Her Majesty The Queen, 2009 TCC 563, par. 199. 312 E. KAMPHUIS, “How to Deal with Affiliations in Interpreting the Arm’s Length Principle: The GE Case

Reviewed”, International Transfer Pricing Journal, 2010, 294. 313 General Electric Capital Canada Inc. V. Her Majesty The Queen, 2009 TCC 563, par. 273. 314 M. MOSES, “BNA International Forum Examines Pricing of Related-Party Guarantees in 27 Countries”, Tax

Management Transfer Pricing Report, 2010, 764.

83

5.2.2.1.6. Conclusie van het Hof van beroep

In december 2010 heeft de ‘Canadian Federal Court of Appeal’ het beroep van de Canadese

administratie verworpen en dus de beslissing van rechter HOGAN bevestigd.315 Net als in eerste

aanleg oordeelde de appelrechter dat de arm’s length garantievergoeding overeenkomstig de

benefit approach de rentebesparing weerspiegelt die de expliciete garantie aan de begunstigde

zou opleveren.316 Om die rentebesparing te berekenen besloot de beroepsrechter evenwel

uitdrukkelijk dat impliciete groepssteun overeenkomstig paragraaf 1.6 OESO Richtlijnen steeds

als relevant bedrijfseconomisch kenmerk in rekening moet worden gebracht bij de arm’s length

prijszetting van intra-groepsfinanciering: “… implicit support is a factor which an arm’s length

person would find relevant in pricing the guarantee. It follows that it had to be considered”.317

In tegenstelling tot rechter HOGAN laat de beroepsrechter de keuze om impliciete groepssteun

in rekening te brengen aldus niet meer afhangen van de reputatiedruk die de schuldeisers op

GECUS zouden uitoefenen.318 Hiermee sluit het Hof zich aan bij de heersende Canadese

rechtspraak die stelt dat alle factoren die deel uitmaken van de business reality van de

belastingplichtige, met inbegrip van de groepsvoordelen die uit de relatie tussen twee

verbonden partijen voortvloeien, in rekening moeten worden gebracht bij het maken van een

verrekenprijsanalyse.319

5.2.3. Rulings en circulaires

De interpretatie die de CRA geeft aan de toepassing van het arm’s length beginsel uit S247 ITA

werd opgenomen in de Information Circular (IC) 87-2R samen met de Transfer Pricing

Memoranda (TPM-02 tot en met 14). Deze verwijzen uitdrukkelijk naar de OESO Richtlijnen

voor een meer gedetailleerde omschrijving van het arm’s length beginsel.320 Deel drie van de

Information Circular omschrijft de vijf verrekenprijsmethodes die de CRA expliciet erkend:

met name de CUP, Resale Price, Cost Plus, TNMM en Profit Split methode. Niettemin blijft

315 F. BARETTE, K. HANLY & K.H. YIP, “Crown loses GE Capital Canada transfer pricing appeal”, 2010,

http://www.fasken.com/en/crown-loses-ge-capital-canada-transfer-pricing-appeal-12-21-2010/ 316 P. MENYASZ, “Canada’s Federal Court of Appeal Upholds Landmark Ruling in GE Capital”, Tax Management

Transfer Pricing Report, Vol. 19, 2011, 907. 317 The Queen v. General Electric Capital Canada Inc., 2010 FCA 344, par. 56. 318 L. TKACHENKO & S. WONG, “Crown’s Appeal Dismissed in General Electric Case”, Tax Law Bulletin, 2011,

5. 319 Zie: Alberta Printed Circuits Ltd. v. The Queen, 2011 TCC 232; McKesson v. The Queen 2014 TCC 266;

GlaxoSmithKline Inc. v. The Queen, 2008, TCC 324. 320 (IC) 87-2R par. 4 http://www.cra-arc.gc.ca/E/pub/tp/ic87-2r/ic87-2r-e.pdf

84

de (IC) 87-2R zeer algemeen, zodat er ook geen bepalingen in zijn opgenomen die betrekking

hebben op financiële transacties, noch op de impliciete groepssteun.

5.2.4. Besluit

Aangezien s247 ITA en (IC) 87-2R nagenoeg niets zeggen over de interpretatie van het begrip

‘impliciete groepssteun’, moet het standpunt van de CRA worden afgeleid uit de rechtspraak.

Daaruit blijkt dat een member-of-group benadering de voorkeur geniet. Zo beweerde de

administratie in de GE Capital zaak dat de dochteronderneming dezelfde kredietrating zou

hebben als de moeder ingevolge de impliciete groepssteun. Daarom zou de expliciete garantie

ook geen voordeel meer opleveren aan de dochteronderneming, zodat een arm’s length

garantievergoeding eveneens niet groter kan zijn dan nul.321

Hoewel de rechter het eens was met de member-of-group benadering van de Canadese fiscus,

besloot hij dat de kredietrating van GECC zonder de formele garantie beduidend lager zou zijn

dan die van GECUS.322 Hierdoor zou de rentebesparing ingevolge de garantie groter zijn dan

de 1% garantievergoeding, waardoor de rechter concludeerde dat de verrekenprijs die GECUS

voor zijn garantie aanrekende ook voldoende arm’s length was.323

Na die uitspraak bestond er binnen de rechtsleer evenwel geen duidelijke consensus over de

draagwijdte van het ‘impliciete groepssteun’ concept op het gebied van de verrekenprijsanalyse

van financiële transacties.324 Niettemin had de rechter in beroep de beslissing in eerste aanleg

bevestigd en zelf versterkt door te verklaren dat een arm’s length partij bij de prijszetting van

een garantie steeds rekening zou houden met de impliciete groepssteun.325 Die uitspraak ligt

tevens in lijn met de gangbare rechtspraak in Canada die stelt dat belastingplichtigen bij het

berekenen van een arm’s length vergoeding rekening moeten houden met: “[A]ll the

circumstances which bear on the price whether they arise from the relationship or

otherwise”.326

Kortom, in navolging van de GE Capital zaak moeten de Canadese belastingplichtigen rekening

houden met het effect van de impliciete groepssteun, zodat hun verbonden ondernemingen niet

321 General Electric Capital Canada Inc. V. Her Majesty The Queen, 2009 TCC 563, par. 168. 322 Ibid, 287. 323 Ibid, 305. 324 N. BOIDMAN & D. W. PHILIPS, “Pricing Canada-U.S. Guarantees After GE Capital: Still Evolving”, Tax

Management Transfer Pricing Report, Vol. 19, Nr. 19, 2011, 3. 325 The Queen v. General Electric Capital Canada Inc., 2010 FCA 344, par. 56. 326 Ibid, par. 54; M. DUJSIC, K. GALE & I. GOLODNIUK, “GE Capital Canada – FCA dismisses appeal; implicit

support lives”, Transfer pricing alert, 2010, http://newsletters.usdbriefs.com/2011/Tax/ALS/a110221_7.pdf

85

langer als stand-alone entiteiten kunnen worden beschouwd. Indien ondernemingen toch die

rechtspraak naast zich neer zouden leggen, ontstaat het risico dat de CRA hun belastbare winst

in Canada zal verhogen door de verrekenprijzen van hun financiële intra-groepstransacties te

corrigeren.327

5.3. Nederland

5.3.1. Wetgeving

De Nederlandse wetgeving heeft vooralsnog niet voorzien in een specifieke regeling inzake de

verrekenprijzen van financiële intra-groepstransacties.328 Logischerwijze bestaat er ook voor de

impliciete groepssteun geen afzonderlijke wettelijke bepaling, zodat ondernemingen en

administratie zich moeten richten tot de algemene Nederlandse verrekenprijsregeling die

opgenomen is in artikel 8b Wet op de Vennootschapsbelasting (Wet VPB). Die bepaling

omschrijft het arm’s length beginsel overeenkomstig de bewoording van artikel 9 OESO

Modelverdrag:

‘Indien een lichaam, onmiddellijk of middellijk, deelneemt aan de leiding van of het toezicht

op, dan wel in het kapitaal van een ander lichaam en tussen deze lichamen ter zake van hun

onderlinge rechtsverhoudingen voorwaarden worden overeengekomen of opgelegd

(verrekenprijzen) die afwijken van voorwaarden die in het economische verkeer door

onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen, wordt de winst van die lichamen bepaald

alsof die laatstbedoelde voorwaarden zouden zijn overeengekomen’.329

Verder heeft de Nederlandse wetgever nog uitdrukkelijk bepaald dat, om vast te stellen of

ondernemingen met elkaar verbonden zijn, de aandeelhouder, toezichthouder en/of bestuurder

voldoende zeggenschap moet hebben om invloed uit te kunnen oefenen op de prijszetting en/of

de voorwaarden van de interne transactie.330 Artikel 8b Wet VPB zegt evenwel niets over de

mate van zeggenschap die hiervoor vereist is, zodat de verbondenheid eenvoudig stuurbaar en

327 X, “GE Capital Canada Decision Upheld”, Transfer Pricing Times, Vol. 8, 2011,

http://www.duffandphelps.com/services/tax/Pages/TPTimesArchive.aspx?itemid=6 328 A. PONNIAH & A. GLAIZE, OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax


2013, 607. 329 Art. 8b, par. 1 Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 330 Nota naar aanleiding van het Verslag, kamerstukken II, 28 034, nr. 5, blz. 47.

86

manipuleerbaar is.331 Kortom, de Nederlandse wetgever heeft gekozen voor een open arm’s

length norm die afhankelijk van de specifieke feiten dient te worden ingevuld.

Om te weten welke invulling aan artikel 8b Wet VPB dient te worden gegeven inzake financiële

intra-groepstransacties en het ‘impliciete groepssteun’ concept, moet allereerst een beroep

gedaan worden op de relevante Nederlandse rechtspraak. Volgens de auteur heeft de Hoge Raad

in zijn arrest van 1 maart 2013 indirect erkend dat de impliciete groepssteun een relevante factor

is die in rekening moet gebracht bij het berekenen van een arm’s length vergoeding voor

financiële intra-groepstransacties.332 Dit wordt tevens in het nieuwe Nederlandse Besluit inzake

verrekenprijzen bevestigd.333

5.3.2. Rechtspraak

5.3.2.1. Arrest van 1 maart 2013: Garantiestelling in concernverband

5.3.2.1.1. Feiten

X B.V. behoorde tot medio 2003 tot het A-concern. Aan de Holding van dit concern was in

december 2000 door een bankenconsortium een kredietfaciliteit van maximaal € 110 miljoen

verstrekt.334 Als voorwaarde eiste de kredietgever wel dat alle concernvennootschappen zich

hoofdelijk zouden verbinden tot de terugbetaling van het geheel. Nagenoeg alle

concernvennootschappen, met inbegrip van X B.V., hadden zich aansprakelijk gesteld voor die

paraplufinanciering. Tevens werden tussen de vennootschappen onderling geen

garantievergoedingen betaald en kon een aansprakelijk gestelde concernvennootschap haar

regresvordering pas uitoefenen nadat het totale bankkrediet was afgelost.335

In januari 2003 bleek dat de financiële positie van het concern erg zwak was. In april 2003 heeft

de kredietgever zijn kredietfaciliteit dan ook beëindigd en zijn vorderingen opgevraagd. Aldus

werd X B.V. aansprakelijk gesteld voor een bedrag van € 5.191.883.336 X B. V. heeft zijn

regresvorderingen op de overige partijen overigens afgewaardeerd ten laste van zijn winst,

omdat die waardeloos bleken te zijn.

331 Advies Raad van State en Nader Rapport, kamerstukken II, 28 034, blz. 7. 332 HR 1 maart 2013, nr. 11/01985, BNB 2013/109, NTFR 2013/586. 333 Besluit van 14 november 213 nr. IFZ 2013/184M, p. 20. 334 Hof Arnhem 15 maart 2011, nr. 10/00431, LJN: BP9846, NTFR 2011/850, par. 2.4. 335 Ibid, par. 2.6. 336 Ibid, par. 2.10.

87

5.3.2.1.2. Posities van de partijen

Volgens de Nederlandse fiscus zou er sprake zijn van een onzakelijke borgstelling, waardoor

het verlies van X B.V. voortvloeit uit de aandeelhouderssfeer.337 Daarom weigerde de

Nederlandse administratie, bij het beoordelen van de aangifte VPB 2003 van C BV, de aftrek

van 5, 2 miljoen EUR.

Daarentegen beweerde X BV dat het afwaarderingsverlies wel aftrekbaar zou zijn van de fiscale

winst, omdat haar garantstelling geen debiteurenrisico meebracht die een onafhankelijke derde

niet zou hebben genomen. Als subsidiaire stelling was X BV voorts van mening dat zij geen

debiteurenrisico had aanvaard met het oogmerk haar aandeelhouder als zodanig te

bevoordelen.338

5.3.2.1.3. Oordeel van het Hof

Het Gerechtshof van Arnhem bevestigde het oordeel van de Rechtbank van Arnhem en volgt

daarmee het standpunt van de inspecteur. Volgens het Hof heeft de X BV het debiteurenrisico

aanvaard met de bedoeling het belang van zijn aandeelhouders te dienen, omdat een

onafhankelijke derde zich nooit aansprakelijk zou hebben gesteld voor de desbetreffende

paraplufinanciering. Daarom zou het verlies dat volgt uit de garantiesteller niet aftrekbaar zijn

van de winst van X BV.339

Om zijn beslissing kracht bij te zetten, verwijst het Hof eveneens naar het arrest van de HR van

9 mei 2008 inzake de onzakelijke lening. In dat arrest heeft de Hoge Raad voor het eerst het

onzakelijke debiteurenrisico geïntroduceerd.340 Een onzakelijk debiteurenrisico bij de

toekenning van geldleningen heeft betrekking op intra-groepsleningen die onder zodanige

voorwaarden en omstandigheden werden aangegaan dat de kredietgever door die lening een

debiteurenrisico loopt dat een onafhankelijke derde nooit zou hebben gelopen. De afwaardering

van die intra-groepslening zal de leninggever dan ook niet als kost kunnen aftrekken van zijn

winst.341

337 Ibid, par. 2.15. 338 Hof Arnhem 15 maart 2011, nr. 10/00431, LJN: BP9846, NTFR 2011/850, par. 3.2. 339 Ibid, par. 4.1. 340 HR 9 mei 2008 nr. 43.849, BNB 2008/191 341 J.P. LINDERS, “De afwaardering van (onzakelijke) leningen, de bomen en het bos”, WFR, 2013, 1531.

88

5.3.2.1.4. Conclusie van de Hoge Raad

De HR bevestigde de uitspraak van het Hof en verklaarde dat de verliezen die volgen uit de

garantstelling ten aanzien van een paraplulening niet in aftrek kunnen worden gebracht van de

winst.342

Om tot die beslissing te komen, stelt de HR vooreest dat een paraplulening bestaat uit:

een kredietarrangement waaraan alle of een aantal vennootschappen binnen het concern

deelnemen;

een hoofdelijke aansprakelijkheid voor alle betrokken vennootschappen;

en regresvorderingen die achtergesteld zijn bij de bankvordering.

Na de criteria van een paraplulening te hebben overlopen, besloot het Hof dat:

‘In een zodanig geval geldt bij de heffing van vennootschapsbelasting van die vennootschap

dat het aanvaarden door de vennootschap van de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de

schulden van die andere vennootschappen zijn oorzaak vindt in de vennootschappelijke

betrekkingen tussen die vennootschappen en die andere vennootschappen’.343

Uit de bovenstaande overweging blijkt dat volgens de HR de verliezen van de garantiestelling

niet in mindering kunnen worden gebracht van de winst, omdat vennootschappelijke

betrekkingen aan de oorzaak liggen van de groepsgarantie. In tegenstelling tot de feitenrechters,

vereiste de HR dus niet dat de garantiesteller een onzakelijk debiteurenrisico zou hebben

gelopen.344

Ter motivering stelt de HR dat er door de paraplulening feitelijk een vorm van consolidatie

plaatsvindt, aangezien de betreffende groepsvennootschappen een aansprakelijkheid

aanvaarden die groter is dan wanneer zij zelfstandig vreemd vermogen zouden hebben

aangetrokken.345

5.3.2.2. Commentaar bij het arrest van 1 maart 2013

De advocaat-generaal (A-G) in deze zaak WATTEL, vindt de weg die de HR in het arrest van 1

maart 2013 gekozen heeft om tot zijn besluit te komen, iets te kort door de bocht. Zo zouden

volgens de bestaande rechtspraak de verliezen die voortvloeien uit het toekennen van intra-

342 HR 1 maart 2013, nr. 11/01985, BNB 2013/109, NTFR 2013/586, par. 3.5. 343 HR 9 mei 2008 nr. 43.849, BNB 2008/191, par. 3.4. 344 M. VAN DER BREGGEN, “Kredietgaranties binnen groepsverband: gegarandeerd onzakelijk?”, WFR, 2014, 83. 345 HR 1 maart 2013, nr. 11/01985, BNB 2013/109, NTFR 2013/586, par. 3.5.

89

groepsgaranties fiscaal niet aftrekbaar zijn wanneer zulke garanties werden aangegaan uit

aandeelhoudersmotieven.346

In het standaardarrest van 25 november 2011 heeft de HR geoordeeld dat intra-groepsleningen

moeten geacht worden te zijn aangegaan vanwege de aandeelhoudersrelatie indien de

leninggever door het toekennen van de lening een onzakelijk debiteurenrisico heeft

opgelopen.347 Volgens het hierboven gesignaleerde arrest van 9 mei 2008 inzake onzakelijke

leningen, zou dat het geval zijn wanneer een kredietgever een risico loopt dat een

onafhankelijke derde nooit zou hebben genomen.348

In zijn conclusie had A-G WATTEL voorgesteld om de benadering van de HR voor onzakelijke

leningen ook door te trekken tot garanties. Dus volgens hem is het verlies op een intra-

groepsgarantie niet aftrekbaar indien het debiteurenrisico van de garantiesteller nooit door een

onafhankelijke garantiesteller zou worden aanvaard.349 Hiervoor vond hij steun in de

bewoording van de HR in het arrest van 25 november 2011 (vetgedrukte tekst door auteur):

‘Het debiteurenrisico dat een vennootschap bij het verstrekken van een onzakelijke lening

aanvaardt, is te vergelijken met het risico dat wordt gelopen door een vennootschap die zich

borg stelt voor een lening die onder vergelijkbare voorwaarden rechtstreeks bij een derde is

opgenomen door een met haar gelieerde vennootschap. Gelet hierop zal in geval van een

onzakelijke lening de fiscale winst van de vennootschap zoveel mogelijk op dezelfde wijze

moeten worden vastgesteld als wanneer zij borg zou hebben gestaan voor een door een met

haar gelieerde vennootschap rechtstreeks bij een derde opgenomen lening onder vergelijkbare

voorwaarden’.350

Hiermee heeft de HR uitdrukkelijk gesteld dat zijn toetsingskader ten aanzien van onzakelijke

leningen naar analogie kan worden toegepast op onzakelijke garanties.

Niettemin volgt de HR in het arrest van 1 maart 2013 de redenering van de A-G niet op en trekt

de lijn die hij in het standaardarrest voor onzakelijke leningen uitzette, nadrukkelijk niet door

346 HR 12 december 2003, nr. 38/124, BNB 2004/265; L.H. KREKEL, “Gegarandeerde leningen van derden,

gegarandeerd een groepslening?’, WFR, 2005, 482. 347 HR 25 november 2011, nr. 08/053323, BNB 2012/37; B. DAMSMA C. JIE-A-JOEN & T. MEIJER, “When is a

Loan considered Non-Arm’s Length? Ground-Breaking Dutch Supreme Court Case”, Tax Management Transfer

Pricing Report, 2012, 858. 348 Zie noot 345 349 Conclusie A-G WATTEL, 27 april 2012, nr. 11/01985, LJN: BW6520, NTFR 2012/1743. 350 HR 25 november 2011, nr. 08/053323, BNB 2012/37, par. 3.3.4.

90

voor garanties.351 Door te stellen dat de oorzaak van de paraplulening gelegen is in de

‘vennootschapsrechtelijke betrekkingen’, schijnt de HR te concluderen dat de uitgaven die

voortkomen uit aansprakelijkstelling in het kader van parapluleningen nooit voor aftrek in

aanmerking komen, ongeacht of er sprake zou zijn van een onzakelijk debiteurenrisico.352

5.3.2.3. Reikwijdte van het arrest

Binnen de rechtsleer zijn auteurs verdeeld over de reikwijdte van dit arrest. Sommigen onder

hen zijn van mening dat hieraan een bredere werking kan worden toegeschreven. Zo sluiten DE

GROOT, samen met REYNEVELD en SPORKEN niet uit dat de garantiestelling per definitie zijn

oorzaak zou vinden in de vennootschapsrechtelijke betrekkingen tussen vennootschappen,

zodat die steeds plaatsvindt binnen de aandeelhoudersfeer.353 Net als in het desbetreffende

arrest zou het hierbij immers gaan om een situatie die zich tussen willekeurige derden uiterst

zelden voordoet.

Daar is VAN DER BREGGEN het evenwel niet mee eens. In tegenstelling tot de bovengenoemde

auteurs, stelt hij dat onafhankelijke partijen wel degelijke transacties aangaan die omzeggens

vergelijkbaar zijn met de garantiestelling.354 Zo zal een verzekeringsnemer een CDS aangaan

met een willekeurige schuldverzekeraar tegen de betaling van een premie. In ruil zal de

verzekeraar dan de verbintenis van de verzekerde uitvoeren ingeval die laatstgenoemde in

gebreke zou blijven om zijn schuldeiser te betalen.

Verder stelt VAN DER BREGGEN vast dat in de meeste Nederlandse jurisprudentie over garanties

het concept van de onzakelijke debiteurenrisico centraal staat.355 Omdat het arrest van 1 maart

2013 slechts een uitzondering is op de algemene regel, moet die volgens VAN DER BREGGEN

een zeer beperkte reikwijdte hebben.

Door het concept van de onzakelijke debiteurenrisico expliciet op te nemen in zijn nieuwe

verrekenprijzenbesluit van 14 november 2013, blijkt daarenboven dat de Nederlandse

administratie het arrest in kwestie eveneens als een zeer specifiek geval beschouwd.356 Zo zou

er volgens het besluit geen garantievergoeding verschuldigd zijn als de schuldenaar in

351 F. VAN MERRIENBOER, “De onzakelijkelening-arresten 2013: goede tijden, slechte tijden”, Het Register, 2013,

nr. 6, 38. 352 J.T. REYNEVELD & C.J.E.A. SPORKEN, “Parapluleningen en transfer pricing”, WFR, 2013, 950. 353 I.M. DE GROOT, “Verrassende Ontwikkelingen omtrent de Onzakelijke Lening”, WFR, 2013, 754; J.T.

REYNEVELD & C.J.E.A. SPORKEN, “Parapluleningen en transfer pricing”, WFR, 2013, 950. 354 M. VAN DER BREGGEN, “Kredietgaranties binnen groepsverband: gegarandeerd onzakelijk?”, WFR, 2014, 81. 355 Ibid, 82. 356 Besluit van 24 November 2013 nr. IFZ 2013/184M, 19.

91

afwezigheid van de garantie, geen gelijkaardig bedrag had kunnen lenen van een onafhankelijke

leninggever. Dan zou de garantiegever immers een risico hebben aangegaan die een

willekeurige derde nooit zou hebben genomen, waardoor zulke garantie zal plaatsvinden binnen

de aandeelhouderssfeer. Als gevolg hiervan zal de garantiegever ook zijn verliezen niet ten laste

kunnen leggen van zijn winst.357

Zoals werd vermeld in hoofdstuk 3.4.2, ligt het raamwerk uit het Nederlandse

verrekenprijzenbesluit bovendien in lijn met de bewoording van paragraaf 7.6 OESO

Richtlijnen. Volgens die bepaling moet een garantie zowel vanuit het perspectief van de

verstrekker als de ontvanger worden beoordeeld. Pas als een intra-groepsgarantie zowel een

voordeel oplevert aan de begunstigde, alsook een risico voor de garantiegever inhoudt dat een

willekeurige derde tevens zou hebben aanvaard, zal die garantie beschouwd worden als een

dienst waarop een arm’s length vergoeding verschuldigd is.358 Indien het risico daarentegen

onzakelijk is, bepaalt paragraaf 7.9 overeenkomstig de Nederlandse jurisprudentie dat de

garantie heeft plaatsgevonden binnen de aandeelhoudersfeer.359

Hoewel er vooralsnog geen consensus bestaat tussen jurisdicties over de zakelijkheid van

garanties,360 wordt de bovengeschetste regel uit paragraaf 7.6 in samenhang met paragraaf 7.9

OESO Richtlijnen in de meeste OESO-lidstaten toegepast. Zo heeft de ATO in zijn

discussienota van 2008 uitdrukkelijk gesteld dat een garantie zowel vanuit het oogpunt van de

verstrekker als van de ontvanger moet worden geanalyseerd.361 Indien de Nederlandse

rechtspraak hiervan afwijkt, zouden dochterondernemingen die gevestigd zijn in Nederland en

een intra-groepsgarantie afsluiten met hun buitenlandse moedervennootschap steeds

blootgesteld worden aan een risico op dubbele taxatie. Dat zou op zijn beurt

verrekenprijsgeschillen in de hand werken, waardoor ook de auteur van deze masterproef

357 J. REYNEVELD & E. SPORKEN, “The Netherlands’ 2013 Transfer Pricing Decree: More Clarity Accompanies

Focus on Profit Shifting”, Tax Management Transfer Pricing Report, Vol. 22, 2013, 3. 358 OESO, Richtlijnen voor verrekenprijzen voor multinationale ondernemingen en belastingdiensten, Parijs,

OECDpublishing, 2010, 206, par. 7.6. 359 Ibid, 7.9. 360 K. CHANDRASEKHAR, W. MOELANDS & J. ROGERS, “Progress, but no guarantees for the consistent treatment



progressbutnoguarantees.pdf 361 ATO Discussion paper 08/7290, Intra-Group Finance Guarantees and Loans: Application of Australia’s


http://www.transferpricing.com/pdf/Australia_Thin%20Capitalisation.pdf

92

besluit dat het arrest van 1 maart 2013 moet beschouwd worden als een uitzonderingsgeval,

waaraan geen bredere werking mag worden toegekend.

5.3.2.4. Naar een erkenning van impliciete groepssteun?

De auteur is van mening dat de HR in het desbetreffende arrest zijn voorkeur heeft gegeven aan

een member-of-group benadering. Door de aftrek te weigeren van de verliezen, heeft de HR

immers verklaard dat de garantie moet worden beschouwd als zijnde verstrekt in de sfeer van

de aandeelhoudersrelatie en als zodanig moet worden behandeld. Aldus maakt de

groepsgarantie in kwestie geen dienst uit, waarop een vergoeding is verschuldigd. Om tot die

conclusie te komen, heeft de HR, weliswaar in strijd met paragraaf 7.6 OESO alsmede de

Nederlandse rechtspraak inzake intra-groepsleningen, niet vereist dat de garantiesteller een

onzakelijk debiteurenrisico heeft gelopen. Daarentegen heeft hij hiertoe besloten, omdat de

paraplufinanciering ‘zijn oorzaak vindt in de vennootschappelijke betrekkingen tussen die

[groeps]vennootschappen’.362

Het standpunt dat de HR in het arrest van 1 maart 2013 inneemt, leunt zeer dicht aan bij

paragraaf 7.13 OESO Richtlijnen volgens hetwelke passive association louter voortvloeit uit

het lidmaatschap van de multinationale groep, zodat die niet als een vergoedbare dienst kan

worden beschouwd.363 Daarom heeft de HR hoogstwaarschijnlijk de paraplufinanciering als

een loutere vorm van passive association gekwalificeerd in de zin van paragraaf 7.13 OESO

Richtlijnen. A fortiori kan deze redenering van de HR worden doorgetrokken naar de impliciete

groepssteun, aangezien die, anders dan de groepsgarantie in kwestie, niet juridisch afdwingbaar

is. Zoals eerder werd aangegeven bij de bespreking van par. 7.13 OESO Richtlijnen,364 zou de

gelijkschakeling tussen impliciete groepssteun en passive association op zijn beurt impliceren

dat de member-of-group benadering in overeenstemming is met het arm’s length beginsel.

Kortom, door te verklaren dat de groepsgarantie in kwestie geen vergoedbare dienst uitmaakt

omdat die zijn oorzaak zou vinden in de vennootschappelijke betrekkingen tussen de

groepsvennootschappen, heeft de HR in zijn arrest van 1 maart 2013 volgens de auteur indirect

geoordeeld dat de impliciete groepssteun in rekening moet worden gebracht bij de

verrekenprijsanalyse van financiële intra-groepstransacties.

362 HR van 9 mei 2008 nr. 43.849, BNB 2008/191, par. 3.4. 363 OESO, Richtlijnen voor verrekenprijzen voor multinationale ondernemingen en belastingdiensten, Parijs,

OECDpublishing, 2010, 209, par. 7.13. 364 Zie supra nr. 4.5.3.

93


Op 26 november 2013 heeft de Nederlandse administratie een nieuw besluit inzake

verrekenprijzen gepubliceerd, waarmee de eerdere besluiten van 30 maart 2001 en van 21

augustus 2004 komen te vervallen. Met behulp van dit besluit wil de administratie helderheid

scheppen over het Nederlandse transfer pricing beleid. Daarin staat net als in de vorige twee

versies het arm’s length principe centraal. Zo wordt er in het Besluit onder meer stilgestaan bij

de toepassing van het beginsel zoals dat is verwoord in de OESO Richtlijnen,365 alsook bij de

voornaamste verrekenprijsmethoden die gebruikt worden om een arm’s length vergoeding te

berekenen.366 Maar in het licht van de recente rechtspraak en de OESO discussienota’s werd dit

besluit eveneens aangevuld met een aantal nieuwe thema’s, waaronder een hoofdstuk over de

verrekenprijzen van intra-groepsgaranties.367

Zo schept het besluit klaarheid over de vraag naar het bestaan van een vergoedbare dienst door,

in lijn met paragrafen 7.6 en 7.9 OESO Richtlijnen, te stellen dat (vetgedrukte tekst door

auteur):

‘Indien de concernvennootschap niet in staat is om zelfstandig, zonder de garantie van

gelieerde vennootschappen, een lening op de kapitaalmarkt aan te trekken vindt de

garantiestelling in beginsel plaats in de aandeelhouderssfeer en is er geen sprake van een

concerndienst waarvoor een vergoeding in rekening gebracht dient te worden’.368

Ook stelt het besluit dat, eens vaststaat dat de garantie in kwestie een dienst uitmaakt, de arm’s

length garantievergoeding moet bepaald worden middels de benefit approach. Volgens

verschillende auteurs is die methode evenwel louter illustratief en zou de fiscus nooit de

bedoeling gehad hebben om de andere verrekenprijsmethoden zoals onder meer de CUP

methode, per definitie uit te sluiten.369

Daarnaast verklaart de administratie in het besluit uitdrukkelijk dat, naar gelang het strategische

belang van een dochteronderneming binnen de multinationale groep, de impliciete groepssteun

365 Besluit van 24 November 2013 nr. IFZ 2013/184M, 3, nr. 2.1. 366 Ibid, 6, nr. 3. 367 A. RUSSO, M. NIJHOF, O. MOERER, H. STOLKER & B. KLAVER, “The Netherlands’ 2013 Transfer Pricing

Decree: Extensive Updates With a Dose of Uncertainty”, Tax Management Transfer Pricing Report, Vol. 22, 2014,

1. 368 Besluit van 24 November 2013 nr. IFZ 2013/184M, 19, nr. 10. 369 A. RUSSO, M. NIJHOF, O. MOERER, H. STOLKER & B. KLAVER, “The Netherlands’ 2013 Transfer Pricing

Decree: Extensive Updates With a Dose of Uncertainty”, Tax Management Transfer Pricing Report, Vol. 22, 2014,

4.

94

in rekening moet worden gebracht bij het berekenen van de rentebesparing van de garantie.370

Als gevolg hiervan zal er slechts een garantievergoeding verschuldigd zijn wanneer de

rentebesparing die volgt uit een formele garantie eveneens hoger is dan diegene die te wijten is

aan de impliciete groepssteun. Om zijn member-of-group benadering kracht bij te zetten, voegt

de Nederlandse fiscus er nog aan toe dat het in rekening brengen van impliciete groepssteun


‘… is in lijn met de uitspraak van de Hoge Raad 1 maart 2013, nr. 11/01985, dat bij een

garantstelling onder een zogenaamde parapluie-kredietfaciliteit het aanvaarden door een

vennootschap van hoofdelijke aansprakelijkheid voor alle schulden van andere

vennootschappen die deelnemen aan het kredietarrangement zijn oorzaak vindt in de

vennootschapsrechtelijke betrekkingen tussen die vennootschap en die andere

vennootschappen’.371

Door ter verantwoording van de member-of-group benadering te verwijzen naar het arrest van

1 maart 2013, zou het mogelijk zijn dat de administratie over die uitspraak dezelfde mening is

toegedaan als de auteur. Dit staat evenwel niet zonder meer vast, aangezien nergens in het

besluit op ondubbelzinnige wijze de link wordt gelegd tussen het standpunt van de administratie

en het arrest van 1 maart 2013.

5.3.4. Besluit

Tot voor 27 november 2013 was er lange tijd onduidelijkheid over het standpunt van de

Nederlandse administratie omtrent de impliciete groepssteun. Net zoals in de meeste jurisdicties

had de Nederlandse wetgever immers niet voorzien in specifieke bepalingen die verband

houden met de verrekenprijsanalyse van financiële transacties. In tegenstelling tot de

rechtspraak in Canada, heeft de Nederlandse rechtspraak zich op het moment van dit schrijven

nog nooit moeten buigen over de interpretatie van de impliciete groepssteun. Volgens de auteur

zou de HR in het arrest van 1 maart 2013, door de groepsgarantie in kwestie niet als een

vergoedbare dienst te beschouwen, wel indirect zijn voorkeur gegeven hebben aan de member-

of-group benadering. Die benadering is evenzeer in overeenstemming met het

verrekenprijzenbesluit van 14 november 2013, waarin de administratie expliciet heeft verklaard

dat ondernemingen bij de arm’s length prijszetting van garanties rekening moeten houden met

370 J. REYNEVELD & E. SPORKEN, “The Netherlands’ 2013 Transfer Pricing Decree: More Clarity Accompanies

Focus on Profit Shifting”, Tax Management Transfer Pricing Report, Vol. 22, 2013, 3. 371 Ibid, 20.

95

de impliciete groepssteun. Ter verantwoording van die member-of-group benadering verwijst

de administratie tevens naar het arrest van 1 maart 2013, waardoor de administratie denkbaar

dezelfde mening zou zijn toegedaan als de auteur.

5.4. België

5.4.1. De ‘Cel Verrekenprijzen’

In België heeft de Minister van Financiën als antwoord op een parlementaire vraag gezegd dat

‘[i]n een context van een toenemende globalisering van de economie en grensoverschrijdende

herstructureringen is de problematiek inzake verrekenprijzen van onontbeerlijk belang

geworden, zowel voor de betrokken ondernemingen, als voor de fiscale administraties’.372

Om aan die problematiek het hoofd te bieden, heeft de Belgische administratie met de circulaire

nr. Cp.221.4/A/601.321 in 2006 een afdeling opgericht binnen de Federale overheidsdienst

Financiën die zich specifiek bezighoudt met verrekenprijzen.373 De jongste jaren zit die ‘Cel

Verrekenprijzen’ op kruissnelheid. Steeds meer multinationale ondernemingen worden

onderworpen aan gerichte verrekenprijscontroles. Zo werd in 2013 het verrekenprijsbeleid van

ongeveer 230 vennootschappen nauwkeurig onder de loep genomen.374 Ondertussen heeft de

fiscus ook al verklaard dat er in 2015 opnieuw een gelijkaardige actie zal plaatsvinden.

‘Er loopt momenteel een controleactie bij 194 ondernemingen’, verklaart FLORENCE ANGELICI,

de woordvoerster van Financiën, aan ‘DE STANDAARD’ op 28 februari 2015.375 Bovendien zijn

zulke acties niet tevergeefs. Uit de verrekenprijs controle van 2014 waarbij 250 concerns

werden geviseerd, blijkt namelijk dat dat jaar maar liefst 143 miljoen EUR ten onrechte aan

belasting was ontdoken.376

Hoewel de vereiste voor een juiste verrekenprijs, met name het arm’s length beginsel, in België

nagenoeg gekend is, tonen zulke controleacties aan dat de uitwerking ervan in de praktijk vaak

372 Vr. en Antw. Kamer 14 oktober 2013, 0556 (Vr. nr. 53 G. GILKINET)

http://www.dekamer.be/kvvcr/showpage.cfm?section=qrva&language=nl&cfm=qrvaXml.cfm?legislat=53&doss

ierID=53-b131-760-0556-2012201314339.xml 373 Circulaire 4 juli 2006, Cp.221.4/A/601.321 (AOIF 26/2006) 374 H. BROCKMANS, “Fiscus lanceert nieuwe controleronde voor bedrijven”, Trends 21 januari 2014,

http://trends.knack.be/economie/ondernemen/fiscus-lanceert-nieuwe-controleronde-voor-bedrijven/article-

normal-257699.html 375 C. VANSCHOUBROEK, “Fiscus controleert massaal multinationals”, De Standaard 28 februari 2015,

http://www.standaard.be/cnt/dmf20150228_01553986 376 C. VANSCHOUBROEK, “Fiscus controleert massaal multinationals”, Het Nieuwsblad 28 februari 2015,

http://www.nieuwsblad.be/cnt/dmf20150228_01553987


96

tot onzekerheid kan leiden.377 Inzonderheid impliciete groepssteun geeft aanleiding tot

discussies tussen de Cel Verrekenprijzen en de ondernemingen bij de verrekenprijsanalyse van

financiële transacties, aangezien dit onderwerp nog volop in ontwikkeling is.

Hieronder worden de relevante Belgische wetgeving en rechtspraak geanalyseerd, alsook de

beslissingen van de ‘Cel verrekenprijzen’ die verband houden met impliciete groepssteun, om

na te gaan welk standpunt de Belgische administratie hierover inneemt.

5.4.2. Wetgeving

Het arm’s length principes zoals omschreven in art. 9 OESO Modelverdrag is middels volgende

bepalingen van het Wetboek Inkomstenbelasting (WIB) opgenomen in de Belgische fiscale

wetgeving.

Allereerst heeft de wetgever sinds 2004 de bewoording van art. 9 OESO Modelverdrag letterlijk

overgenomen in artikel 185 §2 al. 1, a WIB: “Indien tussen twee [verbonden]

vennootschappen…, voorwaarden worden overeengekomen of opgelegd die afwijken van die

welke zouden worden overeengekomen tussen onafhankelijke vennootschappen, mag de winst

die één van deze vennootschappen zonder deze afwijkende voorwaarden zou hebben behaald,…

worden begrepen in de winst van die vennootschap”.

Daarnaast bepaalt artikel 26 WIB dat, als een Belgische belastingplichtige aan een verbonden

onderneming een te hoge prijs betaald in vergelijking met de marktprijs, dat prijzenverschil

behandeld wordt als een toegekend abnormaal en goedgunstig voordeel dat bij de belastbare

basis van de voordeelverstrekker kan worden gevoegd. Evenwel omvat de wet geen definitie

van de begrippen ‘abnormale of goedgunstige voordelen’. De rechtsleer omschrijft een

‘voordeel’ doorgaans als een objectieve realiteit, met name een verrijking in de vorm van een

winstverschuiving ten voordele van de verkrijger zonder gelijkwaardige tegenprestatie ten

voordele van de Belgische uitkerende vennootschap.378 Volgens de administratieve

commentaar op het WIB moet als ‘abnormaal’ worden beschouwd een voordeel dat: “… in

strijd is met de normale gang van zaken, de regels en de gevestigde gebruiken of nog, dat in

strijd is met wat in soortgelijke gevallen gebruikelijk is”.379 Voordelen zouden dan weer als

377 A. NEUTELEERS, “Nieuwe ronde verrekenprijscontroles: onzekerheid troef?”, Fiscoloog Internationaal, 2014,

1. 378 P. CAUWENBERGH, international transferpricing, De fiscale behandeling van de prijsbepaling van

grensoverschrijdende intragroepscontracten, Antwerpen-Groningen, Intersentia rechtswetenschappen, 1998, 129. 379 Com.IB 1992, nr. 26/16.

97

goedgunstig worden beschouwd als zij: “… worden verleend zonder dat zij de uitvoering van

een verbintenis zijn of die worden verleend zonder enige tegenprestatie”.380

Met betrekking tot financiële intra-groepstransacties stelt artikel 55 WIB nog dat de interesten

van obligaties, leningen, schulden en deposito’s en andere effecten die een lening inhouden

slechts als beroepskosten mogen worden aangemerkt in zover zij niet hoger zijn dan de

marktrente. Om die marktrente vast te stellen, moet rekening worden gehouden met het risico,

de financiële toestand van de schuldenaar en de looptijd van de lening. Volgens de wetgever

moeten het bestaan van waarborgen en de kredietwaardigheid van de schuldenaar beschouwd

worden als determinerende factoren om het risico en de financiële toestand van de schuldenaar

te bepalen.381 Nochtans lichten de voorbereidende werkzaamheden bij artikel 55 WIB niet nader

toe of de impliciete groepssteun hierbij in rekening moet worden gebracht. Dit komt wellicht

omdat er in 1992, het jaar waarin artikel 55 werd ingevoerd, nog geen aandacht werd besteed

aan de draagwijdte van dit begrip.382

Aangezien de Belgisch wetgever geen richtlijnen verschaft over de invulling van de impliciete

groepssteun, moet er dus opnieuw gekeken worden naar het standpunt dat de rechtspraak en de

administratie hierover innemen.

5.4.3. Rechtspraak

Tot op heden zijn er geen gepubliceerde vonnissen of arresten bekend waarin de rechter zich

heeft gebogen over de interpretatie van het begrip ‘impliciete groepssteun’. Evenmin bestaat er

rechtspraak over de toepassing van artikel 185, §2 WIB. Niettemin heeft de fiscus al

verschillende keren in zijn omzendbrieven te kennen gegeven dat het arm’s length beginsel

onder die bepaling louter een bevestiging zou zijn van het reeds bestaande arm’s length beginsel

dat is opgenomen in artikel 26 WIB.383 In verband met die bepaling geeft de Belgische

rechtspraak doorgaans een groepsvriendelijke invulling aan de notie ‘abnormaal of goedgunstig

voordeel’.384

Zo houdt de rechter bij de beoordeling van de abnormale of goedgunstige aard van een intra-

groepstransactie steeds rekening met alle economische feiten en omstandigheden die eraan ten

380 Ibid. 381 Wetsontwerp houdende fiscale en financiële bepalingen, Parl.St. Kamer 1991-92, nr. 444/9, 133. 382 D. LEDURE, “General Electric Capital Canada Inc. / The Queen Impliciete garanties en het arm’s length-

principe”, TFR, 2012, 568. 383 Circ. Nr. RH 421/569.019 (AOIF 25/2006); Circ. Nr. AFZ/98-0003, Bull.Bel., 1999, nr. 796, (2469), 2481. 384 P. CAUWENBERGH & A. GAUBLOMME, “financiële hulp in een multinationale groep – Wel ‘normaal’ maar niet

arm’s length? Of toch…?”, TFR 2010, 592.

98

grondslag liggen, liever dan elk lid van de groep als een afzonderlijke entiteit te behandelen.385

Ook elementen die eigen zijn aan de groepsrelaties, zoals het in stand houden van de

commerciële reputatie van de multinationale groep, zouden hiervoor in aanmerking komen.386

Die opvatting werd evenzeer door het Hof van Cassatie bevestigd.387 Hierdoor heeft de

rechtspraak dikwijls aanvaard dat de financiële steun die door een Belgische vennootschap aan

een buitenlandse groepsvennootschap in moeilijkheden wordt toegekend vanuit

bedrijfseconomisch standpunt niet als een abnormaal of goedgunstig voordeel moet worden

beschouwd.388

Naar de mening van de auteur ligt die groepsvriendelijke benadering in lijn met de uitspraak

van het Canadese hof van beroep in de GE Capital zaak.389 In die zaak oordeelde het Hof

immers dat hoewel de passieve groepssteun voortvloeit uit de groepsrelatie, die toch als een

bedrijfseconomische omstandigheid in rekening moet worden gebracht bij de arm’s length

prijszetting van intra-groepsgaranties (vetgedrukte tekst door auteur):

‘The task in any given case is to ascertain the price that would have been paid in the same

circumstances if the parties had been dealing at arm’s length. This involves taking into

account all the circumstances which bear on the price whether they arise from the relationship

or otherwise’,390 dixit het Hof. ‘The suggestion that implicit support should be ignored would

require the Court to turn a blind eye on a relevant fact and deprive the transfer pricing

provisions of their intended effect’.391

Aangezien de Belgische rechtspraak bij de beoordeling van het abnormale of goedgunstige

karakter veel belang hecht aan de economische omstandigheden waarin intra-groepstransacties

tot stand komen, zou de Belgische rechter in de GE Capital zaak wellicht tot dezelfde conclusie

gekomen zijn als het Canadese hof. Om hierover uitsluitsel te krijgen, blijft het evenwel

afwachten tot een soortgelijke uitspraak zich in de Belgisch rechtspraak voordoet.

385 S. VAN CROMBRUGGE & S. HUYSMANS, “De moeilijke omzetting van het arm’s length principe in het intern

Belgisch fiscaal recht”,TRV 2006, 571. 386 N. REYPENS, “Verrekenprijzen in België. Een overzicht van regelgeving, rechtspraak en rulingpraktijk”, AFT,

2013, afl. 5, 13. 387 Cass. 10 april 2000, TFR 2000, 877. 388 Rb. Luik 6 september 2010, Fisc.Koer. 2011, 247-251; Brussel 29 mei 2008, TFR 2009, nr. 353, 23-31; Rb.

Brussel 17 mei 2006, FJF, nr. 2007/134; Rb. Hasselt 8 december 2004, FJF, nr. 2006/153; Rb. Leuven 6 februari

2004, AFT, nr. 5, mei 2004, 58-62; Bergen 18 mei 2001, FJF, nr. 2001/193 & Antwerpen 10 mei 1994, FJF, nr.

94/163. 389 The Queen v. General Electric Capital Canada Inc., 2010 FCA 344. 390 Ibid, par. 54. 391 Ibid, par. 55.

99

Niettemin stemt die redenering alvast overeen met de huidige, weliswaar beperkte, Belgische

rechtsleer inzake het ‘impliciete groepssteun’ concept. Zo zou volgens LEDURE een

onafhankelijke bank bij het toekennen van een lening aan een dochteronderneming steeds

rekening houden met de groepsaffiliatie. Daarom moet volgens hem het toebehoren tot een

groep als een relevante economische omstandigheid worden beschouwd, waarmee de Belgische

rechter rekening moet houden bij de verrekenprijsanalyse van intra-groepstransacties.392


In tegenstelling tot Nederland, heeft de Belgische administratie geen circulaire gepubliceerd,

waarin zij haar standpunt inzake impliciete groepssteun uitdrukkelijk heeft toegelicht. Op het

moment van schrijven, dateert de meest recente verrekenprijzen circulaire nog van 14 november

2006.393 Daarin verwijst de fiscale administratie uitdrukkelijk naar de OESO Richtlijnen voor

de interpretatie van verrekenprijs problemen. Maar, zoals vroeger werd aangetoond, heeft de

OESO lange tijd gewacht om zelf een eenduidig standpunt in te nemen met betrekking tot de

impliciete groepssteun. Daarom hebben Belgische ondernemingen voor de arm’s length

prijsstelling van hun financiële intra-groepstransacties ook nauwelijks boodschap aan een

omzendbrief die hoofdzakelijk op de OESO Richtlijnen is gebaseerd.394

Evenwel blijkt uit de Belgische rulingpraktijk dat de administratie rekening houdt met de

impliciete groepssteun.395 Zo poneert de fiscus in ruling nr. 2012.413 dat:

“… onafhankelijke banken zullen rekening houden bij het bepalen van de kredietwaardigheid

van een groepsvennootschap met het feit dat een groepsvennootschap tot een groep behoort

wanneer ze die groepsvennootschap een lening toekennen”.396

Daarom moeten volgens de administratie de groepsvennootschappen worden opgedeeld

afhankelijk van hun operationele activiteiten en hun strategisch belang.397 Naarmate een

dochteronderneming centraal staat binnen de multinationale groep, zal een betere rating

392 D. LEDURE, “General Electric Capital Canada Inc. / The Queen Impliciete garanties en het arm’s length-

principe”, TFR, 2012, 568. 393 Ci.RH.421/580.456 (AOIF 40/2006). 394 A. PONNIAH & A. GLAIZE, OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax


2013, 409. 395 FOD Financiën, dienst voorafgaande beslissingen in fiscale zaken, voorafgaande beslissing nr. 2012.413 dd.

18 december 2012; nr. 2012.183 dd. 12 juli 2012; nr. 2011.015 dd. 22 februari 2011; nr. 2010.242 dd. 22 februari

2011. 396 Nr. 2012.413 dd. 18 december 2012, par. 8. 397 Nr. 2012.183 dd. 12 juli 2012, par. 46.

100

verantwoord zijn. Hiermee aanvaardt de Belgische fiscus de methodologie die rating bureaus

hanteren om de impliciete steun van de groep te verwerken in de rating van een

dochteronderneming.398 Tevens verwijst de administratie uitdrukkelijk naar paragraaf 7.13

OESO Richtlijnen, alsmede naar de Canadese rechtspraak inzake GE Capital om zijn keuze

voor de member-of-group benadering te justificeren.399

5.4.5. Besluit

Sinds de oprichting van de ‘Cel Verrekenprijzen’ in 2006 is de problematiek inzake

verrekenprijzen een ‘hot topic’ voor Belgische ondernemingen die buiten hun landsgrenzen

opereren. Naast de fiscale administratie en belastingspecialisten, erkent ook de algemene media

het toegenomen belang ervan.400 Uit de recente controleacties van de administratie blijkt echter

dat de berekening van een marktconforme verrekenprijs alles behalve voor de hand liggend is.

Inzonderheid de verrekenprijsanalyse van complexe transacties, zoals intra-groepsfinanciering

kan gepaard gaan met grote onzekerheid. Zo specificeert de wetgever, noch de rechtspraak

expliciet of impliciete groepssteun in rekening moet worden gebracht, zodat de

belastingplichtige bij de arm’s length prijszetting van financiële transacties maar al te vaak in

het ongewisse blijft.

Hoewel de Belgische administratie in zijn omzendbrief betreffende verrekenprijzen zijn

standpunt inzake impliciete groepssteun niet uitdrukkelijk heeft verwoord, blijkt uit de recente

voorafgaandelijke beslissingen van de fiscus nochtans dat een member-of-group benadering de

voorkeur zou verdienen boven een zuivere stand-alone benadering. Zulke benadering ligt

eveneens in overeenstemming met de groepsvriendelijke benadering die de rechtspraak in het

verleden steeds heeft verdedigd inzake de toepassing van artikel 26 WIB. Om discussies met

de Cel Verrekenprijzen te vermijden, doet de Belgische belastingplichtige er dus goed aan

steeds een ‘impliciete groepssteun’ analyse te maken bij het berekenen van een arm’s length

vergoeding voor hun financiële intra-groepstransacties. Ook is het raadzaam voor de

ondernemingen die hierover fiscale zekerheid wensen te krijgen om een voorafgaandelijk

akkoord te vragen aan de Belgische rulingcommissie.

398 Ibid, par. 59 & 60. 399 Nr. 2012.413 dd. 18 december 2012, par. 9 & 14. 400 X., “Transfer pricing: een risico voor de financiële draagkracht van een onderneming of een bron van inzicht?”,

23 april 2013, http://www.bakertillybelgium.be/enews_consulting_venb_2013-04_nl.cms

http://www.bakertillybelgium.be/enews_consulting_venb_2013-04_nl.cms

101


In dit hoofdstuk werd de heersende opvatting uit Canada, Nederland en België ten aanzien van

impliciete groepssteun onderzocht. Hiervoor heeft de auteur gebruik gemaakt van een

rechtsvergelijkende analyse, waarbij rekening werd gehouden met de relevante wetgeving,

rechtspraak en administratieve beslissingen uit de desbetreffende jurisdicties. De auteur stelde

vast dat de jongste jaren de member-of-group benadering in alle drie de onderzochte jurisdicties

de voorkeur geniet. Zo deed de Canadese rechter in de GE Capital zaak in overeenstemming

met die benadering uitspraak over de verrekenprijsanalyse van intra-groepsgaranties. Uit het

Nederlandse verrekenprijzenbesluit van 14 november 2013 en de Belgische rulingpraktijk blijkt

dat respectievelijk de Nederlandse en de Belgische administratie ook de member-of-group

benadering hebben vooropgesteld.

103

6. BESTAAT ER EEN RISICO OP DUBBELE BELASTING VAN

INTRA-GROEPSFINANCIERING TUSSEN DE ONDERZOCHTE

LANDEN?

Op basis van de uitkomst van de rechtsvergelijkende analyse uit hoofdstuk 5 wordt er in dit

hoofdstuk een antwoord gegeven op de hamvraag van deze masterproef, met name of er al dan

niet een risico zou bestaan op een dubbele taxatie van intra-groepsfinanciering tussen de

onderzochte landen.

6.1. Theoretische vrijstelling van dubbele taxatie

Uit de rechtsvergelijkende analyse in het vorige hoofdstuk blijkt dat de member-of-group

benadering, waarbij rekening wordt gehouden met de impliciete groepssteun, in alle

onderzochte landen eenduidig de voorkeur verdient boven een zuivere stand-alone benadering.

Terwijl in Canada de rechtspraak zich uitdrukkelijk achter die benadering heeft geschaard, werd

in Nederland en België datzelfde standpunt verdedigd door respectievelijk de Nederlandse en

de Belgische belastingadministratie. Aldus zou de intra-groepsfinanciering tussen de

desbetreffende landen, althans in theorie, vrijgesteld zijn van dubbele taxatie.

Eens vaststaat dat de administraties uit alle drie de onderzochte landen rekening houden met de

impliciete groepssteun bij de verrekenprijsanalyse van financiële transacties, moet er in een

volgende fase evenwel nog onderzocht worden of de desbetreffende administraties hiervoor

eveneens dezelfde methode hanteren. Een verschillende interpretatie omtrent de wijze waarop

een impliciete groepssteun analyse moet worden doorgevoerd, zou immers kunnen resulteren

in een verschillende arm’s length prijs. Dat zou op zijn beurt leiden tot een dubbele taxatie van

intra-groepsfinanciering. Daarom dringt de vraag zich op naar de arm’s length wijze waarop

impliciete groepssteun in rekening wordt gebracht.

6.2. De arm’s length wijze waarop impliciete groepssteun in

rekening wordt gebracht

6.2.1. Algemeen

Op basis van empirisch onderzoek stelt de auteur vast dat arm’s length partijen in de praktijk

twee verschillende methodes gebruiken om impliciete groepssteun in rekening te brengen bij

104

het maken van een kredietanalyse: enerzijds de bottom-up approach en anderzijds de top-down

approach.

6.2.2. Bottom-up approach

De bottom-up approach is de methodologie die ratingbureaus hanteren ten aanzien van

impliciete groepssteun. Zoals boven werd aangehaald,401 bepalen ratingbureaus in eerste

instantie de stand-alone rating van een dochteronderneming. In een volgende analyse zal dan,

op basis van vijftien factoren, de mate worden vastgesteld waarin de kredietrating van de

dochteronderneming door de impliciete groepssteun moet worden verhoogd. Die factoren

weerspiegelen over het algemeen het strategische belang van de dochteronderneming binnen

de multinationale groep.402

Hoewel kredietratings een nauwkeurige schatting weerspiegelen van de kredietwaardigheid van

de debiteur, blijven het nochtans louter voorspellingen van het risico dat een kredietnemer

binnen een jaar failliet zou gaan, waaraan kredietgevers overigens niet gebonden zijn.403

Daarenboven geeft een kredietrating niet noodzakelijk de kredietwaardigheid van een

onderneming weer op het moment dat die krediet wenst te verkrijgen, maar slechts op het

moment dat een ratingbureau die kredietbeoordeling heeft gemaakt. Hierdoor zullen banken,

alvorens krediet te verstrekken, steeds zelf nog een eigen kredietrisico beoordeling

doorvoeren.404

Toch blijkt uit de handleiding inzake kredietmodellen van ING uit 2006 dat banken bij het

maken van hun eigen kredietanalyse eveneens dezelfde bottom-up approach hanteren. Zo moet

volgens de methodologie van ING eerst de ‘estimated probability of parent support’ worden

berekend.405 Vervolgens dient naargelang het resultaat van die analyse, de ‘stand-alone rating’

van een dochter debiteur met enkele ‘notches’ te worden verhoogd.

Ook BNP PARIBAS hanteert volgens ACX in principe de bottom-up approach om de

kredietrating van een dochteronderneming te berekenen. Slechts in gevallen van ‘total support’,

401 Zie supra hoofdstuk 4.2. 402 P. WILMSHURST, “Dealing with implicit support in a relation with intra-group debt”, Insights: Transer Pricing,

London, Charles River Associates, 2012, 4. 403 STANDARD & POOR’S, “What are Credit Ratings and how do they work?”, Standard & Poor’s Guide to Credit



pdf. 404 J. HOLLAS & G. HANDS, “Comparability Adjustments: Finding an Arm’s-Length Interest Rate”, Tax

Management Transfer Pricing Report, 2009, 525. 405 Zie Bijlage A



105

zoals in het kader van een 403 verklaring in Nederland,406 zal de ‘stand-alone rating’ van de

dochter buiten beschouwing worden gelaten: “Je hebt enerzijds de rating van de klant en

anderzijds de rating van de moeder. Vervolgens zal de mate van ‘support’ bepalen in hoeverre

het gat tussen die twee ratings moet worden dichtgereden. Enkel in geval van ‘total support’,

wat relatief uitzonderlijk is, moet het gat volledig worden gedicht”, dixit ACX.407

6.2.3. Top-down approach

Een tweede methode die gebruikt wordt om impliciete groepssteun in rekening te brengen is de

top-down approach. Die vertrekt vanuit de veronderstelling dat de rating van de

dochteronderneming gelijk is aan die van de moedervennootschap. Vervolgens zal, afhankelijk

van het belang van de dochter binnen de multinationale groep, de rating van de moeder met

enkele ‘notches’ worden verlaagd.408

Ook deze methode wordt in de praktijk door arm’s length partijen toegepast. Zo stelt DELOZ

dat kredietverzekeraar CREDIMUNDI twee jaar geleden uit efficiëntie-overwegingen had beslist

om bij het maken van een kredietanalyse van een dochteronderneming in de eerste plaats te

kijken naar de rating van de moederonderneming.409 Wel nuanceert DELOZ dat die top-down

approach enkel zou worden gehanteerd bij multinationale ondernemingen die actief zijn binnen

de EU. In Zuid-Amerika en Rusland zou dan weer hoofdzakelijk gekeken worden naar de

‘stand-alone rating’ van de dochterondernemingen. Verder vergt de top-down approach

eveneens dat de desbetreffende dochter opgenomen is in de consolidatieperimeter van de

moedervennootschap, zodat die methode enkel geldt voor dochterondernemingen die volledig

geconsolideerd zijn met de moeder.

Daarnaast geeft ook ACX toe dat de kredietanalisten bij BNP PARIBAS, net als bij vele andere

banken, af en toe gebruik maakt van de top-down approach. Dat gebeurt hoofdzakelijk wanneer

er onvoldoende informatie voorhanden is om een grondige bottom-up approach te hanteren. De

top-down methode zou namelijk efficiënter zijn alsook eenvoudiger toe te passen dan die

laatstgenoemde methode. Echter, het gebrek aan nauwkeurigheid, waarmee de top-down

approach doorgaans gepaard gaat, zou dan weer een keerzijde van de medaille zijn.

406 In een 403 verklaring verklaart een moedervennootschap zich voor de Nederlandse Kamer van Koophandel

hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de schulden van haar Nederlandse dochterondernemingen. Hierdoor dient

de ondernemingsgroep slechts één jaarrekening te publiceren voor de volledige groep. 407 Zie Bijlage C 408 A. BAKKER & S. KLOOSTERHOF, Tax Risk Management: From Risk to Opportunity, Amsterdam, IBFD, 2010,

151. 409 Zie Bijlage B

106

6.3. Benadering van de belastingadministraties uit de onderzochte

jurisdicties

6.3.1. Algemeen

Zowel de bottom-up approach als de top-down approach zijn in overeenstemming met het

arm’s length beginsel aangezien elk van beide benaderingen in de praktijk door arm’s length

partijen wordt toegepast. Echter, indien de administraties bij de verrekenprijsanalyse van

financiële transacties een verschillende ‘approach’ zouden hanteren, zou het arm’s length

resultaat in de onderzochte landen, ondanks een uniforme toepassing van de member-of-group

benadering, kunnen verschillen. Dat zou op zijn beurt kunnen leiden tot dubbele taxatie van

intra-groepsfinanciering. Teneinde dit risico te beoordelen, moeten de benaderingen volgens

hetwelke de belastingadministraties uit de desbetreffende landen de impliciete groepssteun in

rekening brengen met elkaar worden vergeleken. Hieronder komen achtereenvolgens de

Canadese, de Nederlandse en de Belgische benadering aanbod.

6.3.2. Canadese benadering

Uit de GE Capital zaak blijkt dat de Canadese fiscus bij het maken van een kredietanalyse

rekening houdt met impliciete groepssteun. Bovendien besluit de CRA op basis van de top-

down approach dat de rating van GECC integraal gelijkgeschakeld moet worden met die van

zijn moedervennootschap, omdat die als een strategisch belangrijke dochteronderneming mag

beschouwd worden.410 Niettemin heeft zowel de rechter in eerste aanleg als die in hoger beroep

zijn voorkeur gegeven aan de bottom-up approach, zodat de administratie in het ongelijk werd

gesteld. Verder zijn de auteur geen andere arresten of vonnissen bekend, waaruit het standpunt

van de administratie ten aanzien van impliciete groepssteun valt af te leiden. Aldus is de kans

niet onbestaande dat de CRA in navolging van de GE Capital zaak voortaan zal opteren voor

een bottom-up approach.

6.3.3. Nederlandse benadering

Zoals reeds werd gesignaleerd, heeft de Nederlandse fiscus in zijn laatste verrekenprijzenbesluit

van 2013 expliciet gekozen voor de member-of-group benadering. De mate waarin de impliciete

groepssteun in rekening moet worden gebracht zou opnieuw berekend worden op basis van het

strategisch belang van de dochter binnen de multinationale groep. Volgens HOLLAS en HANDS

410 L. TKACHENKO & S. WONG, “Crown’s Appeal Dismissed in General Electric Case”, Tax Law Bulletin, 2011,

2.

107

past de Nederlandse fiscus hiervoor de benadering van de ratingbureaus toe, met name de

bottom-up approach.411 Echter, in het Nederlandse besluit inzake verrekenprijzen wordt

nergens eenduidig aangegeven of de impliciete groepssteun zich weerspiegelt in een opwaartse

aanpassing van de kredietrating van de dochter, dan wel in een neerwaartse aanpassing van de

groepsrating. Als gevolg hiervan heeft het Nederlandse besluit inzake verrekenprijzen volgens

de auteur de deur laten openstaan voor de toepassing van zowel de bottom-up approach als de

top-down approach.

6.3.4. Belgische benadering

Uit de rulingpraktijk die in België publiek te raadplegen is, blijkt dat de Belgische fiscus zich

eveneens achter de member-of-group benadering heeft geschaard.412 Evenwel gebruikt zij niet

consequent dezelfde ‘approach’ om de impliciete groepssteun in rekening te brengen. Zo stelt

de administratie in ruling nr. 2010.242 dat, afhankelijk van het belang van de dochter binnen

de multinationale groep, de rating van moedervennootschap overeenkomstig de top-down

approach neerwaarts dient gecorrigeerd te worden met enkele ‘notches’.413 Daarentegen geeft

de Belgische fiscus in ruling nr. 2012.183 de voorkeur aan de bottom-up approach door

expliciet te vermelden dat: “Een opwaardering van drie ‘notches’ van de ‘stand-alone’

kredietwaardigheid [in casu] verdedigbaar lijkt”.414

6.4. Reëel risico op dubbele taxatie

Uit de bovenstaande vergelijkingsanalyse blijkt dat er vooralsnog geen zekerheid bestaat over

de approach die in Nederland en Canada de voorkeur wegdraagt. Daarentegen toont de

rulingpraktijk in België wel aan dat de Belgische fiscus, naar gelang de concrete feiten en

omstandigheden, bereid is om zowel de top-down approach, alsmede de bottom-up approach

toe te passen. Bijgevolg, hoewel de member-of-group benadering in alle onderzochte landen de

voorkeur geniet, sluit de auteur de kans niet uit dat, zonder duidelijke richtlijnen, de

administraties uit de onderzochte jurisdicties een verschillende mening zijn toegedaan over de

411 J. HOLLAS & G. HANDS, “Intercompany Financial Transactions: Factors to Consider In Analyzing the Impact

of Implicit Parental Support”, BNA Transfer Pricing Report, 2014, 5. 412 Zie Supra nr. 5.4.4. 413 FOD Financiën, dienst voorafgaande beslissingen in fiscale zaken, voorafgaande beslissing nr. 2010.242, par.

36. Zie: http://ccff02.minfin.fgov.be/KMWeb/document.do?method=view&id=3c3a4809-0bc0-4174-b5bb-

098674c49dce&caller=1#findHighlighted 414 Ibid, nr. 2012.183, par. 72. Zie:

http://ccff02.minfin.fgov.be/KMWeb/document.do?method=printSelectedDocuments&id=e664eed5-c745-45f9-

8617-6a1e7f4fb1b4&selectedDocIds=e664eed5-c745-45f9-8617-

6a1e7f4fb1b4&displayContent=true&caller=1#findHighlighted

108

arm’s length wijze waarop de impliciete groepssteun in rekening moet worden gebracht. Zoals

boven werd aangegeven, kan dat op zijn beurt resulteren in een verschillende arm’s length prijs,

waardoor de auteur concludeert dat er een reëel risico bestaat op dubbele taxatie van intra-

groepsfinanciering tussen België, Nederland en Canada.

Dit risico vormt ongetwijfeld een bron van kostbare en tijdrovende verrekenprijsgeschillen

tussen ondernemingen en belastingadministraties over de juiste arm’s length prijs van

financiële intra-groepstransacties. Daarenboven zijn de partijen door de complexiteit van zulke

geschillen dikwijls genoodzaakt om hun toevlucht te nemen tot getuigenissen van deskundigen

zoals risicoanalisten, fiscalisten en verrekenprijsexperten. Om hiervan een idee te krijgen, de

partijen in de GE Capital zaak hadden samen een beroep gedaan op maar liefst twintig

expertiseverslagen. Het spreekt voor zich dat die nood aan expertise de gerechtskosten alleen

maar de hoogte injaagt, wat noch de administraties noch de multinationale ondernemingen ten

goede komt.

Naast de hoge gerechtskosten, zorgen zulke verrekenprijsdisputen er tevens voor dat

ondernemingen door de media in een slecht daglicht worden geplaatst. De reputatieschade die

zij hierdoor oplopen, kan bovendien een weerslag hebben op hun verkoopcijfers. Zo kwam

STARBUCKS slecht in de publiciteit nadat de Amerikaanse koffiegigant in 2014 op de vingers

werd getikt door de Britse belastingadministratie.415 Datzelfde jaar zag STARBUCKS ingevolge

een klantenboycot zijn omzet in het Verenigd Koninkrijk voor het eerst afnemen van £399

miljoen tegenover £413 miljoen in 2013.416


In dit hoofdstuk werd de hamvraag van deze masterproef beantwoord, met name of er al dan

niet een risico bestaat op een dubbele taxatie van intra-groepsfinanciering tussen de onderzochte

landen. Ondanks de eensgezindheid tussen de belastingadministraties over de member-of-groep

benadering als heersende opvatting, bestaat de kans dat zonder duidelijke richtlijnen de

administraties uit de onderzochte jurisdicties onderling een verschillende mening toegedaan

zijn over de wijze waarop de impliciete groepssteun in rekening moet worden gebracht. Die

415 K. GUSTAFSSON, “Starbucks to move European Base to London after Tax Fight”, BloomburgBusiness, 16 april

2014, http://www.bloomberg.com/news/articles/2014-04-16/starbucks-to-pay-more-u-k-tax-with-europe-head-

office-in-london 416 P. CAMPBELL, “Sales slide as Starbucks feels tax backlash: Coffee chain axes six shops after £14m drop in

business during the past year”, Dailymail, 24 april 2014, http://www.dailymail.co.uk/news/article-2612668/Sales-

slide-Starbucks-feels-tax-backlash-Coffee-chain-axes-six-shops-14m-drop-business-past-year.html

109

onenigheid zou op zijn beurt kunnen resulteren in een verschillende arm’s length prijs,

waardoor de auteur besluit dat er een reëel risico zou bestaan op dubbele taxatie van intra-

groepsfinanciering tussen de onderzochte landen. Een dergelijk risico zou aanleiding kunnen

geven tot dure verrekenprijszaken die bovendien het imago van de belastingplichtige kunnen

schaden. Een oplossing hiervoor lijkt dan ook meer dan nodig.

111

7. MOGELIJKE OPLOSSINGEN DE LEGE FERENDA TEN

AANZIEN VAN HET RISICO OP DUBBELE TAXATIE

In dit hoofdstuk besteedt de auteur aandacht aan twee mogelijke oplossingen om het risico op

dubbele taxatie van intra-groepsfinanciering en de verrekenprijsdisputen die daaruit

voortvloeien een halt toe te roepen. In de eerste plaats wordt de formulary apportionment

methode als oplossing aangereikt en ten tweede wordt een potentiële safe harbour regeling voor

financiële intra-groepstransacties gesuggereerd als oplossing.

7.1. Formulary Apportionment

7.1.1. Belasting op het wereldinkomen

Een eerste mogelijke oplossing die het hoofd kan bieden aan het risico op dubbele taxatie van

intra-groepsfinanciering is de ‘formulary apportionment’ methode. Volgens die methode

worden multinationale ondernemingen belast op hun wereldinkomen dat op basis van een

bepaalde sleutel wordt verdeeld tussen de verschillende jurisdicties waarin de multinationale

groep actief is.417 Zo zou het wereldinkomen kunnen verdeeld worden naargelang de

hoeveelheid arbeid die verricht wordt binnen een bepaalde jurisdictie. De jurisdicties zullen dan

het gedeelte van de globale winst dat op hun grondgebied werd gerealiseerd, onderwerpen aan

hun eigen nationaal belastingstelsel. Die methode wordt ook wel de ‘unitary approach’

genoemd, omdat er enkel rekening wordt gehouden met de multinationale groep als geheel en

niet met de afzonderlijke entiteiten die deel uitmaken van de groep.418

Net als het arm’s length beginsel dient de formulary apportionment methode om

prijsmanipulatie tegen te gaan, zodat multinationale ondernemingen hun winsten niet vrij

kunnen versluizen naar landen met een fiscaal gunstiger regime.419 Tevens zou de toepassing

van formulary apportionment, althans in theorie, veel eenvoudiger zijn dan het arm’s length

principe. Want volgens de formulary apportionment methode is het niet vereist dat de

inkomsten en de kosten van iedere groepsvennootschap telkens afzonderlijk worden berekend,

waardoor de nationale belastingautoriteiten de marktconformiteit van de intra-groepstransacties

417 G. STONE & E. EKMEKCI-TASKIRAN, “ Formulary Apportionment: The Case of the Missing Income”, Tax

Management Transfer Pricing Report, 2013, 888. 418 J. D. TAN, Unitary Formulary Apportionment as a Solution to the Conundrum of Source, New York University,

2010, 9. 419 A. NAEGELE, “Cost Sharing Regulations – The Case for Formulary Apportionment Transfer Pricing”, Journal

of International Taxation, 2010, 59.

112

niet langer moeten controleren.420 Daarentegen zullen de betrokken administraties enkel moeten

nagaan of de multinationale onderneming wel de juiste verdeelsleutel heeft toegepast bij de

verdeling van zijn wereldinkomen tussen de verschillende jurisdicties. Als gevolg hiervan lopen

multinationale groepen van ondernemingen onder de formulary apportionment methode tevens

geen risico meer dat hun intra-groepstransacties, met inbegrip van intra-groepsfinanciering,

onderworpen worden aan dubbele taxatie.

Aangezien de OESO in zijn richtlijnen steeds verklaard heeft dat het arm’s length de voorkeur

verdient boven de formulary apportionment methode, wordt die laatstgenoemde methode

momenteel nochtans nergens in de wereld tussen jurisdicties onderling toegepast. In paragraaf

1.14 OESO Richtlijnen stelt de OESO immers dat:

“… er bestaat geen legitiem of realistisch alternatief voor het arm’s length principe. Een

globale ‘formulary apportionment’ methode wordt soms als een mogelijk alternatief

aangegeven, maar zou noch werken in theorie, implementatie of praktijk”.421

Niettemin wordt de formulary apportionment methode in verschillende landen reeds gebruikt

om de winsten van ondernemingen tussen de provincies of de staten van die landen te

verdelen.422 Zo wordt traditioneel de winst van ondernemingen die actief zijn binnen de

verschillende staten van Noord-Amerika verdeeld tussen de desbetreffende staten volgens de

‘Massachusets formula’. Die verdeelsleutel is gebaseerd op het aantal verkochte goederen, de

verrichte arbeid gemeten op basis van de bezoldiging en de aanwezigheid van materiële

active.423

7.1.2. Formulary Apportionment binnen de EU: de CCCTB

Niettegenstaande de weigerachtige houding van de OESO heeft de Europese Unie (EU) recent

de deur opengezet voor de formulary apportionment methode. In 2011 heeft de Europese

Commissie namelijk een voorstel ingediend tot de invoering van één vennootschapsbelasting

binnen de EU, met name de Common Consolidated Corporate Tax Base (CCCTB).424 Dat

420 R. AVI-YONAH & K. CLAUSING, “A Proposal to Adopt Formulary Apportionment for Corporate Income

Taxation: The Hamilton Project”, Law & Economics Working Papers, 2007, 16. 421 OESO, Richtlijnen voor verrekenprijzen voor multinationale ondernemingen en belastingdiensten, Parijs,

OECDpublishing, 2010, par. 1.14 422 P. WENINGER, Formulary Apportionment in the EU, Mertsel, Intersentia, 2009, 15. 423 A. RUSSO, “Formulary Apportionment for Europe: An Analysis and A Proposal”, Intertax, vol. 33, 2005, 3. 424 Europese Commissie, Commission staff working document: Impact Assessment. Accompanying document tot

the Proposal for a Council Directive on a Common Consolidated Corporate Tax Base, Brussel 16 maart 2011,

SEC(2011)315.

113

voorstel vindt zijn juridische grondslag in artikel 115 Verdrag over de Werking van de Europese

Unie, zodat de CCCTB enkel kan worden ingevoerd mits voldaan is aan de

unanimiteitsvereiste. Hierdoor heeft elke lidstaat een vetorecht, wat tot nog toe de voornaamste

hinderpaal is geweest voor het succes van de CCCTB.425 Zo hebben slechts zes lidstaten het

voorstel daadwerkelijk goedgekeurd, namelijk Frankrijk, België, Tsjechische Republiek, Italië,

Luxemburg en Spanje, terwijl twaalf andere lidstaten bezwaren hebben geuit, zijnde Bulgarije,

Cyprus, Estland, Duitsland, Ierland, Letland, Malta, Nederland, Polen, Slowakije, Slovenië en

het Verenigd Koninkrijk. De overige negen lidstaten hebben zich dan weer onthouden, zodat

hun standpunt vooralsnog onduidelijk is. Het gaat hier over Oostenrijk, Denemarken, Finland,

Griekenland, Hongarije, Litouwen, Portugal, Roemenië en Zweden.

7.1.3. Wereldwijde implementatie, een utopie?

Zoals BARCLAYS terecht poneerde voor de Franchise Tax Board of California kan de formulary

apportionment methode enkel gebruikt worden om het inkomen van multinationale

ondernemingen vrij te stellen van dubbele taxatie indien de verschillende jurisdicties het

onderling eens zijn over de te hanteren verdeelsleutel.426 Desalniettemin blijkt uit de reacties

van de lidstaten op het voorstel van de Europese Commissie dat zulke internationale consensus

allesbehalve voor de hand liggend is.

In artikel 86 van het voorstel zet de Europese Commissie drie criteria voorop ter bepaling van

de verdeelsleutel, met name arbeid, materiële vaste activa en omzet. Ook zou elk criterium een

gelijk gewicht krijgen.427 Volgens de Commissie is het grote voordeel van die criteria gelegen

in hun moeilijk manipuleerbare aard, waardoor de kans gering is dat multinationale

ondernemingen binnen de EU op hun winst dubbele of juist geen belasting zouden moeten

betalen.428 Echter, niet alle lidstaten waren het hiermee eens. De kleine lidstaten in het bijzonder

waren gekant tegen de voorgestelde verdeelsleutel, omdat die vooral de grotere lidstaten ten

goede zou komen. Een kleiner territorium impliceert immers minder productiecapaciteit,

waardoor er eveneens minder arbeid en materiële vaste activa aanwezig zijn. Aangezien de

voorgestelde verdeelsleutel geen rekening houdt met immateriële, noch met financiële activa,

hadden ook landen, waarin zulke activa net een centrale rol spelen, zoals Nederland, hun

425 L., CERIONI, “The Commission’s Proposal for a CCCTB Directive: Analysis and Comment”,

Bull.Int.Tax. 2011, 523. 426 Barclays Bank PLC v. Franchise Tax Bd. of Cal. 512 U.S. 298 (1994) 427 COM(2011)121, 16. 428 M., GILLEARD, “CCCTB: the view from the member states”, ITR 2011, 4.

114

bezwaren geuit.429 Volgens VAN ELDONCK, Tax Partner bij SIMMONS & SIMMONS mocht

Nederland zich met de invoering van de CCCTB aan een radicaal verlies aan

belastinginkomsten verwachten. Dit zou, samen met een mogelijke verhoging van de

administratieve lasten, de voornaamste reden zijn waarom Nederland het voorstel van de

Europese Commissie tot invoering van de CCCTB heeft verworpen.430

Uit de verdeeldheid tussen de EU-lidstaten over de te hanteren verdeelsleutel leidt de auteur af

dat, des te meer door de economische verschillen tussen landen onderling, een globale

consensus over de te hanteren verdeelsleutel nog een lange tijd op zich zal laten wachten. Het

ziet er dan ook niet naar uit dat de implementatie van de formulary apportionment methode op

mondiaal niveau in de nabije toekomst kan worden gerealiseerd. Niettemin kan het voorstel van

de Europese Commissie tot invoering van de CCCTB beschouwd worden als een eerste stap in

de goede richting. De formulary appportionment dient volgens de auteur immers eerst op

regionaal niveau succes te boeken, voordat die kan doorsijpelen naar de andere delen van de

wereld.

Aldus moet iedere inspanning die de Europese Commissie levert om de formulary

apportionment methode binnen de EU in te voeren ook worden toegejuicht. In afwachting van

een wereldwijde implementatie, stelt de auteur in de volgende paragraaf een safe harbour

regeling voor om op korte termijn tegemoet kunnen komen aan het risico op dubbele taxatie

voor financiële intra-groepstransacties tussen de onderzochte jurisdicties.

7.2. Safe Harbour regeling inzake intra-groepsfinanciering

7.2.1. Inleiding

Deze paragraaf licht toe wat een safe harbour inzake verrekenprijzen inhoudt en hoe dat

concept kan voorzien in een vrijstelling voor het risico op dubbele taxatie voor intra-

groepstransacties. Vervolgens komen de initiatieven aanbod die OESO in het kader van safe

habours reeds heeft genomen. Daarna zal de auteur zelf een voorstel doen tot de invoering van

een mogelijke safe harbour regeling die het hoofd zou kunnen bieden aan het risico op dubbele

taxatie van intra-groepsfinanciering tussen België, Nederland en Canada.

429 Tweede Kamer, Reasoned Opinion CCCTB, 29 april 2011, 2, http://www.ipex.eu/IPEXLWEB/

scrutiny/CNS20110058/nltwe.do 430 M., GILLEARD, “CCCTB: the view from the member states”, ITR 2011, 4.

115

7.2.2. Safe harbour als redmiddel tegen dubbele taxatie

Een safe harbour voor verrekenprijzen is een vooraf gedefinieerde parameter op basis waarvan

een redelijke prijs of reeks prijzen (‘range’) voor een specifieke intra-groepstransactie kan

worden vastgesteld. Zolang de intra-groepstransactie vervolgens plaatsvindt overeenkomstig

die ‘safe harbour prijs’, kan de belastingplichtige erop vertrouwen dat de fiscale administratie

geen verrekenprijscontrole zal doorvoeren.431 Daarom verkleinen safe harbour regels

goeddeels de kans dat er op het gebied van ‘transfer pricing’ toekomstige geschillen zouden

ontstaan tussen de administratie en de belastingplichtige over de arm’s length prijs.432

Daarenboven, als een gelijkaardige safe harbour regeling in verschillende landen van

toepassing is, zou het risico dat de intra-groepstransacties tussen de desbetreffende jurisdicties

onderworpen worden aan dubbele taxatie ook uiterst gering zijn. Zolang de belastingplichtige

niet afwijkt van de safe harbour zullen de verschillende administraties de prijszetting voor de

intra-groepstransacties immers zonder meer aanvaarden, waardoor er tussen de administraties

onderling geen onenigheid kan ontstaan over de juiste arm’s length prijs. Pas als de

belastingplichtige afwijkt van de safe harbour zal hij opnieuw bloot worden gesteld aan een

risico op dubbele taxatie. Evenwel heeft de ervaring met safe harbor regels in de Verenigde

Staten aangetoond dat veel belastingplichtigen bereid zijn om de arm’s length prijszetting in te

ruilen voor een safe harbor, aangezien die laatstgenoemde de belastingplichtigen zekerheid

verschaft, alsook hun administratieve lasten vermindert.433 Een safe harbour regeling voor

intra-groepsfinanciering kan daarom beschouwd worden als een uitstekend instrument tegen

het risico op dubbele taxatie, mits die in alle betrokken jurisdicties op dezelfde wijze wordt

ingevoerd.

7.2.3. OESO initiatieven met betrekking tot safe harbours

Traditioneel stond de OESO zeer weigerachtig tegenover safe harbours. Zo concludeerden de

OESO richtlijnen, na eerst de voor- en nadelen van safe harbours te hebben overwogen, dat


431 J. WALLS, “Global Tax Weekly – A Closer Look, Transfer Pricing Safe Harbors: The New Arm’s Length

Standard?”, Wolters Kluwer, 2013, 1

http://www.petersadvisors.com/images/WK_Transfer_Pricing_Safe_Harbors_The_New_Arms_Length_Standar

d_Apr_25_2013.pdf 432 P. BOONE, D. LEDURE, J. LOOS & R. WILLEMS, “Transfer Pricing – Indische safe harbour-regels: inspiratie

voor België?”, Inter. Fisc. Act., 2013, 21. 433 P.C. LEWIS, “Short Cuts for Small Fry: Why the IRS Should Reconsider Transfer Pricing Safe Harbors for

Small Taxpayers and Transactions”, Tax Management Transfer Pricing Report, Vol. 19, 2011, 11.

116

“In het licht van de bovengenoemde overweging, zijn wettelijke afwijkingen van het arm’s

length principe voor specifieke categorieën van belastingplichtigen over het algemeen niet

raadzaam, en daarom valt het gebruik van safe harbours niet aan te raden”.434

Ondanks die negatieve houding van de OESO, heeft een enquête van het Comité van Fiscale

Zaken nochtans aangetoond dat er in tien OESO lidstaten reeds safe harbours regels van kracht

zijn.435 Zo bestaat er onder meer in de Verenigde Staten een safe harbour over de hoogte van

intercompany interestbetalingen.436 Ook de Zwitserse administratie publiceert jaarlijks de

interestvoeten waartegen intra-groepsleningen moeten worden gesloten om onder toepassing te

vallen van de safe harbour.437 In Australië heeft de ATO dan weer voorzien in een safe harbor

regeling voor ‘non-core’ diensten.438 Als gevolg van de positieve houding die verscheidene

lidstaten innemen ten aanzien van safe harbours heeft de OESO op 16 mei 2013 nieuwe

richtlijnen gepubliceerd met betrekking tot safe harbours in transfer pricing

aangelegenheden.439 Daarin heeft zij radicaal het geweer van schouder veranderd. Terwijl de

OESO in het verleden gekant was tegen het gebruik van safe harbors, erkent die in zijn nieuwe

richtlijnen dat er effectief voordelen aan zulke regimes verbonden zijn die de nadelen ervan

kunnen overtreffen, zowel in termen van een meer efficiënte allocatie van middelen als in

termen van verhoogde zekerheid voor de belastingplichtige. Zo besluit de OESO in paragraaf

4.125 van de nieuwe richtlijnen dat:

“De nakoming en de administratie van verrekenprijzen zijn dikwijls complex, tijdrovend en

bovendien kostelijk. Goed uitgewerkte safe harbour bepalingen, die van toepassing zijn in de

juiste omstandigheden, kunnen de belastingplichtige van die lasten ontheven en hem tevens

voorzien van een grotere zekerheid”.440

Niettemin merkt de OESO terecht op dat unilaterale safe harbours aanleiding kunnen geven tot

dubbele taxatie.441 Want als een safe harbour uitsluitend in land A zou gelden en tevens zou

afwijken van de arm’s length prijszetting, dan is de kans zeer klein dat de administratie uit land


OECDpublishing, 2010, par. 4.120-122 435 OESO, Multi-country analysis of existing transfer pricing simplification measures, 2012, 11,

http://www.oecd.org/ctp/transfer-pricing/48131481.pdf 436 Treas. Reg. §1.482-2. (33FR 5849). 437 Bijvoorbeeld voor het jaar 2014: Circular No. 6, January 31, 2014. 438 Taxation Ruling 1999/1 439 OESO, Revised Section R on Safe Harbours in Chapter IV of the Transfer Pricing Guidelines, 2013,

http://www.oecd.org/ctp/transfer-pricing/Revised-Section-E-Safe-Harbours-TP-Guidelines.pdf, 24p. 440 Ibid, par. 4.125. 441 Ibid, par. 4.126.

http://www.oecd.org/ctp/transfer-pricing/Revised-Section-E-Safe-Harbours-TP-Guidelines.pdf

117

B die safe harbour prijs fiscaal zal aanvaarden. Bijgevolg loopt de belastingplichtige die de

safe harbour uit land A volgt het risico dat zijn intra-groepstransactie tussen land A en B dubbel

belast zou worden.442

Teneinde dubbele taxatie te vermijden, moedigt de OESO daarom zijn lidstaten aan om safe

harbour regels zoveel mogelijk bilateraal of multilateraal vast te leggen.443 Dit betekent wel dat

de nationale administraties het onderling eens moeten zijn over de werking van zulke regels,

terwijl hun houding ten aanzien van hun belastingplichtigen net grondig kan verschillen.444

Bovendien liggen de doelstellingen en de economische behoeften van de nationale

administraties vaak niet in dezelfde lijn, waardoor de uniforme implementatie van bilaterale en

multilaterale safe harbours regels allesbehalve vanzelfsprekend lijkt. 445

Toch heeft de OESO gepoogd om aan die implementatieproblematiek tegemoet te komen door

in Annex 1 van de nieuwe richtlijnen te voorzien in drie Memoranda of Understanding (MOU).

Die zijn bedoeld ter ondersteuning van de onderhandelingen tussen landen over bilaterale safe

harbours. Staten zijn dan ook vrij om de MOU’s aan te passen waar zij dit nodig achten.446

Kortom, de MOU’s kunnen beschouwd worden als een voorbeeld van een bilaterale safe

harbour overeenkomst gebaseerd op artikel 25 derde lid OESO Modelverdrag. Overeenkomstig

die bepaling kunnen lidstaten immers onderling overeenkomsten sluiten om moeilijkheden en

twijfels omtrent de interpretatie en toepassing van artikel 9 OESO Modelverdrag, met name het

arm’s length beginsel, op te lossen.

De drie MOU’s die zijn opgenomen in de nieuwe OESO Richtlijnen hebben betrekking op

distributie -, productie - en research & development functies met een laag risico.447 Elke MOU

bepaalt gedetailleerd welke ondernemingen in aanmerking komen voor de safe harbour en voor

welke transacties die geldt. Verder geeft de MOU eveneens de wijze aan waarop de arm’s

length range voor de opgesomde transacties wordt bepaald, alsook de geldingsduur van de safe

442 P.S. LEWIS, “Cruising Toward Safe Harbors for Transfeer Pricing?”, Corporate Taxation, 2013, 3. 443 OESO, Revised Section R on Safe Harbours in Chapter IV of the Transfer Pricing Guidelines, 2013, par 4.128. 444 V. SOLILOVA, “Transfer Pricing and Safe Harbours”, Acta Universitatis, 2013, 2763,

http://acta.mendelu.cz/pdf/actaun201361072757.pdf 445 J. WALLS, “Global Tax Weekly – A Closer Look, Transfer Pricing Safe Harbors: The New Arm’s Length

Standard?”, Wolters Kluwer, 2013, 2,

http://www.petersadvisors.com/images/WK_Transfer_Pricing_Safe_Harbors_The_New_Arms_Length_Standar

d_Apr_25_2013.pdf 446 OESO, Discussion Draft on proposed revision of Chapter IV of the OECD Transfer Pricing Guidelines for

Multinational Enterprises and Tax Administrations, 2012, par. 40, http://www.oecd.org/tax/transfer-

pricing/50514053.pdf 447 Zie respectievelijk OESO, Revised Section R on Safe Harbours in Chapter IV of the Transfer Pricing

Guidelines, 2013, 13-16, 17-20 en 21-24.

118

harbour. Evenwel voorzien de MOU’s niet in concrete winstmarges, zodat die nog door de

onderhandelende landen zelf moeten worden vastgesteld.448

7.2.4. Voorstel tot een safe harbour regeling voor intra-groepsfinanciering

7.2.4.1. Safe harbour is geschikt voor intra-groepsfinanciering

De auteur is van mening dat financiële intra-groepstransacties ruimschoots voldoen aan de drie

criteria die de OESO heeft vooropgesteld om te bepalen of de vereenvoudigde werking van safe

harbours de voorkeur verdient boven een arm’s length prijszetting, met name vereenvoudigde

naleving, zekerheid en administratieve eenvoud.449

Zo is een vereenvoudigde naleving vooral noodzakelijk wanneer vergelijkbare transacties

moeilijk of bijna onmogelijk te vinden zijn. In die gevallen zou een safe harbour de

belastingplichtige vrijstellen van de taak om op zoek te gaan naar en het analyseren van

informatie, terwijl het resultaat dikwijls niet in overeenstemming zou zijn met het arm’s length

beginsel. Met zekerheid bedoelt de OESO dat de belastingplichtige de mogelijkheid moet

hebben om intra-groepstransacties te sluiten zonder dat de kans bestaat dat de administratie die

nadien verwerpt. Administratieve eenvoud verwijst dan weer naar de mogelijkheid van de

administratie om met zo weinig mogelijk inspanning vast te stellen of de belastingplichtigen in

overeenstemming hebben gehandeld met het arm’s length beginsel. Dankzij safe harbours voor

intra-groepsfinanciering zouden belastingadministraties namelijk hun beperkte middelen en tijd

kunnen spenderen aan andere soorten transacties, zoals immateriële vaste activa, die vanuit het

standpunt van de administratie een grotere bron van bezorgdheid vormen.

7.2.4.2. Wijze van implementatie

Zoals boven gesignaleerd, kan een safe harbour regeling enkel het risico op dubbele taxatie

verminderen indien die bilateraal of multilateraal wordt vastgesteld. Nochtans is volgens de

auteur wegens de economische en politieke verschillen die bestaan tussen landen onderling de

kans klein dat een uniforme implementatie van een multilaterale safe harbour regeling op korte

termijn kan worden gerealiseerd. Om diezelfde reden zou eveneens een EU-brede aanpak geen

oplossing bieden. Bovendien, aangezien Canada geen lid is van de Europese Unie, kan de

448 OESO, Discussion Draft on proposed revision of Chapter IV of the OECD Transfer Pricing Guidelines for

Multinational Enterprises and Tax Administrations, 2012, par. 48. 449 OESO, Revised Section R on Safe Harbours in Chapter IV of the Transfer Pricing Guidelines, 2013, par 4.104-

107.

119

Canadese fiscus nooit gebonden worden door een potentiële Europese safe harbour regeling

inzake intra-groepsfinanciering.

Naar de bescheiden mening van de auteur zou de OESO dus, naast de drie huidige MOU’s,

tevens moeten voorzien in een MOU betreffende intra-groepsfinanciering als bijlage bij

hoofdstuk vier van de OESO Richtlijnen. Zulk MOU zou het onderhandelingsproces tussen de

lidstaten immers aanzienlijk vereenvoudigen, waardoor de kans toeneemt dat er tussen België,

Nederland en Canada effectief drie bilaterale safe harbour overeenkomsten inzake intra-

groepsfinanciering tot stand komen.

7.2.4.3. Potentieel toepasselijke methodologieën

7.2.4.3.1. Algemeen

De GE Capital zaak leert ons dat kredietrisicobeoordelingen, en inzonderheid de rol die

impliciete groepssteun hierbij speelt, aan de oorzaak kunnen liggen van kostbare en tijdrovende

gerechtelijke geschillen omtrent de arm’s length prijs van financiële transacties die noch de

administratie noch de belastingplichtige ten goede komen. Tevens bestaat de kans dat

administraties het zelf onderling oneens zijn over de wijze waarop de impliciete groepssteun in

rekening moet worden gebracht. Zoals eerder werd aangehaald, zou die verdeeldheid op zijn

beurt kunnen leiden tot een dubbele taxatie van intra-groepsfinanciering. Om zulke problemen

in de toekomst te vermijden, stelt de auteur een safe harbour regeling voor die volstrekt los

staat van de kredietwaardigheid van de debiteur.

7.2.4.3.2. Intra-groepsleningen

Al sinds 1968 omvat Section 482 Internal Revenue Code (IRC) een safe harbour regeling met

betrekking tot intra-groepsleningen die geen rekening houdt met het risico op insolvabiliteit van

de kredietnemer.450 Meer bepaald, de interestvoeten gelegen tussen 100% en 130% van de

maandelijkse AFR (‘Applicable Federal Rate’) op leningen in US dollar zijn vrijgesteld van de

verrekenprijsanalyse van de Internal Revenue Service (IRS). Aldus zou de OESO bij het

opstellen van een MOU inzake leningen een voorbeeld kunnen nemen aan de Verenigde Staten.

Om het hoofd te kunnen bieden aan valutarisico’s moeten de onderhandelende staten wel de

vrijheid gelaten worden om naargelang de munteenheid waarin leningen worden toegekend,

zelf de maatstaf van de safe harbour te bepalen. Zo zou de EURIBOR als potentiële maatstaf

450 Regs. § 1.482-(a)(2)(iii)(B).

120

kunnen dienen voor leningen in EUR, terwijl inzake de leningen uit Canada hiervoor de

Canadian Dollar LIBOR kan worden gebruikt.

7.2.4.3.3. Intra-groepsgaranties

In India heeft de wetgever onlangs voorzien in een nieuwe safe harbour regeling met betrekking

tot intra-groepsgaranties.451 Als gevolg hiervan zal de Indische fiscus zich weerhouden van een

verrekenprijsanalyse ingeval de garantievergoeding gelijk is aan 2% van het verzekerde bedrag

of 1, 75% indien dat bedrag hoger zou zijn dan 1 miljard Indiase Roepies (ongeveer 11 miljoen

EUR).452 Aangezien zulke safe harbour regeling geen rekening houdt met de duur van de

verzekerde schuld, maakt zij volgens de auteur niet de meest aangewezen oplossing uit. Een

langere looptijd impliceert immers een hoger kredietrisico voor de garantiesteller, wat op zijn

beurt resulteert in een hogere garantievergoeding.453

Daarom zou de OESO beter een voorbeeld nemen aan het voorstel uit het rapport, getiteld:

“Guidance On Pricing of Related-Party Guarantees”, dat in 2012 werd gepubliceerd door de

American Bar Association Section Taxation.454 Daarin wordt een safe harbour regeling inzake

garanties voorgeschreven die volledig gestoeld is op het liquiditeitsplan van de Federal Deposit

Insurance Corporation. Naar aanleiding van dit plan had de Amerikaanse overheid tijdens de

financiële crisis van 2008 de terugbetaling van verschillende bancaire beleggingsinstrumenten

gegarandeerd ten einde het consumentenvertrouwen in de bankensector terug te winnen.455 De

garantievergoeding die de belegger hiervoor diende te betalen varieerde afhankelijk van de

termijn waartegen hij zijn geld had belegd. Zo was de garantievergoeding voor een obligatie

met een duur van minder dan 180 dagen gelijk aan 0, 5% van het verzekerde bedrag. Voor de

obligaties met een looptijd tussen de 181 en de 364 dagen was dat percentage gelijk aan 0, 75%,

terwijl voor de schulden die pas na één jaar dienden te worden terugbetaald de vergoeding gelijk

was aan 1% van het verzekerde bedrag.456 Een MOU waarin de OESO voorziet in een

451 Section 92CB Indian Income-tax Act 1961. 452 R.K. MITRA, S. TOLIA & I.R. CHAUDHURY, “Changes made in the final safe harbour rules of India”, Tax

Controversy and Dispute Resolution Alert, 2013, 1, http://www.pwc.com/en_GX/gx/tax/newsletters/pricing-

knowledge-network/assets/pwc-india-safe-harbour-rules.pdf 453 A. RUSSO and O. MOERER,“Chapter 1: Introduction” in A. BAKKER and M. M. LEVEY (eds.), Transfer Pricing

and Intra-Group Financing, Amsterdam, IBFD, 2012, 26. 454 AMERICAN BAR ASSOCIATION TAX SECTION, Guidance On Pricing of Related-Party Guarantees, 2012, 53,

http://www.americanbar.org/content/dam/aba/administrative/taxation/policy/091312comments.authcheckdam.pd

f 455 FDIC, Temporary Liquidity Guarantee Program, 27 februari 2013,

https://www.fdic.gov/regulations/resources/tlgp/ 456 B. AMBROSE, Y. CHENG & D. KING, “The Financial Crisis & Temporary Liquidity Guarantee Program: Their

Impact on Fixed-Income Markets”, The Journal of Fixed Income, 2013, 6.

121

soortgelijke safe harbour regeling voor intra-groepsgaranties valt volgens de auteur ten zeerste

toe te juichen.

7.2.4.4. Optioneel of bindend?

Een argument dat dikwijls aangehaald wordt tegen de implementatie van safe harbours is het

gevaar op ‘adverse selection’. Belastingplichtigen zouden immers enkel opteren voor de

toepassing van een safe harbour als die ook zou leiden tot een lagere belasting dan onder de

toepassing van het arm’s length principe. 457 Aldus verklaarde de IRS reeds in zijn witboek over

verrekenprijzen van 1988 dat:

“… alle [safe harbours]hebben één element gemeenschappelijk dat zowel aantrekkelijk is voor

de belastingplichtige als lastig voor de overheid: ze zouden doorgaans enkel gebruikt worden

om de belastinglast te verminderen”.458

Een safe harbour waartoe de belastingplichtige ook gebonden is, zou eventueel het probleem

van adverse selection uit de wereld kunnen helpen. Maar de reacties die de OESO uit de praktijk

op zijn voorstel tot de invoering van nieuwe richtlijnen inzake safe harbours heeft ontvangen,

tonen aan dat de meeste belastingconsulenten geen voorstander zijn van bindende safe

harbours.459 Zo zijn onder meer CBI en KPMG van mening dat safe harbours optioneel moeten

zijn, vermits een bindende safe harbour in strijd zou zijn met het algemeen aanvaard arm’s

length beginsel.460

Ook de auteur is dezelfde mening toegedaan, gezien het arm’s length principe nog steeds de

regel is en een safe harbour eerder moet worden beschouwd als een uitzonderingsgeval daarop.

Om toch enigszins rekening te houden met de ‘adverse selection problematiek’ stelt de auteur

de implementatie voor van een opt-out systeem, waarbij de belastingplichtige zelf uitdrukkelijk

dient aan te geven of hij wenst af te wijken van de safe harbour regeling. Indien hij daarentegen

nalaat om met behulp van de nodige documentatie zijn keuze voor het arm’s length principe te

verantwoorden, zou de safe harbour zonder meer op hem van toepassing zijn. Hierdoor zou er

voor de belastingplichtige enigszins minder ruimte bestaan om misbruik te maken van safe

harbour regels, wat op zijn beurt de belastingadministratie ten goede zou komen.

457 P.S. LEWIS, “Cruising Toward Safe Harbors for Transfeer Pricing?”, Corporate Taxation, 2013, 2. 458 IRS, A Study of Intercompany Pricing, Notice 88-123, 1988-2 C.B. 458 (10/18/88). 459 OESO, Comments with Respect to the Discussion Draft on the Revision of the Safe Harbour Section of the

Transfer Pricing Guidelines, 2012, http://www.oecd.org/ctp/transfer-pricing/Safe_Harbors_Comments.pdf, 237p. 460 Zie respectievelijk Ibid, 33 en Ibid, 93.

122

7.2.4.5. Besluit

Volgens de auteur kunnen bilaterale safe harbours met betrekking tot intra-groepsgaranties en

-leningen die geen verband houden met de kredietwaardigheid van de debiteur, een oplossing

bieden aan het risico op dubbele taxatie. Wel dienen staten het onderling eerst eens te worden

over de geschikte safe harbour regeling. Hierbij kan een MOU met daarin de hierboven

voorgestelde safe harbour regeling dienen als een mogelijke ‘starting tool’ om het

onderhandelingsproces tussen de OESO lidstaten, met inbegrip van België, Canada en

Nederland goeddeels te vereenvoudigen.

Evenwel erkent de auteur dat een perfecte safe harbour niet bestaat. Tenzij de safe harbour

bindend is, zal er immers steeds een gevaar bestaan op adverse selection. Aan de andere kant

zou een bindende safe harbour regel haaks staan op het algemeen aanvaard arm’s length

beginsel van de OESO. Daarom lijkt een optionele safe harbour, waartoe de belastingplichtige

volgens een opt-out systeem gebonden is, de meest wenselijke tussenoplossing.


In dit hoofdstuk heeft de auteur twee mogelijke oplossingen voorgesteld die het hoofd kunnen

bieden aan het dubbele taxatierisico van intra-groepsfinanciering: formulary apportionment

enerzijds en een safe harbour regeling voor financiële transacties anderzijds. Echter, de

verdeeldheid tussen de EU lidstaten over het voorstel van de Europese Commissie uit 2011 tot

invoering van een Common Consolidated Corporate Tax Base heeft reeds aangetoond dat de

invoering van een formulary apportionment methode op mondiaal niveau nog een lange tijd op

zich kan laten wachten. Daarom heeft de auteur een potentiële bilaterale safe harbour regeling

voorgesteld, waarvan de implementatie mogelijkerwijs op korte termijn in de onderzochte

landen zou kunnen worden gerealiseerd.

123

8. CONCLUSIE: TRANSFER PRICING VAN INTRA-

GROEPSFINANCIERING

8.1. Inleiding

Deze masterproef onderzoekt de wijze waarop het arm’s length principe op financiële intra-

groepstransacties wordt toegepast. Hiervoor werd er allereerst uitvoerig aandacht besteed aan

het arm’s length principe uit art 9 OESO Modelverdrag, alsmede de vijf verrekenprijsmethodes

die zijn opgenomen in de OESO richtlijnen.

Vervolgens spitste deze masterproef zich toe op de problemen die gepaard kunnen gaan met

het berekenen van een marktconforme vergoeding voor leningen en garanties. Bij zulke

verrekenprijsanalyses staat hoofdzakelijk de kredietwaardigheid van de kredietnemer centraal.

Daarom werd de focus in deze masterproef hoofdzakelijk gelegd op de invloed die passieve

groepssteun uitoefent op de kredietwaardigheid van een groepsvennootschap als kredietnemer.

Hiervoor heeft de auteur de relevante wetgeving, circulaires en rechtspraak geanalyseerd uit

drie verschillende jurisdicties, met name België, Nederland en Canada. Op basis van die

rechtsvergelijkende analyse werd vervolgens het risico op dubbele taxatie van financiële intra-

groepstransacties tussen de onderzochte jurisdicties beoordeeld.

Ten slotte geven de slotbeschouwingen uit dit laatste hoofdstuk een overzicht weer van de

voornaamste bevindingen die doorheen deze masterproef aanbod zijn gekomen.

8.2. Slotbeschouwingen

Vooreerst lijken ondernemingen en belastingadministraties, ondanks het gebrek aan OESO

richtlijnen omtrent de arm’s length prijstelling van financiële transacties, het in de praktijk

omzeggens eens te zijn over de verrekenprijsmethodes die hiervoor het meest geschikt zijn. Zo

verdient zowel voor intra-groepsleningen als -garanties de CUP methode eenduidig de

voorkeur. Bij toepassing van de CUP methode wordt er op zoek gegaan naar een vergelijkbare

transactie tussen een verbonden onderneming en een onafhankelijke derde (interne CUP) of

tussen niet-verbonden ondernemingen (externe CUP). Indien geen interne noch externe CUP

voorhanden zou zijn, wordt er met betrekking tot intra-groepsleningen doorgaans een beroep

gedaan op de build-up benadering. Hierbij wordt de basisrentevoet afhankelijk van de

124

kredietwaardigheid van de kredietnemer en de kenmerken van de lening, verhoogd tot een

marktconforme interestvoet. Inzake de intra-groepsgaranties wordt er alsdan gebruik gemaakt

van de benefit approach, waarbij in een eerste fase de rente wordt berekend die de begunstigde

dankzij de intra-groepsgarantie heeft kunnen besparen. Om de arm’s length vergoeding te

bepalen, moet die rentebesparing in een volgende fase enkel nog worden verminderd met een

arm’s length discount. Als gevolg hiervan wordt het te verwachten voordeel van de garantie

opgesplitst tussen de garantiesteller en de garantiegenieter.

Daarnaast kan impliciete groepssteun, ofwel de verwachting dat een moedervennootschap haar

dochter financieel te hulp zou schieten, inzake de verrekenprijsanalyse van financiële

transacties een cruciale rol spelen. Over de juiste draagwijdte van dit begrip bestaan er evenwel

twee verschillende benaderingen: enerzijds de ‘stand-alone’ benadering, die uitgaat van de

onafhankelijkheid van de individuele onderneming, en anderzijds de ‘member-of-group’

benadering, die rekening houdt met de invloed van de groep op de kredietwaardigheid van de

individuele onderneming. Aangezien de OESO lange tijd gewacht heeft om hierover een

eenduidig standpunt in te nemen, hebben de belastingadministraties uit de verschillende

lidstaten steeds zelf moeten beslissen welke benadering de voorkeur verdient. Verschillende

enquêtes hebben aangetoond dat de belastingadministraties uit de OESO lidstaten tot op heden

hierover grondig verdeeld zijn.

Voorts stelt de auteur op basis van een rechtsvergelijkende analyse tussen Canada, Nederland

en België vast dat in alle drie de onderzochte jurisdicties de member-of-group benadering de

voorkeur zou genieten. Dit resultaat ligt bovendien in overstemming met het standpunt van de

OESO volgens hetwelke de impliciete groepssteun als relevante bedrijfseconomische

omstandigheid in rekening moet worden gebracht. Bijgevolg blijven belastingplichtigen,

althans in theorie, gespaard van het risico op dubbele taxatie van intra-groepsfinanciering tussen

de onderzochte landen.

Vervolgens blijkt uit empirisch onderzoek dat er in de praktijk twee benaderingen bestaan om

de impliciete groepssteun in rekening te brengen bij het maken van een verrekenprijsanalyse.

Een eerste benadering is de bottom-up approach, waarbij de stand-alone kredietwaardigheid

van een dochteronderneming wordt verhoogd naar gelang zijn strategisch belang binnen de

multinationale groep. Dit is tevens de benadering die ratingbureaus hanteren bij het vaststellen

vaan een externe kredietrating. Een tweede benadering is de top-down approach volgens

hetwelke er in de eerste plaats gekeken wordt naar de rating van de moedervennootschap. In

125

een volgende stap wordt die rating met enkele notches verlaagd afhankelijk van het belang van

de dochter binnen de multinationale groep. Na het analyseren van de verschillende

benaderingen die de administraties uit de onderzochte landen toepassen, sluit de auteur de kans

niet uit dat zonder duidelijke richtlijnen de desbetreffende administraties een verschillende

mening zijn toegedaan over de arm’s length wijze waarop de impliciete groepssteun in rekening

moet worden gebracht. Dat zou op zijn beurt kunnen resulteren in een verschillende arm’s

length prijs, waardoor er een reëel risico zou bestaan op dubbele taxatie van intra-

groepsfinanciering tussen België, Nederland en Canada. Een dergelijk risico zou aanleiding

kunnen geven tot dure verrekenprijszaken die bovendien het imago van de belastingplichtige

kunnen schaden.

Tot slot stelt de auteur twee potentiële oplossingen voor om het hoofd te bieden aan dit dubbel

belastingrisico: enerzijds formulary apportionment en anderzijds een safe harbour regeling

voor financiële intra-groepstransacties. Op korte termijn pleit de auteur voor de invoering van

een bilaterale safe harbour regeling voor intra-groepsleningen en -garanties die weliswaar

volstrekt los staat van de kredietwaardigheid van de debiteur. Zolang de belastingplichtige dan

niet afwijkt van die safe harbour zouden de administraties uit de onderzochte jurisdicties de

prijszetting voor de financiële intra-groepstransactie zonder meer aanvaarden, waardoor er

tussen de administraties onderling ook geen onenigheid zou ontstaan over de correcte arm’s

length prijs. Een dergelijke oplossing zou tevens in lijn liggen met de recente richtlijnen van de

OESO betreffende safe harbours. Evenwel erkent de auteur dat een safe harbour eveneens

nadelen met zich meebrengt. Zo zou het risico op adverse selection de belastingschuld van

multinationale ondernemingen kunnen verminderen ten koste van de belastingadministraties.

Daarom moet de OESO op lange termijn het algemeen aanvaarde arm’s length principe inruilen

voor de formulary apportionment methode. Hierbij wordt enkel nog de multinationale groep

als geheel in aanmerking genomen en, in tegenstelling tot het arm’s length beginsel, wordt er

geen rekening meer wordt gehouden met de afzonderlijke entiteiten die tot die groep behoren.

De handhaving van zulke methode is immers veel eenvoudiger, aangezien de

belastingadministratie niet langer de marktconformiteit van de intra-groepstransacties telkens

moet controleren. Daarentegen moeten de nationale belastingadministraties enkel nog nagaan

of de multinationale onderneming wel de juiste verdeelsleutel heeft gebruikt bij de verdeling

van zijn wereldinkomen tussen de verschillende jurisdicties waarin die economisch actief is.

Omdat er geen rekening meer wordt gehouden met de intra-groepstransacties, zouden

multinationale groepen van ondernemingen onder formulary apportionment tevens geen risico

126

meer lopen dat hun intra-groepstransacties, met inbegrip van intra-groepsfinanciering, dubbel

getaxeerd worden. Niettemin tonen de reacties van de EU-lidstaten op het voorstel van de

Europese Commissie tot invoering van de CCCTB aan dat de implementatie van formulary

apportionment op mondiaal niveau nog een ruime tijd op zich kan laten wachten.

Kortom, de verrekenprijsproblematiek inzake intra-groepsfinanciering toont eens te meer aan

dat transfer pricing maatwerk is en blijft. Of om het met de woorden van rechter HOGAN te

zeggen: “Op het einde van de rit is transfer pricing immers grotendeels gebaseerd op feiten en

omstandigheden gecombineerd met een grote dosis gezond verstand”.461

461 General Electric Capital Canada Inc. V. Her Majesty The Queen, 2009 TCC 563, par. 273.

127

9. BIBLIOGRAFIE

9.1. Methodologie

BOEKE, Y. en KRONE, P., Hoe schrijf ik een scriptie, Amsterdam, Uitgeverij Bert Bakker, 2010,

275p.

GORLÉ, F., DE BONDT, W., BOCKEN H., Rechtsvergelijking, Mechelen, Kluwer, 2007, 359p.

WISKER, G., The Postgraduate Research Handbook, London, Palgrave Macmillan, 2007, 440p.

SCHOUKENS, P., HENDRICKX, K. en TERRYN, E., Juridisch schrijven in de praktijk, Leuven,

Acco, 2011, 195p.

ZWEIGERT, K. & KÖTZ, H., An introduction to comparative law, Oxford, Oxford: University

Press, 1998, 744p.

9.2. Wetgeving

Canadian Income Tax Act 1985

Code of Federal Regulation 2011

Indian Income Tax Act 1961

Wetboek van inkomstenbelasting 1992

Wet op de Vennootschapsbelasting 1969

Wetsontwerp houdende fiscale en financiële bepalingen, Parl.St. Kamer 1991-92, nr. 444/9,

133.

9.3. Administratieve bronnen

9.3.1. Belgisch

Circulaire van 28 juni 1999, nr. AFZ/98-0003, Bull.Bel. 1999, nr. 796, 2483.

Circulaire van 14 november 2006, nr. Ci. RH.421/580.456.

Com.IB 1992, nr. 26/16.

128

Com.IB 1992, nr. 52/84.

Voorafgaande beslissing nr. 2010.242 dd. 22.02.2012.




9.3.2. Buitenlands

ATO, Intra-Group Finance Guarantees and Loans: Application of Australia’s transfer pricing

and thin cap rules, Discussion paper (2008) nr. 08/7290.

Besluit Staatssecretaris van Financiën van 14 november 2013, nr. IFZ 2013/184M.

Information circular 87-2R International Transfer Pricing, 1999.

IRS, A Study of Intercompany Pricing, Notice 88-123, 1988-2 C.B. 458 (10/18/88).

Taxation Ruling 92/11.

Taxation Ruling 2010/7.

9.4. Rechtspraak

9.4.1. Belgisch

Antwerpen 10 mei 1994, FJF, nr. 94/163.

Bergen 18 mei 2001, FJF, nr. 2001/193.

Brussel 29 mei 2008, TFR 2009, nr. 353, 23-31.

Cass. 10 april 2000, TFR 2000, 877.

Rb. Brussel 17 mei 2006, FJF, nr. 2007/134;

Rb. Hasselt 8 december 2004, FJF, nr. 2006/153;

Rb. Leuven 6 februari 2004, AFT, nr. 5, mei 2004, 58-62;

129

Rb. Luik 6 september 2010, Fisc.Koer. 2011, 247-251;

9.4.2. Buitenlands

Alberta Printed Circuits Ltd. v. The Queen, 2011 TCC 232.

Barclays Bank PLC v. Franchise Tax Bd. of Cal. 512 U.S. 298 (1994)

Conclusie A-G WATTEL, 27 april 2012, nr. 11/01985, LJN: BW6520, NTFR 2012/1743.

Container Corp. v. Comm’r, 2010, 134 T.C. No. 5.

General Electric Capital Canada Inc. V. Her Majesty The Queen, 2010, 2 .C.T.C. 2187.

GlaxoSmithKline Inc. v. The Queen, 2008, TCC 324.

Hof Arnhem 15 maart 2011, nr. 10/00431, LJN: BP9846, NTFR 2011/850.

Hoge Raad, 9 mei 2008 nr. 43.849, BNB 2008/191.

Hoge Raad, 25 november 2011, nr. 08/053323, BNB 2012/37;

Hoge Raad, 1 maart 2013, nr. 11/01985, BNB 2013/109, NTFR 2013/586.

Hof van Justitie, 17 maart 1998, Bayerische Hypotheken- und Wechselbank AG v Edgard

Dietzinger, C-45/96.

KHO, 3 november 2010, nr. 2010/3092 (73).

McKesson v. The Queen 2014 TCC 266

The Queen v. General Electric Capital Canada Inc., 2010 FCA 344.

9.5. Rechtsleer

9.5.1. Handboeken

ADAMS, C. & COOMBES, R., Global Transfer Pricing: Principles and Practices, Londen,

lexisNexis, 2003, 213p.

BAKKER, A. & KLOOSTERHOF, S., Tax Risk Management: From Risk to Opportunity,

Amsterdam, IBFD, 2010, 498p.

BATSELIER, L., Transfer Pricing, Mechelen, Kluwer, 2013, 165p.

130

BREALEY, R. A., MYERS & F. ALLEN, S. C., Principles of Coporate Finance, New York,

McGraw-Hill/Irwin, 2006, 1120p.

CAUWENBERGH, P., International transferpricing, De fiscale behandeling van de prijsbepaling

van grensoverschrijdende intragroepscontracten, Antwerpen-Groningen, Intersentia

rechtswetenschappen, 1998, 404p.

CORKERY, J. F., & WELLING, B., Principles of corporate law in Australia, Melbourne,

Scribblers Publishing, 2007, 408p.

DE LEMBRE, E., e.a., Analytisch boekhouden en kostencalculatie, Brussel, ced.samsom, 1985,

417p.

DOLAN, J. F., Law of the Letters of Credit, Washington, A.S. Pratt and Sons, 2007, 1614p.

GREEN, G., Transfer Pricing Manual, London, BNA International Inc., 2008, 450p

HENSHALL, J., Global Transfer Pricing: Principles and Practice, West Sussex, Bloomsbury

Professional, 2013, 472p.

KOLLER, T., GOEDHART, M. & WESSELS, D., Valuation – measuring and managing the value

of companies, New Jersey, John Wiley & Sons, Inc, 2005, 840p.

PETERSEN, C. V. & PLENBORG, T., Financial Statement Analysis: Valuation, Credit analysis,

Executive compensation, Harlow: Pearson Educational Limited, 2012, 496p.

PONNIAH, A. and GLAIZE, A., OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises

and Tax Administrations (2010 edition) and Transfer Pricing Features of Selected Countries

2013, IBFD, Amsterdam, 2013, 760p.

RASHAD ABDEL-KHALIK, A., Accounting for Risk, Hedging and Complex Contracts, New York,

Routledge, 2014, 559.

SCHOONVLIET, E., Handboek Internationaal Fiscaal Recht, Antwerpen, Biblio, 1996, 348p.

STICKNEY, C. P., BROWN, P. R. & WAHLEN, J. M., Financial Reporting, Financial Statement

Analysis, and Valuation – A Strategic Perspective, Mason, Thomson South_Western, 2007,

1128p.

131

TAN, J. D., Unitary Formulary Apportionment as a Solution to the Conundrum of Source, New

York University, 2010, 30p.

VAN CROMBRUGGE, S., Beginselen van de vennootschapsbelasting, Antwerpen, Biblio, 2012,

250p.

VAN RAAD, C., teksten internationaal en EG belastingrecht 2005-2006, Deventer, Kluwer,

2005, 2200p.

VERDONER, L., Fiscale aspecten van intercompany pricing in internationaal verband,

Deventer, Kluwer, 1988, 26.

VISSER, E. A., Verrekenprijzen; een drieluik, Deventer, Kluwer International, 2010, 280p.

WENINGER, P., Formulary Apportionment in the EU, Mertsel, Intersentia, 2009, 229p.

WITTENDORF, J., Transfer Pricing and the Arm’s Length Principle in International Tax Law,

Alpen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2010, 879p.

9.5.2. Bijdragen in tijdschriften en verzamelwerken

ALTMAN, E., “Financial Ratios, Discriminant Analysis and the Prediction of Corporate

Bankruptcy”, Journal of Finance, 1968, 189-209.

AMBROSE, B., CHENG, Y., & KING, D., “The Financial Crisis & Temporary Liquidity Guarantee

Program: Their Impact on Fixed-Income Markets”, The Journal of Fixed Income, 2013, 5-26.

AUGUSTIN, P., SUBRAHMANYAM, M. G., TANG, Y. & WANG, S. Q., "Credit Default Swaps: A

Survey", Foundations and Trends® in Finance, Vol. 9: No. 1–2, 2014, 1-196.

AULT, H. J., “The Role of the OECD Commentaries in the Interpretation of Tax Treaties”,

Intertax 1994, 144-148.

AVI-YONAH, R., & CLAUSING, K., “A Proposal to Adopt Forumlary Apportionment for

Corporate Income Taxation: The Hamilton Project”, Law & Economics Working Papers, 2007,

1-55.

BALKUS, P. & HEATH, M., “Chapter 1: Australia” in A. BAKKER & M. M. LEVEY (eds.),

Transfer Pricing and Intra-Group Financing, Amsterdam, IBFD, 2012, 57-96.

BEETON, D., “Analysis Loans and guarantees”, Transfer Pricing Review, 2010, 37.

132

BEETON, D. & CLAYSON, M., “United Kingdom”, Transfer Pricing Forum, 2013, 1-4

BEGHIN, P., “A meta analysis of the 'at arm's length' standard in transfer price-setting”, in X.,

Actuele fiscale thema’s, Kalmthout, Biblio, 2007, 11-51.

BLESSING, P. H., “The Relevance of Passive Association to Intercompany Financing

Transactions”, in P. BAKKER & C. BOBBETT, Tax Polymath – A life in International Taxation,

Amsterdam, IBFD, 2011, 154-162.

BOIDMAN, N., & PHILIPS, D. W., “Pricing Canada-U.S. Guarantees After GE Capital: Still

Evolving”, Tax Management Transfer Pricing Report, Vol. 19, Nr. 19, 2011, 1-10.

BOONE, P., LEDURE, D., LOOS, J. & WILLEMS, R., “Transfer Pricing – Indische safe harbour-

regels: inspiratie voor België?”, Inter. Fisc. Act., 2013, 20-24.

BROOKS, K., “Even straightforward facts confound transfer pricing law: General Electric

Capital Canada inc v. the Queen”, British Tax Review, 2010, 132-140.

BURGERS, I. & VAN DER MEER-KOOISTRA, J. “Één systeem voor de aansturing van

grensoverschrijdende interne transacties? Het beheersingsperspectief en het fiscale perspectief nader

bekeken”, Management Accounting, 2014, 134-146.

BYTTEBIER, K. & FELTKAMP, R., “ Juridische aard, grondslagen, geldigheidsvoorwaarden en

rechtsgevolgen van de patronaatsverklaring”, TPR, 2002, 955-1057.

CAUWENBERGH, P. en GAUBLOMME, A. “financiële hulp in een multinationale groep – Wel

‘normaal’ maar niet arm’s length? Of toch…?”, TFR 2010, 587-599.

CERIONI, L., “The Commission’s Proposal for a CCCTB Directive: Analysis and Comment”,

Bull.Int.Tax. 2011, 515-530.

COURTNAGE, M. C., “Important Considerations in the Pricing of Intercompany Loans and

Financial Guarantees”, Intercompany Transfer Price Insights, 2015, 19-26.

DAMSMA, B., JIE-A-JOEN, C. & MEIJER, T., “When is a Loan considered Non-Arm’s Length?

Ground-Breaking Dutch Supreme Court Case”, Tax Management Transfer Pricing Report,

2012, 856-860.

DE GROOT, I. M., “Verrassende Ontwikkelingen omtrent de Onzakelijke Lening”, WFR, 2013,

748-755.

133

DE WILDE, H., “Transfer pricing – Service level agreement”, in X, bijvoorbeeld. Modellen voor

het Bedrijfsleven, afl. 144, Kluwer, Mechelen, 2014, IV. 836.-1/92.

DOLORES, G., “Guidance for Related-Party Guarantees Should Apply Basic Transfer Pricing

Principles, ABA Panel Recommends”, Tax Management Transfer Pricing Report, Vol. 21, nr.

17, 2013, 870-874.

FARRAR, J. & MAWANI, A., “Debt-equity limitations in thin capitalization rules: Canadian

evidence”, (CAAA) 2008 Annual Conference Paper, 2008, 1-38.

FRIS, P., “Transfer pricing: functionele analyse als strategisch instrument”, in Internationaal

zakendoen, november 1995, 7-11.

GEOFFREY, G., “Intercompany Loan Guarantees-Pricing Approaches and the Looming Wave

of Controversy”, Tax Management Transfer Pricing Report, Vol. 16, nr. 13, 2007, 532-537.

GHOSE, S. & SAMPAT, J., “Intercompany funding: the challenges in benchmarking loans”, FSTP

Worldwide – Financial services transfer pricing insights, 2009, 1-5.

GHOSHAL, S. & BARLETT, C. A.,‘The Multinational Corporation as an Interorganizational

Network’, 15(4) The Academy of Management Review, 1990, 603-625.

HALES, S. J., ROBINSON, K., AXELSEN, D. & LELCEANU, D. “Determining Arm’s-Length

Guarantee Fees”, Tax Management International Journal, Vol. 39, nr. 8, 2010, 445-454.

HANSMANN, H. & KRAAKMAN, R., "The Essential Role of Organizational Law", The Yale law

journal nr. 387, 2000 37-440.

HIGGINBOTHAM, H., “When Arm’s Length Isn’t Really Arm’s Length: Issues in Application of

the Arm’s-Length Standard”, Intertax, Vol. 26, 1998, Issue 8/9, 235-244.

HOFFMAN, M., DUPUIS, S., & ROCKALL, K., “Is the CRA Abandoning the Arm’s Length

Principle?”, Tax Management Transfer Pricing Report, 2007, 333-338.

HOLLAS, J. & HANDS, G., “Comparability Adjustments: Finding an Arm’s-Length Interest

Rate”, Tax Management Transfer Pricing Report, 2009, 525-530.

HOLLAS, J. & HANDS, G., “Intercompany Financial Transactions: Factors to Consider In

Analyzing the Impact of Implicit Parental Support”, BNA Transfer Pricing Report, 2014, 1-7.

134

HORST, T., “Credit Ratings and the Debt-related Costs for a Subsidiary of a Multinational Firm”

in SCHÖN W. en KONRAD K. (Eds.), Fundamentals of International Transfer Pricing in Law

and Economics, New York, Springer, 2012, 159-185.

HORST, T., “How to Determine Tax-Deductible, Debt-Related Costs for a Subsidiary”, Tax

Notes International, Vol. 62, 2011, 589-603.

HULL, J. PREDESCU, M. & WHITE, A., “Bond Prices, Default Probabilities and Risk Premiums”,

Journal of Credit Risk, Vol. 1, No. 2, 53-60.

KAMPHUIS, E., “How to Deal with Affiliations in Interpreting the Arm’s Length Principle: The

GE Case Reviewed”, International Transfer Pricing Journal, 2010, 290-296.

KATZ, A., “An Economic Analysis of the Guaranty Contract”, Chicago Law Revue, 1999, 47-

116.

KREKEL, L. H., “Gegarandeerde leningen van derden, gegarandeerd een groepslening?’, WFR,

2005, 482-486.

LAUBER, A. G. & SMILEY, S. “Loan Guarantees and Transfer Pricing”, Corporate Taxation,

Vol. 37, 2010, 24-29.

LANZ, R. & MIROUDOT, S., “Intra-Firm Trade: Patterns, Determinants and Policy Implications”,

OECD Trade Policy Papers, No. 114, 2011, 1-76.

LEDURE, D., “General Electric Capital Canada Inc. / The Queen Impliciete garanties en het

arm’s length-principe”, TFR, 2012, 566-569.

LEDURE, D., BERTRAND P., VAN DER BREGGEN M., & HARDY, M., “Financial transactions in

today’s world: observations from a transfer pricing perspective”, Intertax, vol. 38, 2010, Issue

6/7, 350-359.

LEWIS, P., “Short Cuts for Small Fry: Why the IRS Should Reconsider Transfer Pricing Safe

Harbors for Small Taxpayers and Transactions”, Tax Management Transfer Pricing Report,

Vol. 19, 2011, 1-22.

LINDERS, J. P., “De afwaardering van (onzakelijke) leningen, de bomen en het bos”, WFR,

2013, 1530-1540.

135

MAISTO, G., WRIGHT, D., HAMAEKERS, H. & BETTEN, R., “Interest-free Loans”, International

Transfer Pricing Journal, Vol. 1, Amsterdam, IBFD, 1993, 13-16.

MENYASZ, P., “Canada’s Federal Court of Appeal Upholds Landmark Ruling in GE Capital”,

Tax Management Transfer Pricing Report, Vol. 19, 2011, 906-909.

MERTON, R., “An Analytical Derivation of the Cost of Deposit Insurance and Loan Guarantees:

An Application of Modern Option Pricing Theory”, Journal of Banking and Finance, 1977, 3-

11.

MITRA, R. K., HANS, A. & JAIN, A., “Intra-group services and shareholder activities”, Transfer

Pricing International Journal, Vol. 15, nr. 8, 2014, 1-8.

MOODY’S, “Rating Methodology: Rating Non-Guaranteed Subsidiaries: Credit Considerations

in Assigning Subsidiary Ratings in the Absence of Legally Binding Parent Support”, Moody’s

Investors Service, 2003.

MOSES, M., “BNA International Forum Examines Pricing of Related-Party Guarantees in 27

Countries”, Tax Management Transfer Pricing Report, 2010, 764-770.

NAEGELE, A., “Cost Sharing Regulations – The Case for Formulary Apportionment Transfer

Pricing”, Journal of International Taxation, 2010, 65-60.

NEUTELEERS, A., “Nieuwe ronde verrekenprijscontroles: onzekerheid troef?”, Fiscoloog

Internationaal, 2014, 1-5.

PLUNKETT, R. & POWELL, L. “Transfer pricing of Intercompany Loans and Guarantees: How

Economic Models Can Fill the Guidance Gap”, BNA Daily Tax Report, Vol. 8, nr. 15, 2008, 1-

3.

REYNEVELD, J. & SPORKEN, E., “Parapluleningen en transfer pricing”, WFR, 2013, 948-952.

REYNEVELD, J. & SPORKEN, E., “The Netherlands’ 2013 Transfer Pricing Decree: More Clarity

Accompanies Focus on Profit Shifting”, Tax Management Transfer Pricing Report, Vol. 22,

2013, 1-5.

REYPENS, N., “Verrekenprijzen in België. Een overzicht van regelgeving, rechtspraak en

rulingpraktijk”, AFT, 2013, afl. 5, 4-38.

136

RIDING, A. & HAINES, G., “Loan Guarantees: Costs of default and benefits to small firms”,

Journal of Business Venturing, 2001, 595-612.

RILEY, P., “Keeping it at arm’s length”, Intheblack, Vol. 78, 2008, 62-64.

RUSSO, A., “Formulary Apportionment for Europe: An Analysis and A Proposal”, Intertax, vol.

33, 2005, 1-31.

RUSSO, A. & MOERER, O.,“Chapter 1: Introduction” in A. BAKKER and M. M. LEVEY (eds.),


RUSSO, A., NIJHOF, M., MOERER, O., STOLKER, H. & KLAVER, B., “The Netherlands’ 2013

Transfer Pricing Decree: Extensive Updates With a Dose of Uncertainty”, Tax Management

Transfer Pricing Report, Vol. 22, 2014, 1-5.

RUSSO, A. & SHIRAZI, M., “Transfer Pricing for Intercompany Financial Transactions:

Application of the Arm’s-Length Principle: In Theory and Practice,” Tax Management Transfer

Pricing Report, vol. 19, 2010, 43-44.

RYAN, E., CHAMBERLAIN, D. & BONE, A., “Closing the harbor: Intercompany Loan Guarantees

Revisited Under Proposed Services Regulations”, Tax Management Transfer Pricing Report,

Vol. 12, nr. 24, 2004, 1186-1192

RYAN, E. D., ERIVONA, C. E. & CHAMBERLAIN, D., “A transfer Pricing Framework for Loan

Guarantee Fees”, Tax Management Transfer Pricing Report, Vol. 19 2003, 850-857.

STONE, G. & EKMEKCI-TASKIRAN, E. “Formulary Apportionment: The Case of the Missing

Income”, Tax Management Transfer Pricing Report, 2013, 887-892.

TAMU, W., “GE Official Praises Canada Case Outcome, Criticizes Reasoning on Implicit

Guarantees”, Tax Management Transfer Pricing Report, Vol. 20, 2011, 327.

TARASSOV, A., & TSIOPOULOS, T., “Transfer Pricing and the Halo Effect”, Tax Management

Transfer Pricing Report, 2012, 846-852.

TKACHENKO, L. & WONG, S., “Crown’s Appeal Dismissed in General Electric Case”, Tax Law

Bulletin, 2011, 1-6.

TREMBLAY, R. G., SAMTANI, P. and KUTYAN J., “Chapter 4: Canada” in A. BAKKER and M. M.

LEVEY (eds.), Transfer Pricing and Intra-Group Financing, Amsterdam, IBFD, 2012, 141-172.

137

VAN CROMBRUGGE, S., “Het arm‟s length-criterium bij multinationale groepen in het Belgisch

fiscaal recht: over winstverschuivingen en abnormale voordelen tussen verbonden

vennootschappen” , TRV. 1988, p. (75) 75, nr. 1, 75-85.

VAN CROMBRUGGE, S. & HUYSMANS, S., “De moeilijke omzetting van het arm’s length

principe in het intern Belgisch fiscaal recht”,TRV 2006, 561-575.

VAN DER BREGGEN, M., “Chapter 13: Nederland” in A. BAKKER and M. M. LEVEY (eds.),


VAN DER BREGGEN, M., “Kredietgaranties binnen groepsverband: gegarandeerd onzakelijk?”,

WFR, 2014, 78-88.

VAN DER BREGGEN, M., DENNIS, B., DIAKONOVA, I., RAFIQ, A., ROGERS, J., SEROKH, M. &

YOHANA, B. “Does Debt Matter? The Transfer Pricing Perspective”, Tax Management, Vol. 16

No. 6, 2007, 200-206.

VAN MERRIENBOER, F., “De onzakelijkelening-arresten 2013: goede tijden, slechte tijden”, Het

Register, 2013, nr. 6, 36-39.

VERLINDEN, I., & MONDELAERS, Y., “Transfer Pricing: De CUP-methode – Ervaringen uit de

GlaxoSmithKline casus in Canada”, TFR, 2011, 639-642.

VINCENT, F., “GE Capital Canada After GlaxoSmithKline”, Tax Management Transfer Pricing

Report, 2010, 607-611.

YOHANA, B., & FAZZINO, H., “ATO releases issues paper on intra-group financial transactions”,

TaxTalk-Electronic Bulletin of Australian Tax Developments, 2008, 1-23.

9.5.3. Elektronische bronnen

AMERICAN BAR ASSOCIATION TAX SECTION, Guidance On Pricing of Related-Party

Guarantees, 2012, 53,

http://www.americanbar.org/content/dam/aba/administrative/taxation/policy/091312comment

s.authcheckdam.pdf

ALTMAN, E., “Predicting Financial Distress of Companies: Revisiting the Z-Score and ZETA

Models”, http://pages.stern.nyu.edu/~ealtman/PredFnclDistr.pdf.

138

ASHLEY, S., “Indian Ruling shows that Price Quotation can be used as a CUP but danger

lurkes”, TP week International Tax Review, 2014,

http://www.tpweek.com/Article/3345800/Indian-ruling-shows-price-quotations-can-be-used-

as-a-CUP-but-danger-lurks.html.

ASSEF & PATRUN, “Pricing intercompany loans and guarantees”, Coporate Business Taxation

Monthly, 2012,

http://www.duffandphelps.com/SiteCollectionDocuments/Articles/Transfer%20Pricing_Assef

-Patrun_CBTM_07-12%20%282%29.pdf.

BARETTE, F., HANLY, K. & YIP, K. H., “Crown loses GE Capital Canada transfer pricing

appeal”, 2010, http://www.fasken.com/en/crown-loses-ge-capital-canada-transfer-pricing-

appeal-12-21-2010/.

BERSHIDSKY, L., “You Say Debt, I Say Tax Dodging”, BloombergView, 11 februari 2015,

http://www.bloombergview.com/articles/2015-02-11/you-say-debt-i-say-tax-dodging

BOWERS, S., “Luxembourg tax files: how tiny state rubber stamped tax avoidance on an

industrial scale”, The Guardian, 5 november 2014,

http://www.theguardian.com/business/2014/nov/05/-sp-luxembourg-tax-files-tax-avoidance-

industrial-scale

BROCKMANS, H., “Fiscus lanceert nieuwe controleronde voor bedrijven”, Trends 21 januari

2014, http://trends.knack.be/economie/ondernemen/fiscus-lanceert-nieuwe-controleronde-

voor-bedrijven/article-normal-257699.html

BRITISH BANK ASSOCIATION, “BBALIBOR explained”, 2011, www.bbalibor.com.

CAMPBELL, P., “Sales slide as Starbucks feels tax backlash: Coffee chain axes six shops after

£14m drop in business during the past year”, Dailymail, 24 april 2014,

http://www.dailymail.co.uk/news/article-2612668/Sales-slide-Starbucks-feels-tax-backlash-

Coffee-chain-axes-six-shops-14m-drop-business-past-year.html

CHANDRASEKHAR, K., MOELANDS, W. & ROGERS, J. “Progress, but no guarantees for the

consistent treatment of intercompany financing transactions”, Transfer pricing perspectives:

Managing multiple stakeholders in the new economy, 2013,

http://www.pwc.com/gx/en/tax/publications/transfer-pricing/perspectives/assets/tpp-

progressbutnoguarantees.pdf.

http://www.duffandphelps.com/SiteCollectionDocuments/Articles/Transfer%20Pricing_Assef-Patrun_CBTM_07-12%20%282%29.pdf

http://www.duffandphelps.com/SiteCollectionDocuments/Articles/Transfer%20Pricing_Assef-Patrun_CBTM_07-12%20%282%29.pdf

http://www.fasken.com/en/crown-loses-ge-capital-canada-transfer-pricing-appeal-12-21-2010/

http://www.fasken.com/en/crown-loses-ge-capital-canada-transfer-pricing-appeal-12-21-2010/

http://www.bbalibor.com/

139

DE BAETS, S., “Verrekenprijzen: OESO-richtlijnen en Belgisch perspectief”,

Documentatieblad Federale Overheidsdienst Financiën België 2008,

http://docufin.fgov.be/intersalgnl/thema/publicaties/documenta/2008/BdocB_2008_Q3n_DeB

aets.pdf.

DHAWAN, S., “Transfer Pricing for Inter-company Transactions Clarified in GE Capital v. The

Queen, 2010, http://www.thecourt.ca/2010/01/18/transfer-pricing-for-inter-company-

transactions-clarified-in-ge-capital-v-the-queen/

DUJSIC, M., GALE, K. & GOLODNIUK, I., “GE Capital Canada – FCA dismisses appeal; implicit

support lives”, Transfer pricing alert, 2010,

http://newsletters.usdbriefs.com/2011/Tax/ALS/a110221_7.pdf

GILLEARD, M., “CCCTB: the view from the member states”, ITR, 2011,

http://www.internationaltaxreview.com/Article/2860273/CCCTB-the-view-from-themember-

states.html

GUSTAFSSON, K., “Starbucks to move European Base to London after Tax Fight”,

BloomburgBusiness, 16 april 2014, http://www.bloomberg.com/news/articles/2014-04-

16/starbucks-to-pay-more-u-k-tax-with-europe-head-office-in-london

HIGGINBOTHAM, H. & HARSHBARGER, S., ‘Using Credit Default Swaps to Price Intercompany

Loan Guarantees’, Economics and Transfer Pricing: North American Update (NERA Economic

Consulting), 2008,

http://www.nera.com/content/dam/nera/publications/archive1/NL_TP_Update_Fall2008.pdf

JORDENS, E., HOLLAS, J. & SHARMA, V., “Performance guarantee fees”, TPA Insight, 2013,

http://www.tpa-global.com/newsitem304330/.

KOZOLCHYK, B. “The Emerging Law of Standby Letters of Credit and Bank Guarantees”, 1982,

http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/facdermx/cont/139/cnt/cnt11.pdf.

LEWIS, P., “Cruising Toward Safe Harbors for Transfer Pricing?”, Corporate Taxation, 2013,

http://www.capdale.com/cruising-toward-safe-harbors-for-transfer-pricing.

LUKOSZ, K., & MEIJER, T., “Everybody Beps now – Master your financial transactions”, 2014,

http://www.ey.com/Publication/vwLUAssets/ey-selected-transfer-pricing-issues-relating-to-

http://docufin.fgov.be/intersalgnl/thema/publicaties/documenta/2008/BdocB_2008_Q3n_DeBaets.pdf

http://docufin.fgov.be/intersalgnl/thema/publicaties/documenta/2008/BdocB_2008_Q3n_DeBaets.pdf

http://www.thecourt.ca/2010/01/18/transfer-pricing-for-inter-company-transactions-clarified-in-ge-capital-v-the-queen/

http://www.thecourt.ca/2010/01/18/transfer-pricing-for-inter-company-transactions-clarified-in-ge-capital-v-the-queen/

http://newsletters.usdbriefs.com/2011/Tax/ALS/a110221_7.pdf

140

financial-transactions/$FILE/ey-selected-transfer-pricing-issues-relating-to-financial-

transactions.pdf

MANDZIC, G., “Tax Traps & Tips: Transfer Pricing: Interest Rates on Cross-Border, Inter-

Company Loans”, Beyond Numbers, 2008, http://www.ica.bc.ca/kb.php3?pageid=3541.

MCCLURE, J. H., “The Implication of the Credit Crunch for Intercompany Loans”, 2009,

http://onesourcetrust.thomson.com/pdf/transferpricing/Whitepaper_creditcrunch3a.pdf.

MEDERNACH, A., “Luxembourg Transfer Pricing Rules for Intra-group Financing”, 13 maart

2012, http://www.martindale.com/banking-financial-services/article_Arendt-

Medernach_1470558.htm.

MITRA, R. K., TOLIA, S. & CHAUDHURY, I. R., “Changes made in the final safe harbour rules

of India”, Tax Controversy and Dispute Resolution Alert, 2013,

http://www.pwc.com/en_GX/gx/tax/newsletters/pricing-knowledge-network/assets/pwc-

india-safe-harbour-rules.pdf

MOELANDS, W., “Navigating through the complexity of transfer pricing for financial

transactions – results of a global survey”, PwC FSTP Perspectives: A publication for financial

services industry taks and transfer pricing professionals, mei 2013,

http://www.pwc.com/en_GX/gx/tax/transfer-pricing/newsletters/fstp-perspectives/assets/pwc-

fstp-spring-2013-edition.pdf.

NEW YORK STATE BAR ASSOCIATION TAX SECTION, Report on Credit Default Swaps, 2005,

http://old.nysba.org/Content/ContentFolders20/TaxLawSection/TaxReports/1095Report.pdf.

PRICE, R., RAHMAN, N. & YOHANA, B., “Intra-group financing: Transfer pricing and intra-

group financing”, International Tax Review, 2012,

http://www.internationaltaxreview.com/Article/3057688/Intra-group-financing-Transfer-

pricing-and-intra-group-financing.html

ROGERS, J., VAN DER BREGGEN, M. and RAFIQ, A., Navigating the Complexity – Findings from

a Financial Transaction Transfer Pricing Global Survey 2013, 2013,

http://www.pwc.com/gx/en/tax/transfer-pricing/assets/full-report-2013.pdf.

ROGERS, J., VAN DER BREGGEN, M., YOHANA B, “Tax controversy and intragroup financial

transactions: An emerg-ing battleground”, PwC Transfer Pricing Perspectives: Re:solutions

http://onesourcetrust.thomson.com/pdf/transferpricing/Whitepaper_creditcrunch3a.pdf

http://www.pwc.com/en_GX/gx/tax/transfer-pricing/newsletters/fstp-perspectives/assets/pwc-fstp-spring-2013-edition.pdf

http://www.pwc.com/en_GX/gx/tax/transfer-pricing/newsletters/fstp-perspectives/assets/pwc-fstp-spring-2013-edition.pdf

http://old.nysba.org/Content/ContentFolders20/TaxLawSection/TaxReports/1095Report.pdf



http://www.pwc.com/gx/en/tax/transfer-pricing/assets/full-report-2013.pdf

141

moving towards certainty, oktober 2009, http://www.pwc.com/en_GX/gx/transfer-pricing-

management-strategy/pdf/pwc-tp-perspectives-full.pdf.

ROGERS, J., “A framework for evaluating related-party guarantees”, PwC FSTP Perspectives:

A publication for financial services industry taks and transfer pricing professionals, february

2012,http://www.pwc.com/en_GX/gx/tax/transfer-pricing/newsletters/fstp-

perspectives/assets/pwc-financial-services-transfer-pricing-perspectives-winter-2012.pdf.

ROTHFUSS, K. & FOX, R., “Pricing Intercompany Debt during a Global Financial Crisis”, Duff

& Phelps: Transfer Pricing Insights, 2008,

http://www.duffandphelps.com/sitecollectiondocuments/tpi_nwsltr_4q08.pdf#page=1.

SHAPIRO, A. & WOLOSOFF, T., “OECD Chapter 1 Release: Important Guidance on Location-

Specific Advantages and Passive Association”, Arm’s Length Standard, 2014,

http://www2.deloitte.com/content/dam/Deloitte/global/Documents/Tax/dtt_tax_armslengthsta

ndard_140921.pdf.

SOLILOVA, V., “Transfer Pricing and Safe Harbours”, Acta Universitatis, 2013,

http://acta.mendelu.cz/pdf/actaun201361072757.pdf

STANDARD & POOR’S, “Corporate Rating Criteria”, 2006, 85.

http://www.kellogg.northwestern.edu/faculty/thompsnt/htm/d42/pdf/corporateratings_2006.pd

f.

STANDARD & POOR’S, “What are Credit Ratings and how do they work?”, Standard & Poor’s

Guide to Credit Rating Essentials, 2010,

http://www.unite.it/UniTE/Engine/RAServeFile.php/f/File_Prof/MALAVOLTA_1250/SP_Cr

editRatingsGuide.pdf.

Tweede Kamer, Reasoned Opinion CCCTB, 29 april 2011, http://www.ipex.eu/IPEXLWEB/

scrutiny/CNS20110058/nltwe.do.

UCEDA, A., “New Dutch transfer pricing decree incorporating case law, bringing clarity”,

Global Tax News, 2013,

https://www.dlapiper.com/nl/belgium/insights/publications/2013/12/new-dutch-transfer-

pricing-decree-incorporating-__/

http://www.pwc.com/en_GX/gx/transfer-pricing-management-strategy/pdf/pwc-tp-perspectives-full.pdf

http://www.pwc.com/en_GX/gx/transfer-pricing-management-strategy/pdf/pwc-tp-perspectives-full.pdf

http://www.pwc.com/en_GX/gx/tax/transfer-pricing/newsletters/fstp-perspectives/assets/pwc-financial-services-transfer-pricing-perspectives-winter-2012.pdf

http://www.pwc.com/en_GX/gx/tax/transfer-pricing/newsletters/fstp-perspectives/assets/pwc-financial-services-transfer-pricing-perspectives-winter-2012.pdf

http://www.duffandphelps.com/sitecollectiondocuments/tpi_nwsltr_4q08.pdf#page=1







https://www.dlapiper.com/nl/belgium/insights/publications/2013/12/new-dutch-transfer-pricing-decree-incorporating-__/

https://www.dlapiper.com/nl/belgium/insights/publications/2013/12/new-dutch-transfer-pricing-decree-incorporating-__/

142

VANSCHOUBROEK, C., “Fiscus controleert massaal multinationals”, Het Nieuwsblad 28 februari

2015, http://www.nieuwsblad.be/cnt/dmf20150228_01553987

VANSCHOUBROEK, C., “Fiscus controleert massaal multinationals”, De Standaard 28 februari

2015, http://www.standaard.be/cnt/dmf20150228_01553986

Vr. en Antw. Kamer 14 oktober 2013, 0556 (Vr. nr. 53 G. GILKINET)

http://www.dekamer.be/kvvcr/showpage.cfm?section=qrva&language=nl&cfm=qrvaXml.cfm

?legislat=53&dossierID=53-b131-760-0556-2012201314339.xml

WALLS, J., “Global Tax Weekly – A Closer Look, Transfer Pricing Safe Harbors: The New

Arm’s Length Standard?”, Wolters Kluwer, 2013,

http://www.petersadvisors.com/images/WK_Transfer_Pricing_Safe_Harbors_The_New_Arm

s_Length_Standard_Apr_25_2013.pdf

WAYNE, L., “Leaked files bring 80 reporters together for new ICIJ project”, 5 november 204,

http://www.icij.org/blog/2014/11/leaked-files-bring-80-reporters-together-new-icij-project

WILMSHURST, P., “Dealing with implicit support in a relation with intra-group debt”, Insights:

Transer Pricing, London, Charles River Associates, 2012, http://www.tca-

us.com/uploadedFiles/Publications/TP-Insights-Dealing-with-implicit-support-in-relation-

to%20intra-group-debt.pdf.

WILMSHURST, P., “OECD releases BEPS Action Plan”, Insights: Transer Pricing, London,

Charles River Associates, 2013, http://www.crai.com/sites/default/files/publications/OECD-

releases-Base-Erosion-and-Profit-Shifting-Action-Plan.pdf

X., “Measuring the ‘Fiscal-Fitness’ of a Company: The Altman Z-Score”,

http://www.creditguru.com/CalcAltZ.shtml.

X., “GE Capital Canada Decision Upheld”, Transfer Pricing Times, Vol. 8, 2011,

http://www.duffandphelps.com/services/tax/Pages/TPTimesArchive.aspx?itemid=6

X., “Government is considering interest deduction restrictions for infrastructure”, 24 oktober

2014, http://www.out-law.com/en/articles/2014/october/government-is-considering-interest-

deduction-restrictions-for-infrastructure/


http://www.standaard.be/cnt/dmf20150228_01553986

http://www.tca-us.com/uploadedFiles/Publications/TP-Insights-Dealing-with-implicit-support-in-relation-to%20intra-group-debt.pdf



http://www.creditguru.com/CalcAltZ.shtml

http://www.duffandphelps.com/services/tax/Pages/TPTimesArchive.aspx?itemid=6



143

X., “Luxembourg onder vuur door massale lek van belastingdeals”, De Tijd, 5 november 2014,

http://www.tijd.be/dossier/luxleaks/Luxemburg_onder_vuur_door_massale_lek_van_belastin

gdeals.9564514-7887.art

X., “Transfer pricing: een risico voor de financiële draagkracht van een onderneming of een

bron van inzicht?”, 23 april 2013,


9.6. Internationale bronnen

Europese Commissie, Commission staff working document: Impact Assessment. Accompanying

document tot the Proposal for a Council Directive on a Common Consolidated Corporate Tax

Base, Brussel 16 maart 2011, SEC(2011)315.

FDIC, Temporary Liquidity Guarantee Program, 27 februari 2013,

https://www.fdic.gov/regulations/resources/tlgp/

ICC, International Standby Practices, 1998,

http://www.letterofcredit.biz/ISP98_International_Standby_Practices.html, 72p.

OESO, Commentaren bij de Artikelen van het Model Belasting Verdrag, 2010,

http://www.oecd.org/berlin/publikationen/43324465.pdf, 429p.

OESO, Comments with Respect to the Discussion Draft on the Revision of the Safe Harbour

Section of the Transfer Pricing Guidelines, 2012, http://www.oecd.org/ctp/transfer-

pricing/Safe_Harbors_Comments.pdf, 237p.

OESO, Discussion Draft on proposed revision of Chapter IV of the OECD Transfer Pricing

Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations, 2012,

http://www.oecd.org/tax/transfer-pricing/50514053.pdf, 22p.

OESO, Guidance on Transfer Pricing Aspects of Intangibles, 2014, http://www.oecd-

ilibrary.org/docserver/download/2314291e.pdf?expires=1424447445&id=id&accname=guest

&checksum=03F2DCA4FF4233CAAE2336772B789BD4, 130p.

OESO, Modelverdrag inzake het vermijden van dubbele belasting, 2003,

http://www.oecd.org/tax/treaties/1914467.pdf, 28p.


http://www.letterofcredit.biz/ISP98_International_Standby_Practices.html


http://www.oecd.org/ctp/transfer-pricing/Safe_Harbors_Comments.pdf

http://www.oecd.org/ctp/transfer-pricing/Safe_Harbors_Comments.pdf

http://www.oecd.org/tax/transfer-pricing/50514053.pdf




144

OESO, Multi-country analysis of existing transfer pricing simplification measures, 2012,

http://www.oecd.org/ctp/transfer-pricing/48131481.pdf, 130p.

OESO, Public Discussion Draft on BEPS Action 4: Interest Deductions and Other Financial

Payments, 2014, http://www.oecd.org/ctp/aggressive/discussion-draft-action-4-interest-

deductions.pdf, 93p.

OESO, Rapport over de Toerekening van Winsten naar Vaste Inrichtingen, 2010,

http://www.oecd.org/ctp/transfer-pricing/45689524.pdf, 240p.

OESO, Report of the OECD Committee on Fiscal Affairs on Transfer Pricing and Multinational

Enterprises, Parijs, OECDpublishing, 1979, 251p.

OESO, Revised Discussion Draft on Transfer Pricing Aspects of Intangibles, 2013,

http://www.oecd.org/ctp/transfer-pricing/revised-discussion-draft-intangibles.pdf, 76p.

OESO, Revised Section R on Safe Harbours in Chapter IV of the Transfer Pricing Guidelines,

2013, http://www.oecd.org/ctp/transfer-pricing/Revised-Section-E-Safe-Harbours-TP-

Guidelines.pdf , 24p.

OESO, Richtlijnen voor verrekenprijzen voor multinationale ondernemingen en

belastingdiensten, Parijs, OECDpublishing, 2010, 371p.



http://www.oecd.org/ctp/transfer-pricing/revised-discussion-draft-intangibles.pdf

145

10. BIJLAGEN

10.1. Bijlage A: Handleiding Kredietmodellen ING 2006462

462 ING, “Rating Models for corporates” in CCRM Rating and Models Manual, 2006, nr. 5.2.5.

152

10.2. Bijlage B: Interview met J. DELOZ463

BRUNO: In steeds meer jurisdicties houdt de administratie bij hun verrekenprijsanalyses

rekening met impliciete groepssteun. De vraag hierbij rijst of impliciete groepssteun überhaupt

wel een waarde heeft. Anders gezegd, houden onafhankelijke actoren op de financiële markt

rekening met die impliciete groepssteun? Daarom had ik graag eens willen weten of u als

kredietverzekeraar die impliciete groepssteun ook in rekening brengt. Indien ja, op welke

factoren baseert u zich om de waarde ervan te bepalen?

DELOZ: Houden we er rekening mee? Absoluut. Sinds twee jaar geleden gaan wij voluit voor

implicit support om een aantal redenen. Eerste reden is puur efficiëntie. Ik geef een voorbeeld:

stel dat onze klanten als debiteur hebben onderneming X België. Vroeger werd er dan gekeken

naar de kredietwaardigheid van onderneming X België. Stel dat er morgen een aanvraag is voor

onderneming X Frankrijk, onderneming X Hongarije, en iedereen kijkt maar naar de

verschillende ondernemingen X. Dat betekent dat we om de 5minuten naar een onderneming X

moeten kijken. Dat is ten eerste al niet efficiënt. Maar eigenlijk zijn we niet geïnteresseerd in

de financials van onderneming X Hongarije. Volgens mij is het juiste niveau van beoordeling

de Bekaert groep. De veronderstelling is natuurlijk wel dat de moeder haar dochters steeds te

hulp zal schieten. En daar gaan wij van uit in Europa. Andere firma’s doen dit waarschijnlijk

niet, maar wij bij CREDIMUNDI denken dat dit de juiste manier van aanpakken is. Bovendien

is die zeer handig. In plaats van naar 35 ondernemingen X firma’s te gaan kijken, moeten we

maar één keer per jaar naar onderneming X groep kijken. Dus kijken we zelf niet meer naar de

kredietwaardigheid van onderneming X Hongarije. Ik wil het zelf niet weten noch zien.

BRUNO: Serieus?

DELOZ: Ik verbaas u precies?

BRUNO: Een beetje wel. Rating bureaus hebben namelijk de gewoonte om eerst de stand-alone

rating van een dochteronderneming te berekenen en die vervolgens te verhogen, ‘notchen’ heet

dat, afhankelijk van het strategische belang dat de dochteronderneming heeft binnen de

multinationale groep. Jullie gaan dus niet op die manier tewerk?

DELOZ: Dat klopt.

463 Head of Underwriting and Credit Information bij CREDIMUNDI

153

BRUNO: Denkt u dat dit eigen is aan jullie methodologie?

DELOZ: Daar ben ik niet zeker van. Ik weet wel dat in mijn vorig bedrijf, dat was een

petrochemisch bedrijf, dat ook zo deed in Europa. Ik zeg niet dat het mijn toedoen was, maar

het is wel mijn manier van werken. Sommige bedrijven willen het wel, maar durven niet en

spelen dan op alle twee: In sommige gevallen kijken we naar de groep, in andere gevallen niet.

Dat vind ik dan nog erger. Zeker qua efficiëntie. Kortom, wij gaan volop voor implicit group

support, maar niet blind. Ten eerste, we passen het enkel toe op Europese groepen. Stel dat er

morgen een Russische groep langskomt. In Rusland laat de moeder van zodra ze haar dochter

niet meer nodig heeft, zal ze die gewoon laten vallen. Dat heeft met moraliteit te maken. Ik heb

het zelf ook nog mee gemaakt. Die hebben naar onze normen geen fatsoen. Ook als ze je als

leverancier niet meer nodig hebben dan laten ze gewoon de facturen liggen. Daartegen kun je

als leverancier weinig tegen doen. Je kunt ze ook niet dagvaarden in Moskou, want ze hebben

de rechter in hun zakken. Zo cru is het. Voor Amerikaanse firma’s passen we implicit support

ook iets minder toe, maar het blijft wel het principe waar we van uit gaan. Vroeger keken we

wel naar het strategische belang van ondernemingen binnen de groep, maar nu gaan we uit van

één simpele regel en dat is zijn er geconsolideerde financials en zit de dochteronderneming in

kwestie in de consolidatie perimeter. Als dat het geval is gaan we steeds uit van implicit support,

tenzij we toch sterke vermoedens zouden hebben dat die steun er niet zou zijn.

BRUNO: Maar op basis van de algemene regel kijken jullie dus enkel naar de kredietwaardigheid

van de moeder?

DELOZ: Dat klopt. We kijken naar onderneming X NV. Heeft die een rating? Dan passen we

die rating toe op alle ondernemingen X.

BRUNO: Dus volgens jullie zal de rating van een dochteronderneming even hoog zijn als die

van de moeder, ook al heeft die zelf geen formele garantie toegekend?

DELOZ: Er is inderdaad geen sprake van garantie. Het zit in de consolidatie perimeter en wij

gaan vervolgens niet gaan aankloppen bij de moeder om een garantie te eisen van de dochter.

Wij gaan ervan uit dat de groep onderneming X een grote of een kleine entiteit ondersteund.

Soms wijken we er vanaf. Maar het is in ieder geval beter dan wat sommige firma’s doen en

wij vroeger deden, namelijk kijken naar de stand alone financials en als die goed waren, dan

houdt het daarbij op. Dus gingen ze niet verder kijken naar de groep. Maar als de entiteit zwak

was, dan gingen ze wel kijken naar implicit support. Dat vind ik fundamenteel verkeerd.

154

Omgekeerd kan het namelijk zijn dat bijvoorbeeld onderneming X Hongarije sterk is maar dat

morgen de groep omver valt. Kortom, ik denk dat het gevaarlijk is om enkel naar moeder te

kijken als het u toevallig goed uitkomt. Dan heb ik liever dat je puur stand alone kijkt en niet

naar de groep. Of omgekeerd zoals wij het doen kijken naar de groep.

BRUNO: Hebt u nog nooit slecht gevaren met die aanpak? Bijvoorbeeld omdat een moeder toch

haar dochter failliet laat gaan.

DELOZ: Bij CREDIMUNDI nog niet Bij mijn vorige firma hebben we het wel één keer zien

aankomen. Op een bepaald moment had de onderneming Y groep beslist om zijn dochter,

onderneming Y UK, te verkopen. Oorspronkelijk hadden we bij onderneming Y opnieuw de

groepsbenadering gebruikt. Maar uiteindelijk hadden we toch vermoedens dat het er niet goed

uitzag. Hoe konden we dat zien zonder naar de stand alone financials te kijken? Onze verkoper

die er dikwijls over de vloer ging, liet ons weten dat het niet goed zat. Dan zijn we toch eens

gaan kijken naar de stand alone financials. Op dat moment hebben we onderneming Y UK

apart beschouwd. Toeval of niet, een jaar nadien is de boel op de fles gegaan. Daar hadden we

het dus zien komen. We hadden een beoordeling op de onderneming Y groep, maar we hebben

onderneming Y UK eruit gehaald. Daarnaast gebruiken we ook geen groepsbenadering voor

entiteiten in verdachte landen. Stel we hebben bijvoorbeeld de groep onderneming Z die

ongeveer 100 miljoen waard is. Dat betekent dat elke entiteit van de onderneming Z groep 100

miljoen krediet kan ophalen bij ons. First comes, first serves. Want we gaan ervan uit dat

SHELL al zijn leden zal steunen. Stel dat daarin zit onderneming Z Zimbabee. Die zullen we

niet rap 100 miljoen geven. Dan gaan we puur op basis van het land die entiteit als stand alone

beschouwen. En dus zeker niet onder principe laten vallen van implicit support.

BRUNO: Dus het principe blijft implicit support, maar er zijn uitzonderingen op die benadering?

DELOZ: Inderdaad. Bij onderneming Y zagen we het wel komen. Bij een ander bedrijf, een

Duitse toeleverancier van de automobielsector, hadden we het niet zien komen. Daarbij hadden

we strike genomen de groepsbenadering niet meer gevolgd omdat de firma toch al verkocht

was. Maar binnen 3 maand na de verkoop ging de boel op de fles. Daar hadden we wel ons

broek aan gescheurd. Anders hebben we nog nooit slecht gevaren. Door het toepassen van het

principe van implicit support hebben we geen verliezen geleden die we niet zouden hebben

geleden als we stand alone hadden gedaan. Ik denk dat we eerder omgekeerd verliezen hebben

vermeden. Want volgens onze vroegere benaderingen hadden we hier kredieten lopen van

sterke entiteiten van zwakke groepen. Dat hebben we nu niet meer omdat we juist naar de groep

155

kijken. Eigenlijk kan een entiteit nooit sterker zijn dan de groep. Als je enkel kijkt naar de

entiteiten en de groep pas bekijkt als dat jou goed uitkomt, dan ga je in tegen dat principe. Wij

gaan ervan uit dat een entiteit zo goed en zo slecht is als de moeder.

BRUNO: Denkt u dat banken en andere kredietverzekeraars ook dezelfde implicit support

benadering hanteren als jullie?

DELOZ: Waarschijnlijk niet. 2 jaar geleden hadden wij het zelf ook nog niet. Toen keken we

stand alone, en als dat niet goed genoeg was, keken we ook naar de moeder. Toen hadden we

ook andere regels voor die implicit support. Nu kijken we gewoon: zit de dochter in de

consolidatie perimeter? Punt. Vroeger hadden we vijf criteria: heeft het dezelfde naam? Is het

minstens 90% owned? Daar wordt nu geen rekening meer mee gehouden. Als de

dochteronderneming volledig geconsolideerd is, dan is 50% ownership voor mij goed genoeg.

Ander criterium was: heeft het dezelfde business als de groep? Is het echte de core business. Je

moet weten dat er groepen zijn die van alles en nog wat doen. Siemens die maken ijskasten en

TGV’s. Wat is dan hun Core business? Hoe dan ook vind ik het verkeerd als je enkel voor een

aanpak gaat kiezen als dat je goed uitmaakt. In goede en kwade dagen gaan wij voor de

groepsaanpak.

BRUNO: U zegt binnen Europa geldt de algemene regel van implicit support. Wat is uw ervaring

buiten Europa? Hoe ga je voor die ondernemingen de impliciete groepssteun in rekening

brengen?

DELOZ: Voor Amerika groten deels ook wel de algemene regel. Momenteel buiten Europa en

Amerika stelt zich de vraag niet direct. We hebben wel business erbuiten maar minder. Stel dat

we morgen in Zuid-Amerika ook veel groepen hebben die in tien of twintig landen zitten, dan

moeten we ons vraag stellen of we de algemene regel toch niet kunnen toepassen.

BRUNO: Denkt u dat dit mogelijk zal zijn?

DELOZ: Ik denk, net als bij Rusland, dat we niet blindelings op de Europese regel mogen

vertrouwen. We moeten er wel rekening mee houden maar niet gaan voor de algemene regel.

Het heeft te maken met wat wij denken de zakenmoraliteit in die regio te zijn.

BRUNO: U zegt dat implicit support regel enkel geldt voor de ondernemingen die opgenomen

zijn in de consolidatie perimeter. Wat bedoelt u daar juist mee?

156

DELOZ: Stap één van een consolidatie is dat je gaat bepalen welke firma’s zitten in die

consolidatie. Normaal achteraan in jaarrekening van een onderneming X zal je zien welke

firma’s in de consolidatie kring onderneming X of consolidatie perimeter zijn opgenomen. Wij

gaan voor full consolidation dus de integrale consolidatie. Je hebt ook andere consolidatie

technieken. Normaal gezien als onderneming X NV meer dan 50 % van een bepaalde firma

heeft, zal ze die normaal gezien ook controleren en zal ze die volledig consolideren. Dus

integraal. Is dat minder dan 50% of heeft ze om andere redenen toch geen volledige controle

over, dan zal ze andere consolidatietechniek toepassen. Dan zullen we eerder zeggen neen. Die

firma zit niet onder controle van onderneming X.

BRUNO: En welke benaderen zult u hanteren voor die vennootschappen?

DELOZ: Die firma’s beschouwen we als apart. Maar toch houden we er rekening mee als de

moedervennootschap ook bij die entiteiten iets in de pap te brokken heeft.

BRUNO: Weerspiegelt zich dat dan ook in de kredietrating?

DELOZ: Van die individuele entiteiten? Ja. En een voorbeeld in die zelfde richting: wat doe je

met Joint ventures? Dat is moeilijker. Stel in Saudi Arabië zit er een JT waar 50% in handen is

van de Amerikaanse onderneming XY en de andere helft in handen van een lokale speler. Die

JV zal niet in de consolidatie perimeter zitten van onderneming XY want die controleert hem

niet. Dan weten we dat firma XY 50% eigendom is van andere onderneming. Stel dat we de

financials hebben van die stand alone JV. Als we onze lijn doortrekken en die financials zijn

goed, dan gaan we toch kijken naar de moeder, maar er is niet echt een moeder. Er zijn 2

aandeelhouders met elk 50% maar geen één van die twee controleert de JV. Het doet zich vooral

voor als de financials van JV zwakker zijn of we hebben ze niet. Stel we hebben ze en ze zijn

redelijk zwak. Kunnen we dan iets doen met feit dat die JV eigendom is 50% van onderneming

XY en 50% van Saudische firma? Daar doen we wel iets mee, maar we gaan niet zeggen we

gebruiken de kredietwaardigheid van onderneming XY. Of we gaan zomaar rating van

onderneming XY toepassen op JV.

BRUNO: In dat geval zal je dus zoals de rating bureaus moeten beoordelen in welke mate de

kredietrating van de JV wordt verhoogd door de impliciete groepssteun?

DELOZ: Klopt. En dat is zeer moeilijk. Dat hebben we gelukkig niet veel want dat zijn moeilijke

gevallen.

157

BRUNO: De benadering die jullie volgen voor JV’s is dat dezelfde benadering als voor de

dochterondernemingen die niet opgenomen zijn in de consolidatie parameter?

DELOZ: Inderdaad. Stel bijvoorbeeld dat onderneming X 25% aandeelhouder is in bepaalde

firma en geen integrale consolidatie, dan is dat gewoon een firma waarin onderneming X iets

te zeggen heeft. Dan beschouwen wij die als standalone, maar de aanwezigheid van

onderneming X geeft toch wel steeds een subjectief element van beoordeling.

BRUNO: U geeft toe dat het subjectief is om in dat geval rekening te houden met de

aanwezigheid van onderneming X in die firma?

DELOZ: Ja, en opnieuw kan dat de twee richtingen uitgaan. Stel dat het dodgy firma is die 25%

aandelen heeft. Dan zien we stand alone financials die goed zijn, maar dan zit er daar een louche

aandeelhouder achter, dan wordt daar ook rekening mee gehouden.

Maart 10, 2015

158

10.3. Bijlage C: Interview met P. ACX464

BRUNO: Voor mijn masterproef doe ik onderzoek naar de toepassing van het arm’s length

beginsel op financiële transacties. Daarbij is het relevant om te weten hoe arm’s length partijen,

zoals onder meer banken, een kredietrisicobeoordeling doorvoeren bij het toekennen van

financiering. Wat mij in het bijzonder interesseert, is de mate waarin jullie, als bank, impliciete

groepssteun in rekeningen brengen in het kader van zulke risico analyses.

ACX: Vooreerst heb je binnen de Basel reglementering een aantal approaches. Je hebt de

standardised approach, de foundation approach en de advanced methode. Alle grote banken

zitten doorgaans in de advanced methode. Voor kleine banken zal dat niet steeds het geval zijn.

Maar de markt eist nu eenmaal dat een grote bank zoals die van ons in de advanced methode

zit. Die methode komt erop neer dat de bank zelf zijn risk parameters moet bepalen. Voor

kredietverlening zijn er 3 grote parameters. Klassiekers zijn de probability of default. Wat is

kans dat debiteur in default gaat? Dan wat is de exposure at default? Als hij toch in default gaat,

hoeveel zal er op dat moment juist uitstaan? Voor gewone krediet van 100 is dat eenvoudig.

Dat is gewoon 100. Maar voor een kaskrediet van 100 dat vandaag gebruikt wordt voor 70 is

het al iets moeilijker. Dan ten derde, loss given default. In geval van default met een bepaalde

outstanding, hoeveel zal ik verliezen? Dat zijn kort de drie parameters die je moet bepalen bij

de beoordeling van een kredietrisico. Implicit support heeft vooral een invloed op de probability

of default. Met support is het de bedoeling om default te zien en te voorkomen. Een guarantee

speelt dan weer vooral een rol bij het LGD component. Als er default zou zijn, hoeveel kunnen

we dan recupereren? Als je dan een guarantee hebt kun je bij moeder terecht. Dat zijn de drie

parameters. Probability of default is dus het belangrijkste voor support. Uiteindelijk is het de

filosofie van onze bank om feitelijk in twee stappen te werken. Eerst bepaal je de intrinsieke

rating van de klant. Met andere woorden los van groep. Je kijkt gewoon naar het bedrijf dat

voor je staat. Dan op basis van zijn financiële situatie en het land waarin die gevestigd is, wordt

zijn rating bepaald. Op die manier heb je uiteindelijk twee ratings: enerzijds die van de

moedermaatschappij, die je bepaald hebt op je eigen methode en anderzijds die van de

dochtermaatschappij, die je bepaald hebt op basis van je eigen methode. Dan is de vraag, hoe

kun je die op de een of andere manier met elkaar linken. Anders gezegd, is er een vorm van

support of niet. Om dat te bepalen, heb je een aantal kenmerken. Vooreerst heb je de gevallen

464 Head of Basel II Certification bij BNP PARISBAS Parijs

159

van total support. Zo kent men in Nederland de 403 verklaring van de Kamer van Koophandel,

waarbij de moedermaatschappij een kamer van koophandel verklaring zal afleggen met al haar

dochters. Dan heb je de voor- en nadelen voor het bedrijf. Enerzijds moet de

moedermaatschappij maar één geconsolideerde balans neerleggen, waardoor het niet verplicht

is om alle balansen van zijn dochters in Nederland afzonderlijk te bekijken. Aan de andere kant

is de moeder solidair hoofdelijk garant voor alle dochters binnen Nederland. Een groep met 403

verklaring betekent in feite dat alles in die verklaring gelijk is aan de groep. Die publiceert zijn

cijfers. Als bank heb je dan bij alle leden van de groep hetzelfde risico voor je, aangezien de

moeder hoofdelijk gehouden is. Dan heb je te maken met total support. Dus in dat geval heb je

maar 1 rating die je zal toepassen voor volledige groep want het is het juridisch kader die ervoor

zorgt dat men niet moet zeggen: “dit is een kleine dochter die niet veel voorstelt”.

BRUNO: Dus als ik het goed begrijp is dat een uitzonderingsgeval en zal je in principe niet de

rating van de dochter gelijkschakelen met die van de moeder?

ACX: Inderdaad. Gevallen van total support zijn uitzonderingen. Zo heb je ook soortgelijke

gevallen in Duitsland. Ze gelden wel enkel binnenlands. Dus sommige juridische systemen

laten total support toe. Dan trek je je niets aan van de afzonderlijke ratings. Je kijkt gewoon

naar de rating van de moeder as such en die kun je gebruiken voor de dochterondernemingen.

BRUNO: Hoe gaan jullie dan te werk voor de andere gevallen die niet onder de total support

benadering vallen?

ACX: Pragmatisch, maar gestandaardiseerd. Er worden aantal interne modellen toegepast die

bepalen in welke mate het gat tussen rating van moeder en dochter wordt gedicht.

BRUNO: Naar welke criteria wordt er dan voornamelijk gekeken om die mate te bepalen?

ACX: Die criteria zijn onder meer strategisch belang. Ook aandeelhouderschap, zelfde naam,

de historiek van ‘heeft moeder in verleden al eens hulp gegeven of niet’. Als dat het geval is

dan is dat zeker iets dat telt. Als het dochter is met zelfde naam dan heb je ook al meer comfort.

Nog eens implict support is in welke gevallen zal moeder te hulpen schieten ingeval de dochter

zich in moeilijkheden bevindt. Als dat zelfde naam is dan is het delicater voor grote groep om

dochter gewoon te laten vallen. Als de moeder meerderheidsparticipatie heeft dan is het ook

weer belangrijker dan dochtertje, waarvan men slechts 10% heeft. Als dochter is die 40% van

de omzet van de groep vertegenwoordigt dan is dat opnieuw iets delicater dan als het een

dochter is die louter 1% van de omzet heeft. Strategisch belang is niet enkel omzet maar stel

160

bijvoorbeeld een fabriek die in het kader van grote productiegroep een strategisch onderdeel

maakt. Die maakt dus een klein stukje wat wel strategisch van belang is voor de ganse groep.

Ook al zou die maar een paar procent van omzet van groep omvatten. Dan kan de moeder haar

opnieuw niet permitteren om de dochter af te stoten, want anders valt het hele kaartenhuisje in

elkaar. Op basis van die criteria wordt de mate van implicit support bepaald.

BRUNO: Baseren jullie zich soms bij die berekening op de externe ratings van rating bureaus?

ACX: Ik ontken niet dat we op einde wel eens kijken naar de rating bureaus, maar de facto doen

we onze eigen analyse. Bovendien mogen we zelf niet gewoon hun ratings overnemen. We zijn

immers verplicht op basis van de Basel reglementering, met name de advanced internal-rating

approach. Volgens die benadering moeten we onze interne ratings zelf bepalen. Bovendien, de

grootste wijzigingen die nog gaan gebeuren, is dat men probeert het belang van externe ratings

te verminderen. Als we onze rating gedaan hebben, zullen we wel eens kijken naar rating van

Standard & Poor’s. Als er dan een groot verschil zou zijn, gaan we wel eens kijken hoe dat juist

komt. Maar we gaan die niet office aanpassen. En zeker niet het omgekeerde geval waarin we

gewoon externe rating zouden overnemen. Neen, het is niet verstandig om gewoon over te

nemen en het is ook niet toegelaten. Dus we maken ons eigen huiswerk. Maar als je dan de

opinie hebt van iemand anders, zou je zot zijn om er niet eens naar toe te kijken.

BRUNO: Kan ik dus besluiten dat er volgens jullie benadering geen enkele zekerheid bestaat dat

de moeder haar dochter steeds te hulp zal schieten, tenzij in de gevallen van total support?

ACX: Dat klopt. Je hebt enerzijds de rating van de klant en anderzijds de rating van de moeder.

Vervolgens zal de mate van support bepalen in hoeverre het gat tussen die twee ratings moet

worden dichtgereden. Enkel in geval van total support, wat relatief uitzonderlijk is, zal het gat

volledig worden gedicht. Redenering die erachter zit is dat de moedermaatschappij

inspanningen zal doen om een mogelijke default te voorkomen. Maar alles heeft zijn prijs. Stel

de moeder moet 100 000euro op tafel leggen dan zal ze dat wellicht doen, want dat is twee keer

niets. Stel dat ze 1 miljard op tafel moeten leggen en ze hebben maar omzet van 5 miljard. Dan

zal de moeder toch twee keer nadenken vooraleer ze haar dochter zal ondersteunen. Ook al

zeggen ze wel dat ze hun dochter nooit zouden laten vallen, alles heef toch zijn prijs. Als ze dan

zo ver gaan om dochter te laten stikken dan zal dat immense impact hebben op hun relatie. Aan

de andere kant, als een onderneming toch zijn dochter betaalt, dan kunnen die kosten zeer hoog

oplopen en zou de kans op insolvabiliteit toenemen.

161

BRUNO: Denkt u dat andere banken, eventueel uit efficiëntie overwegingen, eerder geneigd

zouden zijn om te kijken naar de groep rating in plaats van de rating van elke dochter

afzonderlijk te bepalen?

ACX: De methode die ik tot nu toe heb omschreven is de meest nauwkeurige methode.

Daarnaast bestaat er inderdaad een andere benadering die wij en een aantal andere banken soms

toepassen. Volgens die methode zal men zeggen: “we beginnen van boven en gaan naar

beneneden”. Je neemt met andere woorden de rating van de moeder maatschappij en je trekt er

office een aantal notches van af.

BRUNO: Die groepsbenadering is wellicht veel eenvoudiger dan de benadering die jullie

normaal gezien hanteren?

ACX: Ja, maar banken moeten opletten dat ze dat niet gebruiken als standaard. Stel moeder

heeft rating 1 en vennootschap die je bekijkt, heeft rating 7. Verder doe je op basis van je

analyse het gat tussen die ratings in twee. Dan kom je uit op rating 4. Als je nu die tweede

benadering zou toepassen en enkele notches zou afnemen van de rating van de moeder, dan

kom je waarschijnlijk uit op 2 en 3. In dat geval zal die minder nauwkeurige methode weliswaar

gunstige resultaten opleveren. De klant zal dan misschien ook content zijn, maar het risico is

niet juist. We weten dat dit op de markt nogal wordt toegepast. Bij onze bank is de bedoeling

omdat zo weinig mogelijk te doen, omdat die doorgaans minder nauwkeurig is.

BRUNO: Dus in sommige gevallen hanteren jullie ook die tweede, weliswaar minder

nauwkeurige, benadering?

ACX: Het is meer in een situaties van moeten. Bij dochterondernemingen uit de Verenigde

Staten zal je niets steeds alle informatie vinden die je nodig hebt om een rating te bepalen op

basis van de eerste methode. Dan zou je die tweede methode kunnen gebruiken als een

tussenoplossing.

Maart 22, 2015

Transfer Pricing van Intra-groepsfinanciering in ......Faculteit Rechtsgeleerdheid Academiejaar...

Documents

Transcript of Transfer Pricing van Intra-groepsfinanciering in ......Faculteit Rechtsgeleerdheid Academiejaar...