Seminar

‘Veranderend toezicht n.a.v. de kredietcrisis?’

Amsterdam, 16 januari 2009mr. Peter Corten

prof. dr. Arnoud Bootmr. Joanne Kellermannprof. mr. René Maatman

prof. mr. Niek Zaman

An Economic Perspective on Bank Regulation

in the context of rapidly developing financial markets

Arnoud W.A. BootUniversity of Amsterdam and

CEPR

What do we really want?

“ A healthy and competitive financial services sector that is a source of stability

and strength to the economy at large”

Objectives

• Prudent but competitive and innovative positioning of financial institutions

• Limited dependence on regulation – market conformity?

• More market discipline?

Yet… banks are special…

• Systemic concerns in banking are real…

à Primarily the payment system, also credit to SMEs, and more generally the externalities that banks impose on the economy at large

Issues

• Regulatory arbitrage

• Level playing field

• Stability and competitiveness as joint objectives

Economic setting• How do you regulate an increasingly

dynamic financial services industry?– Proliferation of financial markets with

institutions and markets being increasingly intertwined

– Rapid innovation in financial instruments, distribution channels and institutions

– Blurring distinction between banks and other financial institutions

Mushrooming of the financial sector!!

Important…• Scope of regulation and supervision needs

to be contained– Cross-sector footprint– Cross-border issues– Most importantly (?) “seamless” integration of

financial markets and institutions

Issue: all this obscures object of supervision

Complexity made problems imminent

For example, January 2006 –

• “The risks in the markets for securitized assets are ill understood. Once big defaults would occur in this market a meltdown is not excluded, and systemic risks are possibly acute. Problems include the mighty role of credit rating agencies, the dependence on monoliners, etc.”

What did we learn?• Regulation and supervision have failed

• Main insight: an interlinked financial system is not a source of strength when problems become acute…

• Existing regulation had micro-prudential focus and was not geared towards macro-prudential issues (systemic issues)

Basel II nice example of mistakes

• Induces herding behavior via use of models

• VAR not just ignores tail risk but ignores systemic issues

• Induces low capitalization in general and particularly in good times

• Gives extreme discretion to bankers

Is this all? NO

Just a start!!

Can we do something about it? YES!

Next time….

mr. Joanne Kellermann

Geografische spreiding van inkomsten in 2007.Gewogen gemiddelde van 15 grootste Europese banken, fico's en verzekeraars

0% 20% 40% 60% 80% 100%

Verzekeraars

Fico's

Banken

Thuismarkt Rest van Europa Rest van de Wereld

20 januari 2009

Veranderend toezicht vanuit de optiek van de AFM

René MaatmanBestuurder AFMHoogleraar Vermogensbeheer Radboud Universiteit Nijmegen

20 januari 2009

AFM - gedragstoezicht• In Nederland duaal-functioneel toezichtmodel

– “Twin Peaks”

• AFM ziet toe op eerlijk gedrag– de belofte van financiële instellingen– eerlijke handel en betrouwbare infrastructuur

• DNB bewaakt dat kapitaal aanwezig is om belofte na te komen•

AFM gedragstoezichthouder• DNB prudentieel toezichthouder

20 januari 2009

Wat er volgt: “Big picture”• Why do markets crash?

1. cognitieve fouten2. moral hazard3. Informatie a-symetrie

• Wat ging er mis tussen 1970 en 2008? • Wat leren wij daarvan? • US Blueprint for a stronger regulatory structure

– Voor ons van belang? Wat leren wij daarvan?• Evaluatie toezichtmodel

– welk toezichtmodel biedt de meeste waarborgen?Versnipperd (US) – Centraal (UK) -Twin Peaks (AU-NL)

20 januari 2009

Partnoy: why markets crashSecuritisatie-proces: hoge doses “crash-factoren”

1. Moral hazard– gevolgen van onvoorzichtig gedrag originator worden telkens

“doorgeschoven”2. Informatie a-symetrie

– bereid om due diligence standaarden te verlagen in de hele keten

– Rating agencies falen in overbrugging kennis a-symetrie3. Cognitieve fouten

– defaultrisico van toxic waste– opdrogen handel en prijsvorming, interactie fair value– kans op interactie liquiditeits- en solvabiliteisprobleem

20 januari 2009

Wat leren we hiervan? 1. Behoedzaamheid t.a.v. deregulering en zelfregulering

In combinatie met “crash-factoren” buitengewoon gevaarlijk

2. Nieuwe regelgeving verdient overwegingNarrow banking, toezicht CRA, clearing & settlement derivaten, andere kapitaaleisen– Máár pas op wankel evenwicht!

• Meer regelgeving kan moral hazard vergroten...

3. Evaluatie van het toezichtmodel– Twin Peaks zo gek nog niet?

Mogelijke verbeterpunten in governancevanuit juridische optiek

Prof. mr. Niek Zaman16 januari 2009

21

Meerdere oorzaken voor huidige crisis:

• economie / financiële instellingen (subprimes) US

• onvoldoende risicobeheersingssystemen

• onvoldoende regulatoir toezicht

• perverse beloningssystemen

• derivatenhandel / andere oorzaken?

• falende governance

21

Falende governance

Welke spelers staan er op het veld?

22

Bestuur

Raad van Commissarissen

AandeelhoudersAndere stakeholders

Vennootschappelijk belang

Leidraad taakvervulling Bestuur en RvC behoort in Nederland te zijn het “vennootschappelijk belang”,

• Het belang van de vennootschap en de daarmede verbonden onderneming, waarbij de daartoe in aanmerking komende belangen van de bij de vennootschap betrokkenen (de aandeelhouders, maar ook andere stakeholders) worden meegewogen

• (zie recent nog HR 13 juli 2007 inzake ABN AMRO en II.1 van de Nederlandse Corporate Governance Code).

23

Stakeholders' of Shareholders’ Model ?

• Nederlands ‘principe’ (continuïteit, lange termijn focus) staat haaks op ‘shareholders model’ (korte termijn)

• Nederlandse beursgenoteerde ondernemingen zoeken binnen dit spanningsveld naar balans tussen internationale korte termijn druk van kapitaalmarkt en waardecreatie op lange termijn (continuïteit)

• Vgl. Stork (Ondernemingskamer 17 januari 2007)/ABN AMRO versus Reesink

• Ook in US (behalve misschien Delaware) behoeft de Board zich niet enkel te richten op "primacy to shareholder interest"

24

• Bestuur krijgt “de aandeelhouder die het verdient” (binding met kapitaalverschaffers/eigenaren i.p.v. korte termijn beleggers)

• Mogelijkheden: loyaliteitsdividend en versterking zeggenschap loyale aandeelhouders (dubbel stemrecht en extra dividend Frankrijk)

• Uitspraak Hoge Raad 14 december 2007 inzake DSM;Vgl Brief Ministerie van Financiën en Justitie de dato 21 oktober 2008 ('Belonen trouwe aandeelhouders')

25

Rode loper voor trouwe aandeelhouders

Ook bij “corporate action”

• Accentverschillen weging stakeholders bij:– concernbelang corus; Uitspraak Ondernemingskamer 13 maart

2003);– financiële instellingen (zwaarder belang spaarders?)

• Wetgever moet m.i. niet ingrijpen, maar ontwikkeling overlaten aan zelfregulering (Code) en rechtspraak

Touwtrekken over verdeling bevoegdheden

26

Bestuur (autonoom)

Algemene vergadering(wettelijke & statutaire bevoegdheden)

One-tier bestuursstructuur (monistisch model)

• In Nederland bij (grote) stichtingen en verenigingen (Dagelijks Bestuur/Algemeen Bestuur), SE/SCE en enkele genoteerde ondernemingen (Fortis, Reed Elsevier, Unilever)

• Uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders, gebaseerd op taakverdeling Wetsvoorstel (art. 2:129a BW)

• Voorzitterschap, vaststelling bezoldiging en toezichttaak alleenbij niet-uitvoerende bestuurders

• Alle bestuurders blijven collegiaal verantwoordelijk en, bij onbehoorlijk bestuur, individueel aansprakelijk (bij ernstige verwijtbaarheid en geen nalatigheid ter voorkoming gevolgen)

27

Is een one-tier bestuursstructuur de oplossing?

Vóór:• meer en eerder informatie (dichter bij onderneming)• meer en eerder betrokken bij besluitvorming• betere kennis van business, waardoor kritischer opstelling mogelijk• als alternatief voor RvC internationaal beter herkenbaar

Tegen:• minder duidelijke scheiding tussen bestuur en toezicht• geen jurisprudentie beschikbaar• kunnen niet-uitvoerende bestuurders onafhankelijk blijven?• kost meer tijd en geld• eerdere gebondenheid ("Board approval")?

Nieuw:• rol Chairman (CEO krijgt geen wettelijke basis)

28

Conclusie

One-tier kan bijdragen aan betere governance,

……maar het draait uiteindelijk, net als bij RvC, om; • onderlinge relatie;• respect (vgl ‘De Prooi’);• kennis;• kritische opstelling;• Integriteit;• onafhankelijkheid.

29

Rol en positie Raad van Commissarissen

• Nieuwe Corporate Governance Code over boekjaar 2009• Meer aandacht voor:

– risicobeheersingssystemen– zwaarder toezicht RvC op strategie in het algemeen en bij

overnamesituaties in bijzonder– bestuursbeloningen– maatschappelijk verantwoord ondernemen – diversiteit

• Aandacht voor rol aandeelhouders bij naleving governance(dialoog)

• Minder focus op aansprakelijkheid?

30

Vraag:

- Moeten wij toe naar “Beroepscommissaris”?

- Moet de rol van de RvC verder worden versterkt?

Rol en positie aandeelhouders

• AvA (ook "virtuele") leent zich niet voor toezicht

• Aandeelhouders: – zijn niet of beperkt geïnteresseerd -“governance doesn’t pay”– hebben veelal te weinig informatie over onderneming – beperkte zeggenschap– hebben in toenemende mate korte termijn focus (ook veel

institutionele beleggers)– Code IV.4.4.: Bestuur heeft 180 dagen responstijd bij

agenderingsverzoek (omtrent strategiewijziging) activistische aandeelhouder

32

Conclusie

• Aandeelhouders zullen excessen niet kunnen voorkomen

• Is certificering alternatief voor betere positionering AvA?

33

Nieuwe rol van het administratiekantoor?

• Bundeling aandeelhoudersbelangen in Stichting Administratiekantoor (te allen tijde royeerbaar)Doel: belangen (afwezige) aandeelhouders behartigen

• Krachtig, onafhankelijk en transparant bestuur dat "sturend" kanoptreden naar onderneming

• Gevolg meer informatie en zeggenschap ten behoeve van aandeelhouders

• Voorbeeld: Stak Unilever

34

Rol stakeholders bij financiële instellingen

• “Volkswirtschaft”/ nutskarakter voor sparen en kredieten

• Belang spaarders groter dan aandeelhouders (als stakeholder)

• “Banken zijn er niet voor winstmaximalisatie” (van Lede in NRC)

35

Vraag

Is een ander businessmodel / rechtsvorm wenselijkvoor financiële instellingen?

2 alternatieve modellen voor financiële instellingen:

36

Maatschappelijke Onderneming*• voor semipublieke sector (maatschappelijk

belang)• variant op stichting/vereniging• met RvT en belanghebbenden-vertegenwoordiging (spaarders)

Coöperatie• Rabobank model

* Wetsvoorstel bij Raad van State

Maatschappelijke Onderneming (‘M.O.’)

• Winstuitkering via winstbewijzen ("M.O.W.")

• RvT richt zich op belang onderneming èn stakeholders, alsmede het behartigde maatschappelijk belang

De Coöperatie (Rabobank-model)

• Coöperatieve identiteit

• Uitgangspunt is lange termijn relatie met klant

• Klant is lid van lokale Rabobank (1,5 mio)

• Leden van Rabobank Nederland zijn de lokale/regionale Rabobanken met regelmatige overlegstructuur en beslissingsbevoegdheid

• Financiering via schuldbewijzen en ledencertificaten (aandelen)

38

RabobankorganisatieLokaleBank

LokaleBank

LokaleBank

LokaleBank

LokaleBank

LokaleBank

KringvergaderingKringvergadering Kringvergadering

Centrale Kringvergadering

Algemene Vergadering

39RvB / RvC

Rabobank-governance ("Cooperative Governance")

• Behartiging ledenbelang en "klantwaarde" staan voorop

• (gelaagde)ledeninvloed

• Slagvaardig bestuur en onafhankelijk toezicht

• Balans/spanningsveld lokale zelfstandigheid/centrale sturing

40

Conclusie

• Vasthouden aan “vennootschappelijk belang” als richtsnoer Bestuur en RvC

• 'One Tier' Board geen waarborg an sich voor beter toezicht

• Meer aandacht voor binding aandeelhouders (loyaliteitsdividend, meer stemrecht)

• Focus op betrokkenheid en onafhankelijkheid RvC/niet-uitvoerende bestuurders

• Nieuwe rol Stichting Administratiekantoor?

• Coöperatie en maatschappelijke onderneming alternatieve modellen voor financiële sector 41

Peter E.B. Corten (1966), advocaat, is werkzaam in de praktijkgroep Ondernemingsrecht. Naast overnames, controlled auctions, joint ventures en private equity fundformation richt hij zich met name op openbare biedingen, IPO's en ander beursgerelateerd werk. Voorts adviseert hij over effectenregelgeving en compliance. Hij is vroeger als jurist werkzaam geweest bij de Stichting Toezicht Effectenverkeer (thans: Autoriteit Financiële Markten).

Peter is lid van de Vereniging voor Effectenrecht.

T: + 31 20 578 59 21

F: + 31 20 578 52 10

E: peter.corten@loyensloeff.com

Voor meer informatie over de behandelde onderwerpen:

T: + 31 10 224 61 15

F: + 31 10 414 27 57

E: niek.zaman@loyensloeff.com

Niek F.M.M. Zaman (1955), notaris, is werkzaam binnen de praktijkgroep Ondernemingsrecht. Hij is gespecialiseerd in ondernemingsrecht en begeleidt nationale en internationale grote en middelgrote ondernemingen bij fusies, splitsingen, overnames en beursintroducties. Met betrekking tot familiebedrijven richt hij zich ook op vermogensplanning. Niek bekleedt diverse bestuurs-functies bij maatschappelijke organisaties en in het bedrijfsleven. Hij is voorzitter van de Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht en auteur van een groot aantal publicaties over ondernemingsrecht. Hij is bijzonder hoogleraar notarieel ondernemingsrecht, verbonden aan de Faculteit Rechtsgeleerdheid van de Universiteit Utrecht en lid van Loyens & Loeff's German Desk.