Richtlijn concessies: een eerste overzicht en impact op PPS-praktijk

Lunchseminarie - een nieuw EU kader voor concessies voor werken en voor diensten

De krachtlijnen van de nieuwe richtlijn concessies

Brussel 11 maart 2014

2

• Inleiding• Het toepassingsgebied• Enkele relevante bepalingen• De impact op de PPS praktijk

3

Inleiding

Huidige wetgeving Gunning van concessies voor openbare werken: basisregels RL

2004/18 van het Europees Parlement en de Raad Art. 3,12° en 34 Overheidsopdrachtenwet 15 juni 2006 Art. 147-157 KB Plaatsing 15 juli 2011 Art. 104-114 KB Uitvoering 14 januari 2013

Gunning van concessies voor diensten: beginselen van het bedrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) en met name de beginselen van vrij verkeer van goederen, vrijheid van vestiging en dienstverlening alsmede de daarvan afgeleide beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie en transparantie.

4

Inleiding

Nieuwe wetgeving Nieuw EU kader voor concessies op 15 januari 2014

goedgekeurd door het Europees Parlement Inwerkingtreding Richtlijn binnen 20 dagen na publicatie

Tot op heden nog geen publicatie Omzetting Richtlijn in Belgisch recht verplicht binnen een termijn

van 24 maanden na de inwerkingtreding van de richtlijn

5

Inleiding

Nieuwe wetgeving Minimumcoördinatie van voorwaarden gunning concessies De vrijheid van de lidstaten wordt erkend om te kiezen hoe ze publieke werken of

diensten willen realiseren: rechtstreeks met eigen middelen of via uitbesteding aan derden.

Geen invloed op de sociale zekerheidswetgeving van de lidstaten. Geen liberalisering van diensten van algemeen economisch belang die

voorbehouden zijn aan openbare of particuliere entiteiten en geen privatisering van publiekrechtelijke entiteiten die diensten verrichten aan gemeenschap.

Niet van toepassing op niet-economische diensten van algemeen belang (o.a. politie, justitie, wettelijke sociale zekerheidsstelsels).

Zowel klassieke sectoren als speciale sectoren (met tal van uitzonderingen voor water)

Rechtsbeschermingsrichtlijnen van toepassing

6

Het toepassingsgebied van de nieuwe richtlijn

Richtlijn stelt regels vast betreffende de procedures voor aanbesteding door aanbestedende diensten en aanbestedende instanties door middel van een concessie waarvan de geraamde waarde niet lager is dan EUR 5.186.000,00 (art. 1 juncto art. 8 RL).

7


Begrip concessie – art. 5, (1) RL Overeenkomst met dezelfde kenmerken als een

overheidsopdracht voor werken resp. diensten met het belangrijkste verschil dat de tegenprestatie bestaat in een exploitatierecht (al dan niet gepaard met een bijkomende vergoeding) in plaats van een betaling van een geldsom.

8


Zowel concessie voor werken als voor diensten Concessie voor werken – art. 5, (1), a) RL: een

schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel waarbij een of meer aanbestedende diensten of aanbestedende instanties werken laten uitvoeren door een of meer ondernemers, waarvoor de tegenprestatie bestaat hetzij uitsluitend in het recht het werk dat het voorwerp van de overeenkomst vormt, te exploiteren, hetzij in dit recht en een betaling

9


Concessie voor diensten – art. 5, (1), b) RL: een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel waarbij een of meer aanbestedende diensten of aanbestedende instanties de verrichting van diensten met uitzondering van de uitvoering van werken als bedoeld in punt a) laten uitvoeren door een of meer ondernemers, waarvoor de tegenprestatie bestaat hetzij uitsluitend in het recht de diensten die het voorwerp van het contract vormen, te exploiteren, hetzij in dit recht en een betaling

Operationeel risico!

10

Het toepassingsgebied van de richtlijn

Begrip aanbestedende dienst – aanbestedende instantie Aanbestedende dienst – art. 6 RL: staat, regionale of lokale

autoriteiten, publiekrechtelijke instellingen of samenwerkingsverbanden met uitzondering van die autoriteiten die activiteiten uitoefenen zoals opgesomd in bijlage 2 en een concessie gunnen voor één van deze activiteiten

Aanbestedende instantie – art. 7 RL: instanties die de in bijlage 2 bedoelde activiteiten verrichten en een concessie gunnen voor één van deze activiteiten

Bijlage 2: gas en warmte, elektriciteit, vervoer, post, …Niet van toepassing voor politieke partijen die diensten gunnen

inzake politieke verkiezingscampagnesRichtlijn gericht tot lidstaten -> niet van toepassing op gunning van

concessies door internationale organisaties

11


Drempelbedrag – art. 8 en 9 RL RL van toepassing op concessies waarvan waarde gelijk

aan of groter dan EUR 5.186.000 Berekening van drempelbedrag

De totale tijdens de looptijd van het contract te behalen omzet van de concessiehouder, excl. BTW, als tegenprestatie voor de werken en diensten die het voorwerp van de concessie uitmaken, alsook voor de bijkomende leveringen die in het kader van deze werken en diensten zijn verricht. Deze wordt geraamd door de aanbestedende dienst/instantie.

Als waarde op moment van effectieve gunning meer dan 20 % hoger is dan het geraamde bedrag, dient rekening te worden gehouden met de waarde van de concessie op moment van gunning.

12


Verbod van artificiële splitsing om zo toepassing van richtlijn te omzeilen! Enkel splitsing mogelijk indien objectieve redenen voorhanden.

Indien gunning van werken of dienst via afzonderlijke percelen, wordt rekening gehouden met de geraamde totale waarde van deze percelen. Wanneer de samengetelde waarde gelijk is aan of hoger dan EUR 5.186.000, is de RL van toepassing op de gunning van elk perceel.

Herziening van de drempel zal elke twee jaar gebeuren door de Europese Commissie.

13


Uitsluitingen – art. 10 RL De RL is niet van toepassing op o.m.:

Concessies van diensten gegund aan ondernemer op basis van een ‘uitsluitend recht’ in kader van activiteiten bijlage II – art. 10, lid 1 en lid 2

Art. 5, lid 10 : “een recht die door een bevoegde autoriteit van een lidstaat is verleend op grond van een met de Verdragen verenigbare wettelijke of bekendgemaakte bestuursrechtelijke bepaling die tot gevolg heeft dat de uitoefening van een activiteit wordt beperkt tot twee of meer ondernemers en die de bevoegdheid van andere ondernemers om en dergelijke activiteit uit te oefenen, wezenlijk beïnvloedt.

Commissie moet hiervan wel op de hoogte worden gesteld. Concessies voor luchtvervoerdiensten en betreffende openbaar

personenvervoer -> Verordening nr. 1008/2008 resp. Verordening nr. 1370/2007

14


Bepaalde gevallen van concessies op het gebied van defensie en veiligheid (RL 2009/81/EG)

Concessies van diensten betreffende: De verwerving of huur van grond, bestaande gebouwen of andere

onroerende zaken of betreffende de rechten hierop De aankoop, ontwikkeling, (co-)productie van programmamateriaal

bestemd voor audiovisuele mediadiensten of radio-omroepdiensten Arbitrage- en bemiddelingsdiensten Expliciet opgesomde rechtskundige diensten Financiële diensten betreffende uitgifte, aankoop, verkoop of overdracht

van effecten of andere financiële instrumenten Leningen Diensten inzake civiele verdediging, civiele bescherming en

risicopreventie die door organisaties of verenigingen zonder winstoogmerk worden verricht (brandweer- en reddingsdiensten, ..)

– Uitzondering: ambulancediensten voor gewoon ziekenvervoer

15


Concessies voor loterijen Concessies voor uitoefening van activiteiten in een derde land,

in omstandigheden waarbij er geen fysieke exploitatie is van een net of van een geografisch gebied binnen de Unie

Concessie inzake elektronische communicatie: concessies die in hoofdzaak tot doel hebben de aanbestedende diensten toe te staan openbare communicatienetten aan te bieden of te exploiteren of aan het publiek een of meer elektronische communicatiediensten aan te bieden

16


Specifieke uitsluitingen voor concessies met betrekking tot de watersector – art. 12 RL– Niet van toepassing op concessies die worden gegund met het oog op:

a) de beschikbaarstelling of exploitatie van vaste netten bestemd voor openbare dienstverlening op het gebied van de productie, het vervoer of de distributie van drinkwater

b) de drinkwatertoevoer aan deze netten– Ook niet van toepassing op concessies die, indien zij verband houden met

bovenstaande (drinkwatervoorziening), betrekking hebben opa) waterbouwtechnische projecten, bevloeiing of drainage voor

zover de voor drinkwatervoorziening bestemde hoeveelheid water groter is dan 20% van de totale hoeveelheid water die door middel van deze projecten of deze bevloeiings- of drainage-installaties ter beschikking wordt gesteld, of

b) de afvoer of behandeling van afvalwater

17

Relevante bepalingen van de nieuwe richtlijn

Looptijd van de concessie Gemengde overeenkomsten Regels inzake gunning van concessies Regels inzake uitvoering van concessies

18


Looptijd van de concessie – art. 18 RL De looptijd van concessies wordt beperkt en wordt geraamd

door de aanbestedende instantie/dienst Enkel langer dan 5 jaar mogelijk indien de maximale looptijd van

de concessie wordt beperkt tot de periode waarin van de concessiehouder redelijkerwijs verwacht mag worden de inschrijvers samen met een rendement op geïnvesteerd vermogen te hebben terugverdiend.

19


Gemengde overeenkomsten Concessies die zowel betrekking hebben op diensten als

werken, worden gegund overeenkomstig de regels die van toepassing zijn op het soort concessie die het hoofdvoorwerp van de betrokken overeenkomst vormt.

20


Regels inzake gunning van concessies Concessieaankondiging – art. 31

inhoud van aankondiging - bijlage 5 bij RL Uitzondering – art. 31, 4 en 5

– concessie ter schepping of verwerving van uniek kunstwerk of unieke artistieke uitvoering

– geen mededinging omwille van technische redenen– er is sprake van een uitsluitend recht– omwille van de bescherming van intellectuele

eigendomsrechten en andere uitsluitende rechtenDe laatste drie gevallen zijn maar van toepassing voor zover er geen redelijk alternatief of substituut bestaat en het ontbreken van de concurrentie niet het gevolg is van kunstmatige beperking van de parameters van de concessiegunning

21


– Geen nieuwe concessieaankondiging indien er als reactie op een voorafgaande concessieprocedure geen (geschikte) aanvragen of inschrijvingen zijn ingediend (art. 31,5 RL), mits

» de initiële voorwaarden van de concessieovereenkomst niet wezenlijk worden gewijzigd én

» aan de Commissie en verslag wordt toegezonden waarin dit wordt verzocht

22


Elektronische beschikbaarheid van concessiedocumenten – art. 34 RL

Vrije, rechtstreekse en volledige kosteloze elektronische toegang tot de concessiedocumenten. De tekst van de concessieaankondiging of de uitnodiging tot indienen van een inschrijving vermeldt het internetadres.

Uitzondering: uitzonderlijke veiligheids- of technische redenen of wegens het bijzonder gevoelige karakter van commerciële gegevens waarvoor een zeer hoog niveau van bescherming nodig is -> in de aankondiging of uitnodiging aangeven dat deze specifieke documenten met andere middelen zullen worden gezonden, waarbij de termijn voor indiening van de inschrijvingen wordt verlengd

23


Selectie en kwalitatieve beoordeling van gegadigden – art. 38 RL

Nazicht van beroepsbekwaamheid, de technische bekwaamheid en de financiële en economische draagkracht op basis van eigen verklaringen en referentie(s) die als bewijs moeten worden overgelegd overeenkomstig de eisen van de concessieaankondiging

Mogelijkheid tot het beroepen op bekwaamheid of draagkracht van andere entiteit – aantonen dat kunnen beschikken over de middelen van deze entiteit

24


Uitsluitingscriteria – art. 38, 4 e.v. RL Verplichte uitsluitingscriteria – art. 38, 4, 5 en 6 RL

– Uitsluiting van deelname wanneer vastgesteld dat deze ondernemer (rechtspersoon of persoon lid van bestuurs- leidinggevend of toezichthoudend orgaan) bij onherroepelijk vonnis veroordeeld is omwille van (a) deelname aan criminele organisatie, (b) corruptie, (c) fraude, (d) terroristisch misdrijf, (e) witwassen van geld of financiering van terrorisme en (f) kinderarbeid of andere vormen van mensenhandel

– Uitsluiting van deelname wanneer vastgesteld bij onherroepelijke en bindende rechterlijke of administratieve beslissing dat ondernemer niet voldoet aan zijn verplichtingen tot betaling van belastingen of sociale premies

25


Facultatieve uitsluitingscriteria – art. 37, 7 RL

– O.a. faillissement of insolventie, ernstige beroepsfout, aanwijzingen dat overeenkomsten met concurrenten die zorgen voor concurrentieverstoring,..

26


Termijnen voor ontvangst van aanvragen en inschrijvingen – art. 39 RL

Minimumtermijn van 30 dagen vanaf verzending concessieaankondiging voor ontvangst van aanvragen

Minimumtermijn van 22 dagen vanaf uitnodiging tot het doen van een inschrijving wanneer de procedure verloopt in opeenvolgende fases

Inkorting met 5 dagen indien aanbestedende instantie/dienst aanvaardt dat inschrijvingen met elektronische middelen kunnen worden ingediend

Altijd rekening houden met complexiteit van de overeenkomst en met de nodige voorbereidingstijd voor opmaak van aanvragen of inschrijvingen

Als plaatsbezoek of onderzoek ter plaatse noodzakelijk is dient termijn hieraan te worden aangepast en in elk geval langer te zijn dan de voormelde minimumtermijnen.

27


Aanbestedingsprocedure geen verplichte standaard aanbestedingsprocedure Onderhandelingen altijd mogelijk Wel altijd transparantie en gelijke behandeling eerbiedigen

28


Gunningscriteria – art. 41 RL Toetsing van inschrijvingen aan gunningscriteria die verband

houden met het voorwerp van de concessie Weging

– Opsomming in afnemende volgorde van belangrijkheid– Wijziging van volgorde mogelijk indien een offerte wordt

ingediend waarin een innovatieve oplossing met een uitzonderlijk hoog functioneel prestatieniveau wordt voorgesteld dat door een zorgvuldig handelende aanbestedende dienst/instantie niet kon worden voorzien zodat rekening kan worden gehouden met de nieuwe mogelijkheden die door de innovatieve oplossing worden geboden => nieuwe oproep tot indiening inschrijvingen, MAAR wijziging volgorde mag niet leiden tot discriminatie

29


Regels inzake uitvoering van concessies Uitvoering door onderaannemers

De bevoegde nationale autoriteiten moeten ervoor zorgen dat onderaannemers de toepasselijke verplichtingen (internationaal, EU en nationaal) inzake milieurecht, sociaal recht en arbeidsrecht nakomen

Mogelijkheid om te voorzien dat inschrijver aangeeft in offerte welk gedeelte hij door onderaannemers zal laten uitvoeren en welke onderaannemers hij hierbij voorstelt. De aansprakelijkheid van de hoofdconcessiehouder blijft daarbij onverlet.

30


Wijziging van overeenkomsten gedurende de looptijd: in principe via nieuwe gunningsprocedure

Concessies kunnen zonder nieuwe concessiegunningsprocedure worden gewijzigd indien

De oorspronkelijke concessiedocumenten duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige herzieningsclausules, met inbegrip van waardeherzieningsclausules, of opties bevatten die voorzien in die wijzigingen => geen wijzigingen of opties die de algehele aard van de concessie zouden veranderen

Bijkomende werken of diensten noodzakelijk indien een verandering van de concessiehouder

– niet mogelijk is om economische of technische redenen, zoals uitwisselbaarheid of interoperabiliteit met bestaande uitrusting, diensten of installaties die in het kader van de oorspronkelijke concessie zijn geleverd, en

– dit een aanzienlijk ongemak of substantiële extra kosten met zich mee zou brengen

Opm: waardeverhoging niet meer dan 50% van de waarde van de oorspronkelijke concessie indien andere activiteiten dan bijlage II. In geval van verscheidene opeenvolgende wijzigingen geldt deze beperking voor de waarde van elke wijziging.

31


Indien de behoefte aan wijziging het gevolg is van omstandigheden die een zorgvuldige aanbestedende overheid niet kon voorzien

indien wijziging de algehele aard van de concessie niet verandert waardeverhoging niet meer dan 50% van de waarde van de oorspronkelijke

concessie indien andere activiteiten dan bijlage II. In geval van verscheidene opeenvolgende wijzigingen geldt deze beperking voor de waarde van elke wijziging.

Vervanging van concessiehouder Door herzieningsclausule Rechtsopvolging Het op zich nemen van de verplichtingen van de hoofdconcessiehouder

t.a.v. zijn onderaannemers door de aanbestedende overheid zelf, indien nationale wetgeving in mogelijkheid voorziet

Indien de waarde van de wijziging beneden volgende waarden blijft: De Europese drempel bepaald in art. 8 (thans EUR 5.186.000), én 10% van de waarde van de oorspronkelijke concessie

32


Wijziging niet wezenlijk – art. 43, lid 4 RL Geacht wezenlijk te zijn (cfr. HvJ, 19 juni 2008, C-454/06,

Pressetext Nachrichteagentur):

– Wijziging voorziet in voorwaarden die, als zij deel hadden uitgemaakt van de oorspronkelijke procedure, toelating en aanvaarding van andere inschrijvers mogelijk had gemaakt

– Verandering van het economisch evenwicht ten gunste van de concessiehouder die niet voorzien was in de oorspronkelijke concessie

– Wijziging verruimt reikwijdte van concessie in aanzienlijke mate

– Indien de concessiehouder wordt vervangen door een nieuwe concessiehouder in andere gevallen dan hierboven opgesomd

33

Way forward?

(r)evolutie: Concessie W : bevestiging uitbreiding naar nutsectoren Bijlage II

(verstrenging doch met redelijk wat uitzonderingen, bv. i.g.v. exclusieve rechten)

Concessie D : nieuw id zin van regelgeving, maar bevestiging rechtspraak HvJ toepassing primair gemeenschapsrecht afscheid concessie openbare dienst naar Belgisch model boven drempels?

Wat zal Belgische regelgever doen? Uitlichten concessie W uit Wet Overheidsopdrachten? Cf.

toepassing Wet Rechtsbescherming Overheidsopdrachten 17 juni 2013 op concessies + linken met regelgeving overheidsopdrachten waarschijnlijk één regelgeheel

Quid onder de drempels? // overheidsopdrachten eigensoortige accenten of, alleszins qua concessie D < drempels geen regels?

34

De concessie in de PPS-praktijk

Grondverwerving Planning Bouw- en woonrijp Gronduitgifte (zakelijk recht, bouwrechten)

Grondexploitatie-risico

Publieke grondexploitatie

Overheid Overheid (marktconsultatie!)

Overheid Overheid Overheid

Bouwclaimmodel Overheid neemt grond van private partner

Overheid Overheid Overheid private partner

Overheid doch doorgaans vaste prijs afname door private partner

Joint venture model Joint venture of door partijen achter JV

Beide partners Beide partners JV doch vnl. private partner

Beide partners in JV (SPV)

Concessie (BOT, BOO, DBFM)

Overheid / private partner

Private partner Private partner Overheid private partner

Private partner

Private grondexploitatie

Private partner Beide partners of private partner

Private partner Geen uitgifte Private partner

De concessie in de PPS-praktijk

Vs. turnkey (overheidsopdracht/promotieopdracht voor werken met bijhorende diensten en leveringen) Cf. model vervreemding deel projectterrein tot dekking (deel) kost

publieke project : turnkey +

Klassieke concessies: concessie van (openbare) diensten – concessie voor openbare werken “Theoretisch” (HvJ, SEA, 10 september 2009) exploitatierisico bij

private partner

‘Moderne’ concessievormen: B (R)(L)OT : Build (Rehabilitate) (Lease) Operate Transfer geen

private eigendom BOO / DBFM(O) : Build Own Operate / Design Build Finance

Maintain (Operatie) private eigendom Reëel exploitatierisico (bouw/vraag/aanbod) bij private partner (cf. ESR95)

35

36

De impact van de ontwerprichtlijn op de concessie in de PPS-praktijk

DBFM standaard Belgische markt ≈ promotieopdracht plus (varianten DBF/DBM) cf. www.vlaanderen.be/pps

Slingerbeweging richting daadwerkelijke concessies? Nu beperkt, bv. Liefkenshoek, Diabolo (+/-), gevangenissen (+/-), sport&cultuur (+/-) beleidskeuze cf. NEDAB/DAEB (outsourcing/privatisering)

Duidelijk onderscheid met domeinconcessie, subsidie, erfdienstbaarheden, zakelijke rechten, … problematiek gemengde overeenkomsten (hoofdvoorwerp, functionele invulling HvJ en RvS)

Duidelijk onderscheid met publiek-publieke samenwerking (inhouse, horizontale interbestuurlijke samenwerking, delegatie van bevoegdheid)

Duidelijkere definitie essentie concessie W/D: operationeel risico met mogelijkheid milderen risico wegens abnormale marktomstandigheden (incl. imprevisieleer) vraag/aanbod risico kan (substantieel?) worden verminderd zonder herkwalificatie MAAR niet bouwrisico igv concessie W

http://www.vlaanderen.be/pps

37

De impact van de ontwerprichtlijn op de concessie in de PPS-praktijk

Moeilijk: looptijd concessie >5j : wedersamenstelling investeringen + kost incl. toekomstige investeringen looptijd als gunningscriterium?

Moeilijk: raming waarde concessie serieuze overhead Moeilijk: kader voor wijzigingen ≠ imprevisie (gelet op lange

duurtijd) Moeilijk: stabiele compensatieregeling risico’s (inzonderheid

kleinere concessies met laag redement, bv. sporthallen e.d.) Enkele opmerkelijke elementen:

Plaats van D = plaats call center + toepassing Europese standaard milieu en sociaal (cf. overw. 64-67)

Rol sociale inspectie (overw. 72)

38

Slotbemerkingen

Betrekken KMO bij concessiemarkt: ijdele hoop (wat is KMO?)

Nog lange weg te gaan: omzetting binnen 2 jaar na publicatie impact federale regeringsvorming (overdracht bevoegdheid naar deelstaten?)

Maar: gros regels nu reeds van toepassing via toepassing rechtspraak HvJ en interpretatieve mededelingen Europese Commissie

Quid joint venture model (participatieve PPS)? Cf. PFI² in UK Europeanisering Belgisch publiekrecht in versneld tempo:

basisbegrippen zoals algemeen belang, openbare dienst, overheidsonderneming etc.

39

Tekst ontwerprichtlijn

http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+TA+P7-TA-2014-0024+0+DOC+XML+V0//NL&language=NL




40

Vragen?

[email protected]

[email protected]

[email protected]

www.lydian.be

mailto:[email protected]



http://www.lydian.be/

Richtlijn concessies: een eerste overzicht en impact op PPS-praktijk

Real Estate

Transcript of Richtlijn concessies: een eerste overzicht en impact op PPS-praktijk