PPS-Congres 21-05-2015 Risicobeheersing bij PPS (19052015) re SIV re CL

Risicobeheersing bij PPS

Aandachtspunten

Christophe LendersSimon Verhoeven

Inhoud

I. Risico’s bij toewijzing PPS-contractII. Risico’s bij uitvoering PPS-contract

Voor publieke partner – voor private partner?Hoe vermijden, remediëren?

I. Risico’s bij gunning PPS-contracten

1. Inleiding2. Is mijn PPS-project een “overheidsopdracht” ?3. Gebruik onderhandelingsprocedure of

concurrentiedialoog ?4. Regelmatigheidsonderzoek bij

onderhandelingsprocedure ?

Risico’s bij toewijzing PPS-contracten

1. Inleiding

I

5

1) Algemeen

∙ Risico voor inschrijver∙ Onregelmatigverklaring offerte (?) (zie infra)Þ Remedie: opmaak offerte met eerbiediging van (essentiële bepalingen) van het

bestek

∙ Risico voor bestuur∙ Schorsing of vernietiging gunningsbeslissing: bv. wegens niet toepassen

wetgeving overheidsopdrachten (zie infra)∙ Verlies van meest voordelige offerte: bv. wegens onregelmatigheid offerte (?)

(zie infra)Þ Remedie:

Þ bepalen of wetgeving overheidsopdrachten al dan niet van toepassing isÞ goed bestek en goed gemotiveerde beslissing


2. Is mijn PPS-project een “overheidsopdracht” ?

I

2) Is mijn PPS-project een “overheidsopdracht” ?

Þ Is Wet Overheidsopdrachten (Wet 15/06/2006) van toepassing ?

∙ Belang onderzoek toepasselijkheid Wet 15/06/2006∙ Bepaalt welke regels van toepassing zijn bij toewijzing en uitvoering en

rechtsbescherming PPS-project∙ Toewijzing: bekendmaking/gunningswijze ex Wet 15/06/2006 versus

“bevragingsprocedure” ex beginselen van behoorlijk bestuur (gelijkheid-transparantie-motivering)

∙ Bepaalt in grote mate welke risico’s bij welke partij worden gelegd en hoe hiermee moet worden omgegaan, zowel bij de toewijzing van het PPS-contract als tijdens de uitvoering ervan.

8

∙ PPS-contract – Wet 15/06/20006

∙ infrastructuurproject: stadsvernieuwing, gebiedsontwikkeling,…∙ Vb. verkoop onroerend goed met bouwverplichting om daarna te huren/te

exploiteren

∙ Is PPS-contract een “overheidsopdracht van werken” ?

=> Art. 3, 1° juncto art. 3, 2° Wet 15/06/2006

9

∙ Overheidsopdracht van werken

∙ Art. 3, 1° juncto art. 3, 2° Wet 15/06/2006: toepassingsvoorwaarden

1. Overeenkomst2. Ten bezwarende titel3. Aanbestedende overheid/overheidsbedrijf4. Aannemer5. Aanneming van werk

10

1) Overeenkomst 3) Aanbestedende overheid 4) Aannemer

∙ Overeenkomst: ∙ Zie verbintenissenrecht

∙ Aanbestedende overheid/overheidsbedrijf: ∙ Zie art. 2, 1° en 2, 2° Wet 15/06/2006

∙ Aannemer

11

2) Ten bezwarende titel

∙ Bezwarend (wederkerig) contract: ∙ de ene partij voert zijn verbintenis uit in ruil voor de uitvoering van de

verbintenis van de andere partij (art. 1106 BW en ook art. 1102 BW)∙ prestatie voor een tegenprestatie

∙ Klassiek:∙ Aannemer: uitvoering van werk∙ Aanbestedende overheid: betaling voor uitvoering van werk

∙ Algemeen begrip: prestatie private contractspartij moet voor aanbestedende overheid een “rechtstreeks economisch belang” inhouden -> andere vormen van tegenprestatie mogelijk

(HvJ 25 maart 2010, C-451/08, Helmut Müller)

12

∙ Arrest Helmut Müller

∙ Rechtstreeks economisch belang aanwezig in geval de AD:

1) Eigenaar wordt van het werk waarop opdracht betrekking heeft2) Krachtens een rechtstitel zal kunnen beschikken over het werk waarop de opdracht betrekking

heeft, met het oog op de openbare bestemming ervan: vb. huur, erfpacht3) Economische voordelen zal kunnen halen uit het toekomstige gebruik of de toekomstige

overdracht van het werk4) Financieel heeft deelgenomen aan de verwezenlijking van het werk: vb. deelname in SPV die

opdracht uitvoert5) Risico’s loopt bij de economische mislukking van het werk

Þ Rechtstreeks economisch belang vereist niet noodzakelijkerwijze de verkrijging van een materieel of fysiek voorwerp

Þ Geen rechtstreeks economisch belang: de uitoefening van regulerende bevoegdheden inzake stedenbouw

4) Aanneming van werk

a) De uitvoering – eventueel met het ontwerp – van werken in het kader van:

1. De in bijlage I bij de Wet 15/06/2006 vermelde werkzaamheden2. Een bouwwerk

b) Het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat voldoet aan de door de aanbestedende overheid vastgestelde eisen

“bouwwerk” = product van geheel van bouwkundige of civieltechnische werken dat ertoe bestemd is als zodanig een economische of technische functie te vervullen

13

4) Aanneming van werk

∙ Geen aanneming van werk (en dus geen overheidsopdracht van werken):∙ Koop-verkoopovereenkomst∙ Overeenkomsten inzake zakelijke rechten (erfpacht, opstal)∙ Huurovereenkomst∙ Vennootschaps-en verenigingsovereenkomsten

∙ Tenzij: in het kader van deze transactie de private contractspartij belast wordt met de uitvoering van een werk

zie bv.: ∙ RvS 19 juni 2009, nr. 194.417, Horizon Pleiades (vennootschapscontract)∙ RvS 24 november 2011, nr. 216.464, Wegrestaurant Nazareth (erfpachtovereenkomst)

14

4) Aanneming van werken

∙ Relevant voor kwalificatie:∙ Hoofdvoorwerp transactie: Betreft het hoofdvoorwerp van de overeenkomst een

“aanneming van werken”? (indien constructie nog gerealiseerd moet worden -> bouw van de constructie is hoofdvoorwerp, ook al wordt gebouw bv. nadien gehuurd)

∙ AD vertrouwt private contractpartij in het kader van een overeenkomst de uitvoering van een werk toe en treedt daarbij op als bouwheer

(Zie HvJ 10 juli 2014, C-213/13, Impressa Pizzarotti en HvJ 29 oktober 2009, C-536/07, Commissie t. Duitsland (Köln Messe))

∙ Niet relevant voor kwalificatie:∙ Kwalificatie van overeenkomst door partijen (vb. “huurovereenkomst”)∙ Kwalificatie van overeenkomst naar nationaal recht∙ Totaalbedrag huurgelden (versus bouwkost)

15

∙ Arrest Impressa Pizzarotti

∙ Het geplande bouwwerk voldoet aan nauwkeurig omschreven eisen van AD

∙ AD heeft maatregelen heeft genomen om de kenmerken van het werk te definiëren of althans een beslissende invloed op het ontwerp ervan uit te oefenen

∙ Pakket van eisen van AD: recht om voor aanvaarding van de oplevering van het bouwwerk te verifiëren of bouwwerk voldoet aan de pakket van eisen van AD

16


∙ Leiden alle eisen van AD tot kwalificatie van transactie als overheidsopdracht van werken?

=> NEEN

∙ Drempel: eisen die een huurder gewoonlijk stelt aan te huren gebouw∙ Ook andere eisen? (eisen die “mede-eigenaar” gewoonlijk stelt aan

gebouw in onverdeeldheid?)∙ Zie HvJ 29 oktober 2009, C-451/08, Commissie t. Duitsland (Köln Messe)

17


∙ Determinerend criterium voor aanneming van werk:

Þ Treedt AD op als bouwheer tijdens het werk (versus is AD slechts “afnemer” van het werk)

∙ Hoe verregaand zijn eisen die AD aan bouwwerk stelt?∙ Kan AD sancties nemen wanneer deze eisen niet zijn behaald?∙ Ook: voert AD controle en toezicht uit tijdens uitvoering?

18

∙ Arrest Impressa Pizzarotti – Besluit

Besluit: Hoe transactie kwalificeren als “aanneming van werk”1) Wat is het (hoofd)voorwerp van de overeenkomst?

• Kwalificatie partijen/nationaal recht irrelevant• Indien gebouw nog moeten worden gebouwd -> verwezenlijking gebouw is

hoofdvoorwerp

2) Moet dit gebouw voldoen aan de nauwkeurig omschreven eisen van de AD ? (maatregelen genomen om kenmerken werk te definiëren of invloed op ontwerp uit te oefenen?) - drempel: gewoonlijke eisen huurder

Þ Treedt AD op als bouwheer (overheidsopdracht) of als afnemer (geen overheidsopdracht) ?

19


3. Concurrentiedialoog versus onderhandelingsprocedure?

I

21

3) Onderhandelingsprocedure versus concurrentiedialoog

∙ Is er een risico op schorsing/vernietiging voor het bestuur wanneer zij zich beroept op de onderhandelingsprocedure, maar de voorwaarden voor de toepassing van de concurrentiedialoog (tevens) vervuld zijn?

∙ Kan inschrijver met succes inroepen dat bestuur concurrentiedialoog had moeten toepassen in plaats van onderhandelingsprocedure en daardoor een gunningsbeslissing onwettig is?

22

3) Onderhandelingsprocedure versus concurrentiedialoog

∙ Onderhandelingsprocedure: Gunningsprocedure waarbij over de voorwaarden van de opdracht kan worden onderhandeld met de inschrijvers∙ Klassieke sectoren: uitzondering (art. 26 Wet 15/06/2006) – Speciale sectoren:

standaard (art. 53 Wet 15/06/2006)∙ PPS: art. 26§2, 1°, b) Wet 15/06/2006

∙ Concurrentiedialoog: Gunningsprocedure waarbij in dialoog wordt getreden met inschrijvers om technische oplossingen te zoeken voor behoeften AD ∙ Enkel klassieke sectoren (art. 27 Wet 15/06/2006)

23

∙ Onderhandelingsprocedure vs concurrentiedialoog

∙ Probleem: toepassingsgebied van onderhandelingsprocedure en concurrentiedialoog is vaag

∙ Voor bepaalde PPS-projecten zullen de toepassingsvoorwaarden van zowel de onderhandelingsprocedure als de concurrentiedialoog vervuld zijn

=> Welke procedure te gebruiken ? Rangregeling (CD > OP ) ?

∙ Relevantie? Mogelijkheid tot onderhandelen (OP: Ja – CD: Neen) (cfr. art. 114§1, lid 2 KB 15/06/2011)

24

∙ Onderhandelingsprocedure vs concurrentiedialoog

∙ RvS (VI) 8 juli 2013, nr. 224.298, Besix (UDN)∙ RvS 17 (XII) maart 2015, nr. 230.550, Himpe (UDN)

∙ Verzoekende partij betwist toepassing van de onderhandelingsprocedure met bekendmaking ogv art. 26§2, 1°, b) Wet 15/06/2006

Þ Toepassingsvoorwaarden van concurrentiedialoog zijn voldaan (cfr. art. 27 Wet 15/06/2006) en AD had deze procedure moeten toepassen

25

∙ RvS (VI) 8 juli 2013, nr. 224.298, Besix Group

∙ Feiten:∙ PPS-project voor ontwerp/bouw/financiering en beschikbaarstelling (DBFM)

van gevangeniscomplex∙ Opdrachtdocumenten: motivering voor gebruik onderhandelingsprocedure

ogv art. 26§2, 1°, b) Wet 15 juni 2006 alsook om geen beroep te doen op concurrentiedialoog (want AD wou nog kunnen onderhandelen over offertes)

∙ Uitspraak RvS:∙ Enkel motieven onderzocht voor het gebruik van de

onderhandelingsprocedure ogv van art. 26§2, 1°, b) Wet 15/06/2006∙ Motieven om concurrentiedialoog niet te gebruiken zijn niet onderzocht

Þ Motieven voor gebruik onderhandelingsprocedure door RvS rechtsgeldig geacht

26

∙ RvS (XII) 17 maart 2015, nr. 230.550, Himpe

∙ Feiten:

∙ Opdracht voor ontwerp en bouw van gevechtssportenhal en omgevingswerken

∙ Kritiek verzoekende partijen: motivering voor gebruik onderhandelingsprocedure met bekendmaking ogv art. 26§2, 1°, b) Wet 15/06/2006 sluit veeleer aan bij concurrentiedialoog dan bij onderhandelingsprocedure

(AD wilde onderhandelen om haar eigen behoeften en programma van eisen op technisch vlak beter te kunnen inschatten en voorstellen omtrent de inhoudelijke technische invulling van de offerte van de kandidaten te verkrijgen)

∙ Uitspraak RvS :

“Op het eerste gezicht moet worden vastgesteld dat de mogelijkheid om een beroep te doen op de onderhandelingsprocedure uitsluitend gekoppeld lijkt aan het voorhanden zijn van de toepassingsvoorwaarden en dat niet vereist lijkt dat daarenboven uit de motivering ook moet blijken dat een beroep op de concurrentiedialoog niet mogelijk is.”

27

∙ Besluit onderhandelingsprocedure vs concurrentiedialoog

∙ AD heeft vrije keuze tussen onderhandelingsprocedure met bekendmaking en concurrentiedialoog wanneer aan de toepassingsvoorwaarden van beide gunningswijzen voldaan is (keuze gunningswijze motiveren):∙ Moet worden onderzocht op basis van toepassingsvoorwaarden van

onderhandelingsprocedure zelf - NIET in het licht van de toepassingsvoorwaarden van andere gunningswijzen

∙ Beroep op onderhandelingsprocedure in PPS (ook DBFM) blijft mogelijk, zolang aan de voorwaarden daartoe uit art. 26 Wet 15/06/2006 is voldaan

∙ Risico op schorsing/vernietiging van gunningsbeslissing voor AD op grond van argumentatie dat concurrentiedialoog had moeten worden toegepast ipv onderhandelingsprocedure lijkt dus zeer gering


4. Regelmatigheidsonderzoek bij onderhandelingsprocedure?

I

29

4) Regelmatigheidsonderzoek bij onderhandelingsprocedure

∙ Kan een offerte onregelmatig worden verklaard in het kader van een onderhandelingsprocedure wanneer deze niet voldoet aan de voorwaarden van het bestek ?∙ Risico op onregelmatigverklaring voor inschrijver?∙ Risico op schorsing/vernietiging gunningbeslissing voor AD omwille van gunning

aan inschrijver die onregelmatig had moeten worden verklaard ?

∙ Contradictio in terminis ?∙ Artt. 95-99 KB 15/07/2011 en artt. 94-98 KB 16/07/2012 (“leerstuk regelmatigheid”)

in principe niet van toepassing -> Hoofdstuk 6 “Gunning bij aanbesteding en offerteaanvraag”, tenzij uitdrukkelijk van toepassing verklaard

(RvS 20 november 2013, nr. 225,539, VDL Bus Roeselaere)

30


∙ Onderhandelingsprocedure heeft flexibel karakter -> wijzigingen aan offertes in principe mogelijk

∙ MAAR: algemene beginselen overheidsopdrachtenrecht gelden onverkort (transparantie, gelijke behandeling der inschrijvers, eerlijke mededinging, “patere legem quam ipse fecisti”)

∙ RvS 20 november, nr. 225.539, VDL Bus Roeselaere, RvS 24 februari 2009, nr. 190.773, Rapp+Rapp

=> Insijpeling regelmatigheidsleer in onderhandelingsprocedure…

31


∙ RvS 18 juni 2009, nr. 194.337, Franki Construct: ∙ AD heeft gelijkheidsbeginsel miskend door offerte te aanvaarden die ab initio in strijd was met

technische bepalingen bestek – kan door onderhandelingen niet geremedieerd worden

∙ RvS 17 maart 2015, nr. 230.550, Himpe: ∙ offerte terecht geweerd als substantieel onregelmatig wegens afwijking wijze van prijsopgave,

ook al niet op straffe van nietigheid voorgeschreven (vergelijkbaarheid van de offertes)

∙ HvJ 5 december 2013, C-561/12, Nordecon

32


∙ Besluit:∙ Onregelmatigverklaring offerte bij onderhandelingsprocedure is

wel degelijk een bestaand risico voor inschrijver∙ Schorsing/vernietiging gunningsbeslissing waarbij in het kader van

een onderhandelingsprocedure de opdracht wordt gegund aan inschrijver die ab initio niet-besteksconforme offerte had ingediend is een bestaand risico risico voor AD.

∙ Risicobeperking: bepalen in opdrachtdocumenten welke vereisten essentieel/dwingend zijn – beginselen inzake gelijkheid en transparantie in acht nemen

II. Risico’s bij gunning PPS-contracten

1. Algemeen2. Soorten risico’s3. Algemene theorie inzake risico-allocatie4. Belang van verantwoording en motivering risico-

omschrijving en risico-allocatie5. De bescherming van de aannemer voor risico’s bij de

uitvoering van overheidsopdrachten en het conflict met de risico overdracht bij PPS

Risico’s bij uitvoering PPS-contracten

1. Algemeen

II

35

1) Algemeen

∙ PPS-project veronderstelt langdurige samenwerking tussen publieke partner en private partner

∙ Hoe langer een overeenkomst/samenwerking duurt, hoe groter de kans dat er iets misgaat

∙ Opdat PPS-project goed verloopt en tot een goed einde wordt gebracht (“meerwaarde” voor zowel publieke partner als private partner) moeten risico’s die kunnen optreden tijdens de uitvoering van PPS-project op voorhand worden ingeschat en onder contractspartijen worden verdeeld.


2. Soorten risico’s

II

37

2) Soorten risico’s

Verschillende categorieën mogelijk

∙ Risico’s voor publieke partij:∙ Organisatorische risico’s: vb. problemen inzake projectmanagement en risicomanagement

∙ Juridische risico’s: vb. bouwvergunning wordt aangevochten, discussie over contractvoorwaarden

∙ Financiële risico's: vb. faillissement aannemers, onderschatting gebruik infrastructuur

∙ Technische risico’s: vb. eisen van de bouw moeten worden aangepast

∙ Politieke risico’s: vb. wijzigingen regelgeving, wijziging beleid

∙ Risico’s voor (voornamelijk) private partij:∙ Bouwrisico∙ Onderhouds- en beschikbaarheidsrisico∙ Financieringsrisico∙ Externe risico’s / Overmachtssituaties

Nog andere categorieën mogelijk: vb. economische risico’s: prijsfluctuatie materialen


3. Algemene theorie over risico-allocatie

II

39

∙ Waarom risico’s omschrijven en verdelen?

∙ PPS-projecten: vaak meer risico’s overdragen aan private partner dan bij klassieke (overheids)opdracht:

∙ Redenen:∙ Meerwaarde (“Value for money”): goede verdeling van risico’s tussen publieke en private

partner kan leiden tot een meerwaarde van het project (betere projecten – “eenieder doet waarin hij goed is”).

∙ Echter, te veel risico’s overdagen kan ook leiden tot duurdere projecten∙ Streven naar evenwichtige en optimale verdeling risico’s in functie van:

∙ De mate waarin partijen impact kunnen hebben op de betreffende risico’s∙ De knowhow en de capaciteiten waarover partijen beschikken

∙ ESR-neutraliteit (ESR-2010): investering van de publieke partner voor PPS-project buiten haar balans houden (schuldgraad niet verzwaren):

∙ Algemene regel: private partner draagt minstens bouwrisico en vraagrisico of beschikbaarheidsrisico

40

∙ Hoe risico’s omschrijven en verdelen?

∙ Uitgangspunt: leg risico bij partij die het beste het risico kan beheren∙ Vaak ligt voor de hand welke partij het best welk risico moet dragen:

vb. wijziging beleid politiek -> publieke partner

∙ ZO NEEN: allocatie van restrisico’s op basis van overleg en onderhandelingen

Þ publieke partner maakt vooraf lijst op van geïdentificeerde risico’s (verfijnen en/of aanvullen tijdens onderhandelingen)

41


∙ Opmaak van TRAM (Taak- en risico-allocatiematrix)

∙ Doel: indicatie geven van de risicoverdeling onderverdeeld in de hoofdfasen van het project:

∙ Ontwerpfase∙ Bouwfase∙ Beschikbaarheidsfase∙ Garantiefase

∙ Zie ook Decreet 8 november 2002 houdende controle op grote infrastructuurprojecten: Systeem van risicobeheer voor grote infrastructuurprojecten van Vlaamse openbare instellingen, bestaande uit:∙ Risico-inschatting∙ Risicobeheersing∙ Risicomonitoring

42

∙ Hoe risico’s omschrijven en verdelen?∙ Voorbeeld Taakmatrix (schematisch)

Taak Insp./Res. verb.

Fase Allocatie Omschrijving taak

Opmerkingen

O Bo Be G Pu Pri

Verzekeringen Ontwerp- en Bouwfase

R X X X ABR, 10-jarige aansprakelijkheid, …

…

Opstalrecht op bouwterrein

R X X X X Opstalrecht vanaf sluiting ov.,,,,

Natrekking, …

Opmaak uitvoeringsontwerp

R X X … …

43

∙ Hoe risico’s omschrijven en verdelen?∙ Voorbeeld Risicomatrix (schematisch)

Oorzaak Gevolg Publieke partner

Private partner Gedeeld

Geen bouwvergunning

Tijdsverlies en financiële gevolgen

X

Burenhinder Extra kosten voor aanvullende maatregelen

X (eventueel met “cap”)

wetswijzigingen Mogelijke kosten

X

44


∙ Toewijzing risico aan private partner gaat altijd gepaard met een kostprijs nodig om:∙ Maatregelen te nemen om risico te beperken en∙ Risico te verzekeren

∙ Publieke partner moet zelf beoordelen wat haar kostprijs is om risico zelf te beheren en te dragen –> vergelijking met kostprijs voor private partner

∙ Risico’s die te groot zijn om enkel gedragen te worden door private partner kunnen worden gedeeld met publieke partner:

∙ Vb. “cappping”: risico van private partner plafonneren, waardoor het gedeelte van het risico boven de “cap” terug naar de publieke partner gaat

∙ Risico’s die onmogelijk geprijsd of verzekerd kunnen worden, blijven best bij publieke partner (“onverzekerbare risico’s”)

Þ Desondanks worden veel risico’s bij private partner gelegd

∙ Hoe risico’s private partner beperken (doorschuiven)?∙ Back-to-back-contracten met onderaannemers∙ Verzekeringen


4. Belang van verantwoording en motivering risico-omschrijving en risico-allocatie

II

46

∙ Juridische aandachtspunten

∙ Verbintenisrechtelijke principes (zowel bij private overeenkomsten als bij overheidsopdrachten):∙ Wilsovereenstemming: voorwerp van de overeenkomst

∙ waarvoor hebben partijen gecontracteerd?∙ Voorwerp moet bepaald of bepaalbaar zijn (art. 1108 en 1129 BW):

“overeenkomst moet objectieve elementen bevatten waardoor het kan worden bepaald zonder dat een nieuw akkoord tussen partijen nodig is” (Cass. 21/02/1991; Cass. 13/06/05, RW 2008-09,300)

47

∙ Risico’s moeten voldoende worden omschreven opdat inschatting van risico kan worden gemaakt en opdrachtnemer prijs kan geven voor het te dragen risico

∙ Risico’s moeten echter niet in kleinste detail worden omschreven – opdrachtnemer wordt ook verondersteld vanuit bekwaamheid en ervaring juiste omvang van risico te kunnen inschatten en hiervoor prijs te geven

cfr. “forfaitaire prijs” bij aannemingsovereenkomsten: (zie. W. GOOSSENS, Aanneming van werk: Het gemeenrechtelijk dienstencontract, Brugge, die Keure, 2003, 545-546)

48

∙ Belang van duidelijke risico-matrix?

∙ Discussies omtrent wilsovereenstemming vermijden (geen wilsovereenstemming - dwaling): als risico niet voldoende bepaald is, kan je er niet toe verbinden het te dragen? (overeenkomst heeft geen voorwerp)

∙ Risico op vordering meerkosten en –werken aangezien opdrachtnemer uiteindelijke gevolgen van risico niet kon inschatten op basis van risico-omschrijving opdrachtgever

∙ Overheidsopdrachtenrecht: Onduidelijk bestek kan precontractuele fout inhouden -> risico op schadeclaims wegens fouten, nalatigheden AD (art. 54 AUR). (cfr. Decreet 8 november 2002)

49

∙ Duidelijke risico-allocatie en matrix: risicoverdeling gebetonneerd?

∙ Private overeenkomsten: Ja. In principe wel. Artikel 1134 BW: overeenkomst strekt partijen tot wet -> imprevisie-leer niet aanvaard (Cass. 20 april 2006, AR C.03.0084.N) -> enkel overmacht kan contractspartij ontslaan van uitvoering verbintenis

∙ Overheidsopdrachten: Neen, niet zondermeer.-De bepalingen van de AUR en de vele artikelen ter bescherming van de rechten van de aannemer gelden, tenzij er volgens de bepalingen van de AUR op rechtsgeldige wijze is afgeweken dan wel tenzij er sprake is van een DBFM overeenkomst met terbeschikkingstelling van minstens 10 jaar.

50

- Artikel 56 AUR is een bijzonder artikel ten voordele van de aannemer ter bescherming tegen risico’s. Imprevisieleer is wél erkend in overheidsopdrachten.

De inhoud van het artikel:

In beginsel heeft de opdrachtnemer geen recht op enige wijziging van de contractuele voorwaarden om welke omstandigheden ook die vreemd zijn aan de aanbestedende overheid. De opdrachtnemer kan nochtans, hetzij om verlenging van de uitvoeringstermijnen, hetzij, wanneer hij een zeer belangrijk nadeel heeft geleden, om een andere vorm van herziening of de verbreking van de overeenkomst vragen, door omstandigheden te doen gelden, die hij redelijkerwijze niet kon voorzien bij het indienen van de offerte of de sluiting van de opdracht, die hij niet kon ontwijken en waarvan hij de gevolgen niet kon verhelpen niettegenstaande hij al het nodige daartoe heeft gedaan.

51

De opdrachtnemer kan het in gebreke blijven van een onderaannemer slechts aanvoeren in zoverre deze zich kan beroepen op omstandigheden die de opdrachtnemer zelf had kunnen inroepen indien hij zich in een gelijkaardige toestand zou hebben bevonden. De omvang van het geleden nadeel wordt uitsluitend beoordeeld op basis van de elementen die eigen zijn aan de opdracht in kwestie. De drempel van het zeer belangrijke nadeel wordt vastgesteld op 2,5 percent van het initiële opdrachtbedrag. Deze drempel is in elk geval bereikt vanaf een nadeel van 100.000 euro. In geval van herziening van de opdracht in de vorm van een schadevergoeding wordt een franchise toegepast van 17,5 percent van het vastgelegde nadeel. Deze franchise bedraagt maximaal 20.000 euro.

52

∙ - Artikel 56 AUR en de Raad van State: noem het onvoorzienbare en maak het daardoor voorzienbaar …

∙ ! RvS (XII) 20 januari 2011, nr. 210.523, Besix e.a. (UDN)

∙ Feiten:

- bestek -> prijsherzieningsformule: parameter “materiaal staal” geschrapt

- Fluctuatie staalprijzen wordt niet in rekening gebracht bij prijsherziening en kan geen aanleiding geven tot vordering art. 16§2 AAV (thans art. 56AUR)∙ Motivering in bestek: ∙ “onvoorzienbare evolutie van de staalprijzen is op zich voorzienbaar en de

aannemer kan dit risico indekken.”∙ AD wil ab initio totale kostprijs kennen – kan geen extra financiering aantrekken

voor dergelijke praktijken.

Þ Argumentatie verzoekende partijen: ongeldige afwijking van art. 16§2 AAV – Hoe kan iets onvoorzienbaars voorzienbaar zijn? – geen bijzondere eisen van de opdracht

53

Þ Argumentatie verzoekende partijen: ongeldige afwijking van art. 16§2 AAV – Hoe kan iets onvoorzienbaars voorzienbaar zijn? – geen bijzondere eisen van de opdracht

54

∙ Uitspraak:

∙ opname parameter “staalprijzen” in prijsherzieningsformule is niet verplicht gelet op geldende regelgeving ter zake

∙ “Op het eerste gezicht lijkt te moeten worden aangenomen dat het loutere feit dat de staalprijzen aan een onvoorzienbare evolutie onderhevig zijn, inderdaad voorzienbaar is.”

∙ Geen afwijking art. 16§2, 1° AAV (art. 56AUR)

∙ Ook “elke abnormale prijsstijging”? => Wel afwijking art. 16§2, 1° AAV (art. 56AUR), maar verantwoord door bijzondere eisen van de opdracht zoals gemotiveerd in bestek:

∙ AD wil prijs nu kennen - Praktijk van lage inschrijving en nadien compenseren via claims vermijden

∙ Geen extra financiering voor zulke praktijken

55

∙ Lesson learned ?

∙ Te relativeren uitspraak: procedure Raad van State in kortgeding

∙ Te voorziene risico’s, onvoorziene omstandigheden, kunnen geen aanleiding geven tot toepassing van artikel 56 AUR

∙ : ∙ belang van duidelijke risicomatrix !


5. De AUR, de toepasselijkheid bij PPS en de mogelijkheden tot afwijking

II

57

∙ Zijn de AUR van toepassing?

∙ Zie supra is PPS-project overheidsopdracht of niet?∙ Neen: AUR niet van toepassing∙ JA: AUR in principe van toepassing (klassieke en algemene speciale sectoren):

∙ Opdrachten met raming > 30.000 Eur∙ Opdrachten met raming tussen 30.000 Eur en 8.500 Eur (klassieke sectoren) en met

raming tussen 17.000 Eur en 30.000 Eur (algemene speciale sectoren): enkel artikelen 1-9, 13, 17, 18, 37, 38, 44-63, 67-73, 78§1, 84, 95 en 160

∙ Uitzondering toepasselijkheid AUR (behalve art. 9§§2-3 AUR) voor DBFM-contracten, (art. 6§1, 7° AUR): ∙ “promotieopdrachten voor werken, voor zover die bestaan uit de financiering, het

ontwerp en de realisatie of renovatie van werken of bouwwerken met het oog op hun terbeschikkingstelling voor een periode van minimum tien jaar, en de promotor betaald wordt bij middel van beschikbaarheidsvergoedingen.”

58

∙ De AUR beschermen de aannemer tegen risico’s

Þ Voor meeste projecten die overheidsopdrachten zijn, zijn AUR in principe van toepassing

= Bepaalde risico’s blijven voor publieke partner∙ art. 54 (feiten toerekenbaar aan de AD), ∙ art. 56 (recht op herziening bij onvoorziene omstandigheden, ∙ art. 79 (organisatie van de bouwplaats – burenhinder), …∙ ….

59

∙ Kan beargumenteerd worden dat geldig kan worden afgeweken van de AUR omwille van PPS – constructie en risicoverdeling ?

Þ Afwijking AUR: zie art. 9§4 AUR:

• Bijzondere eisen van de opdracht die afwijking noodzakelijk maken• Uitdrukkelijke motivering voor essentiële bepalingen (uitdrukkelijk vermeld

in art. 9§4 AUR)

Houdt de toegepaste risico-allocatie van het PPS-project een afwijking AUR in en zo ja, is deze wettig ? Onwettige afwijking van bepalingen van AUR: bepalingen van de AUR worden toch van toepassing want die afwijkingen moeten als niet geschreven worden aanzien.

60

∙ Wat zijn bijzondere eisen van de opdracht die afwijking noodzakelijk maken

∙ Technische aspecten van de opdracht (zie A. EECKHOUT, “Afwijken van de Algemene Aannemingsvoorwaarden in C. DE KONINCK e.a., Jaarboek Overheidsopdrachten 2008-2009, Brussel, EBP, 2009, 212 e.v.)

∙ HvB Brussel 10/01/2013, OoO 2014, afl. 1, 125: afwijking werd niet gerechtvaardigd door voorwerp van de opdracht of het openbaar nut van het te verwezenlijken gebouw;

∙ HvB Antwerpen 2 mei 2000, AJT 2001-02, 35

∙ Eigenheid en bijzondere situatie AD (?)

∙ RvS (XII) 20 januari 2011, nr. 210.523, Besix e.a. (UDN)∙ Antwerpen 6 april 2010, NjW 2011, 271

61

∙ Voorwerp van de opdracht en de remuneratie die opdrachtnemer krijgt voor prestatie, nl. dragen risico ingevolge afwijking AUR (?)

∙ RvS (XII) 20 januari 2011, nr. 210.523, Besix e.a. (UDN)-Feiten: -bestek -> prijsherzieningsformule: parameter “materiaal staal” geschrapt- Fluctuatie staalprijzen wordt niet in rekening gebracht bij prijsherziening en kan geen aanleiding geven tot vordering art. 16§2 AAV (thans art. 56AUR)

∙ Motivering in bestek: ∙ Vermijden van concurrentievervalsing dat aannemers laag inschrijven en terug marges creëren

door tijdens uitvoering claims te stellen∙ AD wil ab initio totale kostprijs kennen – kan geen extra financiering aantrekken voor dergelijke

praktijken.

- Vrije vertaling arrest: De afwijking is verantwoord omdat net ‘prijs” is gevraagd voor het risico dat er abnormale prijsstijgingen plaatsvinden (recht op prijsherziening is uitgesloten). Dit toch toelaten via achterdeur kan niet.

62

• Mogelijke motivering voor rechtsgeldige afwijking ?

- Voorwerp van de opdracht voorziet net in het dragen van de financiële gevolgen voor de risico’s die staan beschreven in het bestek. De bescherming van de aannemer strijdt dan met de bepalingen van het bestek en de verplichting om er prijs voor te geven ?

Gerechtvaardigde afwijking AUR: indien private partij argumenteert dat afwijking AUR ongeldig is en vorderingen zou stellen overeenkomstig AUR zou private partij betaald worden voor een prestatie die hij uiteindelijk nooit zal hebben geleverd, namelijk het dragen van een risico/uitvoeren van een prestatie in afwijking van de AUR

Þ In strijd met art. 7 Wet 15/06/2006: enkel betaling voor verstrekte en aanvaarde prestaties

Vb. vordering tot schadevergoeding bij schorsing opdracht uitgesloten, want opdracht voorziet in post waarbij private partij dit risico en de kostprijs moet incalculeren

- Blijft onduidelijk met procesrisico voor publieke partner

63

∙ Aandachtspunten

∙ Loutere vermelding dat het een PPS-opdracht betreft is niet voldoende

∙ Belang risico-omschrijving en -allocatie (TRAM) + vermelding waarom de bijzondere eisen van de opdracht, zijnde:

∙ Voorwerp van de opdracht∙ Eigenheid en bijzondere situatie van AD∙ Technische aspecten van de opdracht

64

∙ Afwijking AUR – sanctie

Art. 9§4 AUR:

Sanctie bij ongeldige afwijking AUR -> afwijking wordt voor niet geschreven gehouden:

=> Dus bij gebrek aan:∙ Bijzondere eisen van de opdracht die afwijking noodzakelijk maken∙ Uitdrukkelijke motivering voor “essentiële bepalingen”

Þ Risico voor publieke partner

65

∙ Sanctie dat afwijking AUR voor niet-geschreven wordt gehouden wanneer motivering voor afwijking ontbreekt in opdrachtdocumenten geldt in principe niet voor door “partijen ondertekende overeenkomst” onderhandelingsprocedures en concurrentiedialogen

MAAR: verhindert o.i. niet dat er sprake moet zijn van bijzondere eisen van de opdracht die afwijkingen verantwoorden !!

Þ Indien geen bijzondere eisen van de opdracht die afwijking AUR verantwoorden: onwettige afwijking AUR

Þ Motivering waarom wordt afgeweken van AUR blijft dus toch nog van belang voor onderhandelingsprocedure en concurrentiedialogen

66

∙ Besluit

Verantwoording en motivering van risico-omschrijving en allocatie is van belang voor PPS-projecten voor:∙ Wilsovereenstemming – voorwerp overeenkomst∙ Geldigheid afwijking AUR

Þ TRAM (met duidelijke risico-omschrijving en –allocatie) opstellen, in onderhandeling stellen en uitdrukkelijk motiveren in overeenkomst waarom de bijzondere eisen van de opdracht vereisen dat bepaalde risico’s bij de private partner worden gelegd

Þ Discussies inzake omvang/voorwerp risico’s - toepasselijkheid AUR/geldigheid afwijking AUR tijdens onderhandelingen/dialoog en uitvoering opdracht vermijden

67

BEDANKT VOOR UW AANDACHT

Team Overheidsopdrachten

Christophe LendersJoris Wouters

Cindy MeynendonckxSimon Verhoeven

Mattias VerbruggenLotte Bertjens

GSJ AdvocatenMechelsesteenweg 272018 AntwerpenT +32 3 232 50 60F +32 3 232 30 50E [email protected]

PPS-Congres 21-05-2015 Risicobeheersing bij PPS (19052015) re SIV re CL

Documents

Transcript of PPS-Congres 21-05-2015 Risicobeheersing bij PPS (19052015) re SIV re CL