Inkomensbescherming bij ziekte voor de 35-minner die bij de eigen

Inkomensbescherming bij ziekte voor de 35-minner die bij de eigen werkgever

uitvalt uit passende arbeid

Auteur: Joyce Matthijssen ANR: 748157 Studentnr: U1235943 Examencommissie: mw. mr. dr. B.B.B. Lanting dhr. mr. dr. W.G.M. Plessen Afstudeerzitting: 18 januari 2012, 16.00 – 17.00 uur, AZ 17

2

Inhoud

Afkortingenlijst ....................................................................................................................... 4

1. Inleiding .......................................................................................................................... 6

1.1 Aanleiding tot het onderzoek ................................................................................... 6

1.2 Centrale onderzoeksvraag ...................................................................................... 8

1.3 Maatschappelijke relevantie .................................................................................... 8

1.4 Begripsbepaling ...................................................................................................... 9

1.5 Voorbeeld: Peter Jansen ......................................................................................... 9

1.6 Plan van behandeling .............................................................................................. 9

2. De 35-minner en de loondoorbetalingsverplichting ........................................................10

2.1 Inleiding ..................................................................................................................10

2.2 Loondoorbetalingsverplichting bij ziekte .................................................................10

2.3 Perioden van ziekte die elkaar opvolgen ................................................................11

2.4 Arbeidsovereenkomst blijft in stand ........................................................................12

2.5 Expliciete wijziging van de arbeidsovereenkomst ...................................................13

2.6 Passende arbeid wordt stilzwijgend de bedongen arbeid .......................................14

2.6.1 Uitspraken tot 2009 .............................................................................................14

2.6.2 Uitspraken vanaf 2009 ........................................................................................15

2.6.3 Gehanteerde maatstaf ........................................................................................15

2.6.4 Relevante omstandigheden ................................................................................15

2.6.5 Arrest Hoge Raad van 30 september 2011 .........................................................19

2.6.6 Art. 7:629 lid 12 BW en de stilzwijgende wijziging ...............................................20

2.7 De wetgever en aanpassing van de arbeidsovereenkomst .....................................22

2.8 Conclusie ...............................................................................................................22

3. De 35-minner en het recht op een uitkering ...................................................................24

3.1 Inleiding ..................................................................................................................24

3.2 Inkomensbescherming op basis van de Ziektewet .................................................24

3.2.1 Voorwaarden ZW-uitkering .................................................................................24

3.2.2 De 35-minner en de voorwaarden van een ZW-uitkering ....................................26

3.2.3 De ‘no-riskpolis’; algemeen .................................................................................29

3.2.4 De ‘no-riskpolis’ en de 35-minner ........................................................................30

3.2.5 No-riskpolis niet van toepassing op bepaalde 35-minner ....................................33

3.2.6 Uitspraken van de CRvB betreffende de 35-minner en het recht op een ziektewetuitkering ...............................................................................................33

3.3 Inkomensbescherming op basis van de Werkloosheidswet ....................................35

3.4 Inkomensbescherming op basis van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen ...................................................................................................35

3.5 Uitkering op basis van de Wet werk en bijstand .....................................................36

3.6 Conclusie ...............................................................................................................37

4. Aanpassing Burgerlijk Wetboek 7 titel 10 ......................................................................38

4.1 Inleiding ..................................................................................................................38

4.2 Mogelijke aanpassingen .........................................................................................38

4.2.1 Aanpassing definitie ‘bedongen arbeid’ ...............................................................38

4.2.2 Passende arbeid eerder bedongen arbeid ..........................................................40

4.2.3 Verplichten afsluiten nieuwe arbeidsovereenkomst .............................................42

4.2.4 Art. 7:629 lid 12 BW en het creëren van een rechtsvermoeden ..........................43

3

4.2.5 Regeling in een collectieve arbeidsovereenkomst ...............................................46

4.3 Terugkerende risico’s .............................................................................................46

4.4 Conclusie ...............................................................................................................47

5. Aanpassing van de werknemersverzekeringen .............................................................48

5.1 Inleiding ..................................................................................................................48

5.2 Aanpassing van de Ziektewet .................................................................................48

5.2.1 Waarom juist aanpassing van de Ziektewet? ......................................................48

5.2.2 Mogelijke aanpassingen .....................................................................................49

5.3 Aanpassing van de Werkloosheidswet ...................................................................50

5.4 Aanpassing van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen ..........................51

5.5 Conclusie ...............................................................................................................51

6. Conclusie en aanbevelingen .........................................................................................54

6.1 Inleiding ..................................................................................................................54

6.2 Ontbreken inkomensbescherming ..........................................................................54

6.3 Mogelijke oplossingen ............................................................................................54

6.4 Adequate inkomensbescherming ...........................................................................55

6.5 Aanbevelingen .......................................................................................................56

Literatuurlijst .........................................................................................................................58

Jurisprudentielijst ..................................................................................................................62

4

Afkortingenlijst

Art. Artikel

BW Burgerlijk Wetboek

CAO Collectieve arbeidsovereenkomst

CRvB Centrale Raad van Beroep

HR Hoge Raad

SER Sociaal Economische Raad

UWV Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen

WIA Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen

Wulbz Wet uitbreiding loondoorbetalingsplicht bij ziekte 1996

Wvlz 2003 Wet verlenging loondoorbetalingsverplichting bij ziekte 2003

WW Werkloosheidswet

Wwb Wet werk en bijstand

ZW Ziektewet

6

1. Inleiding

Peter Jansen is op 12 augustus 2002 in dienst getreden bij de Autohal als

verkoopmedewerker voor 32 uur per week. Op 1 januari 2006 wordt Peter arbeidsongeschikt

wegens ziekte. Hij heeft last van borst- en schouderklachten. Gedurende de periode van 1

januari 2006 tot 1 januari 2008 is Peter arbeidsongeschikt en betaalt de Autohal zijn loon

door. Tijdens de arbeidsongeschiktheid voor zijn functie als verkoopmedewerker, verricht

Peter wel andere passende arbeid in de vorm van licht administratief werk.

Peter heeft op tijd een aanvraag voor een WIA-uitkering ingediend. Uit de beslissing van het

Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna te noemen: UWV) blijkt dat Peter

minder dan 35% arbeidsongeschikt is en dus niet in aanmerking komt voor een WIA-

uitkering.

Vanaf 1 januari 2008 is Peter nog altijd arbeidsongeschikt voor zijn functie als

verkoopmedewerker. Peter gaat niet op zoek naar een nieuwe baan, maar blijft bij de

Autohal de passende arbeid in de vorm van licht administratief werk verrichten gedurende 32

uur per week. Peter verricht deze werkzaamheden naar volle tevredenheid van de Autohal

en beiden komen niet op het idee om de huidige arbeidsovereenkomst, waarin de functie van

verkoopmedewerker wordt vermeld, aan te passen.

Op 1 januari 2011 meldt Peter zich opnieuw ziek. Dit keer in verband met nek- en

rugklachten welke zijn ontstaan door een auto-ongeval waarbij Peter betrokken is geraakt.

Ook het licht administratief werk kan Peter niet langer meer verrichten.

Tot zijn verbazing komt hij er achter dat de Autohal niet bereid is om zijn loon gedurende

deze ziekteperiode door te betalen. De Autohal is namelijk van mening dat zij hiertoe

helemaal niet verplicht is.

Peter richt zich dan ook tot het UWV voor de aanvraag van een uitkering. Volgens Peter kan

het toch niet zo zijn dat hij zonder een inkomen komt te zitten. Het UWV laat Peter echter

weten dat hij niet in aanmerking komt voor een uitkering.

1.1 Aanleiding tot het onderzoek

Binnen het arbeidsovereenkomstenrecht bestaat het uitgangspunt dat een werknemer geen

loon krijgt wanneer hij de bedongen arbeid niet verricht.1 De wet geeft echter wel een aantal

uitzonderingen op dit uitgangspunt. Een van deze uitzonderingen is gelegen in het bepaalde

dat een werkgever gedurende de eerste 104 weken van ziekte gehouden is om 70% van het

vastgestelde loon door te betalen wanneer de werknemer de bedongen arbeid niet heeft

verricht omdat hij hiertoe ongeschikt was wegens ziekte.2

1 Art. 7:627 BW.

2 Art. 7:629 lid 1 BW.

7

Tijdens deze periode van ziekte is de werkgever verplicht om de werknemer passende

arbeid binnen zijn eigen bedrijf aan te bieden. Is er geen passende arbeid aanwezig binnen

het eigen bedrijf, dan moet de werkgever op zoek naar passende arbeid bij een andere

werkgever.3 De werknemer is ook verplicht om de passende arbeid te verrichten.4

Onder passende arbeid wordt verstaan ‘alle arbeid die voor de krachten en bekwaamheden

van de werknemer is berekend, tenzij aanvaarding om redenen van lichamelijke, geestelijke

of sociale aard niet van hem kan worden gevergd’5.

Na de periode van 104 weken kan de werknemer onder bepaalde voorwaarden aanspraak

maken op een uitkering op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen

(hierna te noemen: WIA).6 Uit deze wet blijkt echter dat werknemers die minder dan 35%

arbeidsongeschikt zijn, geen recht hebben op een uitkering op grond van de WIA.7

Deze groep werknemers, ook wel 35-minners genoemd, dient bij voorkeur te re-integreren

binnen de onderneming van de werkgever waar zij in dienst waren tijdens de eerste 104

weken van ziekte. Ook het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid is van mening

dat werkgevers van 35-minners ervoor dienen te zorgen dat deze groep werknemers in

dienst blijven.8

De 35-minners die na twee jaar ziekte in dienst blijven bij hun werkgever dienen te re-

integreren binnen het bedrijf.9 In dit geval blijft de 35-minner passende arbeid verrichten.

Deze passende arbeid kan uit verschillende werkzaamheden bestaan. Zo kan het zijn dat de

werknemer zijn eigen taken verricht voor een deel van de overeengekomen arbeidsduur of

de werknemer verricht maar een deel van de taken die zijn overeengekomen of de

werknemer gaat een geheel andere functie vervullen.10

In deze situatie wordt de arbeidsovereenkomst van de 35-minner bijna nooit aangepast aan

de daadwerkelijke situatie. Hiervoor zijn een aantal redenen aan te wijzen. Ten eerste wil de

werkgever van de 35-minner de arbeidsovereenkomst niet aanpassen, omdat de passende

arbeid dan de bedongen arbeid wordt, waardoor een nieuwe loondoorbetalingsverplichting

van 104 weken ontstaat wanneer de 35-minner opnieuw ziek wordt.11 Daarnaast zal het

3 Art. 7:658a lid 1 en 2 BW.

4 Art. 7:660a BW.

5 Art. 7:658a lid 4 BW

6 Art. 23 Wet WIA.

7 Art. 4, 5, 47 en 54 Wet WIA.

8 Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Brief 19 december 2008 betreffende

‘loondoorbetaling na 104 weken ziekte’, Den Haag 2008, p. 1. 9 Art. 7:658a BW.

10 H. Dammingh, ‘Loondoorbetaling bij gedeeltelijke hervatting in bedongen arbeid of passende

arbeid’, Arbeid Integraal 2006,2, p. 47. 11

Art. 7:629 lid 1 BW.

8

opzegverbod tijdens ziekte op grond van art. 7:670 BW opnieuw van kracht zijn indien de 35-

minner ziek wordt. Dit risico wil de werkgever uitsluiten.12

Bovendien is ook de 35-minner zelf vaak niet bereid om een nieuwe arbeidsovereenkomst af

te sluiten. De passende arbeid valt meestal in een lagere loonschaal dan de bedongen

arbeid. De 35-minner gaat er in de meeste gevallen vanuit dat hij uiteindelijk weer terugkeert

in de bedongen arbeid, waaraan een hoger salaris is gekoppeld. Wanneer de 35-minner

akkoord gaat met een aanpassing van de arbeidsovereenkomst, is het zeer waarschijnlijk dat

hij een lager salaris gaat ontvangen en bestaat er daarnaast een kleinere kans dat hij ooit

nog terug kan keren in de eerdere bedongen arbeid.13

Verder speelt een rol dat werkgever en werknemer er niet aan denken om de

arbeidsovereenkomst aan te passen zolang de werknemer goed functioneert in de passende

arbeid.

Wanneer de 35-minner, die bij zijn werkgever is blijven werken en waarbij geen nieuwe

arbeidsovereenkomst is afgesloten, vervolgens opnieuw uitvalt uit arbeid wegens ziekte,

komt deze voor een probleem te staan. Op dat moment is er namelijk geen

inkomensbescherming aanwezig voor deze 35-minner.

1.2 Centrale onderzoeksvraag

Het ontbreken van inkomensbescherming kan tot grote problemen leiden voor de zieke 35-

minner die bij zijn eigen werkgever is blijven werken en waarbij de arbeidsovereenkomst niet

is aangepast. In dit onderzoek staat de volgende onderzoeksvraag dan ook centraal:

‘Op welke wijze kan de Nederlandse wetgeving worden aangepast, zodat de

inkomensbescherming van 35-minners, die wegens ziekte uitvallen uit passende arbeid bij

hun eigen werkgever en waarbij de arbeidsovereenkomst niet is aangepast, adequaat

geregeld is?’.

De inkomensbescherming zal in dit geval adequaat geregeld zijn indien de 35-minner een

uitkering of loon ontvangt dat minimaal 70% van het dagloon bedraagt en elke 35-minner

onder het bereik valt van de nieuwe regeling.

1.3 Maatschappelijke relevantie

Op dit moment bestaat er geen inkomensbescherming voor de 35-minner die is blijven

werken bij zijn eigen werkgever, waarbij de arbeidsovereenkomst niet is aangepast en die

wegens ziekte is uitgevallen uit passende arbeid. Dit probleem kan voor vervelende situaties

zorgen, zoals conflicten met de werkgever en het ontstaan van schulden.

12

Hof ’s-Hertogenbosch 6 januari 2009, TRA 2006,36, m.nt. C.J. Frikkee. 13

H. Dammingh, ‘Loondoorbetaling bij gedeeltelijke hervatting in bedongen arbeid of passende arbeid’, Arbeid Integraal 2006,2, p. 54-55.

9

Dit onderzoek kan leiden tot aanpassing van de Nederlandse wetgeving. Door deze

aanpassingen kan de inkomensbescherming van de 35-minner die bij zijn eigen werkgever is

blijven werken, waarbij de arbeidsovereenkomst niet is aangepast en die wegens ziekte

uitvalt uit passende arbeid, adequaat worden geregeld. Dit is maatschappelijk gezien van

grote betekenis, omdat hierdoor onder andere het aantal conflicten af zal nemen en er

minder schulden zullen ontstaan.

1.4 Begripsbepaling

Waar in dit onderzoek het begrip ‘35-minner’ wordt gebruikt, wordt de 35-minner bedoeld die

op het moment dat hij opnieuw arbeidsongeschikt wordt wegens ziekte, passende arbeid

verricht bij de werkgever die heeft voldaan aan de loondoorbetalingsverplichting op grond

van art. 7:629 lid 1 Burgerlijk Wetboek en waarbij de arbeidsovereenkomst niet is aangepast

aan de daadwerkelijke situatie.

Indien in een bepaalde situatie een ‘andere’ 35-minner wordt bedoeld, zal dit uit de context

blijken, dan wel worden aangegeven.

1.5 Voorbeeld: Peter Jansen

Dit hoofdstuk begon met het voorbeeld van Peter Jansen. Dit voorbeeld zal in de loop van

het onderzoek op diverse plaatsen worden aangehaald om bepaalde aspecten met

betrekking tot de situatie van de 35-minner op een heldere wijze te kunnen illustreren.

1.6 Plan van behandeling

In het volgende hoofdstuk wordt uiteengezet waarom de 35-minner niet in alle gevallen

aanspraak kan maken op loon jegens zijn werkgever. In het derde hoofdstuk wordt

aangegeven waarom ook het Nederlandse socialezekerheidsrecht geen afdoende adequate

inkomensbescherming biedt voor de 35-minner. Vervolgens wordt in het vierde hoofdstuk

bekeken welke mogelijke aanpassingen er zijn in het civiele recht, waardoor de

inkomensbescherming voor de 35-minner adequaat wordt geregeld. Hetzelfde wordt

besproken in het vijfde hoofdstuk, maar dan met betrekking tot hetgeen veranderd kan

worden in de verschillende werknemersverzekeringen. Het laatste hoofdstuk bevat de

conclusie en aanbevelingen.

10

2. De 35-minner en de loondoorbetalingsverplichting

2.1 Inleiding

Wanneer een werknemer tijdens dienstverband ziek wordt, speelt art. 7:629 Burgerlijk

Wetboek (hierna te noemen: BW) een grote rol. In dit artikel is namelijk bepaald dat de

werkgever een loondoorbetalingsverplichting heeft indien de werknemer arbeidsongeschikt is

wegens ziekte. Dit artikel bevat echter geen specifieke regeling voor de 35-minner.

Hieronder wordt bekeken in welke gevallen deze 35-minner geen, of juist wel, recht heeft op

doorbetaling van zijn loon op grond van art. 7:629 BW.

Allereerst wordt de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte besproken. Vervolgens wordt

nader ingegaan op de expliciete en stilzwijgende wijziging van de arbeidsovereenkomst.

2.2 Loondoorbetalingsverplichting bij ziekte

Art. 7:629 lid 1 BW bepaalt dat de werknemer gedurende een periode van 104 weken recht

heeft op 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon14, indien de werknemer de bedongen

arbeid niet verricht omdat hij daartoe niet in staat is wegens arbeidsongeschiktheid ten

gevolge van ziekte. De eerste 52 weken heeft de werknemer ten minste recht op het voor

hem geldende wettelijke minimumloon. De werkgever is derhalve in beginsel verplicht om het

loon aan de werknemer door te betalen indien deze de bedongen arbeid niet kan verrichten

wegens ziekte.

Uit lid 1 van art. 7:629 BW volgt dat de loondoorbetalingsverplichting alleen bestaat wanneer

de werknemer niet in staat is om de bedongen arbeid te verrichten. De wet geeft echter geen

definitie van het begrip ‘bedongen arbeid’. Uit een uitspraak van de Hoge Raad volgt dat de

‘bedongen arbeid’ de arbeid is die volgens de arbeidsovereenkomst moet worden verricht.15

Uit jurisprudentie blijkt dat een werknemer alleen de bedongen arbeid verricht indien hij zijn

volledige takenpakket verricht en dit doet voor de volledig overeengekomen arbeidsduur.

Volgens het hof ’s-Hertogenbosch blijft de arbeidsongeschiktheid voor de bedongen arbeid

dan ook voortduren indien de werknemer een gedeelte van zijn taken verricht gedurende de

volledige overeengekomen arbeidsduur of indien de werknemer al zijn taken verricht

gedurende een gedeelte van de overeengekomen arbeidsduur. Het hof geeft namelijk aan

dat arbeidsongeschiktheid in de zin van art. 7:629 BW niet deelbaar is, zodat een

gedeeltelijke hervatting van de werkzaamheden niet aangemerkt kan worden als volledig

herstel.16

14

Een werknemer heeft ook recht op doorbetaling van zijn loon indien dit op een andere wijze dan naar tijdruimte is vastgesteld. Dit volgt uit art. 7:629 lid 7 BW jo. art. 7:628 lid 3 BW. 15

HR 3 februari 1978, NJ 1978,248. 16

Hof ’s-Hertogenbosch 3 augustus 2004, JAR 2004,274.

11

2.3 Perioden van ziekte die elkaar opvolgen

In lid 10 van art. 7:629 BW is opgenomen dat perioden, waarin de werknemer in verband met

arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte de bedongen arbeid niet kan verrichten,

worden samengeteld indien deze perioden elkaar met een onderbreking van minder dan vier

weken opvolgen.

Deze bepaling zorgt ervoor dat werknemers die wel geregeld, maar niet voortdurend,

arbeidsongeschikt zijn ten gevolge van ziekte, als aaneengesloten arbeidsongeschikt voor

de bedongen arbeid worden aangemerkt. Wanneer deze bepaling immers niet zou zijn

opgenomen, bestaat de mogelijkheid dat er nooit een einde komt aan de

loondoorbetalingsverplichting voor werknemers die vaak maar niet voortdurend achtereen

aaneengesloten arbeidsongeschikt zijn.17

Hier tegenover staat wel dat na het verstrijken van de loondoorbetalingsverplichting van 104

weken een nieuwe loondoorbetalingsverplichting op grond van art. 7:629 BW kan ontstaan,

indien hieraan voorafgaand de werknemer gedurende ten minste vier weken weer volledig

de bedongen arbeid heeft verricht. Dit volgt ook uit jurisprudentie.18

Zo was de kantonrechter in Leeuwarden in een zaak van oordeel dat er geen nieuwe

loondoorbetalingsverplichting was ontstaan, omdat er geen sprake was van vier weken

herstel. In dit geval had de werknemer in een bepaalde periode zijn werkzaamheden op

arbeidstherapeutische basis verricht. Daarnaast stond ook vast dat de werknemer geschikt

was verklaard voor het verrichten van passende arbeid elders op de arbeidsmarkt en dus

niet voor de werkzaamheden bij zijn werkgever. Bovendien was ook niet gebleken dat de

werknemer op enig moment hersteld was verklaard voor het verrichten van zijn bedongen

arbeid. Hierdoor was de kantonrechter van mening dat er sprake was van een doorlopende

arbeidsongeschiktheid tijdens de re-integratieperiode, dat er dus geen herstel plaats heeft

gevonden van minimaal vier weken en dat er dus geen nieuwe loondoorbetalingsverplichting

was ontstaan.19

Een ander voorbeeld betreft de uitspraak van de kantonrechter te Delft van 13 december

2001. In dit geval heeft de werknemer vanaf een bepaalde datum zijn werkzaamheden voor

halve dagen hervat. De bedongen arbeid bestond uit de functie tuinbouwkundig medewerker

voor hele dagen. Een paar weken later hervat de werknemer zijn volledige werkzaamheden

weer door hele dagen te gaan werken. Korte tijd later, althans binnen vier weken, meldde de

werknemer zich opnieuw ziek. De kantonrechter was van mening dat er sprake was van een

17

P. Burger, ‘Tussen WIA, ZW en loondoorbetaling gevallen: het inkomensgat van de gere-integreerde werknemer die voor minder dan 35% gedeeltelijk arbeidsongeschikt is’, SR 2007,27, p. 114. 18


Ktr. Leeuwarden 30 maart 2001, JAR 2001,149, m.nt. M.S.A. Vegter.

12

doorlopende ziekteperiode gedurende de periode dat de werknemer halve dagen werkte.

Doordat de werknemer na volledig herstel, binnen vier weken opnieuw uit is gevallen wegens

ziekte, is er volgens de kantonrechter geen nieuwe ziekteperiode ontstaan.20

2.4 Arbeidsovereenkomst blijft in stand

Art. 7:629 lid 12 BW bepaalt dat de arbeidsovereenkomst onverkort in stand blijft indien de

werknemer passende arbeid zoals bedoeld in art. 7:658a lid 4 BW verricht.

Lid 12 van art. 7:629 BW is ingevoerd bij de Wet verlenging loondoorbetalingsverplichting bij

ziekte 2003 (hierna te noemen: Wvlz 2003) en in werking getreden op 1 januari 2004. Dit lid

is overeenkomstig het advies van de Sociaal Economische Raad (hierna te noemen: SER)

opgenomen in art. 7:629 BW. De SER heeft namelijk het advies gegeven dat het verrichten

van passende arbeid door de zieke werknemer tijdens de periode van verplichte

loondoorbetaling, geen gevolgen mag hebben voor de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst.

Volgens de SER zou dit alleen anders mogen zijn indien de werkgever en werknemer dit

gezamenlijk overeenkomen.21

Uit de wetsgeschiedenis behorende bij de Wvlz 2003 blijkt dan ook dat het doel van lid 12 is

dat buiten iedere twijfel wordt gesteld dat de arbeidsovereenkomst van een zieke werknemer

in stand blijft indien hij niet meer de bedongen arbeid kan verrichten, maar nog wel passende

werkzaamheden kan verrichten en dit ook daadwerkelijk doet. Daarnaast heeft lid 12 tot doel

dat de werknemer gedurende de loondoorbetalingsverplichtingsperiode van 104 weken recht

blijft houden op 70% van het bij de oorspronkelijk bedongen arbeid behorende loon.

Daarnaast is dit lid ook bedoeld om mogelijk te maken dat de werknemer, die bij een derde

passende arbeid gaat verrichten, in de eerste twee jaar van ziekte terug kan vallen op de

arbeidsovereenkomst met de eigen werkgever als de werkzaamheden voor de derde

eindigen.22

In de wetsgeschiedenis behorende bij de Wvlz 2003 wordt wel aangegeven dat het bepaalde

in art. 7:629 lid 12 BW onverlet laat dat de werkgever en werknemer de bevoegdheid hebben

de arbeidsovereenkomst te wijzigen.23

Uit het voorgaande volgt dat lid 12 van art. 7:629 BW is opgenomen om de werknemer te

beschermen en te waarborgen dat de werknemer bepaalde arbeidsrechtelijke aanspraken

blijft behouden, zoals het recht op loon, vakantieaanspraken en ontslagbescherming.24

20

Ktr. Delft 13 december 2001, JAR 2002,49. 21

SER, Advies: Werken aan arbeidsgeschiktheid, Den Haag: Sociaal-Economische Raad 2002, p. 113. 22

Wet verlenging loondoorbetalingsverplichting bij ziekte 2003, Kamerstukken II 2003/04, 29 231, nr. 3, p.36-37. 23

Wet verlenging loondoorbetalingsverplichting bij ziekte 2003, Kamerstukken II 2003/04, 29 231, nr. 3, p.36-37.

13

In de uitspraak van de rechtbank Utrecht van 7 december 2009 is een passage opgenomen

waaruit tevens de functie van art. 7:629 lid 12 BW naar voren komt. De rechtbank geeft in

deze passage aan dat het de bedoeling is van art. 7:629 lid 12 BW dat als de werknemer

tijdelijk niet in staat is om zijn eigen werkzaamheden te verrichten, hij aanspraak kan blijven

behouden op tewerkstelling in de oorspronkelijke functie, indien hij andere passende arbeid

verricht. Volgens de rechtbank sluit dit aan bij het uitgangspunt dat bij re-integratie de

wederinschakeling van de werknemer in eigen werk bij de eigen werkgever voorop staat.25

Uit de memorie van toelichting behorende bij de Wvlz 2003 blijkt dat het bepaalde in art.

7:629 lid 12 BW niet gekoppeld is aan de loondoorbetalingsverplichting. In dit kamerstuk is

immers opgenomen dat ook na de loondoorbetalingsverplichting van 104 weken de

arbeidsovereenkomst in stand blijft indien de werknemer passende arbeid als bedoeld in art.

7:658a lid 4 BW blijft verrichten.26 De verplichting voor de werkgever om de werknemer te

laten re-integreren op grond van art. 7:658a BW en de verplichting van de werknemer om

hieraan mee te werken op grond van art. 7:660a BW is immers niet gekoppeld aan de

loondoorbetalingsverplichting.27 Daarnaast blijkt uit art. 7:629 lid 12 BW niet dat dit lid alleen

geldt tijdens de loondoorbetalingsverplichting zoals bedoeld in art. 7:629 lid 1 BW.

2.5 Expliciete wijziging van de arbeidsovereenkomst

Hierboven is aangegeven dat art. 7:629 lid 12 BW niet in de weg staat aan een expliciete

wijziging van de arbeidsovereenkomst. Er ontstaat weinig discussie over het feit of sprake is

van bedongen arbeid indien werkgever en werknemer expliciet een nieuwe

arbeidsovereenkomst zijn aangegaan. In dit geval is namelijk sprake van nieuw bedongen

arbeid en hierdoor zal een nieuwe loondoorbetalingsverplichting ontstaan indien de

werknemer opnieuw ziek wordt.28

Uit de uitspraak van het hof Leeuwarden van 3 maart 2009 blijkt dat de arbeidsovereenkomst

niet per se schriftelijk hoeft te zijn aangegaan. Uit de omstandigheden van een geval kan ook

blijken dat de nieuwe arbeidsovereenkomst mondeling is aangegaan. In dit geval had de

werkgever namelijk verzuimd om een schriftelijke arbeidsovereenkomst op te stellen. De

werknemer werkte sinds 1 april 2002 uitsluitend als metselaar. Vanwege het feitelijk

verrichten van de werkzaamheden als metselaar en door de omstandigheid dat in een

verklaring van de Arbo-Unie de functie van metselaar was opgenomen, heeft het hof

24


Rb. Utrecht 7 december 2009, LJN BK5511. 26

Wet verlenging loondoorbetalingsverplichting bij ziekte 2003, Kamerstukken II 2003/04, 29 231, nr. 3, p. 21. 27

F. Laagland & C. Rayer, ‘Passende arbeid na 104 weken’, TRA 2010, 24, p. 16. Zie ook Wet verbetering poortwachter, Kamerstukken I 2001/02, 27 678, nr. 37a., p. 11. 28

F. Laagland & C. Rayer, ‘Passende arbeid na 104 weken’, TRA 2010, 24, p. 52.

14

aangenomen dat de werkzaamheden als metselaar hadden te gelden als de bedongen

arbeid, ook al was dit schriftelijk niet vastgelegd. 29

2.6 Passende arbeid wordt stilzwijgend de bedongen arbeid

Ook indien geen sprake is van expliciete afspraken met betrekking tot de

arbeidsovereenkomst, kan onder bepaalde omstandigheden worden geconcludeerd dat de

arbeidsovereenkomst stilzwijgend is gewijzigd wanneer de werknemer passende arbeid blijft

verrichten voor de werkgever na het einde van de loondoorbetalingsverplichting.30

Voor de 35-minner, die al geruime tijd passende arbeid bij zijn eigen werkgever verricht en

waarvan de arbeidsovereenkomst niet is aangepast, is het van belang dat de passende

arbeid als de bedongen arbeid wordt aangemerkt indien hij opnieuw arbeidsongeschikt raakt

ten gevolge van ziekte. Er ontstaat namelijk een nieuwe loondoorbetalingsverplichting en het

opzegverbod van art. 7:670 BW gaat opnieuw gelden wanneer de passende arbeid wordt

aangemerkt als de bedongen arbeid.31

De laatste jaren zijn er verschillende uitspraken geweest betreffende de stilzwijgende

wijziging van arbeidsovereenkomsten. Hieronder wordt daar nader op ingegaan.

2.6.1 Uitspraken tot 2009

Tot 2009 waren de verschillende rechters erg terughoudend met het aannemen van een

stilzwijgende wijziging. Voor 2009 werd in de meeste gevallen aangenomen dat er sprake

was van een doorlopende arbeidsongeschiktheid tijdens het verrichten van de passende

arbeid, dat daardoor de werknemer niet volledig hersteld kon zijn voor de bedongen arbeid

en dat daardoor geen nieuwe loondoorbetalingsverplichting kon ontstaan.32 Een wijziging van

de arbeidsovereenkomst werd vooral aangenomen indien de werkgever en werknemer

hierover (uitdrukkelijk) afspraken hadden gemaakt. Dit volgt onder andere uit de uitspraken

van de rechtbank Haarlem van 20 juni 2007 en van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 10

juli 2008. De rechtbank Haarlem geeft in haar uitspraak aan dat voor een wijziging van de

bedongen arbeid is vereist dat een duidelijke en volledige, onvoorwaardelijke,

functiewijziging is overeengekomen.33 De rechtbank ’s-Hertogenbosch geeft aan dat de

passende arbeid niet de bedongen arbeid was geworden, omdat er geen uitdrukkelijke

wijziging van de arbeidsovereenkomst was overeengekomen. In deze laatste uitspraak wordt

29

Hof Leeuwarden 3 maart 2009, LJN BH5236. 30

R. van der Ham & M. Zaman, ‘Van passende arbeid naar de nieuwe bedongen arbeid: een perpetuum mobile?’, TRA 2011,13. 31

H. Dammingh, ‘Loondoorbetaling bij gedeeltelijke hervatting in bedongen arbeid of passende arbeid’, Arbeid Integraal 2006,2. 32

Zie o.a. de noot van M.S.A. Vegter bij de uitspraak van Ktr. Leeuwarden 30 maart 2001, JAR 2001,149, Hof ’s-Hertogenbosch 3 augustus 2004, JAR 2004,274, Ktr. Deventer 26 augustus 2004, JAR 2004,210. 33

Rb. Haarlem 20 juni 2007, LJN BA9758.

15

zelfs aangegeven dat een stilzwijgende wijziging van de arbeidsovereenkomst niet te snel

mag worden aangenomen.34

2.6.2 Uitspraken vanaf 2009

Vanaf 2009 wordt een stilzwijgende wijziging eerder aangenomen.35 De reden waarom deze

omslag is gemaakt, is onduidelijk. Zowel de literatuur als de jurisprudentie zwijgt hierover.

Uit de jurisprudentie volgt heel duidelijk dat het afhankelijk is van de omstandigheden van het

geval of een stilzwijgende wijziging van de arbeidsovereenkomst wordt aangenomen.36 Uit

de uitspraken van de verschillende hoven is echter wel een lijn te onderscheiden ten aanzien

van de gehanteerde maatstaf, de relevante omstandigheden en de verplichtingen die in dat

kader op werkgever en werknemer rusten.37

2.6.3 Gehanteerde maatstaf

De vraag die de hoven beantwoorden om te bepalen of sprake kan zijn van een stilzwijgende

wijziging is de volgende: ‘Heeft de werknemer er gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat

de passende arbeid inmiddels moet gelden als de bedongen arbeid?’.38 Het criterium

‘gerechtvaardigd vertrouwen’ wordt vervolgens ingekleurd door de norm van het goed

werkgeverschap ex art. 7:611 BW.39 Het gerechtvaardigde vertrouwen kan ontstaan door

zowel verklaringen als gedragingen, maar hierbij is wel van belang welke betekenis

werkgever en werknemer in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze aan de verklaring of

gedraging over en weer mochten geven.40

2.6.4 Relevante omstandigheden

Uit de jurisprudentie van de verschillende hoven zijn vier omstandigheden af te leiden welke

van belang zijn bij de vraag welke betekenis werkgever en werkgever redelijkerwijze aan de

verklaringen en gedragingen mogen geven. Deze omstandigheden bestaan uit: fluctuaties in

de aard en omvang van het passende werk, uitzicht op herstel, de duur van de uitvoering

van het passende werk en de contra-indicaties door uitlatingen van de werkgever en/of de

34

Rb. ’s-Hertogenbosch 10 juli 2008, LJN BD6908. 35


Zie o.a. Rb. Haarlem 20 juni 2007, LJN BA9758 waarin dit specifiek wordt benoemd. 37


R. van der Ham & M. Zaman, ‘Van passende arbeid naar de nieuwe bedongen arbeid: een perpetuum mobile?’, TRA 2011,13. Zie ook Hof Arnhem 1 juni 2010, LJN BM5554 en Hof Amsterdam 29 juni 2010, JAR 2010,230. 39

P. Kruit & E. van Vliet, ‘Van passende naar nieuw bedongen arbeid: rechtspraakoverzicht 2009-2010’, ArbeidsRecht 2011,16. 40

R. van der Ham & M. Zaman, ‘Van passende arbeid naar de nieuwe bedongen arbeid: een perpetuum mobile?’, TRA 2011,13. Zie ook Hof Arnhem 1 juni 2010, LJN BM5554 en Hof Amsterdam 29 juni 2010, JAR 2010,230.

16

werknemer.41 Verder noemen verschillende rechtbanken het blijven evalueren van de re-

intergratie een relevante omstandigheid.

Fluctuaties in de aard en omvang van het passende werk

Voordat een stilzwijgende wijziging van de arbeidsovereenkomst aangenomen kan worden,

moet tussen werkgever en werknemer geen discussie bestaan over de aard en omvang van

het passende werk. In de uitspraak van het hof Amsterdam wordt expliciet benadrukt dat de

passende arbeid als bedongen arbeid aangemerkt kan worden indien een situatie is ontstaan

waarin de werknemer gedurende een niet te korte tijd passende arbeid heeft verricht,

waarvan de aard en omvang van de arbeid tussen werkgever en werknemer niet ter

discussie staan. In deze uitspraak werd geen stilzwijgende wijziging aangenomen, omdat uit

de omstandigheden van dat geval bleek dat de re-integratie eigenlijk nooit was gestopt en de

aangeboden arbeid voortdurende diende te worden aangepast om de werknemer aan het

werk te houden. Hieruit was volgens het hof af te leiden dat de aard en de omvang van de

arbeid nog wel degelijk discussiepunten waren.42

Uitzicht op herstel

Ook het uitzicht op herstel speelt een rol bij het wel of niet stilzwijgend wijzigen van de

arbeidsovereenkomst. De omstandigheid dat een werknemer definitief de bedongen arbeid

niet meer kan verrichten, kan ertoe leiden dat aangenomen moet worden dat de

arbeidsovereenkomst stilzwijgend is gewijzigd.43 Er bestaan twee uitspraken waarin het

uitzicht op herstel expliciet wordt genoemd.

De eerste uitspraak betreft het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 6 januari 2009. De

werknemer was vanaf 28 juli 1970 in dienst als monteur. Als gevolg van een auto-ongeluk

heeft hij in 1995 rug- en nekklachten gekregen. Vanaf het einde van 1996 heeft de

werknemer rugsparende werkzaamheden verricht gedurende halve dagen. Eind 1997 zijn er

vervolgens afspraken gemaakt tussen de werknemer, werkgever en de arbeidsdeskundige

van het GAK44. Deze afspraken hielden in dat de rugbesparende werkzaamheden, die de

werknemer op dat moment verrichte, als passende arbeid konden worden aangemerkt en

dat de werknemer deze passende arbeid vanaf 1 januari 1998 voor acht uur per dag kon

gaan verrichten. Deze afspraken zijn schriftelijk bevestigd aan zowel werknemer als

41


Hof Amsterdam 29 juni 2010, JAR 2010,230. 43


Gemeenschappelijk Administratie Kantoor. Het GAK is een voormalige instelling die belast was met de uitvoer van verschillende taken in het socialezekerheidsrecht. In 2002 is het GAK samen met een aantal andere instellingen overgegaan in het UWV.

17

werkgever. Het hof ‘s-Hertogenbosch stelde dan ook dat uit deze omstandigheid afgeleid kon

worden dat de werknemer de bedongen arbeid definitief niet meer zou kunnen verrichten.

Omdat de werknemer wel in staat was om de passende arbeid te verrichten, was het hof van

mening dat deze passende arbeid voortaan diende te gelden als de bedongen arbeid.45

Ook het hof Arnhem heeft in een zaak bepaald dat de passende arbeid de bedongen arbeid

is geworden doordat er geen uitzicht was op herstel. In dit geval bleek uit allerlei

onderzoeken, waaronder een arbeidsdeskundig rapport, dat het niet te verwachten was dat

de werknemer op enig moment weer zijn bedongen arbeid zou kunnen hervatten.46

De duur van de uitvoering van de passende arbeid

De duur van de periode waarin de werknemer de passende arbeid heeft verricht, is ook van

belang bij een eventuele stilzwijgende wijziging. Uit de jurisprudentie is echter geen

‘standaard periode’ te ontdekken. Afhankelijk van de periode dat de werknemer passende

arbeid heeft verricht, spelen de overige omstandigheden een grotere dan wel kleinere rol. In

het algemeen kan worden gesteld dat hoe korter de periode is geweest waarin de

werknemer passende arbeid heeft verricht, hoe meer de andere omstandigheden een rol

spelen bij het beantwoorden van de vraag of de werknemer gerechtvaardigd mocht

vertrouwen op een stilzwijgende wijziging.47

Zo heeft het hof Amsterdam in een bepaalde zaak al een stilzwijgende wijziging

aangenomen, toen de werknemer nog maar drie maanden de passende arbeid had verricht.

De werknemer was in dit geval als service-medewerker in dienst getreden bij de werkgever.

Op 27 juni 2006 is de werknemer ziek geworden en in het kader van de re-integratie is

afgesproken dat de werknemer zich om zou laten scholen tot kraanmachinist. Vanaf 15

oktober 2007 is de werknemer ook daadwerkelijk de functie van kraanmachinist gaan

vervullen. Ongeveer drie maanden later, op 7 januari 2008, is de werknemer opnieuw ziek

geworden. Het hof was van mening dat de afspraak tot omscholing en het feitelijk volgen van

het omscholingstraject, bevestigen dat de werkgever en werknemer het voornemen hadden

om de arbeidsverhouding dusdanig te wijzigen dat de bedongen arbeid van de werknemer in

de functie van service-medewerker zou wijzigen in de functie van kraanmachinist. Doordat

de werkgever en de werknemer ook daadwerkelijk uitvoering hebben gegeven aan dit

voornemen, door de werknemer feitelijk de functie van kraanmachinist te laten vervullen, en

omdat er ook sprake is geweest van een functioneringsgesprek betreffende de functie van

45

Hof ’s-Hertogenbosch 6 januari 2009, JAR 2009,54. 46

Hof Arnhem 1 juni 2010, LJN BM5554. 47

R. van der Ham & M. Zaman, ‘Van passende arbeid naar de nieuwe bedongen arbeid: een perpetuum mobile?’, TRA 2011,13.

18

kraanmachinist, was het hof van mening dat de functie van kraanmachinist had te gelden als

de bedongen arbeid.48

In een uitspraak van de rechtbank Utrecht was de rechter van mening dat het omslagpunt

van passende arbeid naar bedongen arbeid in ieder geval na drie jaar is bereikt. Bij de

beoordeling van het geschil geeft de rechtbank aan dat indien een werknemer de bedongen

arbeid niet meer kan verrichten en daarom in het kader van re-integratie andere passende

werkzaamheden bij zijn werkgever gaat verrichten, het van een goed werkgever (op grond

van art. 7:611 BW) verwacht mag worden dat hij op een gegeven moment de werknemer

een op de nieuwe werkzaamheden toegesneden arbeidsovereenkomst aanbiedt.

Voorwaarde hiervoor is wel dat de passende arbeid al gedurende zekere tijd naar behoren

moet zijn verricht en dat er geen aanwijzingen zijn voor hernieuwde uitval binnen afzienbare

tijd, oftewel, er moet gesproken kunnen worden van een geslaagde re-integratie.49

Er bestaat echter ook een uitspraak waarin de passende arbeid niet werd aangemerkt als de

bedongen arbeid, ook al had de werknemer in dat geval al gedurende vijf jaar de passende

arbeid verricht. In deze uitspraak wordt echter niet gemotiveerd aangegeven waarom de

arbeidsovereenkomst niet stilzwijgend is gewijzigd.50

Contra-indicaties door uitlatingen van de werkgever of werknemer

De laatste factor die een rol speelt bij de beoordeling van de hoven, zijn de contra-indicaties.

Onder contra-indicaties vallen omstandigheden die erop wijzen dat de werkgever en

werknemer de bedongen arbeid juist niet hebben willen wijzigen.51 Volgens het hof Arnhem

rust er in dit verband een informatieplicht op de werkgever. Deze plicht volgt uit het goed

werkgeverschap. Een werkgever moet de werknemer informeren indien hij van mening is dat

de bedongen arbeid niet is gewijzigd. In ieder geval moet de werkgever actie ondernemen

om duidelijkheid te scheppen in de situatie.52 Het is echter wel zo dat het enkele feit, dat de

werkgever aan de werknemer heeft laten blijken dat de bedongen arbeid naar zijn mening

niet gewijzigd is, niet voldoende is om geen gewijzigde arbeidsovereenkomst aan te nemen.

Alle andere omstandigheden van het geval spelen ook een rol bij de beoordeling.53

48

Hof Amsterdam 21 juli 2009, LJN BJ4534. 49


Rb. Almelo 23 februari 2010, LJN BN2919. 51


Hof Arnhem 1 juni 2010, LJN BM5554. 53

R. van der Ham & M. Zaman, ‘Van passende arbeid naar de nieuwe bedongen arbeid: een perpetuum mobile?’, TRA 2011,13.

19

Evalueren van de re-integratie

Uit uitspraken van verschillende rechtbanken blijkt dat er ook nog een andere omstandigheid

is welke een rol speelt bij het gerechtvaardigde vertrouwen van de werknemer. Dit betreft het

blijven evalueren van de re-integratie. Indien de werkgever in het kader van de re-integratie

de werknemer bij de periodieke evaluatie van het plan van aanpak erop blijft wijzen dat de

passende arbeid slechts wordt verricht met het oog op re-integratie in de oorspronkelijke

bedongen arbeid, dan zal gerechtvaardigd vertrouwen aan de zijde van de werknemer

minder snel worden aangenomen.54 Een voorbeeld hiervan geeft de uitspraak van de

rechtbank Utrecht van 7 december 2009. De rechter achtte hierin van belang dat niet was

gebleken dat er nog sprake was van een plan van aanpak, dat niet bleek dat er een

casemanager was aangesteld, dat er geen re-integratiedossier werd bijgehouden en dat er

geen melding bekend was waarin werd aangegeven dat de re-integratie was mislukt. Onder

deze omstandigheden mocht de werknemer aannemen dat er niet langer meer sprake was

van een ‘lopende re-integratie’ en dat de werknemer er daarom op kon vertrouwen dat de

passende arbeid de bedongen arbeid was geworden.55 Deze omstandigheid sluit aan bij de

omstandigheid betreffende het uitzicht op herstel en de omstandigheid betreffende

fluctuaties in aard en omvang van de arbeid.

Uitspraak van de rechtbank Utrecht van 8 maart 2011

In de uitspraak van de rechtbank Utrecht van 8 maart 2011 komen een aantal van

bovengenoemde omstandigheden terug. Zo heeft de rechtbank in dit geval bepaald dat de

passende arbeid de bedongen arbeid is geworden omdat de werknemer in dit bepaalde

geval erop heeft mogen vertrouwen dat de passende arbeid stilzwijgend is gewijzigd in de

bedongen arbeid. De werknemer mocht hierop vertrouwen omdat hij gedurende een niet te

korte periode de passende arbeid heeft verricht, de aard en omvang van de arbeid niet ter

discussie stond en de re-integratie volgens partijen was geslaagd.56

2.6.5 Arrest Hoge Raad van 30 september 2011

In het arrest van 30 september 2011 heeft de Hoge Raad voor het eerst aandacht besteed

aan een situatie waarin de overgang van passende arbeid in bedongen arbeid een rol speelt.

Uit dit arrest volgt dat een werkgever niet gehouden is, om na afloop van de periode van 104

weken op grond van art. 7:629 BW, het loon door te betalen indien de werknemer, waarbij

54

P. Kruit & E. van Vliet, ‘Van passende naar nieuw bedongen arbeid: rechtspraakoverzicht 2009-2010’, ArbeidsRecht 2011,16. 55


Rb. Utrecht 8 maart 2011, LJN BP7237.

20

de passende arbeid niet is overgegaan in de bedongen arbeid, opnieuw arbeidsongeschikt

wordt door ziekte.57

In de zaak die werd voorgelegd aan de Hoge Raad stond echter niet ter discussie dat de

passende arbeid niet was overgegaan in de bedongen arbeid. Hierdoor volgen uit dit arrest

geen rechtsregels met betrekking tot de vraag wanneer passende arbeid over gaat in

bedongen arbeid.

2.6.6 Art. 7:629 lid 12 BW en de stilzwijgende wijziging

Hierboven is ingegaan op de (stilzwijgende) wijziging van de arbeidsovereenkomst. In de

wetsgeschiedenis behorende bij de Wvlz 2003 wordt in dat verband ook verwezen naar lid

12 van art. 7:629 BW.

Uit deze wetsgeschiedenis blijkt dat, indien er sprake is van het verrichten van passende

arbeid, aanpassing of heroverweging van de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst in

principe pas aan de orde is na het einde van de loondoorbetalingsverplichting. Art. 7:629 lid

12 BW zorgt er immers voor dat ook na de loondoorbetalingsverplichting de oorspronkelijke

arbeidsovereenkomst in stand blijft indien de werknemer passende arbeid blijft verrichten.58

Hiervoor is aangegeven dat partijen echter wel de bevoegdheid hebben om de

arbeidsovereenkomst reeds eerder te wijzigen indien de werknemer passende arbeid

verricht. Hierbij gaat het om een uitdrukkelijke wijziging.

Gedacht kan worden dat art. 7:629 lid 12 BW een belemmering vormt bij het stilzwijgend

wijzigen van de arbeidsovereenkomst. Lid 12 duidt er immers op dat de

arbeidsovereenkomst in stand blijft gedurende de periode dat een werknemer passende

arbeid verricht. Niets in dit lid wijst er op dat de passende arbeid stilzwijgend gewijzigd kan

worden in de bedongen arbeid.

Op 1 januari 2004 is lid 12 van art. 7:629 BW in werking getreden. Vermoed kan worden dat

vanaf dat moment de rechter een stilzwijgende wijziging minder snel zal aannemen, daar lid

12 erop wijst dat de arbeidsovereenkomst in stand dient te blijven gedurende de periode dat

de werknemer passende arbeid verricht. De jurisprudentie betreffende de stilzwijgende

wijziging geeft echter een ander beeld.

De jurisprudentie van vóór 2009 heeft in de meeste gevallen te maken met situaties waarbij

de werknemer zich vóór 1 januari 2004 voor de tweede maal ziek meldt. Op dat moment gold

art. 7:629 lid 12 BW dus nog niet. Toch werd juist in die periode een stilzwijgende wijziging

niet snel aangenomen.

57

HR 30 september 2011, LJN BQ8134. 58

Wet verlenging loondoorbetalingsverplichting bij ziekte 2003, Kamerstukken II 2003/04, 29 231, nr. 3, p. 21.

21

In zaken die ziektegevallen van ná 1 januari 2004 betroffen, hebben rechters in

jurisprudentie van vóór 2009 wel eens aangenomen dat een stilzwijgende wijziging van de

arbeidsovereenkomst niet mogelijk was wegens art. 7:629 lid 12 BW.

Een voorbeeld hiervan betreft de uitspraak van het hof Leeuwarden van 22 augustus 2007.

In deze uitspraak wordt gesteld dat lid 12 van art. 7:629 BW er juist voor zorgt dat de

arbeidsovereenkomst in stand blijft zolang de werknemer passende arbeid zoals bedoeld in

art. 7:658a lid 4 BW verricht en dat deze overeenkomst pas wijzigt indien beide partijen een

nieuwe arbeidsovereenkomst aangaan. Hierbij verwijst het hof naar de wetsgeschiedenis

van art. 7:629 BW waaruit blijkt dat het in de rede ligt dat er een nieuwe

arbeidsovereenkomst wordt aangegaan indien de werknemer definitief niet meer de

bedongen arbeid kan verrichten, maar nog wel andere passende arbeid.59

Een andere, oudere uitspraak van voor 2009 laat tevens zien welk verband de rechtbank

toentertijd zag tussen een eventuele stilzwijgende wijziging van de arbeidsovereenkomst en

art. 7:629 lid 12 BW. In deze uitspraak werd ook niet aangenomen dat de passende arbeid

stilzwijgend was gewijzigd in de bedongen arbeid. Uit het bepaalde in lid 12 van art. 7:629

BW moest in dit geval volgen dat de arbeidsovereenkomst zoals die in het begin was

aangegaan in stand bleef. Hieruit volgde dat de werknemer nooit hersteld is geweest voor de

bedongen arbeid en dat daardoor nooit een nieuwe loondoorbetalingsverplichting kon

ontstaan.60

De jurisprudentie van ná 2009 gaat vooral over situaties waarbij de werknemer zich ná 1

januari 2004 voor een tweede maal ziek meldde. Art. 7:629 lid 12 BW was in deze gevallen

dus reeds in werking getreden. Zoals hierboven eerder is aangegeven, wordt sinds 2009 een

stilzwijgende wijziging van passende arbeid in de bedongen arbeid eerder aangenomen,

waardoor aangenomen kan worden dat art. 7:629 lid 12 BW geen belemmering vormt bij het

stilzwijgend wijzigen van een arbeidsovereenkomst.

In sommige gevallen speelt lid 12 zelfs een rol bij een stilzwijgende wijziging van de

arbeidsovereenkomst. Zo verwees het hof ’s-Hertogenbosch in zijn uitspraak van 6 januari

2009 naar art. 7:629 lid 12 BW. Het hof geeft in deze uitspraak aan dat lid 12 van art. 7:629

BW ervoor zorgt dat de arbeidsovereenkomst in stand blijft indien de zieke werknemer

passende arbeid als bedoeld in art. 7:658a lid 4 BW verricht. Volgens het hof stelt de

bepaling hiermee buiten twijfel dat de arbeidsovereenkomst van een zieke werknemer, die

de bedongen arbeid definitief niet meer kan verrichten, maar wel passende arbeid verricht, in

stand blijft zo lang de werknemer de passende arbeid blijft verrichten. Het hof trekt

59

Hof Leeuwarden 22 augustus 2007, LJN BB2223. 60

Zie Rb. ’s-Hertogenbosch 10 juli 2008, LJN BD6908.

22

vervolgens de conclusie dat indien het voorgaande het geval is, de passende arbeid

voortaan heeft te gelden als de bedongen arbeid.61

2.7 De wetgever en aanpassing van de arbeidsovereenkomst

Volgens de wetgever is het de bedoeling dat indien wordt vastgesteld dat de werknemer

blijvend arbeidsongeschikt is voor de bedongen arbeid en binnen de onderneming van de

werkgever passend werk beschikbaar is en de werknemer deze ook verricht, het in de rede

ligt dat voor deze nieuwe werkzaamheden een nieuwe arbeidsovereenkomst wordt

aangegaan. Is het echter duidelijk dat de werknemer tijdelijk niet in staat is om de bedongen

arbeid te verrichten, dan is het volgens de wetgever de bedoeling dat aan de werknemer

passende arbeid wordt aangeboden met behoud van de bestaande arbeidsovereenkomst.

Wordt dit aanbod tot verrichten van passende arbeid door de werknemer aanvaard, dan

behoudt hij zijn aanspraak op tewerkstelling in de oorspronkelijke functie zoals

overeengekomen in de arbeidsovereenkomst.62 Hieruit volgt dat de wetgever de

verantwoordelijkheid voor het op tijd aanpassen van de arbeidsovereenkomst bij de

werkgever en werknemer heeft willen neerleggen.

De wetgever is echter wel van mening dat een aanpassing of heroverweging van de

oorspronkelijke arbeidsovereenkomst in principe pas aan de orde is na het einde van de

loondoorbetalingsverplichting.63

2.8 Conclusie

Uit het voorgaande volgt dat de 35-minner in beginsel geen aanspraak heeft op

loondoorbetaling wanneer hij uitvalt uit passende arbeid, omdat de

loondoorbetalingsverplichting alleen geldt wanneer een werknemer wegens ziekte uitvalt uit

de bedongen arbeid.

De 35-minner heeft echter wel recht op een nieuwe periode van 104 weken loondoorbetaling

wanneer hij de bedongen arbeid gedurende vier weken of meer volledig heeft verricht en

vervolgens weer arbeidsongeschikt is ten gevolge van ziekte.

Een andere mogelijkheid voor de 35-minner om toch aanspraak te kunnen maken op de

loondoorbetalingsverplichting van art. 7:629 BW, is door een expliciete wijziging aan te gaan

van de arbeidsovereenkomst. De passende arbeid wordt daardoor de bedongen arbeid,

waardoor er weer een nieuw loondoorbetalingsverplichting ontstaat als de 35-minner

arbeidsongeschikt wordt ten gevolge van ziekte. Een wijziging van de arbeidsovereenkomst

61

Hof ’s-Hertogenbosch 6 januari 2009, JAR 2009,54. 62

Wet verbetering poortwachter, Kamerstukken I 2001/02, 27 678, nr. 37a, p. 27. 63


23

kan echter niet eenzijdig door de werknemer of werkgever worden aangegaan. Werkgever

en werknemer moeten gezamenlijk besluiten tot het wijzigen van de arbeidsovereenkomst.

Verder volgt uit het bovenstaande dat er ook een loondoorbetalingsverplichting voor de 35-

minner bestaat wanneer de passende arbeid stilzwijgend is overgegaan in de bedongen

arbeid. Hierbij kan geconstateerd worden dat er diverse criteria een rol spelen bij de

beoordeling of passende arbeid over is gegaan in bedongen arbeid. Bovendien zijn deze

criteria ontwikkeld aan de hand van een zeer divers aantal zaken. Daarbij komen in geen van

deze zaken alle criteria naar voren. Hierdoor kan in een bepaald geval niet direct de

gevolgtrekking worden gemaakt of de passende arbeid voortaan heeft te gelden als de

passende arbeid. Daarnaast moet bedacht worden dat de criteria tot stand zijn gekomen in

de lagere rechtspraak en de Hoge Raad zich nog niet specifiek heeft uitgelaten over de wijze

waarop passende arbeid over kan gaan in bedongen arbeid.

In het voorgaande is tevens naar voren gekomen dat art. 7:629 lid 12 BW geen belemmering

vormt bij het overgaan van passende arbeid in bedongen arbeid. Gelet op de bewoording

van dit lid kan gedacht worden dat een stilzwijgende wijziging van de arbeidsovereenkomst

tijdens het verrichten van passende arbeid niet snel aangenomen mag worden. Uit de

aangehaalde jurisprudentie blijkt echter dat rechters onder bepaalde voorwaarden sneller

een stilzwijgende wijziging van passende arbeid in bedongen arbeid aannemen.

Gelet op het bovenstaande kan een 35-minner bij uitval uit passende arbeid wegens ziekte

dus geen aanspraak maken op een nieuwe loondoorbetalingsverplichting wanneer de

passende arbeid die hij verricht niet aangemerkt kan worden als de bedongen arbeid in de

zin van art. 7:629 lid 1 BW.

24

3. De 35-minner en het recht op een uitkering

3.1 Inleiding

In het vorige hoofdstuk is duidelijk geworden dat de 35-minner niet direct aanspraak maakt

op doorbetaling van het loon. De vraag is vervolgens dan ook of het socialezekerheidsrecht

inkomensbescherming biedt aan deze 35-minner.

Als eerste wordt bekeken of de Ziektewet (hierna te noemen: ZW) uitkomst biedt voor de 35-

minner. Daarna wordt ingegaan op de Werkloosheidswet (hierna te noemen: WW), de Wet

werk en inkomen naar arbeidsvermogen en de Wet werk en bijstand (hierna te noemen:

Wwb).

3.2 Inkomensbescherming op basis van de Ziektewet

Voor de 35-minner die uit is gevallen uit passende arbeid wegens ziekte en geen

loondoorbetaling ontvangt van zijn werkgever, ligt het voor de hand om als eerste een ZW-

uitkering aan te vragen.

Hieronder wordt eerst ingegaan op de algemene voorwaarden die gelden om in aanmerking

te komen voor een ZW-uitkering. Daarna zal bekeken worden of de 35-minner voldoet aan

deze voorwaarden. Hierna zal dieper in worden gegaan op de no-riskpolis. Tot slot zal

bekeken worden wat de no-riskpolis voor de 35-minner inhoudt.

3.2.1 Voorwaarden ZW-uitkering

Voordat aanspraak gemaakt kan worden op een ZW-uitkering moet eerst aan een aantal

voorwaarden worden voldaan.

Als eerste bepaalt art. 19 ZW aan welke voorwaarden moet zijn voldaan om recht te hebben

op ziekengeld. Uit dit artikel volgt dat de verzekerde bij ongeschiktheid tot het verrichten van

zijn arbeid, als rechtstreeks en objectief medisch vast te stellen gevolg van ziekte, recht heeft

op ziekengeld.

Verzekerde in de zin van art. 19 ZW is de werknemer zoals beschreven in artt. 3 e.v. ZW.

Hoofdregel is dat een werknemer de natuurlijke persoon is, jonger dan 65 jaar, die in

privaatrechtelijke of in publiekrechtelijke dienstbetrekking staat.64

Met ongeschiktheid tot het verrichten van zijn arbeid wordt bedoeld dat de verzekerde

ongeschikt moet zijn tot het verrichten van de arbeid die hij het laatst, voor het intreden van

de arbeidsongeschiktheid, feitelijk verrichte.65 De laatstelijk, feitelijk verrichte arbeid wordt

niet aangemerkt als ‘zijn arbeid’ in de situatie waarin de werknemer deze arbeid slechts kort

heeft verricht en de werknemer dit werk in feite ook niet aan kon.66 De laatstelijk, feitelijk

64

Art. 3 lid 1 ZW. 65

Klosse 2010, p. 137. 66

CRvB 9 juli 2008, LJN BD8510.

25

verrichte arbeid wordt ook niet aangemerkt als ‘zijn arbeid’ indien de werknemer niet tot een

volwaardige uitoefening van de nieuwe functie is gekomen, oftewel, er sprake is van een

mislukte werkhervatting.67

Een tweede voorwaarde is opgenomen in art. 29 ZW. Art. 29 ZW bepaalt namelijk in welke

gevallen het recht op ziekengeld tot uitkering komt. Zo bepaalt lid 1 sub a van art. 29 ZW dat

er in beginsel geen ziekengeld wordt uitgekeerd indien een verzekerde, in de zin van de

Ziektewet, uit hoofde van de dienstbetrekking op grond waarvan hij de arbeid behoort te

verrichten, recht heeft op loon als bedoeld in art. 7:629 BW. In dit geval bestaat het recht op

ziekengeld wel, maar het ziekengeld wordt niet uitgekeerd. Ziekengeld wordt namelijk alleen

uitgekeerd aan de in lid 2 van art. 29 ZW gegeven limitatieve opsomming van bepaalde

verzekerden.68

Voor toepassing van art. 29 lid 1 sub a ZW is het niet vereist dat de werknemer

daadwerkelijk loon ontvangt. Voldoende is dat er een arbeidsovereenkomst geldt die in

principe recht op loondoorbetaling geeft. In de wetsgeschiedenis wordt ook aangegeven dat

indien er bij ziekte geen recht op loon bestaat, dit niet automatisch betekent dat de

werknemer recht heeft op ziekengeld. Uit de wetsgeschiedenis behorende bij de Wet

uitbreiding loondoorbetalingsplicht bij ziekte (hierna te noemen Wulbz), blijkt immers dat er

uitsluitend recht op ziekengeld bestaat wanneer zich een situatie uit lid 2 van art. 29 ZW

voordoet.69 Wanneer een werkgever weigert loon te betalen, zit er voor de werknemer niets

anders op dan een deskundigenoordeel vragen bij het UWV en vervolgens een

loonvordering in te stellen bij de rechter.70 De rechter dient dan te beoordelen of er sprake is

van een loondoorbetalingsverplichting op grond van art. 7:629 BW. De jurisprudentie die

hieruit volgt is reeds uitvoerig besproken in het vorige hoofdstuk (zie paragraaf 2.6).

Lid 2 van art. 29 ZW geeft een limitatieve opsomming van specifieke gevallen waarin het

recht op ziekengeld tot uitkering komt. Onder deze gevallen vallen onder andere de

werknemers waarbij de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd afloopt, ziek zijn op het

moment dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege is afgelopen en die nog geen nieuwe

werkgever hebben. Ook de werknemer die wegens orgaandonatie ongeschikt is tot het

verrichten van zijn arbeid en de vrouwelijke werkneemster die zwanger is, behoren tot deze

gevallen. Art. 29 lid 2 sub g ZW bepaalt vervolgens ook nog dat het ziekengeld wordt

uitgekeerd aan de werknemers, bedoeld in art. 29b ZW.

De werknemer die niet kan werken wegens orgaandonatie, de zwangere werkneemster en

de werknemers zoals bedoeld in art. 29b ZW zijn uitzonderingen op de hoofdregel dat er

geen ziekengeld wordt uitgekeerd indien er een arbeidsovereenkomst bestaat die recht geeft

67

CRvB 20 juni 2007, LJN BA8206. 68

Wet uitbreiding loondoorbetalingsverplichting, Kamerstukken II 1995/96, 24 439, nr. 3, p. 68. 69

Wet uitbreiding loondoorbetalingsverplichting, Kamerstukken II 1995/96, 24 439, nr. 3, p. 68. 70

Heerma van Voss e.a. 2008, p. 345.

26

op loondoorbetaling. Aan deze categorieën werknemers wordt het ziekengeld toch

uitgekeerd ook al heeft hun werkgever in beginsel de verplichting om het loon door te

betalen. De wetgever heeft deze uitzonderingen opgenomen, zodat voorkomen kan worden

dat de werkgever door middel van risicoselectie zou proberen zijn risico te beperken bij deze

gevallen.71

3.2.2 De 35-minner en de voorwaarden van een ZW-uitkering

Hierboven werd reeds aangegeven dat een werknemer, in de zin van de Ziektewet, bij

ongeschiktheid tot het verrichten van zijn arbeid, als rechtstreeks en objectief medisch vast

te stellen gevolg van ziekte, recht heeft op ziekengeld.72

Als eerste dient dan ook na te worden gegaan of een 35-minner aangemerkt kan worden als

werknemer in de zin van de Ziektewet. Reeds eerder is aangegeven dat een werknemer in

de zin van de Ziektewet de natuurlijke persoon is, jonger dan 65 jaar, die in een

privaatrechtelijke of in een publiekrechtelijke dienstbetrekking staat. De 35-minner zal in de

meeste gevallen beschikken over een privaatrechtelijke dienstbetrekking.

Deze dienstbetrekking bestaat indien de 35-minner verplicht is tot het persoonlijk verrichten

van de arbeid, er een gezagsverhouding bestaat tussen de 35-minner en de werkgever en er

sprake is van een verplichting tot het betalen van loon.73

Indien een werknemer, na het besluit van het UWV dat hij minder dan 35%

arbeidsongeschikt is, aan het werk gaat bij een nieuwe werkgever, zal er geen discussie

bestaan over het feit dat hij voldoet aan de bovengenoemde voorwaarden van een

privaatrechtelijke dienstbetrekking.

Ook een 35-minner die bij zijn eigen werkgever passende arbeid blijft verrichten, zal voldoen

aan de voorwaarden van een privaatrechtelijke dienstbetrekking. Dit kan uitgelegd worden

aan de hand van het voorbeeld van Peter Jansen.

Peter is verplicht om de passende arbeid in de vorm van het licht administratief werk

persoonlijk te verrichten. Hij dient zich immers te houden aan de re-integratieverplichting van

art. 7:660a BW. Daarnaast bestaat er ook een gezagsverhouding tussen de Autohal en

Peter. De Autohal is immers bevoegd om Peter aanwijzingen te geven met betrekking tot de

arbeid die Peter dient te verrichten. Tenslotte is de Autohal ook verplicht tot het betalen van

loon aan Peter voor het verrichten van het licht administratief werk.74

Hieruit volgt dat een 35-minner aangemerkt kan worden als een werknemer in de zin van de

Ziektewet.

71

Heerma van Voss e.a. 2008, p. 345. 72

Art. 19 ZW jo. Art. 3 e.v. ZW. 73

Art. 7:610 BW. 74

Zie o.a. Rb. Amsterdam 18 januari 2002, JAR 2002,121.

27

Vervolgens moet bekeken worden of de arbeid die de 35-minner verricht aangemerkt kan

worden als de ‘eigen arbeid’ zoals bedoeld in art. 19 ZW.

Indien een werknemer na het besluit van het UWV dat hij minder dan 35% arbeidsongeschikt

is, aan het werk gaat bij een nieuwe werkgever, zal de arbeid die hij daarbij verricht,

aangemerkt kunnen worden als ‘eigen arbeid’. Dat is immers de arbeid die deze 35-minner

laatstelijk heeft verricht.

De passende arbeid die de 35-minner bij zijn eigen werkgever is blijven verrichten, kan

tevens aangemerkt worden als de ‘eigen arbeid’. De passende arbeid is tenslotte de arbeid

die de 35-minner laatstelijk heeft verricht.

Verder dient bekeken te worden of het recht op een ZW-uitkering in het geval van de 35-

minner ook daadwerkelijk tot uitkering komt. Het eerste probleem waar de 35-minner

tegenaan loopt is dat er op grond van art. 29 lid 1 sub a ZW geen ziekengeld wordt

uitgekeerd indien de werknemer een dienstbetrekking heeft. Gedurende de periode dat de

35-minner een arbeidsovereenkomst heeft, zal het ziekengeld in beginsel niet tot uitkering

komen.

Dit is alleen anders indien er toch een voorziening is getroffen voor de 35-minner in lid 2 van

art. 29 ZW. Art. 29 lid 2 ZW bevat echter niet de bepaling dat het ziekengeld tot uitkering

komt in het geval dat een 35-minner arbeidsongeschikt wordt wegens ziekte. Wel is er in dit

lid bepaald dat het ziekengeld tot uitkering komt indien de werknemer behoort tot de

werknemers zoals bedoeld in art. 29b ZW. Onder bepaalde voorwaarden valt de 35-minner

onder deze categorie werknemers. In 3.2.4 wordt daar nader op ingegaan.

Een aantal jaar geleden heeft Fluit75 betoogd dat het ziekengeld wel degelijk uitgekeerd kan

worden aan een 35-minner op grond van art. 29 ZW. Als eerste geeft hij aan dat er een

andere uitleg moet worden gegeven aan art. 29 lid 1 sub a ZW. Dit lid bepaalt dat er geen

recht bestaat op ziekengeld indien de werknemer recht heeft op loon zoals bedoeld in art.

7:629 BW. Reeds eerder is aangegeven dat het bestaan van een arbeidsovereenkomst, die

in principe recht geeft op loondoorbetaling, in dit geval voldoende is. Fluit is echter van

mening dat er daadwerkelijk een recht op loondoorbetaling aanwezig moet zijn, voordat het

ziekengeld geweigerd kan worden. Echter, in lang niet alle gevallen bestaat er een recht op

loondoorbetaling.76

Hierbij kan Peter Jansen als voorbeeld genomen worden. Peter heeft geen recht op

loondoorbetaling op het moment dat hij het licht administratief werk niet meer kan verrichten

wegens ziekte. Het licht administratief werk is immers niet de bedongen arbeid zoals bedoeld

in art. 7:629 lid 1 BW.

75

P.S. Fluit is advocaat bij het kantoor Stadhouders Advocaten te Utrecht. Voorheen was hij wetenschappelijk onderzoeker aan de Universiteit van Amsterdam. 76

P.S. Fluit, ‘Uitval uit passende arbeid’, SR 2007,43.

28

Een juiste uitleg van art. 29 lid 1 sub a ZW brengt volgens Fluit mee dat het ziekengeld tot

uitkering dient te komen, indien er geen recht op loondoorbetaling bestaat. Hij geeft hiervoor

als argument dat de Ziektewet immers een vangnetfunctie heeft. 77

Vervolgens geeft Fluit aan dat wanneer zijn redenering gevolgd wordt, er nog twee gronden

zijn waarop het ziekengeld tot uitkering zou kunnen komen.

De eerste grond betreft art. 29 lid 2 ZW. Volgens Fluit is het de vraag in welk onderling

verband art. 29 lid 1 ZW en art. 29 lid 2 ZW moeten worden gelezen. Een van de

mogelijkheden hierbij is volgens hem dat lid 1 aangeeft wanneer er geen recht bestaat op de

uitkering van het ziekengeld en lid 2 bepaalt wanneer wel recht bestaat op uitkering van het

ziekengeld. In zijn betoog geeft Fluit vervolgens aan dat hij niet de opvatting deelt dat art. 29

lid 2 ZW een limitatieve opsomming geeft van situaties waarin wel recht op uitkering van het

ziekengeld bestaat. Volgens hem geeft de tekst van art. 29 lid 2 ZW dit immers niet aan. Zou

dit immers wel het geval zijn, dan zou een werknemer die te vergelijken is met het voorbeeld

van Peter Jansen geen recht hebben op ziekengeld, omdat deze situatie niet is opgenomen

in lid 2 van art. 29 ZW. Volgens Fluit zou deze uitleg van art. 29 lid 2 ZW strijdig zijn met de

vangnetfunctie van de Ziektewet.78

De tweede grond waarop volgens Fluit het ziekengeld eventueel tot uitkering zou kunnen

komen, is opgenomen in art. 29 lid 5 ZW. Het ziekengeld wordt geweigerd op grond van dit

lid indien er een tijdvak van 104 weken van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte is

verstreken.

In het geval van Peter Jansen zou dit betekenen dat de ZW-uitkering geweigerd wordt

doordat hij al langer dan 104 weken arbeidsongeschikt is voor het verrichten van zijn functie

als verkoopmedewerker. Immers, doordat Peter nooit volledig hersteld is, is er sprake van

een doorlopende arbeidsongeschiktheid (zie paragraaf 2.2) waardoor de periode waarin hij

het licht administratief werk verricht, meegeteld worden voor de berekening van de 104

weken waarin eventueel recht is op een ZW-uitkering.

Ook deze interpretatie is volgens Fluit niet juist. Hij geeft in zijn betoog aan dat dit komt

doordat er een onjuist onderscheid wordt gemaakt tussen de ‘bedongen arbeid’ van art.

7:629 lid 1 BW en ‘zijn arbeid’ van art. 19 lid 1 ZW.79 Lid 1 van art. 19 ZW bepaalt dat de

verzekerde in de zin van de Ziektewet recht heeft op ziekengeld bij ongeschiktheid tot het

verrichten van zijn arbeid als rechtstreeks en objectief vast te stellen gevolg van ziekte. In de

jurisprudentie is uitgemaakt dat met ‘zijn arbeid’ de laatstelijk verrichte arbeid wordt bedoeld.

77

P.S. Fluit, ‘Uitval uit passende arbeid’, SR 2007,43. 78



29

In andere woorden: het gaat om de arbeid die feitelijk werd verricht voor het intreden van de

arbeidsongeschiktheid wegens ziekte.80

Wanneer een werknemer uitvalt uit passende arbeid, die nog niet de bedongen arbeid is

geworden, zou uit het voorgaande volgens Fluit moeten volgen dat het ziekengeld niet

geweigerd kan worden op grond van art. 29 lid 5 ZW. Voor de bedongen arbeid is in dit geval

de wachttijd van 104 weken, en daarmee de loondoorbetalingsverplichting op grond van art.

7:629 BW, verlopen, maar voor het nieuwe ziektegeval is nog geen periode van 104 weken

van arbeidsongeschiktheid tot het verrichten van ‘zijn arbeid’ verlopen. De passende arbeid

moet in de visie van Fluit namelijk aangemerkt worden als ‘zijn arbeid’ zoals bedoeld in art.

19 ZW. Doordat de passende arbeid aangemerkt moet worden als ‘zijn arbeid’, er geen

loondoorbetalingsverplichting bestaat op grond van art. 7:629 BW en er nog geen 104 weken

zijn verstreken van ongeschiktheid tot het verrichten van ‘zijn arbeid’, moet de 35-minner

volgens Fluit ziekengeld ontvangen.81

Het voorgaande kan geïllustreerd worden aan de hand van het voorbeeld van Peter Jansen.

Doordat Peter wegens ziekte arbeidsongeschikt was voor zijn functie als

verkoopmedewerker, heeft zijn werkgever gedurende 104 weken zijn loon doorbetaald op

grond van art. 7:629 lid 1 BW. Deze loondoorbetalingsverplichting bestond doordat Peter de

bedongen arbeid niet meer kon verrichten. Vervolgens verricht Peter gedurende drie jaar

licht administratief werk. Dit werk kan aangemerkt worden als ‘eigen arbeid’ in de zin van art.

19 ZW. Het lichte administratief werk is immers de laatstelijk verrichte arbeid door Peter. In

de opvatting van Fluit zou dit betekenen dat doordat Peter wegens ziekte het licht

administratief werk niet kan verrichten, er op dat moment geen loondoorbetalingsverplichting

bestaat, maar er ook nog geen 104 weken van arbeidsongeschiktheid tot het verrichten van

het licht administratief werk voorbij zijn, het recht van Peter op een ZW-uitkering niet

geweigerd kan worden op grond van art. 29 lid 5 ZW.

De bovenstaande opvattingen van Fluit zijn evenwel weerlegd door verschillende uitspraken

van de Centrale Raad van Beroep. Deze worden in paragraaf 3.2.6 besproken.

3.2.3 De ‘no-riskpolis’; algemeen

In art. 29b ZW is de zogenoemde no-riskpolis opgenomen. Het UWV neemt het

inkomenrisico dat de werkgever heeft bij ziekte ingevolge art. 7:629 lid 1 BW over, indien er

wordt voldaan aan de voorwaarden van art. 29b ZW. De werkgever is in dit geval wel

verplicht om het loon door te betalen op grond van art. 7:629 BW, maar hij wordt door art. 29

lid 1 sub g ZW jo. Art. 29b ZW gecompenseerd. Het loon ex art. 7:629 lid 1 BW mag namelijk

80



30

op grond van art. 7:629 lid 5 BW worden verminderd met het ziekengeld dat wordt uitgekeerd

aan de werknemer die onder art. 29 ZW valt.82

De no-riskpolis is in de Ziektewet opgenomen met het doel om het aannemen en behouden

van (gedeeltelijk arbeidsgeschikte) werknemers met een verhoogd ziekterisico te

stimuleren.83

Een divers aantal werknemers valt onder het bereik van de no-riskpolis. Zo vallen onder

bepaalde voorwaarden werknemers die recht hebben op een WIA-uitkering onder de no-

riskpolis. Maar de no-riskpolis staat onder andere ook open voor een werknemer met een

indicatiestelling op grond van art. 11 Wet sociale werkvoorziening en voor de werknemer die

in verband met ziekte of gebrek een belemmering ondervindt of heeft ondervonden bij het

volgen van onderwijs en binnen vijf jaar na afronding van dat onderwijs arbeid in

dienstbetrekking gaat verrichten. Ook een 35-minner kan aanspraak maken op de no-

riskpolis indien hij aan een aantal voorwaarden voldoet.84

Uit lid 5 van art. 29b ZW volgt dat het ziekengeld op grond van een no-riskpolis 70% van het

dagloon van de verzekerde bedraagt.

3.2.4 De ‘no-riskpolis’ en de 35-minner

Hierboven is reeds aangegeven dat een 35-minner (in dit geval de persoon die minder dan

35% arbeidsongeschikt is) onder bepaalde voorwaarden aanspraak kan maken op de no-

riskpolis. Deze voorwaarden zijn opgenomen in art. 29b lid 1 sub c ZW.

De eerste voorwaarde omvat het vereiste dat in een arbeidsdeskundig onderzoek moet zijn

vastgesteld dat de werknemer op de eerste dag na afloop van de wachttijd zoals bedoeld in

de artt. 23, 24 en 25 lid 9 WIA minder dan 35% arbeidsongeschikt moet zijn.

De tweede voorwaarde houdt in dat de werknemer op de eerste dag van dertien weken

voorafgaand aan de eerste dag na afloop van de wachttijd geen dienstbetrekking mag

hebben met een andere dan zijn eigen werkgever, tenzij de dienstbetrekking met die andere

werkgever reeds bestond op de eerste dag van de wachttijd. Hieruit volgt dat de no-riskpolis

niet bedoeld is voor dienstbetrekkingen die al voor het verlopen van de wachttijd zijn

aangegaan. 85

Uit de wetsgeschiedenis behorende bij de wet ‘Aanpassings- en verzamelwet Wet werk en

inkomen naar arbeidsvermogen’ volgt dat het tijdens wachttijd op proef werken bij een

nieuwe werkgever geen belemmering is om aanspraak te kunnen maken op de no-riskpolis,

indien de dienstbetrekking met de andere werkgever na het einde van de wachttijd wordt

82



Art. 29b ZW. 85


31

aangegaan.86 De werknemer blijft dus aan de tweede voorwaarde voldoen in het geval dat hij

tijdens de wachttijd op proef werkt bij een andere werkgever en na het einde van de wachttijd

een dienstbetrekking aan gaat met deze werkgever.

Het bovenstaande kan verduidelijkt worden aan de hand van het voorbeeld betreffende Peter

Jansen. In het geval van Peter had het zo kunnen zijn dat er geen passende arbeid

beschikbaar was bij de Autohal toen hij voor de eerste keer uitviel wegens ziekte. Op grond

van art. 7:658a BW is de Autohal verplicht om voor Peter passende arbeid te vinden binnen

het bedrijf van een andere werkgever. De Autohal houdt zich aan deze verplichting en Peter

kan aan de slag bij de Bandenhal. De Bandenhal is zeer tevreden over Peter en biedt hem

een arbeidsovereenkomst aan, welke Peter ook aanvaardt. Deze arbeidsovereenkomst

wordt gesloten binnen het eerste jaar waarin Peter arbeidsongeschikt is voor de bedongen

arbeid. Uitgaande van deze situatie blijkt dat Peter geen aanspraak kan maken op de no-

riskpolis, omdat hij gedurende de wachttijd een nieuwe dienstbetrekking is aangegaan.

Indien Peter alleen op proef had gewerkt gedurende de wachttijd en pas na het verlopen van

de wachttijd de nieuwe dienstbetrekking met de Bandenhal aan was gegaan, kon hij wel

aanspraak maken op de no-riskpolis.

De derde voorwaarde bepaalt dat het moet gaan om ‘de werknemer van wie in een

arbeidsdeskundig onderzoek is vastgesteld dat hij op de eerste dag na afloop van de

wachttijd niet in staat is tot het verrichten van eigen of andere passende arbeid bij de eigen

werkgever’87 (cursivering door auteur).

Wat met deze voorwaarde bedoeld wordt, kan verduidelijkt worden aan de hand van het

voorbeeld van Peter Jansen. De eerste dag na afloop van de wachttijd, valt voor Peter op 1

januari 2008. Op dat moment verricht Peter licht administratief werk, wat in zijn geval kan

worden aangemerkt als passende arbeid. Doordat Peter op 1 januari 2008 passende arbeid

verricht bij zijn eigen werkgever, voldoet hij niet aan de voorwaarde van art. 29b lid 1 sub c

onder 3 ZW en valt hij niet onder het bereik van de no-riskpolis.

Indien Peter op 1 januari 2008 niet in staat zou zijn om enige passende arbeid te verrichten

bij de Autohal, zal hij wel voldoen aan de derde voorwaarde.

Deze derde voorwaarde wordt gesteld omdat art. 29b ZW bedoeld is als re-

integratiehulpmiddel. Indien de werknemer wel in staat is tot het verrichten van zijn eigen of

andere passende arbeid is hij gere-integreerd bij zijn eigen werkgever. Volgens de wetgever

is er in dat geval geen noodzaak meer om een no-riskpolis beschikbaar te stellen.88

De laatste eis behelst de voorwaarde dat de werknemer binnen vijf jaar na de laatste dag

van de wachttijd in dienstbetrekking werkzaamheden moet gaan verrichten bij een werkgever

86

Aanpassings- en verzamelwet Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen, Kamerstukken I 2005/06, 30 318, C, p. 2-3. 87

Art. 29b lid 1 sub c onder 3 ZW. 88


32

om in aanmerking te komen voor de no-riskpolis. Voorheen was in de laatste voorwaarde

opgenomen dat de nieuwe dienstbetrekking niet mocht worden aangegaan met een

werkgever waarbij de werknemer tijdens de wachttijd werkzaam is geweest.89 Sinds 29

december 2005 is het echter wel mogelijk om een nieuwe dienstbetrekking aan te gaan met

dezelfde werkgever als die waarbij de werknemer in de wachttijd werkzaam is geweest,

zonder dat de aanspraak op de no-riskpolis verloren gaat. Het gaat hierbij dan wel om de

situatie waarbij de werknemer op het einde van de wachttijd niet in staat is de eigen of

andere passende arbeid bij de eigen werkgever te verrichten en dat de dienstbetrekking met

de eigen werkgever om die reden wordt beëindigd. Deze werknemer zou vervolgens

eventueel een beroep kunnen doen op de no-riskpolis indien er op een later tijdstip nieuwe

mogelijkheden ontstaan bij de oude werkgever en de werknemer een nieuwe

dienstbetrekking aan gaat met die werkgever.90

Het is echter uitdrukkelijk niet de bedoeling dat een werknemer slechts gedurende een korte

periode uit dienst treedt en vervolgens weer in dienst treedt om daardoor onder de reikwijdte

van art. 29b ZW te vallen. Het gaat echt om die gevallen waarin de werknemer op het einde

van de wachttijd en naar het oordeel van het UWV niet in staat was om de eigen of andere

passende arbeid te verrichten en de dienstbetrekking bij de eigen werkgever daarom is

beëindigd.91

Ook de laatste voorwaarde kan geïllustreerd worden aan de hand van het voorbeeld van

Peter Jansen. Na het einde van de loondoorbetalingsverplichting van de Autohal blijkt dat er

geen passende arbeid beschikbaar is voor Peter. De arbeidsovereenkomst wordt dan ook

beëindigd en Peter moet op zoek gaan naar een nieuwe dienstbetrekking. Enige tijd later

heeft de Autohal toch een vacature en Peter is geschikt om deze functie vervullen. Hij gaat

dan ook opnieuw een dienstbetrekking aan met de Autohal alleen dan voor de functie van

receptionist. Uit het voorgaande blijkt dat Peter in dit geval aanspraak kan maken op de no-

riskpolis.

Voldoet de 35-minner aan alle bovenstaande eisen, dan heeft hij vanaf de eerste dag van

zijn ongeschiktheid tot werken recht op ziekengeld over perioden van ongeschiktheid

wegens ziekte die zijn aangevangen in de vijf jaren na aanvang van de dienstbetrekking.92

Op grond van art. 29c ZW kan deze termijn voor nogmaals vijf jaar worden verlengd indien

de werknemer volgens het UWV een verhoogd risico heeft op ernstige gezondheidsklachten.

89

Wet invoering en financiering Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen, Stb. 2005,573, p. 21. 90

Aanpassings- en verzamelwet Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen, Kamerstukken I 2005/06, 30 318, C. p. 3. 91


Art. 29b lid 1 sub c ZW.

33

3.2.5 No-riskpolis niet van toepassing op bepaalde 35-minner

Wanneer de voorwaarden van art. 29b lid 1 sub c ZW op de 35-minner die bij zijn eigen

werkgever is blijven werken worden toegepast, blijkt dat deze 35-minner niet in aanmerking

komt voor de no-riskpolis indien hij uitvalt uit de passende arbeid wegens ziekte.

Wanneer er naar het voorbeeld van Peter Jansen wordt gekeken, blijkt dit ook. Peter verricht

immers op 1 januari 2008 bij zijn eigen werkgever passende arbeid in de vorm van licht

administratief werk. Hierdoor voldoet hij niet aan de voorwaarde van art. 29b lid 1 sub c

onder 3 ZW waarin het vereiste is opgenomen dat de werknemer niet in staat moet zijn tot

het verrichten van de eigen of andere passende arbeid bij de eigen werkgever. Peter kan

daarom geen aanspraak maken op de no-riskpolis.

Uit de wetsgeschiedenis behorende bij de wet Aanpassings- en verzamelwet Wet werk en

inkomen naar arbeidsvermogen, blijkt dat deze lacune in de wet is erkend, maar dat de

wetgever geen gronden ziet om de no-riskpolis beschikbaar te maken voor werknemers die

minder dan 35% arbeidsongeschikt zijn en die bij de eigen werkgever in dienst blijven. Hierbij

speelt onder andere een rol dat de budgettaire consequenties niet zijn te overzien, indien art.

29b ZW nog verder wordt verruimd.93 Daarnaast speelt een rol dat de centrale organisaties

van werkgevers en werknemers, die in de Stichting van de Arbeid zijn vertegenwoordigd,

hebben aangegeven dat zij de werknemer die minder dan 35% arbeidsongeschikt is, zoveel

mogelijk wil behouden voor het arbeidsproces. De minister van Sociale Zaken en

Werkgelegenheid vindt, gezien deze verantwoordelijkheid die de centrale organisaties op

zich hebben genomen, dat de werkgevers en werknemers dan ook zelf tot een oplossing

dienen te komen met betrekking tot de inkomensbescherming van de 35-minner die bij zijn

eigen werkgever blijft werken.94

3.2.6 Uitspraken van de CRvB betreffende de 35-minner en het recht op een ziektewetuitkering

Uit het voorgaande blijkt dat een 35-minner die bij zijn eigen werkgever blijft werken, waarbij

de arbeidsovereenkomst niet wordt aangepast en die vervolgens uitvalt uit passende arbeid

op grond van de wet en wetsgeschiedenis geen ziekengeld krijgt uitgekeerd.

Bij de Centrale Raad van Beroep (hierna te noemen CRvB) is al een aantal keer de vraag

voorgelegd of een werknemer die na afloop van de wachttijd van 104 weken bij zijn eigen

werkgever passende werkzaamheden blijft verrichten, toch geen recht heeft op uitkering van

het ziekengeld op grond van art. 29 ZW, indien hij geen aanspraak meer kan maken op

doorbetaling van zijn loon.95

93

Aanpassings- en verzamelwet Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen, Kamerstukken I 2005/06, 30 318, C, p. 3. 94

Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Brief 19 december 2008 betreffende ‘loondoorbetaling na 104 weken ziekte’, Den Haag 2008, p. 1. 95

CRvB 28 juli 2010, RSV 2010,242 mt. nt. A.H. Rebel.

34

Uit deze uitspraken volgt dat ook de CRvB geen ruimte ziet om ziekengeld uit te keren aan

deze werknemers op basis van art. 29 ZW.

De CRvB sluit zich aan bij de wetsgeschiedenis behorende bij de Wulbz. De CRvB is van

mening dat lid 1 en lid 2 van art. 29 ZW in zo’n verband tot elkaar staan dat het ziekengeld

alleen tot uitkering komt indien wordt voldaan aan de voorwaarden van art. 29 lid 2 ZW. De

CRvB geeft dit aan door het gedeelte van de wetsgeschiedenis, behorende bij de Wulbz, te

citeren waaruit volgt dat het ziekengeld niet automatisch tot uitkering komt indien de

werknemer bij ziekte geen recht heeft op loon, omdat art. 29 lid 2 ZW limitatief de situaties

aangeeft waarin wel ziektegeld wordt uitgekeerd. 96

In verschillende uitspraken gaat de CRvB ook in op de vraag of lid 5 van art. 29 ZW uitkomst

kan bieden voor de 35-minner.

Art. 29 lid 5 ZW bepaalt dat er geen ziekengeld wordt uitgekeerd nadat een tijdvak van 104

weken van ongeschiktheid is verstreken. Dit tijdvak wordt gerekend vanaf de eerste dag van

de ongeschiktheid tot werken.

In de procedures bij de CRvB werd aangevoerd dat er op grond van art. 29 lid 5 ZW een

recht op uitkering van het ziekengeld kan ontstaan. Dit werd onderbouwd door het argument

dat wanneer de werknemer passende arbeid verricht de laatstelijk verrichte arbeid verandert

en dat er daardoor opnieuw aanspraak gemaakt kan worden op 104 weken ziekengeld.97

Dit kan geïllustreerd worden aan de hand van het voorbeeld van Peter Jansen. Peter is in

dienst getreden als verkoopmedewerker. Vervolgens is hij ziek geworden en heeft hij

gedurende 104 weken het loon doorbetaald gekregen van zijn werkgever. Na deze 104

weken is Peter licht administratief werk blijven verrichten. Dit zou gezien kunnen worden als

een wijziging van de laatstelijk verrichte arbeid. Later wordt Peter opnieuw ziek en kan ook

het licht administratief werk niet langer verrichten. Er zou dan beredeneerd kunnen worden

dat Peter voor de uitval uit het licht administratief werk nog geen aanspraak heeft kunnen

maken op inkomstenbescherming en dat lid 5 van art. 29 ZW hiertoe alsnog recht geeft.

Uit de uitspraken van de CRvB blijkt echter dat er geen zelfstandig recht ontleent kan worden

aan art. 29 lid 5 ZW. Het bepaalde in dit lid moet immers gezien worden als een beperkende

bepaling nadat het recht op ziekengeld op grond van art. 29 lid 2 ZW is vastgesteld. 98 Art.

29 lid 5 ZW bevat een zelfstandige weigeringsgrond. 99

Verder wordt in verschillende uitspraken van de CRvB aangegeven dat de wetgever heeft

erkend dat, indien bij ziekte geen loondoorbetaling plaatsvindt, dit niet automatisch inhoudt

dat de werknemer recht heeft op ziekengeld. De CRvB is dan ook van oordeel dat er geen

96

CRvB 28 juli 2010, LJN BN2796 en CRvB 28 juli 2010, LJN BN2809. 97

CRvB 28 juli 2010, LJN BN2809. 98

M.J.A.C. Driessen, ‘De zieke 35-minner’, TRA 2011,18. 99

CRvB 28 juli 2010, LJN BN2796 en CRvB 28 juli 2010, LJN BN2809. Zie ook CRvB 28 juli 2010, LJN BN2808.

35

sprake is van een onvoorziene situatie waarin hij als onderdeel van de rechterlijke macht

moet optreden. Nu sprake is van een lacune in de wetgeving is de CRvB van mening dat het

niet aan hem maar aan de wetgever is om hieraan invulling te geven.100

3.3 Inkomensbescherming op basis van de Werkloosheidswet

Uit het voorgaande volgt dat de 35-minner geen ziekengeld zal ontvangen indien hij opnieuw

uitvalt uit de passende arbeid wegens ziekte. Ook de Werkloosheidswet biedt geen

inkomensbescherming voor deze 35-minner.

Om in aanmerking te komen voor een uitkering op grond van de Werkloosheidswet moet de

werknemer werkloos zijn. In art. 16 lid 1 WW zijn de voorwaarden voor werkloosheid

opgenomen. Zo bestaat de eerste voorwaarde uit de eis dat de werknemer ten minste vijf of

ten minste de helft van zijn arbeidsuren per week moet hebben verloren, alsmede het recht

op onverminderde doorbetaling van het loon over deze uren. De tweede voorwaarde is dat

de werknemer beschikbaar moet zijn om arbeid te aanvaarden.

De 35-minner die uitvalt uit passende arbeid wegens ziekte, is door die ziekte niet in staat

om arbeid te aanvaarden en voldoet dus niet aan de tweede voorwaarde van art. 16 lid 1

WW, waardoor een WW-uitkering geweigerd zal worden.101

3.4 Inkomensbescherming op basis van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen

Zowel de Ziektewet als de Werkloosheidswet bieden geen uitkomst voor de 35-minner.

Ook de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen is in de meeste gevallen geen

oplossing voor deze 35-minner. In eerste instantie komt dit doordat de WIA geen

voorzieningen heeft voor personen die minder dan 35% arbeidsongeschikt zijn. De wetgever

heeft er juist voor gekozen om pas voorzieningen te creëren voor personen die 35% of meer

arbeidsongeschikt zijn. Dit volgt uit de artt. 4, 5, 47 en 54 WIA. Alleen in het geval van

specifieke omstandigheden kan een 35-minner alsnog aanspraak maken op een WIA-

uitkering.

Zo is er de mogelijkheid van een herziening op basis van de WIA. Uit art. 48 lid 1 WIA volgt

dat voor een 35-minner een later recht op een WIA-uitkering voor volledig en duurzaam

arbeidsongeschikten kan ontstaan indien de werknemer alsnog volledig en duurzaam

arbeidsongeschikt wordt binnen 5 jaar na afloop van de wachttijd als bedoeld in art. 23 WIA.

De volledige en duurzame arbeidsongeschiktheid moet in dat geval wel voortkomen uit

dezelfde oorzaak als op grond waarvan de werknemer gedurende de wachttijd ongeschikt

was tot het verrichten van zijn arbeid.102

100

CRvB 28 juli 2010, LJN BN2796 en CRvB 28 juli 2010, LJN BN2809. 101

J. van Slooten & G. Boot, ‘Een brug tussen de wal en het schip; naschrift’, TRA 2011,1. 102

Art. 48 lid 1 sub b WIA.

36

Daarnaast kan voor een 35-minner een later recht op een WIA-uitkering voor volledig en

duurzaam arbeidsongeschikten ook ontstaan indien de volledige en duurzame

arbeidsongeschiktheid intreedt binnen vier weken na afloop de wachttijd zoals bedoeld in art.

23 WIA en deze arbeidsongeschiktheid voortkomt uit een andere oorzaak als op grond

waarvan de werknemer gedurende de wachttijd ongeschikt was tot het verrichten van zijn

arbeid.103

In beide bovengenoemde gevallen ontstaat het recht op een WIA-uitkering met ingang van

de dag waarop de werknemer wel volledig en duurzaam arbeidsongeschikt is geworden.

In art. 55 WIA is eenzelfde regeling opgenomen voor 35-minners die alsnog gedeeltelijk

arbeidsongeschikt worden.

Uit het voorgaande volgt dat indien de 35-minner na vier weken na afloop van de wachttijd,

als gevolg van een andere oorzaak arbeidsongeschikt wordt, hij geen beroep kan doen op

art. 48 of 55 WIA en de mogelijkheid van een latere toekenning in dit geval dus niet bestaat.

In dit geval zal opnieuw de wachttijd van 104 weken doorlopen moeten worden voordat weer

bekeken kan worden of de werknemer in aanmerking komt voor een WIA-uitkering.104

Art. 23 lid 6 WIA geeft voor werknemers die volledig en duurzaam arbeidsongeschikt zijn de

mogelijkheid van een verkorte wachttijd. De wachttijd van 104 weken kan, onder bepaalde

voorwaarden, verkort worden naar minimaal 13 weken en ten hoogste 78 weken. Hierbij

moet wel in het achterhoofd worden gehouden dat het recht op een WIA-uitkering in dat

geval pas na de verkorte wachttijd kan ontstaan en er dus geen recht is op een uitkering

tijdens de verkorte wachttijd.

Een beroep op art. 48 of 55 WIA heeft verder alleen zin indien sprake is van structurele

arbeidsbeperkingen die leiden tot een hoger arbeidsongeschiktheidpercentage. Tijdelijke

arbeidsbeperkingen, zoals een gebroken arm of griep, zullen doorgaans geen blijvende

beperkingen opleveren en zullen dus niet zorgen voor een hoger

arbeidsongeschiktheidspercentage.105

3.5 Uitkering op basis van de Wet werk en bijstand

Art. 11 Wet werk en bijstand bepaalt dat iedere in Nederland woonachtige Nederlander recht

heeft op bijstand van overheidswege indien hij in zodanig omstandigheden verkeert of dreigt

te geraken dat hij niet over de middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van het

bestaan te voorzien.

103

Art. 48 lid 1 sub c WIA. 104


P. Burger, ‘Tussen WIA, ZW en loondoorbetaling gevallen: het inkomensgat van de gere-integreerde werknemer die voor minder dan 35% gedeeltelijk arbeidsongeschikt is’, SR 2007,27, p. 117.

37

De in Nederland woonachtige Nederlander heeft echter geen recht op bijstand wanneer er

een beroep kan worden gedaan op een voorliggende voorziening die geacht wordt voor de

belanghebbende toereikend en passend te zijn.106

Een van de voorwaarden om in aanmerking te komen voor bijstand, is de voorwaarde dat het

(gezamenlijke) inkomen van de belanghebbende(n) lager is dan de bijstandsnorm die is

vastgesteld voor de van toepassing zijnde gezinssituatie en dat er geen in aanmerking te

nemen vermogen is.107

Voor de 35-minner betekent dit dat hij alleen aanspraak kan maken op bijstand indien hij

geen in aanmerking te nemen vermogen heeft108 en het inkomen van zijn gezinssituatie niet

boven de bijstandsnorm valt.109

3.6 Conclusie

Uit het voorgaande blijkt dat het socialezekerheidsrecht geen afdoende

inkomensbescherming biedt aan de 35-minner.

Als eerste krijgt de 35-minner ondanks het feit dat hij wel recht heeft op een ZW-uitkering het

ziekengeld niet uitgekeerd, omdat hij geen deel uitmaakt van een van de limitatief

beschreven gevallen van art. 29 lid 2 ZW.

Daarnaast biedt ook de Werkloosheidswet geen inkomensbescherming, omdat deze 35-

minner niet voldoet aan de eisen van art. 16 lid 1 WW, waardoor een WW-uitkering

geweigerd zal worden.

Ook de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen biedt geen uitkomst voor de 35-minner

die bij zijn eigen werkgever is blijven werken. Dit doordat deze wet geen voorzieningen heeft

voor de werknemer die minder dan 35% arbeidsongeschikt is, maar ook doordat er niet snel

een beroep kan worden gedaan op de artt. 23, 48 of 55 WIA.

Ten slotte zal een uitkering op basis van de Wet werk en bijstand alleen een oplossing zijn

indien de 35-minner geen in aanmerking te nemen vermogen heeft en het inkomen van zijn

gezinssituatie niet boven de bijstandnorm valt. Bovendien is het dan ook nog maar de vraag

of deze uitkering 70% van het laatst verdiende loon bedraagt, zodat deze voorziening

adequaat kan worden genoemd. Dit geeft dus geen afdoende adequate voorziening voor de

35-minner.

106

Art. 15 lid 1 Wwb. 107

Art. 19 lid 1 Wwb. 108

In art. 34 Wwb wordt aangegeven welk vermogen in aanmerking wordt genomen. 109

In art. 32 en 33 Wwb wordt aangegeven welke bijstandnormen gelden voor bepaalde gezinssituaties.

38

4. Aanpassing Burgerlijk Wetboek 7 titel 10

4.1 Inleiding

Door aanpassingen in titel 10 van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek kan de

inkomensbescherming voor de 35-minner worden verbeterd. Hieronder wordt bekeken welke

wijzigingen eventueel doorgevoerd kunnen worden in het civiele recht en wat daarvan de

eventuele voor en nadelen kunnen zijn.

4.2 Mogelijke aanpassingen

Er zijn een aantal manieren waarop het civiele recht aangepast of gebruikt kan worden om

de inkomensbescherming van de 35-minner te verbeteren.

Zo wordt hieronder bekeken of het verruimen van de definitie ‘bedongen arbeid’ uitkomst

biedt. Ook wordt aandacht besteed aan het eerder overgaan van passende arbeid in

bedongen arbeid, het verplichten tot het afsluiten van een nieuwe arbeidsovereenkomst, het

creëren van een rechtsvermoeden en het opnemen van een regeling in een collectieve

arbeidsovereenkomst.

4.2.1 Aanpassing definitie ‘bedongen arbeid’

Een eerste oplossing is het geven van een andere interpretatie aan het begrip ‘bedongen

arbeid’ zoals opgenomen in art. 7:629 lid 1 BW. Tot nu toe geldt dat onder bedongen arbeid

alleen die arbeid valt die is overeengekomen in de arbeidsovereenkomst.110 Indien de

interpretatie wordt verruimd, zullen er meerdere gevallen onder het begrip ‘bedongen arbeid’

vallen waardoor in meerdere situaties een loondoorbetalingsverplichting ontstaat.

Uit de jurisprudentie met betrekking tot de stilzwijgende wijziging van passende arbeid in

bedongen arbeid blijkt dat onder bepaalde voorwaarden de passende arbeid aangemerkt

moet worden als de bedongen arbeid. Hieruit moet worden afgeleid dat de bedongen arbeid

niet lang meer altijd de arbeid is zoals die is overeengekomen in de arbeidsovereenkomst.

Uit de nieuwe interpretatie van het begrip ‘bedongen arbeid’ moet niet alleen blijken dat het

gaat om arbeid die is overeengekomen in de arbeidsovereenkomst, maar er moet ook uit

blijken onder welke voorwaarden arbeid, welke niet is overeengekomen in de

arbeidsovereenkomst, toch de bedongen arbeid is.

Uit de besproken jurisprudentie in paragraaf 2.6 blijkt dat het van de omstandigheden van

het geval afhangt of de passende arbeid stilzwijgend is overgegaan in de bedongen arbeid.

Daarnaast is ook duidelijk geworden dat alle relevante omstandigheden een wisselwerking

op elkaar hebben. De uitspraken bieden weinig houvast betreffende het omslagmoment van

passende arbeid naar bedongen arbeid.111 Hierdoor zijn geen specifieke regels te geven

110

HR 3 februari 1978, NJ 1978,248. 111


39

over de voorwaarden die gelden bij de stilzwijgende wijziging van passende arbeid in

bedongen arbeid. Dit zorgt er voor dat niet in algemene termen kan worden omschreven

onder welke voorwaarden arbeid welke niet is overeengekomen in de arbeidsovereenkomst

toch de bedongen arbeid kan zijn.

Wanneer de interpretatie van ‘bedongen arbeid’ ook de voorwaarden bevat waaronder

arbeid welke niet is overeengekomen, na de eerste 104 weken van arbeidsongeschiktheid,

toch als de bedongen arbeid aangemerkt moet worden, is het voor een 35-minner

makkelijker aan te tonen dat zijn passende arbeid aangemerkt moet worden als de

bedongen arbeid. Hierdoor zal er eerder een nieuwe loondoorbetalingsverplichting ontstaan.

Nadeel van het opnemen van bepaalde voorwaarden in een interpretatie is dat er gekozen

moet worden welke voorwaarden wel een rol spelen en welke voorwaarden niet. Hierdoor

zullen er situaties zijn die niet vallen onder de wel gebruikte voorwaarden, waardoor er toch

weer gevallen zullen zijn die buiten de definitie van ‘bedongen arbeid’ vallen en daardoor

alsnog geen inkomensbescherming hebben.

Het voorgaande kan geïllustreerd worden aan de hand van het voorbeeld van Peter Jansen.

Stel dat de interpretatie van het begrip ‘bedongen arbeid’ de volgende voorwaarden bevat

met betrekking tot het aanmerken van niet overeengekomen-arbeid als bedongen arbeid: de

arbeid dient minimaal gedurende zes maanden verricht te zijn, er mag geen discussie

bestaan over de aard en omvang van de passende arbeid en er mag geen uitzicht meer zijn

op volledig herstel.

Indien Peter gedurende drie maanden het licht administratief werk heeft verricht en hij wordt

vervolgens arbeidsongeschikt voor deze werkzaamheden wegens ziekte, zal hij in dit geval

niet onder de voorwaarden van de interpretatie vallen. Hierdoor zal hij geen recht hebben op

loondoorbetaling.

Indien Peter gedurende acht maanden het licht administratief werk verricht, er geen

discussie bestaat over de aard en omvang van de werkzaamheden die hij moet verrichten en

het niet te verwachten is dat hij volledig zal herstellen, zal hij wel voldoen aan de

voorwaarden. In dit geval zal het licht administratief werk dan ook de bedongen arbeid

betreffen.

Verder zal art. 7:629 lid 10 BW, waarin wordt bepaald dat bepaalde periodes van ziekte bij

elkaar opgeteld worden, geen belemmering vormen voor de loondoorbetalingsverplichting

indien deze wijziging doorgevoerd zal worden. Wanneer de definitie van ‘bedongen arbeid’

immers anders wordt geïnterpreteerd, zal er een moment ontstaan waarop de passende

arbeid die de 35-minner verricht, aangemerkt worden als de bedongen arbeid. Indien de 35-

minner deze arbeid vervolgens meer dan vier weken verricht, is hij in principe

arbeidsgeschikt voor deze arbeid. Valt hij later opnieuw uit wegens ziekte, dan voldoet de

40

35-minner opnieuw aan de voorwaarden van art. 7:629 lid 1 BW en is de werkgever opnieuw

verplicht om gedurende 104 weken het loon door te betalen.

Het voorgaande kan verduidelijkt worden aan de hand van het voorbeeld van Peter Jansen.

Vanaf 1 januari 2008, nadat de eerste loondoorbetalingsverplichting voor de Autohal is

geëindigd, verricht Peter passende arbeid in de vorm van licht administratief werk. Op een

gegeven moment zal dit werk, wanneer het aan de nieuwe interpretatie van het begrip

‘bedongen arbeid’ voldoet, aangemerkt worden als bedongen arbeid. Stel dat in het geval

van Peter dit omslagpunt bereikt wordt op 1 juni 2009. Wanneer Peter op 1 januari 2011

opnieuw uitvalt wegens ziekte, verricht hij al langer dan vier weken de administratieve

werkzaamheden, waardoor de nieuwe ziekte periode niet samengeteld wordt met zijn

eerdere ziekteperiode van 1 januari 2006 tot 1 januari 2008. Hierdoor zal er voor Peter een

nieuwe loondoorbetalingsverplichting ontstaan.

4.2.2 Passende arbeid eerder bedongen arbeid

De inkomensbescherming van de 35-minner is er ook bij gebaat wanneer de passende

arbeid eerder overgaat in de bedongen arbeid. In de literatuur is echter geen

overeenstemming te vinden over het tijdstip waarop de passende arbeid dan over zou

moeten gaan in de bedongen arbeid.

Zo heeft Frikkee112 in 2008 aangegeven dat het volgens haar goed verdedigbaar is dat indien

de werknemer na de eerste ziekte periode van 104 weken in passende arbeid bij zijn

werkgever blijft werken, deze passende arbeid in ieder geval aangemerkt moet worden als

de bedongen arbeid wanneer de werknemer opnieuw arbeidsongeschikt is wegens ziekte en

op dat moment de passende arbeid al gedurende ten minste zes maanden verricht. Deze

periode van zes maanden ontleende Frikkee aan de collectieve arbeidsovereenkomst

(hierna te noemen: CAO) voor het Technisch Installatiebedrijf en aan art. 44 ZW.113

Laagland114 en Rayer115 zijn het echter niet eens met deze opvatting. Zij zijn van mening dat

de periode van zes maanden niet te rechtvaardigen valt. Dit komt volgens hen doordat

Frikkee zich beroept op slechts één CAO en uit deze CAO blijkt ook niet waarom de CAO-

partijen voor de periode van zes maanden hebben gekozen. Daarnaast zijn zij van mening

dat ook aan art. 44 ZW geen argument kan worden ontleend, omdat dit artikel toezag op een

geheel andere situatie. Bovendien strookt volgens Laagland en Rayer de zes maanden

periode ook niet met de benadering vanuit de huidige rechtspraak. In de rechtspraak spelen

112

C.J. Frikkee is kantonrechter te Rotterdam. 113

C. Frikkee, ‘De bedongen arbeid na twee jaar loondoorbetaling’, SR 2008,65, p. 321. 114

F.G. Laagland is als docent/onderzoeker verbonden aan de vaksectie Sociaal Recht van de Radboud Universiteit te Nijmegen. 115

C.W.G. Rayer is als docent verbonden aan de vakgroep Sociaal Recht van de Radboud Universiteit te Nijmegen.

41

immers alle omstandigheden van het geval een rol en niet alleen de periode waarin de

passende arbeid is verricht.116

Sinds 1 januari 2011 is art. 44 ZW vervallen. Dit kan tevens een aanwijzing zijn waarom de

periode van zes maanden niet te rechtvaardigen valt.

Samson en Van Amstel117 hebben de opvatting dat het omslagmoment van passende arbeid

naar bedongen arbeid wordt bereikt na maximaal een jaar werken in passende arbeid.

Volgens hen kan hierbij aansluiting worden gezocht bij de jaarlijkse of tussentijdse

beoordeling. Tijdens een dergelijke beoordeling wordt de werknemer beoordeeld voor de

passende arbeid die hij op dat moment verricht. Volgens Samson en Van Amstel is dit het

uitgelezen moment om nieuwe afspraken te maken en volgens hen zou dit ook moeten uit

hoofde van het goed werkgeverschap van art. 7:611 BW.118

Van Slooten119 is weer een andere mening toegedaan. Hij geeft aan dat de weg van

passende arbeid naar bedongen arbeid niet makkelijker mag zijn dan de weg van bedongen

arbeid naar passende arbeid. Volgens hem mag een wijziging van passende arbeid naar

bedongen arbeid dan ook niet zo snel worden aangenomen. Hij beargumenteert dit door aan

te geven dat het uitgangspunt bij de weg van bedongen arbeid naar passende arbeid nog

altijd is dat de werknemer of de werkgever aanbiedt ander werk te verrichten. Dit brengt

volgens Van Slooten mee dat de werkgever zich in dit geval bewust is van de wijziging van

de werkzaamheden. Van Slooten vraagt zich dan ook af waarom dit bewustzijn niet als eis

wordt gesteld, of van belang is, bij het overgaan van de passende arbeid naar de bedongen

arbeid. Vooral omdat de weg van bedongen arbeid naar passende arbeid in de meeste

gevallen tijdelijk van aard is en de weg van passende arbeid naar bedongen arbeid in

beginsel definitief is. Volgens Van Slooten moeten er daarom zwaardere eisen worden

gesteld aan het overgaan van passende arbeid in bedongen arbeid.120

Uit het voorgaande blijkt duidelijk dat onder de verschillende auteurs geen overeenstemming

bestaat over het tijdstip waarop de passende arbeid aangemerkt zou moeten worden als de

bedongen arbeid. Hierdoor is het moeilijk aan te geven of de passende arbeid eerder

aangemerkt moet worden als de bedongen arbeid en welke voorwaarden hiervoor zouden

moeten gelden. Daarnaast strookt het ook niet met de besproken jurisprudentie om de

passende arbeid eerder over te laten gaan in de bedongen arbeid. Uit de jurisprudentie blijkt

namelijk heel duidelijk dat de omstandigheden van het geval bepalen of er sprake is van een

overgang.

116

F. Laagland & C. Rayer, ‘Passende arbeid na 104 weken’, TRA 2010, 24, p. 18. 117

F. Samson en E. van Amstel zijn beide advocaat te Utrecht. 118

F. Samson & E. van Amstel, ‘Een brug tussen de wal en het schip’, TRA 2011,37. 119

J.M. van Slooten is hoogleraar arbeidsrecht aan de Universiteit van Amsterdam en advocaat te Amsterdam. 120

Lanting, Peters & Westerveld 2011, p. 71.

42

4.2.3 Verplichten afsluiten nieuwe arbeidsovereenkomst

In het begin van 2010 heeft de toenmalige minster van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,

de heer Donner, in een brief aan de Stichting van de Arbeid aangegeven op welke wijze de

problematiek betreffende de 35-minners het beste opgelost kan worden. Zijn voorkeur ging

uit naar de optie waarin de werkgever en werknemer zelf bepalen of zij na 104 weken ziekte

de arbeidsovereenkomst willen wijzigen zodat de passende arbeid de bedongen arbeid

wordt en daardoor bij een nieuw ziektegeval een nieuwe loondoorbetalingsverplichting

ontstaat.121

Volgens hem heeft deze optie de voorkeur, omdat deze het beste past bij het uitgangspunt

van ons overeenkomstenrecht. Hierbij bepaalt een ieder immers zelf of hij een overeenkomst

aangaat, met wie hij een overeenkomst aangaat en hoe de inhoud van de overeenkomst er

uit komt te zien.122

Bovendien is de minister van mening dat het geen taak voor de wetgever is om het

aanpassen van een arbeidsovereenkomst dwingend op te leggen. De wetgever zou zich dan

immers mengen in de contractsvrijheid van de werkgever en de werknemer. Het is volgens

de minister juist aan hen beide om te bepalen of en wanneer de passende arbeid

aangemerkt moet worden als de bedongen arbeid.123

In paragraaf 2.7 is reeds besproken dat ook de wetgever van mening is dat de

arbeidsovereenkomst na de loondoorbetalingsverplichting aangepast dient te worden, indien

duidelijk is dat de werknemer blijvend arbeidsongeschikt is voor de bedongen arbeid, maar

nog wel passende arbeid binnen de onderneming kan verrichten.124

Van Slooten pleit ervoor dat in dit verband de werknemer een aanbod moet doen aan de

werkgever om de passende arbeid voortaan als bedongen arbeid te laten gelden. Hierbij zou

de werkgever op grond van art. 7:611 BW dit aanbod moeten aanvaarden, tenzij dit

redelijkerwijs niet van hem gevergd kan worden. Bij het aanvaarden van het aanbod kan de

werkgever eventueel wel voorwaarden stellen aan beloning, duur en andere aspecten, maar

hierin mag de werkgever niet te veel vrijheid krijgen. Deze regel met betrekking tot het

aanvaarden van het aanbod van de werknemer zou volgens Van Slooten ook moeten gelden

indien de werknemer reeds opnieuw arbeidsongeschikt is wegens ziekte. Van Slooten is van

mening dat deze regel goed aansluit bij de re-integratiejurisprudentie van de Hoge Raad

121

Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Brief 2 februari 2010 betreffende ‘loondoorbetaling na 104 weken ziekte’, Den Haag 2010, p. 5. 122




43

waarin de werknemer gehouden wordt om een aanbod tot bedongen of passende arbeid te

doen, waarna de werkgever ook gehouden is om dat aanbod in beginsel te accepteren.125

De Stichting van de Arbeid geeft echter aan dat het niet realistisch is om ervan uit te gaan

dat de werkgever en werknemer in de praktijk in alle gevallen een nieuwe

arbeidsovereenkomst aangaan indien de werknemer na 104 weken loondoorbetaling bij

ziekte minder dan 35% arbeidsongeschikt is en gere-integreerd is in passende arbeid. Dat dit

voort zou vloeien uit het goed werkgeverschap doet hier niet aan af volgens de Stichting van

de Arbeid.126

Daarnaast heeft het aangaan van een nieuwe, gewijzigde arbeidsovereenkomst ook nog

andere gevolgen dan alleen het feit dat de werkgever geconfronteerd kan worden met een

nieuwe loondoorbetalingsverplichting. De werkgever kan in dit geval immers een nieuwe

proeftijd bedingen en eventueel ook een concurrentiebeding opnemen. Het kan daarnaast

zelfs zo zijn dat de Ragetlieregel van toepassing is op een nieuwe arbeidsovereenkomst

voor bepaalde tijd. Ook moeten nieuwe afspraken gemaakt worden over het loon, omdat de

passende arbeid vaak een lagere loonwaarde heeft.127

Bovendien is het de vraag of werknemers hun recht gaan opeisen wanneer blijkt dat de

werkgever geen nieuwe arbeidsovereenkomst aan wil gaan. De werknemer zou dan immers

uiteindelijk naar de rechter toe moeten om zijn gelijk te krijgen. Dit kan vervolgens tot een

arbeidsconflict leiden en uiteindelijk misschien zelfs tot het beëindigen van de

arbeidsovereenkomst. Gaat de werknemer niet naar de rechter, omdat hij bang is voor een

arbeidsconflict, dan wordt er geen nieuwe arbeidsovereenkomst afgesloten en komt de 35-

minner alsnog zonder inkomensbescherming te zitten.

4.2.4 Art. 7:629 lid 12 BW en het creëren van een rechtsvermoeden

In titel 10 van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek zijn reeds twee artikelen opgenomen

waarin een rechtsvermoeden is vastgelegd.

Zo bevat art. 7:610a BW het vermoeden dat sprake is van een arbeidsovereenkomst, indien

een bepaalde persoon gedurende drie opeenvolgende maanden tegen beloning, wekelijks

dan wel gedurende ten minste twintig uren per maand arbeid verricht voor een ander.

Daarnaast bepaalt art. 7:610b BW dat indien een arbeidsovereenkomst ten minste drie

maanden heeft geduurd, wordt vermoed dat de bedongen arbeid in enige maand een

omvang heeft gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie

voorafgaande maanden.

125

Lanting, Peters & Westerveld 2011, p. 71 126

Stichting van de Arbeid, Brief 4 maart 2010 betreffende ‘loondoorbetaling na 104 weken ziekte en werkhervatting’, Den Haag 2010, p. 2. 127

Lanting, Peters & Westerveld 2011, p. 69-70.

44

Bovenstaande vermoedens kunnen weerlegd worden. Werknemer en werkgever kunnen

door middel van alle mogelijke bewijsmiddelen aantonen dat het rechtsvermoeden juist niet

of juist wel op de arbeidsrelatie van toepassing is.128

35-Minners kunnen gebaat zijn bij een speciaal voor hen gecreëerd rechtsvermoeden. Er

kan in titel 10 van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek een nieuw artikel worden opgenomen

dat een rechtsvermoeden voor de 35-minner bevat. In dit artikel moet dan bepaald worden

dat, onder bepaalde voorwaarden, vermoed wordt dat de passende arbeid over is gegaan in

de bedongen arbeid, indien de 35-minner gedurende drie opeenvolgende maanden de

passende arbeid heeft verricht. Hierdoor zal na die drie maanden een nieuwe

loondoorbetalingsverplichting ontstaan voor de werkgever indien de 35-minner opnieuw

arbeidsongeschikt wordt wegens ziekte.

Deze periode van drie maanden wordt ontleend aan de reeds eerder genoemde

rechtsvermoedens van art. 7:610a en 7:610b BW.

In het rechtsvermoeden dient wel opgenomen te worden dat het vermoeden pas

aangenomen kan worden nadat de loondoorbetalingsverplichting op grond van art. 7:629 BW

van de werkgever tot een einde is gekomen. Bovendien moet in het rechtsvermoeden ook

worden opgenomen dat dit vermoeden specifiek geldt voor de werknemer die minder dan

35% arbeidsongeschikt is. Indien dit immers niet wordt gedaan kan er misbruik worden

gemaakt van het rechtsvermoeden.

In het geval dat niet specifiek wordt opgenomen dat het rechtsvermoeden geldt voor de

werknemer die minder dan 35% arbeidsongeschikt is, bestaat een kans dat ook andere

werknemers onbedoeld een beroep doen op dit rechtsvermoeden.

Wordt niet opgenomen dat het rechtsvermoeden pas aangenomen kan worden na afloop van

de loondoorbetalingsverplichting, dan bestaat het risico dat de werkgever een beroep doet

op dit rechtsvermoeden tijdens de loondoorbetalingsverplichting. Gevolg hiervan zou onder

andere kunnen zijn dat de passende arbeid dan al aangemerkt wordt als bedongen arbeid,

waardoor de werkgever de hoogte van het loon aan zou kunnen passen aan de hoogte van

het loon dat behoort bij de passende arbeid. Daarnaast kan het dan tevens zo zijn dat op dat

moment ook de re-integratieverplichtingen voor de werkgever stoppen, aangezien de

werknemer arbeidsgeschikt is voor de passende arbeid die over is gegaan in de bedongen

arbeid. Dit kan voor de werknemer zeer nadelig zijn.

Dit laatste kan geïllustreerd worden aan de hand van het voorbeeld van Peter Jansen. Vanaf

1 januari 2006 verricht Peter passende arbeid in de vorm van licht administratief werk. Indien

hij dit werk gedurende drie maanden verricht en in het rechtsvermoeden is niet opgenomen

dat dit pas kan gelden na de loondoorbetalingsverplichting, kan vanaf 1 april 2006 vermoed

128

Nieuwenhuis e.a. 2009, p. 3353.

45

worden dat deze werkzaamheden voortaan te gelden hebben als de bedongen arbeid. In dat

geval is Peter niet meer arbeidsongeschikt wegens ziekte voor de bedongen arbeid. Hij is

immers in staat om het licht administratief werk te verrichten. Uit art. 7:658a BW volgt dat de

Autohal re-integratieverplichtingen heeft indien Peter wegens ziekte arbeidsongeschikt is

voor het verrichten van de bedongen arbeid. Wanneer het licht administratief werk vermoed

wordt de bedongen arbeid te zijn, zullen de re-integratieverplichtingen voor de Autohal dan

ook stoppen. Voor Peter is dit nadelig, omdat op deze wijze de re-integratie in zijn

oorspronkelijke functie wordt belemmerd.

Gelet op het bovenstaande kan het rechtsvermoeden gecombineerd worden met het

bepaalde in art. 7:629 lid 12 BW.

Art. 7:629 lid 12 BW bepaalt op dit moment dat de arbeidsovereenkomst onverkort in stand

blijft, indien de werknemer passende arbeid zoals bedoeld in art. 7:658a lid 4 BW verricht.

Deze bepaling is echter niet gekoppeld aan de loondoorbetalingsverplichting en reeds eerder

is opgemerkt dat deze bepaling ook geldt nadat de loondoorbetalingsverplichting is

afgelopen (zie paragraaf 2.4).

Zolang art. 7:629 lid 12 BW in zijn huidige vorm blijft bestaan, bestaat de mogelijkheid dat

het rechtsvermoeden in conflict komt met het bepaalde in art. 7:629 lid 12 BW. Lid 12

bepaalt namelijk dat de arbeidsovereenkomst onverkort in stand blijft tijdens het verrichten

van passende arbeid, terwijl uit het rechtsvermoeden zal volgen dat de arbeidsovereenkomst

wel degelijk verandert indien de passende arbeid over gaat in de bedongen arbeid.

Dit kan opgelost worden door in art. 7:629 lid 12 BW op te nemen dat de

arbeidsovereenkomst gedurende de loondoorbetalingsverplichting onverkort in stand blijft

indien de werknemer passende arbeid verricht. Hierdoor kan na het verloop van de

loondoorbetalingsverplichting het rechtsvermoeden werking krijgen.

Bovendien worden werkgever en werknemer door deze aanpassing van art. 7:629 lid 12 BW

eerder gedwongen om in overleg te treden met betrekking tot de invulling van de

arbeidsovereenkomst wanneer de loondoorbetalingsverplichting tot een einde is gekomen.

Wanneer het rechtsvermoeden in de wet wordt opgenomen, dienen zowel werkgever als

werknemer de mogelijkheid te hebben om het vermoeden te weerleggen. Voor een

werknemer kan dit onder andere van belang zijn indien er voor hem uitzicht op herstel

bestaat.

Ook bij deze wijziging zal art. 7:629 lid 10 BW, waarin wordt bepaald dat bepaalde periodes

van ziekte bij elkaar opgeteld worden, geen belemmering vormen voor het ontstaan van een

nieuwe loondoorbetalingsverplichting. In dit geval geldt dezelfde redering zoals eerder

beschreven in paragraaf 4.2.1.

Een nadeel van deze aanpassing is, dat ook in deze bepaling voorwaarden opgenomen

dienen te worden waaraan moet zijn voldaan voordat het vermoeden tot stand komt.

46

Hierdoor zal niet elke 35-minner onder de bepaling vallen en blijft er dus alsnog een groep

35-minners bestaan waarvoor geen inkomensbescherming beschikbaar is.

4.2.5 Regeling in een collectieve arbeidsovereenkomst

Een andere mogelijkheid is dat toekomstige cao-partijen bepalingen in de diverse collectieve

arbeidsovereenkomsten opnemen om de situatie van 35-minners te verbeteren.

Zo bevatten een aantal CAO’s reeds een ontslagverbod na 104 weken ziekte indien de

werknemer nog passende arbeid kan verrichten. Dit opzegverbod garandeert echter niet dat

er ook loon wordt doorbetaald wanneer de 35-minner opnieuw uitvalt wegens ziekte. Een

oplossing is dan ook dat in de CAO een loondoorbetalingsverplichting gedurende het

verlengde opzegverbod wordt opgenomen. 129

Nadeel van deze oplossing is dat het aan de CAO-partijen moet worden overgelaten of een

dergelijke bepaling in de CAO komt en hoe deze bepaling er dan precies uit komt te zien.

Het kan de CAO-partijen ook niet verplicht worden om een dergelijke regeling op te nemen,

juist omdat een CAO de uitkomst is van onderhandelingen over arbeidsvoorwaarden.

Doordat een dergelijke bepaling niet verplicht kan worden gesteld, zullen er nog altijd 35-

minners zijn die geen inkomensbescherming hebben wanneer zij uitvallen uit passende

arbeid wegens ziekte. Daarnaast moet een werkgever ook onder een CAO vallen om

gebonden te zijn aan een dergelijke bepaling en dit is lang niet altijd het geval.

4.3 Terugkerende risico’s

Een aantal van bovengenoemde aanpassingen hebben dezelfde risico’s gemeen.

Bij alle aanpassingen is het zo dat de werkgever voor een tweede maal met een

loondoorbetalingsverplichting geconfronteerd kan worden. De Stichting van de Arbeid heeft

in de praktijk ondervonden dat er in de private markt geen mogelijkheid aanwezig is om het

risico op een nieuwe 104 weken durende loondoorbetalingsverplichting via een verzekering

af te dekken. Dit risico wordt zodoende niet door een verzekering afgedekt, waardoor de

werkgever zelf dit risico moet dragen.130 Er zijn dan ook werkgevers die dit financieel niet

kunnen dragen.131

Gevolg hiervan kan zijn dat de werkgever de werknemer ontslaat, nadat hij heeft voldaan

aan de eerste loondoorbetalingsverplichting, zodat hij niet meer het risico loopt om opnieuw

met een loondoorbetalingsverplichting geconfronteerd te worden. Voor een 35-minner is dit

natuurlijk erg nadelig, omdat hij toch bepaalde beperkingen ondervindt, waardoor het vinden

van een nieuwe baan stroef kan verlopen.

129

F. Samson & E. van Amstel, ‘Een brug tussen de wal en het schip’, TRA 2011,37. 130


Lanting, Peters & Westerveld 2011, p. 67.

47

De voorgestelde aanpassingen kunnen er dus toe leiden dat de werkgever terughoudend

wordt in het aanbieden van passende arbeid.132 De werkgever wordt in dat geval dus eerder

ontmoedigd dan gestimuleerd om de re-integratie voort te zetten.133

Een ander risico dat speelt bij zowel het eerder aannemen van bedongen arbeid als bij het

verplicht afsluiten van een nieuwe arbeidsovereenkomst als bij het creëren van een

rechtsvermoeden, is het risico dat de werknemer niet meer zijn oorspronkelijke functie kan

claimen op grond van zijn gesloten arbeidsovereenkomst wanneer de passende arbeid de

bedongen arbeid is geworden.134

Het aanpassen van de definitie van ‘bedongen arbeid’ en het opnemen van een regeling in

een CAO hebben dan weer het voordeel dat de werknemer wel een beroep kan blijven doen

op de functie die is overeengekomen in de arbeidsovereenkomst, omdat deze door de

voorgestelde aanpassingen niet wordt aangepast.

4.4 Conclusie

Uit het voorgaande blijkt dat er verschillende aanpassingen in titel 10 van het Burgerlijk

Wetboek, boek 7, mogelijk zijn, waarbij het tot een betere inkomensbescherming komt voor

de 35-minner.

Het voorgaande maakt echter ook duidelijk dat deze aanpassingen verschillende nadelen

hebben. Gelet hierop volgt dan ook de conclusie dat een aanpassing in titel 10 van boek 7

van het Burgerlijk Wetboek niet de oplossing biedt die nodig is voor een adequate

inkomensbescherming voor de 35-minner.

Doordat de verschillende oplossingen diverse nadelen hebben, is het moeilijk aan te geven

welke oplossing de voorkeur geniet.

132

J. van Slooten & G. Boot, ‘Een brug tussen de wal en het schip; naschrift’, TRA 2011,1. 133



48

5. Aanpassing van de werknemersverzekeringen

5.1 Inleiding

Door aanpassingen in het socialezekerheidsrecht kan de situatie voor de 35-minner worden

verbeterd. Hieronder wordt bekeken welke wijzigingen eventueel doorgevoerd kunnen

worden in het socialezekerheidsrecht en wat daarvan de eventuele voor en nadelen kunnen

zijn.

Allereerst wordt besproken wat de mogelijke aanpassingen in de Ziektewet kunnen zijn.

Vervolgens wordt ingegaan op de Werkloosheidswet en de Wet werk en inkomen naar

arbeidsvermogen.

5.2 Aanpassing van de Ziektewet

Door aanpassing van de Ziektewet kan de inkomensbescherming voor 35-minners adequaat

worden geregeld. Hieronder wordt eerst ingegaan op de vraag waarom juist de Ziektewet

aangepast dient te worden. Vervolgens wordt aangegeven welke aanpassingen er mogelijk

zijn.

5.2.1 Waarom juist aanpassing van de Ziektewet?

In het regeerakkoord dat gold ten tijde van de privatisering van de Ziektewet was als

kabinetsvoornemen opgenomen dat de Ziektewet volledig afgeschaft zou moeten worden.

Tijdens de voorbereidingen van het wetsvoorstel inzake de Wulbz bleek echter dat dit voor

verschillende groepen werknemers op een aantal gebieden ernstige problemen met zich

mee zou brengen. Daarom is toen besloten dat de Ziektewet als vangnetvoorziening

gehandhaafd zou worden voor die werknemers, die in een volledig civielrechtelijk systeem

onvoldoende tegen het ziekterisico beschermd zouden zijn.135

Op dit moment worden de 35-minners in het civielrechtelijke systeem onvoldoende

beschermd tegen het ziekterisico dat zij lopen wanneer zij opnieuw uitvallen uit passende

arbeid bij de eigen werkgever. In de praktijk blijkt immers dat de werkgevers een eventuele

tweede ziekteperiode niet kunnen verzekeren en daardoor zelf voor dit ziekterisico op

moeten draaien.136 Hieruit is af te leiden dat een werkgever zich tot op heden niet kan

verzekeren voor het ziekterisico van een 35-minner, waardoor deze werknemer uiteindelijk

zelf het risico moet dragen indien hij opnieuw ziek wordt. Daarom dient er voor deze

werknemers een vangnet aanwezig te zijn.

135

Kamerstukken II 1995/96, 24 439, nr. 3, p. 6. 136

Stichting van de Arbeid, Brief 4 maart 2010 betreffende ‘loondoorbetaling na 104 weken ziekte en werkhervatting’, Den Haag 2010, p. 3.

49

In de memorie van toelichting behorende bij het wetsvoorstel inzake de Wulbz, heeft het

kabinet aangegeven welke groepen werknemers als vangnetgevallen worden aangemerkt.

Hieronder vallen de zogenoemde gelijkgestelden en rariteiten, de werknemers van wie de

arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is beëindigd, werknemers van wie de werkgever

failliet is, zieke werklozen en de zwangere en bevallen vrouwen.137 De memorie van

toelichting behorende bij de Wvlz 2003 noemt ook nog de orgaandonoren en herintredende

arbeidsgehandicapten als vangnetgevallen.138

Uit het voorgaande volgt dat het vangnet van de Ziektewet een heel divers aantal

vangnetgevallen behelst. Bij sommige vangnetgevallen is sprake van een doorlopend

dienstverband, bij een ander vangnetgeval is sprake van een aflopend dienstverband en bij

weer een ander vangnetgeval is sprake van een beëindigd dienstverband of een bijzondere

arbeidsverhouding.139 Hieruit valt af te leiden dat juist de Ziektewet de aangewezen wet is

om een voorziening te treffen voor de 35-minners.

5.2.2 Mogelijke aanpassingen

Er kan voor de 35-minner in de Ziektewet een adequate inkomensbescherming worden

gecreëerd door uitbreiding van de limitatieve opsomming in art. 29 lid 2 ZW. Daarnaast kan

uitbreiding van de no-riskpolis van art. 29b ZW tevens zorgen voor een adequate

inkomensbescherming.

Uitbreiding limitatieve opsomming art. 29 lid 2 ZW

Indien de 35-minner in lid 2 van art. 29 ZW wordt opgenomen, zal het ziekengeld tot uitkering

komen wanneer hij wegens ziekte de passende arbeid niet meer kan verrichten.

Van Slooten en Boot140 zien een oplossing in het aanpassen van art. 29 lid 2 ZW. Kern van

de wijziging zou volgens hen dan ook moeten zijn dat een werknemer recht heeft op

uitkering van ziekengeld indien hij na een tijdvak van 104 weken van arbeidsongeschiktheid

opnieuw arbeidsongeschikt wordt. Van Slooten en Boot voegen hieraan als voorwaarde wel

toe dat de arbeidsongeschiktheid na de eerste 104 weken redelijkerwijs niet geacht kan

worden voort te vloeien uit dezelfde oorzaak, om recht te hebben op ziekengeld.141

Laagland en Rayer zien echter geen oplossing in het creëren van een recht op uitkering van

het ziekengeld op basis van art. 29 lid 2 ZW. Deze oplossing leidt er volgens hen toe dat de

werknemer bij uitval uit passende arbeid een beroep moet doen op de Ziektewet en bij uitval

137

Wet uitbreiding loondoorbetalingsplicht bij ziekte, Kamerstukken II 1995/96, 24 439, nr. 3, p. 28-30. 138

Wet verlenging loondoorbetalingsverplichting bij ziekte 2003, Kamerstukken II 2003/04, 29 231, nr. 3., p. 13. 139

Wet verlenging loondoorbetalingsverplichting bij ziekte 2003, Kamerstukken II 2003/04, 29 231, nr. 3., p. 13. 140

G.C. Boot is kantonrechter te Amsterdam. 141

J. van Slooten & G. Boot, ‘Een brug tussen de wal en het schip; naschrift’, TRA 2011,1.

50

uit de bedongen arbeid een beroep op het Burgerlijk Wetboek. Doordat uit de huidige

jurisprudentie blijkt dat passende arbeid stilzwijgend de bedongen arbeid kan worden,

verwachten Laagland en Rayer dat er tussen de werkgever en de werknemer vaker een

discussie zal ontstaan over de vraag of de passende arbeid de bedongen arbeid is

geworden. In deze situatie zal het voor de werknemer onduidelijk zijn of hij voor

inkomensbescherming bij zijn werkgever of bij het UWV terecht kan.142

Uitbreiding no-riskpolis art. 29b ZW

Bij uitbreiding van de no-riskpolis moet gedacht worden aan het op een zodanige wijze

aanpassen van art. 29b lid 1 ZW, waardoor ook de 35-minner onder het bereik hiervan valt.

In dit geval heeft de 35-minner recht op 70% van zijn dagloon.143

De Stichting van de Arbeid is van mening dat ook een 35-minner onder het bereik van de no-

riskpolis van art. 29b ZW dient te vallen. Zo valt de 35-minner die na 104 weken ziekte een

nieuwe arbeidsovereenkomst aan gaat met een nieuwe werkgever reeds onder de no-

riskpolis van art. 29b ZW. Daarnaast is de no-riskpolis ook van toepassing op de werknemer

die 35-80% arbeidsongeschikt is en bij de eigen werkgever is gere-integreerd.144 Bovendien

komt ook de 35-minner die op een later moment re-integreert bij zijn eerdere eigen

werkgever, nadat daar in eerste instantie geen passende arbeid aanwezig was, in

aanmerking voor de no-riskpolis.

Volgens Laagland en Rayer is het niet gerechtvaardigd dat de 35-minner niet onder het

bereik valt van de no-riskpolis. Dit onder andere omdat de huidige situatie ertoe leidt dat de

werkgever na 104 weken eerder ontmoedigd wordt om de re-integratie voort te zetten dan

gestimuleerd. Volgens hen zou toepassing van de no-riskpolis op de 35-minner bovendien

recht doen aan het Poortwachter-uitgangspunt, waarbij de zieke werknemer in beginsel in de

eigen onderneming dient te re-integreren.145

5.3 Aanpassing van de Werkloosheidswet

Aanpassing van de Werkloosheidswet is geen optie. De 35-minner heeft geen recht op een

WW-uitkering, omdat hij zich niet beschikbaar kan stellen voor arbeid. Deze voorwaarde kan

niet worden aangepast. Zou deze voorwaarde namelijk niet langer meer vereist zijn voor het

verkrijgen van een WW-uitkering, dan wordt het bereik van de Werkloosheidswet te groot.

Want dan komen ook andere personen in aanmerking voor een WW-uitkering. Denk hierbij

142


Art. 29b lid 1 ZW jo. art. 29b lid 5 ZW. 144



51

bijvoorbeeld aan de moeder die heeft besloten te stoppen met werken, omdat ze voor de

kinderen gaat zorgen.

Bovendien is de zieke werknemer geen onderwerp van de Werkloosheidswet. Deze wet is

immers gericht op werkloosheid en niet op ziekte. Daar is juist de Ziektewet voor.

5.4 Aanpassing van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen

De Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen is juist bedoeld voor personen die 35% of

meer arbeidsongeschikt zijn. Dit volgt uit de artikelen 4, 5, 47 en 54 WIA. De Wet werk en

inkomen naar arbeidsvermogen kent geen voorzieningen voor de werknemer die minder dan

35% arbeidsongeschikt is.

Uit de wetsgeschiedenis behorende bij de Wet Invoering en financiering Wet werk en

inkomen naar arbeidsvermogen volgt dat hiervoor specifiek is gekozen. Hierin is immers

terug te vinden dat de wetgever vind dat er pas overheidsvoorzieningen voor re-integratie en

een eventuele uitkering beschikbaar moeten zijn wanneer de mate van

arbeidsongeschiktheid zodanig is dat er substantiële belemmeringen optreden die het

functioneren op de arbeidsmarkt belemmeren.146 Deze wetsgeschiedenis geeft dan ook aan

dat er pas sprake is van substantiële beperkingen die het functioneren op de arbeidsmarkt

belemmeren, indien sprake is van arbeidsongeschiktheid van meer dan 35%.147 De wetgever

rekent personen die minder dan 35% arbeidsongeschikt zijn dan ook tot degene met een

geringere beperking waarvoor de sociale partners verantwoordelijk zijn.148

Van Slooten en Boot vinden daarnaast dat invoering van een korte WIA-wachttijd voor

werknemers die minder dan 35% arbeidsongeschikt zijn een forse wijziging van het systeem

zou betekenen en deze aanpassing zou volgens hen bovendien ook praktische bezwaren

kennen. Zo is de betrokken werknemer immers niet (meer) bekend bij het UWV.149

5.5 Conclusie

Uit het voorgaande volgt dat aanpassing van de Werkloosheidswet of de Wet werk en

inkomen naar arbeidsvermogen geen uitkomst biedt voor het opnemen van een adequate


Het aanpassen van de Ziektewet zal wel kunnen leiden tot een adequate

inkomensbescherming voor deze 35-minner. De 35-minner heeft op grond van art. 29 lid 7

ZW immers recht op 70% van zijn dagloon, indien art. 29 lid 2 ZW wordt aangepast op een

146

Wet Invoering en financiering Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen, Kamerstukken II 2004/05, 30 118, nr. 3, p. 45. 147

Wet Invoering en financiering Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen, Kamerstukken II 2004/05, 30 118, nr. 8, p. 44-45. 148

Wet Invoering en financiering Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen, Kamerstukken II 2004/05, 30 118, nr. 8, p. 44-45. 149


52

zodanige wijze dat de 35-minner voortaan behoort tot de werknemer die ondanks het

bestaan van een arbeidsovereenkomst toch recht heeft op uitkering van het ziekengeld.

Ook een wijziging van art. 29b ZW kan leiden tot een adequate inkomensvoorziening voor de

35-minner.

Bovendien leidt een wettelijke wijziging tot een dekkende oplossing voor de problematiek van

de 35-minners. Door een wettelijke regeling krijgen de werkgevers en de werknemers

immers meer zekerheid over de rechten en plichten bij een nieuwe uitval wegens ziekte.

Hierdoor zullen de arbeidsverhoudingen niet op de proef worden gesteld en hierdoor kan het

re-integratieproces blijven voortduren.150

150

Stichting van de Arbeid, Brief 4 maart 2010 betreffende ‘loondoorbetaling na 104 weken ziekte en werkhervatting’, Den Haag 2010, p. 3.

54

6. Conclusie en aanbevelingen

6.1 Inleiding

Uit het onderzoek is gebleken waardoor een 35-minner geen inkomensbescherming geniet.

Tevens worden in het onderzoek diverse oplossingen aangedragen voor deze lacune in de

wet. Hieronder wordt hierop nog kort ingegaan. Daarna volgt het antwoord op de

onderzoeksvraag. Tenslotte zal een aanbeveling volgen.

6.2 Ontbreken inkomensbescherming

In de hoofdstukken 2 en 3 zijn de lacunes in de huidige wetgeving besproken waardoor de

35-minner geen aanspraak kan maken op enige inkomensbescherming.

Als eerste bestaat in de meeste gevallen voor de werkgever van de 35-minner geen

loondoorbetalingsverplichting meer. De passende arbeid wordt niet aangemerkt als de

bedongen arbeid in de zin van art. 7:629 lid 1 BW, waardoor geen nieuwe

loondoorbetalingsverplichting ontstaat voor de werkgever indien de 35-minner opnieuw

uitvalt wegens ziekte. Dit is alleen anders indien de passende arbeid stilzwijgend is

overgegaan in de bedongen arbeid of de arbeidsovereenkomst expliciet is gewijzigd

waardoor de passende arbeid de bedongen arbeid is geworden. Uit het onderzoek is

gebleken dat art. 7:629 lid 12 BW hieraan niet in de weg hoeft te staan.

Daarnaast kan de 35-minner ook geen aanspraak maken op een uitkering.

Zo heeft de 35-minner wel recht op een ZW-uitkering, maar het ziekengeld wordt niet

uitgekeerd doordat de 35-minner niet behoort tot de limitatief genoemde gevallen van art. 29

lid 2 ZW.

Ook een WW-uitkering zal geweigerd worden doordat de 35-minner niet voldoet aan de

vereisten van art. 16 WW.

De Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen biedt evenzeer geen uitkomst. Deze wet

treft alleen voorzieningen voor de werknemer die meer dan 35% arbeidsongeschikt is.

Ten slotte zal een bijstanduitkering alleen worden toegewezen indien de 35-minner met het

gezinsinkomen onder het bijstandniveau zit en hij geen in aanmerking te nemen vermogen

heeft.

6.3 Mogelijke oplossingen

Uit het onderzoek is naar voren gekomen dat er verschillende mogelijkheden zijn om een

inkomensvoorziening te creëren voor de 35-minner.

Als eerste zijn er een aantal aanpassingen mogelijk in titel 10 van boek 7 van het Burgerlijk

Wetboek. De definitie van ‘bedongen arbeid’ in de zin van art. 7:629 lid 1 BW kan aangepast

worden waardoor niet alleen de arbeid die is overeengekomen in de arbeidsovereenkomst

onder deze definitie valt, maar ook, onder bepaalde voorwaarden, arbeid die niet

55

overeengekomen is in de arbeidsovereenkomst. In het verlengde hiervan kan de oplossing

ook gevonden worden in het eerder overgaan van de passende arbeid in de bedongen

arbeid. Naast deze aanpassingen is het ook mogelijk om een wettelijke bepaling op te

nemen waarin de verplichting wordt neergelegd om een nieuwe arbeidsovereenkomst af te

sluiten na de eerste loondoorbetalingsverplichting. Een ander alternatief is het opnemen van

een rechtsvermoeden in titel 10 in combinatie met een wijziging van art. 7:629 lid 12 BW.

Hierbij zal in het nieuw te creëren artikel opgenomen moeten worden onder welke

voorwaarden vermoed wordt dat de passende arbeid voortaan als de bedongen arbeid heeft

te gelden. Ten slotte is er nog de mogelijkheid tot het verplicht opnemen van een regeling in

een CAO.

Het grootste nadeel van de voorgaande aanpassingen bestaat uit het feit dat ze niet leiden

tot een adequate inkomensvoorziening voor de 35-minner. Zo zal niet de gehele groep 35-

minners gebaat zijn bij deze aanpassingen. Doordat de aanpassingen niet de gehele groep

zullen dekken, zullen sommige 35-minners alsnog zonder enige inkomensbescherming

komen te zitten. Bovendien wordt de werkgever bij elke aanpassing mogelijk geconfronteerd

met een tweede loondoorbetalingsverplichting van 104 weken. Vele werkgevers zullen dit

risico uit willen sluiten en ervoor kiezen om de 35-minner na de eerste

loondoorbetalingsverplichting te ontslaan.

Naast de aanpassingen in titel 10 van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek zijn er ook

aanpassingen mogelijk in de Ziektewet. Het aanpassen van de Werkloosheidswet of de Wet

werk en inkomen naar arbeidsvermogen biedt geen uitkomst daar de 35-minner niet behoort

tot het onderwerp van beide wetten.

In de Ziektewet kan zowel art. 29 ZW als art. 29b ZW worden aangepast om tot een

adequate inkomensbescherming te komen. Bij aanpassing van art. 29 ZW dient in lid 2 een

bepaling opgenomen te worden die de 35-minner betreft, waardoor het recht op ziekengeld

toch tot uitkering komt.

Daarnaast zou de no-riskpolis, zoals die is opgenomen in art. 29b ZW, verruimd kunnen

worden, zodat ook de 35-minner hierop voortaan aanspraak kan maken.

Voordeel van de wijziging van de bepalingen in de Ziektewet is dat werknemer en werkgever

voortaan precies weten waar ze aan toe zijn. Bovendien zullen deze wijzigingen de gehele

groep 35-minners betreffen.

6.4 Adequate inkomensbescherming

Uit het onderzoek volgt dat er twee mogelijkheden zijn die leiden tot een adequate


De aanpassing van art. 29 ZW behoort tot een van de mogelijkheden. Indien in lid 2 van dit

artikel een bepaling wordt opgenomen voor de 35-minner, zal het ziekengeld namelijk ook

56

daadwerkelijk tot uitkering komen. De hoogte van de uitkering zal in dat geval 70% van het

dagloon van de 35-minner bedragen, waardoor deze aanpassing adequaat is.

Aanpassing van art. 29b ZW behoort tevens tot een van de oplossingen die leiden tot een

adequate inkomensbescherming voor de 35-minner. Indien dit artikel wordt aangepast, zodat

voortaan ook deze 35-minner onder het bereik valt van de no-riskpolis, zal het ziekengeld op

grond van art. 29 lid 2 ZW eveneens tot uitkering komen. Vanaf dat moment valt deze 35-

minner immers onder art. 29 lid 2 sub g ZW. Bij deze aanpassing zal de hoogte van de

uitkering eveneens 70% van het dagloon bedragen.

Door deze beide aanpassing zal elke 35-minner toegang hebben tot een adequate

inkomensbescherming. Elke 35-minner zal immers onder het bereik vallen van de

aanpassingen.

Bovendien zullen werkgevers eerder geneigd zijn de 35-minner in dienst te houden na de

eerste loondoorbetalingsverplichting, omdat zij in dit geval niet het risico hoeven te dragen

van een tweede ziekteperiode. Dit sluit aan bij de bedoelingen van de verschillende centrale

organisaties van werkgevers en werknemers om de 35-minner zoveel mogelijk te behouden

voor het arbeidsproces.

6.5 Aanbevelingen

Wijziging van art. 29b ZW ligt het meeste voor de hand. In dit artikel is namelijk al een

voorziening opgenomen voor de 35-minner die een nieuwe dienstbetrekking is aangegaan.

In art. 29b lid 1 sub c ZW zijn reeds een aantal voorwaarden opgenomen waaraan door een

35-minner voldaan dient te zijn voordat de aanspraak op de no-riskpolis geldend kan worden

gemaakt. Wanneer de voorwaarde onder art. 29b lid 1 sub c onder 3 ZW uit de no-riskpolis

wordt gehaald, zal de 35-minner die bij de eigen werkgever is blijven werken voortaan onder

de no-riskpolis vallen. Deze wijziging zal geen gevolgen hebben voor de 35-minners die

reeds aanspraak kunnen maken op de no-riskpolis.

Art. 29b lid 1 ZW bepaalt dat indien aan de voorwaarden onder sub c van dit lid is voldaan,

de werknemer vanaf de eerste dag van zijn ongeschiktheid tot werken, recht heeft op een

ZW-uitkering, wanneer deze periode van ongeschiktheid is aangevangen in de vijf jaren na

aanvang van de dienstbetrekking. Het moge duidelijk zijn dat de 35-minner die bij zijn eigen

werkgever is blijven werken, niet kan voldoen aan deze laatste voorwaarde. De 35-minner

gaat immers geen nieuwe dienstbetrekking aan.

Voordat art. 29b ZW gewijzigd wordt, zal dus eerst na moeten worden gegaan op welke

wijze deze laatste voorwaarde aangepast dient te worden. Een oplossing zou kunnen zijn dat

de periode van vijf jaar voor de 35-minner die bij zijn eigen werkgever is blijven werken,

ingaat op het moment dat de eerste loondoorbetalingsverplichting is afgelopen.

57

In de wet zou dit aangepast kunnen worden door een nieuw lid te creëren in art. 29b ZW,

waarin de ingangsdatum van het recht op ziekengeld wordt geregeld in het geval dat een

werknemer zoals bedoeld in art. 29b lid 1 ZW onder het bereik van de no-riskpolis valt. In dit

lid kan dan bepaald worden dat de 35-minner die bij de eigen werkgever is blijven werken,

vanaf de eerste dag van zijn ongeschiktheid tot werken, recht heeft op ziekengeld over

perioden van ongeschiktheid tot werken wegens ziekte die zijn aangevangen in de vijf jaren

na afloop van de loondoorbetalingsverplichting op grond van art. 7:629 BW. Daarnaast kan

worden opgenomen dat in de overige gevallen van art. 29b lid 1 ZW het recht op ziekengeld

ontstaat op het moment dat de werknemer wegens ziekte ongeschikt is tot werken en deze

perioden van ongeschiktheid zijn aangevangen in de vijf jaren na aanvang van de

dienstbetrekking.

58

Literatuurlijst

Geraadpleegde literatuur:

• Heerma van Voss e.a. 2008

G.J.J. Heerma van Voss e.a. (red.), Tekst & Commentaar Socialezekerheidsrecht,

Deventer: Kluwer 2008.

• Klosse 2010

S. Klosse & F.M. Noordam, Socialezekerheidsrecht, Deventer: Kluwer 2010.

• Lanting, Peters & Westerveld 2011

B.B.B. Lanting, S.S.M. Peters & M. Westerveld (red.), Een trip langs de hagen van het

socialezekerheidsrecht (afscheid J. Riphagen), Den Haag: Boom Juridische uitgevers

2011.

• Nieuwenhuis e.a. 2009

J.H. Nieuwenhuis e.a. (red.), Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, boeken 6, 7 en 8,

Deventer: Kluwer 2009.

Geraadpleegde artikelen:

• Burger 2007

P. Burger, ‘Tussen WIA, ZW en loondoorbetaling gevallen: het inkomensgat van de gere-

integreerde werknemer die voor minder dan 35% gedeeltelijk arbeidsongeschikt is’, SR

2007,27.

• Dammingh 2006

H. Dammingh, ‘Loondoorbetaling bij gedeeltelijke hervatting in bedongen arbeid of

passende arbeid’, Arbeid Integraal 2006,2.

• Driessen 2011

M.J.A.C. Driessen, ‘De zieke 35-minner’, TRA 2011,18.

• Van der Ham & Zaman 2011

R. van der Ham & M. Zaman, ‘Van passende arbeid naar de nieuwe bedongen arbeid:

een perpetuum mobile?’, TRA 2011,13.

• Fluit 2007


• Frikkee 2008

C. Frikkee, ‘De bedongen arbeid na twee jaar loondoorbetaling’, SR 2008,65.

59

• Kruit & Van Vliet 2011

P. Kruit & E. van Vliet, ‘Van passende naar nieuw bedongen arbeid: rechtspraakoverzicht

2009-2010’, ArbeidsRecht 2011,16.

• Laagland & Rayer 2010

F. Laagland & C. Rayer, ‘Passende arbeid na 104 weken’, TRA 2010, 24.

• Samson &Van Amstel 2011

F. Samson & E. van Amstel, ‘Een brug tussen de wal en het schip’, TRA 2011,37.

• Van Slooten & Boot 2011


Geraadpleegde adviezen:

• SER, Advies: Werken aan arbeidsgeschiktheid, Den Haag: Sociaal-Economische Raad

2002.

Geraadpleegde kamerstukken:

• Kamerstukken II 1995/96, 24 439, nr. 3.

• Kamerstukken I 2001/02, 27 678, nr. 37a.




• Kamerstukken I 2005/06, 30 318, C.

Geraadpleegde staatsbladen:

• Stb. 2005,573.

Geraadpleegde correspondentie:

• Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid 2008

Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Brief 19 december 2008 betreffende

‘loondoorbetaling na 104 weken ziekte’, Den Haag 2008.

• Stichting van de Arbeid 2009

Stichting van de Arbeid, Brief 2 juli 2009 betreffende ‘loondoorbetaling na 104 weken

ziekte’, Den Haag 2009.

• Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid 2010

Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Brief 2 februari 2010 betreffende

‘loondoorbetaling na 104 weken ziekte’, Den Haag 2010.

60

• Stichting van de Arbeid 2010

Stichting van de Arbeid, Brief 4 maart 2010 betreffende ‘loondoorbetaling na 104 weken

ziekte en werkhervatting’, Den Haag 2010.

62

Jurisprudentielijst

Hoge Raad:

• HR 3 februari 1978, NJ 1978,248.

• HR 30 september 2011, LJN BQ8134.

Hof Amsterdam:

• Hof Amsterdam 21 juli 2009, LJN BJ4534.

• Hof Amsterdam 29 juni 2010, JAR 2010,230.

• Hof Amsterdam 29 juni 2010, JIN 2010,686, m.nt. Kruit.

Hof Arnhem:

• Hof Arnhem 1 juni 2010, LJN BM5554.

Hof ‘s-Hertogenbosch:

• Hof ’s-Hertogenbosch 3 augustus 2004, JAR 2004,274.

• Hof ’s-Hertogenbosch 6 januari 2009, JAR 2009,54.

• Hof ’s-Hertogenbosch 6 januari 2009, TRA 2009,36, m.nt. C.J. Frikkee.

Hof Leeuwarden:

• Hof Leeuwarden 22 augustus 2007, LJN BB2223.

• Hof Leeuwarden 3 maart 2009, LJN BH5236.

Rechtbank Amsterdam:

• Rb. Amsterdam 18 januari 2002, JAR 2002,121.

Rechtbank Almelo:

• Rb. Almelo 23 februari 2010, LJN BN2919.

Rechtbank Haarlem:

• Rb. Haarlem 20 juni 2007, LJN BA9758.

Rechtbank ’s-Hertogenbosch:

• Rb. ’s-Hertogenbosch 10 juli 2008, LJN BD6908.

63

Rechtbank Utrecht:

• Rb. Utrecht 7 december 2009, LJN BK5511.

• Rb. Utrecht 8 maart 2011, LJN BP7237.

• Rb. Utrecht 8 maart 2011, JAR 2011,94, m.nt. E. van Vliet..

Kantonrechter Delft:

• Ktr. Delft 13 december 2001, JAR 2002,49.

Kantonrechter Deventer:

• Ktr. Deventer 26 augustus 2004, JAR 2004,210, m.nt. M.S.A. Vegter.

Kantonrechter Leeuwarden:

• Ktr. Leeuwarden 30 maart 2001, JAR 2001,149, m.nt. M.S.A. Vegter.

Centrale Raad van Beroep:

• CRvB 20 juni 2007, LJN BA8206.

• CRvB 9 juli 2008, LJN BD8510.

• CRvB 28 juli 2010, LJN BN2796.



• CRvB 28 juli 2010, RSV 2010,242 mt. nt. A.H. Rebel.

• CRvB 28 juli 2010, TRA 2011,18 mt. nt. M.J.A.C. Driessen.

Inkomensbescherming bij ziekte voor de 35-minner die bij de eigen

Documents

Transcript of Inkomensbescherming bij ziekte voor de 35-minner die bij de eigen