De rechtspositie van de

payrollwerknemer bij de overheid

Vrijdag 30 mei 2014

Joost Knaap

10530541

Joost.Knaap@student.uva.nl

Begeleider: dr.mr. J.P.H. Zwemmer

2

Voorwoord

Payrolling. Het houdt de gemoederen zowel in de rechtspraak, de rechtswetenschap én de politiek flink

bezig. Dit is wat mij trok in het onderwerp en waarom ik er besloot een scriptie over te schrijven, het is

veelzijdig en een ‘onontgonnen’ terrein. Het was interessant (maar ook lastig) om alle ontwikkelingen bij

te houden, in 2013 bogen vele rechters zich over de payrollconstructie en ook in 2014, tijdens het

schrijven van de scriptie verschenen er nog nieuwe uitspraken. Maar het is gelukt, de scriptie is af!

Met het inleveren van deze scriptie komt er een einde aan mijn studententijd. Ik heb met veel plezier de

master Arbeidsrecht gevolgd aan de UvA, vooral het prettige contact met studenten en docenten droeg

hier in sterke mate aan bij. Op deze plek wil ik vooral mijn scriptiebegeleider, Johan Zwemmer,

bedanken. Zijn enthousiasme en constructieve feedback tijdens het schrijfproces hebben mij veel

geholpen. Het eindresultaat ligt nu voor u.

Amsterdam, mei 2014

3

Inhoudsopgave Inleiding ......................................................................................................................................................... 4

Hoofdstuk 1: Payrolling algemeen ................................................................................................................ 6

Definitie van payrolling ............................................................................................................................. 6

Voordelen voor werkgever ....................................................................................................................... 7

Vijf vormen van payrolling ........................................................................................................................ 7

Valt payrolling onder artikel 7:690 BW? ................................................................................................... 8

Wie is de werkgever?..............................................................................................................................11

Verbondenheidscriterium………………………………………………………………………………………………………………….12

Payrolling volgens politiek en sociale partners ....................................................................................... 14

Samenvatting…………………………………………………………………………………………………………………………………….14

Hoofdstuk 2: Lagere rechtspraak ................................................................................................................ 16

Rechter neemt arbeidsovereenkomst aan tussen payrollbedrijf en payrollwerknemer ....................... 16

Rechter neemt geen arbeidsovereenkomst aan tussen payrollbedrijf en payrollwerknemer…………….17

Samenvatting…………………………………………………………………………………………………………………………………….20

Hoofdstuk 3: De rechtspositie van de ambtenaar ...................................................................................... 21

Ambtelijke aanstelling ........................................................................................................................... 211

Assmann arresten………………………………………………………………………………………………………………………………22

Samenvatting………………………………………………………………………………………………………..…………………………..24

Hoofdstuk 4: is de payrollwerknemer bij de overheid ambtenaar?...........................................................25

Aanstellingsbesluit……………………………………………………………………………………………………………………………..25

Rechtsbescherming……………………………………………………………………………………………………………………………26

Conclusie ..................................................................................................................................................... 28

Literatuurlijst…………………………………………………………………………………………………………………………………………29

4

Inleiding

Payrolling heeft de afgelopen jaren een hoge vlucht genomen op de Nederlandse arbeidsmarkt. Bij de

payrollconstructie (die gelijkenis vertoont met de juridische figuur van uitzending) heeft een werkgever

zijn personeel niet direct in dienst, maar neemt een payrollbedrijf het juridische werkgeverschap op

zich. Dit fenomeen is al enige jaren onderwerp van debat, zowel in de juridische literatuur als in de

politiek.1Tegenstanders stellen dat het doel van de payrollconstructie enkel het omzeilen van

werknemersbescherming is. In de jurisprudentie van de afgelopen jaren lijkt een tendens zichtbaar te

zijn waarbij de rechter door payrollconstructies ‘heenkijkt’ (de rechter oordeelt dat er formeel gezien

wel een arbeidsovereenkomst tussen de payrollwerkgever en werknemer bestaat, maar ‘verzacht’ de

gevolgen hiervan door de opdrachtgever verantwoordelijk te houden voor de verplichtingen die uit de

arbeidsovereenkomst voortvloeien) of zelfs (in de recente rechtspraak) helemaal geen

arbeidsovereenkomst tussen het payrollbedrijf en de payrollwerknemer aanneemt. In plaats daarvan

betitelt de rechter de rechtsverhouding tussen de opdrachtgever en de werknemer als arbeidsrelatie.

Een uitspraak die centraal staat in deze scriptie is recente zaak BDG/Staat der Nederlanden

waarbij het een overheidsinstantie was die een deel van zijn personeelsbestand in dienst had via een

payrollbedrijf.2 Deze opdrachtgever was Agentschap NL (tegenwoordig Rijksdienst voor Ondernemend

Nederland), onderdeel van het Ministerie van Economische Zaken. Het geschil dat aan de Rechtbank

wordt voorgelegd ontstaat op het moment waarop Agentschap NL de overeenkomst met het

payrollbedrijf opzegt en een nieuw payrollbedrijf in de arm neemt. Het is onduidelijk wie

verantwoordelijk is voor de door de payrollwerknemers bij het eerste payrollbedrijf opgebouwde verlof-

en vakantieaanspraken: payrollbedrijf 1, payrollbedrijf 2 of Agentschap NL. De Rechtbank Den Haag

oordeelt in lijn met eerdere uitspraken van de kantonrechters Enschede en Amsterdam3 dat Agentschap

NL de werkgever is en niet een van beide payrollbedrijven. Het probleem (waar de rechter zich

overigens niet over uitlaat) dat nu ontstaat is het volgende. Boek 7 titel 10 (betreffende de

arbeidsovereenkomst) van het Burgerlijke Wetboek (hierna: BW) is niet van toepassing op personen in

dienst van publiekrechtelijke lichamen. Artikel 7:615 BW bepaalt immers: ‘De bepalingen van deze titel

zijn niet van toepassing ten aanzien van personen in dienst van staat, provincie, gemeente, waterschap

of enig ander publiekrechtelijk lichaam, tenzij zij, hetzij vóór of bij de aanvang van de dienstbetrekking

door of namens partijen, hetzij bij wet of verordening, van toepassing zijn verklaard.’ Dit brengt mee dat

de payrollwerknemers die volgens de kantonrechter eigenlijk in dienst zijn van Agentschap NL in een

zwart gat dreigen te vallen: ze kunnen namelijk niet via een arbeidsovereenkomst werkzaam zijn bij

Agentschap NL, terwijl ze ook geen werknemer zijn van het payrollbedrijf. Als ze geen werknemer zijn,

wat zijn ze dan wel? Hierover gaat deze scriptie.

1Zie bijvoorbeeld 'Losvaste arbeidskrachten. Rechter neemt de rol van beschermer op zich', De Volkskrant 26

november 2013. 2Rechtbank Den Haag 26-06-2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:7749.

3Kantonrechter Enschede 21 maart 2013, JAR 2013/95 en 4 april 2013, ECLI:NL:RBOVE:2013:BZ6630;

Kantonrechter Almelo 13 mei 2013, JAR 2013/144. Zie hoofdstuk 2 voor een uitgebreide beschrijving van deze arresten.

5

De centrale vraag die beantwoord zal worden is dan ook: is de payrollwerknemer die werkzaam is bij

de overheid ambtenaar?

Het is wellicht een spoiler om het hier al te vermelden, maar ik betoog inderdaad dat dit het geval is. In

het eerste hoofdstuk zal de payrollconstructie nader toegelicht worden en worden de verschillende

visies die in de literatuur over het onderwerp bestaan behandeld. Het gaat hier bijvoorbeeld om de

vragen als: valt de payrollconstructie onder de definitie van de uitzendovereenkomst ex artikel 7:690

BW?, alsmede: wie is (wanneer dit niet zo is) dan de werkgever van de payrollwerknemer? Ook zullen de

toekomstplannen van het Kabinet Rutte II behandeld worden. Vervolgens worden in hoofdstuk 2 de

ontwikkelingen in de (lagere) jurisprudentie besproken. Daarna wordt in hoofdstuk 3 de voorwaarden

voor het aannemen van een ambtelijke aanstelling behandeld. In het laatste hoofdstuk, tenslotte, wordt

de vraag beantwoord wat de rechtspositie is van de payrollwerknemer bij de overheid.

6

Hoofdstuk 1: payrolling algemeen

Definitie van payrolling

De door Vereniging van Payrollondernemingen opgesteld VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling geeft een

omschrijving van het begrip payrolling, die ook het UWV hanteert in zijn beleidsregels omtrent ontslag.4

De Payrollbranche heeft in het verleden een eigen cao gehad (waarin dezelfde definitie voorkwam),

maar deze is niet verlengd. In 2011 staakten de vakbonden FNV, CNV en De Unie de onderhandelingen

over een nieuwe CAO, omdat zij van mening waren dat payrolling werd misbruikt om werknemers

contracten op te dringen die slechter waren dan de geldende CAO’s. Na het expireren van de payroll-

CAO op 1 januari 2012 verklaarde de VPO de ABU CAO voor het uitzendwezen van toepassing op een

arbeidsovereenkomst tussen een payroll-onderneming en diens werknemers. Volgens de VPO is

payrolling namelijk een bijzondere vorm van de uitzendovereenkomst (ex art. 7:690 BW).5 Of dit

daadwerkelijk zo is valt te bediscussiëren.6

De definitie van de payrollovereenkomst in artikel 1.7 van de VPO-arbeidsvoorwaardenregeling is de

volgende:

‘Payroll-overeenkomst: de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in

het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever, ter beschikking wordt

gesteld van een derde (de opdrachtgever) om krachtens een door deze aan de werkgever

verstrekte - in beginsel langdurige - opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van

de derde. De payrollovereenkomst komt tot stand na werving van de werknemer door de derde,

niet door de werkgever. De werkgever vervult in redelijkheid de taken die hij van rechtswege als

werkgever draagt en de dienstverlening van de werkgever richt zich in het bijzonder op betaling

van het loon en de daarmee samenhangende loonadministratie. De werkgever is niet gerechtigd

de werknemer ter beschikking te stellen van andere ondernemingen dan de onderneming van de

derde, anders dan in geval van re-integratie wegens arbeidsongeschiktheid of wegvallen van de

opdracht bij de derde [cursivering JK].’7

Het fenomeen payrolling is ontstaan in de horeca waar het vooral werd ingezet als een vorm van

administratieve dienstverlening rond loonbetaling. In de jaren daarna hebben veel

payrollondernemingen hun dienstenpakket uitgebreid en zijn zij ook het juridisch werkgeverschap op

zich gaan nemen.

4Beleidsregels Ontslagtaak UWV, versie september 2012.

5 Artikel 8.1 VPO-arbeidsvoorwaardenregeling.

6 Dit komt later in dit hoofdstuk aan bod.

7 CAO voor Medewerkers van Payroll Ondernemingen 2008-2009.De gecursiveerde delen in dit citaat worden later

in dit hoofdstuk behandeld.

7

Voordelen voor werkgever

In een enquête van het Economisch Instituut Midden- en kleinbedrijf (EIM) werd aan werkgevers die

gebruik maken van payrolling gevraagd wat hun motieven hiervoor waren.8 Van de ondervraagde

werkgevers gaf 83 procent aan payrolling in te zetten vanwege een flexibiliteitsbehoefte (bijvoorbeeld

verhoging flexibiliteit personeelsbestand, ruimere mogelijkheden proeftijd en keten van contracten voor

bepaalde tijd), 70 procent (er waren meerdere antwoorden mogelijk) noemde als motief het

vereenvoudigen of verbeteren van processen (bijvoorbeeld vereenvoudigen van salaris- en

personeelsadministratie, inkoop HR-deskundigheid of overige specifieke kennis en ervaring).

Vierenzestig procent noemde daarnaast het indekken van risico’s als motief (afdekken risico’s

wachtgeldregeling, afdekken risico’s ontslagkosten, afdekken risico’s ziekte).

De flexibiliteitsbehoefte die veel werkgevers als reden geven om payrollcontracten af te sluiten

heeft voornamelijk te maken met het verschil in ontslagbescherming dat bestaat tussen

payrollwerknemers en ‘gewone’ werknemers. Het is voor een werkgever betrekkelijk makkelijk om van

een payrollwerknemer ‘af te komen’, de strikte regels die gelden bij ontslag kunnen voor een groot

gedeelte worden omzeild. In de Beleidsregels Ontslagtaak UWV is opgenomen dat er voor het

payrollbedrijf een bedrijfseconomische reden voor het indienen van een ontslagaanvraag bestaat op het

moment waarop de ‘inlener’ de payrollovereenkomst beëindigt voor de betrokken werknemer. Voor de

onderbouwing van de aanvraag hoeft het payrollbedrijf enkel aannemelijk te maken dat de

opdrachtgever de payroll-opdracht heeft beëindigd. Het payrollbedrijf hoeft dus niet aan te geven wat

de reden is voor de beëindiging van de opdracht door de opdrachtgever en deze reden wordt ook niet

door UWV getoetst.9Verder worden ook het afspiegelingsbeginsel, herplaatsingsplichten, en de

verplichting een sociaal plan op te moeten stellen buiten spel gezet.

Een overheidswerkgever heeft nog een extra motief om payrolling in te zetten.

Overheidswerkgevers zijn namelijk eigenrisico dragers voor de uitkering krachtens de Werkloosheidswet

(hierna: WW). Dit houdt in dat het UWV de WW uitkering ex artikel 79 WW verhaalt op de

overheidswerkgever. De payrollwerknemers bij de overheid vallen niet onder artikel 79 WW, maar hun

uitkeringen worden uit de ‘algemene kas’ betaalt en drukken dus niet op de begroting van de

overheidswerkgever.

Vijf vormen van payrolling

In de literatuur10 worden vijf vormen van payrolling van elkaar onderscheden.

1. De eerste vorm houdt in dat de payroll-onderneming enkel de salarisadministratie voor de

opdrachtgever verzorgt en de werknemer in dienst is bij de opdrachtgever.

8 EIM, Payroll-services in Nederland, Bekendheid, markt en marktpotentie, Zoetermeer, november 2010.

9 Beleidsregels Ontslagtaak UWV, versie september 2012, 16-2. Dit is letterlijk zo opgenomen in de beleidsregels.

10Zie bijvoorbeeld Y.A.E. van Houte, ‘Uitzending en payrolling; overeenkomst en verschil’, ArbeidsRecht 2011/36;

D.V.E.M. van der Wiel-Rammeloo, ‘Payrolling: wel de lusten, niet de lasten?’, NTFRB 2013/25.

8

2. De tweede vorm is die waarbij de opdrachtgever de werving en selectie van nieuwe werknemers op

zich neemt en vervolgens een payrollbedrijf inschakelt om de werknemers in dienst te nemen, die

daarna krachtens een aan de payroll-onderneming verstrekte opdracht, voor een zekere tijd ter

beschikking worden gesteld van de opdrachtgever. Het is uiteindelijk de bedoeling dat de werknemer

rechtstreeks bij de opdrachtgever in dienst komt.

3. De derde vorm lijkt erg op de tweede vorm. Hierbij verzorgt de inlener wederom zelf de werving en

selectie van nieuwe werknemers. Vervolgens treedt de werknemer in dienst bij de payrollonderneming

en wordt krachtens een aan de payrollonderneming verstrekte opdracht, in beginsel langdurig ter

beschikking gesteld aan de opdrachtgever. Dit is op dit moment de meest gebruikelijke vorm van

payrolling en sluit ook het meest aan bij de definitie die in de VPO-arbeidsvoorwaardenregeling is

opgenomen.

4. Bij de vierde vorm hevelt de opdrachtgever een (gedeelte van) zijn personeelsbestand over naar een

payrollbedrijf. Ook hier worden de werknemers via een payrollopdracht permanent ter beschikking

gesteld aan de opdrachtgever.

5. De vijfde vorm behelst het in dienst nemen door een payrollbedrijf van freelancers die geen verklaring

arbeidsrelatie winst uit onderneming (VAR-WUO) kunnen krijgen. De payrollwerknemer zorgt zelf voor

opdrachten en bepaalt zijn eigen tarieven. Het payrollbedrijf verzorgt de administratie en facturering

aan de opdrachtgever.

In deze scriptie wordt uitgegaan de onder punt drie beschreven vorm van payrolling.

Valt payrolling onder artikel 7:690 BW?

Van de hierboven genoemde vormen is het vooral bij vorm drie en vier de vraag wie als werkgever te

kenmerken valt. Van belang bij de beantwoording van deze vraag is allereerst of payrolling

daadwerkelijk een bijzondere vorm van uitzending is, zoals payrollbedrijven stellen. Zuiver kijkend naar

de letter van de wet zou de payrollconstructie geschaard kunnen worden onder de omschrijving van de

uitzendovereenkomst in artikel 7:690 BW. Deze definitie bestaat uit drie elementen die de

payrollconstructie ook bevat. Immers wordt een payrollwerknemer inderdaad in het kader van de

uitoefening van het beroep of bedrijf van de payrollwerkgever (1) ter beschikking gesteld van een derde

om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten (2) onder

toezicht en leiding van de derde (3).

Voor de inwerkingtreding van de wet Flexibiliteit en Zekerheid was er lange tijd onzekerheid

over wat de juridische status was van de uitzendovereenkomst: hadden de uitzendwerknemers een

arbeidsovereenkomst met het uitzendbureau of niet? Er was vanuit de praktijk behoefte aan

duidelijkheid over de rechtspositie van de partijen bij de uitzendovereenkomst. Een advies van de

Stichting van de Arbeid (STAR) in de Nota Flexibiliteit en Zekerheid heeft aan de wieg gestaan van het

9

wetsvoorstel.11 De STAR stelde voor om de uitzendovereenkomst als arbeidsovereenkomst (tussen de

uitzendkracht en het uitzendbureau) te betitelen. Ratio hierachter is de nuttige rol die uitzendbureaus

hebben op de (flexibele) arbeidsmarkt. Zij vervullen namelijk een allocatieve functie; het bij elkaar

brengen van vraag en aanbod. Het advies van de STAR werd overgenomen in de het wetsvoorstel

Flexibiliteit en Zekerheid12. In de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel werd het belang van het

bestaan van de allocatieve functie van uitzendbureaus benadrukt: ‘De bijzondere regeling van de

uitzendovereenkomst geldt alleen voor die werkgevers die daadwerkelijk een allocatiefunctie op de

arbeidsmarkt vervullen, dus die in het kader van de uitoefening van hun beroep of bedrijf

arbeidskrachten ter beschikking stellen aan derden.’13

Bij payrolling ontbreekt die allocatiefunctie. Betekent dit dan dat payrolling niet onder de

definitie van de uitzendovereenkomst geschaard kan worden? Bij payrolling neemt de opdrachtgever de

selectie en werving van de payrollwerknemers op zich. Het payrollbedrijf brengt dus in het geheel niet

vraag en aanbod bij elkaar. Een payrollwerknemer wordt juist niet tijdelijk en aan verschillende

opdrachtgevers ter beschikking gesteld, maar is exclusief en in beginsel langdurig werkzaam bij de

opdrachtgever die hem wierf en selecteerde. De definitie die in de VPO-arbeidsvoorwaardenregeling is

opgenomen bevestigt dit (want spreekt over langdurig ter beschikking stelling aan de opdrachtgever).

Het payrollbedrijf richt zich niet op het bij elkaar brengen van de vraag naar en het aanbod van tijdelijke

arbeid, zoals een uitzendbureau, maar op het verwerven van de opdracht.14

In de literatuur wordt verondersteld dat payrolling wel onder het uitzendbegrip kan vallen.

Hoogeveen, bijvoorbeeld, verwijst daarbij naar de beantwoording van kamervragen over payrolling in

2010 door Donner, de toenmalige Minister van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.15

Volgens Donner geldt de allocatiefunctie niet als constitutief vereiste voor het bestaan van een

uitzendovereenkomst en kan een payrollonderneming dus wel degelijk onder het uitzendbegrip vallen.

Hij schrijft: ‘Naar de letter van de wet wordt in het geheel niet als vereiste gesteld dat er sprake is van

een allocatieve functie. […] Als de driehoeksrelatie op zichzelf voorwerp van een arbeidsconflict is, zal de

rechter aan de hand van de feiten en omstandigheden van de desbetreffende payrollconstructie toetsen

of er al dan niet aan artikel 7:690 BW(uitzendovereenkomst) wordt voldaan dan wel aan de vereisten

van artikel 7:610BW (de “gewone” arbeidsovereenkomst).’16

Volgens Verburg laat de wetsgeschiedenis rond artikel 7:690 BW een spagaat zien; het artikel

dient volgens hem ‘twee heren’.17 Verburg stelt namelijk dat er twee begrippen zijn die tegenover elkaar

kunnen worden gesteld. Aan de ene kant is dat ‘uitlenen’ hetgeen een voortdurende overeenkomst

impliceert (met de uitlener). En aan de andere kant is dat ‘uitzenden’: een arbeidsovereenkomst voor de

11

J.P.H. Zwemmer, Pluraliteit van werkgeverschap (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 2012, p. 81. 12

Kamerstukken II 1996/97, 25 263. 13

Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 3, p. 10. 14

Zie ook J.PH. Zwemmer, in: ‘Waarom de payrollonderneming geen (uitzend)werkgever is’, TRA 2009/2, p. 5-11; ‘De payrollonderneming, de inlener en het werkgeverschap in de (lagere) jurisprudentie’, TAP 2010/1, en ‘Payrolling: wie is de werkgever en welke verplichtingen hebben het payrollbedrijf en de opdrachtgever jegens de werknemer?’, Verkeersrecht 2013/5, p. 169-177. 15

E.M. Hoogeveen, ‘Payrolling: uitholling werknemersbescherming of gat in de markt?’, ArbeidsRecht 2012/6. 16

Brief van de Minister van SZW aan de Voorzitter van de Tweede Kamer, 24 maart 2010, nr. AV/AR/2010/4573. 17

L. Verburg, ‘Payrolling: over duiding en verbinding’, AA 2013/12.

10

duur van de uitzending. Volgens hem werd er in artikel 7:690 geen duidelijke keuze gemaakt voor een

van beide vormen. Hij stelt dat op deze manier werd getracht een eind te maken aan twijfels over de

aard van rechtsverhouding tussen uitzender en uitzendwerknemer, door zoveel mogelijk

driehoeksrelaties expliciet binnen het bereik van de arbeidsovereenkomst te brengen. Echter, zo

betoogt Verburg, is er ook getracht te voorkomen dat als gevolg van een (te) ruime interpretatie van het

begrip uitzendovereenkomst bepaalde driehoeksrelaties ten onrechte gebruik zouden maken van het

verlichte regime van artikel 7:691 (bijvoorbeeld afwijking van de ketenregeling ex artikel 668a BW). In

dit licht moet ook de Memorie van Toelichting worden gelezen, aldus Verburg, waarin de ministers

spreken over een ‘allocatieve functie’. Verburg stelt dat het wel degelijk mogelijk is om een allocatieve

functie te vervullen zonder dat er aan werving en selectie wordt gedaan. Hij is de mening toegedaan dat

payrolling in concept zoveel lijkt op intra-concern detachering dat voor payrolling dient te gelden wat

ook voor intra-concern detachering geldt. Dat wil zeggen: dat het valt onder het uitzendbegrip van

artikel 7:690, maar dan zonder dat het verlichte regime van artikel 7:691 van toepassing is (wat op

hetzelfde neerkomt als de visie dat er ex artikel 7:610 tussen payrollonderneming en payrollwerknemer

een arbeidsovereenkomst bestaat).18 Ook Van Houte stelt dat de allocatiefunctie naar de letter van de

wet en op grond van de wetsgeschiedenis niet als voorwaarde gesteld wordt om een voor een

uitzendovereenkomst aan te gaan.19 Zij komt tot dezelfde conclusie als Verburg: wel een

uitzendovereenkomst ex artikel 7:690, maar niet het verlichte regime van artikel 7:691.

Ik ben het niet met de bovengenoemde wetenschappers eens. Hun visies gaan namelijk uit van

een onterechte lezing van artikel 7:690 BW in combinatie met de Memorie van Toelichting: als er geen

allocatieve functie is, kan er geen sprake zijn van een overeenkomst die onder het uitzendbegrip valt.

Het is weliswaar zo dat de allocatieve functie niet in de wettekst van artikel 7:690 BW is opgenomen,

maar deze dient in het artikel te worden ingelezen.

Wie is de werkgever?

Wanneer payrolling niet onder artikel 7:690 BW valt, kan het payrollbedrijf niet op grond van dit artikel

als werkgever betitelt worden. De vraag die zich nu opdringt is: wie is dan wel de werkgever? Kan het

payrollbedrijf wellicht op grond van artikel 7:610 BW als werkgever gekwalificeerd worden? Voor het

aannemen van een arbeidsovereenkomst zijn de drie elementen genoemd in artikel 7:610 BW van

belang: arbeid (verplichting tot het verrichten van arbeid in dienst van de werkgever), gedurende zekere

tijd, tegen loon. Daarnaast wordt in de literatuur en rechtspraak algemeen aangenomen dat ook het

bestaan van een gezagsverhouding van wezenlijk belang is voor de kwalificatie van een

arbeidsovereenkomst.20 De arbeidsovereenkomst is van dwingend recht, wat inhoudt dat partijen niet

zelf invulling aan de overeenkomst kunnen geven. Het dwingendrechtelijke karakter van de

arbeidsovereenkomst volgt nadrukkelijk uit de Memorie van Toelichting bij het wetsontwerp Wet op de

18

L. Verburg, ‘Payrolling: over duiding en verbinding’, AA 2013/12, p. 912. 19

Y.A.E. van Houte, ‘Uitzendig en payrolling; overeenkomst en verschil’, ArbeidsRecht 2011/36. 20

Bijvoorbeeld H.L. Bakels. Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Hoofdstuk 3.1.2, p. 58.

11

arbeidsovereenkomst 1907.21 Hierin werd de noodzakelijkheid van dwingendrechtelijke bepalingen als

volgt gemotiveerd:

‘Staat men toe, van het wettelijk voorschrift af te wijken, dan zal deze afwijking in menig opzicht eene

vaste clausule worden, waaraan de arbeider zich niet vermag te onttrekken; het wettelijk voorschrift

bestaat weldra nog alleen op het papier. Niemand heeft dit scherper uitgedrukt dan De Courcy, waar hij

zegt (le droit et les ouvriers, Paris 1886, bl. 28): „gij kunt zooveel regels van aanvullend recht ten

behoeve der arbeiders verzinnen als gij wilt; het zal u niets baten; de werkgever legt hun een contract

voor, waarbij zij van hunne rechten afstand doen; wanneer zij hebben geteekend — en zij zullen altijd

teekenen behalve in tijden van werkstaking — dan blijft er van al hunne rechten niets over". En dat de

Courcy's voorspelling niet mag worden beschouwd als een ijdel dreigement, dat heeft de ervaring overal

voldingend bewezen.’22

Overeenkomsten die tegen dwingendrechtelijke bepalingen in de Wet op de arbeidsovereenkomst 1907

ingaan worden gesanctioneerd met nietigheid, zo valt in de Memorie van Toelichting te lezen:

‘[D]e bewoordingen, waarin het dwingend recht is aangeduid, zijn steeds van dien aard, dat iedere

twijfel aan de beteekenis opgeheven is. In den regel wordt de nietigheid uitgesproken van „elk beding",

waarbij van zekere wetsbepalingen wordt afgeweken […] Bij andere artikelen wordt eene bepaalde

handeling of een bepaald voorschrift, niet voldoende aan zekere, bij de wet gestelde, vereichten, met

nietigheid gestraft.’23

Ik betoog dat bij payrolling niet voldaan wordt aan de dwingendrechtelijke vereisten die de

arbeidsovereenkomst kenmerken en dat daarom het payrollbedrijf niet kan gelden als werkgever in de

zin van artikel 7:610 BW. Het payrollbedrijf en de payrollwerknemer betitelen weliswaar de tussen hen

bestaande rechtsverhouding als arbeidsovereenkomst, maar zij hebben niet werkelijk de bedoeling dat

de payrollwerknemer in dienst van de opdrachtgever komt. Dit is ook de visie die eerder door

Zwemmer24 en Hoogeveen25 werd verdedigd.

Dat de werkelijke bedoeling en de feitelijke uitvoering van de overeenkomst met elkaar in

overeenstemming moeten zijn volgt uit de arresten Van der Male/Den Hoedt en STR/PGGM. Beide

uitspraken zijn een uitwerking van het arrest Groen/Schoevers26. Groen geeft parttime les bij Schoevers,

een secretaresseopleiding op basis van een mondelinge overeenkomst. Wanneer Schoevers de

overeenkomst beëindigd ziet de rechter zich voor de vraag gesteld of de rechtsverhouding tussen Groen

en Schoevers te gelden heeft als arbeidsovereenkomst. De Hoge Raad oordeelde: ‘Partijen die een

21

Sociale hervormingen: voorstellen van wet door het ministerie-Kuyper bij de Staten-Generaal ingediend, Wageningen: Nederbragt, 1905. 22

Sociale hervormingen: voorstellen van wet door het ministerie-Kuyper bij de Staten-Generaal ingediend, Wageningen: Nederbragt, 1905, p. 55. 23

Sociale hervormingen: voorstellen van wet door het ministerie-Kuyper bij de Staten-Generaal ingediend, Wageningen: Nederbragt, 1905, p. 56. 24

J.P.H. Zwemmer, Pluraliteit van het werkgeverschap (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 2012. 25

E.M. Hoogeveen, ‘De inlener en het werkgeverschap’, ArA 2007/3, p. 25. 26

HR 14 november 1997, NJ 1998, 149.

12

overeenkomst sluiten die strekt tot het verrichten van werk tegen betaling kunnen deze overeenkomst

op verschillende wijzen inrichten, wat tussen hen heeft te gelden wordt bepaald door wat hun bij het

sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij

feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven

[cursivering JK].’ Groen heeft geen arbeidsovereenkomst met Schoevers beslist de Hoge Raad.

In Van der Male/Den Hoedt27 oordeelde de Hoge Raad dat de tekst van een schriftelijke

overeenkomst (waarvan het de vraag was of het een arbeidsovereenkomst betrof) niet doorslaggevend

is bij de kwalificatie van de overeenkomst. Het ging in deze zaak om een man die zijn ex-vrouw in dienst

had genomen van de BV waar hij bestuurder en aandeelhouder van was, als alternatief voor alimentatie.

De Hoge Raad herhaalt de overweging uit Groen/Schoevers (een overeenkomst moet als

arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt indien deze in de praktijk voldoet aan de eisen van een

arbeidsovereenkomst, ook al hebben de partijen de overeenkomst anders genoemd) en oordeelt dat de

daar ingezette leer moet worden doorgetrokken naar het spiegelbeeldige geval. Dat wil zeggen:

wanneer partijen hun overeenkomst juist wel als arbeidsovereenkomst betitelen, maar bij de feitelijke

uitvoering van die overeenkomst niet voldaan wordt aan alle dwingendrechtelijke vereisten die de wet

aan het bestaan van een arbeidsovereenkomst stelt, kan deze overeenkomst niet als

arbeidsovereenkomst worden aangemerkt.28 In STR/PGGM29ging het om een manager die via zijn BV

door Stichting Thuiszorg Rotterdam werd ingehuurd, waardoor geen pensioenpremies hoefden te

worden afgedragen. De Hoge Raad nam toch een arbeidsovereenkomst aan tussen de manager en de

Stichting Thuiszorg en oordeelde aldus opnieuw dat de kwalificatie die partijen aan hun

rechtsverhouding hebben gegeven niet altijd doorslaggevend is. Advocaat-Generaal Timmerman

verwoordde het als volgt in zijn conclusie:

‘De betrokken partijen kunnen een constructie met tussenschakeling van een andere partij op papier

hebben gezet die – alle omstandigheden in aanmerking nemend – niet in overeenstemming is met

hetgeen zij werkelijk bedoelden af te spreken. In zo’n geval is niet de schriftelijke tekst waarin de

betrokken rechtsverhoudingen zijn weergegeven, maar de bedoeling van partijen doorslaggevend.

Hierbij speelt ook een rol dat de definitie van de arbeidsovereenkomst in art. 7:610 BW van dwingend

recht is. Om die definitie kunnen partijen niet zomaar heen wandelen.’30

Dit geldt ook voor payrolling. Hoewel de payrollwerknemer en payrollbedrijf hun rechtsverhouding een

arbeidsovereenkomst noemen, kan er toch van een arbeidsovereenkomst geen sprake zijn, omdat met

een payrollconstructie uitsluitend wordt beoogd een arbeidsovereenkomst met de werkelijke werkgever

te omzeilen. Het payollbedrijf dient zowel bij de totstandkoming als bij de uitvoering van de

arbeidsovereenkomst een zelfstandige en inhoudelijke rol te spelen om als werkgever betitelt te kunnen

worden. Dit is ook wat Zwemmer betoogt.31 Bij de beoordeling van de vraag wanneer er sprake is van

een ‘voldoende zelfstandige en inhoudelijke rol’ kan bijvoorbeeld gekeken worden naar de relevantie

27

HR 10 oktober 2003, NJ 2007,446. 28

HR 10 oktober 2003, NJ 2007,446, r.ov. 7. 29

HR 13 juli 2007, NJ 2007,449. 30

Conclusie A-G Timmerman bij HR 13 juli 2007, NJ 2007,449, r.ov. 2.5. 31

Zie J.P.H. Zwemmer, Pluraliteit van het werkgeverschap (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 2012, p. 140.

13

van de ondernemingsactiviteiten van het payrollbedrijf en moet daarnaast worden beoordeeld of de

arbeidsovereenkomst met het payrollbedrijf niet uitsluitend, of in hoofdzaak werd aangegaan ter

omzeiling van een arbeidsovereenkomst met de opdrachtgever.32 Omdat aan alle elementen uit de

definitie van de arbeidsovereenkomst wordt voldaan (arbeid, loon en het bestaan van een

gezagsverhouding) is het mijns inziens de opdrachtgever die te gelden heeft als werkgever. Immers, de

payrollwerknemer verricht arbeid voor de opdrachtgever tegen loon en onder diens gezagsverhouding.

Verbondenheidscriterium

Verburg is van mening dat een payrollwerknemer geen arbeidsovereenkomst kan hebben met de

opdrachtgever, omdat hij zich niet met deze opdrachtgever, maar met het payrollbedrijf in een

schriftelijke overeenkomst heeft verbonden.33 Dit ‘verbondenheidscriterium’ komt uit het arrest ABN-

AMRO/Malhi34. Schoonmaker Malhi was in dienst van schoonmaakbedrijf De Gast al enkele jaren aan

het werk bij ABN-AMRO. Hij ontving na verloop van tijd een salaris op gelijk niveau met medewerkers

van de bank die dezelfde werkzaamheden verrichtten (exclusief secundaire arbeidsvoorwaarden) en

hoger dan de hoogste schaal van de CAO voor het schoonmaak- en glazenwassersbedrijf. De Gast bleef

echter verantwoordelijk voor de loonbetalingen. Een geschil ontstaat op het moment waarop ABN-

AMRO De Gast en later ook Malhi mededeelt dat zijn werkzaamheden komen te vervallen. Malhi vordert

een verklaring voor recht dat hij een arbeidsovereenkomst heeft met ABN-AMRO. De Hoge Raad acht

echter het Groen/Schoevers criterium niet van toepassing in deze zaak.35Uitgangspunt is hier, zo stelt de

Hoge Raad, dat Malhi zijn werkzaamheden bij de bank is begonnen krachtens zijn arbeidsovereenkomst

met De Gast. Er is voorts niet gebleken dat deze arbeidsovereenkomst is beëindigd en ook niet dat Malhi

aan ABN-AMRO kenbaar heeft gemaakt dat hij zich als werknemer van de bank beschouwde. Tegen deze

achtergrond verzet de rechtszekerheid zich tegen een ‘geruisloze overgang’ van arbeidsovereenkomst

tussen Malhi en ABN-AMRO, zo oordeelt de Hoge Raad. Hij stelt dat om het bestaan van een

arbeidsovereenkomst aan te nemen, partijen zich ‘uitdrukkelijk jegens elkaar moeten hebben

verbonden’, hetgeen afhankelijk is van ‘wat zij over en weer hebben verklaard en uit elkaars

verklaringen hebben afgeleid en redelijkerwijs mochten afleiden’.36

Toegepast op payrolling zal volgens Verburg niet snel een arbeidsovereenkomst tussen inlener

en payrollwerknemer aangenomen kunnen worden, omdat partijen zich niet met elkaar hebben

verbonden (naar analogie met ABN-AMRO/Malhi37 en Volvo/Braam38), een vraag die volgens Verburg

vóór de kwalificatievraag aan bod dient te komen. Mijn inziens is dit een onjuiste conclusie. De

vergelijking met ABN-AMRO/Malhi loopt mank. Bij payrolling kan eenvoudigweg geen sprake zijn van

een geruisloze overgang, omdat de payrollwerknemer nooit een arbeidsovereenkomst met de

opdrachtgever heeft gehad. Aldus is er in het geheel geen sprake van een overgang, ook niet van een

32

Idem. 33

L. Verburg, ‘Payrolling: over duiding en verbinding’, AA 2013/12. 34

HR 5 april 2002, RvdW 2002, 67. 35

HR 5 april 2002, RvdW 2002, 67, r.ov. 3.4. 36

HR 5 april 2002, RvdW 2002, 67, r.ov. 3.5. 37

HR 5 april 2002, RvdW 2002, 67. 38

HR 27 november 1992, NJ 1993, 273.

14

geruisloze. Verburg legt het ‘hebben de partijen zich jegens elkaar verbonden?’ criterium ten onrechte

formeel uit. De wetgever heeft bewust het van toepassing zijn van een arbeidsovereenkomst buiten de

macht van partijen geplaatst, het is niet aan de vrije bepaling van partijen te bepalen of al dan niet een

arbeidsovereenkomst is gesloten.39 De ratio hierachter is het overwicht dat de werkgever heeft in zijn

relatie tot de werknemer. Als de mogelijkheid zou bestaan voor de werknemer afstand te doen van de

hen toekomende arbeidsrechtelijke bescherming, zou de werkgever hem daartoe door zijn

machtspositie ook kunnen dwingen. Dit volgt ook uit het arrest STR/PGGM. Ook als een partij zich niet in

een schriftelijke overeenkomst verbindt in dienst van de andere partij tegen loon arbeid te verrichten,

kan voldaan zijn aan de elementen van artikel 7:610 BW. Er is aldus sprake van een

arbeidsovereenkomst, ongeacht de benaming die partijen aan de overeenkomst geven en ongeacht de

bedoeling van partijen bij het sluiten van de overeenkomst.40

Payrolling volgens politiek en sociale partners

De STAR kreeg in 2011 het verzoek van Kamp de toenmalige minister van Sociale Zaken en

Werkgelegenheid om haar visie te geven op de ontwikkeling van payrolling, mede in het licht van de

gevolgen voor werknemers als het gaat om ontslag.41 Een conclusie die uit het ‘visiedocument’ van de

STAR getrokken kan worden is dat de stichting tot op het bot verdeeld is over payrolling en dat er

eigenlijk niet van een visie gesproken kan worden. De werkgever- en werknemersorganisaties staan

lijnrecht tegenover elkaar. De werkgeversorganisaties zien geen reden tot heroverweging van het

hierboven al besproken ontslagbesluit van het UWV. Zij stellen: ‘Payrolling is […] een logische reactie

van de markt op de sinds begin jaren ’90 toegenomen complexiteit en intensiteit van het

werkgeverschap.’42De werknemersorganisaties nemen een hieraan tegengesteld standpunt in. Zij

noemen payrolling een ‘verdwijntruc van goed werkgeverschap’ en vinden dat de payrollconstructie niet

geaccepteerd kan worden als een bijzondere vorm van uitzenden, ‘waar de ondernemer wel de lusten

maar niet de lasten van het reguliere uitzenden geniet’.43

In het sociaal akkoord van 2013 erkennen zowel werkgever- als werknemersorganisaties dat er

in sommige gevallen sprake is van ‘doorgeschoten flexibiliteit’.44 In het sociaal akkoord komen zij

overeen om duidelijkheid te brengen over de wederzijdse rechten en plichten en te komen tot een

heldere inkadering in de bestaande ordening van arbeidsverhoudingen en arbeidsvoorwaarden. Verder

komen zij overeen dat voorkomen moet worden dat payrolling vooral worden benut voor ontduiking of

ontwijking van regelingen en arbeidsvoorwaarden. Een voorstel dat de sociale partners doen is de

beleidsregels van het UWV te schrappen.

Dit komt grotendeels overeen met de afspraken in het regeerakkoord. Hierin is ook opgenomen:

‘Flexibele arbeid mag echter niet verworden tot een goedkoop alternatief voor werk dat beter door

39

Zie bijvoorbeeld de noot van E. Verhulp bij HR 13 juli 2007, NJ 2007,449. 40

Idem. 41

Visie Stichting van de Arbeid ontwikkeling van payrolling, 11 mei 2012. 42

Visie Stichting van de Arbeid ontwikkeling van payrolling, 11 mei 2012, p.18. 43

Visie Stichting van de Arbeid ontwikkeling van payrolling, 11 mei 2012, p.19. 44

Sociaal akkoord 2013, Perspectief voor een sociaal én ondernemend land: uit de crisis, met goed werk, op weg naar 2020.

15

vaste werknemers gedaan kan worden. We nemen initiatieven om flexibele en vaste arbeid beter met

elkaar in balans te brengen.’ In de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel Werk en Zekerheid45

wordt herhaald dat het kabinet en de sociale partners willen trachten te voorkomen dat

driehoeksrelaties oneigenlijk worden gebruikt, alsmede dat is afgesproken dat de relaties in alle gevallen

transparant moeten worden gemaakt, zodat geen misverstand zal bestaan over de positie van de

medewerker. Een voorbeeld van het terugdringen van oneigenlijk gebruik van flexibele arbeidsrelaties in

het wetsvoorstel Werk en Zekerheid is het limiteren van de mogelijkheden om dienstverbanden voor

bepaalde tijd aan te gaan. Ook worden in het wetsvoorstel inderdaad de beleidsregels van het UWV met

betrekking tot ontslag van payrollwerknemers zodanig aangepast dat payrollwerknemers dezelfde

rechten krijgen als de ‘eigen’ werknemers van de opdrachtgever. Wat opmerkelijk is, is dat de

wetsartikelen rond uitzending niet veel aangepast worden, waardoor het kabinet geen knopen doorhakt

met betrekking tot de juridische status van payrolling. Het blijft dus aan de rechter om duidelijkheid te

scheppen.

Samenvatting

Bij de vraag wie werkgever is bij payrolling moet eerst bekeken worden of payrolling valt onder het

uitzendbegrip van artikel 7:690 BW. Geconcludeerd kan worden dat dit niet het geval is omdat het

payrollbedrijf geen allocatiefunctie vervult (hetgeen uitzending wel doet). Uit de Memorie van

Toelichting op het Wetsvoorstel Flexibiliteit en Zekerheid volgt dat deze allocatiefunctie in artikel 7:690

BW ingelezen moet worden.

Vervolgens zal moeten worden vastgesteld of het payrollbedrijf op grond van artikel 7:610 BW

als werkgever te gelden heeft. Dit is niet het geval. Weliswaar betitelen het payrollbedrijf en de

payrollwerknemer de tussen hun bestaande rechtsverhouding als arbeidsovereenkomst, maar omdat zij

niet werkelijk de bedoeling hebben dat de payrollwerknemer in dienst van de payrollwerknemer komt,

kan er geen sprake zijn van een arbeidsovereenkomst. Partijen kunnen hun relatie weliswaar een andere

naam geven, maar van groot belang is wat de partijen bij het aangaan van de overeenkomst voor ogen

stond (naar analogie met Van der Male/Den Hoedt en STR/PGGM). De werkelijke bedoeling van de

payrollconstructie is eerder gelegen in het omzeilen van werknemersbescherming.

Hierdoor kan de enige juiste conclusie zijn dat de opdrachtgever de werkgever is: de relatie

tussen hem en de payrollwerknemer bevat immers alle elementen uit de definitie van artikel 7:610 BW.

45

Kamerstukken II 2013-2014, 33818, nr. 3, initiatiefvoorstel ‘Wet werk en zekerheid’.

16

Hoofdstuk 2: Lagere rechtspraak

Rechter neemt arbeidsovereenkomst aan tussen payrollbedrijf en payrollwerknemer

De kantonrechter in Groningen46 was de eerste rechter die zich uitliet over de vraag wie de werkgever is

van een payrollwerknemer: de opdrachtgever of het payrollbedrijf. Het ging in deze zaak om een

werknemer die via een payrollconstructie redactiewerkzaamheden verrichtte voor een mediabedrijf. In

zijn vonnis van 15 december 2009 beantwoordt de kantonrechter de vraag of er een arbeidsrelatie

tussen de inlener en payrollwerknemer bestaat bevestigend. Er is in zijn oordeel sprake van een

gezagsrelatie en er is ook aan de overige elementen die de definitie van het arbeidscontract voldaan

waardoor de opdrachtgever als werkgever betiteld moet worden. Het Hof Leeuwarden vernietigt dit

vonnis echter en oordeelt onder aanhaling van ABN-AMRO/Mahli dat de rechtszekerheid zich verzet

tegen een geruisloze overgang van een payrollovereenkomst naar een arbeidsovereenkomst (hetgeen

overeenkomt met Verburgs visie).47 Hetzelfde geldt voor een tegenovergestelde situatie, zo oordeelde

de kantonrechter Leeuwarden in 2012: een geruisloze overgang van arbeidsovereenkomst naar

payrollovereenkomst is ook niet mogelijk.48 Het ging hier om een zaak waarbij een werkgever zijn

complete werknemersbestand had overgedragen aan een payrollbedrijf. De constructie die de

werkgever heeft willen doorvoeren trekt het formele en het materiële werkgeverschap uit elkaar zo

overweegt de kantonrechter. Hij oordeelt dat gelet op de verstrekkende arbeidsrechtelijke

consequenties van een dergelijke wisseling van werkgever deze werkgever een werknemer hierover

volledig dient te informeren en aan de wisseling een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring van de

werknemer ten grondslag dient te liggen.49

De kantonrechter Amsterdam50 neemt in 2012 evenals het Hof Leeuwarden een

arbeidsovereenkomst aan tussen payrollwerkgever en payrollwerknemer, maar kijkt vervolgens

gedeeltelijk door deze arbeidsovereenkomst heen. Het ging in deze zaak om een payrollbedrijf dat

ontbinding verzoekt van de arbeidsovereenkomst met en payrollwerknemer wegens gewichtige

redenen. Volgens het payrollbedrijf is er sprake van disfunctioneren aan de zijde van de werknemer. De

kantonrechter Amsterdam oordeelt dat als uitgangspunt te gelden heeft dat voor de feitelijke

beoordeling of de arbeidsovereenkomst met de payrollwerkgever op de grondslag van disfunctioneren

moet worden ontbonden eenzelfde beoordelingskader dient te worden gehanteerd als ingeval de

payrollwerknemer en inlener op grond van arbeidsovereenkomst in dienst zouden zijn geweest.51 De

kantonrechter motiveert dat de payrollwerknemer uitsluitend in dienst is getreden bij het payrollbedrijf

om te worden uitgeleend aan de opdrachtgever, waardoor het redelijk is de relatie tussen

opdrachtgever en payrollwerknemer mee te wegen bij de boordeling van de vraag of er sprake is van

disfunctioneren.

46

Rechtbank Groningen 15 december 2009, JAR2010/27. 47

Hof Leeuwarden 23-03-2010, JAR 2010/107, r.ov. 8. 48

Rechtbank Leeuwarden 12-10-2012, JAR 2012/284. 49

Rechtbank Leeuwarden 12-10-2012, JAR 2012/284, r.ov. 5.4. 50

Kantonrechter Amsterdam 10 oktober 2012 , AR Updates 2012 -1022. 51

Kantonrechter Amsterdam 10 oktober 2012 , AR Updates 2012 -1022.

17

Ook de kantonrechter Rotterdam52 neemt in zijn uitspraak van 21 december 2012 wel een

arbeidsovereenkomst aan tussen payrollwerknemer en payrollwerkgever, maar ook hier oordeelt de

rechter dat door de constructie moet worden heengekeken als het gaat om de toepassing van

ontslagbescherming. In deze zaak ging het om de vraag of een payrollbedrijf het afspiegelingsbeginsel

binnen zijn eigen organisatie of binnen de organisatie van de opdrachtgever moest toepassen. De

kantonrechter gaat mee in het betoog van de payrollwerkgever dat deze als de (formele) werkgever van

de payrollwerknemer dient te worden beschouwd. Vast staat dat het payrollbedrijf en de

payrollwerknemers zich jegens elkaar hebben verbonden middels de schriftelijk vastgelegde

arbeidsovereenkomst, aldus de kantonrechter. Echter, wanneer gekeken wordt naar de feitelijke situatie

moet de relatie tussen de ‘inlener’ en de payrollwerknemer worden aangemerkt als een (materiële)

arbeidsovereenkomst nu zij voldoet aan de criteria van art 7:610 BW.53De kantonrechter oordeelt dat in

het licht van de strekking van het BBA 1945 als bescherming tegen sociaal ongerechtvaardigd ontslag,

door de constructie die de partijen aan hun handeling hebben gegeven moet worden heengekeken

zodat, het afspiegelingsbeginsel binnen de materiële werkgever (de inlener) moet worden toegepast.54

Rechter neemt geen arbeidsovereenkomst aan tussen payrollbedrijf en payrollwerknemer

Rode lijn in de hierboven besproken uitspraken is dat de rechter weliswaar een arbeidsovereenkomst

aanneemt tussen payrollwerkgever en payrollwerknemer, maar negatieve gevolgen voor de werknemer

ondervangt. In de meest recente rechtspraak (van 2013) gaan de rechters nog een stap verder, zij keren

terug op de door de kantonrechter Groningen55 ingeslagen weg. Zij oordelen dat niet enkel dat de

payrollwerknemer zijn arbeidsrechtelijke bescherming niet ontnomen kan worden en dat door de

arbeidsovereenkomst met het payrollbedrijf moet worden heengekeken (zoals de kantonrechters

Rotterdam en Amsterdam in de hierboven besproken uitspraken doen), maar zelfs dat in het geheel

geen sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen payrollbedrijf en payrollwerknemer. Dit is

bijvoorbeeld het geval in de uitspraak van de kantonrechter Enschede van 21 maart 201356.De Stichting

Dienstverlening Welzijn Enschede (SDWE) heeft in opdracht van de gemeente Enschede een aantal

werknemers in dienst te genomen en deze vervolgens bij de gemeente gedetacheerd. Vanwege

bezuinigingen heeft de gemeente de detacheringsovereenkomsten met SDWE opgezegd. De

kantonrechter is van oordeel dat het bedrijf van SDWE niet aangeduid kan worden als uitzendbureau in

de zin van artikel 7:690 BW. Hij motiveert dat hoewel artikel 7:690 BW de zogenoemde allocatiefunctie

van een uitzendbureau niet als constitutief vereiste stelt voor het tot stand komen van een

uitzendovereenkomst en derhalve payrolling naar de letter van de wet wel onder de

uitzendovereenkomst gebracht kan worden, uit de wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat die

allocatiefunctie een belangrijk criterium is bij de beoordeling of sprake is van ter beschikking stellen ‘in

het kader van de uitoefening van een beroep of bedrijf’. Nu SDWE niet als bedrijfsactiviteit beoogt

gericht vraag en aanbod bij elkaar te brengen, maar enkel beoogt vooraf door de opdrachtgever

52

Kantonrechter Rotterdam 21 december 2012 , JAR 2013/46. 53

Kantonrechter Rotterdam 21 december 2012 , JAR 2013/46, r.ov. 5.4. 54

Kantonrechter Rotterdam 21 december 2012 , JAR 2013/46, r.ov. 5.5. 55

Rechtbank Groningen 15 december 2009, JAR2010/27. 56

Kantonrechter Enschede 21 maart 2013, JAR 2013/95 en 4 april 2013, ECLI:NL:RBOVE:2013:BZ6630.

18

geworven en geselecteerde werknemers formeel in dienst neemt ten einde hen exclusief bij de

opdrachtgever te detacheren, is van het vervullen van een allocatiefunctie en het uitzenden als bedoeld

in artikel 7:690 BW geen sprake, oordeelt de kantonrechter.57 Voorts oordeelt de kantonrechter onder

aanhaling van Stichting Thuiszorg Rotterdam/PGGM dat gelet op de in de rechtspraak ontwikkelde

toetsingscriteria gekeken moet worden naar wat partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen

stond (de bedoeling van partijen) en de feitelijke invulling die partijen daaraan hebben gegeven. De

kantonrechter oordeelt dat aan de hand van deze criteria niet geconcludeerd kan worden dat er een

arbeidsovereenkomst tussen het payrollbedrijf en de payrollwerknemers tot stand is gekomen. De

kantonrechter motiveert dat er geen eenduidige partijbedoeling was bij het aangaan van de

overeenkomst en dat de werknemers zijn geworven door de gemeente, exclusief aan de gemeente ter

beschikking zijn gesteld en van uitoefening van enig gezag door het payrollbedrijf geen sprake is

geweest.

De kantonrechter te Almelo58 is ook van mening dat van een arbeidsovereenkomst tussen het

payrollbedrijf en werknemer die in deze zaak tegenover elkaar stonden geen sprake was. De

kantonrechter oordeelt op 13 mei 2013 dat het payrollbedrijf weliswaar op papier werkgever is maar uit

de feiten niet blijkt dat voldaan is aan de elementen van een arbeidsovereenkomst, terwijl evenmin

gesteld of gebleken is dat het payrollbedrijf als uitzendbureau kon worden aangemerkt. Voorts is de

rechter (met Zwemmer59) van mening dat de overeenkomst tussen het payrollbedrijf en de

payrollwerknemer als overeenkomst ‘sui generis’ (vrij vertaald: ‘van zijn eigen soort’) betiteld moet

worden, waaruit een verplichting tot loondoorbetaling voor het payrollbedrijf voortvloeit. Dat betekent

dus dat de payrollwerknemer twee mogelijkheden tot verhaal heeft: hij kan zowel het payrollbedrijf

aanspreken tot loondoorbetaling (op grond van zijn overeenkomst ‘sui generis’ met dit bedrijf) alsook de

opdrachtgever als de partij waar hij een arbeidsovereenkomst mee heeft.

De uitspraak BDG/Staat der Nederlanden van de Rechtbank Den Haag van 26 juni 201360 kwam

al kort aan bod in de inleiding, als aanleiding van deze scriptie. Ook hier nam de rechtbank een

arbeidsovereenkomst aan tussen de payrollwerknemer en de opdrachtgever. BDG is een payrollbedrijf

en verzorgde de detachering van 500 payrollwerknemers bij Agentschap NL dat deel uitmaakt van het

Ministerie van Economische Zaken. De payrollwerknemers zijn op grond van een schriftelijke

arbeidsovereenkomst in dienst van payrollbedrijf BDG. De Staat zegt echter de payrollovereenkomst

met BDG (het oude payrollbedrijf) op, ten gunste van CapitalP (het nieuwe payrollbedrijf). CapitalP

betaalt de payrollwerknemers de eerder bij BDG opgebouwde verlofrechten en vakantietoeslag uit, die

BDG vervolgens weigert te vergoeden. CapitalP cedeert haar vordering (de uitbetaalde verlofrechten en

vakantietoeslag) aan Agentschap NL, die deze vervolgens verrekent met haar eindafrekening aan BDG.

Agentschap NL stelt namelijk dat rechten uit de arbeidsovereenkomsten van de werknemers met BDG,

op grond van overgang van onderneming ex artikel 7:663 BW zijn overgegaan op CapitalP, het nieuwe

payrollbedrijf. Volgens Agentschap NL is CapitalP de voortzetter is van een economische eenheid die

eerst bij BDG lag (het payrollbedrijf neemt het personeel over) waardoor een overgang van

onderneming is bewerkstelligd. BDG vordert betaling van de op de eindafrekening ingehouden

57

Kantonrechter Enschede 21 maart 2013, JAR 2013/95, r.ov. 5.2. 58

Kantonrechter Almelo 13 mei 2013, JAR 2013/144. 59

J.P.H. Zwemmer, Pluraliteit van het werkgeverschap (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 2012, p. 147. 60

Rechtbank Den Haag 26-06-2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:7749.

19

vordering. De kantonrechter oordeelt dat artikel 7:610 BW zich er weliswaar niet tegen verzet dat de

payrollonderneming met de werknemer een contractuele arbeidsrelatie aangaat (de

arbeidsovereenkomst), maar oordeelt dat deze constructie geen zelfstandige en inhoudelijke juridische

betekenis geeft aan het werkgeverschap van de payrollonderneming en dat daarom geen sprake kan zijn

van een arbeidsovereenkomst tussen payrollbedrijf en payrollwerknemer.

De rechtbank motiveert dat om te kunnen spreken van een arbeidsovereenkomst voldaan zal

moeten zijn aan de elementen die de arbeidsovereenkomst ex artikel 7:610 lid 1 BW: arbeid, loon,

gedurende zekere tijd en een gezagsverhouding. 61 De rechtbank oordeelt geheel met wat ik in het

vorige hoofdstuk betoogde dat artikel 7:610 BW van dwingend recht is en de vraag of sprake is van een

arbeidsovereenkomst niet ter vrije bepaling van de partijen staat. De rechtbank hanteert vervolgens het

Groen/Schoevers criterium (ook geheel overeenkomstig het hier al eerder betoogde) dat bepalend is,

niet alleen of partijen hun overeenkomst als arbeidsovereenkomst hebben aangeduid, maar ook wat

partijen bij het sluiten ervan voor ogen stond en hoe zij feitelijk uitvoering en inhoud hebben gegeven

aan hun overeenkomst. Uit de overgelegde stukken en de verklaringen van partijen ter comparitie leidt

de rechtbank af dat de desbetreffende 600 werknemers die een arbeidsovereenkomst met BDG (en

later met CapitalP) hebben gesloten, feitelijk werkzaam waren bij één van de agentschappen, dat die

agentschappen instructies gaven en vakantiedagen bijhielden en dat de werknemers door de

agentschappen werden beoordeeld op hun functioneren. Het salaris van de medewerkers werd

weliswaar door BDG voldaan, zo motiveert de rechtbank, maar materieel gezien was het salaris

afkomstig van de agentschappen, omdat zij de financiële last droegen. Daarmee staat vast dat BDG als

detacheerder en payrollonderneming geen gezag uitoefende over de desbetreffende werknemers, zoals

is vereist bij artikel 7:610 BW en evenmin dat die werknemers bij het aangaan van de

arbeidsovereenkomst met BDG werkelijk de bedoeling hebben gehad om een arbeidsovereenkomst met

BDG (in plaats van met één van de agentschappen) te sluiten.

Enigszins cynisch voegt de rechtbank toe dat waar de Staat aanvoert dat hij met de

overeenkomsten heeft willen bereiken dat de financiële werkgeversrisico’s voor de werknemers worden

gedragen door BDG deze doelstelling dus niet het gewenste effect gehad heeft.62 Doordat Agentschap

NL werkgever was en ook is gebleven, is er geen sprake van overgang van onderneming in de zin van de

artikelen 7:662 en 7:663 BW, zo oordeelt de rechtbank. De payrollwerknemers moeten worden

aangemerkt als feitelijk werkzaam binnen de onderneming van Agentschap NL, en niet in de

payrollonderneming van BDG of CapitalP, zodat de rechten en verplichtingen van die werknemers niet

op grond van artikel 7:663 BW van rechtswege mee overgaan.63 Artikel 7:663 BW stelt namelijk dat

wanneer er sprake is van de overgang van een onderneming (dat is bijvoorbeeld zo in het geval van een

fusie of overnamen, maar ook een heraanbesteding zoals in de onderhavige zaak kan daar onder vallen)

alle rechten en plichten die voorvloeien uit arbeidsovereenkomsten met de vervreemder overgaan op

de verkrijger. De werknemers kunnen zich voor de nakoming van hun vakantieaanspraken wenden tot

Agentschap NL als werkgever en tot CapitalP op basis van de nieuwe overeenkomst met dit

payrollbedrijf. Met andere woorden: de opdrachtgever, Agentschap NL, blijft -óók na een

61

Rechtbank Den Haag 26-06-2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:7749, r.ov. 4.8. 62

Rechtbank Den Haag 26-06-2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:7749, r.ov. 4.10. 63

Rechtbank Den Haag 26-06-2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:7749, r.ov. 4.9.

20

heraanbesteding aan een ander payrollbedrijf - de feitelijke werkgever in de zin van artikel 7:610 BW en

moet daardoor de door werknemers op te nemen vakantierechten respecteren, het verzilveren van

eerder opgebouwde verlofaanspraken daarbij inbegrepen.

Ook de kantonrechter Amsterdam64 hechtte in zijn uitspraak van 3 september 2013 een groter

belang aan verhouding tussen de payrollwerknemer en de inlener voor wie hij de werkzaamheden

feitelijk verrichtte dan aan de schriftelijke arbeidsovereenkomst tussen de payrollwerknemer en het

payrollbedrijf. De kantonrechter oordeelt dat geen uitzendovereenkomst tussen partijen bestond,

omdat het payrollbedrijf niet daadwerkelijk een allocatiefunctie op de arbeidsmarkt vervult; de

opdrachtgever is de werkgever ex artikel 7:610 BW. Evenals de kantonrechter Almelo oordeelt de

kantonrechter Amsterdam dat sprake is van een overeenkomst ‘sui generis’ tussen het payrollbedrijf en

de payrollwerknemer, waardoor de payrollwerknemer bij het payrollbedrijf - als uitvoerder van het

juridisch en administratief werkgeverschap – nakoming kan vorderen van de uit de

arbeidsovereenkomst voorvloeiende verplichtingen.

De kantonrechter Almelo oordeelt tenslotte in een zeer recente uitspraak van 11 maart 2014

opnieuw dat de tussen payrollbedrijf en payrollwerknemer gesloten schriftelijke overeenkomst niet aan

het aannemen van een (arbeids-)overeenkomst tussen de opdrachtgever en payrollwerknemer in de

weg staat.65 De kantonrechter motiveert dat niet gemakkelijk aan het vereiste van het vervullen van een

allocatiefunctie voorbij kan worden gegaan. De kantonrechter gaat ook in op het artikel van Verburg

(zoals hiervoor besproken) waarin hij betoogt dat payrolling onder de definitie van artikel 7:690 BW valt,

omdat uit de wetsgeschiedenis zou blijken dat dit artikel alle andere driehoeksrelaties waarbij de

werknemer door diens werkgever aan een derde ter beschikking wordt gesteld omvat. De kantonrechter

concludeert echter dat uit de wetsgeschiedenis volgt dat voor de toepassing van artikel 7:690 BW van

doorslaggevend belang is dat de werkgever een allocatiefunctie vervult op de arbeidsmarkt en oordeelt

dat aan een mogelijke bredere toepasselijkheid van artikel 7:690 BW niet de conclusie verbonden kan

worden dat in die gevallen geen sprake zou hoeven te zijn van een allocatieve functie. Met betrekking

tot het verbondenheidscriterium dat Verburg afleidt uit ABN-AMRO/Malhi stelt de kantonrechter dat er

uiteraard sprake moet zijn van verbondenheid tussen werknemer en werkgever om een

arbeidsovereenkomst aan te nemen, maar dat een schriftelijke overeenkomst daartoe niet vereist is.

Een arbeidsovereenkomst kan vormvrij tot stand komen, bijvoorbeeld mondeling, of blijken uit de

verklaringen en gedragingen van partijen jegens elkaar. Hiermee worden alle argumenten van Verburg

weerlegd.

Samenvatting

Er is een tendens zichtbaar in de lagere rechtspraak waarbij rechters door de payrollconstructie

heenkijken, ze laten de ‘arbeidsovereenkomst’ tussen het payrollbedrijf en de payrollwerknemer intact,

maar kwalificeren deze overeenkomst als een overeenkomst ‘sui generis’. Vervolgens oordelen zij dat

tussen de payrollwerknemer en het payrollbedrijf een arbeidsovereenkomst bestaat.

64

Kantonrechter Amsterdam 3-9-2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:6063. 65

Kantonrechter Almelo 11-03-2014, JAR 2014,95.

21

Hoofdstuk 3: De rechtspositie van de ambtenaar

Ambtelijke aanstelling

Van alle werkenden in Nederland zijn ongeveer een miljoen mensen in dienst van de overheid,

daarnaast zijn nog eens 1,2 miljoen mensen werkzaam in de semipublieke sector (de ‘gesubsidieerde en

gepremieerde sector’).66Artikel 1 lid 1 Ambtenarenwet (hierna: AW) geeft een definitie van het begrip

‘ambtenaar’. Uit deze bepaling volgt dat een ambtenaar degene is die is aangesteld om in openbare

dienst werkzaam te zijn. Het tweede lid van het wetsartikel omschrijft openbare dienst als ‘alle diensten

en bedrijven door den Staat en de openbare lichamen beheerd’. Het derde lid sluit ambtenarenstatus uit

voor personen die een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht hebben gesloten. Aan het begrip

‘openbare lichamen’ wordt in de wet geen nadere invulling gegeven. In de literatuur wordt het

omschreven als ‘een lichaam waaraan krachtens de Grondwet verordende bevoegdheid is verleend en

die rechtspersoonlijkheid bezit’.67 De beoordeling van de vraag of een privaatrechtelijke rechtspersoon

tot de openbare dienst kan worden gerekend, wordt aan de hand van de volgende voorwaarden

bepaald:

- er moet sprake zijn van overwegende invloed van de overheid op samenstelling en benoeming van

bestuursleden (benoemings- en ontslagrecht);

- de overheid moet belangrijke invloed hebben op de financiën (bijvoorbeeld goedkeuring begroting en

verantwoording);

- er moet sprake zijn van een belangrijke rol wat betreft personeelsbeleid (toestemming van of

bevoegdheid tot aanstelling of ontslag van personeel, invloed arbeidsvoorwaardenbeleid);

- goedkeuring van de overheid is vereist voor belangrijke besluiten (materiële invloed op de

rechtspersoon).68

De Centrale Raad van Beroep oordeelde dat wanneer door een statutenwijziging een organisatie zijn

status van openbare dienst verliest, de werknemer daardoor ook zijn status als ambtenaar verliest.69

Aanstellingsbesluit

De arbeidsverhouding van een ambtenaar berust op een eenzijdige aanstelling door middel van een

aanstellingsbesluit. Formeel gezien komt een ambtenaar door het eenzijdige karakter van de aanstelling

in een rechtstoestand die hij zelf niet kan beïnvloeden.70 Het aanstellingsbesluit is een besluit in de zin

van in artikel 1:3 Algemene wet bestuursrecht: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan

66

E. Verhulp (red.), Inleiding in het Nederlandse ambtenarenrecht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2010. 67

E. Verhulp (red.), Inleiding in het Nederlandse ambtenarenrecht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2010. 68

Zie bijvoorbeeld CRvB 16 mei 2013, AB 2013, 189, m.nt. H. Peters; S. van Waegenigh, ‘De afbakening van het ambtenaarschap ten opzichte van andere arbeidsverhoudingen’, TAR 2008, p.685-693; J.A. Spee en L.J.M. Timmermans, ‘Amtenarenrechtlijk ontslagrecht niet ‘Bokito-proof’, noot bij CRvB 6 september 2007, TAR 2007, 196 in TAR 2008, nr.3, p. 133. 69

CRvB 6 september 2007, LJN BB4033, TAR 2007/196. 70

S. van Waegenigh, ‘De afbakening van het ambtenaarschap ten opzichte van andere arbeidsverhoudingen’, TAR 2008, p.685-693.

22

inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling. De Centrale Raad van Beroep (CRvB) hecht echter

niet zeer zwaar aan dit criterium. Ook zonder aanstellingsbesluit kan wel degelijk ook ‘ambtenaarschap’

ontstaan, zo oordeelde de CRvB in meerdere arresten. Een voorbeeld is de recente uitspraak van 13 juni

201371:

‘Naar vaste rechtspraak van de Raad sluit het ontbreken van een schriftelijk aanstellingsbesluit niet uit

dat onder omstandigheden toch een ambtenaarsverhouding kan ontstaan. Daartoe moet dan wel

duidelijk blijken van een bij het bestuursorgaan aanwezige bedoeling om een dergelijke verhouding tot

stand te brengen, of van feiten of omstandigheden op grond waarvan de betrokkene heeft mogen

begrijpen dat feitelijk een aanstelling als ambtenaar heeft plaatsgevonden.’

Aldus, zal aan twee voorwaarden moeten worden voldaan, wil ambtenaarschap zonder

aanstellingsbesluit worden aangenomen, enerzijds de partijbedoeling en anderzijds de feitelijke

uitvoering van de overeenkomst. Hierbij volgt de CRvB dezelfde benadering als de Hoge Raad in de

arresten Groen/Schoevers , Van der Male/Den Hoedt en STR/PGGM bij de kwalificatie van een

rechtsverhouding als arbeidsovereenkomst.

Assmann arresten

Centrale Raad van Beroep

De Centrale Raad van Beroep heeft lange tijd het standpunt ingenomen dat een ambtenaar feitelijk in

openbare dienst werkzaam moet zijn. Zo oordeelde de Centrale Raad bijvoorbeeld dat een ambtenaar

die duurzaam was gedetacheerd bij een privaatrechtelijke werkgever (die geen ‘openbaar lichaam’ in de

zin van de ambtenarenwet was) zijn ambtenarenstatus verloor.72 De ‘Assmann Soap’ (in de

bewoordingen van Pasma73) was geboren.

Assmann was directrice van een bejaardentehuis dat werd overgebracht in een stichting. Deze

stichting behoorde blijkens de statuten niet tot de openbare dienst. Het personeel van het

bejaardentehuis werd bij de stichting in dienst gesteld. De personeelsleden die de ambtelijke status

hadden werden gedetacheerd, omdat bij hen de wens bestond om deze status te behouden. Toen de

gemeente een ontslagbesluit nam, stelde Assmann beroep in tegen dit ontslagbesluit. De

bestuursrechter oordeelde dat het beroep ongegrond was, waarna de zaak voorkwam bij de CRvB. De

CRvB acht zich niet-ontvankelijk, omdat niet wordt voldaan aan het vereiste van ‘in openbare dienst’

werkzaam zijn in de zin van art. 1 lid 1 AW ‘welke bepaling nu eenmaal een feitelijke inslag heeft’, aldus

de CRvB.74 Van enige werkzaamheden in openbare dienst, was is in feite niets overgebleven, zo

oordeelde de CRvB. Volgens de CRvB heeft de bedachte constructie te zeer de trekken van

‘ambtenaarschap naar de schijn’ en schept het verwarring en onduidelijkheid ten aanzien van de vraag

71

CRvB 13-06-2013, ECLI:NL:CRVB:2013:CA3222, r.ov. 5.3; zie ook CRvB 30 mei 2002, ECLI:NL:CRVB:2002:AE4035; Rechtbank Den Bosch 10 januari 2004, TAR 2005/43 en CRvB 3 maart 1994, TAR 1994/103. 72

CRvB 21 december 1994, TAR 1995, 63. 73

E.L. Pasma, ‘De gedetacheerde ambtenaar, een juridische soap’, ArbeidsRecht 2001, 58. 74

CRvB 21 december 1994, TAR 1995,63.

23

wie tot besluitvorming bevoegd is.75 Bij de bestuursrechter kon Assmann aldus niet aankloppen voor

rechtsbescherming, nu zij haar ambtelijke status verloren had.

Hoge Raad

Door de uitspraak van de CRvB ontstond verwarring: als Assmann geen ambtenaar was, wat was ze dan

wel? De ‘Assmann Soap’ ging verder. Assmann startte een civiele procedure (ze vordert

loondoorbetaling door de stichting), die eindigde bij de Hoge Raad. De Hoge Raad ‘springt’ in het gat dat

dreigt te ontstaan en oordeelt dat een redelijke toepassing van het stelsel van de wet meebrengt dat

rechtsbescherming geboden moet worden aan de gedetacheerde ambtenaren die tussen wal en schip

dreigen te vallen. De Hoge Raad bevestigt het oordeel van het Hof dat de stichting als werkgever van

Assmann moet worden aangemerkt (het Hof oordeelde dat de arbeidsverhouding was omgezet van

ambtelijke aanstelling naar arbeidsovereenkomst). Hij motiveert:

‘De omzetting waarvan het Hof spreekt, berust enerzijds daarop dat, nu ervan moet worden uitgegaan

dat de 'privatiseringsoperatie' voor de gedetacheerde personeelsleden van [het bejaardentehuis] ten

gevolge heeft gehad dat zij in geval van schorsing en ontslag niet meer beroep kunnen doen op de door

de ambtenarenrechter geboden rechtsbescherming, een redelijke toepassing van het stelsel van de wet

meebrengt dat het aan de burgerlijke rechter is hun rechtsbescherming te bieden en neemt anderzijds

in aanmerking dat die operatie inhield dat — wederom in de bewoordingen van de Centrale Raad van

Beroep — het bestuur van [de stichting] bevoegd werd het bij [de stichting] tewerkgestelde personeel

van [het bejaardentehuis] werkzaamheden op te dragen en aanwijzingen te geven over de wijze waarop

de werkzaamheden moeten worden verricht, zodat daardoor tussen [de stichting] en de betrokken

personeelsleden een rechtsverhouding tot stand werd gebracht die alle objectieve elementen van een

arbeidsovereenkomst bevatte. Of betrokkenen ten tijde van de detachering een dergelijke

overeenkomst wilden, doet in deze gedachtegang niet ter zake. Deze gedachtegang is juist [cursivering

J.K].’76

Daarnaast merkt de Hoge Raad op dat de strekking van artikel 6 van het Europees Verdrag tot

bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) meebrengt dat

Assmann niet verstoken kan blijven van rechtsbescherming. Het verweer van de stichting dat het Hof

onterecht heeft aangenomen dat sprake was van een overgang van onderneming wijst de Hoge Raad

van de hand, vanwege de beschermingsgedachte van het arbeidsrecht:

‘Het Hof heeft zich immers in elk geval in zoverre terecht op deze bepalingen beroepen dat de daaraan

ten grondslag liggende specifieke vorm van de aan het arbeidsrecht eigen beschermingsgedachte steun

geeft aan 's Hofs oordeel dat, gegeven voormelde uitspraak van de Centrale Raad van Beroep, door de

burgerlijke rechter moet worden aangenomen dat de operatie waardoor [het bejaardentehuis] van een

gemeentelijk bejaardentehuis een door een privaatrechtelijke stichting geëxploiteerd bejaardentehuis

werd, heeft geleid tot een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tussen de betrokken

75

Idem. 76

HR 20 juni 1997, NJ 1997, 626, r.ov. 3.6.

24

personeelsleden van [het bejaardentehuis] en de rechtsvoorgangster van [de stichting] [cursivering J.K].’

Het belang van de Assmann zaak voor payrolling zal in het volgende hoofdstuk besproken worden.

Samenvatting

Een groot deel van de Nederlandse beroepsbevolking is werkzaam in publieke of semipublieke sector.

Als ambtenaar heeft te gelden ‘degene die is die is aangesteld om in openbare dienst werkzaam te zijn’,

zo volgt uit de Ambtenarenwet. Overigens kunnen ook werknemers via een arbeidsovereenkomst

werkzaam zijn in openbare dienst (arbeidscontractanten).

De Centrale Raad van Beroep heeft lange tijd het standpunt ingenomen dat een ambtenaar

feitelijk in openbare dienst werkzaam moet zijn. Hij oordeelde bijvoorbeeld dat Assmann haar

ambtelijke status verloor toen zij permanent bij een stichting werd gedetacheerd.77De burgerlijke

rechter worp zich echter op als beschermheer voor Assmann, de ‘ambtenaar-af’, door te oordelen dat

de rechtsverhouding tussen Assmann en de stichting was omgezet in een arbeidsovereenkomst.78

77

CRvB 21 december 1994, TAR 1995, 63. 78

Hoge Raad 20 juni 1997, NJ 1997, 626.

25

Hoofdstuk 4: is de payrollwerknemer bij de overheid ambtenaar?

In dit hoofdstuk komt de probleemstelling van deze scriptie aan de orde: wat is de positie van de

payrollwerknemer in overheidsdienst? Zoals eerder uiteengezet heeft bij de payrollconstructie niet het

payrollbedrijf maar de opdrachtgever te gelden als werkgever, omdat bij de beoordeling hoe partijen

feitelijk uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst geconcludeerd kan worden dat zij niet

werkelijk een arbeidsovereenkomst tussen payrollbedrijf en payrollwerknemer beoogd hebben. Dit is

ook wat de rechter in BDG/Staat der Nederlanden79 oordeelt. De rechter laat zich in deze uitspraak

echter niet uit over de vraag of de payrollwerknemer ambtenaar is. Zoals we namelijk al eerder zagen is

de kwalificatie van een arbeidsovereenkomst ex artikel 7:610 BW tussen de overheid en de

payrollwerknemer problematisch. In het artikel valt immers te lezen: ‘De bepalingen van deze titel

[betreffende het arbeidsovereenkomstenrecht, JK] zijn niet van toepassing ten aanzien van personen in

dienst van staat, provincie, gemeente, waterschap of enig ander publiekrechtelijk lichaam, tenzij zij,

hetzij vóór of bij de aanvang van de dienstbetrekking door of namens partijen, hetzij bij wet of

verordening, van toepassing zijn verklaard.’ Ik betoog dat nu de payrollwerknemer in dienst van de

overheid dus geen werknemer kan zijn, hij de status heeft van ambtenaar.

Aanstellingsbesluit

Een belangrijk verschil tussen het private arbeidsrecht en het ambtenarenrecht is het vereiste van een

(schriftelijk) aanstellingsbesluit. De CRvB neemt echter (zoals in het vorige hoofdstuk besproken) wel

degelijk ambtenaarschap aan bij ontbreken van een schriftelijk aanstellingsbesluit, indien er blijk wordt

gegeven van een bij het bestuursorgaan aanwezige bedoeling om een ambtelijke aanstelling tot stand te

brengen, of van feiten of omstandigheden op grond waarvan de betrokkene heeft mogen begrijpen dat

feitelijk een aanstelling als ambtenaar heeft plaatsgevonden. De eis van een schriftelijk

aanstellingsbesluit lijkt dus niet zo heel erg uit steen gehouwen te zijn.

In de literatuur wordt de stelling verdedigd dat de essentialia van de arbeidsovereenkomst in

wezen niet anders zijn dan die van de ambtelijke aanstelling. Van Waegenigh betoogt dat wanneer een

rechtsverhouding tussen openbare dienst en de daarbinnen werkzame arbeidskrachten niet eenduidig is

geregeld en er sprake is van een gezagsverhouding van een ambtelijke aanstelling moet worden

uitgegaan, doordat ook bij een ambtelijke aanstelling sprake is van arbeid, loon en gezag.80 Dit volgt

tevens uit een uitspraak van de CRvB van 7 juli 2005.81 Hierin boog de CRvB zich over de vraag wat het

begrip ‘aanstelling’ in de zin van artikel 6 van het Algemeen Rijksambtenarenreglement (ARAR)

inhoudt.82 De CRvB noemt ‘loonvormende (1) arbeid (2) binnen een gezagsverhouding (3)’ als

voorwaarde om van een ambtelijke aanstelling uit te kunnen gaan. Toegepast op payrolling betekent dit

dat de payrollwerknemer een ambtelijke aanstelling heeft met de overheidsopdrachtgever, aangezien

aan deze voorwaarden voldaan wordt: de payrollwerknemer verricht loonvormende arbeid binnen de

79

Rechtbank Den Haag 26-06-2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:7749. 80

S. van Waegenigh, ‘De afbakening van het ambtenaarschap ten opzichte van andere arbeidsverhoudingen’, TAR 2008, p.685-693. 81

CRvB 7 juli 2005, TAR 2005, 138. 82

Dit artikel regelt dat de aanstelling in tijdelijke dienst.

26

gezagsverhouding van de overheidsopdrachtgever.

Rechtsbescherming

Dat visie dat de essentialia van de arbeidsovereenkomst niet zozeer verschillen van die van het

ambtelijke aanstelling en dat het arbeidsrecht en het ambtenarenrecht steeds meer naar elkaar toe

groeien komt ook naar voren in het zogenaamde ‘normaliseringsproces’ van de positie van de

ambtenaar. Vanaf de jaren ’80 is dit proces ingezet, dat gedefinieerd kan worden als het regelen van

arbeidsverhoudingen bij de overheid op vergelijkbare manier als in de private markt. Zo werden nieuwe

wetten direct van toepassing verklaard op zowel ambtenaren als civiele werknemers, bijvoorbeeld op

het terrein van arbeidsomstandigheden, arbeidstijden, arbeid en zorg, medezeggenschap en sociale

zekerheid.83 Het wetsvoorstel Normalisering Rechtspositie Ambtenaren84 (dat al door de Tweede Kamer

is aangenomen)is het sluitstuk van de normaliseringsoperatie. Deze laatste stap van het

normaliseringsproces houdt de vervanging in van de het publiekrechtelijke en eenzijdige karakter van de

ambtelijke aanstelling door een tweezijdige arbeidsovereenkomst. Door de ‘Wet normalisering

rechtspositie ambtenaren’ wordt aldus arbeidsrecht (met name boek 7 titel 10 van het Burgerlijk

Wetboek) van toepassing op 92% van de ambtenaren.85 Artikel 7:615 BW vervalt in het wetsvoorstel,

waardoor alle ambtenaren onder de (dwingendrechtelijke) definitie van artikel 7:610 BW gaan vallen.

De initiatiefnemers van het wetsvoorstel Normalisering Rechtspositie Ambtenaren zijn dezelfde mening

als Van Waegenigh toegedaan dat de aard van de arbeidsverhouding van de ambtelijke aanstelling en de

arbeidsovereenkomst in wezen hetzelfde is, omdat beide gebaseerd zijn op ondergeschiktheid en

loonafhankelijkheid. Het is aldus geen rare gedacht alvast op de normalisering van de rechtspositie van

ambtenaren vooruit te lopen. Als de ambtelijke aanstelling en de arbeidsovereenkomst in wezen

nauwelijks verschillen en vrijwel alle ambtenaren in de toekomst een arbeidsovereenkomst krijgen, is

het dan niet redelijk tot die tijd payrollwerknemers te beschermen door hen een ambtelijke aanstelling

te verlenen? Mijns inziens moet het antwoord op deze vraag met ‘ja’ beantwoord worden, ook met het

oog op de gedachte van effectieve rechtsbescherming ex artikel 6 EVRM. Voorts is het arbeidsrecht

überhaupt al sterk gegrond op de gedachte van rechtsbescherming van de zwakkere partij (de

werknemer), hetgeen volgt uit bijvoorbeeld het dwingendrechtelijke karakter van artikel 7:610 BW. De

gedachte daarachter is, zoals eerder al aan de orde kwam in hoofdstuk 2, dat als de mogelijkheid zou

bestaan voor de werknemer afstand te doen van de hen toekomende arbeidsrechtelijke bescherming,

de werkgever hem daartoe door zijn (economische) overwicht toe zou kunnen dwingen. In de woorden

van de Hoge Raad in de Assmannn zaak brengt deze ‘specifieke vorm van de aan het arbeidsrecht eigen

beschermingsgedachte’ met zich mee dat een werknemer (Assmann in dit geval) niet van

rechtsbescherming verstoken kan blijven. Toen de CRvB oordeelde Assmann niet op basis van ambtelijke

aanstelling werkzaam was bij de stichting die het bejaardentehuis beheerde, sprong de Hoge Raad in het

83

K.P.D. Vermeulen en C.I. van Gent, Ambtenaren worden gewone werknemers, TAP 2011, p. 50-57; A.H. Van Zutphen, ‘De status van bij geprivatiseerde instellingen permanent gedetacheerde ambtenaren’, ArbeidsRecht 1998, 2. 84

Kamerstukken II 2010-2011, 32550, nr. 5, initiatiefvoorstel ‘Wet normalisering rechtspositie ambtenaren’. 85

Kamerstukken II 205Wi11-2012, 32550, nr. 6. Memorie van Toelichting bij het (gewijzigde) initiatiefvoorstel ‘Wet normalisering rechtspositie ambtenaren’

27

gat dat dreigde te ontstaan en kwalificeerde hij de rechtsverhouding tussen Assmann en de stichting als

een arbeidsovereenkomst. Bij een payrollwerknemer in overheidsdienst is er sprake van een

omgekeerde situatie: de payrollwerknemer kan geen arbeidsovereenkomst ex art. 7:610 BW hebben

met de overheid, maar zou wel als ambtenaar aangemerkt kunnen worden. Ook nu zou de Hoge Raad

de payrollwerknemer in bescherming kunnen nemen door de rechtsverhouding tussen de

overheidsopdrachtgever en payrollwerknemer als ambtelijke aanstelling te kwalificeren, hetgeen in mijn

ogen de enige juiste conclusie is.

28

Conclusie

Concluderend en resumerend kan het volgende gesteld worden. Zoals we zagen in hoofdstuk 1 moet bij

de beantwoording van de vraag wie werkgever is bij payrolling allereerst bekeken worden of payrolling

valt onder het uitzendbegrip van artikel 7:690 BW. Ik concludeerde dat dit niet het geval is, omdat het

payrollbedrijf geen allocatiefunctie vervult; het bij elkaar brengen van vraag en aanbod (hetgeen

uitzending wel doet). Uit de Memorie van Toelichting op het Wetsvoorstel Flexibiliteit en Zekerheid

volgt dat deze allocatiefunctie in artikel 7:690 BW ingelezen moet worden.

Vervolgens zal moeten worden vastgesteld of het payrollbedrijf op grond van artikel 7:610 BW

als werkgever te gelden heeft. Dit is ook niet het geval. Weliswaar betitelen het payrollbedrijf en de

payrollwerknemer de tussen hun bestaande rechtsverhouding als arbeidsovereenkomst, maar omdat zij

niet werkelijk de bedoeling hebben dat de payrollwerknemer in dienst van de payrollwerknemer komt,

kan er geen sprake zijn van een arbeidsovereenkomst. Partijen kunnen hun relatie weliswaar een andere

naam geven, maar van groot belang is wat de partijen bij het aangaan van de overeenkomst voor ogen

stond (naar analogie met Van der Male/Den Hoedt en STR/PGGM). De werkelijke bedoeling van de

payrollconstructie is eerder gelegen in het omzeilen van werknemersbescherming dan het aangaan van

een arbeidsovereenkomst. In lijn hiermee moet bij payrolling de opdrachtgever worden gekwalificeerd

als de werkgever, de rechtsverhouding tussen opdrachtgever en payrollwerknemer bevat immers alle

elementen uit de definitie van artikel 7:610 BW.

In hoofdstuk 2 zagen we dat in de lagere rechtspraak sprake is van een trend waarin rechters

door de payrollconstructie heenkijken en in de meest recente rechtspraak zelfs in het geheel geen

arbeidsovereenkomst tussen payrollbedrijf en payrollwerknemer aannemen (maar in plaats daarvan

direct met de opdrachtgever).

Ik betoogde in hoofdstuk 4 dat de payrollwerknemer die werkzaam is voor de overheid als

ambtenaar gekwalificeerd moet worden, nu hij door artikel 7:615 BW geen arbeidsovereenkomst met

de overheidsopdrachtgever kan hebben. Er wordt namelijk voldaan aan de elementen loon,

gezagsverhouding en arbeid in de relatie tussen de overheid en de payrollwerknemer. Dit zijn de

elementen van de arbeidsovereenkomst, maar deze zijn in essentie dezelfde als die van een ambtelijke

aanstelling. Dit volgt uit een uitspraak van de CRvB, de auteurs van de Wet Normalisering Rechtspositie

Ambtenaren gaan hier van uit en de opvatting is ook de literatuur terug te vinden. Een schriftelijk

aanstellingsbesluit is niet nodig voor het aannemen van een ambtelijke aanstelling indien er blijk wordt

gegeven van een bij het bestuursorgaan aanwezige bedoeling om een ambtelijke aanstelling tot stand te

brengen, of van feiten of omstandigheden op grond waarvan de betrokkene heeft mogen begrijpen dat

feitelijk een aanstelling als ambtenaar heeft plaatsgevonden, zo oordeelde de CRvB.

Voorts is het zo dat door de Wet Normalisering Rechtspositie Ambtenaren het

kwalificatieprobleem zal verdwijnen, want artikel 7:615 BW zal worden geschrapt. Vanaf dat moment

kan de rechtsverhouding tussen payrollwerknemer en overheidsopdrachtgever wel op grond van artikel

7:610 BW als arbeidsovereenkomst worden gekwalificeerd. Dat dit op dit moment echter nog niet

mogelijk is zorgt voor een onbillijke uitkomst. De payrollwerknemer dreigt tussen wal en schip te vallen.

Naar analogie met het Assmannarrest zou de Hoge Raad zich opnieuw als beschermheer kunnen

opwerpen, met het argument dat de payrollwerknemer niet van rechtsbescherming verstoken mag

29

blijven. Dit volgt uit zowel artikel 6 EVRM als de specifieke beschermingsgedachte die eigen is aan het

arbeidsrecht.

30

Literatuurlijst

Bakels 2011

H.L. Bakels. Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2011.

Hoogeveen 2007

E.M. Hoogeveen, ‘De inlener en het werkgeverschap’, ArA 2007/3, p. 25.

Hoogeveen 2012

E.M. Hoogeveen, ‘Payrolling: uitholling werknemersbescherming of gat in de markt?’, ArbeidsRecht

2012/6.

Pasma 2001

E.L. Pasma, ‘De gedetacheerde ambtenaar, een juridische soap’, ArbeidsRecht 2001, 58.

Sociale hervormingen 1905

Sociale hervormingen: voorstellen van wet door het ministerie-Kuyper bij de Staten-Generaal

ingediend,Wageningen: Nederbragt, 1905.

Spee en Timmermans 2008

J.A. Spee en L.J.M. Timmermans, ‘Amtenarenrechtlijk ontslagrecht niet ‘Bokito-proof’, noot bij CRvB 6

september 2007, TAR 2007, 196 in TAR 2008, nr.3, p. 133.

Van Houte 2011

Y.A.E. van Houte, ‘Uitzending en payrolling; overeenkomst en verschil’, ArbeidsRecht 2011/36

Van der Wiel-Rammeloo 2013

D.V.E.M. van der Wiel-Rammeloo, ‘Payrolling: wel de lusten, niet de lasten?’, NTFRB 2013/25

Van Waegenigh 2008

S. van Waegenigh, ‘De afbakening van het ambtenaarschap ten opzichte van andere

arbeidsverhoudingen’, TAR 2008, p.685-693.

Van Zutphen 1998

A.H. Van Zutphen, ‘De status van bij geprivatiseerde instellingen permanent gedetacheerde

ambtenaren’, ArbeidsRecht1998, 2.

Verburg 2013

L. Verburg, ‘Payrolling: over duiding en verbinding’, AA 2013/12.

Verhulp 2010

31

E. Verhulp (red.), Inleiding in het Nederlandse ambtenarenrecht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers

2010.

Vermeulen & Van Gent 2011

K.P.D. Vermeulen en C.I. van Gent, ‘Ambtenaren worden gewone werknemers’, TAP 2011, p. 50-57.

Zwemmer 2009

J.P.H. Zwemmer, ‘Waarom de payrollonderneming geen (uitzend)werkgever is’, TRA 2009/2, p. 5-11.

Zwemmer 2010

J.P.H. Zwemmer, ‘De payrollonderneming, de inlener en het werkgeverschap in de (lagere)

jurisprudentie’, TAP 2010/1.

Zwemmer 2012

J.P.H. Zwemmer, Pluraliteit van werkgeverschap (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 2012.

Zwemmer 2013

J.P.H. Zwemmer, ‘Payrolling: wie is de werkgever en welke verplichtingen hebben het payrollbedrijf en

de opdrachtgever jegens de werknemer?’, Verkeersrecht 2013/5, p. 169-177.

Jurisprudentie

Rechtbank

Rechtbank Den Bosch 10 januari 2004, TAR 2005, 43

Rechtbank Groningen 15 december 2009, JAR 2010, 27.

Kantonrechter Amsterdam 10 oktober 2012 , AR Updates 2012, 1022.

Rechtbank Leeuwarden 12 oktober 2012, JAR 2012, 284.

Kantonrechter Rotterdam 21 december 2012 , JAR 2013, 46.

Kantonrechter Enschede 21 maart 2013, JAR 2013, 95.

Kantonrechter Enschede 4 april 2013, ECLI:NL:RBOVE:2013:BZ6630.

Kantonrechter Almelo 13 mei 2013, JAR 2013/144.

Rechtbank Den Haag 26 juni 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:7749.

Kantonrechter Amsterdam 3 september 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:6063.

Kantonrechter Almelo 11-03-2014, JAR 2014,95.

Hof

Hof Leeuwarden 23-03-2010, JAR 2010, 107.

Hoge Raad

32

HR 27 november 1992, NJ 1993, 273.

HR 20 juni 1997, NJ 1997, 626.

HR 14 november 1997, NJ 1998, 149.

HR 5 april 2002, RvdW 2002, 67.

HR 10 oktober 2003, NJ 2007, 446.

HR 13 juli 2007, NJ 2007, 449.

Centrale Raad van Beroep

CRvB 21 december 1994, TAR 1995, 63.

CRvB 16 mei 2013, AB 2013, 189, m.nt. H. Peters.

CRvB 6 september 2007, LJN BB4033, TAR 2007, 196.

CRvB 21 december 1994, TAR 1995, 63.

CRvB 22 februari 2001, AB 2001, 203.

CRvB 13 juni 2013, ECLI:NL:CRVB:2013:CA3222.

CRvB 30 mei 2002, ECLI:NL:CRVB:2002:AE4035.

CRvB 3 maart 1994, TAR 1994, 103.

CRvB7 juli 2005, TAR 2005, 138.