Achter de schermen van het arbeidsconflict

E-LAW arbeidsrecht advocaten

Jeroen Dijkman

10 december 2014

Introductie

�  Jeroen Dijkman

�  E-LAW arbeidsrecht advocaten

�  Specialist arbeidsrecht en medezeggenschapsrecht

Hoeveel medewerkers hebben in een jaar een conflict en met wie? (Bron: TNO/CBS) Conflict met wie? Kortdurend conflict Langdurig conflict Collega 25,3 % 2,1 % Direct leidinggevende 17,9 % 2,6 % Werkgever 9,0 % 2,1 % �  In Nederland hebben jaarlijks 330.000 werknemers een langdurig conflict. �  Dit leidt jaarlijks tot 60.000 ziekmeldingen.

�  Een ziekmeldingen door een langdurig conflict duurt gemiddeld 21 dagen.

�  Dat betekent op jaarbasis circa 1,3 miljoen conflictgerelateerde verzuimdagen.

�  Ongeveer 6% van de Nederlandse werknemers is ontevreden met hun werk. Voor werknemers in conflictsituaties ligt dit getal veel hoger: 25%.

Bronnen

�  De wet;

�  De arbeidsovereenkomst; �  De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij,

de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten (art. 6:610 lid 1 BW)

�  Het kantoor-/personeelshandboek

Doorbetaling loon bij arbeidsconflict

�  De hoofdregel van art. 7:627 BW luidt: geen arbeid, geen loon.

�  Uitzonderingen: �  art. 7:628 lid 1 BW: door een oorzaak die redelijkerwijs voor

rekening van de werkgever moet komen (o.a. normale bedrijfsrisico’s en schorsing);

�  Arbeidsconflict: voor rekening werkgever of werknemer?

�  Art 7:629 lid 1 BW: recht op loon bij ziekte gedurende 2 jaar; wachtdagen.

Arbeidsconflict: voor rekening werkgever of werknemer? �  Literatuur en rechtspraak: werkgever vaak aangewezen als de persoon die

het conflict het beste kan beïnvloeden door het treffen van maatregelen als overplaatsing en dergelijke, zodat het risico aan hem wordt toegerekend.

�  Voorbeelden:

§  JAR 2003/92: Arbeidsconflict aan werkgever toegerekend omdat hij heeft gedraald met mediation;

§  Kantonrechter Alphen aan den Rijn 21 juni 2005 (rolnr. 04-2854): Van werkgever had veel meer verwacht mogen worden

§  Hof Amsterdam, ECLI:NL:GHAMS:2013:4180: Onvoldoende terugkeer naar het werk gefaciliteerd door werkgever;

§  Vzngr. Gelderland, ECLI:NL:RBGLEL:2013:1613: Het ligt op de weg van de werkgever om het initiatief te nemen het conflict te bespreken en zich in te spannen dit op te lossen.

Arbeidsconflict: voor rekening werkgever of werknemer?

�  Als daarentegen duidelijk is dat de werknemer de enige en onbetwiste veroorzaker van het arbeidsconflict is, is de werkgever geen loon verschuldigd.

�  Voorbeeld: �  Ktr. Amersfoort, LJN BY8864: arbeidsconflict na negatieve

feedback in beoordelingsgesprek; werkneemster moet op professionele manier met kritiek omgaan.

�  Ktr. Wageningen, LJN BQ5588: Het is in beginsel aan een werkgever om de organisatie op de door haar gewenste wijze te organiseren. Werknemer is niet het gesprek, maar de strijd met werkgever aangegaan.

Arbeidsconflict: voor rekening werkgever of werknemer?

Casus 1

Twee maanden voor einde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd maakt werkgever kenbaar dat deze niet verlengd zal worden. Tijdens dit gesprek meldt werkneemster dat zij niet meer gemotiveerd is om door te werken en dat zij vrijgesteld wenst te worden van haar werkzaamheden. Dit wordt niet gehonoreerd door werkgever en werkneemster meldt zich de volgende ochtend ziek.

De werkgever accepteert de ziekmelding niet want betwist dat zij ziek is, maar de bedrijfsarts wordt niet ingeschakeld. Wel wordt een afkoelingsperiode in acht genomen. Vervolgens roept de werkgever de werkneemster op om haar werk te hervatten. Zij hervat het werk echter niet, waarna de loonbetaling wordt stopgezet. De werkneemster vordert doorbetaling van loon.

Voor rekening van werkgever of werknemer? �  Had werkgever een bedrijfsarts in moeten schakelen?

Arbeidsconflict: voor rekening werkgever of werknemer?

Casus 2

Werknemer werkt op basis van een min/max contract. Na klachten van een collega wordt werknemer op staande voet ontslagen. Na een beroep op de vernietiging van dat ontslag en de weigering van een ontslagvergunning voor zover vereist door het CWI, heeft de werkgever de werknemer weer opgeroepen om te komen werken.

Op de eerste werkdag heeft werknemer zich ziek gemeld. 3 weken later heeft hij zich weer hersteld gemeld. De werkgever heeft de werknemer opnieuw opgeroepen voor ander werk dan zijn eigen werk. De werknemer heeft dat geweigerd. De bedrijfsarts oordeelt dat werknemer niet arbeidsongeschikt was, maar dat er sprake was van een arbeidsconflict. Advies bedrijfsarts: conform de STECR-richtlijn mediation/bemiddeling in te schakelen. Werkgever heeft vervolgens alleen een keer opnieuw opgeroepen, waaraan werknemer opnieuw geen gehoor heeft gegeven. De vraag was of werknemer vanaf eerste ziekmelding recht heeft op loon, ondanks het feit dat hij niet gewerkt heeft.

Voor rekening werkgever of werknemer?

Situatieve arbeids-ongeschiktheid; STECR

�  In de praktijk wordt deze problematiek wel opgelost door de situatie te kwalificeren als “situatieve arbeidsongeschiktheid.” De werkgever is dan gehouden loon door te betalen op basis van art. 7:629 BW.

�  Let op: in geval van arbeidsongeschiktheid (situatie A en B) krijgt werknemer niet altijd 100% van het loon doorbetaald.

�  Als er sprake is van een situatie zoals bedoeld in artikel 7:628 BW heeft werknemer wél recht op 100% van het loon. De werknemer kan er daarom bij een arbeidsconflict belang bij hebben om niet het etiket “situatief arbeidsongeschikt” opgeplakt te krijgen!

Arbeidsconflict (I) �  Van werkgever en werknemer wordt verwacht dat ze eerst met

elkaar communiceren over de gerezen problemen, al dan niet met een derde (bijvoorbeeld iemand uit het eigen bedrijf) als gespreksleider/vertrouwenspersoon. �  Proberen arbeidsconflict op te lossen; �  Zoeken naar een win-win situatie; �  Vaststellen wat er precies aan de hand is bij het arbeidsconflict; �  Afspraken vastleggen en korte samenvattingen van alle gesprekken

maken die worden gevoerd: �  Het is altijd belangrijk om goede notitie te maken van alles wat er gebeurt.

In een later stadium kunnen deze aantekeningen van belang zijn. Verzamel alle correspondentie die met de kwestie (in wording) te maken heeft en bewaar deze goed.

Arbeidsconflict (II)

�  Aanbeveling STECR Werkwijzer: mediation behoort geen standaardoplossing voor alle geschillen op de werkvloer te zijn.

�  Te vroeg inschakelen advocaat kan verwijtbaarheid opleveren: �  Ktr. Haarlem (2008): Oordeel kantonrechter dat een werknemer

verwijtbaar had gehandeld door zich in een vroeg stadium tot een advocaat te wenden. Dit kan de kantonrechter als een overreactie zien.

De rol van de advocaat/juridisch adviseur bij een arbeidsconflict (I)

�  Wanneer wordt de advocaat gebeld? �  Vaak pas als er al sprake is van een conflict, vaak met verzuim als

gevolg.

�  De zes meest voorkomende arbeidsconflicten: 1.  Reorganisatie; 2.  Verstoorde arbeidsrelatie; 3.  Ontslag op staande voet; 4.  Disfunctioneren; 5.  Re-integratie; 6.  Loonachterstand (uit onmacht)

De rol van de advocaat/juridisch adviseur bij een arbeidsconflict (II)

Afhankelijk van wie er bij hem binnenloopt, kan de advocaat in dezelfde casus totaal verschillende belangen moeten behartigen: Checklist werkgever:

�  Arbeidsovereenkomst nakijken

�  Personeelsdossier (oa duur dienstverband)

�  Status werknemer �  Medisch �  Functioneren �  Positie (in bedrijf en in prive)

�  Bijzondere werkomstandigheden die kunnen leiden tot specifieke lichamelijke klachten

Checklist werknemer: �  Arbeidsovereenkomst

nakijken �  Historie/dossier �  Schriftelijk bewijs van de

medische aard van de klachten

De rol van de advocaat/juridisch adviseur bij een arbeidsconflict (III)

�  Afwegingen werkgever:

�  Re-integreren of afscheid nemen

�  Naar UWV voor ontslag of naar de Kantonrechter

�  Mogelijk ontslagverbod �  Verzekerd tegen verzuim en

zo ja: �  Stop loss of 70/100% �  Oordeel bedrijfsarts/

verzekeringsarts

�  Afwegingen werknemer:

�  Toekomst (bij) werkgever �  Perspectief op arbeidsmarkt �  Financiële (on)zekerheid �  Leeftijd, scholing, duur

dienstverband �  Feitelijke

gezondheidsbeleving (deze hoeft niet parallel te lopen met het oordeel van de bedrijfsarts).

De rol van de advocaat/juridisch adviseur bij een arbeidsconflict (IV)

�  De advocaat bekleedt bij een arbeidsconflict een rol als: �  adviseur; �  coach; �  begeleider, en �  bewaker van het resultaat.

De rol van de advocaat/juridisch adviseur bij een arbeidsconflict (V)

�  Afhankelijk van (de grootte van) het arbeidsconflict en de wensen van zijn cliënt adviseert de advocaat zijn cliënt om het probleem zelf te proberen op te lossen, naar de rechter te gaan of een mediationtraject te volgen.

�  Gedragsregels advocatuur: “De advocaat dient zich voor ogen te houden dat een regeling in der minne vaak de voorkeur verdient boven een proces”

�  Advocaten kunnen door realistische voorlichting helpen reële keuzes te maken.

De rol van de advocaat bij mediation

�  Mediation of een andere wijze van conflicthantering kunnen uitkomst bieden in het achterhalen van de oorzaak van het conflict en het verbeteren van de onderlinge communicatie.

�  Op basis van ervaringen rond de mediationtafel zijn een aantal handvatten te geven voor advocaten aan de hand van vijf fasen in mediation:

1.  Voorbereiding; 2.  Inventarisatie belangen; 3.  Opties genereren; 4.  Onderhandeling; 5.  Vastlegging

� Film “Vaak de voorkeur…over de rol van de advocaat bij mediation”

Fase 1: Voorbereiding (I) Zoals bij alle onderhandelingen geldt: een goede voorbereiding is het halve werk:

�  Cliënt uitleggen wat mediation is, wat hij kan verwachten en hoe het proces loop;

�  Vaststellen welke onderwerpen besproken moeten worden; �  Vaststellen wat belangrijk is voor cliënt en/of het bedrijf dat hij

vertegenwoordigd; �  Vaststellen hoe de advocaat en de cliënt zich gaan opstellen; welke

houding draagt bij aan het bereiken van het gewenste resultaat? �  Feit: een verwijtende houding kost tijd en geld

Fase 2: Inventarisatie belangen

�  Wat zijn de belangen? In kaart brengen wat er speelt, wat de wensen en issues zijn van partijen, wat aan beide kanten belangrijk is om verder te kunnen:

�  Proberen te achterhalen waar het de andere partij(en) om gaat en ervoor

zorgen dat de daarvoor benodigde informatie op tafel komt: open vragen stellen;

�  Cliënt faciliteren in het naar voren brengen wat voor hem/het bedrijf belangrijk is in een oplossing;

�  Voert advocaat het woord: het goede voorbeeld geven; respectvol spreken, toekomstgericht zijn en zoveel mogelijk vanuit belangen denken;

�  Het juridische gelijk (van cliënt) parkeren. Aandacht vragen voor juridische aspecten mag wel;

Fase 3: Opties genereren �  In de fase van het opties genereren, zoeken partijen naar

mogelijkheden die tegemoet zouden kunnen komen aan hun beider belangen:

�  Open staan voor alle mogelijkheden, actief meedoen in het proces

van brainstormen, out of the box denken en op basis van de belangen;

�  Niet meteen discussiëren over de haalbaarheid van de opties; �  Als sprake is van “no go’s”; kijken wat er wél mogelijk is.

Fase 4: Onderhandeling �  Als alle voorgaande fasen zijn doorlopen wordt er onderhandeld.

�  Wat als de onderhandelingen niet vlotten?

�  Weten wat het alternatief is als er in de mediation geen oplossing

wordt gevonden en daarin reëel zijn; �  Cliënt pas adviseren te stoppen als echt zeker is dat het alternatief

voor hem of het bedrijf dat hij vertegenwoordigt buiten de mediationtafel beter is dan dooronderhandelen;

�  Niet laten verleiden tot juridisch getouwtrek, maar creatief blijven in het zoeken naar oplossingen op basis van de belangen.

Fase 5: Vastlegging �  In mediation geldt dat er pas overeenstemming is als de

afspraken vastliggen en zijn ondertekend. De advocaat/juridisch adviseur moet zijn rol in deze niet onderschatten:

�  Stelt de advocaat de overeenkomst op: Het bij de uitwerking houden bij wat is afgesproken (te veel extra tekst kan tot onnodige discussie leiden);

�  Ontstaat er toch discussie over details en komen advocaten er

onderling niet uit: het tijdig bij de mediator leggen met het verzoek om een voorstel voor de voortgang;

�  Zorgen voor een goede afronding.

Vragen? E-LAW arbeidsrecht advocaten Cornelis Krusemanstraat 19 1075 NC Amsterdam Jeroen Dijkman: M: +31(0)622114106 E: jeroen@e-lawadvocaten.nl