16

H et overnemen van een (deel van een) portefeuille betekent dat zowel de

rechten als de plichten van de tot (dat deel van) die portefeuille behorende fi nanciële producten worden overgenomen. Tot de rech-ten behoort het recht op beloning. Daarbij kan het gaan om doorlo-pende provisie en nog niet betaal-de afsluitprovisie (balansregel). Bij beloning kan het ook gaan om abonnementstarieven die met de klant zijn afgesproken of – als dat de afspraak was – een periodieke controle op feebasis. Tot de plich-ten behoren het risico dat provisie moet worden terugbetaald (zie ook art. 151 Bgfo) en de zorgplicht.

zorgplicHt tijdens de looptijdZorgplicht voor een overgeno-men (deel van een) portefeuille is per defi nitie ‘zorgplicht tijdens de looptijd’. Het verschil met de gebruikelijke zorgplicht is dat bij portefeuilleovername plotseling een zorgplicht ontstaat voor een (groot) aantal verzekeringen te-gelijk, meestal zonder dat de zorg-plichtgeschiedenis gedetailleerd bekend is.

Over de vraag wanneer de zorgplicht ontstaat, kan geen dis-cussie zijn. Dat is meteen bij de portefeuilleovername. Maar dat betekent nog niet dat de overne-mer ook meteen verantwoordelijk is voor alle gebreken en eventuele tekorten uit het verleden. Kan de overnemer ook geconfronteerd worden met maatregelen, boetes en/of claims voor ge-dragingen van zijn voorganger? Dat hangt ten eerste af van de wijze waarop de portefeuilleover-name tot stand is gekomen en ten tweede van de vraag of de over-nemer zijn zorgplicht vanaf het moment van overname deugdelijk nakomt. Beide aspecten komen aan de orde. Uiteraard moet daar-naast altijd beoordeeld worden welke (individuele) afspraken zijn gemaakt met klanten over de dien-sten gedurende de looptijd.

de wijze van porteFeuille­overnameHet maakt verschil of het alleen gaat om een portefeuilleovername of (ook) om een bedrijfsovername.

Afl evering 5:

ZORGPLICHT BIJ porteFeuilleovername

de wijze van portefeuille­overname is belangrijk

Als een verzekeringsportefeuille (of een deel daarvan) wordt overgenomen: hoe zit het dan met de zorgplicht? Is de nieuwe eigenaar meteen zorgplichtig? En meteen verantwoordelijk voor alles wat er in het verleden is misgegaan? En wat moet hij doen als de geschiedenis van een dossier, een klant of een product niet zo goed is vastgelegd?

Afl evering 5:

zorgplicHt loont!

in zes artikelen behandelen de auteurs van het boek Zorgplicht loont!, Silvia Janssen en Dik van Velzen, de diverse aspecten van zorgplicht. Na het portefeuillerecht, de nazorg, de declaraties en execution only, nu aandacht voor de portefeuilleovername.

Met andere woorden: is een por-tefeuille overgedragen van de ene fi nancieel dienstverlener naar de andere (activa/passivatransactie) of is het gehele bedrijf van een fi nan-cieel dienstverlener door een ander overgenomen (bijvoorbeeld door overdracht van alle aandelen)? Vanuit het oogpunt van het vermijden van zorgplichtrisico’s is het overnemen van uitsluitend een portefeuille aantrekkelijker dan een bedrijfsovername. Wel moet ook in dat geval rekening worden gehouden met een even-tuele gedeeltelijke terugbetaling van afsluitprovisies bij voortijdige beëindiging/opzegging van fi nan-ciële producten.

enkele porteFeuille­overdracHtBij een enkele portefeuilleover-dracht is het antwoord strikt ge-zien vanuit de Wft eenvoudig. De overnemende partij is niet verant-woordelijkheid voor wat er in het verleden is gebeurd. De zorgplicht van een fi nancieel dienstverlener heeft betrekking op zijn gedrag. Als hij niet aan zijn zorgplicht (of aan een ander wettelijk vereiste) voldoet, dan kan de toezicht-houder maatregelen treffen. Die maatregel kan de toezichthouder óók opleggen aan een fi nancieel dienstverlener die zijn portefeuille al heeft overgedragen. Het gaat tenslotte om gedragstoezicht. De maatregel is het gevolg van het niet-zorgplichtige gedrag van de-gene die tekort is geschoten. Dat is dus per defi nitie gedrag uit het verleden. De intermediair (of ver-zekeraar) die zijn portefeuille al verkocht heeft, kan dus nog beboet

de Beursbengel | nr. 806 | juli­augustus 2011

0611_bs_binnenwerk_v3.indd 16 29-06-11 15:57

17

klanten hoeven niet spontaan te snappen dat u een andere dienstverlening biedt

worden voor gedragingen die hij heeft verricht vóór het moment van verkoop. De overnemende partij staat daar geheel buiten en kan niet worden aangesproken op het gedrag van een vorige eigenaar van de portefeuille. Voor de uit het BW voortvloeien-de zorgplicht is dat niet veel an-ders. Maar wel met enige nuances. Deze zorgplicht ontstaat normaal gesproken op het moment dat de fi nancieel dienstverlener de op-dracht van de klant aanvaardt om hem te adviseren of voor hem in een of meer fi nanciële producten te bemiddelen. Voor de uitvoering van die opdracht is hij verant-woordelijk. Als hij daarbij niet handelt als een ‘redelijk bekwaam en redelijk handelend tussenper-soon’, dan is hij aansprakelijk voor de schade die de klant daardoor lijdt. Dat geldt ook voor de periode dat de overeenkomst tot zijn porte-feuille behoort. Tijdens de looptijd moet hij (tenzij anders afgesproken) ‘een actieve en voort-durende bemoeienis betrachten’. Bij overdracht van de portefeuille eindigt die verantwoordelijkheid. Maar ook ná de overdrachtsdatum kan hij nog aansprakelijk worden gesteld voor fouten die hij heeft gemaakt in de periode tot de over-drachtsdatum.

BedrijFsovernameIn de situatie van een bedrijfsover-name is dat anders. Dan zijn met de portefeuille ook alle andere rechten en plichten van het ene

bedrijf op het andere overgegaan. Dus ook alle gevolgen van een niet-zorgplichtig gedrag in het verleden. In dat geval kan het overnemende bedrijf ook worden geconfronteerd met fouten van zijn voorganger. Zowel wat de Wft betreft (maatregelen, boetes) als de civielrechtelijke zorgplicht (aansprakelijkheidsclaims voor – naar achteraf blijkt – verkeerde adviezen).

na de porteFeuilleovernameZoals gezegd: na de portefeuille-overname geldt de normale zorg-plicht die altijd tijdens de looptijd geldt. De Wft kent geen aparte zorgplichtbepalingen daarvoor; het BW ook niet. Wel zult u een eventuele zorgplichtachterstand binnen redelijke termijn moeten wegwerken. Dat betekent niet dat u zich daar erg ongerust over hoeft te maken in elk geval niet als u dat voort-varend doet. In de jurisprudentie zijn geen voorbeelden te vinden van fi nancieel dienstverleners die aansprakelijk worden gehouden vrij kort na het overnemen van een portefeuille omdat een zorgplicht-achterstand niet snel genoeg is weggewerkt.

planmatige aanpakEen goed begin is de klant te infor-meren dat u de portefeuille hebt overgenomen. In die informatie aan de klant kunt u tegelijk uw (voorlopige) plan van aanpak presenteren. Daarvoor hebt u verschillende mogelijkheden. Het mooist is als u op korte ter-mijn persoonlijk contact met alle klanten op kunt nemen. Bij een portefeuille van een beetje om-vang is dat echter niet mogelijk en ook bij een kleine portefeuille zijn persoonlijke contacten niet altijd verantwoord, gezien de relatie tus-sen tijd en inkomsten. Dan ligt het meer voor de hand om te kiezen voor een snelle schriftelijke eerste aankondiging. Dat kan met een standaardbrief die naar alle klan-ten gaat, maar meer aan te beve-len is om onmiddellijk klantgroe-pen te selecteren die onderling iets afwijkende informatie krijgen. Klanten (klantgroepen) met alleen enkele weinig onderhouds-gevoelige producten kunt u bij-voorbeeld toezeggen dat zij binnen drie maanden van u een overzicht krijgen met de bij u beschikbare klantgegevens (waaronder een overzicht van de fi nanciële pro-ducten) met het verzoek of zij dat »

de Beursbengel | nr. 806 | juli­augustus 2011

0611_bs_binnenwerk_v3.indd 17 29-06-11 15:57

18

maak een goede analyse van wat u eigenlijk wilt overnemen. kijk naar: - de portefeuillesamenstelling; - de samenstelling van de klantengroep (passen de klanten bij u?);

- de opbouw van het bedrijfsinkomen (afsluitprovisie, doorloopprovisie, fee-inkomen, abonnementstarieven);

- het onnatuurlijke verloop en risico op provisieterug-betaling;

- de wijze waarop klantgegevens zijn vastgelegd; - de match tussen beschikbare klantgegevens en de uitgebrachte adviezen (doe een steekproefcontrole).

zorgplicHt loont!

willen controleren en als daar aanleiding toe is contact met u opnemen. Andere klanten (klant-groepen) met meer onderhouds-gevoelige producten (inkomens-verzekeringen, bedrijfs-, gebou-wen- en inboedelverzekeringen waarvan langere tijd het verzekerd bedrag niet is aangepast) kunt u dan een eerdere plaats in uw plan van aanpak geven. Een aantal klanten zult u waarschijnlijk op korte termijn juist wel willen be-zoeken, zowel om kennis te maken als om concreet te controleren of er aanpassingen nodig zijn in het totaalpakket aan fi nanciële pro-ducten en diensten. In alle gevallen is het belangrijk dat u de klant ook informeert over de aard van uw dienstverlening en de wijze waarop u daarvoor be-loond wordt. De klant is tenslotte niet gewend aan de wijze waarop u met uw zorgplicht omgaat. Op grond van de Wft mag u volstaan met een dvd voor een beperkte groep (hoofdzakelijk complexe) producten. Uit het oogpunt van zorgplicht en transparantie is het verstandiger om naast uw dvd algemene voorwaarden te hante-ren. Met een samenvatting waarin u de kern van uw dienstverlening uiteenzet. De klant weet dan (of kan in elk geval weten) waar hij aan toe is. Hou daarbij in de gaten: een dvd en andersoortige informatie over uw dienstverlening zijn geen recla-meteksten. Als u pretendeert dat van nu af aan alle zorgen ten aan-zien van de fi nanciële producten en diensten van de klant bij u in goede handen zijn, belooft u waar-schijnlijk meer dan u kunt waar-maken. Maar de klant mag wel op die informatie vertrouwen. U kunt dus het beste reëel zijn in wat de klant van u mag verwachten en wat u van de klant zelf verwacht. Als u een ander beloningsmodel hanteert dan uw voorganger, dan moet dat natuurlijk ook met de klant worden afgesproken. Klan-ten zijn niet gebonden aan eenzij-dig veranderde spelregels.

nieuwe klantproFielen?Moeten er nieuwe klantprofi elen worden gemaakt als de klantpro-fi elen in de overgenomen porte-feuille ontbreken, niet compleet

zijn of niet voldoende betrouw-baar lijken? En zo ja, binnen welke termijn moet dat dan gebeuren? Vooropgesteld: altijd geldt dat dergelijke gegevens het invullen van de zorgplicht een stuk eenvou-diger maken. Aan de andere kant kost het maken van klantprofi elen tijd en dus geld. Niemand mag van u verwachten dat u dat voor niets doet. De Wft-eis van een klantprofi el is bedoeld voor een verantwoord advies- en/of bemiddelingstraject. Dat is iets anders dan een beheers-traject (waarvan sprake is bij een overgenomen portefeuille). Kort-om, van een Wft-verplichting tot het maken van nieuwe klantprofi e-len lijkt ons geen sprake zolang de fi nanciële producten blijven voort-bestaan zoals deze bij overname in de portefeuille aanwezig waren. Of er een contractuele zorgplicht bestaat om een nieuw klantpro-fi el te maken hangt af van de omstandigheden. Meestal niet, denken wij. Met als uitzondering: bij inkomensverzekeringen, zoals de AOV, zeker als daar ook een doorlopende beloning over afge-sproken is. Of als de oude dienst-verlener (schriftelijke) afspraken heeft gemaakt met de klant over de werkzaamheden die hij tijdens de looptijd verricht. Van nieuwe klantprofi elen is altijd sprake als het gaat om wijzi-gingen in complexe en impactvolle producten. Daarbij kunnen van-zelfsprekend ook afspraken over de beloning worden gemaakt.

Hoe snel moet de zorgplicHt geregeld zijn?Eerder hebben we de term ‘voort-varend’ gebruikt, maar daar kunt u misschien niet zo veel mee. We zouden ook kunnen zeggen: pro-actief, transparant. Dat maakt het niet veel beter. Het blijft een erg open norm. Toch is het lastig er veel meer over te zeggen en het is zeker niet mogelijk om er een con-crete invulling aan te geven. Het lijkt ons van belang het risicogeoriënteerd te doen. Hoe adviesgevoeliger het product, hoe eerder de actie. Als u vermoedt dat

het wegregelen van de totale achter-stand méér dan zes tot negen maan-den duurt, achten wij dat risicovol.

BeroepsaansprakelijkHeids­verzekeringBij elke portefeuilleovername geldt: ga na of uw beroepsaansprakelijk-heidsverzekering voldoende dekking biedt. Zo’n controle is vooral belang-rijk als er sprake is van een bedrijfs-overname: het is niet vanzelfsprekend (maar wel nodig) dat uw verzekering dan ook dekking biedt voor in het verleden gemaakte fouten.

conclusieHet is verstandig om voorafgaand aan een portefeuille- of bedrijfsovername alle zorgplichtrisico’s goed in kaart te brengen. En te zorgen voor een concreet plan van aanpak, waarbij de nieuwe klanten zo snel mogelijk wor-den geïnformeerd over de overname, uw dienstverlening, uw beloning en over wat u van de klant verwacht.

Drs. Silvia Janssen en mr. Dik van Velzen Silvia Janssen is partner bij adviesbureau Oostdam & Partners, te Nijmegen.Dik van Velzen is hoofdredacteur van de Beursbengel en consultant bij NIBE-SVV te Amsterdam.

een zorgplichtachterstand moet je risicogeoriënteerd wegwerken

maak een goede analyse van wat u eigenlijk wilt

Het boek Zorgplicht loont! biedt de helpende hand bij alle praktijkvragen over zorgplicht en beloning.ISBN: 978 90 5516 284 0Uitgever: NIBE-SVV www.nibesvv.nl

de Beursbengel | nr. 806 | juli­augustus 2011

0611_bs_binnenwerk_v3.indd 18 29-06-11 15:57