De toekomst van de bijzondere zorgplicht in de financiële sector

Danny Busch1 1 Inleiding De bijzondere zorgplicht is in de Nederlandse financiële sector allesbehalve een rustig bezit. Er is in de civiele rechtspraak een duidelijke trend waarneembaar waarin banken en andere financiële instellingen vaker en op grotere schaal met succes aansprakelijk worden gesteld wegens een schending van de bijzondere zorgplicht.2 Hoe zal de bijzondere zorgplicht zich de komende jaren verder ontwikkelen? En hoe zonnig is de toekomst van de bijzondere zorgplicht eigenlijk? Zij is zeker niet meer de enige civielrechtelijke hoeder van het klantbelang. De bijzondere zorgplicht moet deze glansrol de laatste tijd delen met enkele civielrechtelijke oude bekenden. Ik denk daarbij vooral aan het potentieel krachtige wapen van de vernietiging van onredelijk bezwarende bedingen in financiële contracten met consumenten en aan de toepassing van het klassieke dwalingsleerstuk. Deze laatste route heeft door de recente renteswap-arresten van de Hoge Raad een nieuwe impuls gekregen. Wat volgt is een bespreking van de belangrijkste ontwikkelingen ter zake van de bijzondere zorgplicht, om van daaruit enkele lijnen naar de toekomst te kunnen trekken. 2 Wat doen banken? De bijzondere zorgplicht is door de Hoge Raad in eerste instantie tot ontwikkeling gebracht in relatie tot banken.3 Om de bijzondere zorgplicht beter te kunnen begrijpen, is het daarom nuttig een moment stil te staan bij de activiteiten die banken zoal ontplooien.

                                                       1 Prof. mr. D. Busch is hoogleraar Financieel Recht aan het Instituut voor Financieel Recht (IFR), onderdeel van het Onderzoekcentrum voor Onderneming & Recht (OO&R), Radboud Universiteit Nijmegen. Tevens is hij Research Fellow aan Harris Manchester College en Fellow aan het Commercial Law Centre, University of Oxford en Visiting Professor aan Université de Nice Côte d’Azur, aan Università Cattolica del Sacro Cuore di Milano en aan Università degli Studi di Genova. Hij is lid van de Commissie van Beroep van het Klachteninstituut voor financiële dienstverlening (KiFiD) en van de Tuchtcommissie Banken. Deze bijdrage is afgerond op 9 januari 2020. Met ontwikkelingen nadien kon geen rekening worden gehouden. 2 Zie voor ontwikkelingen in andere jurisdicties: D. Busch & C.C. van Dam (eds), A Bank’s Duty of Care, Hart/Bloomsbury 2017; D. Busch & C.C. van Dam, ‘A Bank’s Duty of Care: Perspectives from European and Comparative Law’, EBLR (2019), pp. 117-148 (Part I), 367-415 (Part II). 3 Zie o.a. HR 1 juni 1990, ECLI:NL:HR:1990:AB7632; HR 9 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2536; HR 23 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7619; 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4914; HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY600; 14 augustus 2015, ECLI:NL:HR:2015:2191; HR 1 april 2016,

De archetypische bankactiviteit is en blijft het aantrekken van gelden en voor eigen rekening weer uitzetten tegen een hoger rendement (denk aan het aantrekken van spaardeposito’s en de verstrekking van hypothecaire geldleningen). Maar banken doen sinds jaar en dag veel meer dan dat. Zonder pretentie van volledigheid noem ik de volgende activiteiten. Banken vervullen (vooralsnog) een spilfunctie in het (internationale) betalingsverkeer en verlenen naast hypothecair ook consumptief krediet. Zij bieden beleggingsdiensten aan zoals execution-only dienstverlening (denk aan online brokerage), beleggingsadvies (waaronder robo-advies) en individueel vermogensbeheer. Banken verkopen ook een bonte verzameling aan financiële producten, treden op als effectenbewaarder en bemiddelen voor verzekeraars in verzekeringsproducten. Banken handelen ook voor eigen rekening in effecten en andere financiële instrumenten. Zeker voorafgaand aan de financiële crisis was dit een belangrijke bron van inkomsten voor grote internationale zakenbanken zoals Goldman Sachs. 3 Juridische consequenties 3.1 Algemeen Kort en goed: banken vervullen een spilfunctie in de financiële sector en daarmee in de samenleving. Gelet op deze spilfunctie mogen we van banken verwachten dat zij beschikken over bijzondere expertise op het gebied van financiële producten en financiële diensten. Die verwachting is in de meeste ontwikkelde economieën op een juridisch afdwingbare wijze verankerd. In Nederland ziet het plaatje er als volgt uit. 3.2 Financieel toezichtrecht Enerzijds staan banken onder streng overheidstoezicht. In Nederland houden de AFM, DNB en tegenwoordig ook de ECB toezicht op banken, een en ander op basis van het financieel toezichtrecht, dat inmiddels grotendeels van Europese makelij is.4 Om die reden wordt in toenemende mate gesproken over ‘Europees financieel toezichtrecht’. In dit verband is vooral van belang dat banken onderworpen zijn aan de Europese Markets in Financial Instruments Directive II (MiFID II). MiFID II is van toepassing sinds 3

                                                       ECLI:NL:HR:2016:543. Zie ook de conclusie van A-G Wissink d.d.17 oktober 2017, ECLI:NL:PHR:2017:1057, nrs. 3.5 t/m 3.8. 4 ‘AFM’ staat voor ‘Stichting Autoriteit Financiële Markten’; ‘DNB’ staat voor ‘De Nederlandsche bank N.V.’; ‘ECB’ staat voor ‘European Central Bank’.

januari 2018.5 Voorheen golden vergelijkbare regels op grond van MiFID I.6 Hierna worden MiFID I & II gezamenlijk aangeduid als ‘MiFID’. MiFID is in Nederland geïmplementeerd in de Wet op het financieel toezicht (Wft) en lagere regelgeving, in het bijzonder het Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen (Bgfo Wft). Deels zijn de MiFID-regels evenwel te vinden in rechtstreeks werkende Europese verordeningen. Banken zijn krachtens de MiFID-regels onder meer onderworpen aan zogenaamde ‘gedragsregels’. Dit zijn toezichtregels die voorschrijven hoe banken zich moeten gedragen in relatie tot hun cliënten. De gedragsrechtelijke hoofdnorm is dat de bank zich op eerlijke, billijke en professionele wijze dient in te zetten voor zijn cliënten.7 Deze principles-based hoofdnorm is deels nader uitgewerkt in meer specifieke gedragsregels. Vermogensbeheerders en beleggingsadviseurs zijn bijvoorbeeld verplicht tot adequate informatieverstrekking aan de klant, zowel in de precontractuele fase als tijdens de looptijd van de relatie. Bovendien dienen zij de nodige informatie in te winnen over de kennis en ervaring van de (potentiële) cliënt, zijn financiële positie en zijn beleggingsdoelstellingen (ken-uw-cliënt-regels).8 Als een bank een of meer van de op haar van toepassing zijnde toezichtrechtelijke gedragsregels niet naleeft, heeft dit gelet op het publiekrechtelijke karakter ervan primair consequenties in de verhouding tussen de bank en de financiële gedragstoezichthouder AFM. Dat wil zeggen, de AFM kan bij overtreding bestuursrechtelijk handhaven, bijvoorbeeld door oplegging van een bestuurlijke boete aan de bank.

3.3 De bijzondere zorgplicht Anderzijds zijn banken volgens het civiele recht onderworpen aan de bijzondere zorgplicht zoals deze tot ontwikkeling is gebracht door de Hoge Raad. Net als de toezichtrechtelijke gedragsregels doet de bijzondere zorgplicht zich niet alleen gevoelen in de precontractuele fase, maar ook gedurende de looptijd van het contract tussen de klant en de bank. De bijzondere zorgplicht leidt in relatie tot cliënten blijkens de rechtspraak van de Hoge Raad vooral tot onderzoeks- en eventueel adviesplichten en tot

                                                       5 Het MiFID II-regime bestaat uit de volgende instrumenten: Richtlijn 2014/65/EU (MiFID II); Verordening (EU) Nr. 600/2014 (MiFIR); een indrukwekkende hoeveelheid uitvoeringsregelingen. Zie nader D. Busch & C.W.M. Lieverse (red.), Handboek Beleggingsondernemingen (Serie Onderneming en Recht deel 112-I & II), 2e druk, WoltersKluwer 2019 (hierna: ‘Busch & Lieverse (2019)’); D. Busch & G. Ferrarini: Regulation of the EU Financial Markets: MiFID II and MiFIR, OUP 2017; D. Busch, MiFID II/MiFIR: nieuwe regels voor beleggingsondernemingen en financiële markten (Preadvies voor de Vereniging voor Financieel Recht) (VHI-reeks Deel 130), WoltersKluwer 2015 (hierna: ‘Busch (2015)’). 6 Het MiFID I-regime bestond uit de volgende instrumenten: Richtlijn 2004/39/EG (MiFID); Richtlijn 2006/73/EG (MiFID-uitvoeringsrichtlijn); Verordening (EG) nr. 1287/2006 (MiFID-uitvoeringsverordening). 7 Art. 19 lid 1 MIFID; art. 24 lid 1 MIFID II; in Nederland geïmplementeerd in art. 4:90 lid 1 Wft. 8 Zie nader Busch (2015), p. 58 e.v.

waarschuwings- en eventueel vergewisplichten. In uitzonderingsgevallen worden er ook regelrechte weigeringsplichten aangenomen.9 Als een bank de precontractuele bijzondere zorgplicht schendt, leidt dit tot een onrechtmatige daad wegens de schending van een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm (6:162 lid 2 BW). Gedurende de looptijd van het contract zal een schending van de bijzondere zorgplicht wanprestatie opleveren, veelal wegens de schending van de verplichting tot goed opdrachtgeverschap (art. 7:401 BW) als het contract met de bank als een overeenkomst van opdracht, of meer in het bijzonder van lastgeving, kan worden aangemerkt. Mocht het contract niet als zodanig kunnen worden gekwalificeerd, dan kan de wanprestatie gebaseerd worden op schending van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:2(1) en 6:248(1) BW) of de bancaire zorgplicht zoals opgenomen in art. 2 van de Algemene Bankvoorwaarden (ABV), voor zover deze in het concrete geval van toepassing zijn verklaard.10 In bepaalde gevallen hebben banken ook een bijzondere zorgplicht tegenover derden.11 Een schending van een dergelijke bijzondere zorgplicht zal bij gebreke van een rechtstreekse contractuele relatie met de bank moeten worden gebaseerd op onrechtmatige daad. 3.4 De invloed van het financieel toezichtrecht op het privaatrecht

Natuurlijk zijn het financieel toezichtrecht en de bijzondere zorgplicht geen compleet gescheiden werelden. Onder meer de gedragsregels uit hoofde van MiFID hebben ook een grote invloed op de civielrechtelijke verhouding tussen de bank en haar cliënten.

Het is in de Nederlandse rechtspraak inmiddels gemeengoed dat de toezichtrechtelijke gedragsregels de precontractuele en contractuele bijzondere zorgplicht van banken nader concretiseren.12 Bovendien kan een schending van regels uit de Wft, de lagere regelgeving en de relevante MiFID-verordeningen rechtstreeks (los van een schending van de bijzondere zorgplicht) een onrechtmatige daad opleveren wegens handelen in strijd met een wettelijke plicht. Verder geldt in relatie tot particuliere cliënten (consumenten) dat de regeling betreffende oneerlijke handelspraktijken expliciet bepaalt dat een schending van (pre)contractuele informatieplichten bij of krachtens art. 4:20 Wft (met inbegrip van informatieplichten uit MiFID) in commerciële communicatie (reclame en marketing daaronder begrepen) per definitie een oneerlijke handelspraktijk en dus een onrechtmatige daad oplevert.13 Verder verdient vermelding dat bijvoorbeeld in de sfeer

                                                       9 Zie § 5, hierna. 10 De ABV 2017 zijn de downloaden via https://www.nvb.nl/publicaties/protocollen-regelingen-richtlijnen/algemene-bankvoorwaarden-abv/. 11 Zie § 6.4, hierna. 12 Bijv. HR 23 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7619; 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4914; HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY600. 13 Art. 6:193b lid 1 en lid 3 sub (a), art. 6:193d lid 1 en 2 en art. 6:193f, aanhef en sub (f) BW. Sinds 13 juni 2014 is een overeenkomst die als gevolg van een oneerlijke handelspraktijk tot stand is gekomen, bovendien vernietigbaar (art. 6:193j lid 3 BW) (Stb. 2014, 40).

van het institutionele vermogensbeheer (vermogensbeheer voor onder meer pensioenfondsen en verzekeraars) gedragsregels en andere toezichtregels regelmatig expliciet worden geïncorporeerd in de overeenkomst, met alle contractuele gevolgen van dien. Men treft in institutioneel-vermogensbeheerovereenkomsten regelmatig de bepaling aan dat de vermogensbeheerder verklaart dat hij over een vergunning van de AFM beschikt en hij te allen tijde zal handelen in overeenstemming met de Wft en de lagere regelgeving.

Hoe ver de invloed van het financieel toezichtrecht op het privaatrecht precies reikt is momenteel nog niet volledig uitgekristalliseerd. Banken en andere financiële instellingen doen er in elk geval goed aan zich niet blind te staren op de naleving van het financieel toezichtrecht. De Hoge Raad heeft de afgelopen jaren enkele malen expliciet laten weten dat de bijzondere zorgplicht onder omstandigheden verder kan reiken (strenger mag zijn) dan de verplichtingen die zijn neergelegd in de toezichtregels.14 Kortom, correcte naleving van de toepasselijke toezichtregelgeving biedt nog geen garantie dat schadeclaims uit hoofde van een schending van de bijzondere zorgplicht zullen falen. Voor zover de toezichtregels de implementatie vormen van Europese richtlijnen die voorzien in maximumharmonisatie of zelfs te vinden zijn in rechtstreeks werkende Europese verordeningen, is het overigens nog een open vraag of het Europeesrechtelijk al dan niet geoorloofd is dat civiele rechters via de band van de bijzondere zorgplicht strenger zijn dan de Europese toezichtregelgeving. Het valt immers te beargumenteren dat dit een vraag van EU recht is. Wellicht dat het Europees Hof van Justitie (HvJ EU) hierover de komende tijd meer duidelijkheid zal scheppen, een en ander in reactie op prejudiciële vragen gesteld door nationale rechters.15

                                                       14 Zie HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815, rov. 4.11.5; HR 16 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1107, rov. 4.2.5; HR 14 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2298, rov. 3.4.2. De bijzondere zorgplicht mag op gelijke wijze verder reiken dan de regels zoals neergelegd in zelfregulering, zoals gedragscodes. 15 Zie over de doorwerking van MiFID in het privaatrecht recentelijk: F. Della Negra, MiFID II and Private Law (diss. EUI), Hart/Bloomsbury 2019 (hierna: ‘Della Negra (2019)’); M.W. Wallinga, EU investor protection regulation and private law (diss. RUG), 2018 (eigen beheer); I.P.M.J. Janssen, De civielrechtelijke zorgplicht van de beleggingsdienstverlener jegens de niet-particuliere cliënt (diss. RUN), WoltersKluwer 2017 (hierna: ‘Janssen (2017)’); V.P.G. de Serière, Asser 2-IV Effectenrecht, WoltersKluwer 2018, hoofdstuk 10 (par. 10.4 en 10.5) en hoofdstuk 11; M.W. Wallinga & A.C.W. Pijls, ‘De wisselwerking tussen Europees financieel toezichtrecht en nationaal privaatrecht’, RM Themis 2018/1; M. Haentjens, ‘Incoherentie verenigd. Privaatrechtelijke concepten onder druk van Europees financieel recht’, TPR 2017, p. 1339-1393; D. Busch, ‘De invloed van het Europees financieel toezichtrecht op het Nederlands privaatrecht’, WPNR 2017/7175 (hierna: ‘Busch (2017)’; de conclusie van A-G Wissink d.d. 14 juli 2017, ECLI:NL:PHR:2017:890, nrs. 3.15 e.v.

Een andere nog onbeantwoorde vraag is of de gedragsregels uit MiFID althans in relatie tot particulieren onderdeel uitmaken van het Europese consumentenrecht en naleving ervan dus ambtshalve getoetst moet worden door de civiele rechter.16 In de praktijk zijn richtsnoeren van de AFM en bijvoorbeeld Europese financiële marktentoezichthouder ESMA weliswaar gezaghebbend in de financiële sector, maar strikt genomen hebben zij geen wettelijke status.17 Deze richtsnoeren worden veelal aangeduid met de enigszins vage term ‘soft law’. Ik zou willen aannemen dat de civiele rechter ze niet mag negeren en dus op kenbare wijze in ogenschouw moet nemen bij de beantwoording van de vraag of de bank in een concreet geval haar bijzondere zorgplicht heeft geschonden, maar er strikt genomen niet aan gebonden is, tenzij richtsnoeren van de AFM/ESMA in voorkomend geval als ongeschreven recht moeten worden aangemerkt. Dat laatste kan geïndiceerd zijn als richtsnoeren een bestendige marktpraktijk reflecteren. In dat geval kan een schending van soft law worden gegrond op een schending van de bijzondere zorgplicht wegens handelen in strijd met het ongeschreven recht (art. 6:162 lid 2 BW). 4 Ratio, bestaan en inhoud van de bijzondere zorgplicht Onze Hoge Raad neemt al sinds de befaamde optie-arresten aan dat banken een bijzondere zorgplicht hebben tegenover particuliere beleggers. Enerzijds omdat de bank een bij uitstek deskundige dienstverlener is, anderzijds omdat de particuliere belegger bescherming behoeft. De bijzondere zorgplicht strekt ertoe particuliere beleggers te beschermen tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid en/of gebrek aan inzicht.18 Het laatste (gebrek aan inzicht) is evident, het eerste (lichtvaardigheid) eigenlijk verrassend modern van onze Hoge Raad. Sinds de jaren negentig van de vorige eeuw toont hij zich hiermee een aanhanger van ‘behavioural economics’. De altijd rationeel handelende ‘homo economicus’ in een fictie, want mensen van vlees en bloed worden niet zelden geregeerd door hun emoties. Zonder goed na te denken over de consequenties storten wij ons vol overgave op riskante beleggingen omdat we vooral naar de potentiële winst ervan kijken en de risico’s voor het gemak maar eventjes negeren.19

                                                       16 Zie over de vraag naar ambtshalve toetsing van MiFID en andere Europese financiële toezichtregelgeving: Busch (2017), § 9; A.G.F. Ancery, ‘Ambtshalve toepassing van EU-recht: ook financieel toezichtrecht?, MvV (2018), p. 94-99 (die overigens minder optimistisch is over de verplichting tot ambtshalve toetsing aan Europees financieel toezichtrecht). 17 ‘ESMA’ staat voor European Securities and Markets Authority. Zie nader over ESMA: N. Moloney, The Age of ESMA – Governing EU Financial Markets, Hart/Bloomsbury 2018. Zie recentelijk over de invloed van ESMA richtsnoeren op het privaatrecht in relatie tot MiFID II: Della Negra (2019), pp. 84 e.v. 18 Zie bijv. HR 24 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2256; HR 23 mei 1997, ECLI:NL:HR:1997:AG7238; HR 26 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2686; HR 11 juli 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7419; HR 23 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7619; HR 6 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1845. 19 Zie over behavioural economics en de regulering van financiële markten: K.W.H. Broekhuizen, ‘Markten, mensen en zorgvuldigheid’, Ondernemingsrecht 2018/77 (oratie EUR) (met verdere verwijzingen).

Als civiele rechter wil je natuurlijk altijd een slag om de arm houden want de werkelijkheid is altijd weerbarstiger dan de theorie. Het bestaan en de inhoud van de bijzondere zorgplicht hangt dan ook af van omstandigheden van het geval, waaronder (i) het bijzondere risico van een financiële dienst of financieel product, (ii) de mate van deskundigheid van de cliënt, (iii) diens inkomens- en vermogenspositie, (iv) de aard van de overeenkomst en (v) het toepasselijke financieel toezichtrecht.20 Dat de omstandigheden van het geval leidend zijn is de hoofdregel, maar er zijn uitzonderingen. Gelet op het feit dat het hier om massaschade ging, heeft de Hoge Raad in zijn rechtspraak over effectenleaseproducten met opzet geabstraheerd van de omstandigheden van het geval om zoveel mogelijk rechtszekerheid te bieden voor de verdere afwikkeling.21 5 Concrete bijzondere zorgplichten 5.1 Algemeen Zoals gezegd, de bijzondere zorgplicht leidt in relatie tot cliënten blijkens de rechtspraak van de Hoge Raad vooral tot onderzoeks- en eventueel adviesplichten en tot waarschuwings- en eventueel vergewisplichten. In uitzonderingsgevallen worden er ook regelrechte weigeringsplichten aangenomen. Hieronder onderwerp ik de relevante rechtspraak van de Hoge Raad aan een nader onderzoek. 5.2 Onderzoeks- en adviesplicht Allereerst is daar de onderzoeksplicht, eventueel gepaard gaand met een adviesplicht. Op grond van de bijzondere zorgplicht wordt veelal aangenomen dat de bank een pre-contractuele plicht heeft om de inkomens- en vermogenspositie van de klant in kaart te brengen, zodat bezien kan worden of een bepaalde financiële dienst of een bepaald financieel product al dan niet geschikt is voor de klant in kwestie. De Hoge Raad sluit in de regel aan bij de ken-uw-cliënt-regels uit hoofde van de financiële toezichtregelgeving. Als uit het onderzoek van de bank naar de inkomens- en vermogenspositie blijkt dat de financiële positie van de klant dusdanig is dat de aanschaf een onaanvaardbaar zware financiële last oplevert, kan de bijzondere zorgplicht meebrengen dat de bank de plicht heeft de klant te adviseren het product niet af te nemen. Dat althans is de route die de Hoge Raad bewandelde in de effectenlease-arresten.22

                                                       20 Zie hierover o.a. de conclusie van A-G Wissink d.d. 13 oktober 2017, ECLI:NL:PHR:2017:1057, nr. 3.8; D. Busch, Vermogensbeheer (Mon BW nr. B-8), Kluwer 2014, nr. 15.1. 21 Zie o.a. HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815. 22 Zie o.a. HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815. Zie over de schending van de bijzondere zorgplicht door schending van ken-uw-cliënt-regels ook HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4914 (schending bijzondere zorgplicht door niet-naleving ken-uw-cliënt-regels bij beleggingsadvies); HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4440 (schending bijzondere zorgplicht door niet-naleving ken-uw-cliënt-regels bij vermogensbeheer).

5.3 Waarschuwings- en vergewisplicht Daarnaast vloeit uit de bijzondere zorgplicht veelal de verplichting voort de klant in uitdrukkelijke en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen te waarschuwen voor de bijzondere risico’s die aan een financieel product of financiële dienst zijn verbonden.23 In latere rechtspraak heeft de Hoge Raad er nog een schepje bovenop gedaan door (in ieder geval onder omstandigheden) te vergen dat de bank de plicht heeft vervolgens te verifiëren of de klant het echt begrepen heeft (vergewisplicht).24 Dat laatste zal niet altijd een gemakkelijke opgave zijn, want hoever moet een bank hierin gaan? Al aangenomen dat er voorafgaand aan het verlenen van een dienst of de verkoop van een financieel product persoonlijk contact is, is het dan afdoende als de adviseur de klant vraagt of hij alle waarschuwingen begrepen heeft? En als een klant dan glazig terugkijkt en zeg dat hij het allemaal wel begrepen heeft, heeft de bank dan voldaan aan de vergewisplicht? Of moet de bank verder gaan door controlevragen stellen of zelfs te vragen of de klant in eigen woorden kan navertellen wat de risico’s zijn? Een riskante aangelegenheid voor een adviseur, want niet alle klanten zullen hiervan gediend zijn. 5.4 Weigeringsplicht? (i) Algemeen Een regelrechte weigeringsplicht wordt normaal gesproken niet aangenomen. Civiele rechters zijn niet snel geneigd het klassieke autonomiebeginsel opzij te zetten, zelfs niet als het gaat om complexe financiële producten die voor particulieren eigenlijk veel te risicovol zijn. Kortom, als een klant een complex financieel product wil kopen dat voor hem of haar te risicovol is, dan mag de bank dit product na een adequate waarschuwing voor de risico’s (en eventueel na een advies het product niet af te nemen) aan die klant verkopen. Tegelijkertijd blijkt uit de civiele rechtspraak dat banken er zeker niet altijd in slagen adequaat te waarschuwen voor de risico’s. Voor banken is dit ongetwijfeld een reden om bepaalde financiële producten niet meer aan particulieren aan te bieden uit angst voor aansprakelijkheidsclaims wegens een schending van de bijzondere zorgplicht. Ook voor de bank geldt immers het autonomiebeginsel. Ook zij mogen in beginsel zelf bepalen of, en zo ja, met wie, zij een contract sluiten.25

                                                       23 Zie o.a. HR 24 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1799 (vermogensbeheer). 24 Zie o.a. HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4914 (beleggingsadvies). 25 Maar zie bijv. Rechtbank Amsterdam 4 november 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:8144. In kort geding werd geoordeeld dat de bank aan Project C (een cannabisteler) een bankrekening moest verschaffen. De bank had dit eerder geweigerd omdat de cannabisteler onderdeel zou uitmaken van een integriteitsgevoelige sector en er daarom een risico bestond op witwassen. De bank had zich daarbij beroepen op haar contractsvrijheid. De voorzieningenrechter oordeelde dat deze vrijheid niet in volle omvang bestaat voor handelsbanken, omdat het hebben van een bankrekening in de huidige samenleving noodzakelijk is om ten volle aan het maatschappelijk verkeer te kunnen deelnemen. Het betrof hier overigens wel een bijzonder geval. De in het Regeerakkoord verankerde doelstelling van het experiment waaraan Project C wilde deelnemen was om illegale handel in cannabis terug te dringen door het op legale wijze te produceren. Project C werd geleid door een arts, een advocaat en een politicus.

(ii) Optietransacties Toch wordt in een aantal gevallen een weigeringsverplichting geaccepteerd. Deze gevallen hebben gemeen dat de toezichtregelgeving hiertoe in feite verplicht. Het meest bekende voorbeeld is ongetwijfeld de zogenaamde ‘marginverplichting’ die bijvoorbeeld bij het schrijven (verkopen) van putopties door de bank jegens de klant in acht moet worden genomen. Uit (thans) de artikelen 85 en 86 Bgfo Wft volgt dat een bank dit soort transacties alleen dan voor particulieren (en andere niet-professionele beleggers) mag verrichten als de klant ‘margin’ bij de bank stort (de ‘marginverplichting’).26 Die margin kan bestaan uit geld of financiële instrumenten en verzekert dat de klant aan zijn potentiële verplichtingen uit de verkoop van een putoptie kan voldoen. De verplichting strekt er mede toe beleggers te doen beseffen dat een optietransactie niet alleen winst kan opleveren, maar natuurlijk ook tot verlies kan leiden. Uit de rechtspraak blijkt dat particuliere beleggers niet altijd zin hebben om gehoor te geven aan de oproep van hun bank om margin te storten. Om de relatie niet op scherp te zetten wilden bankmedewerkers in het verleden de marginplicht nog wel eens door de vingers zien en lieten zij toe dat particuliere beleggers putopties schreven zonder hen te verplichten margin te storten. De Hoge Raad is vanaf het begin onverbiddelijk geweest. Banken mogen dit soort transacties alleen dan voor de klant uitvoeren als zij (de klant) voldoende margin stort. Weigert een particuliere belegger dit te doen, dan zit er voor de bank maar een ding op: weigeren de transactie uit te voeren. Voert de bank de transactie toch uit en blijkt deze nadien verlieslatend te zijn voor de belegger, dan levert dit een schending van de bijzondere zorgplicht op. Het verweer dat de klant het zelf wilde en de bank de klant bovendien heeft gewaarschuwd voor de gevaren van de optiehandel kan de bank dan niet baten. Wel kunnen deze omstandigheden voor de rechter reden zijn om de schadevergoeding die de bank moet betalen te verminderen op grond van eigen schuld (6:101 BW).27 (iii) Overkreditering Een tweede voorbeeld betreft het wettelijk verbod op overkreditering. Sinds 1 januari 2006 moeten banken (en andere professionele aanbieders) krediet aan een consument weigeren als dit onverantwoord zou zijn gelet op de persoonlijke omstandigheden van de kredietnemer (zie thans art. 4:34 lid 2 Wft). Wat onverantwoord is wordt inmiddels en détail uitgewerkt in lagere regelgeving.28 Van terugwerkende kracht van dit wettelijk verbod op overkreditering wil de Hoge Raad terecht niet weten. Het opleggen van een dergelijke ingrijpende verplichting zonder een expliciete wettelijke basis zou op zeer gespannen voet komen te staan met de rechtszekerheid. In ander opzicht schuwt de Hoge Raad het niet aan de toezichtregels soms terugwerkende kracht toe te kennen. De Hoge

                                                       26 Art. 85 en 86 Bgfo zijn alleen van toepassing in relatie tot niet-professionele beleggers in de zin van art. 1:1 Wft (zie art. 51 Vr. Wft). 27 HR 24 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2256; HR 23 mei 1997, ECLI:NL:HR:1997:AG7238; HR 26 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2686; HR 11 juli 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7419; HR 23 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7619. Zie evenwel HR 4 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ7320; HR 6 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1845. 28 Zie art. 115 Bgfo Wft en (specifiek voor hypothecaire krediet) de Tijdelijke regeling hypothecair krediet.

Raad bepaalde dat banken ook al tussen 1999 en 2003 op grond van hun bijzondere zorgplicht voorafgaand aan het verlenen van hypothecair krediet aan een consument inlichtingen moesten inwinnen over diens inkomens- en vermogenspositie om overkreditering te voorkomen. Dat deze verplichting pas nadien in regelgeving is vastgelegd, laat voor de Hoge Raad onverlet dat de norm al voordien tot ontwikkeling was gekomen. De vastlegging in geschreven recht vormde veeleer de bevestiging daarvan. Maar daar trekt de Hoge Raad de grens. Banken waren destijds in beginsel niet verplicht onverantwoorde kredietverstrekking te weigeren als de consument – na adequate voorlichting of waarschuwing – ervoor koos de hypothecaire lening toch aan te gaan.29 (iv) Cliëntremisiers Een derde voorbeeld. Effectenleaseproducten werden destijds zowel rechtstreeks als via tussenpersonen aangeboden. Sommige van die tussenpersonen hadden de status van ‘cliëntremisier’. Dat had als voordeel dat zij waren vrijgesteld van de toenmalige Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte 1995). Van die vrijstelling kon alleen gebruik worden gemaakt als zijn activiteiten er louter in bestonden dat hij cliënten aanbracht bij gereguleerde aanbieders van effectenleaseproducten, zoals banken. Hij mocht dit dus onder geen beding combineren met advisering of andere vormen van beleggingsdienstverlening, want daarvoor was (en is) wel gewoon een vergunning vereist. Als een aanbieder van effectenleaseproducten klanten accepteerde van een remisier die zijn boekje te buiten ging door de klant toch te adviseren, en de aanbieder wist dit of behoorde dit te weten, dan moest hij de cliënt weigeren. Dit volgde expliciet uit art. 41 Nadere regeling toezicht effectenverkeer 1999 (NR 1999). De Hoge Raad bepaalde in 2016 dat schending van deze wettelijke weigeringsplicht er toe leidt dat de aanbieder 100% van de schade moet vergoeden aan de belegger en er voor een geslaagd beroep op eigen schuld van de belegger geen plaats is.30 Daarmee is de belegger die toevallig een effectenleaseproduct heeft gekocht via een cliëntremisier die zijn boekje te buiten ging aanzienlijk beter af dan andere gedupeerde effectenleasebeleggers. Het Hof Amsterdam vond dit niet eerlijk en ging nog geen jaar later lijnrecht in tegen de uitspraak van de Hoge Raad.31 Zonder succes, want in cassatie wordt het arrest van het hof vernietigd en houdt de Hoge Raad vast aan zijn uitspraak uit 2016. Contracteren in weerwil van een wettelijk verbod dat juist ertoe strekt om de afnemer te beschermen tegen het aangaan van een beleggingsovereenkomst na advies door een adviseur zonder de benodigde vergunning wordt de aanbieder zwaar aangerekend, aldus de Hoge Raad.32

                                                       29 HR 16 juni 2017 ECLI:NL:HR:2017:1107. Zie ook HR 14 december 2018 ECLI:NL:HR:2018:2298; CvB KiFiD d.d. 6 mei 2019 (2019-015) (KiFiD-uitspraken zijn beschikbaar via https://www.kifid.nl/uitspraken/). 30 HR 2 sept 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012. 31 Hof Amsterdam 1 augustus 2017 ECLI:NL:GHAMS:2017:3101. 32 HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935.

(v) Productinterventie Nog een voorbeeld. Sinds 3 januari 2018 beschikt de Nederlandse gedragstoezichthouder AFM op grond van de Europese Markets in Financial Instruments Regulation (MiFIR) over een wettelijke bevoegdheid tot productinterventie.33 Van deze bevoegdheid heeft de AFM ook al gebruik gemaakt. Sinds 18 april 2019 is er een AFM-besluit van kracht op grond waarvan het verboden is zogenaamde binaire opties te verkopen aan niet-professionele cliënten. Op dezelfde datum heeft de AFM de verkoop van ‘contracts for differences’ (CFDs) aan banden gelegd. CFD’s mogen uitsluitend aan niet-professionelen worden verkocht als aan een aantal voorwaarden is voldaan, onder andere dat de CFD-aanbieder van de niet-professionele cliënt betaling eist van een margin.34 Wat is het civielrechtelijke gevolg als een bank of andere aanbieder toch binaire opties verkoopt aan niet-professionele cliënten, dan wel CFDs verkoop aan dit soort cliënten zonder bijvoorbeeld de marginplicht in acht te nemen? De beide AFM-besluiten hebben een algemene strekking en vormen daarmee wetten in materiële zin. Handelen in strijd met de AFM-besluiten moet daarom worden aangemerkt als handelen in strijd met een dwingendrechtelijke wetsbepaling. Kortom, de aanbieder pleegt een onrechtmatige daad door in strijd met de AFM-besluiten binaire opties en CFDs te verkopen aan niet-professionele cliënten. Ook hier geldt dus een weigeringsplicht. (vi) Productgoedkeuringsregels In Nederland kennen we ook zogenaamde productgoedkeuringsregels. Deze regels komen er kort gezegd op neer dat banken en andere financiële instellingen moeten beschikken over een intern productgoedkeuringsproces. Soms hebben banken een separate productgoedkeuringscommissie. De productgoedkeuringsregels houden dus niet in dat de AFM nieuwe financiële producten moet goedkeuren voordat een bank ze op de markt mag brengen. Een kernpunt van de productgoedkeuringsregels is dat de maker van het product (hier: de bank) de doelmarkt (‘target market’) moet definiëren. Sommige producten zijn wellicht geschikt voor grote pensioenfondsen, maar niet voor particuliere beleggers. Omdat banken hun producten niet alleen rechtstreeks aanbieden maar veelal ook via distributeurs, moeten distributeurs in de regel ook voldoen aan zekere product governance vereisten.35

                                                       33 Art. 42 MiFIR, bevestigd/vastgelegd in art. 1:77f Wft. Een vergelijkbare bevoegdheid bestaat op grond van art. 17 van de PRIIP’s Regulation (PRIIP’s staat voor ‘Packaged Retail Investment and Insurance-Based Products’), bevestigd/vastgelegd in art. 1:77c Wft. Zie nader V. Colaert, ‘Product Intervention: A Cross-Sectoral Analysis’, in: V. Colaert, D. Busch & T. Incalza (eds), European Financial Regulation. Levelling the Cross-Sectoral Playing Field, Hart/Bloomsbury 2019 (hierna: ‘Colaert, Busch & Incalza (2019)’), pp. 395-402; R.A. Pattiselanno, ‘Het productontwikkeling- en goedkeuringsproces bij beleggingsondernemingen’, in: Busch & Lieverse (2019), pp. 695-769 (hierna: ‘Pattiselanno (2019)’), op pp. 753 e.v.; D. Busch (2015), p. 43 e.v. 34 De twee besluiten zijn te downloaden via https://www.afm.nl/nl-nl/professionals/onderwerpen/productinterventie. 35 Zie voor de productgoedkeuringsregels art. 31j t/m 32c Bgfo Wft. Deze bepalingen vormen deels de implementatie van Europese regelgeving, i.h.b. van MiFID II. Zie nader: Pattiselanno (2019), pp. 695-753; B. Bierens, ‘Het productontwikkelingsproces voor financiële ondernemingen: meer veiligheid maar ook

Wat zijn de civielrechtelijke gevolgen als een bank (of een distributeur) een product aan een particuliere belegger verkoopt buiten de vastgestelde doelmarkt? Is er dan sprake van een schending van de bijzondere zorgplicht en zo ja op welke grond? De civielrechtelijke gevolgen zijn naar mijn mening minder eenduidig dan wanneer een bank in strijd met een AFM-besluit binaire opties aanbiedt aan een niet-professionele cliënt. De banken moeten op grond van de productgoedkeringsregels weliswaar een doelmarkt vaststellen en het distributieproces daar ook op inrichten, maar er bestaat geen keiharde wettelijke verplichting dat de bank geen producten buiten de - door hemzelf vastgestelde - doelmarkt mag aanbieden, ook niet krachtens een wet in materiële zin. Civiele rechters zullen bij gebreke van een expliciet wettelijk haakje vermoedelijk niet zover gaan dat banken een regelrechte weigeringsplicht hebben om producten buiten de doelmarkt te verkopen, zoals bij de verkoop van producten in strijd met een AFM-besluit dat verbiedt binaire opties te verkopen aan niet-professionelen. Dit betekent evenwel nog niet dat de verkoop van een product buiten de doelmarkt helemaal geen schending van de bijzondere zorgplicht kan opleveren. Het lijkt me niet ondenkbaar dat de bank de klant in bepaalde gevallen wel moet waarschuwen dat hij buiten de doelgroep van het product valt, en dat de bank de klant soms zelfs zal moeten adviseren het product niet af te nemen. De situatie kan naar mijn mening vergeleken worden met een situatie waarin uit naleving van de ken-uw-cliënt-regels in relatie tot beleggingsadvies blijkt dat aanschaf van een bepaald product geen goed idee is.36 Dit kan geen goed idee zijn omdat de klant sowieso buiten de (abstracte) doelmarkt van het product valt. Maar de aankoop van een bepaald product kan ook af te raden zijn als een klant weliswaar binnen de (abstracte) doelmarkt valt, maar het product (meer in concreto) toch niet geschikt voor hem is gelet op het naar aanleiding van de ken-uw-cliënt-regels opgestelde klantprofiel, bijvoorbeeld gelet op zijn beperkte kennis en ervaring, zijn zwakke financiële situatie en zijn pensioendoelstelling. De bank die de klant adviseert zal uiteraard niet mogen adviseren het product te kopen (dat zou gebrekkig advies opleveren en daarmee een schending van de bijzondere zorgplicht), maar de bank mag het product wel verkopen als de klant het product toch wil hebben, mits de bank maar duidelijk maakt dat het product voor hem niet geschikt is.37 Van een weigeringsplicht is hier dus geen sprake en datzelfde zou naar mijn mening moeten gelden als er in het kader van een beleggingsadviesrelatie een product wordt verkocht aan een klant die (in abstractere zin) buiten de doelmarkt valt. Normaal gesproken zal de verkoop van een zodanig product natuurlijk evenmin stroken met het opgestelde klantprofiel. In de praktijk zullen banken in dit soort situaties ongetwijfeld weigeren het product te verkopen aan de klant. Niet omdat het volgens de bijzondere zorgplicht moet, maar omdat de bank verkoop geen goed idee vindt.

                                                       nieuwe valkuilen’, in: D. Busch, C.J.M. Klaassen & T.M.C. Arons (red.), Aansprakelijkheid in de financiële sector (Serie Onderneming en Recht deel 78), Kluwer 2013, pp. 461-510; Busch (2015), p. 31 e.v. 36 De ken-uw-cliënt-regels voor beleggingsadvies (en vermogensbeheer) zijn opgenomen in art. 4:23 Wft en vormen de implementatie van art. 25 lid 2 MiFID II. Zie nader: R.P. Raas, ‘Beleggingsondernemingen, ken uw cliënt!’, in: Busch & Lieverse (2019), pp. 973-1006 (hierna: ‘Raas (2019)’), op pp. 975-989. 37 Aldus ook Raas (2019), pp. 982-983.

Bij execution-only-dienstverlening liggen de zaken anders. Bij deze vorm van beleggingsdienstverlening geeft de klant opdracht tot het uitvoeren van orders in effecten en andere financiële instrumenten zonder dat hier enige vorm van advies door de bank aan voorafgaat. Als een klant een excution-only-dienstverleningsrelatie aangaat met de bank, moet er bij aanvang weliswaar veelal een beperkte ken-uw-klant-toets worden afgenomen, maar daarna kan de klant via een veelal digitale omgeving zelf orders plaatsen die worden uitgevoerd zonder dat de bank nog een nadere check uitvoert. Kortom, de bank is niet verplicht te verifiëren of de concrete order past binnen het cliëntprofiel van de klant. De bank is dus logischerwijs ook niet verplicht de klant te waarschuwen en/of hem te adviseren het product niet te kopen.38 Hetzelfde zou ik willen aannemen als een bank binnen het kader van een excution-only-relatie een order uitvoert voor een klant die niet past binnen de doelmarkt van het betreffende product. 6 Uitbreiding van de bijzondere zorgplicht 6.1 Een bijzondere zorgplicht tegenover niet-particulieren? Waar banken vroeger vooral iets te vrezen hadden van particuliere klanten die complexe financiële producten kochten (denk aan effectenleaseproducten), worden zij tegenwoordig steeds vaker met succes aansprakelijk gesteld door niet-particulieren, in het bijzonder door ondernemingen behorend tot het midden- en kleinbedrijf (MKB). Hierbij kan vooral gedacht worden aan de beruchte renteswaps die ook in Nederland op grote schaal zijn verkocht aan het MKB en (semi-)publieke instellingen (woningbouwcorporaties, onderwijsinstellingen en zorginstellingen). Ofschoon de Hoge Raad zich hierover nog niet expliciet heeft kunnen uitlaten, lijkt het inmiddels algemeen geaccepteerd dat banken ook tegenover beschermingsbehoeftige niet-particulieren (zoals MKB-ers) onderworpen kunnen zijn aan concrete zorgplichten zoals die welke in § 5 hierboven werden behandeld (vooral: onderzoeks- en waarschuwingsplichten).39

                                                       38 Zie in deze lijn de CvB KiFiD d.d. 17 oktober 2019 (2019-934) (omwille van de transparantie zij vermeld dat de auteur een van de bindend adviseurs was die de KiFiD-beslissing heeft gewezen). De ken-uw-cliënt-regels voor execution-only-dienstverlening zijn opgenomen in art. 4:24 Wft en vormen de implementatie van art. 25 lid 3 MiFID II. Zie nader: Raas (2019), pp. 990-996. 39 Zie in deze zin in de lagere rechtspraak bijv. Hof Den Bosch d.d. 15 april 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1052, rov. 4.11.6 e.v.; Hof Amsterdam 28 november 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:4946, rov. 2.12 e.v. Zie ook de conclusie van A-G Wissink d.d. 17 oktober 2017, ECLI:NL:PHR:2017:1057, nrs. 3.5 t/m 3.8; Janssen (2017); D. Busch, Vermogensbeheer (Mon BW nr. B-8), Kluwer 2014, § 15.2 (allen met verdere verwijzingen). Er is overigens wel enig bewijs dat de Hoge Raad niet onwelwillend staat tegenover een bijzondere zorgplicht jegens (bepaalde) niet-particulieren. Ofschoon de context aanzienlijk verschilt, werd in HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2162 aangenomen dat de bank in het daar aan de orde zijnde geval ook een bijzondere zorgplicht in acht moest nemen tegenover niet-particuliere derden, zie rov. 4.31.1 e.v. Zie nader over de bijzondere zorgplicht tegenover derden § 6.4, hierna.

6.2 Een bijzondere zorgplicht van andere financiële instellingen dan banken? Verder is de bijzondere zorgplicht ook in die zin onderhevig aan een uitbreiding dat ook andere financiële instellingen dan banken onderworpen worden aan bijzondere zorgplichten. Beleggingsdiensten (zoals vermogensbeheer, advies en execution-only) kunnen ook worden verleend door niet-banken. Zij zijn dan logischerwijs aan dezelfde bijzondere zorgplichten onderworpen als banken die deze diensten aanbieden.40 Hetzelfde geldt voor de aanbieding van krediet aan consumenten door professionele aanbieders die geen bank zijn.41 Ofschoon de Hoge Raad zich hierover nog niet heeft kunnen uitlaten, lijkt het niet uitgesloten dat verzekeraars bij de aanbieding van beleggingsverzekeringen (in de volksmond ook wel ‘woekerpolissen’ genoemd) onderworpen zijn aan informatie- en/of waarschuwingsplichten die verder reiken dan de destijds geldende toezichtrechtelijke gedragsregels.42 Hetzelfde geldt voor allerhande tussenpersonen in de financiële sector en wellicht ook voor pensioenuitvoerders die pensioenproducten aanbieden waarbij de deelnemer zelf bepaalde keuzes kan maken.43 Tot slot hebben banken de laatste tijd de nodige concurrentie te duchten van FinTech-bedrijven.44 Als FinTech-bedrijven financiële diensten en producten aanbieden ten aanzien waarvan voor banken een bijzondere zorgplicht zou gelden, moet dit voor deze nieuwkomers uiteraard niet anders zijn. 6.3 Een bijzondere zorgplicht bij louter handelen als contractuele wederpartij? Bestaat er ook een bijzondere zorgplicht als een bank (of een andere financiële instelling) louter als contractuele wederpartij optreedt (louter handelt voor eigen rekening)?

                                                       40 Zie bijv. Du Perron in zijn noot bij HR 11 juli 2003, NJ 2005/103, in fine; D. Busch, Vermogensbeheer (Mon BW nr. B-8), Kluwer 2014, p. 126 (kleine letters). 41 Zie expliciet HR 14 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2298, rov. 3.4.2, derde alinea. 42 Zie HvJ EU 29 april 2015, ECLI:EU:C:2015:286. Zie nader E.E. Ribbers, ‘Hoofdstuk 28. De beleggingsverzekering’, in: P.H.J.G. van Huizen, M.L. Hendrikse & J.G.J. Rinkes (red.), Verzekeringsrecht (R&P nr. VR2), WoltersKluwer 2019. 43 Zie voor de zorgplicht van verzekeringstussenpersonen: HR 10 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0122, rov. 3.4. Zie nader C.J. de Jong, ‘Aansprakelijkheid van een verzekeringstussenpersoon als gevolg van een zorgplichtschending’, NTHR (2019), p. 112-122. Als de deelnemer van de pensioenuitvoerder bepaalt (zijn keuzes komen voor zijn eigen rekening) kunnen volgens Maatman ook pensioenuitvoerders een zorgplicht hebben jegens hun deelnemers die kan omvatten dat zij moeten informeren, adviseren en wellicht ook waarschuwen opdat de deelnemer in staat is te kiezen wat het beste voor hem is. De zorgplicht van pensioenuitvoerders zou zover kunnen gaan dat pensioenfondsen de deelnemers moeten behoeden voor foute beslissingen. De zorgplicht moet worden onderscheiden van de voor pensioenfondsen geldende prudent person-regel. Zie R.H. Maatman, ‘Zorgplicht, pensioen en pensioenfonds: van digitalisering naar algoritmisering’, in: C.J.H. Jansen, B.A. Schuijling & I.V. Aronstein (red.), Onderneming en digitalisering (Serie Onderneming en recht deel 116), p. 317-341, op p. 320-321. 44 Zie over FinTech bijv.: E. Macchiavello, ‘FinTech Regulation from a Cross-Sectoral Perspective’, in: Colaert, Busch & Incalza (2019), pp. 63-85 (met verdere verwijzingen).

Om te beginnen is het volgende van belang. Niet zelden voeren banken in procedures het verweer dat zij geen bijzondere zorgplicht hebben in relatie tot de koper van de renteswap, omdat zij niet de adviseur van de koper zijn, maar slechts diens contractuele wederpartij (handelen voor eigen rekening). Hierbij doen banken steevast een beroep op een standaardclausule in renteswapcontracten die expliciet bepaalt dat de bank de koper niet adviseert over de renteswap maar slechts diens contractuele wederpartij is.45 Meestal kruipt het bloed echter waar het niet gaan kan, en kan aan de hand van e-mails en bijvoorbeeld getuigenverklaringen worden vastgesteld dat de bankmedewerker die de renteswap heeft verkocht de koper wel degelijk geadviseerd heeft de renteswap af te sluiten, een en ander in weerwil van de duidelijke contractuele bepaling. Nederlandse civiele rechters hebben er in dit soort gevallen weinig moeite mee om de contractuele clausule te negeren en af te gaan op de feitelijke gang van zaken.46 Dat Nederlandse civiele rechters de feitelijke gang van zaken (waarin de bank de koper adviseert over de renteswap) laat prevaleren boven de standaardclausule in het renteswapcontract (die expliciet bepaalt dat de bank de koper niet adviseert over de renteswap maar slechts diens contractuele wederpartij is) mag gelet op de wils-vertrouwensleer (art. 3:33 en 3:35 BW) weinig verbazing wekken. Maar daarmee is de vraag of er ook een bijzondere zorgplicht kan bestaan als de bank louter als contractuele wederpartij optreedt nog niet beantwoord. Wat als de bankmedewerker zich wel kan beheersen en (conform de standaardclausule in het renteswapscontract) de renteswap verkoopt zonder daarbij te adviseren of andere beleggingsdiensten te verlenen? Geldt er dan ook een bijzondere zorgplicht, bijvoorbeeld om te waarschuwen voor de risico’s verbonden aan een renteswap? Het valt zeker niet uit te sluiten dat civiele rechters tot die conclusie zullen komen. Ten eerste lijkt de Hoge Raad er niet categorisch op tegen om bijzondere zorgplichten te accepteren in situaties dat de bank louter als contractuele wederpartij handelt bij de verkoop van een financieel product. Uit de effectenlease-arresten van 5 juni 2009 blijkt immers dat de bijzondere zorgplicht niet alleen wordt aangenomen bij beleggingsdienstverlening, maar ook bij de loutere aanbieding van effectenleaseproducten (handel voor eigen rekening, louter als contractuele wederpartij optreden). Volgens de Hoge Raad vloeit uit de bijzondere zorgplicht voort dat er een waarschuwingsplicht bestaat met betrekking tot het restschuldrisico verbonden aan effectenleaseproducten en er bovendien een verplichting bestaat inlichtingen in te winnen omtrent inkomen en vermogen van de potentiële particuliere afnemer (ken-uw-cliënt-regels). Als uit het onderzoek van de bank naar de inkomens- en vermogenspositie blijkt dat de financiële positie van de klant dusdanig is dat de aanschaf een onaanvaardbaar zware financiële last oplevert, heeft de bank zelfs de plicht de klant te adviseren het product niet af te nemen, dit alles ondanks het feit dat de aanbieders slechts als contractuele wederpartij optraden.47                                                        45 Zie ook: A.G.F. Ancery, ‘Het swappen van mededelingsplichten’, MvV (2017), pp. 332-340, op p. 333. 46 Zie bijv. Hof Amsterdam 28 november 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:4946, rov. 2.1 t/m 2.9. 47 Zie HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815.

Ten tweede memoreer ik dat banken (en andere professionele aanbieders van krediet) sinds 1 januari 2006 krediet aan een consument moeten weigeren als dit onverantwoord zou zijn gelet op de persoonlijke omstandigheden van de kredietnemer (zie thans art. 4:34 lid 2 Wft). Aanbieding van krediet gaat niet altijd vergezeld van advies. En als er wel advies wordt gegeven, wordt dit niet zelden verleend door een tussenpersoon die door de consument wordt ingeschakeld en niet door de aanbieder van het krediet.48 De aanbieder van het krediet handelt dan louter als contractuele wederpartij van de consument. En toch is de aanbieder van het krediet sinds 1 januari 2006 onderworpen aan de meest vergaande bijzondere zorgplicht die we in Nederland kennen. Hij moet het krediet weigeren als dit onverantwoord zou zijn gelet op de persoonlijke omstandigheden van de kredietnemer.49 Ten derde wordt in de Europese toezichtregelgeving (MiFID) weliswaar een groot gewicht toegekend aan het onderscheid tussen enerzijds advies (en andere vormen van beleggingsdienstverlening zoals execution-only) en anderzijds handelen voor eigen rekening, maar dit onderscheid is onder vigeur van MiFID II wel gerelativeerd. Wat is namelijk het geval? In MIFID II is de definitie van ‘uitvoering van orders voor rekening van cliënten’ (dit is de definitie van execution-only-dienstverlening) dusdanig aangepast dat sommige gevallen van handel voor eigen rekening worden geherkwalificeerd als handel voor rekening van de cliënt, waardoor de definitie van ‘handel voor eigen rekening’ een beperktere reikwijdte krijgt. Ook ‘het sluiten van overeenkomsten tot verkoop van door een beleggingsonderneming of kredietinstelling [i.e. banken, DB] uitgegeven financiële instrumenten op het tijdstip van de uitgifte ervan’ valt onder vigeur van MIFID II onder de omschrijving van ‘uitvoering van orders voor rekening van cliënten’ (art. 4 lid 1 sub (5) MIFID II). Wat is de exacte reikwijdte van deze wijziging? Enkele voorbeelden. Als een bank op het tijdstip van uitgifte aandelen in haar eigen kapitaal verkoopt aan een belegger en deze verkoop verder niet gepaard gaat met enige vorm van beleggingsdienstverlening, zal de bank louter als contractuele wederpartij van de belegger optreden. Onder MIFID I leek dit een geval van handel voor eigen rekening, met als gevolg dat er vrijwel geen toezichtrechtelijke gedragsregels leken te gelden. Onder MIFID II wordt deze situatie echter geherkwalificeerd als handel voor rekening van de cliënt en is ineens sprake van een vorm van beleggingsdienstverlening, met als gevolg dat er allerlei toezichtrechtelijke gedragsregels gelden (informatieplichten en ken-uw-cliënt-regels).50 In het spraakgebruik wordt bij ‘uitgifte’ veelal gedacht aan uitgifte

                                                       48 Zie bijv. HR 14 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2298. 49 Zie nader § 5.4 onder (iii), hierboven. 50 Ofschoon dit niet blijkt uit een uitbreiding van de definitie van ‘uitvoering van orders voor rekening van cliënten’, maar uit ovw. (24) van MIFID II, wordt matched principal trading (back-to-back handel), hoewel onder MIFID I louter handel voor eigen rekening, onder MIFID II mede als handel voor rekening van de cliënt beschouwd. Ook dit is dus een geval waarin het onderscheid tussen handelen voor eigen rekening en beleggingsdienstverlening in MiFID II wordt geherkwalificeerd. Matched principal trading ziet op een situatie waarin een bank tegelijk tegengestelde posities voor eigen rekening inneemt tegenover verschillende tegenpartijen met dezelfde looptijd. Hierdoor loopt de bank in feite geen risico en lijkt het qua economisch resultaat op het aan beide zijden van een transactie handelen voor rekening van de cliënt, dat wil zeggen op het matchen van tegengestelde cliënt orders (agency crosses). Zie nader Busch (2015), pp. 123-124.

van verhandelbare aandelen en obligaties, maar in MIFID II moet men het begrip uitgifte ruimer zien. In de terminologie van MIFID II is het begrip ‘uitgifte’ immers gekoppeld aan ‘financieel instrument’. Dit betekent, dat ook in het geval dat een bank als contractuele wederpartij optreedt bij een renteswap, sprake is van het sluiten van een overeenkomst tot verkoop van door een bank uitgegeven financieel instrument op het tijdstip van de uitgifte ervan, en derhalve sprake is van handel voor rekening van de cliënt. Ook een renteswap is immers een financieel instrument, evenals vele andere derivatencontracten. Bovendien komt deze interpretatie de beleggersbescherming ten goede, immers een van de kerndoelstellingen van MiFID II.51 In een recente zaak lijkt het HvJ EU de hier bedoelde toevoeging in de definitie van ‘uitvoering van orders voor rekening van cliënten’ zelfs met terugwerkende kracht toe te passen.52 Kortom, als een bankmedewerker een renteswap aan de klant verkoopt zonder hem te adviseren of een andere beleggingsdienst te verlenen, is het minstgenomen verdedigbaar dat de rechtsverhouding met de bank uit hoofde van MiFID II (en mogelijk ook uit hoofde van MiFID I) moet worden geherkwalificeerd als een vorm van beleggingsdienstverlening. Het gevolg hiervan is dat er toezichtrechtelijke informatieplichten en ken-uw-cliënt-regels moeten worden nageleefd. Het is voor een civiele rechter dan nog maar een kleine stap om aan te nemen dat de bijzondere zorgplicht in zo’n geval meebrengt dat er gewaarschuwd moet worden voor de risico’s verbonden aan renteswaps. Een waarschuwingsplicht mag uit hoofde van MiFID II (en MiFID I) weliswaar in gestandaardiseerde vorm worden gedaan, en dat zal veelal minder ver gaan dan de civiele waarschuwingsplicht, maar de meeste civiele rechters zullen daar niet al te zwaar aan tillen en (gesteund door recente rechtspraak van de Hoge Raad53) beargumenteren dat de bijzondere zorgplicht verder mag reiken dan de toezichtregels. Uit dit alles mag men niet afleiden dat het onderscheid tussen enerzijds advies (en andere vormen van beleggingsdienstverlening) en anderzijds handelen voor eigen rekening naar positief civiel recht volledig irrelevant is geworden. Ten eerste is de aard van de rechtsverhouding in het civiele recht één van de omstandigheden die mee moet worden gewogen bij de beantwoording van de vraag of er een bijzondere zorgplicht bestaat, en zo ja, waartoe zij concreet verplicht. Ten tweede wordt in MiFID II, afgezien van (onder meer) de hierboven behandelde relativering, nog steeds een beslissend gewicht toegekend aan het onderscheid tussen enerzijds advies (en andere vormen van beleggingsdienstverlening) en anderzijds handelen voor eigen rekening. Hoe flinterdun, willekeurig en eenvoudig door banken te manipuleren dit onderscheid ook moge zijn, het is wel een onderscheid dat naar positief recht stevig is verankerd in de

                                                       51 Zie ook Kamerstukken II, 2016/17, 34 583, nr. 3, p. 46. Zie nader Busch (2015), p. 101 e.v. Anders: K.W.H. Broekhuizen, Klantbelang, belangenconflict en zorgplicht (diss. UvA), Boom juridisch, 2016 (hierna: ‘Broekhuizen (2016)’), p. 150 e.v. (met verdere verwijzingen). 52 HvJ EU 22 maart 2018, ECLI:EU:C:2018:209. Zie nader Busch, AA (2018), p. 391 (r.k.). 53 Zie HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815, rov. 4.11.5; HR 16 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1107, rov. 4.2.5; HR 14 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2298, rov. 3.4.2. Zie nader § 3.4, hierboven.

toezichtregelgeving.54 Deze (en andere toezichtregels) zijn van dwingend recht en daardoor begrijpelijkerwijs leidend in de praktijk. Zij mogen naar mijn mening dan ook niet genegeerd worden door de civiele rechter, en moeten in ieder geval op kenbare wijze worden meegewogen bij de beantwoording van de vraag of er een bijzondere zorgplicht bestaat, en zo ja, waartoe zij concreet verplicht, ook als men van mening is dat civiele rechters strenger mogen zijn dan de MiFID-regels.55 6.4 De bijzondere zorgplicht tegenover derden Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad hebben banken een bijzondere zorgplicht tegenover derden met wier belangen zij rekening behoren te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt (art. 6:162 lid 2 BW). De reikwijdte van die zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval en kan onder meer resulteren in waarschuwingsplichten en onderzoeksplichten.56 Ook dit vormt een uitbreiding van de bijzondere zorgplicht.

In dit verband kan vooral gedacht worden aan het volgende gevalstype. Een rekeninghouder van de bank verleent vermogensbeheerdiensten aan beleggers zonder dat hij beschikt over de hiervoor noodzakelijke vergunning van de financiële toezichthouder (illegaal vermogensbeheer). De betalingen van en aan deze beleggers verlopen via zijn rekening bij de bank. De Hoge Raad heeft in dit type zaken schending van de bijzondere zorgplicht jegens derden aangenomen voor zover de bank zich realiseerde (dus niet: behoorde te realiseren) dat haar rekeninghouder zich mogelijk schuldig maakte aan illegaal vermogensbeheer en niet heeft ingegrepen.57 De Hoge Raad lijkt de bijzondere zorgplicht tegenover derden tot dit soort gevallen te willen beperken.58 Wellicht is dit geen slechte zaak. In lagere rechtspraak lijken soms pogingen te worden ondernomen om                                                        54 Zie voor het punt dat het onderscheid tussen enerzijds advies (en andere vormen van beleggingsdienstverlening) en anderzijds handelen voor eigen rekening een flinterdun, willekeurig en eenvoudig door banken te manipuleren onderscheid oplevert: Busch (2015), p. 112-113. Anders: Broekhuizen (2016), p. 150-152. 55 Zie voor een uitspraak waarin de Commissie van Beroep van het KiFiD zich expliciet rekenschap gaf van het MiFID-onderscheid tussen handelen voor eigen rekening en beleggingsdienstverlening: CvB KiFID 19 april 2018 (2018-028) (omwille van de transparantie zij vermeld dat de auteur een van de bindend adviseurs was die de KiFiD-beslissing heeft gewezen). Zie nader over de invloed van het financieel toezichtrecht op het privaatrecht: § 3.4, hierboven. 56Zie HR 9 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2536; HR 23 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3713; HR 27 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3399. Ofschoon de context aanzienlijk verschilt, wordt ook de aansprakelijkheid van de bank die bij een beursgang als syndicaatsleider optreedt door de Hoge Raad expliciet gebaseerd op een schending van de bijzondere zorgplicht tegenover derden. Het bedrijf dat naar de beurs gaat is in deze constellatie de cliënt van de bank, de beleggers zijn ten opzichte van de bank derden. De Hoge Raad overwoog dat op de bank als syndicaatsleider een bijzondere zorgplicht rust die erop neerkomt dat de bank gehouden is om – voor zover dat binnen haar invloedssfeer ligt – te voorkomen dat bij potentiële beleggers (particulier en niet-particulier) een onjuist beeld ontstaat van de uitgevende instelling. Zie HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2162, rov. 4.31.1 e.v. 57Zie HR 23 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3713; HR 27 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3399. 58 Zie HR 8 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4023.

de norm op te rekken naar een ‘behoren te realiseren’ van de bank, terwijl schending van de bijzondere zorgplicht tegenover derden soms ook wordt aangenomen buiten gevallen dat de rekeninghouder van de bank zich schuldig maakt aan handelen in strijd met een toezichtrechtelijke vergunningplicht en/of andere toezichtrechtelijke verbodsbepalingen, bijvoorbeeld in gevallen dat de bank bepaalde verdachte transacties op het spoor komt door naleving van anti-witwasregelgeving en vervolgens niet onderzoekt of wellicht sprake is van fraude door de rekeninghouder.59 Of dit past in de terughoudende benadering van de Hoge Raad moet worden afgewacht. 6.5 Het lot van de bijzondere zorgplicht bij de overdracht van een vordering van een bank aan een niet-bank Dat banken onder omstandigheden een bijzondere zorgplicht hebben tegenover derden is inmiddels vaste rechtspraak van de Hoge Raad en in zoverre niet spectaculair. Wel ‘nieuw’ is het volgende geval. In de financieringspraktijk zijn recentelijk vragen gerezen over het lot van de bijzondere zorgplicht bij een overdracht van vorderingen van een bank aan een niet-bank. Hierover zijn prejudiciële vragen gesteld aan de Hoge Raad.60 Er zijn grofweg de volgende mogelijkheden. (1) Vorderingen van de bank waarbij de bijzondere zorgplicht in acht moet worden genomen zijn niet overdraagbaar. (2) De vorderingen zijn weliswaar overdraagbaar, maar (a) de bijzondere zorgplicht gaat van rechtswege mee over, danwel (b) de bank is uit hoofde van de bijzondere zorgplicht verplicht de bijzondere zorgplicht langs contractuele weg door te geven aan de niet-bank die de vorderingen opkoopt, een en ander om te zorgen dat de positie van de debiteur niet verslechtert. (3) De bijzondere zorgplicht blijft achter bij de bank, terwijl de vordering gewoon overgaat op de niet-bank. Optie (1) valt mijns inziens af, want er zijn allerlei redenen waarom banken vorderingen moeten kunnen verkopen, denk bijvoorbeeld aan de verkoop van ‘non-performing loans’ teneinde ruimte te creëren op de bankbalansen om nieuwe leningen te kunnen verstrekken aan bedrijven. Optie (3) valt naar mijn smaak ook af, want boekhoudkundig zullen de verkochte vorderingen dan vermoedelijk niet volledig van de bankbalans kunnen verdwijnen waardoor niet optimaal ruimte wordt gemaakt voor de verstrekking van nieuwe leningen. Optie (2) (in de ene of de andere variant) is ook niet zonder problemen maar zal zich praktisch gesproken vertalen in een lagere verkoopprijs. 7 De bijzondere zorgplicht & onredelijk bezwarende bedingen in financiële contracten Eveneens van recente datum is de ontwikkeling dat banken en andere financiële instellingen in toenemende mate rekening moeten houden met het ambsthalve oordeel van de civiele rechter dat clausules in financiële contracten met consumenten onredelijk bezwarend en daardoor vernietigbaar zijn.61 Het HvJ EU heeft hierin een zeer strenge lijn

                                                       59 Zie Hof Amsterdam 14 mei 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:1611. 60 Zie Rechtbank Amsterdam 4 september 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:6359. 61 Uit vaste rechtspraak van het HvJ EU blijkt dat de nationale rechter met betrekking tot onredelijk bezwarende bedingen in overeenkomsten tussen ondernemers en consumenten op grond van het Europese

gekozen, een en ander in reactie op prejudiciële vragen gesteld door nationale rechters uit bijvoorbeeld Spanje en Polen over Richtlijn 93/13/EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: Richtlijn 93/13).62 Deze richtlijn is in Nederland geïmplementeerd in het Burgerlijk Wetboek in Afdeling 6.5.3 inzake algemene voorwaarden (art. 6:231 e.v. BW). Ook Nederlandse financiële standaardcontracten blijken regelmatig onredelijk bezwarende (oneerlijke) bedingen te bevatten. Zo oordeelde de Hoge Raad recentelijk in reactie op aan hemzelf door een lagere rechter gestelde prejudiciële vragen dat een schadefixatiebeding in de algemene voorwaarden van een effectenleaseovereenkomst onredelijk bezwarend en daarom vernietigbaar was.63 In relatie tot de niet minder beruchte beleggingsverzekeringen (‘woekerpolissen’) heeft een lagere Nederlandse rechter bedingen waarbij de bevoegdheid de door de consument verschuldigde kosten te berekenen en vast te stellen wordt opgedragen aan de verzekeraar, als onredelijk bezwarend en daarmee vernietigbaar aangemerkt.64 Ook heeft een lagere Nederlandse rechter in een tussenarrest partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de vraag of een opslagwijzigingsbeding in een Euroflexlening gesloten met een consument, op grond waarvan de bank de renteopslag eenzijdig kan verhogen, een onredelijk bezwarend beding in algemene voorwaarden oplevert.65 Verder zijn eenzijdige

                                                       effectiviteitsbeginsel ambtshalve moet beoordelen of een beding ‘oneerlijk’ is in de zin van Richtlijn 93/13/EEG. Ook kan het HvJ EU de civiele rechter opdragen ambtshalve te onderzoeken of de regeling van toepassing is. Zie o.a. HvJ EU 26 oktober 2006, nr C-168/05; HvJ EU 4 juni 2009, nr C-243/08; HvJ EU 6 oktober 2009, nr. C-40/08; HvJ EU 30 mei 2013, NJ 2013/487; HvJ EU 28 juli 2016, nr. C-168/15; HvJ EU 3 oktober 2013, nr. C-32/12; HvJ EU 4 juni 2014, nr. C-497/13. Zie ook A.G.F. Ancery & H.B. Krans, ‘Ambsthalve toepassing van consumentenrecht: grensbepaling en praktische kwesties’ AA (2016), p. 825–830. 62 HvJ EU 21 december 2016, nr C-154/15, C-307/15 en C-308/15, ECLI:EU:C:2016:980 (Spaanse floor clauses / bodemrentebedingen); HvJ EU 3 oktober 2019, nr. C-260/18 (Poolse foreign currency loans). 63 HR 21 april 2017 ECLI:NL:HR:2017:773. Op grond van het schadefixatiebeding is de lessee bij tussentijdse beëindiging dan wel ontbinding wegens wanbetaling de contant gemaakte rentebetalingen over de resterende looptijd als schadevergoeding verschuldigd aan de bank. Volgens de Hoge Raad was dit beding onredelijk bezwarend omdat het ten onrechte geen rekening hield met de omstandigheid dat de bank bij tussentijdse beëindiging of ontbinding ook een voordeel geniet, te weten dat hij de geleende hoofdsom hierdoor eerder terug krijgt dan overeengekomen, en hij dit bedrag vervolgens opnieuw rentedragend kan uitlenen aan derden. Een schadefixatiebeding moet worden aangemerkt als een boetebeding in de zin van art. 6:91 BW. 64 Hof Den Bosch 2 mei 2017 ECLI:NL:GHSHE:2017:1875. Zie evenwel CvB KiFiD 6 november 2017 (2017-035), waarin bedingen in een beleggingsverzekering over de overlijdensrisicopremie en de aan- en verkoopkosten niet als oneerlijk in de zin van Richtlijn 93/13 werden aangemerkt (ovw. 4.74 en 4.75). Zie ook CvB KiFiD 20 december 2017 (2017-043), waarin de omstandigheid dat de hoogte van de risicopremie in de beleggingsverzekering niet afzonderlijk was gespecificeerd, niet maakte dat de bepalingen omtrent de premie waren aan te merken als oneerlijke of onredelijk bezwarende bedingen als bedoeld in Richtlijn 93/13/EEG (ovw. 5.25). 65 Hof Amsterdam 25 juli 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:3043, rov. 3.22 (de Euroflexlening was afgesloten tegen een variabele rente plus een renteopslag; het risico van een stijging van de variabele rente had de consument afgedekt met een renteswap). Zie evenwel CvB KiFiD 27 januari 2016 (2016-002), nr. 4.9, waar niet getoetst werd of een opslagwijzigingsbeding in een lening tegen een variabele rente plus een renteopslag (waarbij consument het risico van een stijging van de variabele rente had afgedekt met een

rentewijzigingsbedingen in relatie tot consumentenkrediet (in de vorm van doorlopend krediet) wel als onredelijk bezwarend aangemerkt.66 Tot slot heeft de Hoge Raad zich recentelijk uitgelaten over bedingen in algemene voorwaarden bij hypothecaire leningen die de bank de bevoegdheid geven eenzijdig de opslag op het variabele rentepercentage (gelijk aan het 1-maands Euribortarief67) te wijzigen. De kwestie is nog niet definitief beslecht, want het arrest van het Hof Amsterdam is vernietigd en de zaak is voor verdere afhandeling verwezen naar het Hof Den Haag.68 Bewandeling van de route van de vernietiging van een oneerlijke beding kan toegevoegde waarde hebben ten opzichte van een schadevergoedingsactie gestoeld op een schending van de bijzondere zorgplicht wegens de niet-naleving van informatie- en waarschuwingsplichten. Bij die laatste route verweren banken zich steevast met de stelling dat de belegger het product ook gekocht zou hebben als de bank hem wel had geïnformeerd over / gewaarschuwd voor de risico’s van het product. Het kan dan zomaar gebeuren dat de belegger er niet in slaagt die stelling met succes te pareren, in welk geval de vordering veelal moet worden afgewezen wegens gebrek aan causaal verband.69 Bovendien is de vaststelling van schadevergoeding bij schending van de bijzondere zorgplicht in de praktijk niet zelden een mer à boire. Want als de klant hoe dan ook wilde beleggen, rijst de vraag in welk type product hij zou hebben belegd als hij van meet af aan zou hebben geweten hoe risicovol het product was waarin hij in werkelijkheid heeft belegd. Hoe zijn financiële situatie had uitgepakt in dit alternatieve scenario is uiteraard

                                                       renteswap) onredelijk bezwarend was, maar de uitoefening van het wijzigingsbeding getoetst werd aan art. 6:248 lid 2 BW. 66 Hof Arnhem-Leeuwarden 26 februari 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:1819; Hof Arnhem-Leeuwarden 17 september 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:7568. Het hof oordeelde dat het beding onvoldoende transparant was en dat dit het evenwicht tussen partijen verstoorde, en dat de bevoegdheid van de consument om het krediet bij het wijzigen van de rente af te lossen niet voldoende was om het evenwicht te herstellen. Zie voor een andere insteek de uitspraken van de CvB KiFiD van 21 januari 2019 (2019-004 en 2019-005) (omwille van de transparantie zij vermeld dat de auteur een van de bindend adviseurs was die deze KiFiD-beslissingen heeft gewezen). In deze beide uitspraken werd de kwestie opgelost door uitleg van de kredietovereenkomst, waarbij de voor de consument gunstigste uitleg prevaleerde (art. 5 Richtlijn 93/13 en art. 6:238 lid 2 BW). Bij het aangaan van de kredietovereenkomst werd geen specifieke informatie verstrekt over omstandigheden waaronder de rente kon worden gewijzigd. De CvB KiFiD oordeelde dat de consument mocht verwachten dat de rente op het doorlopend krediet de beweging zou volgen van (in de pas zou blijven met) de marktrente op doorlopende kredieten voor consumenten. De bank moest daarom het verschil tussen de gemiddelde rente op doorlopend consumptief krediet en de individuele kredietvergoeding, zoals dat verschil bij het sluiten van de kredietovereenkomst is gegeven, handhaven, althans ervoor zorgen dat dit verschil niet ten nadele van de consument zou wijzigen. Naar het oordeel van de CvB KiFiD beperkte dit de bank in het gebruik van haar eenzijdige rentewijzigingsbevoegdheid ten nadele van de consument. De KiFiD-uitspraken zijn gepubliceerd in JOR 2019/62 & 63 m.nt. C.W.M. Lieverse. Vgl. in dit verband ook Rb. Overijssel 22 oktober 2019, ECLI:NL:RBOVE:2019:3957; Rb. Amsterdam 6 december 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:9117. 67 Euribor: Euro Interbank Offered Rate. 68 HR 22 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1830. 69 Al zijn er wel enkele procesrechtelijke routes voorhanden die de belegger mogelijk de helpende hand kunnen bieden. Zie D. Busch, Vermogensbeheer (Mon BW nr. B-8), Kluwer 2014, § 23 (met verdere verwijzingen).

van belang voor de vaststelling van de omvang van de geleden schade. Wat dit alternatief zou zijn geweest is vaak niet erg helder (het is hoe dan ook fictief), waardoor niet duidelijk is hoeveel schade de belegger heeft geleden. Als op grond van een vernietigd onredelijk bezwarend beding bedragen zijn betaald aan de bank of andere financiële instelling, heeft de consument een vordering uit onverschuldigde betaling op de bank. Bewijs van causaal verband is dan geen issue en de vaststelling van de hoogte van de vordering ook niet, althans (veel) minder. Tot slot maakt de Hoge Raad in zijn recente uitspraak over eenzijdige rentewijzigingsbedingen in euribor-hypotheken nog het volgende duidelijk. Dat de voor banken en andere kredietverstrekkers geldende gedragsregels destijds niet in het algemeen ertoe verplichtten informatie te verschaffen over de opbouw van het rentetarief, betekent niet dat de bank die informatie ook niet behoefde te verschaffen indien dit nodig was om de leningnemer bij het aangaan van de overeenkomst voldoende voor te lichten in verband met het transparantievereiste uit hoofde van art. 5 van Richtlijn 93/13.70 Het type gedragsregels waar de Hoge Raad op doelt zijn vandaag de dag hoofdzakelijk opgenomen in het al meermalen gememoreerde financieel toezichtrecht (veelal van Europese makelij) en soms in het BW.71 Banken en andere financiële instellingen zijn langs deze weg onderworpen aan gedetailleerde informatieplichten (en tal van andere gedragsregels). De onderhavige uitspraak leert ons dat civiele rechters aan deze gedetailleerde informatieplichten soms via de achterdeur van het transparantievereiste in feite terugwerkende kracht kunnen toekennen. Banken en andere financiële instellingen doen er dus ook om deze reden goed aan zich niet blind te staren op de naleving van het financieel toezichtrecht. Zij moeten zich steeds de vraag stellen of een standaardbeding in een financieel contract met een consument de toets van het transparantievereiste wel kan doorstaan. Het enkele feit dat de gedragsrechtelijke informatieplichten zijn nageleefd biedt hiervoor niet noodzakelijkerwijs een garantie. Hoe dan ook, als blijkt dat het transparantiebeginsel is geschonden, dan kan dit er toe leiden dat het beding oneerlijk en dus vernietigbaar is. Al leidt de intransparantie van een beding nog niet per se tot het oordeel dat het oneerlijk en daarmee vernietigbaar is. Bij de beoordeling van de oneerlijkheid van het beding moeten alle relevante omstandigheden ten tijde van het sluiten van de overeenkomst worden betrokken, en moet worden gelet op het cumulatieve effect van alle bedingen van de betrokken overeenkomst.72 8 De bijzondere zorgplicht & dwaling In de effectenlease-arresten van 5 juni 2009 maakt de Hoge Raad een strikt onderscheid tussen waarschuwingsplichten uit hoofde van de bijzondere zorgplicht enerzijds en mededelingsplichten binnen het kader van het dwalingsleerstuk anderzijds. De Hoge

                                                       70 HR 22 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1830, rov. 4.2.3, 2e alinea, 2e zin. 71 Denk aan art. 7:61 lid 2 BW voor consumptief krediet. Voor alle duidelijkheid, titel 7.2A BW (waarin art. 7:61 BW is opgenomen) is niet van toepassing op hypothecair krediet, zie art. 7:58 lid 2 sub (a) BW. 72 HR 22 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1830, rov. 4.1.1, 4.1.2 en 3.2.1.

Raad oordeelde dat de banken de kopers van effectenleaseproducten enerzijds onvoldoende hadden gewaarschuwd voor het risico van een restschuld binnen het kader van de op de banken rustende bijzondere zorgplicht, maar zij anderzijds voldoende schriftelijke standaardinformatie hadden verstrekt binnen het kader van het dwalingsleerstuk.73 In de literatuur is dit onderscheid wel bekritiseerd als te gekunsteld.74

Ook het Hof Amsterdam toont zich in een van de vele zaken over renteswaps een criticaster van dit onderscheid.75 In cassatie houdt de Hoge Raad evenwel vast aan het strikte onderscheid tussen enerzijds de waarschuwingsplicht uit hoofde van de bijzondere zorgplicht, en anderzijds de mededelingsplicht uit hoofde van het dwalingsleerstuk. Ook in relatie tot renteswaps kan een bank als uitgangspunt aan haar mededelingsplicht voldoen door in gestandaardiseerde productinformatie inlichtingen te verstrekken, die de lezer die zich redelijke inspanningen getroost, inzicht biedt in de wezenlijke kenmerken en risico’s van dat derivaat. Het gaat daarbij om inlichtingen die de wezenlijke kenmerken en risico’s van het product betreffen, zoals het risico dat het rentederivaat een (aanzienlijke) negatieve waarde kan ontwikkelen bij tussentijdse beëindiging.76 Maar van dat uitgangspunt kan worden afgeweken. Het is mogelijk dat het door de bank ter voldoening aan de op haar rustende zorgplicht verrichte onderzoek of de – in voorkomend geval – door haar als adviseur ingewonnen inlichtingen, informatie opleveren die voor de bank relevant is om te beoordelen welke informatie zij aan de cliënt moet verstrekken om te voorkomen dat deze onder invloed van dwaling contracteert, bijvoorbeeld doordat de kennis of ervaring van de cliënt verschillen van wat de bank in het algemeen mag verwachten.77 In zoverre zijn de bijzondere zorgplicht en het dwalingsleerstuk dus geen volstrekt gescheiden werelden. De uit de bijzondere zorgplicht voortvloeiende onderzoeksplicht kan ertoe leiden dat als dit onderzoek zou zijn verricht door de bank, duidelijk zou zijn geworden dat het enkel verstrekken van standaardinformatie onvoldoende was geweest om te voorkomen dat de klant onder invloed van dwaling zou hebben gecontracteerd. In bepaalde gevallen lijkt het dus niet uitgesloten dat een bank een klant alleen dan ervoor kan behoeden dat hij onder invloed van dwaling contracteert, als hij uitdrukkelijk wordt gewaarschuwd voor de risico’s van een renteswap of een ander complex financieel product. En zo houdt de Hoge Raad de

                                                       73 Zie o.a. HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815. 74 Zie bijvoorbeeld W.L. Valk, ‘Dwaling, tekortkoming en effectenlease’, NTBR 2009, p. 237; C.W.M. Lieverse in haar annotatie onder JOR 2009/199; W.H. van Boom in zijn noot onder JA 2009/116-118. Zie ook A.G. Castermans & P.W. den Hollander, ‘Dwaling tussen privaat- en publiekrecht’, WPNR 6940 (2012). Meer begrip voor de benadering van de Hoge Raad valt te bespeuren bij A.J.P. Schild, ‘Mededelingsplichten komen van Venus, waarschuwingsplichten van Mars’, WPNR 6821 (2009), p. 939-940. 75 Hof Amsterdam 28 november 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:4946. 76 HR 4 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1499, rov. 4.2.3. Op dezelfde dag wees de Hoge Raad nog een ander arrest inzake renteswaps en dwaling: ECLI:NL:HR:2019:1500. In dat arrest en in het in deze bijdrage kort besproken arrest bouwt de Hoge Raad voort op zijn prejudiciële beslissing d.d. 28 juni 2019 inzake dwaling bij renteswaps (ECLI:NL:HR:2019:1046). 77 HR 4 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1499, rov. 4.2.4.

deur toch nog op een kier om het strikte onderscheid tussen de bijzondere zorgplicht en het dwalingsleerstuk in bepaalde gevallen te kunnen relativeren. 9 De bijzondere zorgplicht & nudging De Nederlandse financiële gedragstoezichthouder AFM experimenteert momenteel met de inzet van inzichten uit de gedragswetenschappen in de wijze waarop financiële instellingen informatie moeten verstrekken aan beleggers (‘nudging’). Dat blijkt bijvoorbeeld uit de op 31 december 2018 gepubliceerde herziene versie van de leidraad informatieverstrekking.78 Recentelijk heeft de AFM financiële instellingen (met inbegrip van pensioenfondsen) uitgenodigd om te reageren op het concept ‘Principes voor de keuzeomgeving’.79 Met deze beleidsuiting schetst de AFM haar verwachtingen over de wijze waarop consumenten keuzes krijgen aangeboden in hun financiële beslisproces. De keuzeomgeving kan (onbewust) invloed hebben op de keuzes die een consument maakt. Verwacht mag worden dat deze initiatieven in ieder geval op termijn zullen doorwerken in de bijzondere zorgplicht. Als deze ‘soft law’-instrumenten (want dat zijn het nu nog) zich ontwikkelen tot een bestendige marktpraktijk, zal de niet-naleving van de hierin opgenomen gedragsnormen al snel kunnen leiden tot een schending van de bijzondere zorgplicht wegens handelen in strijd met het ongeschreven recht.80 Ook is het mogelijk dat bepaalde richtsnoeren op termijn wettelijk worden verankerd zodat schending ervan ook los van de bijzondere zorgplicht tot onrechtmatig handelen kan leiden. 10 De bijzondere zorgplicht & technologische ontwikkelingen Ook de almaar voortschrijdende technologische ontwikkelingen en de daarmee gepaard gaande standaardisatie van financiële diensten en producten kan erin resulteren dat banken met andersoortige zorgplichtclaims worden geconfronteerd. Denk bijvoorbeeld aan het geval dat een bank robo-advies (geautomatiseerd advies) geeft en/of de naleving van de MiFID II ken-uw-cliënt regels volledig geautomatiseerd laat verlopen. Als er een fout in de onderliggende computerprogramma’s blijkt te zitten, kan dit leiden tot een situatie waarin de bijzondere zorgplicht op massale schaal wordt geschonden door gebrekkig advies en/of een schending van de MiFID ken-uw-cliënt-regels.81

                                                       78 Te downloaden via https://www.afm.nl/nl-nl/nieuws/2018/dec/beleidsregel-informatieverstrekking. 79 Te dowloaden via https://www.afm.nl/nl-nl/professionals/nieuws/2019/nov/consultatie-principes-keuzeomgeving?utm_content=Bericht&utm_source=Nieuwsalert&utm_medium=email. 80 Zie over ‘soft law’ ook § 3.4, laatste alinea, hierboven. 81 Zie nader over de (potentiële) impact van technologische ontwikkelingen op de financiële sector bijv. Veerle Colaert, ‘Regtech as a response to regulatory expansion in the financial sector’ (June 2018), beschikbaar als SSRN paper: 2677116. Zie ook de volgende bijdragen aan C.J.H. Jansen, B.A. Schuijling & I.V. Aronstein (red.), Onderneming en digitalisering (Serie Onderneming en Recht deel 116), WoltersKluwer 2019: B. Bierens, ‘Banken en de digitale transformatie’ (pp. 279-300); C.W.M. Lieverse, ‘RegTech en SupTech: inzet van technologie bij compliance en het toezicht op financiële ondernemingen’ (pp. 301-315); R.H. Maatman, ‘Zorgplicht, pensioen en pensioenfonds: van digitalisering naar algoritmisering’ (pp. 317-341); V.P.G. de Serière, ‘Risico’s voor financiële instellingen bij digitalisering

11 De bijzondere zorgplicht & duurzame financiering Banken en andere financiële instellingen zullen de komende jaren principes van duurzame financiering (sustainable finance) in toenemende mate moeten integreren in hun advisering over financiële producten. Zo heeft de Europese Commissie in haar Sustainable Finance Action Plan recentelijk voorgesteld dat de voorkeuren van beleggers op het vlak van duurzaamheid mee moeten worden genomen in de ken-uw-cliënt-regels uit hoofde van MiFID II en de Insurance Distribution Directive (IDD).82 Als deze voorstellen de eindstreep halen, zullen zij ook hun weerslag hebben op de bijzondere zorgplicht. Ken-uw-cliënt-regels vormen immers een vast ingrediënt van de bijzondere zorgplicht. Sustainable finance was voorheen een wat vaag concept dat door banken en andere financiële instellingen niet snel werd gezien als een concrete bron van aansprakelijkheidsrisico’s, maar dat is mede door de initiatieven van de Europese Commissie in sneltreinvaart aan het veranderen. Duurzaamheidsprincipes die voorheen hooguit waren aan te merken als soft law worden nu in sneltreinvaart getransformeerd in juridisch afdwingbare normen, met alle aansprakelijkheidsrisico’s van dien.83 12 De bijzondere zorgplicht & massaschade Tot slot mag niet onvermeld blijven dat op 1 januari 2020 de Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie (WAMCA) in werking is getreden.84 Hierdoor wordt het mogelijk schadevergoeding in collectief verband te vorderen bij de civiele rechter. Het vereiste van ‘bundelbaarheid’ blijft onverkort bestaan. De feitelijke en rechtsvragen moeten kortom in voldoende mate gemeenschappelijk zijn, al mag de rechter de collectieve schadevergoeding indien mogelijk wel vaststellen aan de hand van schadecategorieën.85 Als men deze nieuwe mogelijkheid optelt bij een trend naar verdergaande standaardisering en digitalisering van financiële producten en diensten, zal

                                                       van de financiële sector’ (pp. 343-369); D. Busch, ‘Flitshandel, andere vormen van algoritmische handel en directe elektronische markttoegang’ (pp. 253-277). 82 Commission Delegated Regulation (EU) …/.. of XXX, amending Delegated Regulation (EU) 2017/2359 with regard to environmental, social and governance preferences in the distribution of insurance-based investment products, Ref. Ares(2018)2681527 - 24/05/2018, and Commission Delegated Regulation (EU) …/... of XXX amending Regulation (EU) 2017/565 supplementing Directive 2014/65/EU of the European Parliament and of the Council as regards organisational requirements and operating conditions for investment firms and defined terms for the purposes of that Directive, Ref. Ares(2018)2681500 - 24/05/2018. Zie nader D. Busch, G. Ferrarini & A. van den Hurk, ‘The European Commission’s Sustainable Finance Action Plan’, in: F.-J. Beekhoven van den Boezem, C. Jansen & B. Schuijling (eds), Sustainability and Financial Markets (Law of Business and Finance Volume 17), WoltersKluwer 2019. 83 De Urgenda-uitspraak past in feite ook in deze trend, al was de aansprakelijke partij daar de Staat der Nederlanden en niet een bank of andere financiële instelling: HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2006. Zie over ‘soft law’ ook § 3.4, laatste alinea, hierboven. 84 Stb. 2019, 130. 85 Zie nader bijv. I.J.F. Wijnberg & J. Biezenaar, ‘De WAMCA: nog (te) veel ruimte voor discussie?’, TOP 2019/7, pp. 23-27; diverse bijdragen aan de bundel T.M.C. Arons, J. de Bie Leuveling Tjeenk, D. Busch & C.J.M. Klaassen (red.), Collectief Schadeverhaal (Serie Onderneming en Recht deel 105), WoltersKluwer 2018.

het risico van massaschadeclaims wegens een schending van de bijzondere zorgplicht voor banken en andere financiële instellingen de komende tijd eerder toe- dan afnemen. 13 Slotsom

Wel beeld doemt op uit het voorafgaande? In de eerste plaats dit. De bijzondere zorgplicht leidt onverminderd tot onderzoeks- en eventueel adviesplichten en tot waarschuwings- en eventueel vergewisplichten. In uitzonderingsgevallen worden er ook regelrechte weigeringsplichten aangenomen. Maar los van deze constante kern van de bijzondere zorgplicht valt er veel beweging te bespeuren.

Om te beginnen is er een duidelijke trend gaande om het toepassingsgebied van de bijzondere zorgplicht steeds verder uit te breiden. Waar aanvankelijk vooral banken te vrezen hadden voor schadeclaims gebaseerd op een schending van de bijzondere zorgplicht, moeten in toenemende mate ook andere financiële instellingen serieus rekening houden met dit soort claims. Ook lijken financiële instellingen de bijzondere zorgplicht niet langer enkel in acht te moeten nemen tegenover particulieren, maar ook in relatie tot beschermingsbehoeftige niet-particulieren. Voorts wordt de bijzondere zorgplicht in toenemende mate geaccepteerd in situaties waarin de bank of andere financiële instelling niet voor rekening van de klant handelt, maar louter als contractuele wederpartij optreedt. Niet echt nieuw is dat banken (en wellicht ook andere financiële instellingen) een bijzondere zorgplicht in acht moeten nemen tegenover derden; het valt hierbij op dat de Hoge Raad een terughoudende koers lijkt te varen. Wel nieuw is dat in de financieringspraktijk recentelijk vragen zijn gerezen over het lot van de bijzondere zorgplicht bij een overdracht van vorderingen van een bank aan een niet-bank. Hierover zijn prejudiciële vragen gesteld aan de Hoge Raad. Een oplossing waarin de bijzondere zorgplicht van rechtswege mee over gaat, dan wel de bank uit hoofde van de bijzondere zorgplicht verplicht is de bijzondere zorgplicht langs contractuele weg door te geven aan de niet-bank die de vorderingen opkoopt, zou wat mij betreft de voorkeur hebben. Ook deze oplossing is niet zonder problemen maar zal zich praktisch gesproken vertalen in een lagere verkoopprijs.

De invloed van de toezichtrechtelijke gedragsregels op de bijzondere zorgplicht is de afgelopen jaren bovendien fors toegenomen. Gelet op de nimmer aflatende stroom van nieuwe (veelal Europese) toezichtregelgeving is het einde van deze ontwikkeling nog niet in zicht. Hoe ver de invloed van het (Europees) financieel toezichtrecht op het privaatrecht precies reikt is momenteel nog niet volledig uitgekristalliseerd. Banken en andere financiële instellingen doen er in elk geval goed aan zich niet blind te staren op de naleving van het financieel toezichtrecht. De Hoge Raad heeft de afgelopen jaren enkele malen expliciet laten weten dat de bijzondere zorgplicht onder omstandigheden verder kan reiken (strenger mag zijn) dan de verplichtingen die zijn neergelegd in de toezichtregels. Kortom, correcte naleving van de toepasselijke toezichtregelgeving biedt nog geen garantie dat schadeclaims uit hoofde van een schending van de bijzondere zorgplicht zullen falen. Het valt daarbij op dat de Hoge Raad het niet schuwt via de band

van de bijzondere zorgplicht terugwerkende kracht toe te kennen aan de toezichtrechtelijke gedragsregels. Terugwerkende kracht toekennen aan weigeringsplichten uit de toezichtregelgeving lijkt voor de Hoge Raad evenwel een brug te ver. Civiele rechters zijn niet snel geneigd het klassieke autonomiebeginsel opzij te zetten, zelfs niet als het gaat om complexe financiële producten die voor particulieren eigenlijk veel te risicovol zijn. Tot dusver heeft de Hoge Raad enkel weigeringsplichten geaccepteerd als de toezichtregelgeving hiertoe verplicht.

Verder zullen recente ontwikkelingen op het gebied van nudging, technologie en duurzame financiering in ieder geval op termijn zonder enige twijfel hun weerslag hebben op de bijzondere zorgplicht. Als men de recent ingevoerde mogelijkheid om massaschade in collectief verband te claimen optelt bij een trend naar verdergaande standaardisering en digitalisering van financiële producten en diensten, zal het risico van massaschadeclaims wegens een schending van de bijzondere zorgplicht voor banken en andere financiële instellingen de komende tijd bovendien eerder toe- dan afnemen.

Vermeldenswaard is ook dat banken en andere financiële instellingen in toenemende mate rekening moeten houden met het ambtshalve oordeel van de civiele rechter dat clausules in financiële contracten met consumenten onredelijk bezwarend en daardoor vernietigbaar zijn, terwijl ook de toepassing van het klassieke dwalingsleerstuk op financiële contracten door de recente renteswap-arresten van de Hoge Raad een nieuwe impuls heeft gekregen.

Moet de bijzondere zorgplicht er voor vrezen uit de markt te worden gedrukt? Ik meen van niet, al was het maar omdat op één paard wedden in een juridische procedure nu eenmaal een risicovolle aangelegenheid is. Een primair beroep op dwaling zal veelal gecombineerd kunnen worden met een subsidiair beroep op een schending van de bijzondere zorgplicht en de onredelijk bezwarendheid van een of meer standaardbedingen. Kortom, de toekomst van de bijzondere zorgplicht ziet er onverminderd zonnig uit.