Werkgeverschap in internationaal verband

Doorclick Fiscale conferentie

“Loonbelasting”

8 december 2008

Prof. mr. F.P.G. Pötgens

Interpretatie

• Art. 3(2) OESO -> betekenis natio- nale recht -> sinds 1995; ook andere rechtsgebieden (civiele recht)

• Niet term inhoudingsplichtige hanteren -> andere context -> HR 28 februari 2003, BNB 2004/138 + HR 1 december 2006, BNB 2007/75-79

Jurisprudentie HR• BNB 2004/138, BNB 2002/65 en BNB

2007/75-79 -> Art. 3(2) nvt -> autonome interpretatie -> kenmerken:

- Gezagsverhouding; instructie- bevoegdheid

- Voordelen werkzaamheid + daaruit voortvloeiende nadelen

- Verantwoordelijk voor resultaat

- Geïndividualiseerde doorbelasting

Jurisprudentie HR• Ruime uitleg:

- Tekst; “een werkgever” (meerdere werkgevers)

- Context; werkstaat heffingsbevoegd indien salariskosten belastbare basis in die staat verminderen (coherentiegedachte) -> para. 6.2 OESO-Com/Art. 15-> overcompensatie (?)

• Uitleg van de HR geldt alleen voor inlenende vennootschap -> formele werkgever kwalificeert altijd

Jurisprudentie HR• Opvallend:

- geïndividualiseerde doorbelasting -> echter; betaald door of namens (BNB 1996/369)

- geen referte aan substantiële karakter werkzaamheden -> BNB 1998/118 -> gezagsverhouding bij db

- geen verwijzing naar par. 8 OESO-Com/Art. 15

Consequenties jurisprudentie HR

• Sneller sprake van werkgever- schap

-> inbound -> inhouding + admini-stratie/fictieve vi (art. 6(3)(b) LB) -> BNB 2007/237 -> intra-concernuitzendingen

-> outbound -> voorkoming

Beleid• BNB 2004/235:

- Onderscheid tussen klassieke uitzendsituaties en uitzendingen binnen concernverband- Onderscheid tussen buitenlandse

wn/buitenlands uitzendbureau en binnenlandse wn/binnenlands uitzendbureau -> bewijslast - Geen referte aan para. 8 OESO-Com/Art. 15

OESO-Commentaar• Par. 8 OESO-Com/Art. 15 ->

“international hiring-out of labour” -> substance over form -> één werkgever (real employer) -> 2 hoofdkenmerken:(1) gerechtigd tot het tot stand gebrachte werk(2) verantwoordelijkheid en risico dragen

OESO-Commentaar• Vervolg par. 8 OESO-Com ->

daarenboven kunnen staten bilateraal criteria overeenkomen voor de vraag of user wg is

• Gebeurt nauwelijks -> NL -> aanvankelijk alleen materieel wg-schap bij misbruik; anders formeel wg-schap

• Onduidelijkheden:- Wat is misbruik ?- Waarop is onderscheid gebaseerd?

Ontwikkelingen OESODiscussion Draft 2007• Onderscheid formeel/materieel wg-

schap• Materieel wg-schap -> 2

benaderingen

(1) betekenis “employment” gebruiken

(2) doel en strekking

-> Referte aan kwalificatieconflicten (par. 8.10)

Ontwikkelingen OESO

• Vervolg Discussion Draft 2007- Objectieve criteria om te bepalen wie de werkgever is- Integratie van activiteiten is preselectie; pas wanneer zulks niet tot duidelijke vaststelling leidt, andere criteria toetsen, zoals instructiebevoegdheid, controle en verantwoordelijkheid voor werk- zaamheden

Ontwikkelingen OESO-Relatie NL

• Hoe verhoudt integratiecriterium zich tot jurisprudentie HR?

• Formele wg kan worden uitgesloten -> anders HR?

• Wat met het voorbehoud van NL op kwalificatieconflicten?

• Moet NL voorbehoud maken op nieuwe commentaar?

Ontwikkelingen OESO-Relatie NL

• Par. 8.10 -> kwalificatieconflictenpar. 32.3 OESO-Com art. 23 ->verschillende verdragsartikelen vt vanwege referte naar nationale recht (art. 3, lid 2) -> woonstaat volgt kwalificatie bronstaat -> geen art. 3, lid 2, dan interpretatieconflicten -> para. 32.5 OESO-Com art. 23 -> NL voorbehoud (para. 80)

Betaald door of namens

• Betaald door of namens -> autonoom interpreteren- HR 19 juni 1996, BNB 1996/369 -> als zodanig doorbelasten- HR 23 juni 2006, BNB 2006/295 -> ontslagvergoeding -> geen specifieke doorbelasting + beroep op “at arm´s length”-beginsel van Art. 9 OESO afgewezen

Betaald door of namens

• Vergelijking OESO DD-HR:

OESO -> literatuur: project fee of commercieel uurtarief is niet voldoende specifiek -> wel volgens HR -> implementatie DD in Commentaar -> wat prevaleert ? -> best of both worlds voor bp ?

Conclusies

• Besluit BNB 2004/235 moet worden aangepast aan jurisprudentie HR -> zolang dat niet gebeurd is:

- inboundsituatie -> beroep op BNB 2004/235 -> formeel werk- geverschap;

- outboundsituatie -> beroep op jurisprudentie HR -> voorkoming

Toekomstig beleid

• ? • Coulance voor inboundsituatie

-> substantiële werkzaamheden (jur HR m.b.t. db)

• Voor outboundsituatie accepteren dat er ook bij geringe werkzaam- heden voorkoming wordt gevraagd