8/8/2019 TBS n 3 - Google Adwords en de functies van een merk

1/2

2010 BV ovv CVBA Bright Advocaten, 1

Uw legal update door Bright advocaten.n 3 6 juli 2010

Bright advocaten is een in Roeselare (Accent Business Park) gevestigd advocatenkantoor gespecialiseerd in het ondernemingsrecht.Bright bestaat uit Dirk Clarysse, Nele Schelstraete, Nele Sercu, Tom Devolder en Benoit De Wilde (www.b-right.be ).

GOOGLE ADWORDS EN DE FUNCTIES VAN EEN MERK

Google vormt in het wereldwijde web een zoekmachine die een niet te onderschatten commercilewaarde in zich draagt. Het is het doel van elke adverteerder om zo hoog mogelijk in de resulatenlijstgerangschikt te staan. Deze ranking kan in grote mate worden benvloed door de aankoop van zoge-naamde Google Adwords . Terzake oordeelde het Hof van Justitie recent dat het gebruik van ander-mans merknaam via Google Adwords geen afbreuk doet aan de reclamefunctie van een merk.

Benoit nam dit arrest voor u door, en belicht de voornaamste kernpunten.

Google Adwords

Google heeft begin 2002 een specifiekadvertentieprogramma ontwikkeld, Goog-le Adwords. Deze vorm van search engi- ne optimalisation (SEO) maakt het moge-lijk om een trefwoord te koppelen aaneen (betalende) advertentie. Als surfersvia Google dit trefwoord intikken, ver-schijnt de advertentie helemaal boven-aan of rechts op het scherm onder devermelding gesponsorde links . Dit isbijzonder interessant voor een adver-teerder die in de gewone zoekresultaten

niet voldoende uit de verf komt. GoogleAdwords is dus in de eerste plaats eencommercieel product bedoeld om eenadverteerder onder de aandacht van eenpotentile klant te brengen.

Wat nu met de slimme adverteerder dieandermans merk gaat gebruiken om zelfextra surfers naar zijn website te lokken?

Louis Vuitton

Het Hof van Justitie sprak zich recentover dergelijke problematiek uit. De pro-cedure werd initieel ingeleid door hetexclusieve merk Louis Vuitton. LouisVuitton stelde vast dat bij ingave vanhaar merken in Google een aantal ge-sponsorde koppelingen opdoken metlinks naar websites waarop imitatie-Vuitton te koop werd aangeboden.

Louis Vuitton achtte Google aansprake-lijk en ging tot dagvaarding over. Googlewerd zowel in eerste aanleg als in be-

roep veroordeeld wegens merkinbreuk,maar voorzag zich in Cassatie. De knoopmoest uiteindelijk via een prejudicilevraag worden ontward door het Hof van

Justitie.

De aansprakelijkheid van de adver-teerder

Het Hof stelt in lijn met haar gebruikelijkrechtspraak voorop dat er slechts sprakeis van een merkinbreuk indien wordtaangetoond dat andermans merk ge-bruikt wordt (1) in het economisch ver-keer (2) voor waren of diensten en (3) ditgebruik afbreuk doet aan de functies vanhet merk. Een gebruik van een merk alsAdword door een adverteerder beant-

woordt volgens het Hof alvast aan deeerste twee voorwaarden.

Er wordt door het Hof verder onderzochtof het Adword -gebruik afbreuk doet aande functies van het merk. Hierin schuiltde kern van het arrest, waarbij de her-komstfunctie en vooral de reclamefunctiehet meest in het oog springen.

Er is sprake van afbreuk aan de her-komstfunctie wanneer de advertentie hetvoor de normaal genformeerde en rede-lijk oplettende internetgebruiker onmoge-lijk of moeilijk maakt om te weten van-waar de waren of diensten waarop deadvertentie betrekking heeft, afkomstigzijn. Het Hof stelt expliciet dat de merk-houder advertenties moet kunnen ver-bieden waarvan internetgebruikers tenonrechte kunnen denken dat zij van demerkhouder afkomstig zijn. Misleiding enverwarring zijn (en blijven) dus verboden.

Wat dan met de adverteerder die ander-

mans merk enkel als Adword gebruikt omprominent op de eerste resultatenpaginate worden teruggevonden, zonder dat ersprake is van verwarring of misleiding?

Op dit punt stelt het Hof o.i. teleur. HetHof stelt dat de website van de merk-houder toch meestal bovenaan verschijntbij de natuurlijke resultaten, zijnde deniet-gesponsorde zoekresultaten vanGoogle. Door deze gratis weergave zoude merkhouder verzekerd van zijn zicht-baarheid bij de internetgebruiker, onge-acht of deze houder er al dan niet inslaagt om ervoor te zorgen dat ook eenadvertentie in het veld gesponsorde links , ergens bovenaan, wordt getoond.Omdat de merkhouder zelf al bovenaanstaat bij de natuurlijke resultaten, doen

gesponsorde links geen afbreuk aan dereclamefunctie van het merk, aldus hetHof. Dit oordeel is moeilijk te vatten.

Het prominent verschijnen van een ad-vertentie van een concurrent doet o.i.wel afbreuk aan de reclamefunctie vanhet merk. Een functie die in essentiedoelt op een bevordering van de ve r- koop , zoals verwoord door het Hof.

Bovendien gaat het Hof ervan uit dat eenmerkhouder altijd bovenaan in de lijstvan de natuurlijke resultaten vermeldstaat, wat echter niet altijd het geval is.

Ook bestaat de kans dat het koopbevor-derend element van het merkgebruikwordt aangetast juist doordat de merk-houder er niet in slaagt bovenaan tussende gesponsorde links te verschijnen. Onsinziens wordt de reclamefunctie weldegelijk aangetast wanneer de adverten-ties van de merkhouder worden onder-gesneeuwd door de reclameboodschap-

pen van andere marktspelers.

Het besluit van het Hof staat echter vast:de reclamefunctie speelt geen zelfstan-

http://www.b-right.be/http://www.b-right.be/http://www.b-right.be/http://www.b-right.be/

8/8/2019 TBS n 3 - Google Adwords en de functies van een merk

2/2

Google adwords en de functies van een merk

2010 BV ovv CVBA Bright Advocaten, 2

dige rol. Enkel het al dan niet misleidenover de herkomst speelt een rol bij debeoordeling van het gebruik van Ad- words .

Een gebruik van andermans merk daterin bestaat een Adword te koppelen

aan de eigen website waarop artikelen tekoop worden aangeboden als een alter-natief voor de originele merkgoederen,zonder dat er verwarring of misleidingwordt uitgelokt, is dus volgens het Hofgeen merkinbreuk.

Zonder het uitdrukkelijk aan te geven lijkthet Hof het Adword-gebruik niettemin welte verbieden bij het aanprijzen van on-dubbelzinnige namaak, d.i. namaak dieook onder die noemer wordt aangebo-den. Met andere woorden: duidelijkenamaak promoten via Adword , zonderverwarring te stichten of te misleiden,zou dan toch niet toegelaten zijn.

De aansprakelijkheid van Google

Google stelt zich volgens het Hof op alseen loutere tussenpersoon, en houdtvoor dat enkel de handelswijze van deadverteerder moet worden nagegaan.

Het Hof laat er alvast geen twijfel over

bestaan dat het aanbieden van merk-Adwords niet kan worden opgevat alseen merkgebruik, zodat er dan ook geensprake is van een merkinbreuk in hoofdevan Google.

Het feit dat iemand zorgt voor de techni-sche voorzieningen die nodig zijn voorhet gebruik van een merk, betekent nogniet deze dienstverlener het merk zelfgebruikt, ook al wordt hij vergoed voor

deze dienstverlening. De merkhouderkan zijn merkenrecht dus niet inroepentegen een service provider die diensmerk aanbiedt in een onlinezoekadver-tentiedienst.

Dit betekent volgens het Hof evenwel

niet dat alles kan of mag. Zo sluit Googlehaar aansprakelijk enkel uit wanneerhaar rol neutraal is, en haar activiteit eenlouter technisch, automatisch en passief karakter heeft, hetgeen inhoudt datGoogle noch kennis noch controle maghebben over de gegevens die op verzoekvan de adverteerder worden opgeslagen.

Het is aan de nationale rechter om na tegaan welke de concrete rol is van Googlebij het schrijven van de advertentiebood-schap en bij de selectie van de trefwoor-den. De vergoeding die Google van deadverteerder ontvangt, en de algemenerichtlijnen die zij hierbij versterkt zijnalvast niet relevant.

Indien Google op de hoogte wordt ge-steld van het onwettige karakter van eenadvertentie en deze niet snel verwijderd,kan haar aansprakelijkheid ook in hetgedrang komen. Google zal dus moetenvoorzien in een zogenaamde notice &take down procedure .

Conclusie

De recente rechtspraak van het Hofbeknot ontegensprekelijk de actiemoge-lijkheden van de merkhouder.

Door te gaan oordelen dat het Adword -gebruik op zich geen afbreuk doet aande reclamefunctie, zal moeten wordenaangetoond dat er sprake is van verwar-

ring of misleiding, en/of van ondubbel-zinnige namaak om succesvol een sta-king van een Adword -gebruik te kunnenbekomen.

Google kan bovendien slechts aanspra-kelijk worden gesteld wanneer zij zich

actief gaat inlaten met de inhoud van deadvertentie en de selectie van de tref-woorden, en wanneer zij de advertentieniet snel verwijderd na een klacht van demerkhouder.

Zoals het Hof zelf aanstipt heeft haararrest echter enkel betrekking op hetmerkenrecht, en kan nog steeds beroepgedaan worden op de wet op de eerlijkemarktpraktijken en consumentenbe-scherming (zie hieromtrent the Brightside n 1). Mits de begeleidende om-standigheden kan o.i. een gebruik vanGoogle Adwords inderdaad als een on-eerlijke handelspraktijk worden be-schouwd.

(HvJ 23 maart 2010, C-236/08 t.e.m. C- 238/08, Google France)

Wenst u over dit onderwerp meer infor-matie? Contacteer dan vrijblijvend Benoit

(benoit.dewilde@b-right.be ).

Accent Business Park Gebouw C1Kwadestraat 149 / bus 228800 Roeselare

tel. +32 (51) 20 28 76fax. +32 (51) 21 28 76

info@b-right.bewww.b-right.be

mailto:benoit.dewilde@b-right.bemailto:benoit.dewilde@b-right.bemailto:benoit.dewilde@b-right.bemailto:benoit.dewilde@b-right.be