Recente ontwikkelingen met betrekking tot het beneficial owner in...

Faculteit Rechtsgeleerdheid

Universiteit Gent

Academiejaar 2012-13

Recente ontwikkelingen met betrekking tot het

begrip “beneficial owner” in het internationaal

fiscaal recht

Masterproef van de opleiding

‘Master in de rechten’

Ingediend door

Kimberley De Plucker

(studentennr. 00803267)

Promotor: Prof. Dr. Stefaan Van Crombrugge

Commissaris: Dhr. Frederik De Clercq

2

Voorwoord

Met deze masterproef is een einde gekomen aan mijn vijfjarige opleiding rechten aan de

Universiteit Gent. Dit voorwoord is de ideale gelegenheid om een paar mensen expliciet te

bedanken.Vooreerst wil ik prof. Dr. Stefaan Van Crombrugge bedanken voor het aanreiken

van dit boeiend onderwerp en de nodige feedback. Tevens gaat mijn dank uit naar mijn

toekomstige collega’s Sophie Vereecke en Koen Cooreman voor het meehelpen met mijn

juridische zoektocht. Benny Koppen voor het nakijken van spellings- en grammaticale fouten.

Mijn partner wil ik bedanken voor het nalezen en zijn enorme geduld. Mijn vader voor de

financiële steun zodat ik de mogelijkheid heb gekregen om deze opleiding te volgen. Mijn

nonkel en tante waar ik altijd terecht kon. Verder wil ik nog mijn schoonfamilie bedanken

omdat ze mij een warme thuis hebben geboden waardoor ik me volop heb kunnen

concentreren op het schrijven van deze masterproef. Ten slotte wil ik in het bijzonder twee

mensen bedanken, met name mijn oma Edith Frankevijle en pit Marcel De Plucker voor hun

onvoorwaardelijke steun.

Stekene, 9 mei 2013

3

Inhoudsopgave

Voorwoord ................................................................................................................................ 2

Inhoudsopgave .......................................................................................................................... 3

1. Inleiding .............................................................................................................................. 7

1.1. Situering ........................................................................................................................ 7

1.2. Common law versus civil law ....................................................................................... 8

1.2.1. Common law ............................................................................................................. 8

1.2.2. Civil law .................................................................................................................. 12

1.2.3. Botsing common law en civil law op nationaal niveau .......................................... 14

2. OESO-Modelverdrag ...................................................................................................... 15

2.1. Een overzicht .............................................................................................................. 15

2.1.1. OESO-Modelverdrag .............................................................................................. 16

2.1.2. Commentaar op het OESO-Modelverdrag ............................................................. 18

A. Voorloper: de term ‘paid … to’ ............................................................................... 18

Omschrijving van de term ‘paid … to’ ................................................ 18

Een impliciete lezing van het beneficialownervereiste ....................... 19

B. Beneficial owner in het OESO-Modelverdrag (1977) ............................................. 23

C. Vervolgens zijn er ingrijpende veranderingen in 2003 ............................................ 25

D. De (voorlopig) laatste commentaarwijziging van 2010 .......................................... 28

E. Wat brengt de toekomst? .......................................................................................... 30

2.2. Mogelijke interpretaties .............................................................................................. 30

2.2.1. Nationaal recht ........................................................................................................ 30

A. Algemeen ................................................................................................................. 30

B. Invloed van nationale antimisbruikbepalingen ........................................................ 35

Algemene doorwerking ....................................................................... 35

Doorwerking via het beneficialownerconcept ..................................... 39

2.2.2. Autonome verdragsbetekenis .................................................................................. 41

A. Betekenis onder common law .................................................................................. 42

B. Subject to tax-vereiste .............................................................................................. 45

C. Betekenis van de OESO-Commentaar ..................................................................... 48

Juridische interpretatie......................................................................... 48

Economische interpretatie ................................................................... 51

4

3. Rechtspraak ..................................................................................................................... 52

3.1. Juridische interpretatie ................................................................................................ 52

3.1.1. Nederland ............................................................................................................... 52

A. Royal Dutch ............................................................................................................. 52

Feiten ................................................................................................... 52

Gerechtshof van Amsterdam ............................................................... 53

Nederlandse Hoge Raad ...................................................................... 53

3.1.2. Frankrijk ................................................................................................................. 55

A. Bank of Scotland ..................................................................................................... 55

Feiten ................................................................................................... 56

Cour d’Appel ....................................................................................... 56

Conseil d’État ...................................................................................... 57

3.1.3. Canada ................................................................................................................... 59

A. Prévost ..................................................................................................................... 59

Feiten ................................................................................................... 59

Tax Court ............................................................................................. 60

Federal Court of Appeal ...................................................................... 61

B. Velcro ....................................................................................................................... 62

Feiten ................................................................................................... 62

Tax Court ............................................................................................. 63

3.2. Economische interpretatie .......................................................................................... 64

3.2.1. Zwitserland ............................................................................................................ 64

A. V.SA ........................................................................................................................ 64

Feiten ................................................................................................... 64

Swiss Federal Tax Appeal Commission .............................................. 65

3.2.2. Groot-Brittanië ....................................................................................................... 68

A. Indofood ................................................................................................................... 68

Feiten ................................................................................................... 68

High Court ........................................................................................... 70

Court of Appeal ................................................................................... 71

3.2.3. Japan ...................................................................................................................... 74

Feiten ................................................................................................... 74

Tax audit level ..................................................................................... 74

5

4. OESO Discussion Draft .................................................................................................. 75

4.1. Een oorspronkelijke en herwerkte versie .................................................................... 75

4.1.1. Oorspronkelijke versie van 2011 ........................................................................... 75

A. Autonome interpretatie ............................................................................................ 76

B. Universele definitie .................................................................................................. 76

C. Verhouding met andere antimisbruikbepalingen .................................................... 77

D. Verschil met de betekenis van het begrip in een andere (specifieke) context ........ 77

4.1.2. Bedenkingen bij de Discussion Draft van 2011 ...................................................... 78

A. Relevantie van internrechtelijke definities .............................................................. 78

B. Een analyse van de voorgestelde definitie ............................................................... 79

C. Mogelijke verwarring door een verwijzing naar een andere context ....................... 81

D. Positie van de CIV ................................................................................................... 81

E. Verhouding met andere antimisbruikbepalingen ..................................................... 81

F. Statische of dynamische methode? ......................................................................... 83

4.1.3. Herwerkte versie van 2012 ..................................................................................... 84

A. Waarde van internrechtelijke definities ................................................................... 85

B. Verduidelijkingen wat betreft de voorgestelde definitie .......................................... 86

C. Geen wijziging van de verhouding met andere antimisbruikbepalingen ................. 88

D. Verwijzing naar een andere context ........................................................................ 88

5. Beneficial ownership in het Europees fiscaal recht ...................................................... 89

5.1. Het begrip beneficial owner in het Europees fiscaal recht .......................................... 90

5.1.1. Interest- en Royaltyrichtlijn ................................................................................... 90

5.1.2. Spaarrichtlijn .......................................................................................................... 92

5.2. Onderlinge invloed tussen het OESO-begrip en het Europees begrip ....................... 93

5.3. Strikte of extensieve uitlegging van het Europees begrip? ......................................... 94

5.4. Verhouding van nationale antimisbruikprincipes met het Europees beneficial

ownership ................................................................................................................... 95

6. België ................................................................................................................................ 97

6.1. Algemeen .................................................................................................................... 97

6.2. Interne wetsartikelen met een verwijzing naar het beneficial ownership ................... 97

6.2.1. Onderkapitalisatieregeling (art. 198, 11° WIB) ..................................................... 97

6.2.2. Anti-Channeling bepaling (art. 289 WIB) ............................................................. 98

6.2.3. Certificatie van effecten (wet 15 juli 1998) ........................................................... 99

6

6.2.4. Commissielonen (art. 57, 1° WIB) ...................................................................... 100

6.3. Dubbelbelastingverdragen zonder het beneficial ownership .................................... 101

6.4. Omschrijving van het begrip beneficial owner door de Belgische autoriteiten ........ 102

6.4.1. Administratieve commentaar ............................................................................... 102

6.4.2. Standpunt van de Minister van Financiën ............................................................ 103

6.4.3. Belgische rechtspraak .......................................................................................... 104

A. Hof van Beroep Brussel, 29 juni 1982 .................................................................. 104

B. Hof van Beroep Brussel, 29 juni 1982 (arrest Sœur Sourire) ................................ 105

C. Hof van Cassatie, 27 september 1991 .................................................................... 106

6.5. Doorwerking van Belgische antimisbruikbepalingen ............................................... 107

6.6. Europese invloed op het Belgisch beneficial ownership .......................................... 111

7. Mogelijke oplossingen ................................................................................................... 112

7.1. Juridische interpretatie met LOB-clausule ................................................................ 112

7.2. Economische interpretatie met test ............................................................................ 114

7.3. Uniform beleid ........................................................................................................... 115

7.4. Gebruik van een meer neutrale term .......................................................................... 116

7.5. Invoegen van een eigen definitie ............................................................................... 117

8. Conclusie ........................................................................................................................ 118

Bibliografie ............................................................................................................................ 120

7

1. Inleiding

1.1. Situering

1. In deze bijdrage wordt dieper ingegaan op het begrip beneficial owner. De

Nederlandse vertaling van het begrip is uiteindelijk gerechtigde.1 In deze tekst wordt

doorgaans het Engelse begrip beneficial owner gebruikt. Het begrip beneficial owner is

uitermate belangrijk voor de internationale fiscaliteit. Al meer dan dertig jaar staat deze term

in het dividenden-, interesten royaltyartikel van het OESO-Modelverdrag.2 Het begrip is

eveneens terug te vinden in het VN-Modelverdrag.3 Daarnaast wordt er tevens melding van

gemaakt in de Europese Interest- en Royaltyrichtlijn4 en in de Europese Spaarrichtlijn.

5 Tot

slot komt het begrip, of een aanverwant begrip, voor in een aantal van onze nationale

bepalingen.6 Het is verbazingwekkend dat er nog steeds geen consensus bestaat over de juiste

invulling ervan. De meerderheid van de auteurs pleit dan ook voor een eenvormige definitie.7

In deze tekst worden de ontwikkelingen weergegeven die het begrip de laatste jaren heeft

doorgemaakt. Momenteel woedt een hevige discussie over de juiste interpretatie van het

begrip. Deze wordt uitvoerig weergegeven.

2. In de internationale context moeten we het begrip situeren in de algemene praktijk

van tax planning. Een bedrijf zal zijn kosten zo veel mogelijk willen reduceren. Hierbij zal de

belastingwetgeving van verschillende landen en de dubbelbelastingverdragen in ogenschouw

worden genomen. Een illustratief voorbeeld: Vennootschap A (land A) wil een dividend

uitkeren aan haar moeder B (land B). Het dubbelbelastingverdrag tussen land A en land B

voorziet in een bronheffing van 15%. Indien er een tussenvennootschap C (land C) zou

worden opgericht, die het dividend zou ontvangen en daarna opnieuw uitkeren, zou de totale

belasting maar 5 i.p.v. 15% bedragen. Dit omdat het dubbelbelastingverdrag tussen land A en

C in een vrijstelling van bronbelasting voorziet. Het dubbelbelastingverdrag tussen land B en

C bepaalt daarnaast slechts een bronbelasting van 5%. Om verregaande belastingontwijking

1 L. DE BROE en N. BAMMENS, “De interpretatie van het begrip ‘beneficial ownership’ onder het OESO-

Modelverdrag: ondanks meer internationale rechtspraak blijft onduidelijkheid”, TFR 2008, (1047) 1050, nr. 7. 2 L. DE BROE en N. BAMMENS, “De interpretatie van het begrip ‘beneficial ownership’ onder het OESO-

Modelverdrag: ondanks meer internationale rechtspraak blijft onduidelijkheid”, TFR 2008, (1047) 1064, nr. 33. 3 Art. 10, 11 en 12 van het VN-Modelverdrag (2011),

www.un.org/esa/ffd/documents/UN_Model_2011_Update.pdf (consultatie 2 april 2013), 16-18. 4 Infra, randnummer 87.

5 Infra, randnummer 88.

6 Infra, randnummers 94-98.

7 Infra, randnummer 19.

http://www.un.org/esa/ffd/documents/UN_Model_2011_Update.pdf

8

tegen te gaan, is het begrip beneficial owner ingevoerd.8 De ontvanger van bijvoorbeeld

dividenden moet de beneficial owner zijn van deze inkomsten. Het probleem is echter, zoals

boven reeds werd vermeld, dat er geen eenduidige interpretatie van het begrip bestaat.

1.2. Common law versus civil law

3. De reden waarom in deze inleiding wordt gefocust op enerzijds common law en

anderzijds civil law, is om beter vertrouwd te geraken met het begrip beneficial owner vanuit

het perspectief van de verschillende actoren. In oorsprong is beneficial owner een begrip uit

de common law.9 Bijgevolg was het in verdragen tussen commonlawlanden dat de term zijn

intrede heeft gemaakt in het internationale rechtsverkeer.10

Ingevolge de internationale

erkenning dringt het begrip meer en meer binnen in de rechtssystemen van diverse

civillawlanden.11

Het begrip wordt over het algemeen verschillend gehanteerd in beide

rechtssystemen. Het hoeft geen betoog dat dit problemen veroorzaakt indien beide

rechtssystemen met elkaar in contact komen. Dit kan zowel op internationaal niveau,

bijvoorbeeld de dubbelbelastingverdragen, als op nationaal niveau. Op nationaal niveau

kunnen we refereren naar bijvoorbeeld Canada.12

1.2.1. Common law

4. Zoals reeds gezegd vindt de vereiste van het beneficial ownership zijn wortels in de

common law, meer bepaald in het recht van het Verenigd Koninkrijk.13

Ook landen zoals

Australië en Canada kennen het begrip reeds geruime tijd.14

Aanvankelijk werd het begrip

gebruikt in een Engelse wet aangaande de verkoop van land. De koper moest erop kunnen

vertrouwen dat hij het land van de ‘legal owner’ kocht. De wet maakte daarbij een

onderscheid tussen de ‘beneficial legal owner’ en de ‘non-beneficial legal owner’

(bijvoorbeeld de trustee).15

In dezelfde periode maakte equity in Engeland een onderscheid

8 J. MUYLDERMANS, K. DE HAEN en N. HOSTYN, “Het begrip uiteindelijk gerechtigde naar (Belgisch) fiscaal

recht: juridische invulling houdt stand”, AFT 2002, (353) 353. 9 L. DE BROE, International tax planning and prevention of abuse, Amsterdam, IBFD, 2008, 662, nr. 447.

10 J. MUYLDERMANS, K. DE HAEN en N. HOSTYN, “Het begrip uiteindelijk gerechtigde naar (Belgisch) fiscaal

recht: juridische invulling houdt stand”, AFT 2002, (353) 354. 11

J. MUYLDERMANS, K. DE HAEN en N. HOSTYN, “Het begrip uiteindelijk gerechtigde naar (Belgisch) fiscaal


Infra, randnummer 6. 13

J-P. WINANDY, Droit fiscal européen et international, Mechelen, Kluwer, 2009, 729. 14

J. AVERY JONES, L. DE BROE, M. ELLIS, K. VAN RAAD, J-P. LE GALL, S. GOLDBERG, J. KILLIUS, G. MAISTO, T.

MIYATAKE, H. TORRIONE, R. VANN, D. WARD en B. WIMAN, “The origin of expressions in the OECD model

convention and their adoption by states”, Bull. Int. Fisc. Doc. 2006, (220) 246. 15

J. AVERY JONES et al., “The origin of expressions in the OECD model convention and their adoption by

states”, Bull. Int. Fisc. Doc. 2006, (220) 246.

9

tussen het ‘legal ownership’ van de trustee en het ‘equitable or beneficial ownership’ van de

beneficiary.16

Indien we de oorsprong van dit gesplitst eigendomsrecht willen bestuderen, is

het noodzakelijk om terug te gaan in de tijd. De wortels van het gesplitst eigendomsrecht zijn

gelegen in het middeleeuws leenrecht. Bij de verovering van Engeland in 1066 had de

Normandische heerser Willem de Veroveraar het feodale leenstelsel ingevoerd in Engeland.

Het feodale leenstelsel zorgde ervoor dat de koning de enige volle eigenaar was van het

grondgebied binnen het koninkrijk. In de terminologie van de civil law zou alleen de koning

als eigenaar worden beschouwd.17

In ruil voor bepaalde diensten, bijvoorbeeld het verlenen

van militaire macht, kreeg het volk een bepaald stuk land in bruikleen.18

Deze stukken grond

konden verder in bruikleen worden gegeven, waardoor een feodale piramide ontstond met aan

de top de koning. Het was daarenboven mogelijk om eenzelfde grond aan verschillende

personen in bruikleen te geven. De ene persoon kon bijvoorbeeld de grond gebruiken voor het

genot van de vruchten, terwijl een andere persoon belastingen kon heffen met betrekking tot

deze grond. Rechtsgeleerde B. Pierre zegt in dit verband: “Feudal landholding is for this

reason regarded as a multi-owner system”.19

Koning Willem wou verder ook juridische

eenheid bereiken. Daartoe werden de Koninklijke rechtbanken opgericht. Deze rechtbanken

deden oorspronkelijk enkel uitspraak over een beperkt aantal materies, onder meer wanneer

het een geschil betrof waarin de koning rechtstreeks was betrokken. Een groot aantal gevallen

ging over het leenrecht en het grondbezit. Meer en meer werd de rechtsmacht van de

Koninklijke rechtbanken uitgebreid, ten nadele van de lokale rechtbanken.20

In het begin paste

de Koninklijke rechtbanken alleen het lokale gewoonterecht toe. Door het bestaan van zoveel

verschillende gewoonterechten, werd deze situatie onhoudbaar. De Koninklijke rechtbanken

gingen de zaken op een gelijkaardige manier behandelen. Dit resulteerde in een rechtssysteem

dat was gebaseerd op de rechtspraak, meer bepaald het precedentenrecht. In de twaalfde eeuw

begonnen de feodale relaties tussen de leenman en de leenheer van minder belang te worden.

Een militaire bescherming van de leenheer door de leenman was bijvoorbeeld niet langer

nodig. Daardoor wijzigde de sociale verhoudingen. Voor het gebruik en genot van de grond

16

J. AVERY JONES et al., “The origin of expressions in the OECD model convention and their adoption by

states”, Bull. Int. Fisc. Doc. 2006, (220) 246. 17

W.J. ZWALVE, C. Æ. Uniken Venema’s Common law and Civil law: inleiding tot het Anglo-Amerikaanse

vermogensrecht, Deventer, Tjeenk Willink, 2000, 101. 18

Y. NOLF, Common law en civil law in Europa: Het verschil vervaagt, UGent, 2008-09,

http://lib.ugent.be/fulltxt/RUG01/001/391/558/RUG01-001391558_2010_0001_AC.pdf (consultatie 21 april

2013), 5, nr. 1. 19

B. PIERRE, “Droit comparé. Classification of property and conceptions of ownership in civil and common

law”, R.G.D. 1997, (235) 243. 20

M. STORME, Afdeling 7. Anglo-amerikaanse rechtsstelsels en de traditie van het common law, Gent-

Mariakerke 2006, www.storme.be/Rechtsvergelijking9.pdf (consultatie 22 april 2013), 417.

http://lib.ugent.be/fulltxt/RUG01/001/391/558/RUG01-001391558_2010_0001_AC.pdf

http://www.storme.be/Rechtsvergelijking9.pdf

10

moest voortaan betaald worden. De common law legde de nadruk op de rechten van de

leenman in plaats van nog te focussen op de leenrechtelijke verplichtingen van de leenman

jegens de leenheer. Reeds in 1290 had het Engelse parlement beslist dat de leenman zijn recht

zonder toestemming van de leenheer kon overdragen. Op dat ogenblik ontstond in feite het

zakenrecht dat zich distantieert van het contractuele leenrecht.21

De stand (Eng.: ‘estate’) van

de leenman werd uitgedrukt in termen van tijd. Wanneer de leenman een eeuwigdurend

gebruiksrecht op een onroerend goed heeft onder common law, is deze te vergelijken met een

eigenaar bij de civil law. Zo een ongelimiteerd eigendomsrecht onder common law wordt een

‘estate in fee simple’ genoemd. De ‘estate in fee simple’ is geëvolueerd naar een vrij

vererfbaar en overdraagbaar gebruiksrecht op onroerende goederen. Indien de ‘estate in fee

simple’ de enigste estate was geweest, had dit mogelijks geleid tot een algemeen

eigendomsbegrip zoals dit voorkomt in de civil law. Omdat de common law verschillende

soorten estates ten aanzien van onroerende goederen had gecreëerd, was dit onmogelijk.22

Zoals bij het oorspronkelijke feodale systeem konden verschillende estates worden toegekend

met betrekking tot eenzelfde stuk land. Iemand (A) kon bijvoorbeeld een estate voor de

toekomst hebben. Een ander (B) kon een estate hebben gedurende zijn leven. Nog een ander

(C) kon een estate hebben na B tot het einde van zijn leven etc. In 1925 zijn de mogelijke

vormen van estates gereduceerd naar een ‘estate in fee simple’ en een estate voor een bepaald

aantal jaren.23

Wie een estate heeft in een onroerend goed, is te beschouwen als een bezitter.

Tot op de dag van vandaag beschermt de common law het bezit. Het Romeinse recht

daarentegen, met de rei vindicatio, beschermt eerder het abstract en absoluut eigendomsrecht.

In common law heeft men een onroerend goed niet in eigendom. Men kan alleen zeggen dat

men ‘owner’ is van een ‘estate’ in het onroerend goed.24

In theorie is alle grond in Engeland

nog steeds eigendom van de Engelse koning(in).25

In een aantal deelstaten van de Verenigde

Staten wordt nog bij wet bepaald dat een ‘estate in fee simple’, in de technische zin van het

leenrecht, wordt gehouden van de deelstaat. In andere staten daarentegen is bepaald dat de

grond geen onderdeel meer is van de leenrechtelijke betrekkingen. Echter wordt daarmee

21

W.J. ZWALVE, ‘A gift for an hour is a gift forever’ in W.G. Huijgen e.a., 2000 jaar eigendom en beperkte

rechten, Deventer, Kluwer, 2005, (7) 14. 22


vermogensrecht, Deventer, Tjeenk Willink, 2000, 102-103. 23

X., An introduction to land law, http://fds.oup.com/www.oup.com/pdf/13/9780199593408.pdf (consultatie 25

april 2013), 13. 24


vermogensrecht, Deventer, Tjeenk Willink, 2000, 103. 25



http://fds.oup.com/www.oup.com/pdf/13/9780199593408.pdf


11

alleen bedoeld dat het huidige eigendomsrecht niet kan worden gelijkgesteld met het oude

leenrecht. Het systeem van de estates op zich blijft bestaan.26

Naast de estates die bestonden onder common law, ontwikkelden zich daarnaast in de

equityrechtspraak estates die onafhankelijk bestonden van de estates onder common law.27

Equity is ontstaan als reactie op common law. Common law was oorspronkelijk bedoeld als

uitzonderingsrecht op het lokale gewoonterecht. De rechtsingang werd beperkt door het

bestaan van een limitatief aantal writs.28

Onder meer door deze beperkte rechtsingang

ontwikkelde de equityrechtspraak. De koning, later de kanselier, kon naar billijkheid een

oordeel vellen in tegenspraak met de uitspraken van de Koninklijke rechtbanken. Er

ontstonden twee rechtssystemen met elk hun eigen rechtsregels, met name common law en

equity. Het was bijgevolg mogelijk dat een bepaalde situatie onder common law anders werd

beoordeeld dan onder equity. Een partij was bijvoorbeeld eigenaar onder common law, terwijl

onder equity een andere partij als eigenaar was te beschouwen. Op die manier ontstond een

gesplitst eigendomsrecht. Meer bepaald werd het eigendomsrecht opgesplitst in een ‘legal

title’ (een titel onder common law) en een ‘equitable title’.29

Een typisch instelling van de

equityrechtspraak is de trust. Bij de trust vertrouwt een persoon, de settlor, goederen toe aan

de trustee. De trustee houdt de goederen aan voor een ander en moet handelen volgens de

voorwaarden van de trust. Het is de bedoeling dat de goederen later aan de settlor of aan een

derde (beneficiary) worden teruggeven. Onder common law kon men niet veel doen indien de

trustee weigerde de goederen terug te geven. De trustee had immers een estate onder common

law en was dus te beschouwen als juridische eigenaar. In het beste geval had de settlor onder

common law slechts een persoonlijk recht ten aanzien van de trustee. Onder equity kreeg de

settlor een verdere bescherming waarbij deze persoon een estate kreeg in de trustgoederen. De

trustee is dus de juridische eigenaar volgens common law. Evenwel komt de waarde van de

goederen zakenrechtelijk toe aan de equitable of beneficial owner.30

In de Judicature Acts

1873-1875 werd equity en common law op procedureel vlak gefusioneerd. Nog maar één

26


vermogensrecht, Deventer, Tjeenk Willink, 2000, 104-105. 27

X., An introduction to land law, http://fds.oup.com/www.oup.com/pdf/13/9780199593408.pdf (consultatie 25

april 2013), 14. 28


Mariakerke 2006, www.storme.be/Rechtsvergelijking9.pdf (consultatie 22 april 2013), 421; X., An introduction

to land law, http://fds.oup.com/www.oup.com/pdf/13/9780199593408.pdf (consultatie 25 april 2013), 14-15. 29


Mariakerke 2006, www.storme.be/Rechtsvergelijking9.pdf (consultatie 22 april 2013), 425. 30








12

rechtbank is sindsdien bevoegd voor rechtvorderingen zowel op grond van common law als

op grond van equity. Inhoudelijk blijft tot op de dag van vandaag het onderscheid tussen

common law en equity bestaan.31

Het is nog altijd typisch voor systemen gebaseerd op de

common law dat een onderscheid wordt gemaakt tussen het juridisch en economisch

eigendomsrecht. De juridische eigenaar houdt de juridische titel over bepaalde activa. De

economische eigenaar daarentegen heeft recht op de inkomsten van de activa. Meer bepaald

heeft de beneficial owner recht op de voordelen voortvloeiend uit bepaalde goederen, terwijl

de legal owner de macht heeft over de goederen.32

Het gevolg van deze voorstelling van het

eigendomsbegrip is dat commonlawlanden geneigd zijn tot een meer economische

interpretatie van het begrip beneficial owner. In dit verband wordt gesproken van een

‘substance over form’-benadering.33

Een vennootschap zal niet gezien worden als de

beneficial owner van inkomsten die zij ontvangt, indien zij geen zeggenschap heeft over deze

inkomsten en deze slechts tijdelijk bezit.34

Van geen belang is het feit dat zij de inkomsten

ontvangt in eigen naam en voor eigen rekening. Het is voldoende om aan te tonen dat de

vennootschap weinig economische substantie heeft ten opzichte van het inkomen.35

Dat zij

met andere woorden de facto als een louter doorgeefluik dient ten aanzien van inwoners van

derde landen is voldoende om de beneficialownerkwalificatie te ontzeggen.

1.2.2. Civil law

5. De meeste civillawlanden, waaronder België, kennen geen gesplitst eigendomsrecht.

De reden hiervoor is dat deze landen, in tegenstelling tot de commonlawlanden, volledig

komaf hebben gemaakt met het feodale leenstelsel dat was gebaseerd op een multi-ownership.

Op het Europese continent had het feodale stelsel geleid tot verdeeldheid en het ontstaan van

verschillende gewoonrechtelijke stelsels. In Engeland daarentegen werd het grondgebied

beschouwd als één groot leengoed waarbij de koning als leenheer optrad. Common law

zorgde daarnaast voor een eengemaakt rechtsstelsel in Engeland. Door de vroege centralisatie

van macht en recht en het hoge niveau van de common law, heeft de heropleving van het

31



2013), 9-10, nrs. 5-6. 32







L. DE BROE, “Beneficial owner in OESO-Model en DBV’s: nieuwe evoluties”, Fiscoloog (I.) 2006, afl.

272/273, (5) 8.


13

Romeinse recht in de late Middeleeuwen weinig invloed op het recht van de common law.36

Het eigendomsrecht in de common law werd niet beïnvloed door het exclusiviteitsprincipe

van het Romeinse recht, maar bouwde voort op het multi-ownership van het feodale stelsel.

Op het Europese vasteland bleven de gewoonrechtelijke stelsels naast elkaar bestaan. De

boeren werden onderdrukt door de lokale heersers. Zij moesten aan diverse heerlijke rechten

voldoen waaronder het betalen van belastingen, een deel van de oogst afstaan, de kerkelijke

tienden etc. Met de Franse Revolutie werd uiteindelijk het feodale stelsel afgeschaft en

verdween het bestaan van de heerlijke rechten.37

De civillawlanden unificeerden en

codificeerden het bestaande gewoonterecht op basis van het Romeinse recht.38

Er werd

gekozen voor een Romeins geïnspireerd eigendomsbegrip op basis van exclusieve en

ondeelbare rechten.39

Sinds de negentiende eeuw is het eigendomsrecht in civillawlanden

bijgevolg exclusief en ondeelbaar. Bij dit exclusiviteitsrecht kunnen vragen worden gesteld.

In de civil law bestaan er immers structuren waarbij er de facto een splitsing bestaat in het

eigendomsrecht. Er kan onder meer worden gedacht aan het eigendomsvoorbehoud, de

fiduciaire eigendom en andere trustachtige figuren.40

Toch weigeren civillawlanden afstand te

nemen van een exclusief geïnspireerd eigendomsrecht.41

Voor civillawlanden bestaat er alleen

een juridische eigenaar en geen economische eigenaar.42

Dit leidt tot de vaststelling dat zij

eerder een juridische invulling aan het begrip beneficial owner geven. Ze opteren voor een

‘form over substance’-benadering. Dit houdt in dat zij op basis van de onderliggende

contracten nagaan of een vennootschap in werkelijkheid optreedt als loutere tussenpersoon

van de geviseerde inkomsten. Daarbij is de economische realiteit van ondergeschikt belang.43

In een strikt juridische opvatting zal een vennootschap die inkomsten genereert in eigen naam

en voor eigen rekening, maar deze doorbetaalt aan een derde partij in een niet-verdragsland

36



2013), 5, nr. 1. 37

B. PIERRE, “Droit comparé. Classification of property and conceptions of ownership in civil and common

law”, R.G.D. 1997, (235) 248; W.J. ZWALVE, C. Æ. Uniken Venema’s Common law and Civil law: inleiding tot

het Anglo-Amerikaanse vermogensrecht, Deventer, Tjeenk Willink, 2000, 104. 38



2013), 14-15, nr. 10. 39

X., Dorothy Gruyaert, www.law.kuleuven.be/goederenrecht/personeel/dorothy-gruyaert (consultatie 21 april

2013). 40

X., Dorothy Gruyaert, www.law.kuleuven.be/goederenrecht/personeel/dorothy-gruyaert (consultatie 21 april

2013). 41

Zie bijvoorbeeld bij de certificering van effecten naar de memorie van toelichting, infra randnummer 97. 42



L. DE BROE en N. BAMMENS, “De interpretatie van het begrip ‘beneficial ownership’ onder het OESO-

Modelverdrag: ondanks meer internationale rechtspraak blijft onduidelijkheid”, TFR 2008, (1047) 1050, nr. 6.



http://www.law.kuleuven.be/goederenrecht/personeel/dorothy-gruyaert


14

zonder daartoe door een contract verplicht te zijn, beschouwd worden als de beneficial owner

van deze inkomsten.44

1.2.3. Botsing civil law en common law op nationaal niveau

6. Québec verdient hier enige vermelding. Met een civillawtraditie verschilt de provincie

Québec in grote mate van de andere in Canada gelegen commonlawprovincies.45

De Canadese

Income Tax Act en de meeste dubbelbelastingverdragen waarbij Canada verdragspartij is,

maken melding van het begrip beneficial owner.46

Een uniforme toepassing van het begrip op

het Canadese grondgebied is aangeraden. Echter is deze notie niet bekend binnen het

rechtssysteem van Québec.47

Hoewel de Income Tax Act beide rechtssystemen tracht te

harmoniseren, wijst auteur M. Brender op een aantal obstakels op dit vlak.48

Ten eerste is er

ook geen eenduidige definitie van het begrip in de commonlawprovincies. Ten tweede kent

Québec het begrip beneficial owner niet eens. De minister van Justitie in Canada had nochtans

in zijn harmonisatieproject beloofd om de tradities en terminologie van beide jurisdicties te

respecteren. Tot slot wijst hij erop dat, in een aantal gevallen, een toepassing van de Income

Tax Act leidt tot tegenovergestelde resultaten. De toepassing van de Income Tax Act in de

commonlawprovincies leidt, in een concreet geval, bijvoorbeeld tot een kwalificatie als

beneficial owner. Daarentegen zou onder het civillawrecht van Québec, dezelfde

omstandigheden in acht genomen, een kwalificatie als beneficial owner worden verworpen. In

de context van de trust ziet deze auteur een oplossing in het gebruik van meer neutrale termen.

Zulke termen hebben eenzelfde betekenis, zowel onder civil law als onder common law. De

problematiek die zojuist is geschetst, vinden we tevens terug op internationaal niveau. Zo

geeft het OESO-Modelverdrag richtlijnen voor een eenvormige interpretatie van het begrip

beneficial owner. De meeste civillawlanden kennen dit begrip echter niet. Ook de

commonlawlanden hebben geen eenduidige definitie van het begrip. We zien bijgevolg dat er

eenzelfde situatie ontstaat als wat zich voordoet in Canada. Identieke situaties worden op een

verschillende manier behandeld en dit leidt tot rechtsonzekerheid.

44



J-L. BAUDOUIN en A.M. LINDEN, Tort law in Canada, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2010,

15. 46

D. BRENDER, “Beneficial ownership in canadian income tax law”, www.bijurilex.org/site/att/BRENDER-

Propriete_effective_2002-08-20_E.htm (consultatie 26 september 2012). 47

J. AVERY JONES et al. , “The origin of expressions in the OECD model convention and their adoption by

states”, Bull. Int. Fisc. Doc. 2006, (220) 247. 48


Propriete_effective_2002-08-20_E.htm (consultatie 26 september 2012).

http://www.bijurilex.org/site/att/BRENDER-Propriete_effective_2002-08-20_E.htm




15

2. OESO-Modelverdrag

2.1. Een overzicht49

7. Internationaal werd het begrip beneficial owner voor het eerst gebruikt in een verdrag

van 1945, tussen twee commonlawlanden, inzake successierechten.50

In de context van

inkomstenbelastingen duurde het tot 1966 vooraleer het begrip zijn intrede deed in het

internationale rechtsverkeer. Ook dit keer ging het om een verdrag gesloten door twee

commonlawlanden.51

Sinds 1977 maakt ook de OESO gebruik van de term beneficial

owner.52

Echter wordt er door de OESO nergens een definitie gegeven van het begrip. De

OESO-Commentaar en het Rapport inzake Conduit Companies maken duidelijk dat het de

bedoeling was om met het begrip treaty shopping tegen te gaan.53

De OESO weigert om de

verslagen van het onderhandelingsproces openbaar te maken.54

In dit verband moet de

getuigenis in de zaak Prévost van D. Lüthi worden besproken. D. Lüthi was, als lid van de

Zweedse delegatie, betrokken bij de besprekingen van het OESO-Modelverdrag in 1977.55

In

de zaak Prévost56

stelde hij dat het oorspronkelijk de bedoeling was om lasthebbers, fiduciaire

eigenaars en naamleners uit te sluiten van de verdragsvoordelen in artikel 10, 1 (in de zaak

Prévost ging het immers over het dividendartikel) van het OESO-Modelverdrag.57

Waarom

precies voor het begrip beneficial owner was gekozen, daarvoor had hij geen verklaring.58

Hij

vervolgde dat het niet de verwachting was van de OESO dat een holding zou worden

beschouwd als een tussenpersoon die de verdragsvoordelen wordt ontzegd en dat het

bijgevolg niet de bedoeling was om de aandeelhouders van een holding als beneficial owners

aan te merken. Een holding zou altijd als beneficial owner worden gekwalificeerd, tenzij er

49

Voor en overzicht van de verschillende stadia tot het komen van de huidige versie van het OESO-

Modelverdrag en de bijhorende Commentaar: OECD (2012), Model Tax Convention on Income and on Capital

2010 (updated 2010), OECD Publishing. 50





J-P. WINANDY, Droit fiscal européen et international, Mechelen, Kluwer, 2009, 729. 53


Modelverdrag: ondanks meer internationale rechtspraak blijft onduidelijkheid”, TFR 2008, (1047) 1048, nr. 3. 54

C. DU TOIT, Beneficial ownership of royalties in bilateral tax treaties, Amsterdam, IBFD, 1999, 179. 55

Tax Court of Canada 22 april 2008, 2008 TCC 231, Prévost, http://canlii.ca/t/1wpfq (consultatie 4 maart 2013;

hierna afgekort: ‘Tax Court 22 april 2008, Prévost’), overw. 52. 56

Infra, randnummers 48-51. 57

Tax Court 22 april 2008, Prévost, overw. 55. 58

Tax Court 22 april 2008, Prévost, overw. 56.

http://canlii.ca/t/1wpfq

16

een sterk bewijs van belastingontwijking of verdragsmisbruik zou zijn.59

Hierna wordt de

evolutie weergegeven van het begrip beneficial owner in het OESO-Modelverdrag en de

OESO-Commentaar. Ook van de relevante Rapporten wordt melding gemaakt. De

voornaamste veranderingen doorheen de jaren, die mogelijks een invloed hebben op de

interpretatie van de term, zullen worden besproken. Ik wil tot slot nog vermelden dat het

begrip beneficial owner eveneens voorkomt in het VN-Modelverdrag en de daarbijhorende

Commentaar.60

Het VN-Modelverdrag en -Commentaar volgen in grote mate de evoluties van

het OESO-Modelverdrag en -Commentaar.61

Dit geldt eveneens voor het begrip beneficial

owner.62

Om die reden en omdat een aparte bespreking ons te ver zou leiden, wordt hiervan

verder geen melding meer gemaakt.

2.1.1. OESO-Modelverdrag

8. De eerste versie van het OESO-Modelverdrag dateert van 1963.63

Op basis van deze

tekst moet de bronstaat zich houden aan een verlaagde belastingheffing (of geen

belastingheffing wat betreft royalty’s), indien de inkomsten worden betaald aan een inwoner

van de andere verdragsstaat. Er werden verder geen voorwaarden gesteld waaraan de

ontvanger van de inkomsten moest voldoen. In de versie van 1977 werd hieraan toegevoegd

dat de ontvanger van de inkomsten de beneficial owner moet zijn. Verder gaf het verdrag

geen uitleg bij deze beneficialownervereiste. De enige verduidelijking in het verdrag zelf,

kwam er met de wijzigingen van 1995 (voor dividenden en interesten)64

en 1997 (voor

royalty’s)65

. Vooraleer de tekst werd gewijzigd, leek het verdrag te bedoelen dat de ontvanger

de beneficial owner van de inkomsten diende te zijn.66

In 1995 werden de woorden in artikel

10, 2 en 11, 2 “if the recipient is the beneficial owner of the dividends/interests” vervangen

door “if the beneficial owner of the dividends/interest is a resident …”.67

Een gelijkaardige

59


Supra, randnummer 1. 61

G. JOSEPH, “Verenigde Naties – nieuwe versie (2011) VN-Modelverdrag goedgekeurd – Comité van experten

in internationale fiscale samenwerking – zevende sessie”, Fisc.Koer. 2012, (301) 303-304. 62

G. JOSEPH, “Verenigde Naties – nieuwe versie (2011) VN-Modelverdrag goedgekeurd – werkzaamheden van

het Comité van experten in internationale fiscale samenwerking – zevende sessie – VN-Modelverdrag”,

Fisc.Koer. 2012, (340) 344-345. 63

A. DE GRAAF, P. KAVELAARS en A. STEVENS, Internationaal belastingrecht (derde herziene druk), Deventer,

Kluwer, 2009, 67. 64

P. BAKER, Double taxation conventions: a manual on the OECD model tax convention on income and on

capital, Londen, Sweet & Maxwell, 2001, losbl., 10-3 en 11-2 – 11-3, nrs. 10B-05 en 11B-04. 65


capital, Londen, Sweet & Maxwell, 2001, losbl., 12-2, nr. 12B-03. 66



R. COLLIER, “Clarity, opacity and beneficial ownership”, B.T.R. 2011, (684) 688.

17

aanpassing is in 1997 gebeurd ten aanzien ven het royaltyartikel. Evenwel werden andere

bewoordingen gebruikt. Artikel 12.1 bepaalde in 1977 “Royalties arising in a Contracting

State and paid to a resident of the other Contracting State shall be taxable only in that other

State if such resident is the beneficial owner of the royalties”.68

In de versie van 1997 bepaalt

het verdrag dat “Royalties arising in a Contracting State and beneficially owned by a resident

of the other Contracting State shall be taxable only in that other State”.69

Momenteel lijken

de artikelen 10 en 11 twee voorwaarden te stellen voor het verkrijgen van de

verdragsvoordelen. De eerste paragraaf van de artikelen lijkt als voorwaarde te stellen dat de

ontvanger van de inkomsten een inwoner moet zijn van de contracterende verdragspartij:

“Dividends/interest paid by a company which is a resident of a Contracting State to a

resident of the other Contracting State may be taxed in that other State.”70

In de tweede

paragraaf van de artikelen wordt daarnaast het beneficialownervereiste gesteld waarbij de

benefial owner inwoner dient te zijn van de verdragssluitende staat: “However, such

dividends/interest may also be taxed in the Contracting State of which the company paying

the dividends/interest is a resident and according to the laws of that State, but if the beneficial

owner of the dividends/interest is a resident of the other Contracting State, the tax so charged

shall not exceed: a) 5% of the gross amount of the dividend if the beneficial owner is a

company (…) b) 15% (…) in all other cases.”71

Artikel 12 van het OESO-Modelverdrag

daarentegen verwijst enkel naar de beneficial owner die inwoner moet zijn van de

verdragssluitende staat.72

Met de aanpassingen van 1995 en 1997 was het de bedoeling dat

alleen naar de woonplaats van de beneficial owner zou worden gekeken.73

De woonplaats van

een eventuele tussenpersoon moet buiten beschouwing worden gelaten.74

De eerste

(schijnbare) vereiste uit de artikelen 10 en 11, dat de ontvanger van de inkomsten inwoner

moet zijn van de verdragssluitende partij, is bijgevolg zonder betekenis. Het is dan ook aan te

raden om de artikelen 10 en 11 te formuleren zoals artikel 12 van het OESO-Modelverdrag.75

In de rechtsleer wordt voorgesteld de eerste twee paragrafen van de artikelen 10 en 11 als

68

Art. 12, 1 OESO-Modelverdrag 1977. 69


Art. 10, 1 en 11, 1 OESO-Modelverdrag 2010. 71

Art. 10, 2 en 11, 2 OESO-Modelverdrag 2010. 72


S. CLAES, “De ‘beneficial ownership’-clausule: much ado about nothing?”, Fiscoloog (I.) 2001, afl. 212, (3) 3. 74

Paragraaf 12.2 van de Commentaar op artikel 10 OESO-Modelverdrag 2010; Paragraaf 11 van de Commentaar

op artikel 11 OESO-Modelverdrag 2010; Paragraaf 4.2 van de Commentaar op artikel 12 OESO-Modelverdrag

2010; P. BAKER, Double taxation conventions: a manual on the OECD model tax convention on income and on


J. WHEELER, “The attribution of income to a person for tax treaty purposes”, Bull. Int. Fisc. Doc. 2005, (477)

478; L. DE BROE, International tax planning and prevention of abuse, Amsterdam, IBFD, 2008, 657, nr. 442.

18

volgt te formuleren: “Dividends/interest paid by a company which is a resident of a

Contracting State and beneficially owned by a resident of the other Contracting State may be

taxed in that other State. However, such dividends/interest may also be taxed in the

Contracting State of which the company paying the dividends/interest is a resident and

according to the laws of such State, but the tax so charged shall not exceed: a) 5% of the

gross amount of the dividend if the beneficial owner is a company (…) b) 15% (…) in all

other cases.”76

2.1.2. Commentaar op het OESO-Modelverdrag

A. Voorloper: de term ‘paid … to’

Omschrijving van de term ‘paid … to’

9. In 1963 maakt het OESO-Modelverdrag enkel melding van de woorden ‘paid … to’.

Op basis van die tekst moet de bronstaat zich houden aan een verlaagde belastingheffing (of

geen belastingheffing wat betreft royalty’s), indien de inkomsten worden betaald aan een

inwoner van de andere verdragstaat.77

Sinds 1977 geeft de OESO een (ruime) omschrijving

van de term ‘paid’. In de versie van 1977 omschrijft de OESO-Commentaar de term ‘paid’ als

“the fulfillment of the obligation to put funds on the disposal of the shareholder or creditor in

the manner required by contract or by custum”.78

Ook nu nog is deze definitie terug te vinden

in de OESO-Commentaar op de artikelen 10, 11 en 12.79

In de tekst zelf van het OESO-

Modelverdrag wordt echter geen definitie gegeven van de term ‘paid … to’. Op basis van de

verwijzingsregel voor ongedefinieerde verdragstermen van artikel 3, 2 OESO-Modelverdrag

moet naar het interne recht van de bronstaat worden gekeken, tenzij de context anders

vereist.80

Over het algemeen wordt in de rechtsleer aangenomen dat de OESO-Commentaar

tot de context behoort.81

Aangezien er een duidelijke omschrijving te vinden is in de OESO-

Commentaar, moet een verwijzing naar het nationale recht van de verdragstoepassende staat

worden afgewezen. Dit geldt des te meer wanneer de Commentaar bestond ten tijde van het

76 L. DE BROE, International tax planning and prevention of abuse, Amsterdam, IBFD, 2008, 657, nr. 442. 77


Paragraaf 7 van de Commentaar op artikel 10 OESO-Modelverdrag 1977; Paragraaf 5 van de Commentaar op

artikel 11 OESO-Modelverdrag 1977; Paragraaf 4 van de Commentaar op artikel 12 OESO-Modelverdrag 1977. 79

Paragraaf 7 van de Commentaar op artikel 10 OESO-Modelverdrag 2010; Paragraaf 5 van de Commentaar op

artikel 11 OESO-Modelverdrag 2010; Paragraaf 8.3 van de Commentaar op artikel 12 OESO-Modelverdrag

2010. 80

L. DE BROE, International tax planning and prevention of abuse, Amsterdam, IBFD, 2008, 655, nr. 440. 81

S. VAN CROMBRUGGE, Internationaal fiscaal recht, onuitg. cursus uit de opleiding rechten aan de Universiteit

Gent, academiejaar 2011-2012, 92-93.

19

sluiten van het verdrag.82

Volgens de OESO zijn ook latere commentaarwijzigingen of

-toevoegingen van toepassing op de reeds afgesloten dubbelbelastingverdragen.83

Omtrent de

toepassing van latere commentaarwijzigingen of -toevoegingen bestaat onenigheid.84

Aangezien de definitie van de term ‘paid … to’ een verduidelijking uitmaakt, lijkt het mij

aangewezen om rekening te houden met de omschrijving van de OESO-Commentaar, ook al

dateert het dubbelbelastingverdrag van vóór 1977. Volgens de omschrijving verwijst de term

‘paid … to’ naar de betaling van een schuldenaar aan zijn schuldeiser.85

De persoon die het

inkomen niet in eigen naam en niet voor eigen rekening ontvangt, is niet als schuldeiser te

kwalificeren. Iemand die integendeel inkomsten ontvangt in eigen naam, maar voor

andermans rekening, is te beschouwen als schuldeiser. Ook een ontvanger die de inkomsten

ontvangt in eigen naam en voor eigen rekening, doch deze persoon de inkomsten onmiddellijk

doorstort, is te beschouwen als schuldeiser. Daaruit volgt dat alleen agenten die de inkomsten

niet in eigen naam en niet voor eigen rekening ontvangen, uitgesloten zijn van de

verdragsvoordelen. Het is niet te verantwoorden dat personen verdragsvoordelen kunnen

genieten, terwijl ze voor rekening van een ander opereren. In deze context is in 1977 het

beneficial ownership in het OESO-Modelverdrag ingevoerd.86

Een impliciete lezing van het beneficialownervereiste?

10. In 2003 werd in de OESO-Commentaar bepaald dat de term beneficial owner werd

ingevoerd om de woorden ‘paid … to’ te verduidelijken.87

Er bestaat discussie over de juiste

draagwijdte van deze Commentaar. Wil dit zeggen dat de term ‘paid … to’ impliciet verwijst

naar het beneficial ownership? Deze vraag is voornamelijk relevant wanneer het gaat om

dubbelbelastingverdragen die dateren van vóór 1977. Deze verdragen bevatten niet het begrip

beneficial owner. Bij die verdragen bepaalt de draagwijdte van de term ‘paid … to’ of de

verdragsvoordelen al dan niet moeten worden toegekend.

11. K. Vogel en H. Pijl zijn van mening dat aan de term ‘paid … to’ eenzelfde betekenis

moet worden gegeven als aan het begrip beneficial owner. K. Vogel stelt een betaling aan de

82


Paragraaf 35 van de introductie bij het OESO-Modelverdrag 2010 en de daarbijhorende OESO-Commentaar. 84



L. DE BROE, International tax planning and prevention of abuse, Amsterdam, IBFD, 2008, 655-656, nr. 441. 87

Paragraaf 12 van de Commentaar op artikel 10 OESO-Modelverdrag 2003, Paragraaf 8 van de Commentaar

op artikel 11 OESO-Modelverdrag 2003, Paragraaf 4 van de Commentaar op artikel 10 OESO-Modelverdrag

2003.

20

‘formal owner’ gelijk aan een betaling aan de beneficial owner.88

Een verdrag zonder het

beneficialownerconcept leidt volgens de auteur tot eenzelfde interpretatie als dat het verdrag

het begrip beneficial owner had bevat. Volgens hem leiden de algemene principes betreffende

treaty shopping tot eenzelfde resultaat.89

Ook volgens H. Pijl bevat de term ‘paid’, in

verdragen zonder het beneficial ownership, reeds de notie van beneficial owner.90

Volgens S. Van Weeghel verwijst de uitdrukking ‘paid … to’ naar de juridische relatie

schuldeiser - schuldenaar.91

Het begrip ‘paid … to’ is daarmee te onderscheiden van de term

beneficial owner. Volgens L. De Broe kan de uitdrukking ‘paid … to’ niet gelezen worden als

‘beneficial owner’ in verdragen afgesloten vóór 1977 om volgende redenen92

: Ten eerste

verwijst hij naar de paragrafen 33 t.e.m. 35 uit de inleiding van de OESO-Commentaar.

Volgens deze bepalingen moeten latere commentaarwijzigingen in acht worden genomen bij

de interpretatie van eerder gesloten dubbelbelastingverdragen. Als het daarentegen gaat om

een substantiële verandering aan de artikelen zelf van het OESO-Modelverdrag, moet deze

verandering volgens paragraaf 35 van de introductie buiten beschouwing worden gelaten. De

beneficialownervereiste werd ingevoerd omdat de woorden ‘paid … to’ niet voldeden om

belastingontwijking tegen te gaan. Met het beneficialownerconcept werd hieraan tegemoet

gekomen. Er moet dan ook aangenomen worden dat het gaat om een substantiële verandering

in het OESO-Modelverdrag. Zonder het begrip beneficial owner kunnen bijgevolg enkel de

constructies aangevochten worden die de term ‘paid … to’ viseert. Als tweede argument wijst

de auteur op het feit dat het zeer onwaarschijnlijk is dat in 1963 met de gewone betekenis van

de term ‘paid … to’, waarnaar artikel 31, 1 van het Verdrag van Wenen verwijst93

, de

betekenis van het beneficialownerbegrip werd bedoeld. Dit laatste begrip blijkt bovendien tot

op de dag van vandaag niet duidelijk te zijn. Als laatste motief vindt L. De Broe het dubieus

dat pas in 2003 een verantwoording is gegeven voor een amendement van 1977.

12. De vraag of een dubbelbelastingverdrag met alleen de woorden ‘paid … to’ impliciet

verwijst naar het beneficialownerconcept, is tevens gerezen in de rechtspraak. Ook in de

rechtspraak bestaat er onenigheid over het onderwerp. Hierna zijn vier zaken weergegeven

88

K. VOGEL, Klaus Vogel on double taxation conventions, Londen, Kluwer Law International, 1997, 3rd

edition,

563. 89


edition,

564. 90

H. PIJL, “Beneficial ownership and second tier beneficial owners in tax treaties of the Netherlands”, Intertax

2003, (353) 360. 91

S. VAN WEEGHEL, The improper use of tax treaties, London, Kluwer Law International, 1998, 58. 92


Art. 31, 1 Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht van 23 mei 1969, BS 25 december 1993, 28.706.

21

over het onderwerp. In de eerste twee zaken kwam men tot het besluit dat een verdrag zonder

de vereiste van beneficial ownership toch impliciet deze vereiste stelt. In de Aiken-zaak94

werd aan de term ‘received … by’ een invulling gegeven zoals aan de term beneficial owner.

S. Van Weeghel besluit dat eenzelfde resultaat zou zijn bereikt als de term ‘paid … to’ zou

zijn gebruikt.95

In grote lijnen waren de feiten uit de zaak Aiken als volgt: ECL (een

vennootschap uit de Bahamas) gaf een lening aan MPI (een vennootschap uit de USA, later

gefuseerd met Aiken Industries, haar moedermaatschappij ) in ruil voor een orderbrief. Even

later werd deze orderbrief door ECL overgedragen aan Industrias (een vennootschap uit

Honduras), in ruil voor verschillende andere orderbrieven die in totaal een gelijke waarde als

de overgedragen orderbrief voorstelden. Industrias ontving dus interesten van MPI. Als

gevolg van de orderbrieven die van Industrias naar ECL waren gegaan, moesten de ontvangen

interesten worden doorgestort naar ECL. Tussen de Bahamas en de USA bestond geen

dubbelbelastingverdrag. Daarentegen was er wel een dubbelbelastingverdrag tussen Honduras

en de USA. Dit laatste dubbelbelastingverdrag voorzag in een vrijstelling van bronbelasting

op de interesten die afkomstig waren uit de USA. De Amerikaanse belastingadministratie wou

geen vrijstelling toekennen omdat het ECL was die als ‘true owner and recipient’ van de

interesten moest worden gekwalificeerd. Als gevolg van de verwijzingsregel in het verdrag

moest worden gekeken naar het Amerikaanse recht, tenzij de context anders vereist. Volgens

de Tax Court was in casu een verwijzing naar het Amerikaanse recht toepasselijk. Op basis

van dit recht werd een substance over form-benadering gevolgd. Op basis van de feiten was

duidelijk dat Industrias geen ‘beneficial interest in the interest payments’ had. De

Amerikaanse rechtbank vonniste dat ‘the interest was not received by Industrias’. Volgens de

Tax Court was het ECL die als beneficial owner moest worden beschouwd. De rechtbank

hield zich duidelijk niet aan een strikte omschrijving van het begrip ‘received … by’, maar

vond het daarentegen noodzakelijk dat er een ‘beneficial interest’ was met betrekking tot de

interestbetalingen. Als tweede zaak is de Franse zaak Diebold Courtage96

te vermelden. De

zaak betrof het dubbelbelastingverdrag Nederland – Frankrijk van 1976. Het verdrag voorzag

niet in de vereiste van beneficial ownership. Toch weigerde de Franse fiscus

verdragsvoordelen toe te kennen aan de Nederlandse ontvanger. Volgens de fiscus was de

Nederlandse ontvanger niet te beschouwen als de beneficial owner. De ontvangen gelden

94

U.S. Tax Court 5 augustus 1971, Aiken Industries v. Commissioner, 56 Tax Court 925,

www.leagle.com/xmlResult.aspx?page=12&xmldoc=197198156brtc925_1912.xml&docbase=CSLWAR1-1950-

1985&SizeDisp=7 (consultatie 28 februari 2013). 95


Conseil d’État 13 oktober 1999, nr. 191191, Diebold Courtage,

http://legimobile.fr/fr/jp/a/ce/ad/1999/10/13/191191/ (consultatie 17 maart 2013).

http://www.leagle.com/xmlResult.aspx?page=12&xmldoc=197198156brtc925_1912.xml&docbase=CSLWAR1-1950-1985&SizeDisp=7


http://legimobile.fr/fr/jp/a/ce/ad/1999/10/13/191191/

22

werden immers doorgestort naar een Zwitserse vennootschap. De Conseil d’État ging mee in

de redenering, maar besloot dat de Franse fiscus er niet in geslaagd was te bewijzen dat de

doorgestorte sommen van die aard waren dat daarmee was aangetoond dat de Zwitserse

vennootschap als beneficial owner moest worden beschouwd. Hieruit blijkt dat de Franse

Conseil d’État er lijkt mee in te stemmen dat het beneficialownervereiste moet gelezen

worden in verdragen die deze vereiste niet expliciet stellen. Ook uit het arrest Bank of

Scotland van de Conseil d’État zou men kunnen afleiden dat de beneficialownervereiste

impliciet aanwezig is in verdragen zonder een uitdrukkelijke beneficialownerclausule. Echter

lijkt dit een te verregaande conclusie uit het arrest te zijn.97

Daarentegen zijn een Canadese en Italiaanse zaak te vermelden die tot het besluit kwamen dat

een verdrag zonder het vereiste van beneficial ownership niet impliciet verwijst naar de

beneficialownerclausule. In 1979 oordeelde de Tax Review Board van Canada, in de zaak

MacMillan Bloedel98

, dat een verdrag zonder een beneficialownervereiste niet impliciet een

voorwaarde van beneficial ownership kon bevatten. In casu was er een Canadese

vennootschap die interesten diende te betalen aan twee Amerikaanse effectenhandelaars. Deze

effectenhandelaars inden de interesten in eigen naam, maar voor rekening van de

achterliggende obligatiehouders. In het toepasselijke dubbelbelastingverdrag USA - Canada

van 1942 werd geen beneficialownervereiste gesteld voor het bekomen van de

verdragsvoordelen. Volgens het verdrag mocht de bronstaat niet meer inhouden dan 15% aan

bronheffing van de betaalde interest als en slechts als de interest ‘derived upon a corporation

organized under US law’. In een Canadese circulaire werd echter bepaald dat, als de

ontvanger een agent of naamlener was, er geen reductie van het tarief was. In de circulaire

werd een uitzondering voorzien als de beneficial owner werd aangeduid en deze een inwoner

was van een staat waarmee Canada een dubbelbelastingverdrag had afgesloten. In casu waren

de achterliggende obligatiehouders niet geïdentificeerd. De Tax Review Board stelde dat deze

identificatieplicht niet in het verdrag zelf was bepaald. De term beneficial owner heeft

volgens de Tax Review Board een andere betekenis dan de term ‘paid … to’. De Tax Review

Board oordeelde bijgevolg dat de Amerikaanse effectenhandelaars in aanmerking kwamen

voor verdragsreductie, niettegenstaande zij de interesten ontvingen in eigen naam, maar voor

rekening van de obligatiehouders. Eenzelfde resultaat werd bereikt in een arrest van 2009 van

97


Tax Review Board 6 maart 1979, McMillan Bloedel Ltd. V. MNR, 79 DTC 297, besproken door L. DE BROE,

International tax planning and prevention of abuse, Amsterdam, IBFD, 2008, 656, nr. 441 en S. VAN WEEGHEL,

The improper use of tax treaties, London, Kluwer Law International, 1998, 61-64.

23

de Italiaanse Supreme Court.99

In deze zaak werd een Amerikaanse entiteit zonder

rechtspersoonlijkheid (a transparant entity) gecontroleerd door een Japans fonds. De

Amerikaanse entiteit op haar beurt hield participaties aan in Italiaanse vennootschappen.

Omdat de Amerikaanse entiteit geen rechtspersoonlijkheid had, kon zij geen beroep doen op

de verdragsvoordelen die waren voorzien in het dubbelbelastingverdrag Italië - USA. Daarom

claimde het Japans fonds, als benefcial owner, een verdragsreductie onder het

dubbelbelastingverdrag Italië - Japan. Het Italiaanse Supreme Court was het daar echter niet

mee eens, omdat het verdrag Italië - Japan geen vereiste van benefcial ownership stelde.

Volgens het verdrag moest de ontvanger alleen inwoner zijn van de andere contractssluitende

staat om van de verdragsvoordelen te kunnen genieten. Wie de beneficial owner was van de

dividenden, was dus irrelevant. In casu was het dividend betaald aan een inwoner van de

USA. De transparante entiteit was de ontvanger. Het verdrag Italië – Japan was volgens de

Supreme Court bijgevolg niet toepasselijk.

B. Beneficial owner in het OESO-Modelverdrag (1977)

13. De Commentaar van 1977 bepaalt dat ‘an agent or nominee’ niet als beneficial owner

kunnen worden beschouwd.100

De bedoeling was om met het nieuw ingevoerde begrip treaty

shopping tegen te gaan.101

Dit blijkt reeds uit de Commentaar op artikel 1 van het OESO-

Modelverdrag van 1977.102

In de praktijk werden er meer een meer tussenvennootschappen

opgericht zonder ingegeven te zijn door bedrijfseconomische motieven. De enigste bedoeling

van deze tussenvennootschappen was om te kunnen genieten van een verlaagde bronheffing

99

Italian Supreme Court 26 februari 2009, nr. 4600, ET 2011, 39 en

www.nortonrose.com/knowledge/publications/20293/italy-tax-updater-supreme-court-decision-on-taxation-of-

cross-border-dividends-distributions (consultatie 2 maart 2013). 100


Gent, academiejaar 2011-2012, 127. 101

B. PEETERS, Dubbelbelastingverdragen: Commentaar, Brussel, Ced.Samsom, 1991, 138; INTERNATIONAL

BUREAU OF FISCAL DOCUMENTATION, “Further attacks on treaty shopping”, ET 1981, (141) 143; J.

MUYLDERMANS, K. DE HAEN en N. HOSTYN, “Het begrip uiteindelijk gerechtigde naar (Belgisch) fiscaal recht:

juridische invulling houdt stand”, AFT 2002, (353) 353; J. WALSER in International Fiscal Association, The

OECD Model Convention – 1998 and beyond; The concept of beneficial ownership in tax treaties, Proceedings

of a seminar held in London, in 1998 during the 52th Congress of the International Fiscal Association, Kluwer

Law International, 1998, 16; L. DE BROE, “Beneficial owner in OESO-Model en DBV’s: nieuwe evoluties”,

Fiscoloog (I.) 2006, afl. 272/273, (5) 6; L. DE BROE en N. BAMMENS, “De interpretatie van het begrip ‘beneficial

ownership’ onder het OESO-Modelverdrag: ondanks meer internationale rechtspraak blijft onduidelijkheid”,

TFR 2008, (1047) 1048, nr. 4; T. TANCREDI en R. VAN DEN EECKHAUT, “Vruchtgebruik op aandelen en

‘beneficial ownership’-clausule”, Fiscoloog (I.) 2005, afl. 262, (4) 5; P. BAKER, Double taxation agreements and

international tax law: A manual on the OECD Model Double Taxation Convention 1977, Londen, Sweet &

Maxwell, 1991, 165, nr. 14-04; P. BAKER, Double taxation conventions: a manual on the OECD model tax

convention on income and on capital, Londen, Sweet & Maxwell, 2001, losbl., 10-4 – 10-5, nr. 10B-09; S.

CLAES, “De ‘beneficial ownership’-clausule: much ado about nothing?”, Fiscoloog (I.) 2001, afl. 212, (3) 3. 102

Paragrafen 7-10 van de Commentaar op artikel 1 OESO-Modelverdrag 1977-2010; J. OLIVER, J. LIBIN, S.

VAN WEEGHEL en C. DU TOIT, “Beneficial ownership”, Bull. Int. Fisc. Doc. 2000, (310) 311.

http://www.nortonrose.com/knowledge/publications/20293/italy-tax-updater-supreme-court-decision-on-taxation-of-cross-border-dividends-distributions


24

in de bronstaat.103

Er zijn daarnaast (Belgische) auteurs die van mening zijn dat de

beneficialownerclausule geen echte maatregel is om treaty shopping tegen te gaan, maar

eerder bedoeld is als maatregel om veinzing tegen te gaan.104

Het beneficialownerconcept is

in die opinie gericht op geveinsde structuren die zich voordoen als genieter van de inkomsten,

maar de facto optreden als lasthebber of naamlener voor een derde die geen inwoner is van de

verdragssluitende staat.105

Voornamelijk twee groepen worden geviseerd met het

beneficialownerbegrip zoals dat werd ingevoegd in de OESO-Commentaar van 1977. Als

eerste zij die inkomsten innen in naam en voor rekening van een derde (bijvoorbeeld een

lasthebber). Ten tweede de personen die inkomsten innen in eigen naam, maar voor rekening

van een derde als gevolg van een overeengekomen verbintenis (bijvoorbeeld een fiduciaire

eigenaar of naamlener).106

De OESO-Commentaar op de artikelen 10, 11 en 12 van het

OESO-Modelverdrag bepaalt in 1977 het volgende:

“The limitation of tax in the state of source is not available when an intermediary, such as an

agent or nominee, is interposed between the beneficiary and the payer, unless the beneficial

owner is a resident of the other Contracting State. States which wish to make this more

explicit are free to do so during bilateral negotiations.”107

Uit de omschrijving blijkt dat staten vrij om hun eigen definitie in bilaterale verdragen in te

voegen.108

In de OESO-Commentaar werd oorspronkelijk alleen naar tussenpersonen

verwezen die inkomsten innen voor rekening van een derde. De onderhandelaars zouden in

1977 niet de bedoeling hebben gehad om het begrip ruimer te interpreteren. Tussengeplaatste

holdings die winsten doorstorten naar de aandeelhouders waren in principe gerechtigd tot de

verdragsvoordelen.109

Dit blijkt tevens uit de getuigenis van D. Lüthi in de zaak Prévost. Hij

stelde dat het de oorspronkelijke bedoeling was om lasthebbers, fiduciaire eigenaars en

103

B. PEETERS, Dubbelbelastingverdragen : Commentaar, Brussel, ced.samsom, 1991, 139; S. CLAES, “De

‘beneficial ownership’-clausule: much ado about nothing?”, Fiscoloog (I.) 2001, afl. 212, (3) 3. 104

E. SCHOONVLIET, Handboek internationaal fiscaal recht, Kalmthout, Biblo, 1996, 201; L. DE BROE,

“Internationaal belastingrecht”, TRV 1990, (241) 243. 105

S. CLAES, “De ‘beneficial ownership’-clausule: much ado about nothing?”, Fiscoloog (I.) 2001, afl. 212, (3)

3-4. 106

I. BEHAEGHE en R. FORESTINI, “Vennootschapsbelasting”, Fisc.Koer. 1997, (49) 57; L. DE BROE en N.

BAMMENS, “OESO brengt enige verduidelijking bij interpretatie ‘beneficial owner’”, Fiscoloog (I.) 2011, afl.

332, (3) 3. 107




E. SCHOONVLIET, Handboek internationaal fiscaal recht, Kalmthout, Biblo, 1996, 201; L. DE BROE en N.

BAMMENS, “De interpretatie van het begrip ‘beneficial ownership’ onder het OESO-Modelverdrag: ondanks

meer internationale rechtspraak blijft onduidelijkheid”, TFR 2008, (1047) 1064, nr. 34; L. VERDONER, R.

OFFERMANNS en S. HUIBREGTSE, “A cross-country perspective on beneficial ownership – Part 1”, ET 2010,

(419) 429-420.

25

naamleners uit te sluiten van verdragsvoordelen en dat het niet de bedoeling van de OESO

was om een holding uit te sluiten van verdragsvoordelen, tenzij er een sterk bewijs van

belastingontwijking of verdragsmisbruik zou zijn.110

Volgens F. Dierckx zouden alleen de

verdragsvoordelen kunnen worden geweigerd wanneer de bevoegdheden van een holding

uitsluitend formeel van aard zijn en alles door de moedermaatschappij wordt beslist. Het gaat

volgens hem dan veeleer om een vraag naar inwonerschap dan om de vraag of de holding als

beneficial owner is te beschouwen.111

In een seminarie met betrekking tot het

beneficialownerbegrip gehouden in oktober 1999 werden verschillende stellingen gegeven

voor de interpretatie van het beneficialownerbegrip. Een belangrijke vaststelling was dat het

beneficialownerbegrip niet economisch mocht worden geïnterpreteerd.112

Echter is het

International Bureau of Fiscal Documentation, reeds op basis van de tekst van 1977, van

oordeel dat het begrip beneficial owner kan worden gelijkgesteld met het begrip ‘economic

owner’.113

Later zal blijken dat het ook deze opdeling, tussen een economische en juridische

interpretatie, is die voornamelijk zal worden gevolgd. De meesten zijn het er intussen over

eens dat het gaat om een autonoom verdragsbegrip. Alleen is men er nog niet uit of het begrip

economisch dan wel juridisch moet worden geïnterpreteerd. In feite bestaat er tot nog toe

alleen eensgezindheid op het vlak dat agenten en mandatarissen niet als beneficial owner

kunnen worden beschouwd.114

Dit bleek reeds uit de tekst van 1977.

C. Vervolgens zijn er ingrijpende veranderingen in 2003

14. In 2003 zijn er grosso modo drie belangrijke zaken toegevoegd aan de Commentaar.

Ten eerste wordt gesteld dat de term beneficial owner is ingevoerd om de woorden ‘paid ... to’

te verduidelijken.115

Dit principe is tevens terug te vinden in de recent gepubliceerde OESO-

Discussion Draft om het beneficialownerbegrip te verduidelijken.116

Ten tweede mag de

vereiste van beneficial ownership niet op een strikt technische wijze worden uitgelegd. Zij

110


F. DIERCKX, “Artikel 10 - Dividenden” in B. PEETERS (ed.), Het Belgisch-Nederlands dubbelbelastingverdrag

– Een artikelsgewijze bespreking, Gent, Larcier, 2008, (183) 207-208. 112

J. OLIVER et al., “Beneficial ownership”, Bull. Int. Fisc. Doc. 2000, (310) 325. 113

INTERNATIONAL BUREAU OF FISCAL DOCUMENTATION, “Further attacks on treaty shopping”, ET 1981, (141)

143. 114


479; J. MUYLDERMANS, K. DE HAEN en N. HOSTYN, “Het begrip uiteindelijk gerechtigde naar (Belgisch) fiscaal

recht: juridische invulling houdt stand”, AFT 2002, (353) 356 en 374. 115

Paragraaf 12 van de Commentaar op artikel 10 OESO-Modelverdrag 2003; Paragraaf 9 van de Commentaar

op artikel 11 OESO-Modelverdrag 2003; Paragraaf 4 van de Commentaar op artikel 12 OESO-Modelverdrag

2003; A.J. VAN SOEST, Belastingen, Deventer, Kluwer, 2007, 765 en L. DE BROE, International tax planning

and prevention of abuse, Amsterdam, IBFD, 2008, 656, nr. 442. 116

Infra, randnummer 68.

26

moet daarentegen worden geïnterpreteerd in de context en in het licht van het doel van het

verdrag. Met de context en het doel van het verdrag wordt de vermijding van dubbele

belasting en verdragsmisbruik bedoeld.117

Ten derde is aan de Commentaar toegevoegd dat

tussenvennootschappen, die slechts beperkte machten hebben over de ontvangen inkomsten,

geen beneficial owner kunnen zijn. De OESO verduidelijkt hiermee dat ook een

tussenpersoon, die inkomsten int in eigen naam en voor eigen rekening, de kwalificatie van

beneficial owner kan worden ontzegd.118

Deze ‘verduidelijkingen’ brengen rechtsonzekerheid

met zich mee. De Commentaar gebruikt de woorden ‘similar functions’ en ‘very narrow

powers’. De vraag stelt zich hoe ver kan worden gegaan in de beoordeling van de feiten.

Wanneer kan iemand beschouwd worden als een tussenpersoon die slechts beperkte machten

heeft over het ontvangen inkomen?119

De gebruikte noties zijn te vaag om tot een concreet

resultaat te leiden.120

De veranderingen in 2003 zijn voornamelijk gebaseerd op het Conduit Companies Rapport

van 1986. In dit Rapport zijn de drie pijlers van de veranderingen van 2003 terug te vinden. Er

zijn een paar verschillen tussen het Rapport en de uiteindelijke Commentaar, maar deze zijn

van weinig belang.121

Het Rapport verduidelijkt dat niet elke tussenvennootschap in gevaar is

met deze commentaarwijziging. Het Rapport bepaalt met name:

“The fact that its main function is to hold assets or rights is not of itself sufficient to

categorise it as a mere intermediary, although this may indicate that further examination is

necessary.” 122

Dit wijst erop dat een onderzoek van de concrete feiten noodzakelijk is.123

Daarbij kan er

discussie ontstaan over de kwalificatie van de feiten. Uit de Commentaar van 2003 blijkt

bijvoorbeeld dat een entiteit met zeer beperkte machten over een bepaald inkomen, niet als

117

Paragraaf 12 van de Commentaar op artikel 10 OESO-Modelverdrag 2003; Paragraaf 9 van de Commentaar

op artikel 11 OESO-Modelverdrag 2003; Paragraaf 4 van de Commentaar op artikel 12 OESO-Modelverdrag

2003; L. DE BROE en N. BAMMENS, “Canadees arrest geeft juridische invulling aan ‘beneficial owner’”,

Fiscoloog (I.) 2008, afl. 295, (1) 1. 118

Paragraaf 12.1 van de Commentaar op artikel 10 OESO-Modelverdrag 2003; Paragraaf 10 van de

Commentaar op artikel 11 OESO-Modelverdrag 2003; Paragraaf 4.1 van de Commentaar op artikel 12 OESO-

Modelverdrag 2003; L. DE BROE, International tax planning and prevention of abuse, Amsterdam, IBFD, 2008,

684, nr. 465. 119



L. DE BROE, International taxplanning and prevention of abuse, Amsterdam, IBFD, 2008, 685, nr. 465. 121


Paragraaf 14, b) van OECD (2012), “R(6). Double taxation conventions and the use of conduit companies”, in

Model Tax Convention on Income and on Capital 2010: Full version, OECD publishing,

http://dx.doi.org/10.1787/9789264175181-99-en (consultatie 3 april 2013). 123

R. COLLIER, “Clarity, opacity and beneficial ownership”, B.T.R. 2011, (684) 688.

http://dx.doi.org/10.1787/9789264175181-99-en

27

beneficial owner kan worden beschouwd. Echter is het niet duidelijk wanneer, om het

beneficial ownership te ontzeggen, dergelijke machten voldoende beperkt zijn.124

J. Avery Jones, R. Vann en J. Wheeler, maken in hun commentaar op de OESO Discussion

Draft van 2011, daarnaast melding van het Partnership Rapport van 1992. Zij stellen vast dat

de denkwijze, die is weergegeven in paragraaf 54 van het Partnership Rapport, in 2003 zijn

weg heeft gevonden in de OESO-Commentaar op artikel 10 van het OESO-Modelverdrag.

Het Partnership Rapport, in paragraaf 54, stelt dat de beneficial owner de persoon is die in

zijn woonstaat aan belastingen is onderworpen.125

Ook de eerste twee zinnen van paragraaf

12.1 van de OESO-Commentaar op artikel 10 kwalificeren de beneficial owner als iemand die

door de woonstaat als belastingplichtige wordt beschouwd.126

Waar in 1977 alleen agenten en naamleners leken uitgesloten te zijn van de

verdragsvoordelen, is met de commentaarwijziging van 2003 deze omschrijving verder

uitgebreid. Dit kan worden gezien als een poging van de OESO om verdragsmisbruik tegen te

gaan.127

In 2003 werd geëxpliciteerd dat ook tussenvennootschappen, die slechts beperkte

machten hebben over de ontvangen inkomsten, niet als beneficial owner kunnen worden

beschouwd. In een commentaar van P. Baker op het OESO-Modelverdrag van 1977,

gepubliceerd na het Conduit Companies Rapport, laat deze auteur de vraag nog open dat

alleen loutere lasthebbers en naamleners van het benficialownerbegrip worden uitgeloten of

dat ook tussenpersonen worden geviseerd die de inkomsten innen in eigen naam en voor eigen

rekening. Meer bepaald zegt hij het volgende: “It remains open whether a company under the

control of a resident of another Contracting State - and therefore likely (though not legally

obliged) to pay to its ultimate owner any sums received - could be regarded as beneficial

owner of the dividends it receives. That is, whether the beneficial owner requirements in

Articles 10, 11 and 12 exclude only agents, mere nominees and trustees or have a general

function of excluding entities imposed for the sole purpose of enjoying treaty benefits not

124



“Where an item of income is received by a resident of a Contracting State acting in the capacity of agent or

nominee it would be inconsistent with the object and purpose of the Convention for the State of source to grant

relief or exemption merely on account of the status of the immediate recipient of the income as a resident of the

other Contracting State. The immediate recipient of the income in this situation qualifies as a resident but no

potential double taxation arises as a consequence of that status since the recipient is not treated as the owner of

the income for tax purposes in the State of residence.” 127

L. DE BROE en N. BAMMENS, “Canadees arrest geeft juridische invulling aan ‘beneficial owner’”, Fiscoloog

(I.) 2008, afl. 295, (1) 4-5.

28

otherwise available to the recipient of the dividends, interest or royalties.”128

In een

publicatie van 2003 leidt P. Baker uit de commentaarwijzigingen van 2003 af dat ook

tussenvennootschappen, die formeel eigenaar zijn van de inkomsten, zonder twijfel worden

geviseerd: “The essense of this Commentary is to explain that the ‘beneficial ownership’

limitation is intended to exclude: (a) mere nominees or agents (b) any other conduit who,

though the formal owner of the income, has very narrow powers over the income which

render the conduit a mere fiduciary or administrator of the income on behalf of the beneficial

owner.”129

Een aantal auteurs zijn van mening dat de commentaarwijziging van 2003 gepaard

gaat met een evolutie van een juridische naar een meer economische interpretatie.130

D. De (voorlopig) laatste OESO-Commentaarwijziging van 2010

15. Aangezien een groot deel van de inkomsten van een Collective Investment Vehicle

(hierna: CIV) bestaat uit interesten en dividenden, stelt zich de vraag of een CIV kan worden

beschouwd als beneficial owner.131

Met de commentaarwijziging van 22 juli 2010 heeft de

OESO verduidelijkt wanneer een CIV als beneficial owner van de verkregen inkomsten

(dividenden en interesten) kan worden beschouwd.132

Deze wijziging is gebaseerd op het

CIV-Rapport van 23 april 2010.133

In dit Rapport worden zowel argumenten voor als tegen de

kwalificatie van een CIV als beneficial owner gegeven.134

Enerzijds wordt de stelling

verdedigd dat een CIV nooit de beneficial owner kan zijn. Dit omdat een investering, die

gebeurt met behulp van een CIV, moet worden gelijkgesteld met een investering die je zelf

zou doen. Daarnaast kan een entiteit niet gezien worden als beneficial owner van inkomsten,

als deze verplicht is deze inkomsten door te storten aan een derde persoon.135

Anderzijds is er

de mening dat, als een CIV reeds als persoon en inwoner wordt gekwalificeerd onder het

OESO-Modelverdrag, deze dan ook als beneficial owner moet worden beschouwd. Het

Rapport gaat uiteindelijk mee in deze laatste stelling. Het Rapport stelt echter als voorwaarde

128

P. BAKER, Double taxation agreements and international tax law: A manual on the OECD Model Double

Taxation Convention 1977, Londen, Sweet & Maxwell, 1991, 165-166, nr. 14-04. 129




(I.) 2008, afl. 295, (1) 4-5; L. DE BROE en J. WERBROUCK, “Kroniek Internationaal Belastingrecht 2002-2003”,

TRV 2003, (565) 577. 131

B. DA SILVA, “Granting tax treaty benefits to collective investment vehicles: A review of the OECD report

and the 2010 amendments to the model tax convention”, Intertax 2011, (195) 198. 132

Paragraaf 6.14 van de Commentaar op artikel 10 OESO-Modelverdrag 2010. 133



R. COLLIER, “Clarity, opacity and beneficial ownership”, B.T.R. 2011, (684) 691. 135


and the 2010 amendments to the model tax convention”, Intertax 2011, (195) 201.

29

dat een CIV aan de definitie moet voldoen, die is gegeven in paragraaf 4 van het CIV-

Rapport, om als beneficial owner te kunnen worden beschouwd.136

Deze definitie houdt onder

meer in dat de CIV een ‘widely held fund’ moet zijn. Dit betekent dat ze verschillende

investeerders moet hebben (honderden of duizenden)137

. Daarnaast moet de CIV aan

risicospreiding doen en moet het land waar deze CIV is gevestigd bescherming bieden aan de

investeerders van de CIV.138

Verder benadrukt de gewijzigde Commentaar dat de positie van

een investeerder in een CIV duidelijk anders is dan iemand die zelf eigenaar is van het

onderliggend actief dat de inkomsten genereert. Indien er wordt belegd in een CIV, is het

immers onmogelijk om een bepaald inkomen te verbinden met een bepaalde inbreng van een

investeerder.139

Het zou dan ook ongepast zijn om iemand die investeert in een CIV, en dus

geen eigenaar is van het onderliggend actief, als beneficial owner te beschouwen. Paragraaf

6.14 van de nieuwe Commentaar besluit bijgevolg met te specificeren dat een CIV slechts als

beneficial owner wordt gekwalificeerd, indien de asset managers een discretionaire

bevoegdheid hebben om de activa die de inkomsten generen, te beheren. Het is onduidelijk

waarom de OESO hier de nadruk legt op het beheer van de activa, terwijl ze meestal de relatie

van een tussenpersoon met het inkomen benadrukt.140

Ook de Discussion Draft van 2011

verwijst naar de band van de ontvanger met het inkomen.141

Om verwarring te vermijden, zou

het beter zijn dat de band van de asset managers met het inkomen in aanmerking wordt

genomen. De bevoegdheid om de onderliggende activa te beheren, zou daarbij van geen tel

mogen zijn.142

Kortom moet, in de huidige versie van het OESO-Modelverdrag, een CIV aan

twee voorwaarden voldoen om als beneficial owner te worden beschouwd. De eerste conditie

is dat de asset managers vrij moeten kunnen beslissen wat er met de onderliggende activa

gebeurt. De tweede conditie houdt in dat de CIV als persoon en inwoner in de staat van

vestiging moet worden beschouwd.143

136







B. DA SILVA, “Granting tax treaty benefits to collective investment vehicles: A review of the OECD report and

the 2010 amendments to the model tax convention”, Intertax 2011, (195) 200. 140


Infra, randnummers 69 en 74. 142

L. DE BROE en N. BAMMENS, “OESO brengt enige verduidelijking bij interpretatie ‘beneficial owner’”,

Fiscoloog (I.) 2011, afl. 332, (3) 6. 143


and the 2010 amendments to the model tax convention”, Intertax 2011, (195) 201.

30

E. Wat brengt de toekomst?

16. Momenteel is de OESO volop op zoek naar oplossingen voor de interpretatie van het

begrip beneficial owner. Op 29 april 2011 publiceerde ze een ‘Public Discussion Draft’ met

voorstellen van commentaarwijzigingen om tot een eenvormig concept te komen.144

Verschillende instanties konden hun opmerkingen overmaken aan de OESO. Deze werden op

22 juli 2011 gepubliceerd.145

‘Werkgroep 1’ van het Comité van fiscale zaken van de OESO

heeft deze behandeld in september 2011 en februari 2012. De agenda van de OESO voorzag

in een herwerkte Discussion Draft tegen het einde van 2012.146

Deze is er uiteindelijk

gekomen op 19 oktober 2012. Tot 15 december 2012 was er de mogelijkheid om commentaar

te geven op deze herwerkte versie. Het mocht niet gaan om inhoudelijke kritiek, maar enkel

om commentaar op redactioneel vlak. Deze commentaren zouden door ‘Werkgroep 1’ van de

OESO besproken zijn in de maand februari van 2013.147

2.2. Mogelijke interpretaties

2.2.1. Nationaal recht

A. Algemeen

17. In artikel 3, 2 van het OESO-Modelverdrag ligt een algemene interpretatieclausule

vervat. Deze biedt een uitweg voor de interpretatie van ongedefinieerde verdragstermen. Als

een term niet is gedefinieerd in het verdrag zelf, moet deze invulling krijgen volgens het

interne recht van de verdragstoepassende staat.148

Een invulling door de bronstaat wordt onder

meer, met betrekking tot het beneficialownerbegrip, expliciet bevestigd in de U.S. Model

Technical Explanation van 2006.149

De onmiddellijke verwijzing naar het interne recht

verdient echter een nuance. De OESO bepaalt met name dat naar het interne recht van een

staat moet worden gekeken, ‘tenzij de context anders vereist’. In het OESO-Modelverdrag

144


Fiscoloog (I.) 2011, afl. 332, (3) 3. Infra, randnummers 67-78. 145

Voor een overzicht van deze commentaren, zie:

www.oecd.org/tax/taxtreaties/publiccommentsreceivedonthediscussiondraftonthemeaningofbeneficialownerinthe

oecdmodeltaxconvention.htm (consultatie 8 oktober 2012). 146

www.oecd.org/ctp/OECDCurrentTaxAgenda2012.pdf (consultatie 9 december 2012), 83. 147

Revised Discussion Draft of 19 october 2012, “Revised proposals concerning the meaning of ‘beneficial

owner’ in articles 10, 11 and 12”, www.oecd.org/ctp/treaties/Beneficialownership.pdf (consultatie 2 april 2013),

1. Voor meer uitleg: Infra, randnummers 79-84. 148



Art. 10, paragraph 2 U.S. Model Technical Explanation 2006, www.treasury.gov/press-center/press-

releases/Documents/hp16802.pdf (consultatie 2 april 2013), 33.

http://www.oecd.org/tax/taxtreaties/publiccommentsreceivedonthediscussiondraftonthemeaningofbeneficialownerintheoecdmodeltaxconvention.htm


http://www.oecd.org/ctp/OECDCurrentTaxAgenda2012.pdf

http://www.oecd.org/ctp/treaties/Beneficialownership.pdf

http://www.treasury.gov/press-center/press-releases/Documents/hp16802.pdf


31

worden geen indicaties gegeven over wat er onder deze context wordt verstaan. Daarentegen

geeft artikel 31 van het Verdrag van Wenen een definitie van het begrip context.150

18. Voorstanders van een verwijzing naar het interne recht onder artikel 3, 2 van het

OESO-Modelverdrag wijzen erop dat artikel 3, 2 van het OESO-Modelverdrag geldt als lex

specialis ten aanzien van de interpretatieregels van het Verdrag van Wenen. Daaruit leiden ze

af dat artikel 31 van het Verdrag van Wenen151

enkel kan worden toegepast als het interne

recht geen oplossing biedt.152

19. De meerderheid van de auteurs wijzen daarentegen de verwijzing naar het interne

recht af en zijn voorstander van een autonome interpretatie van het beneficialownerbegrip.153

Ze geven voor de autonome interpretatie van het begrip beneficial owner verschillende en

uiteenlopende redenen. Vooreerst wordt door vele auteurs geduid op het verschil in context.154

In een internationale fiscaalrechtelijke context heeft het begrip tot doel een tarief aan

bronheffing vast te stellen met betrekking tot ontvangen dividenden, interesten of royalty’s.

Daarentegen wordt in de meeste interne (commonlaw)rechtsstelsels, met het begrip beneficial

owner, verwezen naar de persoon met de meeste en belangrijkste eigendomsattributen op een

bepaald actief.155

Het OESO-Modelverdrag heeft betrekking op inkomsten, dit principe werd

bevestigd in de recent gepubliceerde Dicsussion Draft156

, terwijl in het nationale recht meestal

wordt verwezen naar het recht op een bepaald actief dat de desbetreffende inkomsten

voortbrengt. Omdat het begrip een andere functie vervult in de internationaalrechtelijke

context, is een autonome interpretatie op verdragsniveau vereist.

Vervolgens bestaat er volgens een aantal rechtsgeleerden een soort van ‘international tax

language’.157

Deze op zichzelf bestaande taal zou een aantal noties omvatten die een

150

Art. 31, 2 Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht van 23 mei 1969, BS 25 december 1993, 28.706. 151

Art. 31 Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht van 23 mei 1969, BS 25 december 1993, 28.706. 152



J. OLIVER et al., “Beneficial ownership”, Bull. Int. Fisc. Doc. 2000, (310) 314-315 en 325; K. MORBÉE, “Van

Indofood tot Hongkong: een verkenning van het begrip uiteindelijk gerechtigde” in R. HOUBEN en S. RUTTEN

(eds.), Actuele problemen van financieel, vennootschaps- en fiscaal recht, Antwerpen, Intersentia, 2007, (421)

425; R. DANON, “Clarification de la notion de bénéficiaire effectif - Remarques sur le projet de modification du

commentaire OCDE d’avril 2011”, Rev.fisc. 2011, www.oecd.org/fr/ctp/conventions/48445795.pdf (consultatie

28 april 2013), (581) 583. 154






recht: juridische invulling houdt stand”, AFT 2002, (353) 370; V. UCKMAR, “Double taxation conventions” in A.

AMATUCCI (ed.), International tax law, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2006, (149) 163.

http://www.oecd.org/fr/ctp/conventions/48445795.pdf

32

algemeen aanvaarde internationale betekenis hebben. Volgens deze auteurs maakt het begrip

beneficial owner deel uit van de vaste terminologie van het internationaal fiscaal recht. Het

komt erop neer dat, als twee landen een verdrag op basis van het OESO-Modelverdrag

sluiten, zij impliciet de internationale betekenis van het begrip aanvaarden. Willen zij

afwijken van deze definitie, dan is het noodzakelijk dat zij dit uitdrukkelijk in het

overeengekomen verdrag vermelden. De notie dient consistent te worden geïnterpreteerd in de

context van het specifieke dubbelbelastingverdrag. Bijgevolg is een verwijzing naar het

interne recht, als gevolg van de toepassing van artikel 3, 2 OESO-Modelverdrag, niet

wenselijk. De veelheid van betekenissen in diverse rechtssystemen, zou een uitholling

betekenen van de afgesloten dubbelbelastingverdragen. K. Vogel duidt dit gevaar aan met de

term ‘treaty override’.158

Een toepassing hiervan zien we bij de US regulations on conduits,

waarbij nationale antimisbruikbepalingen doorwerking vinden in een verdragscontext.159

Daarenboven zijn de meesten het erover eens dat de invloed van de lex fori zoveel als

mogelijk moet worden vermeden. Daarom wordt het begrip ‘context’ ruim gedefinieerd. Het

desbetreffende verdrag, de beide rechtsorden van de verdragsstaten, het OESO-Modelverdrag

en de OESO-Commentaar komen in aanmerking.160

Tevens maakt de OESO duidelijk dat het

lex-foriprincipe slechts in uitzonderlijke omstandigheden moet worden gebezigd. Zo

beschrijft artikel 11 van het OESO-Modelverdrag uitvoerig wat onder het begrip interest moet

worden verstaan. De Commentaar op het OESO-Modelverdrag geeft als reden dat het gaat om

een exhaustieve opsomming van wat onder het begrip interest valt. Daarmee geeft de OESO

aan dat ze de voorkeur geeft aan een exhaustieve definitie, om zoveel als mogelijk de

verwijzing naar het nationale recht in het OESO-Modelverdrag te vermijden. Ook uit

paragraaf 10 van de Commentaar op artikel 1 van het OESO-Modelverdrag blijkt dat een

uniforme interpretatie wenselijk is. Deze paragraaf geeft aan dat het begrip beneficial owner

is ingevoerd met de bedoeling treaty shopping tegen te gaan. Het was de bedoeling om

tussenpersonen die misbruik maken van het verdrag, uit te sluiten van verdragsvoordelen. Uit

deze doelstelling blijkt de noodzaak van een uniforme interpretatie. Ook de Discussion Draft

van 29 april 2011 kiest voor een autonome verdragsinterpretatie.161

Daarenboven wijst J.

158


edition,

69-70. 159





Fiscoloog (I.) 2011, afl. 332, (3) 5.

33

Oliver et al. op de betekenis van het begrip enterprise (in het Nederlands ‘onderneming’). 162

Deze term is, zoals het beneficialownerbegrip, niet gedefinieerd in het OESO-Modelverdrag.

Civillawlanden zijn over het algemeen vertrouwd met het begrip onderneming, dit in

tegenstelling tot de meeste commonlawlanden. Kijken we naar de Commentaar op het OESO-

Modelverdrag met betrekking tot het begrip onderneming, dan zien we dat wordt verwezen

naar het nationale recht van de contracterende partijen. De Commentaar geeft als reden dat dit

altijd al de handelswijze van de staten is geweest. Het lijkt erop dat, als gebruik moet worden

gemaakt van het nationale recht van een staat, de Commentaar dit expliciet zal vermelden.

Aangezien dit niet is gebeurd bij het begrip beneficial owner, verdient het de voorkeur om

gebruik te maken van een universele verdragsdefinitie.

Tot slot leidt een toepassing van artikel 3, 2 van het OESO-Modelverdrag ook tot praktische

problemen. Dit is voornamelijk het geval wanneer de bronstaat het begrip beneficial owner

niet kent. Dit zal meestal het geval zijn in het recht van de civillawlanden.163

Indien de

bronstaat het begrip niet als zodanig kent, zal een verwijzing naar het interne recht geen

resultaat opleveren of leiden tot een verkeerde interpretatie van het begrip.164

Laten we kijken

waartoe het Belgisch recht ons zou leiden. Artikel 3, 2 laat toe dat het volledige recht van een

bepaalde staat in ogenschouw wordt genomen. Weliswaar krijgt de betekenis in het

belastingrecht steeds voorrang.165

België kent het beneficialownerbegrip niet als zodanig. Er

zijn weliswaar een aantal bepalingen die uitdrukking geven aan het begrip beneficial

owner166

, maar het gaat dan om specifieke situaties zonder een algemene definitie naar voren

te schuiven.167

Een aantal Belgische rechtsgeleerden interpreteren het beneficialownerbegrip

volgens de algemene principes uit het privaatrecht.168

Ze vergelijken de term met de

juridische eigendom en stellen dat de beneficial owner diegene is met een zakelijk recht op

het goed dat het inkomen voortbrengt. Op basis van dit recht zou die persoon de betaling van

162



recht: juridische invulling houdt stand”, AFT 2002, (353) 354; L. DE BROE, “Beneficial owner in OESO-Model

en DBV’s: nieuwe evoluties”, Fiscoloog (I.) 2006, afl. 272/273, (5) 5; L. DE BROE, International tax planning

and prevention of abuse, Amsterdam, IBFD, 2008, 669, nr. 455. 164


272/273, (5) 6 . 165



272/273, (5) 6 . 167



recht: juridische invulling houdt stand”, AFT 2002, (353) 375-376.

34

het inkomen kunnen eisen.169

Zoals reeds herhaaldelijk gesteld heeft het beneficial ownership

in de verdragscontext van de OESO geen betrekking op de onderliggende activa. Daarentegen

moet gekeken worden naar de band die iemand heeft met het inkomen. Dit principe werd

bevestigd door de Nederlandse Hoge Raad.170

De houder van een coupon, die geen zakelijk

recht had op het aandeel, werd als beneficial owner aangemerkt door de Raad. Ook de recent

gepubliceerde Discussion Draft bepaalt dat naar de band met de inkomsten moet worden

gekeken.171

Bovendien zou een naamlener of fiduciaire eigenaar in deze Belgische opvatting

als beneficial owner worden beschouwd. Iemand die niet als belastingbetaler wordt

aangemerkt (zoals een naamlener of een fiduciaire eigenaar), zou toch aanspraak maken op

verdragsreductie in de bronstaat. Dit is totaal onacceptabel.172

Iemand die van

verdragsreductie wil genieten, moet in de eerste plaats onderworpen zijn aan belasting in de

woonstaat.173

Het zou strijdig zijn met het doel en de context van het verdrag om een

naamlener of fiduciaire eigenaar als beneficial owner aan te merken. Daarenboven heeft de

OESO-Commentaar, die een consensus is tussen de verdragspartijen, voorrang op het interne

recht van een staat. Als het interne recht van een staat een afwijkende betekenis geeft aan een

bepaalde term, moet het begrip worden uitgelegd conform de OESO-Commentaar.174

In de

Belgische context heeft het Hof van Cassatie trouwens gesteld dat verdragen niet voor

eenzijdige uitlegging vatbaar zijn.175

Ook wanneer het interne recht van een staat het begrip

beneficial owner heeft gedefinieerd, zijn er een aantal praktische zaken die erop duiden om

niet de verwijzing van artikel 3, 2 van het OESO-Modelverdrag te volgen. Vooreerst is het

begrip beneficial owner in 1977 ingevoerd met als doel treaty shopping tegen te gaan. Als een

verdrag zelf een bepaling bevat tegen verdragsmisbruik, is het aangeraden om zoveel als

mogelijk eenzelfde interpretatie te geven aan het begrip beneficial owner. Indien er geen

eenvormige definitie wordt gegeven aan het begrip, bestaat de kans op het reeds aangehaalde

fenomeen van treaty override.176

Bovendien zou afbreuk worden gedaan aan de doelstelling

van het OESO-Modelverdrag om te komen tot een uniforme toepassing en interpretatie van de

169


272/273, (5) 6 . 170




272/273, (5) 6 . 173



272/273, (5) 6 . 175

Cass. 27 januari 1977, Pas. 1977, I, 574-583. 176

L. DE BROE, International tax planning and prevention of abuse, Amsterdam, IBFD, 2008, 670, nr. 455.

35

dubbelbelastingverdragen.177

Er zouden verschillende interne omschrijvingen hun ingang

vinden in het internationale rechtsverkeer, waardoor de rechtszekerheid in het gedrang zou

komen.178

Ten slotte geeft geen enkele staat een precieze en duidelijke definitie van het

beneficialownerconcept die bruikbaar zou zijn in een internationale context.179

K. Vogel stelt

in dit verband dat geen enkele definitie in het interne recht van een staat precies genoeg is om

relevant te zijn in de context van de dubbelbelastingverdragen.180

B. Invloed van nationale antimisbruikbepalingen

20. Hierna wordt nagegaan of een staat zonder meer zijn antimisbruikbepalingen kan laten

doorwerken op verdragsniveau. Zijn deze bepalingen met ander woorden inherent aanwezig

in een internationaal verdrag. Is dit niet het geval, dan kijken we of ze eventueel doorwerking

krijgen, via artikel 3, 2 van het OESO-Modelverdrag, met het begrip beneficial owner. Over

beide kwesties bestaat er onenigheid.

Algemene doorwerking

21. De rechtsleer over het onderwerp is verdeeld. K. Vogel duidt op een substance over

form-beginsel dat in elk dubbelbelastingverdrag gelegen zou zijn.181

Ook D. Ward erkent dat

er een algemeen rechtsmisbruikprincipe bestaat dat in elk internationaal verdrag kan worden

teruggevonden.182

Volgens M. LANG is het aan de nationale staten om een inkomen toe te

wijzen aan een bepaalde genieter. Daarbij kunnen de nationale antimisbruikbepalingen

volgens hem worden toegepast. Pas na deze toewijzing kunnen de genieters zich beroepen op

een bepaald dubbelbelastingverdrag.183

Voor het feit dat een dubbelbelastingverdrag geen

afbreuk doet aan nationale antimisbruikbepalingen wordt vaak aangehaald dat een

dubbelbelastingverdrag tot doel heeft belastingontwijking tegen te gaan. Een

dubbelbelastingverdrag kan dus niet de doorwerking van nationale antimisbruikbepalingen

177

Paragraaf 15 van de introductie bij het OESO-Modelverdrag 2010 en de daarbijhorende OESO-Commentaar. 178


Commentaar van Robert Danon op de Discussion Draft, zie: www.oecd.org/tax/treaties/48415237.pdf

(consultatie 3 april 2013). 180


edition,

562. K. Vogel stelt: “The first and foremost reason why the term cannot be interpreted by reference to the

domestic law of the State applying the treaty is that none of the national tax systems in question offer a precise

definition of the terms ‘beneficial owner’, ‘bénéficiaire effectif’ or ‘Nutzungsberechtiger’. The terms must,

therefore, be interpreted with reference to the context of the treaty.” 181


edition,

125. 182

D. WARD, “Abuse of tax treaties”, Intertax 1995, 176-186. 183

M. LANG, “CFC regulations and double taxation treaties”, Bull. Int. Fisc. Doc. 2003, (51) 53-55.

http://www.oecd.org/tax/treaties/48415237.pdf

36

belemmeren, omdat ook zij net deze doelstelling van belastingontwijking beogen.184

G.

Kraft185

en S. Van Weeghel186

zijn daarentegen van mening dat antimisbruikbepalingen niet

doorwerken in een verdragscontext.187

Volgens S. Van Combrugge heeft een

dubbelbelastingverdrag voorrang op het nationale recht. Hij is van mening dat nationale

fictiebepalingen niet de afgesloten dubbelbelastingverdragen mogen ondergraven. Bijgevolg

zouden ze geen doorwerking vinden in een verdragscontext.188

Naar de mening van R.L.H.

IJzerman mogen nationale antimisbruikbepalingen alleen dan doorwerken, als dit expliciet is

voorzien in het toepasselijke dubbelbelastingverdrag.189

In de Nederlandse literatuur wordt

soms verdedigd dat de niet-doorwerking enkel geldt wanneer de nationale fictiebepalingen

zijn ingevoerd nadat het dubbelbelastingverdrag is afgesloten. Indien de nationale

fictiebepalingen reeds bestonden op het ogenblik van het afsluiten van het

dubbelbelastingverdrag, moet er van uit worden gegaan dat beide verdragspartners elkaars

wetgeving kenden en dat zij bijgevolg de doorwerking aanvaarden.190

Het is te verregaand om

van de overeenkomstsluitende partijen te verwachten dat zij elkaars wetgeving kennen. A

fortiori is het onrealistisch om aan te nemen dat zij zouden hebben ingestemd met de

doorwerking van elkaars nationale antimisbruikbepalingen.191

22. Voorheen leek het erop dat de OESO een expliciete melding van een

antimisbruikbepaling in het dubbelbelastingverdrag noodzakelijk achtte voor het aanvaarden

van de doorwerking.192

Dit was duidelijk het geval in 1977. Dit had als gevolg dat er niet

zoiets bestond als een algemeen antimisbruikprincipe, dat inherent zou zijn aan elk

dubbelbelastingverdrag.193

Er ontstond enige verwarring met het Base Companies Rapport

van 1987. Dit Rapport verwees naar de meerderheidsopvatting van de OESO-leden die

184



G. KRAFT, Die missbräuchliche inanspruchnahme von doppelbesteuerungsabkommen, Heidelberg, C.F.

Müller Juristischer Verlag, 1991, 23. 186





Gent, academiejaar 2011-2012, 86 en 257. 189

R.L.H. IJZERMAN, Het leerstuk van de wetsontduiking in het belastingrecht, Deventer, Kluwer, 1990, 147-

148. 190

P. ALBERT, “Verdragsrechtelijke complicaties bij de intrekking van het belastingsuitstel van een

conserverende aanslag na emigratie”, WFR 2004, (753) 756 en 759; E. KEMMEREN, “Nederlandse

exitheffingen anno 2005 zijn onhoudbaar, maar een passend alternatief is denkbaar”, WFR 2005, (1613) 1620 en

1623. 191

M. LANG, “CFC regulations and double taxation treaties”, Bull. Int. Fisc. Doc. 2003, (51) 52. 192



37

vonden dat een substance over form-principe in verdragssituaties toch mogelijk moest zijn.194

Niettemin bevestigde het Conduit Companies Rapport van datzelfde jaar (1987) het standpunt

zoals aangenomen in 1977. De motivering werd gegeven door verwijzing naar het pacta sunt

servanda-principe.195

De tweespalt over de al dan niet doorwerking van fictiebepalingen

kwam duidelijk naar voren in de gewijzigde Commentaar van 1992.196

Uit paragraaf 7 van de

OESO-Commentaar op artikel 1 bleek nog altijd de voorkeur voor het principe dat, als een

nationale antimisbruikbepaling wil doorwerken op verdragsniveau, deze expliciet moet

worden opgenomen in het verdrag. De volgende paragrafen brachten echter onduidelijkheid

over de problematiek. In het kader van de bestrijding van ‘base companies’ was de

meerderheid van de OESO-leden voorstander van de doorwerking. Als reden werd gegeven

dat een dubbelbelastingverdrag niet de belastingplichtige aanwijst, maar dat dit een zuiver

internrechtelijke kwestie is. Aan de andere kant werd ook de tegengestelde visie vermeld dat

zulke nationale antimisbruikbepalingen onderhevig waren aan de algemene principes van de

dubbelbelastingverdragen.197

In die hypothese konden nationale antimisbruikbepalingen niet

doorwerken op verdragsniveau indien zij niet bevestigd werden in het toepasselijke

dubbelbelastingverdrag. Helaas werd er door de OESO in 1992 nog geen duidelijk standpunt

ingenomen met betrekking tot de geschetste problematiek. Er werd alleen gesteld dat staten

voorzichtig moesten zijn indien zij hun interne antimisbruikbepalingen wouden laten

doorwerken.198

In het Harmful Tax Competition Rapport van 1998 werd gevraagd om

duidelijkheid te brengen, in de Commentaar op het OESO-Modelverdrag, wat betreft de

positie van nationale antimisbruikbepalingen ten aanzien van de dubbelbelastingverdragen.199

Dit heeft in 2003 geresulteerd in een gewijzigde Commentaar op artikel 1 van het OESO-

Modelverdrag. Sinds 2003 zijn nationale antimisbruikbepalingen tevens van toepassing in

verdragssituaties.200

Deze commentaarwijziging is betwistbaar.201

Zes van de dertig OESO-

staten maakten een opmerking wat betreft de doorwerking van nationale

194

Paragrafen 38-40 van OECD (2012), “R(5). Double taxation conventions and the use of base companies”, in


http://dx.doi.org/10.1787/9789264175181-en (consultatie 3 april 2013). 195

Paragraaf 43 van OECD (2012), “R(6). Double taxation conventions and the use of conduit companies”, in



Paragrafen 7-26 van de Commentaar op artikel 1 OESO-Modelverdrag 1992. 197

Paragraaf 23 van de Commentaar op artikel 1 OESO-Modelverdrag 1992. 198

Paragraaf 25 van de Commentaar op artikel 1 OESO-Modelverdrag 1992. 199

Report on harmful tax competition 1998, www.oecd.org/tax/transparency/44430243.pdf (consultatie 28 maart

2013), 48, recommendation 10. 200


L. DE BROE, International tax planning and prevention of abuse, Amsterdam, IBFD, 2008, 403-404, nr. 167;


Gent, academiejaar 2011-2012, 128.

http://dx.doi.org/10.1787/9789264175181-en

http://dx.doi.org/10.1787/9789264175181-99-en

http://www.oecd.org/tax/transparency/44430243.pdf

38

antimisbruikbepalingen in de dubbelbelastingverdragen.202

Op zich is de Commentaar geen

bindend instrument voor de OESO-staten, maar ze heeft een sterke overtuigingskracht.203

Momenteel is de Werkgroep van de OESO bezig een commentaarwijziging voor te bereiden

met betrekking tot de artikelen 10 (dividenden), 11 (interesten) en 12 (royalty’s) van het

OESO-Modelverdrag. Daartoe heeft de OESO reeds een Discussion Draft gepubliceerd.204

De

Discussion Draft omvat eveneens een paragraaf aangaande de verhouding van het beneficial

ownership, als specifieke antimisbruikbepaling, met andere antimisbruikbepalingen.205

Deze

paragraaf stelt dat de kwalificatie als beneficial owner niet automatisch leidt tot de toekenning

van bepaalde verdragsvoordelen. Er moet nog worden nagegaan of andere

antimisbruikbepalingen eventueel toepassing vinden. Met verwijzing naar het hoofdstuk

‘Improper use of the Convention’, dat is ondergebracht in de Commentaar op artikel 1, maakt

de OESO melding van specifieke antimisbruikbepalingen opgenomen in het verdrag,

algemene antimisbruikbepalingen en economische substance-benaderingen. Uit deze

bewoordingen valt af te leiden dat de Discussion Draft het gehanteerde principe van

doorwerking van nationale antimisbruikbepalingen bevestigt. Bovendien bevat het hoofdstuk

‘Improper use of the Convention’ tevens paragraaf 9.4 waarin de OESO uitdrukkelijk bepaalt

dat nationale antimisbruikbepalingen toepassing vinden in de context van de

dubbelbelastingverdragen. Het is opmerkelijk dat de Discussion Draft bepaalt dat het

beneficialownerconcept niet de toepassing in de weg staat van andere antimisbruikbepalingen.

Op deze zienswijze is kritiek gekomen. Echter heeft de OESO de tekst over de relatie van het

beneficial ownership met andere antimisbruikbepalingen onveranderd gelaten in de herwerkte

versie van de Discussion Draft.206

23. Om de vraag naar doorwerking van antimisbruikbepalingen af te sluiten, wordt de

divergente rechtspraak van verschillende staten vermeld. Rechtbanken in Finland, Oostenrijk

en Zwitserland, samen met de Verenigde Staten van Amerika, zijn voorstander van de

doorwerking.207

Hoewel de Nederlandse Hoge Raad ook al anders heeft beslist208

, heeft de

202




Infra, randnummer 67-78. 205



L. DE BROE, International tax planning and prevention of abuse, Amsterdam, IBFD, 2008, 458-459, nr. 212

en R. DANON, “Clarification de la notion de bénéficiaire effectif - Remarques sur le projet de modification du


28 april 2013), (581) 588. 208


capital, Londen, Sweet & Maxwell, 2001, losbl., 1-2/25, nr. 1B.50.


39

Nederlandse Hoge Raad de doorwerking van het fraus-legisprincipe reeds een aantal keer

afgewezen.209

De Nederlandse Hoge Raad legt voornamelijk de nadruk op de

gemeenschappelijke intenties van de verdragspartijen. Hebben zij de doorwerking gewild, dan

kan toepassing worden gemaakt van nationale antimisbruikbepalingen.210

Hebben zij dit niet

gewild, dan kan niet tot doorwerking worden besloten.211

Ook de Franse Conseil d’État heeft

zich in een arrest van 28 juni 2002 uitgesproken tegen de doorwerking van nationale

antimisbruikbepalingen als niet uit het verdrag blijkt dat de partijen een dergelijke

doorwerking hebben gewild. In casu werd de Franse CFC-regeling geacht in strijd te zijn met

het dubbelbelastingverdrag Frankrijk - Zwitserland.212

Doorwerking via het beneficialownerconcept

24. Als we aannemen dat er niet zoiets bestaat als een impliciet, in elk verdrag gelegen

antimisbruikprincipe, zouden nationale antimisbruikbepalingen dan doorwerking krijgen via

het begrip beneficial owner? Voor een antwoord op deze vraag, moeten we er vooreerst van

uitgaan dat er geen uniforme betekenis van het beneficialownerbegrip bestaat. Een definitie

moet dan, ingevolge artikel 3, 2 van het OESO-Modelverdrag, gevonden worden in het

interne recht van een welbepaalde staat. Meer precies is de vraag te herleiden tot het nagaan

of de antimisbruikwetgeving van een staat kan worden gebruikt om ongedefinieerde

verdragstermen een invulling te geven. Ook hier bestaan er voor213

- en tegenstanders214

. De

Nederlandse minister van Financiën stelt dat het begrip beneficial owner invulling krijgt,

onder artikel 3, 2 van het OESO-Modelverdrag, door te verwijzen naar het interne recht. Hij

concludeert dan ook dat de dividendstrippingwet, als Nederlandse antimisbruikbepaling,

zonder meer doorwerkt in verdragssituaties.215

Een genuanceerder standpunt, in de lijn van L.

De Broe, lijkt aanbevolen. Volgens L. De Broe kunnen nationale antimisbruikbepalingen

uitwerking krijgen op basis van artikel 3, 2 van het OESO-Modelverdrag, maar er zijn een

209

HR 15 december 1993, nr. 29 296, BNB 1994/259, 1975-1976, noot J.C.K.W. BARTEL en ET 1994, 185-187;

HR 6 december 2002, nr. 36 773, Fiscoloog (I.) 2003, afl. 232, 4-5. 210


HR 15 december 1993, nr. 29 296, BNB 1994/259, 1976, nrs. 19-26, noot J.C.K.W. BARTEL; HR 6 december

2002, nr. 36 773, Fiscoloog (I.) 2003, afl. 232, 4. 212

Conseil d’État 28 juni 2002, Fiscoloog (I.) 2002, afl. 225, 1-2. 213

S. KRATZ in International Fiscal Association, How domestic anti-abuse rules affect double taxation

conventions, Proceedings of a seminar held in Toronto, Canada, in 1994 during the 48th Congress of the

International Fiscal Association, Kluwer Law International, 1995, 12-13, 34-35, 38 en 42. 214

B. ARNOLD, “Tax treaties and tax avoidance: The 2003 revisions to the Commentary to the OECD model”,

Bull. Int. Fisc. Doc. 2004, (244) 250; G. LAULE in International Fiscal Association, How domestic anti-abuse

rules affect double taxation conventions, Proceedings of a seminar held in Toronto, Canada, in 1994 during the

48th Congress of the International Fiscal Association, Kluwer Law International, 1995, 18. 215


– Een artikelsgewijze bespreking, Gent, Larcier, 2008, (183) 218.

40

aantal beperkingen. Zo heeft een antimisbruikbepaling, besloten in het verdrag, steeds

voorrang. In een tegenovergesteld geval zou afbreuk worden gedaan aan de

gemeenschappelijke intentie van de verdragspartijen. Daarnaast mag niet verder als nodig

worden gegaan. Er moet immers rekening worden gehouden met de ‘ordinary meaning’ van

de term. Zoniet bestaat de kans op ‘treaty override’. Verder moet ten allen tijde dubbele

belasting worden vermeden. Vermijding van dubbele belasting is immers het hoofddoel van

een dubbelbelastingverdrag. Als de toepassing van een nationale antimisbruikmaatregel zou

leiden tot een dubbele belasting, moet de doorwerking worden afgewezen. Tot slot mag één

van de partijen de belastingheffing niet beïnvloeden, door een wijziging van zijn eigen

anitmisbruikwetgeving, nadat het verdrag is gesloten.

25. In de rechtspraak van bepaalde landen is er een trend om antimisbruikbepalingen,

ingevolge artikel 3, 2 van het OESO-Modelverdrag, te laten doorwerken in een

verdragscontext.216

Wat betreft het begrip beneficial owner is te wijzen op een uitspraak van

de Franse Conseil d’État waarbij de term beneficial owner invulling kreeg aan de hand van

nationale antimisbruikbepalingen, zij het in ondergeschikte orde van het arrest.217

Daarnaast is

er in 2005 een Zwitserse zaak geweest waarbij, op basis van de eigen antimisbruikprincipes,

de kwalificatie van een tussenpersoon als beneficial owner werd geweigerd.218

Als we

aannemen dat er een uniforme en universele interpretatie van het begrip beneficial owner

bestaat, is deze zienswijze betwistbaar. In dat geval is er geen verwijzing op basis van artikel

3, 2 van het OESO-Modelverdrag naar het interne recht van een staat. Bijgevolg krijgen ook

de nationale antimisbruikbepalingen van die staat geen doorwerking via artikel 3, 2 OESO-

Modelverdrag. Een autonome interpretatie van het begrip beneficial owner is aanbevolen219

en blijkt uit een aantal rechterlijke uitspraken zoals Indofood, Prévost en Transporti Gas.220

26. In navolging van de heersende opvatting221

bevestigt de OESO in haar Discussion

Draft van 2011 dat aan het beneficialownerbegrip een autonome invulling toekomt. Meer

bepaald verduidelijkt de tekst van de Discussion Draft dat enige internrechtelijke definitie of

216

L. DE BROE, International tax planning and prevention of abuse, Amsterdam, IBFD, 2008, 286, nr. 59. Met

betrekking tot het begrip beneficial owner, zie: J. OLIVER et al., “Beneficial ownership”, Bull. Int. Fisc. Doc.

2000, (310) 314. 217


Swiss Federal Court 28 november 2005, besproken door L. DE BROE, International tax planning and

prevention of abuse, Amsterdam, IBFD, 2008, 445-449, nr. 201. 219


(I.) 2008, afl. 295, (1) 3. 220

A. VAN DE VIJVER, “Dubbelbelastingverdrag verhindert toeassing fraus legis”, Fiscoloog (I.) 2003, afl. 232,

(4) 5. 221

Supra, randnummers 19 en 25.

41

verwijzing naar de technische betekenis in het interne recht irrelevant is voor het interpreteren

van het beneficialownerbegrip. Daaraan wordt verder toegevoegd dat het interne recht niet

automatisch irrelevant is, voor zover er geen tegenstrijdigheid is met de OESO-

Commentaar.222

Als gevolg van de ontvangen commentaren op deze Discussion Draft, is deze

laatste zinsnede geschrapt in de herwerkte versie van de Discussion Draft. De OESO is met

andere woorden van mening dat voor het beneficialownerbegrip de verwijzing van artikel 3, 2

van het OESO-Modelverdrag, naar het recht van de verdragstoepassende staat, niet moet

worden gevolgd. Bijgevolg is het niet mogelijk om het beneficialowerbegrip te construeren

aan de hand van internrechtelijke antimisbruikbepalingen. Bovendien blijkt uit de

voorgestelde paragraaf 12.5 van de Commentaar op artikel 10 van het OESO-Modelverdrag in

de Discussion Draft, dat het beneficialownervereiste als specifieke antimisbruikbepaling moet

worden opgevat. De vereiste van beneficial ownership heeft als doel tussenpersonen, die

verplicht zijn de inkomsten door te storten, te viseren. Voor andere vormen van treaty

shopping, is er de mogelijkheid om deze te bestrijden met andere antimisbruikbepalingen. Het

is dus niet mogelijk voor belastingadministraties om de beneficialownerclausule aan te

wenden als algemene antimisbruikbepaling. Andere vormen van treaty shopping moeten

worden aangevochten met andere antimisbruikbepalingen. De OESO maakt daarbij melding

van specifieke antimisbruikbepalingen opgenomen in het verdrag, algemene

antimisbruikbepalingen en economische substance-benaderingen. Het beneficialownervereiste

staat hun toepassing niet in de weg.223

2.2.2. Autonome interpretatie

27. Omwille van de moeilijkheden die een verwijzing naar het interne recht van een staat

met zich meebrengt, pleit de meerderheid van de auteurs voor een uniforme interpretatie van

het begrip beneficial owner.224

De argumenten die zij hiervoor geven, zijn aangehaald in

randnummer 19 van deze masterproef. Daarnaast zijn er tal van arresten die een autonome

interpretatie onderschrijven en daarbij proberen te achterhalen welke deze zou zijn.225

Hierna

worden drie mogelijkheden van een autonome en uniforme interpretatie van het begrip

weergegeven.

222





Fiscoloog (I.) 2011, afl. 332, (3) 5.

42

A. Betekenis onder common law

28. Een eerste mogelijkheid om tot een universele interpretatie te komen is door te

verwijzen naar de commonlawbetekenis. Een prominente verdediger van deze zienswijze is

de heer C. Du Toit.226

Voor zijn stelling geeft hij verschillende argumenten. In het volgende

randnummer kan u deze vinden. Daarna, in randnummer 30, is kritiek te vinden op de

commonlawbetekenis.

29. De commonlawinterpretatie is voornamelijk gebaseerd op een toepassing van de

algemene interpretatieregel voor verdragen die terug te vinden is in artikel 31 van het Verdrag

van Wenen.227

Daaruit valt af te leiden dat in eerste instantie de gewone betekenis van de

termen van belang is. Deze gewone betekenis moet worden gevonden in de context en in het

licht van voorwerp en doel van het verdrag.228

Bij de zoektocht naar de gewone betekenis van

een ongedefinieerde verdragsterm moeten alle mogelijke interpretaties worden overwogen.229

C. Du Toit wijst op sterke indicaties dat de commonlawbetekenis tot één van de

mogelijkheden behoort bij het zoeken naar de betekenis van het begrip beneficial owner.

Volgens zijn onderzoek zijn er zelfs geen andere interpretaties mogelijk.230

Hierna worden de

argumenten weergegeven van C. Du Toit in zijn bijdrage in J. Oliver et al.231

Vooreerst waren

alle OESO-lidstaten er zich van bewust dat er in 1977 een term met een specifieke betekenis

uit de common law werd ingevoerd. Er blijkt uit het onderhandelingsproces dat er wel

degelijk andere opties in overweging werden genomen, zoals de subject to tax-vereiste of het

begrip ‘final recipient’. Het was ook mogelijk om eenvoudigweg te zeggen dat alleen agenten

en mandatarissen uitgesloten zijn van de verdragsvoordelen. Daarenboven werd het

beneficialownervereiste reeds voorgesteld in 1970. Daaruit kan worden afgeleid dat de OESO

niet over één nacht ijs is gegaan, vooraleer ze een commonlawconcept introduceerde in het

OESO-Modelverdrag.232

De staten kregen genoeg tijd om eventuele opmerkingen te maken.

De enige lidstaat die ooit een opmerking heeft gemaakt is Nieuw-Zeeland. De OESO heeft

dus een begrip ontleend van een aantal van zijn leden om tot een juiste toepassing van het

verdrag te komen.233

Dat de OESO dit doet, is trouwens niet zo uitzonderlijk. Ze heeft dit ook

gedaan om een invulling aan het begrip ‘in the name of’, in de context van

226



Art. 31, 1 Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht van 23 mei 1969, BS 25 december 1993, 28.706. 229



J. OLIVER et al., “Beneficial ownership”, Bull. Int. Fisc. Doc. 2000, (310) 318-320. 232


J. OLIVER et al., “Beneficial ownership”, Bull. Int. Fisc. Doc. 2000, (310) 319-318.

43

vertegenwoordiging, te geven. Een vertegenwoordiger in de common law handelt altijd in

naam en voor rekening van de principaal. In civillawlanden is het daarentegen mogelijk dat

een vertegenwoordiger optreedt in eigen naam, maar voor rekening van zijn principaal. Voor

de interpretatie van dit begrip wordt teruggegrepen naar de civillawbetekenis,

niettegenstaande dat het bijvoorbeeld voorkomt in een verdrag tussen twee

commonlawlanden.234

Er zijn eveneens verschillende rechtspraakgevallen, zoals bijvoorbeeld

de Amerikaanse zaak Eastern Airlines235

, die naar de oorsprong van een term kijken om de

betekenis te achterhalen.236

Ten slotte was de OESO zich bewust van eventuele moeilijkheden

omtrent het begrip beneficial owner. Daarom heeft ze de mogelijkheid open gelaten om

uitdrukkelijk in een andere definitie of in een andere term te voorzien.237

Indien wordt aangenomen dat de commonlawbetekenis toepassing vindt, is de volgende vraag

wat deze commonlawdefinitie net inhoudt. Het recht van de common law vertrekt vanuit een

gesplitst eigendomsrecht waarbij met beneficial owner wordt verwezen naar de persoon met

de meeste en belangrijkste eigendomsattributen op een bepaald actief.238

Een economische

interpretatie van het begrip wordt naar voren geschoven. C. Du Toit wijst op gelijkaardige

figuren (bijvoorbeeld vruchtgebruik) in civillawstaten om tot een werkbare invulling te

komen.239

In die staten zou het onderscheid moeten worden gemaakt tussen persoonlijke en

vorderingsrechten die iemand heeft ten aanzien van de eigenaar. De persoon met overwegend

vorderingsrechten, ten aanzien van de eigenaar, zou dan de beneficial owner zijn.240

Nu de verschillende argumenten voor een commonlawbenadering als gewone betekenis van

de term beneficial owner aan bod zijn gekomen en tevens een concrete inhoud is gegeven aan

het beneficialownerbegrip als commonlawconcept, stelt zich de vraag of er niets in de context

of in het licht van voorwerp en doel van het OESO-Modelverdrag zich verzet tegen de

234


U.S. Supreme Court 17 april 1991, Eastern Airlines, Inc/Floyd,

http://supreme.justia.com/cases/federal/us/499/530/ (consultatie 4 april 2013). 236


recht: juridische invulling houdt stand”, AFT 2002, (353) 372; J. OLIVER et al., “Beneficial ownership”, Bull.

Int. Fisc. Doc., 2000, (310) 318. 237


Commentaar op artikel 10 OESO-Modelverdrag 2010; Paragraaf 8 van de Commentaar op artikel 11 OESO-

Modelverdrag 2010; Paragraaf 11 van de Commentaar op artikel 11 OESO-Modelverdrag 2010; Paragraaf 4.2

van de Commentaar op artikel 12 OESO-Modelverdrag 2010; Paragraaf 7 van de Commentaar op artikel 12

OESO-Modelverdrag 2010. 238


C. DU TOIT, Beneficial ownership of royalties in bilateral tax treaties, Amsterdam, IBFD, 1999, 204-205; J.

OLIVER et al., “Beneficial ownership”, Bull. Int. Fisc. Doc. 2000, (310) 319. 240


Gent, academiejaar 2011-2012, 129.

http://supreme.justia.com/cases/federal/us/499/530/

44

commonlawinterpretatie. C. Du Toit is van oordeel dat dit niet het geval is.241

Meer nog, hij is

van oordeel dat de OESO-Commentaar en het Conduit Companies Rapport de

commonlawdefinitie bevestigen. Agenten, naamleners en tussenvennootschappen met slechts

beperkte machten over de activa zijn ook onder de common law niet te beschouwen als

beneficial owner.242

30. De stelling die hierboven werd verdedigd is logisch en eenvoudig. Toch zijn er reeds

een aantal bezwaren op gekomen.243

Hierna zijn de verschillende bezwaren weergegeven.

Vooreerst stelt zich de vraag of het inderdaad de bedoeling was om een betekenis uit de

common law in te voeren in een internationale context. Er kan gewezen worden op het feit dat

het niet logisch is te veronderstellen dat twee civillawstaten aan een begrip een betekenis uit

de common law zouden geven.244

Er kan niet van belastingplichtigen of van rechtbanken in

een civillawland verwacht worden dat zij het eigendomsbegrip uit de common law zonder

meer begrijpen en in al zijn details kunnen toepassen.245

Het begrip beneficial owner heeft

zelfs onder de common law geen eenduidige betekenis.246

Daaraan is toe te voegen dat de

commonlawbetekenis in een verdragscontext leidt tot ongewilde en onzekere resultaten wat

betreft trustees247

en conduitvennootschappen248

. Daarnaast heeft de betekenis uit de common

law meestal betrekking op het eigendomsrecht over het onderliggend actief, terwijl het

OESO-Modelverdrag de nadruk legt op de aanspraken die iemand heeft ten aanzien van het

inkomen.249

Dat er nauwelijks opmerkingen zijn gemaakt bij het invoeren van het begrip, is te

verregaand om conclusies uit te trekken.250

Er is nergens in de publicaties van de OESO enige

referentie te vinden naar een eventuele commonlawbetekenis. Zelfs na de publicatie van het

proefschrift van C. Du Toit is daar, met de commentaarwijzigingen van 2003 om de betekenis

van het begrip beneficial owner te verduidelijken, geen verandering in gekomen.251

Het is wel

zo dat er in het Conduit Companies Rapport en het Rapport inzake Partnerships een

241


C. DU TOIT, Beneficial ownership of royalties in bilateral tax treaties, Amsterdam, IBFD, 1999, 214-218. 243


272/273, (5) 7. 244







C. DU TOIT, Beneficial ownership of royalties in bilateral tax treaties, Amsterdam, IBFD, 1999, 218-235. 249





45

economische betekenis aan het begrip wordt gegeven, maar dat wil niet zeggen dat hiermee de

commonlawbetekenis wordt bedoeld. Tevens valt te betwijfelen of Rapporten van de OESO

tot de context, zoals bedoeld in artikel 3, 2 van het OESO-Modelverdrag, kunnen worden

gerekend. De Commentaar op het OESO-Modelverdrag daarentegen zou tot de context

gerekend kunnen worden. In deze Commentaar is geen definitie van het

beneficialownerbegrip te vinden, laat staan een economisch georiënteerde definitie.252

Tot slot

hebben de meeste civillawlanden een verwijzing naar de economische eigendom proberen te

vermijden door een niet-letterlijke vertaling van het begrip beneficial owner in te voeren.253

In

plaats van de ‘beneficial owner’ spreken zij van ‘uiteindelijk gerechtigde’ (Nederlands),

‘bénéficiaire effectif’ (Frans), ‘Nutzungsberechtiger’ (Duits).254

Daarbij moet opgemerkt

worden dat er bij de vertalingen niet meer wordt verwezen naar de ‘eigenaar’. Waarschijnlijk

is de reden dat civillawlanden geen gesplitst eigendomsrecht kennen.255

Daarenboven is het

Franse bénéficiaire effectif, naast het Engelse beneficial owner, tevens een officiële term van

de OESO. De civillawstaten zouden daarmee willen aangeven dat het niet hun bedoeling is

om een commonlawconcept in hun interne rechtsorde te laten binnensluipen.256

B. Subject to tax-vereiste

31. De tweede mogelijke strekking verwijst voor het begrip beneficial owner naar de

persoon die volgens het recht van zijn woonstaat aan belastingheffing is onderworpen en

effectief belasting betaalt over de betrokken inkomsten.257

De begrippen beneficial owner en

subject to tax zouden samenvallen. In het Rapport inzake Partnerships van de OESO lijkt

enige steun te zijn voor deze visie.258

Ook deze interpretatie lijkt op een eerste zicht

252





J. AVERY JONES et al. , “The origin of expressions in the OECD model convention and their adoption by

states”, Bull. Int. Fisc. Doc. 2006, (220) 248; L. DE BROE en N. BAMMENS, “De interpretatie van het begrip

‘beneficial ownership’ onder het OESO-Modelverdrag: ondanks meer internationale rechtspraak blijft

onduidelijkheid”, TFR 2008, (1047) 1050, nr. 7. 255



L. DE BROE, International tax planning and prevention of abuse, Amsterdam, IBFD, 2008, 680, nr. 461 257


272/273, 7. In L. DE BROE, International tax planning and prevention of abuse, Amsterdam, IBFD, 2008, 691-

692, nr. 471 is L. De Broe van mening dat, om als beneficial owner te worden beschouwd, het voldoende is om

aan belasting onderworpen te zijn. Alleen iemand die onderworpen is aan belastingheffing en effectief belasting

betaalt, is ‘subject to tax’. Het kan zijn dat iemand aan belasting is onderworpen, maar wordt vrijgesteld. Deze

persoon is dan niet ‘subject to tax’. Echter is hij/zij wel te beschouwen als de benficial owner. Volgens deze

auteur valt het beneficialownerbegrip niet samen met de subject to tax-vereiste. 258


46

eenvoudig en logisch. Als iemand in zijn woonstaat belasting betaalt over een bepaald

inkomen en er is een dubbelbelastingverdrag met het land waaruit hij het inkomen ontvangt,

dan is het redelijk dat de bronstaat het inkomen niet, of veel minder, belast. Dit vloeit voort

uit de doelstelling van een dubbelbelastingverdrag, namelijk het vermijden van dubbele

belasting.259

Daarenboven is dit in overeenstemming met de OESO-Commentaar. Agenten,

naamleners of fiduciaire eigenaars zijn niet aan belastingheffing onderworpen en zijn dus niet

te kwalificeren als beneficial owner.260

32. Zoals gezegd, lijkt dit een aanvaardbare theorie. Maar laten we deze even verder

bestuderen. Er zijn gevallen denkbaar waar een entiteit aan belasting is onderworpen, maar

zich toch gedraagt als agent of mandataris.261

Een voorbeeld: Inkomsten van een

vennootschap komen in de boekhouding terecht onder de bruto-opbrengsten. De

vennootschap is bijgevolg ‘subject to tax’ met betrekking tot deze inkomsten . Stel dat ze deze

inkomsten doorbetaalt aan een derde partij. Dit komt in de boekhouding tot uiting door de

doorbetaalde bedragen af te trekken van de belastbare basis. De facto zal de vennootschap dus

geen belastingen dienen te betalen over de betrokken inkomsten. Hoewel de vennootschap

principieel subject to tax is met betrekking tot de ontvangen inkomsten, treedt ze feitelijk op

als loutere tussenpersoon.262

De U.S. Model Technical Explanation van 1996 had deze

problemen reeds ingezien. De tekst van de Technical Explanation van 1996 bepaalt het

volgende: “The ‘beneficial owner’ of a dividend/interest/a royalty is understood generally to

refer to any person resident in Contracting State to whom that State attributes the dividend

for purposes of its tax”. Daaraan werd onmiddellijk toegevoegd: “The source State may

disregard as beneficial owner certain persons that nominally may receive a

dividend/interest/a royalty but in substance do not control it”.263

Op die manier voorzag de

Verenigde Staten dat zij, als bronstaat, nog steeds de verdragsreductie kon weigeren als zou

blijken dat het inkomen of een groot deel ervan werd doorbetaald.264

De subject to tax-

259





272/273, (5) 7. 263

Art. 10, paragraph 2 U.S. Model Technical Explanation 1996, www.irs.gov/pub/irs-trty/usmtech.pdf

(consultatie 4 april 2013); Art. 11, paragraph 1 U.S. Model Technical Explanation 1996, www.irs.gov/pub/irs-

trty/usmtech.pdf (consultatie 4 april 2013); Art. 12, paragraph 1 U.S. Model Technical Explanation 1996,

www.irs.gov/pub/irs-trty/usmtech.pdf (consultatie 4 april 2013). 264


272/273, (5) 7.

http://www.irs.gov/pub/irs-trty/usmtech.pdf




47

vereiste werd hier gecombineerd met de uitsluiting van agenten en mandatarissen.265

Opgemerkt moet worden dat de U.S. Model Technical Explanation van 2006 niet langer het

beneficialownerbegrip definieert als zijnde de persoon die onderworpen is aan belastingen.

Voortaan is het volgende bepaald: “The term ‘beneficial owner’ is not defined in the

Convention, and is, therefore, defined as under the internal law of the country imposing tax

(i.e., the source country)”.266

Uit deze verandering kan worden besloten dat ook de Verenigde

Staten niet langer geneigd zijn het beneficialownervereiste gelijk te stellen aan de vereiste van

subject to tax. Aangezien de subject to tax-clausule voornamelijk als Amerikaanse strekking

wordt gezien267

is dit toch een niet onbelangrijke evolutie. Verder is te wijzen op een aantal

praktische moeilijkheden wat betreft specifieke figuren zoals trusts, partnerships,

liefdadigheidsinstellingen en pensioenfondsen.268

Er zijn daarnaast nog theoretische bezwaren

tegen de gelijkschakeling van het beneficial ownership met de vereiste van subject to tax. Om

te beginnen werd het begrip beneficial owner, ten aanzien van inkomstenbelastingen, voor het

eerst gebruikt in 1966 om de subject to tax-clausule te vervangen.269

Een mogelijke reden

hiervoor zou kunnen zijn om ook pensioenfondsen en liefdadigheidsinstellingen vrij te stellen

van bronheffing. Er moet op worden gewezen dat de common law, in de context van trusts,

deze laatste entiteiten niet als beneficial owner van de ontvangen inkomsten beschouwt.

Daaruit blijkt onder meer dat een interpretatie van de term op basis van de

commonlawbetekenis van de hand moet worden gewezen.270

Ten tweede komen beiden

begrippen vaak voor in eenzelfde verdrag. Het zou eigenaardig zijn, moesten zij hetzelfde

betekenen.271

Verder is ook nergens in de teksten van de OESO enige verantwoording te

vinden voor deze theorie.272

Ten slotte wijzen J. Oliver et al. op het feit dat bij de invoering

van het beneficialownerbegrip bewust afstand is gedaan van de subject to tax-vereiste.273

265



Art. 10, paragraph 2 U.S. Model Technical Explanation 2006, www.treasury.gov/press-center/press-

releases/Documents/hp16802.pdf (consultatie 4 april 2013); Art. 11, paragraph 2 U.S. Model Technical

Explanation 2006, www.treasury.gov/press-center/press-releases/Documents/hp16802.pdf (consultatie 4 april

2013); Art. 12, paragraph 1 U.S. Model Technical Explanation 2006, www.treasury.gov/press-center/press-

releases/Documents/hp16802.pdf (consultatie 4 april 2013). 267


272/273, (5) 7. 268








J. OLIVER et al., “Beneficial ownership”, Bull. Int. Fisc. Doc. 2000, (310) 318. Dit blijkt tevens uit de

documenten van de OESO-Werkgroep van 1968 tot 1971 in verband met het beneficial ownership, zie:






48

C. Betekenis van de OESO-Commentaar

33. Over het algemeen wordt de OESO-Commentaar als uitgangspunt gebruikt voor de

interpretatie van het begrip beneficial owner.274

De OESO-Commentaar is geen bindend

instrument voor verdragsinterpretatie, maar heeft een hoge overtuigingswaarde voor

verdragen die op het OESO-Modelverdrag zijn gebaseerd.275

Uit de interpretatie van de

OESO-Commentaar zijn twee groepen ontstaan. Een eerste groep leidt uit de OESO-

Commentaar af dat het begrip beneficial owner juridisch moet worden geïnterpreteerd. Op

basis van de onderliggende contracten moet worden nagegaan of een ontvanger van bepaalde

inkomsten als beneficial owner kan worden beschouwd.276

De tweede groep daarentegen is

van oordeel dat bij de kwalificatie als beneficial owner eerder naar de concrete feiten, los van

de juridische verhoudingen, moet worden gekeken. Zij zijn met andere woorden voorstander

van een economisch geïnterpreteerd beneficialownerconcept. Voor beiden standpunten zijn er

indicaties te vinden in de Commentaar op het OESO-Modelverdrag.277

Hierna worden beide

benaderingen behandeld. Daarna is de internationale rechtspraak weergegeven waaruit de

tweespalt duidelijk blijkt.

Juridische interpretatie

34. Bij een juridische interpretatie van het beneficialownerbegrip moet, op basis van de

onderliggende contracten, worden nagegaan of iemand als beneficial owner is te beschouwen.

De concrete feiten, die niet zijn weergegeven in de juridische verhoudingen, zijn van

ondergeschikt belang. Voornamelijk civillawlanden, die niet vertrouwd zijn met een

economisch eigendomsbegrip, geven een juridische interpretatie aan het begrip beneficial

owner.278

De aanhangers van een juridisch geïnterpreteerd beneficialownerconcept zijn verder

onderverdeeld in twee subgroepen. De eerste subgroep is van oordeel dat alleen lasthebbers

Commentaar op de Discussion Draft van 29 april 2011 van J. Avery Jones, R. Vann en J. Wheeler,

www.oecd.org/tax/treaties/48420432.pdf (consultatie 8 februari 2013), 9. 274




Modelverdrag: ondanks meer internationale rechtspraak blijft onduidelijkheid’, TFR 2008, (1047) 1049-1050, nr.

6. 276




Supra, randnummer 5.


49

en naamleners uitgesloten zijn van de kwalificatie als beneficial owner.279

Een

doorstroomvennootschap daarentegen, die inkomsten int in eigen naam en voor eigen

rekening, is wel te beschouwen als beneficial owner. Zij stellen dat er mogelijks andere

manieren zijn om deze constructies aan te vechten, zoals een Limitation on Benefits-clausule

(hierna: LOB-clausule) of een algemene antimisbruikbepaling.280

De tweede subgroep is van

oordeel dat ook doorstroomvennootschappen, die inkomsten weliswaar in eigen naam en voor

eigen rekening innen, mogelijks niet als beneficial owner zijn te beschouwen. Net zoals de

aanhangers van de eerste groep, baseren zij zich hiervoor op de OESO-Commentaar. In de

versie van 1977 geeft de Commentaar aan dat tussenpersonen ‘zoals’ een lasthebber of

naamlener niet als beneficial owner kunnen worden beschouwd. Het woord ‘zoals’ wijst er

volgens de tweede subgroep op dat lasthebbers en naamleners slechts een voorbeeld zijn van

personen die niet als beneficial owner kunnen worden beschouwd. Er werd niet verduidelijkt

wie er, naast lasthebbers of naamleners, als beneficial owner kan worden beschouwd. In 1987

heeft de OESO getracht, met het Conduit Companies Rapport281

, enige verheldering te

brengen. Dit Rapport heeft uiteindelijk zijn weg gevonden in de OESO-Commentaar van

2003. In concreto is volgende zinsnede van belang: “A conduit company cannot normally be

regarded as the beneficial owner if, though the formal owner, it has, as a pratical matter, very

narrow powers which render it, in relation to the income concerned, a mere fiduciary or

administrator acting on account of the interested parties”.282

35. De zojuist vermelde zinsnede gebruikt juridische termen als ‘fiduciaire eigenaar’ en

‘beheerder voor rekening van een derde’. Deze begrippen werden niet door de OESO

gedefinieerd. Dit laat een rechtbank toe om, in het toepasselijke recht, te zoeken naar de juiste

betekenis ervan. De rechtbank zal moeten onderzoeken of de tussenvennootschap, in het

voorliggend geval, aan de juridische kwalificatie voldoet. Met andere woorden zal een

rechtbank een juridische analyse volgen.283

Verder moet ook melding worden gemaakt van de

mogelijkheid tot het invoegen van een LOB-clausule. Een LOB-clausule ontzegt

279


– Een artikelsgewijze bespreking, Gent, Larcier, 2008, (183) 209; L. DE BROE, International tax planning and

prevention of abuse, Amsterdam, IBFD, 2008, 686-687, nr. 468. 280


OECD (2012), “R(6). Double taxation conventions and the use of conduit companies”, in Model Tax

Convention on Income and on Capital 2010: Full version, OECD publishing,




Modelverdrag 2003. 283


http://dx.doi.org/10.1787/9789264175181-99-en

50

verdragsvoordelen aan vennootschappen met weinig economische substantie. Het is

eigenaardig dat deze clausule eenzelfde vorm van belastingontwijking zou willen tegengaan

als de beneficialownerclausule. Om deze redenen moet het begrip beneficial owner op een

strikte (juridische) wijze worden uitgelegd. Bij een strikte juridische opvatting zal minder snel

de kwalificatie als beneficial owner aan een doorstroomvennootschap worden ontzegd. Een

analyse van de onderliggende overeenkomsten is vereist om na te gaan of een

tussenvennootschap in feite optreedt als fiduciaire eigenaar of beheerder voor rekening van

een derde.284

Volgens L. De Broe zijn, bij een juridische interpretatie, volgende vragen van belang: (1)

Heeft de vennootschap het fructus van het inkomen, (2) heeft ze daarnaast het usus en abusus

van het inkomen en (3) heeft ze tot slot het usus en abusus van de activa die de inkomsten

voortbrengen.285

Meer concreet moet een rechtbank zich de volgende vragen stellen286

:

(1) Ontvangt de vennootschap het inkomen in eigen naam en voor eigen rekening? (2) Kan de

vennootschap vrij beslissen wat er met de ontvangen inkomsten gebeurt? Is ze met andere

woorden niet contractueel verplicht om deze inkomsten door te storten? (3) Zijn de aangegane

betalingsverplichtingen van een vennootschap onvoorwaardelijk? Zijn ze niet afhankelijk van

de ontvangst van sommen van de eigen debiteur? Als dit niet het geval is, draagt zij zelf het

financiële risico en geniet zij van de eventuele waardestijgingen van de activa die de

inkomsten voortbrengen. (4) Kan de vennootschap zelf over de inkomstenproducerende activa

beschikken? Hoe positiever het antwoord op voorgaande vragen, des te meer moet de

vennootschap als beneficial owner worden beschouwd en niet haar schuldeisers of

aandeelhouders. P. Baker stelt, met zijn catastrofe-analyse, dan weer een meer praktische

toets voor om uit te maken of een doorstroomvennootschap als beneficial owner kan worden

beschouwd. In zijn onderzoek stelt hij zich de vraag of een derde genieter een vorderingsrecht

heeft op het inkomen indien de tussenvennootschap failliet gaat en het inkomen nog niet is

doorbetaald. Als dit het geval is, is de tussenvennootschap geen beneficial owner. Als de

derde genieter slechts een vordering in de massa heeft, dan is de tussenvennootschap als

beneficial owner te beschouwen.287

In de methode van L. De Broe, en nog duidelijker in die

284




(I.) 2008, afl. 295, (1) 2. 286


272/273, (5) 8. 287


capital, Londen, Sweet & Maxwell, 2001, losbl., 10-8, nr. 10B-15.

51

van P. Baker, zien we dat met een strikt juridische interpretatie voornamelijk geveinsde of

frauduleuze structuren worden geviseerd.288

Economische interpretatie

36. Voornamelijk in commonlawlanden krijgt het beneficialownerbegrip een economische

invulling. De oorzaak hiervan is gelegen in het feit dat deze landen een gesplitst

eigendomsrecht kennen, waarbij het beneficialownership verwijst naar de economische

eigendom. Volgens een economische interpretatie is een tussenvennootschap, met weinig

economische substantie en die inkomsten volledig of in grote mate doorsluist naar genieters

van derde landen, niet de beneficial owner van de inkomsten.289

In de economische opvatting

prevaleren de economische feiten op de juridische verhoudingen. In een verregaande

economische benadering wordt het begrip beneficial owner gelijkgesteld met de ultieme

economische genieter. De ultieme economische genieter is te beschouwen als diegene die in

de keten van inkomsten aan het uiteinde staat. De juridische positie van een

tussenvennootschap is hierbij van ondergeschikt belang.290

Een economische invulling werd

onder meer gegeven in een beslissing van de Zwitserse Beroepscommissie.291

De

economische interpretatie wordt gezien tegen de achtergrond om zoveel als mogelijk treaty

shopping tegen te gaan.292

Tevens bepaalt de Commentaar op artikel 10 in paragraaf 12 dat

de term beneficial owner niet mag worden uitgelegd op een strikt technische wijze.

Bovendien moet de analyse van beperkte machten van een tussenvennootschap op een

bepaald inkomen op een ‘praktische manier’ gebeuren. 293

Aan de hand van deze indicaties in

de OESO-Commentaar moet een juridische interpretatie worden verworpen.

288


272/273, (5) 8. 289


272/273, (5) 8. 290


(I.) 2008, afl. 295, (1) 2 en L. DE BROE en N. BAMMENS, “OESO brengt enige verduidelijking bij interpretatie

‘beneficial owner’”, Fiscoloog (I.) 2011, afl. 332, (3) 4. 291


272/273, (5) 8. Infra, randnummers 55-58. 292




Modelverdrag 2003.

52

3. Rechtspraak

37. De internationale rechtspraak geeft voornamelijk de discussie weer tussen enerzijds de

voorstanders van een (strikt) juridische interpretatie en anderzijds een (ruime) economische

interpretatie.

3.1. Juridische interpretatie

3.1.1. Nederland

A. Royal Dutch

38. In het arrest Royal Dutch d.d. 6 april 1996 interpreteert de Nederlandse Hoge Raad het

begrip beneficial owner op een strikt juridische wijze.

Feiten294

39. Een Britse vennootschap, die optrad als effectenmakelaar, kocht dividendbewijzen van

een Luxemburgse vennootschap. Het ging om dividendbewijzen in de Nederlandse

vennootschap Koninklijke Olie. Op het ogenblik dat de koop werd afgesloten, was het

dividend reeds gedeclareerd, maar nog niet betaalbaar gesteld. De Britse vennootschap

betaalde voor de dividendbewijzen 80% van de bruto nominale waarde van het dividend. Bij

betaalbaarstelling inde de Britse vennootschap het dividend. Bij uitbetaling van het dividend

werd 25% Nederlandse dividendbelasting ingehouden. De Britse vennootschap vorderde een

teruggave van 10% op basis van het dubbelbelastingverdrag gesloten tussen Nederland en het

Verenigd Koninkrijk. Dit dubbelbelastingverdrag was gesloten op basis van het OESO-

Modelverdrag van 1977 en bevatte bijgevolg de conditie dat de genieter de beneficial owner

van de inkomsten moest zijn.295

De Nederlandse fiscus voerde aan dat de Britse vennootschap

niet de beneficial owner was. Volgens de fiscus kon enkel diegene die juridisch eigenaar was

van de onderliggende aandelen als beneficial owner worden gekwalificeerd.296

Vermeldenswaardig is dat de vorige versie van het dubbelbelastingverdrag tussen beide

partijen voorzag in de vereiste van eigendom over de onderliggende aandelen.297

Bovendien

duidde de fiscus op mogelijk misbruik van beide vennootschappen, zowel van de Britse als

294

Een korte beschrijving van de zaak door Advocaat-Genaraal mr. Van Soest in HR 6 april 1994, nr. 28 638,

BNB 1994/217, 1628, nrs. 25-48. 295



HR 6 april 1994, nr. 28 638, BNB 1994/217, 1629, nr. 22. 297

Hof Amsterdam 18 oktober 1991, nr. 4210/90, BNB 1994/217, 1640, nr. 39.

53

van de Luxemburgse vennootschap. De fiscus zag in de aankoopprijs van 80% een indicatie

van misbruik. De teruggave van 10% zou tussen zowel de Britse als de Luxemburgse

vennootschap worden verdeeld.298

Een eenvoudig voorbeeld om het misbruik aan te tonen299

:

Vooreerst nemen we aan dat het dividend een waarde had van 100. Indien de Luxemburgse

vennootschap, die zelf niet in aanmerking kwam voor de verdragsreductie300

, zelf het

dividend had geïnd, zou ze 75 hebben ontvangen, namelijk 100 min de verschuldigde

Nederlandse belasting van 25 (Zij was naar alle waarschijnlijkheid een Luxemburgse Holding

1929 die niet aan inkomstenbelastingen was onderworpen301

). Aangezien ze de

dividendbewijzen verkocht voor 80, won ze 5. De Britse vennootschap kocht voor 80 en

kreeg 75 door de betaalbaarstelling van het dividend. Echter kon zij 10 terugvorderen op basis

van het zojuist genoemde dubbelbelastingverdrag. Zij won dus ook 5. Bijgevolg was de

teruggave verdeeld over beide partijen, daar waar zonder verkoop er in totaal 10 minder zou

zijn. In subsidiaire orde stelde de Nederlandse fiscus dat de Britse vennootschap niet de

beneficial owner kon zijn, omdat zij geen eigenaar was van de dividendenbewijzen op het

ogenblik van de declaratie.302

Gerechtshof van Amsterdam303

40. Het Gerechtshof te Amsterdam zag de Britse vennootschap niet als beneficial owner

van de dividenden. Het Hof gaf als voornaamste reden dat de Britse vennootschap geen

dividend had gekocht, maar slechts een vordering gelijk aan het bedrag van het dividend.

Voor het overige werden de omstandigheden aangehaald waarin de koop tot stand was

gekomen. Ten tijde van de koop was er reeds een beslissing genomen tot dividenduitkering en

het stond reeds vast dat de uitbetaling enkele dagen na de koop zou volgen.

Nederlandse Hoge Raad304

41. De Hoge Raad was het niet eens met de zienswijze van zowel de fiscus als deze van

het Gerechtshof. De Hoge Raad beschouwde de Britse vennootschap daarentegen als

298

HR 6 april 1994, nr. 28 638, BNB 1994/217, 1629, nrs. 28-30. 299


Modelverdrag: ondanks meer internationale rechtspraak blijft onduidelijkheid”, TFR 2008, (1047) 1050-1051,

nr. 8. 300

L. VERDONER, R. OFFERMANNS en S. HUIBREGTSE, “A cross-country perspective on beneficial ownership –

Part 1”, ET 2010, (419) 427. 301



Hof Amsterdam 18 oktober 1991, nr. 4210/90, BNB 1994/217, 1640, nrs. 47-50. 303

Hof Amsterdam 18 oktober 1991, nr. 4210/90, BNB 1994/217, 1640-1646. 304

HR 6 april 1994, nr. 28 638, BNB 1994/217, 1628-1639.

54

beneficial owner van de dividenden. Hierna worden de verschillende argumenten aangehaald

die hebben geleid tot de beslissing van de Hoge Raad. De Britse vennootschap was eigenaar

van de dividendbewijzen. Bijgevolg kon zij vrij beschikken over deze certificaten en de

daaruit voortvloeiende ontvangen uitkeringen. Zij is daarom niet aan te merken als

zaakwaarnemer of lasthebber. Het feit dat de Britse vennootschap geen eigenaar was van de

onderliggende effecten is irrelevant volgens de Hoge Raad. Dit was namelijk geen vereiste in

het toepasselijke dubbelbelastingverdrag. De Hoge Raad stelde verder dat de vraag naar het

beneficial ownership zich pas stelt op het ogenblik van betaalbaarstelling en niet op het

ogenblik van de declaratie. De uitspraak ligt in de lijn van de denkwijze van K. Vogel.

K.Vogel volgt een substance over form-benadering waarbij er twee zaken van belang zijn.

Ten eerste stelt hij zich de vraag of de ontvanger het recht heeft om te beslissen dat het

inkomen al dan niet wordt uitbetaald. Ten tweede stelt hij zich de vraag naar het

beschikkingsrecht over het inkomen. Volgens K. Vogel moet de beneficial owner aan één van

beide aspecten voldoen. Als beide deels zijn gelimiteerd, dan kan niet gesproken worden van

de beneficial owner. K. Vogel wijst er tot slot op dat de beneficial owner niet de eigenaar van

de onderliggende activa moet zijn. Een vruchtgebruiker kan bijgevolg als beneficial owner

worden gekwalificeerd.305

Tot slot kunnen de verschillende argumenten, om tot een

kwalificatie van beneficial owner te komen, van de Hoge Raad worden weergegeven door

middel van volgende vragen: ‘(1) Is de ontvanger eigenaar van de claim op het inkomen? (2)

Kan de ontvanger vrijelijk beschikken over de claim op het inkomen? (3) Kan de ontvanger

vrij beschikken over het ontvangen inkomen? (4) Treedt de ontvanger daarbij op als

zaakwaarnemer of lasthebber?’306

42. Zoals reeds is aangehaald, gaf de Hoge Raad een strikt juridische interpretatie van het

begrip beneficial owner. Een doorslaggevend element in de redenering was dat de Britse

vennootschap vrijelijk kon beschikken over de ontvangen dividenden. De vraag is dan of dit

een onderzoek in rechte dan wel in feite impliceert. Volgens S. Van Weeghel maakt de

verwijzing naar zaakwaarnemers en lasthebbers (beiden juridische begrippen met een

concrete betekenis onder Nederlands recht) duidelijk dat de Hoge Raad een analyse in rechte

prefereert.307

Aangezien de Britse vennootschap niet contractueel verplicht was het inkomen

door te storten, is zij wel degelijk te beschouwen als beneficial owner. Wat er de facto

305


edition,

562. 306



S. VAN WEEGHEL, Improper use tax treaties, Rotterdam, Kluwer, 1998, 77.

55

gebeurt, dat het inkomen bijvoorbeeld wordt doorgestort naar de schuldeisers, is van geen

belang.308

Door enerzijds de zaakwaarnemer en anderzijds de lasthebber te vermelden in de

uitspraak van de Hoge Raad, kan dit als een bevestiging worden gezien dat de

beneficialownerclausule enkel kan worden aangewend in zuivere nomineeverhoudingen.309

Aangezien de nadruk werd gelegd op het belang van het vrij beschikken over de dividenden,

lijkt dit een verkeerde gevolgtrekking te zijn uit het arrest.310

Tot slot heeft de Nederlandse

overheid de gevolgen van dit arrest willen ongedaan maken door de invoering van de

dividendstrippingwet, dewelke zou doorwerken in verdragssituaties. Een ontvanger van

dividenden zou niet als beneficial owner kunnen worden beschouwd als: (1) De ontvanger een

betaling heeft gedaan met betrekking tot een reeks handelingen; (2) Dat deze betalingen direct

of indirect ten goede komen van een persoon die niet van een verlaagde bronheffing kan

genieten; (3) Die derde persoon een deel van het kapitaal bezit van de entiteit die het dividend

uitbetaalt. Echter stelt zich de vraag of de Nederlandse overheid zomaar de gevolgen van het

arrest kan teniet doen door een aangenomen wet te laten doorwerken op verdragsniveau.311

Hierboven werd reeds stilgestaan bij de mogelijkheid van doorwerking van nationale

antimisbruikbepalingen in een verdragscontext.312

3.1.2. Frankrijk

A. Bank of Scotland

43. In deze zaak ging het, volgens de Franse fiscus, om een vermomde lening. De Cour

d’Appel de Paris was het daar, in een arrest van 23 mei 2005, niet mee eens. De Cour d’Appel

hield zich aan een strikt juridische interpretatie van het beneficialownerbegrip. De

kwalificatie als vruchtgebruiker was volgens de Cour d’Appel reeds voldoende om als

beneficial owner te worden beschouwd.313

Door de Conseil d’État werd deze uitspraak, op 29

december 2006, verbroken. Het is te verregaand om uit dit verbrekingsarrest af te leiden dat

een ruim economische interpretatie werd gevolgd door de Conseil d’État. De Conseil d’État

308






recht: juridische invulling houdt stand”, AFT 2002, (353) 368; S. VAN WEEGHEL, Improper use tax treaties,

Rotterdam, Kluwer, 1998, 77. 311


– Een artikelsgewijze bespreking, Gent, Larcier, 2008, (183) 218-220. 312

Supra, randnummers 20-26. 313

T. TANCREDI en R. VAN DEN EECKHAUT, “Vruchtgebruik op aandelen en ‘beneficial ownership’-clausule”,

Fiscoloog (I.) 2005, afl. 262, (4) 5.

56

was van mening dat het ging om een vermomde leningsovereenkomst. Bijgevolg stelde zich

niet de vraag naar het beneficial ownership.

Feiten314

44. In 1992 kocht de Bank of Scotland (een Britse vennootschap) van Merrel Dow

Pharmaceutical Inc. (een Amerikaanse vennootschap) het vruchtgebruik van bepaalde

aandelen. Het ging om preferente, niet-stemgerechtigde aandelen in de Franse dochter van

Merrel Dow. Het contract werd gesloten voor een periode van drie jaar. Het bedrag aan

dividend, dat de Bank of Scotland gedurende de periode van drie jaar zou krijgen, kwam

overeen met het bedrag dat de Britse bank had betaald op het ogenblik van het sluiten van de

overeenkomst. Bij het uitbetalen van het dividend hield de Franse fiscus een bedrag aan

bronheffing in tegen het normale tarief van 25%. Echter voorzag het dubbelbelastingverdrag

Frankrijk - Verenigd Koninkrijk in een verlaagd tarief van 15% en in een terugbetaalbaar

belastingkrediet (het ‘Avoir Fiscal’). Om aanspraak te maken op deze verdragsvoordelen

diende de beneficial owner een inwoner te zijn van de andere overeenkomstsluitende

verdragspartij (in casu het Verenigd Koninkrijk). De Bank of Scotland vorderde een

teruggave van 10% en verzocht om een terugbetaling van het Avoir Fiscal. De Franse fiscus

weigerde gevolg te geven aan het verzoek van de Bank of Scotland. Volgens de Franse fiscus

was de Bank of Scotland niet te beschouwen als beneficial owner. Als reden gaf de fiscus dat

de constructie te beschouwen was als een lening van de Bank of Scotland aan Merrel Dow.

Deze lening werd in casu terugbetaald door het later toegekende dividend. Het Avoir Fiscal

werd door de fiscus beschouwd als interest voor de toegekende lening.

Cour d’Appel

45. Volgens de Cour d’Appel de Paris ging het in casu niet om een vermomde

leningsovereenkomst. De fiscus had bewezen dat het dividend gelijk was aan de aankoopprijs

en dat in bepaalde gevallen Merrel Dow verplicht kon worden het vruchtgebruik terug te

kopen. Echter bewees de fiscus daarmee niet dat het niet zou gaan om een marktconforme

prijs voor het vruchtgebruik van de aandelen in de Franse dochter van Merrel Dow. Ook dat

314

Cour Administrative d’Appel de Paris 23 mei 2005, nr. 01PA0408, Bank of Scotland,

www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000007446759&

fastReqId=625830156&fastPos=1 (consultatie 4 maart 2013, hierna afgekort: ‘Cour d’Appel 23 mei 2005, Bank

of Scotland’); Conseil d’État 29 december 2006, nr. 283314, Bank of Scotland,

www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000018004870&

fastReqId=1622356249&fastPos=1 (consultatie 4 maart 2013; hierna afgekort: ‘Conseil d’État 29 december

2006, Bank of Scotland’).

http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000007446759&fastReqId=625830156&fastPos=1




57

het zou gaan om een abnormale risicoverdeling bij vruchtgebruikconstructies werd niet

bewezen. De kwalificatie als lening was onjuist volgens de Cour d’Appel, aangezien de

terugbetaling onzeker was en omdat de criteria van terugbetaling (tijdstip en bedrag) volledig

afhankelijk waren van de gemaakte winst. Bovendien was een beslissing van uitkering door

de Franse dochter van Merrel Dow noodzakelijk. Volgens de Cour d’Appel was de Bank of

Scotland geen kunstmatig opgerichte vennootschap die als doel had Merrel Dow van de

voordelen van het dubbelbelastingverdrag Frankrijk - Verenigd Koninkrijk te laten genieten.

De Bank of Scotland was volgens de Cour d’Appel ook niet te beschouwen als agent of

naamlener. Tot slot was het volgens de Cour d’Appel niet bewezen dat de overeenkomst was

aangegaan uit louter fiscaal oogpunt. Uit deze juridische analyse van de onderliggende

overeenkomst leidde de Cour d’Appel af dat de Bank of Scotland als beneficial owner was te

beschouwen.315

Conseil d’État

46. Naar de mening van de Conseil d’État was de Britse bank niet onderhevig aan enig

aandeelhoudersrisico. Zij kwam tot dit besluit na volgende overwegingen te hebben gemaakt:

Merrel Dow zou de Bank of Scotland dienen te vergoeden indien de Franse dochter in

gebreke zou blijven met het betalen van het dividend of indien de Franse fiscus zou weigeren

het Avoir Fiscal te betalen. Daarnaast zou Merrel Dow financiële steun bieden aan haar

Franse dochter als deze niet in staat zou blijken het dividend uit te betalen. Tot slot kon de

Britse bank een einde maken aan de overeenkomst als de Franse dochter slechts een winst had

gemaakt dat beneden een bepaald bedrag bleef. De Conseil d’État herkwalificeerde de

constructie in een leningsovereenkomst, zoals de Franse fiscus reeds had voorgehouden. De

Bank of Scotland was zeker van het bedrag aan dividend (de kapitaalaflossingen) en Avoir

Fiscal (de interest), reeds vanaf het begin van de overeenkomst. Merrel Dow was dan ook te

beschouwen als de beneficial owner. De Franse dochter stond enkel in voor de aflossing van

de lening, afgesloten tussen Merrel Dow en de Bank of Scotland. Dat het hier zou gaan om

een ruime economische interpretatie van het begrip beneficial owner zou een verkeerde

conclusie zijn. Het ging alleen om een herkwalificatie van de overeenkomst in een

leningsovereenkomst. Daaruit volgt dat het dividendartikel, met de beneficialownerclausule,

315



58

niet van toepassing was. Er is was dan ook geen noodzaak aan interpretatie van het

beneficialownerbegrip.316

47. Er zijn twee kanttekeningen te maken bij de uitspraak van de Conseil d’État. Ten

eerste werd er geen verschil gemaakt tussen de weigering om te kunnen genieten van het

verlaagde tarief en de weigering tot betaling van het Avoir Fiscal. Nochtans was er enkel met

betrekking tot het verlaagde tarief een vereiste van beneficial ownership in het verdrag

voorzien. Daaruit zou kunnen worden afgeleid dat de beneficialownervereiste impliciet in het

verdrag zat verwerkt.317

Een persoon die een dubbelbelastingverdrag inroept, moet in deze

veronderstelling altijd de beneficial owner zijn. Ook indien het verdrag dit niet met zoveel

woorden zegt.318

Of deze redenering het in casu haalt, lijkt betwistbaar. De terugbetaling van

het Avoir Fiscal zou accessoir zijn aan de teruggave van de ingehouden bronheffing. Om die

reden zou de beneficialownervereiste in casu impliciet van toepassing zijn en niet omdat deze

vereiste impliciet in elk belastingsverdrag aanwezig zou zijn.319

Een tweede kanttekening kan

worden gemaakt bij de verwijzing van de Conseil d’État naar het Franse abus de droit. De

herkwalificatie van de overeenkomst in een leningsovereenkomst volstond om te besluiten dat

de Bank of Scotland geen beneficial owner van de dividenden was. Toch verwijst de Conseil

d’État nog naar de nationale antimisbruikdoctrine. Deze toevoeging aan het arrest is geen

meerwaarde en leidt tot rechtsonzekerheid.320

De Conseil d’État gebruikte de nationale

antimisbruikbepalingen niet voor het construeren van het begrip beneficial owner. Het is dan

ook moeilijk in te zien waarom verwezen werd naar het Franse abus de droit. Het zou de

rechtszekerheid ten goede zijn gekomen indien de Conseil d’État zich louter had gehouden

aan een herkwalificatie van de overeenkomst in een leningsovereenkomst.321

316


(I.) 2008, afl. 295, (1) 3; L. DE BROE en N. BAMMENS, “De interpretatie van het begrip ‘beneficial ownership’

onder het OESO-Modelverdrag: ondanks meer internationale rechtspraak blijft onduidelijkheid”, TFR 2008,

(1047) 1056, nr. 18. 317



Voor een behandeling van de conflicterende opvattingen hieromtrent, zie: Supra, randnummers 10-12. 319







59

3.1.3. Canada

A. Prévost

48. In een arrest van 22 april 2008 van de Tax Court werd het begrip beneficial owner op

een strikt juridische wijze uitgelegd. De verdragsvoordelen van het toepasselijke

dubbelbelastingverdrag konden in casu niet worden ontzegd aan de tussenvennootschap. Dit

arrest werd bevestigd door een arrest van 26 februari 2009 van de Federal Court of Appeal.

Feiten

49. Volvo (een Zweedse vennootschap) en Henlys (een Britse vennootschap) zijn de twee

aandeelhouders van een Nederlandse holding (Prévost Holding BV). Deze holding is 100%

aandeelhouder van een Canadese vennootschap Prévost Inc. De bestuurders van Prévost Inc.

zijn tevens de bestuurders van de Nederlandse holding. In een aandeelhoudersovereenkomst

tussen Volvo en Henlys werd bepaald dat 80% van de winsten van Prévost Inc. en van de

Nederlandse holding aan hen beiden zou toekomen. Daartoe was vereist dat de

vennootschapsgroep over voldoende middelen zou blijven beschikken om aan de normale en

voorzienbare behoeften te voldoen. Verder moesten de bestuurders van de holding al het

mogelijke in het werk stellen om de dividenden te doen uitbetalen. De statutaire zetel van de

holding was gelegen in het kantoor van een Nederlandse managementvennootschap (TIM).

TIM had een beperkte bevoegdheid om op te treden voor de Nederlandse Holding. De

managementvennootschap was onder meer gemachtigd om interimdividenden uit te keren aan

de aandeelhouders. De Nederlandse holding had geen werknemers in Nederland en had geen

andere activa dan de aandelen in Prévost Inc. Ten slotte gaf de holding, in het kader van de

Nederlandse antiwitwaswetgeving, aan haar bankier mee dat Volvo en Henlys de beneficial

owners waren van de aandelen. Door Prévost Inc. werd verdedigd dat die info was bedoeld

om diegene te kwalificeren die uiteindelijk achter de aandelen zat (“intended to determine

who was ultimately ‘behind the funds’ in an account”322

). De Canadese fiscus was van

oordeel dat de holding niet als beneficial owner was te beschouwen. De aandeelhouders

Volvo en Henlys waren volgens haar de beneficial owners van de dividenden. Na te hebben

overwogen dat het Canadese recht geen eenduidige invulling geeft voor het

beneficialownerbegrip (en dus artikel 3, 2 van het verdrag geen verwijzing naar het interne

recht toeliet), ging de fiscus op zoek naar de gewone betekenis van het begrip beneficial

322

Tax Court 22 april 2008, Prévost, overw. 26.

60

owner.323

De fiscus kwam uit bij de woordenboekdefinitie. Volgens de woordenboekdefinitie

is de beneficial owner diegene die de normale eigendomsattributen kan uitoefenen (bezit,

gebruik, risico, controle) waardoor deze persoon uiteindelijk van het inkomen kan genieten.324

Daarnaast legde de fiscus de Engelse, Franse en Nederlandse versie van het

beneficialownerbegrip naast elkaar. Volgens de fiscus hadden de drie begrippen een

gemeenschappelijke betekenis die niet overeenkomt met een strikt juridische interpretatie van

het begrip. De fiscus besloot dan ook dat de holding, als loutere doorstroomvennootschap,

niet te beschouwen was als beneficial owner. Voor deze economische interpretatie zocht de

fiscus steun in het arrest Indofood.325

Tax Court

50. De Tax Court of Canada volgde een juridische interpretatie om te zien of de holding al

dan niet als beneficial owner kon worden beschouwd. In het arrest zijn er diverse

verwijzingen te vinden naar het arrest Royal Dutch, waar er ook gekozen werd voor een

juridische interpretatie van het beneficialownerbegrip.326

De Tax Court was van oordeel dat

de beneficial owner de persoon is die het vrije beschikkingsrecht heeft over alle

eigendomsattributen. De beneficial owner is de persoon die het dividend voor eigen gebruik

en genot ontvangt. Bij hem/haar ligt tevens de controle en het risico over het dividend. Deze

persoon is daarenboven geen verantwoording verschuldigd voor de wijze hoe hij/zij met het

inkomen omspringt. Een vennootschap kan pas de kwalificatie als beneficial owner worden

ontzegd indien deze geen enkele beslissingsvrijheid zou hebben met betrekking tot het

ontvangen inkomen. De Tax Court besloot in casu dat de Nederlandse holding de beneficial

owner was van de ontvangen dividenden.327

Het stond immers niet vast dat de dividenden ab

initio waren bestemd voor Volvo en Henlys. Er was geen bewijs dat de holding als een loutere

doorstroomvennootschap functioneerde. Voor de uitkering door de holding van dividenden

was immers een beslissing nodig van de raad van bestuur. Deze beslissing moest daarenboven

worden goedgekeurd door de aandeelhouders. Het feit dat de Nederlandse holding niet

beschikte over een fysiek bestaand kantoor of geen werknemers had in Nederland deed

volgens de Tax Court geen afbreuk aan het feit dat de holding wel degelijk eigenaar was van

323

Tax Court 22 april 2008, Prévost, overw. 70-71. 324


Tax Court 22 april 2008, Prévost, overw. 84. Voor een bespreking van het arrest Indofood: Infra,

randnummers 59-63. 326


Tax Court 22 april 2008, Prévost , overw. 100.

61

de onderliggende aandelen en deze aanhield voor zichzelf.328

Daarnaast was de Nederlandse

holding geen partij bij de aandeelhoudersovereenkomst. De holding kon dus niet worden

verplicht om dividenden uit te keren aan de aandeelhouders.329

Dit was een verschil met de

zaken V.SA330

en Indofood331

, waar er wel een vorderingsrecht bestond ten aanzien van de

tussenvennootschap.332

Samenvattend had de rechter volgende overwegingen gemaakt om te

besluiten dat de Nederlandse holding de beneficial owner was: De holding was de eigenaar

van de aandelen en van de ontvangen dividenden; De holding kon vrij beslissen over de

dividenden omdat er geen contractuele verplichting was die de holding verplichtte tot

doorstorting van het inkomen. Daarbij werd niet gekeken naar de feitelijke realiteit waarbij er

reeds elf dividenden waren uitgekeerd aan Volvo en Henlys.333

De Tax Court interpreteerde,

in tegenstelling tot de fiscus, het beneficialownerbegrip dus op een strikt juridische wijze.

Federal Court of Appeal334

51. De Federal Court of Appeal gaf een overwegende rol aan de officiële documenten van

de OESO. De Federal Court was van oordeel dat de definitie, die de rechter van de Tax Court

had gegeven, de essentie weergaf van het beneficial ownership. Ze bepaalde dat “most

importantly, perhaps, the formulation accords with what is stated in the OECD Commentaries

and in the Conduit Companies Report”.335

De Federal Court baseerde zich niet alleen op de

tekst van de OESO-documenten. Tevens keek de Federal Court naar de gevolgen van een

economisch geïnspireerd beneficialownerbegrip. Naar het oordeel van de Federal Court zou

de economisch geïnspireerde definitie van de fiscus onvermijdelijk leiden tot

rechtsonzekerheid. De voorgestelde definitie van de Canadese fiscus was de volgende:

“Beneficial owner means the person who can, in fact, ultimately benefit from the dividend”.

De Federal Court wees deze definitie af in volgende bewoordingen: “That proposed definition

does not appear anywhere in the OECD documents and the very use of the word ‘can’ opens

up a myriad of possibilities which would jeoparadize the relative degree of certainty and

stability that a tax treaty seeks to achieve. The Crown, it seems to me, is asking the Court to

328

Tax Court 22 april 2008, Prévost , overw. 102. 329







Federal Court of Appeal 26 februari 2009, 2009 FCA 57, Prévost, http://canlii.ca/t/22pcc (consultatie 7 maart

2013; hierna afgekort: ‘Federal Court of Appeal 26 februari 2009, Prévost’). 335

Federal Court of Appeal 26 februari 2009, Prévost, overw. 14.

http://canlii.ca/t/22pcc

62

adopt a pejorative view of holding companies which neither Canadian domestic law, the

international community nor the Canadian government through the process of objection, have

adopted.”336

In dit arrest werd de uitspraak van de Tax Court bevestigd. Ook volgens de

Federal Court moest het begrip beneficial owner op een strikt juridische wijze worden

uitgelegd.

B. Velcro

52. In een recent arrest van 24 februari 2012 werd door de Tax Court of Canada, in de lijn

met haar eerdere uitspraak in de zaak Prévost, een juridische invulling gegeven aan het begrip

beneficial owner. In casu ging het om een licentieovereenkomst waarbij een vennootschap

was tussengeplaatst. De vraag was of de tussenvennootschap kon worden beschouwd als

beneficial owner van de ontvangen royalty’s. De Tax Court oordeelde over deze situatie en

kwam tot het besluit dat de tussengeplaatste vennootschap wel degelijk als beneficial owner

kon worden beschouwd.

Feiten337

53. In 1987 werd een licentieovereenkomst gesloten tussen Velcro Canada (een Canadese

vennootschap) en Velcro Industries (een Nederlandse vennootschap). Tot 1995 betaalde

Velcro Canada royalty’s aan Velcro Industries om van de intelectuele eigendomsrechten van

Velcro Industries gebruik te maken. Er werd een bronheffing van 10% (in plaats van 25%)

ingehouden ingevolge het dubbelbelastingverdrag Canada - Nederland. Op 26 oktober 1995

verhuisde Velcro Industries naar de (voormalige) Nederlandse Antillen. Met de (voormalige)

Nederlandse Antillen had Canada geen dubbelbelastingverdrag afgesloten. Op 27 oktober

1995 sloot Velcro Industries een licentieovereenkomst met Velcro Holdings (een Nederlandse

dochtervennootschap van Velcro Industries) waarbij Velcro Holdings voortaan zou instaan

voor de licentieovereenkomst met Velcro Canada. Er werd bepaald dat Velcro Holdings de

royalty’s zou ontvangen. Er moest 90% van het bedrag aan ontvangen royalty’s binnen de 30

dagen naar Velcro Industries worden gestort. Tot 1998 werd er, ingevolge het

dubbelbelastingverdrag Canada - Nederland, 10% aan bronheffing ingehouden op de royalty’s

die door Velcro Holdings werden ontvangen. In 1998 werd het dubbelbelastingverdrag

Canada - Nederland aangepast en werd er voortaan geen bronheffing meer ingehouden.

336

Federal Court of Appeal 26 februari 2009, Prévost, overw. 15. 337

Tax Court of Canada 24 februari 2012, 2012 TCC 57, Velcro, http://canlii.ca/t/fqdzs (consultatie 10 maart

2013; hierna afgekort: ‘Tax Court 24 februari 2012, Velcro’), overw. 1-16.

http://canlii.ca/t/fqdzs

63

Velcro Canada werd door de Canadese belastingadministratie aangesproken voor de

betalingen gedaan van 1996 tot en met 2004 omdat er geen 25% aan bronheffing was

ingehouden door Velcro Canada. Volgens de Canadese belastingadministratie was Velcro

Industries de beneficial owner van de royalty’s en niet Velcro Holdings. Daarop ging Velcro

Industries in beroep bij de Tax Court.

Tax Court

54. In de uitspraak van de Tax Court werd voornamelijk verwezen naar de overwegingen

in de zaak Prévost. Uit deze overwegingen haalde de Tax Court vier elementen die het

beneficial ownership zouden typeren: 1. Eigendom 2. Gebruik 3. Risico 4. Controle. De Tax

Court beklemtoonde daarnaast dat een vennootschap pas de kwalificatie als beneficial owner

kon worden ontzegd indien deze geen enkele beslissingsvrijheid zou hebben met betrekking

tot de ontvangen inkomsten.338

De Tax Court beoordeelde de positie van Velcro Holdings aan

de hand van de vier reeds genoemde kenmerken. Vooreerst besloot de Tax Court dat Velcro

Holdings de eigendom bezat van de royalty’s. De voornaamste overwegingen van de Tax

Court in dit verband waren de volgende: De royalty’s kwamen terecht op de bankrekening

van Velcro Holdings. Daar werden ze vermengd met andere gelden van Velcro Holdings.

Bovendien brachten deze inkomsten interest op ten voordele van Velcro Holdings. De gelden

werden daarnaast ook voor andere uitgaven gebruikt dan alleen voor de doorstorting naar

Velcro Industries.339

Ten tweede had, volgens de Tax Court, Velcro Holdings tevens het

gebruik van de ontvangen royalty’s. Velcro Holdings gebruikte immers de gelden ook voor

andere doeleinden dan het storten van 90% van het bedrag naar Velcro Industries. Er waren

geen (contractuele) voorwaarden verbonden aan het gebruik van deze gelden door Velcro

Holdings. Zoals reeds aangehaald, werden de gelden vermengd met andere gelden van Velcro

Holdings.340

Ten derde droeg, volgens de Tax Court, Velcro Holdings ook het risico. Er was

in dit verband een wisselkoersrisico voor Velcro Holdings om de Canadese munt te wisselen

in de Amerikaanse of Nederlandse munt. Daarnaast had Velcro Industries geen voordeligere

positie dan andere schuldeisers met betrekking tot de ontvangen royalty’s.341

Ten slotte kwam

de Tax Court tot het besluit dat Velcro Holdings de controle had over de ontvangen royalty’s.

Volgende overwegingen werden gemaakt om tot de controle te besluiten: Velcro Holdings

kon de gelden ‘vermengen’ met andere gelden. Bij moeilijkheden waren de royalty’s te

338

Tax Court 24 februari 2012, Velcro, overw. 29. 339



Tax Court 24 februari 2012, Velcro, overw. 40.

64

beschouwen als een onderpand voor de schuldeisers van Velcro Holdings, zoals dat het geval

was voor de andere activa van Velcro Holdings. Bovendien kon Velcro Holdings de

ontvangen royalty’s gebruiken om aan andere schulden te voldoen. Velcro Holdings had de

controle over de royalty’s en was onderhevig aan het interesten wisselrisico met betrekking

tot de royalty’s.342

Volgens de Tax Court was Velcro Holdings dus de beneficial owner op

alle vier de punten. Na deze analyse ging de Tax Court nog in op de vraag of Velcro Holdings

niet als agent, naamlener of als conduitvennootschap kon worden beschouwd. Velcro

Holdings was geen agent omdat Velcro Holdings geen beslissingsvrijheid had om Velcro

Industries te binden.343

Omdat Velcro Holdings voor eigen rekening handelde, was Velcro

Holdings ook niet te beschouwen als naamlener.344

Velcro Holdings was daarnaast ook geen

conduitvennootschap want dan mocht Velcro Holdings geen enkele beslissingsvrijheid

hebben gehad met betrekking tot de ontvangen royalty’s. Dit was in casu niet het geval.345

Zoals in het arrest Prévost werd het beneficialownerbegrip juridisch geïnterpreteerd. Er werd

gekeken naar de vraag of de tussenvennootschap juridisch iets te zeggen had over het

betrokken inkomen.

3.2. Economische interpretatie

3.2.1. Zwitserland

A. V.SA346

55. In de zaak V.SA d.d. 28 februari 2001 gaf de Zwitserse Beroepscommissie, volledig in

de lijn met de beslissing van de Zwitserse fiscus, een ruime economische interpretatie aan het

beneficialownerbegrip.

Feiten347

56. De activa van een Luxemburgse vennootschap V.SA bestond voor 99,94% uit

aandelen in een Zwitserse vennootschap I. De vennootschap V.SA had verder twee

342




Tax Court 24 februari 2012, Velcro, overw. 51-52. 346

Federal Tax Appeal Commission 28 februari 2001, V.SA, besproken door L. DE BROE en N. BAMMENS, “De

interpretatie van het begrip ‘beneficial ownership’ onder het OESO-Modelverdrag: ondanks meer internationale

rechtspraak blijft onduidelijkheid”, TFR 2008, (1047) 1052-1055, nrs. 11-14, L. DE BROE, International tax

planning and prevention of abuse, Amsterdam, IBFD, 2008, 702-706, nrs. 480-482 en L. VERDONER, R.

OFFERMANNS en S. HUIBREGTSE, “A cross-country perspective on beneficial ownership – Part 2”, ET 2010,

(465) 465-466. 347



65

aandeelhouders. Het ging om twee Britse vennootschappen, waarvan één inwoner was van het

eiland Man. De aandelen in de Zwitserse vennootschap waren destijds aangekocht door de

Luxemburgse vennootschap V.SA door middel van een aandeelhouderslening. In 1996 en

1997 werd door de Zwitserse vennootschap dividend uitgekeerd aan V.SA, waarbij een

Zwitserse bronheffing was ingehouden van 35%. De Luxemburgse vennootschap vorderde

een teruggave van de te veel betaalde belasting op grond van het dubbelbelastingverdrag

Zwitserland - Luxemburg. Voor 1996 werd een teruggave van 30% gevorderd. In het

toepasselijke dubbelbelastingverdrag was bepaald dat een volledige teruggave mogelijk was

indien de ‘bénéficiaire’ van de dividenden minimum twee jaar een deelneming van 25% had

in de uitbetalende vennootschap. Dit was in casu het geval voor 1997. Bijgevolg vorderde

V.SA voor dat jaar de volledige teruggave. Er is een opmerkelijk verschil tussen het artikel

dat voorziet in de volledige teruggave en het artikel dat enkel in een belastingvermindering

voorziet. Enerzijds wordt gesproken van de ‘bénéficiaire’ (beneficiary), anderzijds gaat het

om de ‘bénéficiaire effectif’ (beneficial owner). De Zwitserse fiscus weigerde enige

teruggave.

Swiss Federal Tax Appeal Commission

57. De Zwitserse Beroepscommissie in belastingzaken ging op zoek, met verwijzing naar

het Verdrag van Wenen, naar de gewone betekenis van het begrip ‘bénéficiaire’. Voor het

vinden van deze gewone betekenis, gebruikte de Commissie het niet-juridisch woordenboek

‘le Petit Larousse’. In le Petit Larousse wordt het begrip ‘bénéficiaire’ omschreven als de

persoon die geniet van ‘un bénéfice, un avantage etc’. Op basis van deze omschrijving

definieerde de Commissie het begrip ‘bénéficiaire’ als de persoon die het inkomen ontvangt

en erover kan beschikken. Bij de analyse moest, volgens de Commissie, gekeken worden naar

wie in de realiteit de genieter van de inkomsten was. Vervolgens besloot de Zwitserse

Commissie dat de betekenis van ‘bénéficiaire’ (beneficiary) overeenstemt met de betekenis

van ‘bénéficiaire effectif’ (beneficial owner), zoals het wordt gebruikt in het Conduit

Companies Rapport. De beneficial owner zou dan de persoon zijn die economisch geniet van

het inkomen. Een vennootschap die als tussenschakel wordt geplaatst tussen de schuldenaar

van het inkomen en de ultieme genieter, kan daarentegen niet worden gekwalificeerd als

beneficial owner. V.SA weigerde om informatie te geven over de aanwending van de

ontvangen dividenden. De omstandigheden toonden aan dat in 1995 alle inkomsten van dat

jaar gebruikt waren om interesten en andere kosten te betalen aan de Britse aandeelhouders.

Uit dit, samen met het feit dat de activa van V.SA voor 99,94% bestond uit de aandelen in de

66

Zwitserse vennootschap, leidde de Commissie af dat V.SA was te beschouwen als een

conduitvennootschap en dus niet in aanmerking kwam voor de kwalificatie als ‘bénéficiaire

effectif’ (beneficial owner). Verder zocht de Zwitserse Beroepscommissie steun voor haar

standpunt, dat V.SA niet als beneficial owner was te beschouwen, in doel en strekking van het

verdrag. Het is de bedoeling van dubbelbelastingverdragen om treaty shopping tegen te gaan.

Alleen de inwoners van beide verdragsstaten zijn gerechtigd op de verdragsvoordelen van een

dubbelbelastingverdrag. Aangezien de tussenvennootschap V.SA slechts was opgericht om

derden uit een niet-verdragsland van de voordelen te laten genieten, was het niet verantwoord

om in casu de verdragsvoordelen toe te kennen. Als laatste motief voor de niet-toekenning

van de verdragsvoordelen werd verwezen naar de context van het toepasselijke

dubbelbelastingverdrag. In deze context zou de Moeder- Dochterrichtlijn begrepen zijn. Deze

richtlijn zorgt ervoor dat (in casu Zwitserse) moederondernemingen vrijgesteld zijn van

bronheffing ten aanzien van hun (in casu Luxemburgse) dochtervennootschappen. De richtlijn

bepaalt verder dat de verdragspartijen hun interne antimisbruikmaatregelen mogen laten

doorwerken om de voordelen van de richtlijn te ontzeggen wanneer er sprake is van misbruik.

Daaruit leidde de Commissie af dat de Zwitserse bepaling, die de teruggave van bronheffing

ingeval van misbruik weigert, in casu kon worden toegepast. Naar de mening van de

Commissie was er sprake van verdragsmisbruik, omdat V.SA enkel om fiscale redenen was

opgericht en elke economische substantie ontbrak.

58. Deze uitspraak kan worden betwist. Vooreerst kunnen er bedenkingen worden

gemaakt bij het feit dat een juridische term wordt ingevuld aan de hand van een niet-juridisch

woordenboek. Zelfs indien de omschrijving uit le Petit Larousse zou worden gevolgd, dan is

het nog twijfelachtig of deze zou leiden tot een ruime econonomische interpretatie van het

begrip ‘bénéficiaire’. Er zou evenzeer kunnen worden geargumenteerd dat de ontvanger, die

zijn schuldeisers betaalt met de ontvangen inkomsten, geniet van ‘un bénéfice, un avantage

etc’.348

Als tweede kritisch punt is te wijzen op het besluit van de Commissie om de beneficial

owner gelijk te stellen met de ultieme economische genieter. De ultieme economische

genieter is de persoon die aan het einde staat van de keten van inkomsten.349

Deze

gelijkstelling is uiterst betwistbaar. Ten eerste heeft D. Lüthi, die betrokken was bij de

besprekingen van het OESO-Modelverdrag van 1977, in de zaak Prévost gesteld dat het niet

duidelijk was waarom precies voor het begrip beneficial owner is gekozen. Wel verklaarde hij

348



67

dat onder meer het begrip ‘final recipient’ in overweging werd genomen.350

Hieruit kan

worden afgeleid dat de twee begrippen ‘beneficial owner’ en ‘final recipient’ een

verschillende betekenis hebben en dus niet kunnen worden gelijkgesteld.351

Ook, praktisch

gezien, is het moeilijk om aan te nemen dat een ontvanger van bepaalde inkomsten de

kwalificatie als beneficial owner zou worden ontzegd, omdat hij deze inkomsten de facto zou

aanwenden om andere kosten te betalen. De herwerkte versie van de Discussion Draft stelt

dan ook dat alleen de aanwending van de ontvangen inkomsten voor het voldoen van

‘verwante’ verbintenissen leidt tot het ontzeggen van de kwalificatie als beneficial owner.

Verbintenissen die daarentegen niets te maken hebben met de ontvangen inkomsten,

bijvoorbeeld het betalen van een alimentatieschuld of het betalen van interesten ter afbetaling

van een lening etc. zijn niet van dien aard dat ze de kwalificatie als beneficial owner in de

weg staan. Het is daarenboven frappant dat de Commissie enkel uit het bestaan van een

aandeelhoudersovereenkomst en het feit dat in 1995 het dividend volledig werd doorgestort,

besluit dat V.SA verplicht was tot doorstorting van de dividenden voor de jaren 1996 en 1997.

V.SA had wel degelijk de verplichting om de lening af te lossen, maar dit stond niet in relatie

tot het krijgen van dividenden. Daarnaast stelt zich de vraag wat de Commissie zou hebben

gedaan indien slechts een deel van de dividenden was doorgestort. Of wat als V.SA de

dividenden pas enkele jaren later zou gebruiken ter aflossing van haar schuld.352

Ten slotte

kunnen er ook vraagtekens worden geplaatst bij het onderbrengen van de Moeder-

Dochterrichlijn onder de context van het dubbelbelastingverdrag Zwitserland - Luxemburg.

Daar waar het dubbelbelastingverdrag nergens verwijst naar deze richtlijn, komt dit als zeer

eigenaardig over. Des te meer omdat het gaat om een richtlijn van de Europese Unie en

Zwitserland geen lid is van de Europese Unie. Indien dan toch wordt aangenomen dat de

Moeder- Dochterrichtlijn deel uitmaakt van de context, dan nog is het een brug te ver om op

die basis te besluiten dat nationale antimisbruikbepalingen doorwerken op verdragsniveau. Op

grond van de richtlijn kunnen interne antimisbruikbepalingen alleen doorwerking krijgen

indien er sprake is van misbruik van de richtlijn. Aangezien het in casu ging om

verdragsmisbruik en het verdrag niet voorzag in de doorwerking van interne

antimisbruikbepalingen, zouden nationale antimisbruikbepalingen geen doorwerking mogen

350



Modelverdrag: ondanks meer internationale rechtspraak blijft onduidelijkheid”, TFR 2008, (1047) 1053. 352



68

vinden.353

Echter zijn sommigen van mening dat interne antimisbruikbepalingen ten allen

tijde toepassing moeten krijgen, ook al staat dit niet met zoveel woorden in het verdrag. Dit is

een discussie waarop hierboven reeds dieper is ingegaan.354

3.2.2. Groot-Brittannië

A. Indofood

59. Pas met de Indofoodzaken van 2005 en 2006 kregen twee rechtbanken uit een

commonlawland, met name Groot-Brittannië, te maken met het beneficialownerbegrip. Voor

de eerste keer kon, door vooraanstaande rechtbanken uit de common law, uitspraak worden

gedaan in deze gevoelige materie. In tegenstelling tot de High Court, hanteerde de Court of

Appeal een ruime economische interpretatie. Zij verbrak het arrest van de High Court waarbij

een juridische interpretatie werd gegeven aan het beneficialownerbegrip.

Feiten355

60. Een Indonesische vennootschap, actief in de voedselsector, wou overgaan tot de

uitgifte van een obligatielening. Naar Indonesisch recht zou de betaalde interest onderworpen

worden aan een bronheffing van 20%. Als gevolg van het toepasselijke

dubbelbelastingverdrag Indonesië - Mauritius, kon de Indonesische vennootschap dit doen

zakken naar 10%. Om van dit verlaagd brontarief te genieten, vestigde de Indonesische

vennootschap een dochter in Mauritius. Mauritius zelf hield geen bronbelasting in op

interestbetalingen betaald aan niet-inwoners. Op 18 juni 2002 gaf de Mauritiaanse dochter een

obligatielening uit ter waarde van 280 miljoen US dollar met een interest van 10,375%. Deze

obligatielening werd uitgegeven via tussenkomst van een Britse bank (in concreto ging het

om de Britse dochter van een Amerikaanse bank). De Britse bank trad op als trustee voor de

obligatiehouders. Op de dag van de uitgifte van de obligatielening werd, onder dezelfde

voorwaarden, het bedrag doorgeleend aan de Indonesische moeder. Deze gehele verrichting

was aan een belasting van 10% onderworpen, waar het tarief 20% zou zijn indien de

Indonesische vennootschap zelf zou overgaan tot de uitgifte van een obligatielening. Echter

353



Court of Appeal (Civil Division) 2 maart 2006, Indofood International Finance Ltd./JPMorgan Chase Bank

N.A., London Branch, www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2006/158.html (consultatie 16 februari 2013; hierna

afgekort: ‘Court of Appeal 2 maart 2006, Indofood’), overw. 8-24; High Court (Chancery Division), 7 Oktober

2005, Indofood International Finance Ltd./JP Morgan Chase Bank, NA, London Branch,

www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Ch/2005/2103.html (consultatie 16 februari 2013; hierna afgekort: ‘High Court

7 oktober 2005, Indofood’), overw. 1-30.

http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2006/158.html

http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Ch/2005/2103.html

69

werd het dubbelbelastingverdrag Indonesië - Mauritius, wanneer de lening nog lopende was,

beëindigd. Als gevolg van deze beëindiging was opnieuw het Indonesische tarief van 20%

verschuldigd op de interestbetalingen gedaan door de Indonesische vennootschap. Wanneer

het tarief van 10% werd overschreden, voorzag de obligatielening in de mogelijkheid tot

vervroegde aflossing. Aan deze vervroegde aflossing was een voorwaarde verbonden,

namelijk dat de Mauritiaanse dochter de verhoogde bronheffing niet kon vermijden door het

nemen van redelijke maatregelen. De Britse bank werd in kennis gesteld van de vervroegde

aflossing. Echter was de bank het niet eens met deze vervroegde aflossing. De bank vond dat

er een redelijke maatregel voorhanden was. Deze maatregel hield de oprichting in van een

Nederlandse dochter tussen de Mauritiaanse vennootschap en de Indonesische moeder. Deze

zou moeten voldoen aan de voorwaarden van substantie en te dragen risico’s onder het

Nederlandse recht. Als gevolg van het dubbelbelastingverdrag Indonesië - Nederland zou ten

eerste geen bronheffing van toepassing zijn op de betaalde interest. Ten tweede zou de interest

belastingvrij doorstromen naar de obligatiehouders, aangezien noch Nederland noch

Mauritius voorzag in een bronbelasting op betaalde interesten aan niet-inwoners. Deze

constructie werd voorgelegd aan de Indonesische fiscus. De Indonesische fiscus was van

oordeel dat de nieuw opgerichte vennootschap niet de beneficial owner was van de interest.

Dit had als gevolg dat niet van de belastingvrijstelling kon worden genoten, zoals dit was

voorzien in het dubbelbelastingverdrag Indonesië - Nederland. In zijn advies en tevens in een

circulaire van 7 juli 2005 gaf de Indonesische fiscus volgende omschrijving aan het begrip

beneficial owner: “The term beneficial owner means the actual owner of the interest income

who truly has the full right to enjoy directly the benefits of that interest income.

Consequently, conduit company and nominee such as the NewCo will not be regarded as the

actual owner of the income.”356

De Indonesische fiscus verleende geen vrijstelling van

bronheffing. De Mauritiaanse vennootschap weigerde dan ook om mee te gaan in de

constructie, zoals zij werd voorgesteld door de Britse bank. Echter wou de Britse bank het

standpunt van de Indonesische fiscus niet volgen. De Britse bank stapte bijgevolg naar de

rechtbank. Zoals overeengekomen, moest het geschil worden voorgelegd aan een Engelse

rechter met toepassing van het Engelse recht. De rechtbanken die uitspraak deden waren niet

gespecialiseerd in fiscale materies. Dit kan, in de context van een dergelijk belangrijk fiscaal

356

Court of Appeal 2 maart 2006, Indofood, overw. 18-19.

70

issue op wereldvlak, vragen doen oprijzen.357

Het gevaar bestond dat de Engelse rechtbanken

voor de betekenis van het begrip zouden kijken naar hun interne commonlawsysteem.

High Court

61. De High Court gaf een juridische interpretatie aan het beneficialownerbegrip. Volgens

de High Court moest het begrip beneficial owner uitgelegd worden aan de hand van de

OESO-Commentaar.358

Ook naar het Conduit Companies Rapport werd verwezen.359

Bovendien moest gekeken worden naar de geschriften van diverse rechtsgeleerden. In het

bijzonder werd verwezen naar P. Baker.360

De High Court besloot dat er in de bestaande

structuur twee leningsovereenkomsten waren. Enerzijds de lening tussen de Indonesische

moeder en de Mauritiaanse dochter, anderzijds de lening tussen de Mauritiaanse dochter en de

obligatiehouders. De Mauritiaanse dochter was verplicht interest te betalen aan de

obligatiehouders, maar deze interest was niet verplicht afkomstig van de interest die zij

ontving van haar moeder. De betalingen van de Mauritiaanse vennootschap aan de Britse

bank waren te beschouwen als “direct, general and unconditional obligations”.361

Als tweede

argument gebruikte de High Court de catastrofeanalyse van P. Baker. De High Court stelde

vast dat, in geval van faillissement van de Mauritiaanse vennootschap, de obligatiehouders

geen voorrecht konden laten gelden. Zij konden geen aanspraak maken op de interesten die de

vennootschap reeds had ontvangen van haar Indonesische moeder. Daaruit leidde de High

Court af dat de dochtervennootschap niet kon worden beschouwd als trustee of fiduciaire

eigenaar die optrad voor rekening van de obligatiehouders.362

De Mauritiaanse vennootschap

moest dus worden beschouwd als de beneficial owner van de ontvangen interesten. De High

Court merkte tot slot op dat heel deze redenering des te meer zou gelden voor de Nederlandse

dochter, aangezien de Nederlandse dochter onder het rulingbeleid van Nederland een marge

zou moeten aanrekenen op binnenkomende en uitgaande interestbetalingen.363

Als de

Indonesische fiscus de verdragsvoordelen toekende aan de Mauritiaanse vennootschap, was

het bijgevolg logisch dat zij deze ook zou toekennen aan de Nederlandse vennootschap.364

357

P. BAKER, “Beneficial ownership: After Indofood”, GITC Review,

www.taxbar.com/documents/Beneficial_Ownership_PB.pdf (consultatie 17 februari 2013) , (15) 22. 358

High Court 7 oktober 2005, Indofood, overw. 16. 359



High Court 7 oktober 2005, Indofood, overw. 38-39. 362

High Court 7 oktober 2005, Indofood, overw. 48-49. 363




http://www.taxbar.com/documents/Beneficial_Ownership_PB.pdf

71

Voor de High Court zou de Nederlandse vennootschap dus als beneficial owner moeten

worden beschouwd. De High Court kwam tot dit besluit na een grondige analyse van de

onderliggende contracten. Opmerkelijk is dat nergens in het arrest verwezen werd naar de

betekenis van het begrip beneficial owner in het recht van de common law.365

Court of Appeal

62. In een arrest van 2 maart 2006 heeft de Court of Appeal het arrest van de High Court

verbroken. In tegenstelling tot de High Court, interpreteerde de Court of Appeal het begrip

beneficial owner op een ruime economische manier. De Court of Appeal wees op drie

tekortkomingen van het arrest van de High Court.366

Ten eerste bepaalde de High Court dat de

Nederlandse vennootschap een marge zou aanrekenen op binnenkomende en uitgaande

interestbetalingen. Echter bleek uit de pleidooien voor de Court of Appeal het

tegenovergestelde.367

Als tweede tekortkoming had de High Court geen rekening gehouden

met het feit dat de tussenvennootschap in Mauritius in werkelijkheid volledig terzijde werd

gelaten. In de praktijk bleek immers dat er door de Indonesische moeder rechtstreeks werd

betaald aan de obligatiehouders.368

Ten derde had de Indonesische moeder de garantie aan de

obligatiehouders gegeven dat de Indonesische vennootschap waarborg zou staan voor de

verplichtingen van de Mauritiaanse vennootschap ten aanzien van de obligatiehouders.369

Ook

met dit laatste feit was geen rekening gehouden in het arrest van de High Court. De Court of

Appeal zocht, ingevolge het Verdrag van Wenen, naar de gewone betekenis van het begrip


Daarbij ging de Court of Appeal uit van het bestaan van een

internationale autonome betekenis. De beneficial owner zou de persoon zijn met “the full

privilege to directly benefit from the income” Deze definitie was overgenomen uit de

Indonesische omzendbrief van 7 juli 2005.371

De Court of Appeal hanteerde een substance

over form-benadering372

waarbij rekening werd gehouden met de ‘legal, commercial and

practical structure behind the loan notes’373

. De Court of Appeal kwam tot het besluit dat de

Mauritiaanse vennootschap de facto als beheerder van het inkomen optrad. Bijgevolg was

365


272/273, (5) 10. 366


272/273, (5) 10. 367

Court of Appeal 2 maart 2006, Indofood, overw. 22 en 40. 368

Court of Appeal 2 maart 2006, Indofood, overw. 13 en 44. 369

Court of Appeal 2 maart 2006, Indofood, overw. 9, 10, 42 en 44. 370

Court of Appeal 2 maart 2006, Indofood, overw. 24. 371


Court of Appeal 2 maart 2006, Indofood, overw. 18, 24 en 44. 373

Court of Appeal 2 maart 2006, Indofood, overw. 43.

72

deze vennootschap niet te beschouwen als beneficial owner van de interestbetalingen. Dit zou

tevens het geval zijn voor een tussenvennootschap gevestigd te Nederland.374

Ten slotte wees

de Court of Appeal op het feit dat uit het eerder aanvaarden van een verdragsreductie, onder

het verdrag Indonesië - Mauritius, niet kan worden afgeleid dat de tussenplaatsing van een

Nederlandse vennootschap toelaatbaar zou zijn. Integendeel bleek volgens de Court of Appeal

uit de Toelichting van de Indonesische autoriteiten, bij de opzegging van het verdrag

Indonesië - Mauritius, een groeiende bezorgdheid wat betreft het misbruik van de

dubbelbelastingverdragen. Uit de opzegging van het verdrag, door de Indonesische fiscus, kon

volgens de Court of Appeal worden afgeleid dat het de bedoeling is om in de toekomst

strenger op te treden tegen deze en soortgelijke constructies.375

63. Er zijn een paar bedenkingen te maken bij de uitspraak van de Court of Appeal. Ten

eerste bepaalt het arrest dat er een internationaal geïnspireerde definitie voorhanden zou zijn

van het begrip beneficial owner. Echter nam de Court of Appeal de definitie over die de

Indonesische fiscus had gegeven aan het beneficialownerbegrip en verwees de Court of

Appeal onder meer naar het substance over form-principe in het Indonesische recht.376

Ten

tweede valt uit het arrest af te leiden dat met het beneficialownerbegrip zou worden verwezen

naar de ultieme economische genieter.377

Deze stellingname is echter uiterst twijfelachtig.378

Verder is volgens de definitie, gegeven door de Court of Appeal, de beneficial owner te

beschouwen als diegene met “the full privilege to directly benefit from the income”. Met die

definitie verschuift het probleem naar de interpretatie van de begrippen ‘full privilege’ en

‘directly benefit’. Het zou beter zijn geweest, had de Court of Appeal verder gepreciseerd wat

met deze begrippen wordt bedoeld.379

Tot slot is de argumentatie met betrekking tot de

opzegging van het dubbelbelastingverdrag Indonesië - Mauritius bedenkelijk.380

In het arrest

van de High Court was bepaald dat de verdragsvoordelen ook aan de Nederlandse

vennootschap moesten worden toegekend, aangezien zij eerder aan de Mauritiaanse

vennootschap waren toegekend. Beide constructies zouden immers plaatsvinden in dezelfde

omstandigheden. De Court of Appeal wees echter op het feit dat het dubbelbelastingverdrag

tussen Indonesië en Mauritius was beëindigd. De Indonesische fiscus zou daarmee een

374






Supra, randnummer 58; Infra, randnummers 74 en 113. 379



Court of Appeal 2 maart 2006, Indofood, overw. 46.

73

verhoogde strijd willen aangaan tegen fiscaal misbruik. Nochtans lijkt een andere conclusie

uit de beëindiging van het dubbelbelastingverdrag aannemelijker. Waarschijnlijk was de

Indonesische fiscus niet bij machte om de Mauritiaanse dochtervennootschap aan te vechten

onder het toepasselijke dubbelbelastingverdrag Indonesië - Mauritius. Daarom beëindigde

Indonesië het verdrag. Onder het, voorheen van toepassing zijnde, verdrag werd de

Mauritiaanse vennootschap als beneficial owner beschouwd. Aangezien het

dubbelbelastingverdrag Indonesië - Nederland gelijkaardig is, moet de Nederlandse

vennootschap dan ook als beneficial owner worden beschouwd.381

Hoewel er een aantal bezwaren zijn bij het arrest, is de uiteindelijke uitspraak van de Court of

Appeal niet geheel onaannemelijk. Alleen is de vraag of niet beter toepassing was gemaakt

van de figuur van de veinzing.382

De partijen aanvaardden immers niet de gevolgen van hun

overeenkomsten. In casu ging het om een duidelijk geval van treaty shopping waarbij de

partijen geen enkel economisch motief voor hun constructie hadden. De tussenvennootschap

rekende geen marge aan en in werkelijkheid werd onmiddellijk door de moedervennootschap

aan de obligatiehouders betaald. Er kon dan ook geargumenteerd worden dat in feite het

beneficialownerbegrip hier niet relevant was. De figuur van de veinzing moest dan worden

toegepast. De constructie zou dan hergekwalificeerd worden in één lening tussen de

Indonesische moeder en de obligatiehouders. Bij een dergelijke herkwalificatie zou er

sowieso geen aanspraak kunnen worden gemaakt op het verkrijgen van de

verdragsvoordelen.383

Tot slot kon de zaak ook eenvoudigweg worden opgelost door te

zeggen dat er geen redelijke maatregel voorhanden was om de verhoogde bronheffing te

vermijden. Aangezien de constructie sowieso zou leiden tot moeilijkheden voor de

Indonesische autoriteiten, kon ze immers niet gezien worden als redelijk aanvaardbaar.384

Echter gebruikte de Court of Appeal het beneficialownerconcept om tot een uitspraak te

komen.

381



Voor een voorbeeld, zie de zaak ‘Bank of Scotland’: Supra, randnummers 43-47. 383


272/273, (5) 11; L. DE BROE en N. BAMMENS, “De interpretatie van het begrip ‘beneficial ownership’ onder het

OESO-Modelverdrag: ondanks meer internationale rechtspraak blijft onduidelijkheid”, TFR 2008, (1047) 1060,

nr. 27. 384

P. BAKER, “Beneficial ownership: After Indofood”, GITC Review,

www.taxbar.com/documents/Beneficial_Ownership_PB.pdf (consultatie 17 februari 2013) , (15) 22.


74

3.2.3. Japan

64. Er is geen gerapporteerde rechtspraak over het begrip beneficial owner vanuit Japan.

Echter halen Oliver et al. in hun bijdrage een vermeldenswaardige zaak aan op het niveau van

de Japanse belastingadministratie.385

Oliver et al. halen de verschillende overwegingen aan

die bij de Japanse administratie aan bod kwamen. De Japanse autoriteiten gebruikten een

substance over form-benadering om invulling te geven aan het beneficialownerbegrip.

Feiten

65. Een buitenlands bedrijf had zijn filmrechten onder licentie gegeven aan een Oost-

Europese vennootschap. De Oost-Europese vennootschap had op zijn beurt de rechten onder

sublicentie doorgegeven aan een Japanse onderneming. Tussen Japan en het Oost-Europese

land was een dubbelbelastingverdrag van toepassing dat bepaalde dat royalty’s met betrekking

tot culturele doeleinden, waaronder deze filmrechten, vrijgesteld waren van Japanse

bronheffing. De vraag rees of de Oost-Europese onderneming als beneficial owner kon

worden beschouwd ten aanzien van de ontvangen royalty’s uit Japan.

Tax audit level

66. De Japanse fiscus nam drie zaken in overweging om te beslissen over het beneficial

ownership. Vooreerst moest de tussengeplaatste vennootschap over de licentie beschikken en

moest ze het recht hebben om deze onafhankelijk over te dragen. Daarbij moest de

tussenvennootschap zelf de sublicentie onderhandeld hebben, zonder tussenkomst van de

oorspronkelijke licentiegever. Verder moest de tussenvennootschap, als inwoner van het

Oost-Europese land, over voldoende substantie beschikken om als beneficial owner te worden

beschouwd. Er werden vier criteria gegeven om deze substantie te kunnen beoordelen: (1) De

onderneming moest rechtsgeldig gevestigd en geregistreerd zijn in het Oost-Europese land;

(2) Het was noodzakelijk dat de onderneming een certificaat betreffende zijn inwonerschap

kon voorleggen; (3) Daarenboven moest de vennootschap beschikken over een werkelijk

kantoor in zijn woonplaatsland; (4) De onderneming moest ten minste één werknemer voltijds

in dienst hebben. Ten slotte moesten de inkomsten volledig worden opgenomen in de

boekhouding van het bedrijf. Een gedeeltelijke boeking als commissie was niet toegelaten.

Opmerkelijk genoeg stelde de Japanse fiscus niet dat de ontvangen inkomsten onderworpen

moesten zijn aan belastingen in het Oost-Europese land.

385

J. OLIVER et al., “Beneficial ownership”, Bull. Int. Fisc. Doc. 2000, (310) 316.

75

4. OESO Discussion Draft

4.1. Een oorspronkelijke en herwerkte versie

4.1.1. Oorspronkelijke versie van 2011386

67. Tot op de dag van vandaag, bestaat er veel onenigheid over de juiste draagwijdte van

het begrip beneficial owner. Na meer dan 30 jaar, vanaf het verschijnen van het

beneficialownerconcept in het OESO-Modelverdrag, acht de OESO het noodzakelijk om een

einde te maken aan de aanslepende discussie. Zij lanceerde daarom op 29 april 2011 een tekst

met voorgestelde wijzigingen aan de artikelen 10 (dividenden), 11 (interesten) en 12

(royalty’s) van het OESO-Modelverdrag. Daarmee probeert ze te komen tot een algemeen

aanvaarde consensus van het fel becommentarieerde begrip. Vanaf 22 juli 2011 zijn de

ontvangen commentaren op de Discussion Draft te vinden op de website van de OESO.387

Waar de meesten duiden op het lovenswaardig initiatief van de OESO, geven zij niettemin

een aantal belangrijke punten van kritiek.388

In haar herwerkte versie van de Discussion Draft

van 19 oktober 2012 probeert de OESO tegemoet te komen aan de verschillende bezwaren.389

Hierna zijn de vier voornaamste punten van de ontwerptekst van 2011 weergegeven. Daarna

komen de verschillende bezwaren op de ontwerptekst aan bod.390

In wat volgt wordt alleen

verwezen naar de voorgestelde commentaarwijzigingen aan de Commentaar op artikel 10.

Aangezien de commentaarwijzigingen aan de artikelen 11 en 12 gelijklopend zijn, geldt wat

hierna wordt gezegd ook voor de voorgestelde Commentaar met betrekking tot de artikelen 11

en 12. In de voetnoten wordt tevens verwezen naar de relevante passages uit de artikelen 11

en 12.

386

Discussion Draft of 29 april 2011, “Clarification of the meaning of ‘beneficial owner’ in the OECD Model

Tax Convention”, www.oecd.org/tax/treaties/47643872.pdf (consultatie 7 februari 2013; hierna afgekort:

‘Discussion Draft 29 april 2011’). 387

De commentaren op de Discussion Draft van 29 april 2011 zijn te vinden op volgende website:

www.oecd.org/tax/taxtreaties/publiccommentsreceivedonthediscussiondraftonthemeaningofbeneficialownerinthe

oecdmodeltaxconvention.htm (consultatie 7 februari 2013). 388



Infra, randnummers 72-78.




76

A. Autonome interpretatie391

68. Aangezien het begrip beneficial owner volgens de ontwerptekst bedoeld is om de

woorden ‘paid … to a resident’ te verduidelijken, moet het beneficialownerbegrip in relatie

tot deze zinsnede worden geïnterpreteerd. Mede moet het begrip uitgelegd worden aan de

hand van de context van het verdrag, namelijk het vermijden van dubbele belasting en

verdragsmisbruik. De tekst verduidelijkt dat enige internrechtelijke definitie of verwijzing

naar de technische betekenis in het interne recht (bijvoorbeeld in de context van de trusts),

irrelevant is. In de voetnoot bij paragraaf 12.1 van de voorgestelde Commentaar op artikel 10,

wordt een voorbeeld gegeven in het kader van de trusts. Het is mogelijk dat een trustee onder

de OESO-Commentaar als beneficial owner wordt beschouwd, niettegenstaande de

trustwetgeving een onderscheid maakt tussen het legal en beneficial ownership. Hoewel de

voorgestelde OESO-Commentaar op een eerste zicht lijkt te suggereren dat niet moet worden

gekeken naar het nationale recht, zijn internrechtelijke definities niet automatisch zonder

waarde. De laatste zin van paragraaf 12.1 van de voorgestelde Commentaar op artikel 10

bepaalt immers dat het interne recht nog altijd kan worden toegepast, voor zover het interne

recht niet in tegenspraak is met de OESO-Commentaar.

B. Universele definitie392

69. Agenten, naamleners en gelijkaardig opgezette structuren zijn niet te beschouwen als

beneficial owner. Dit is reeds duidelijk af te leiden uit de bestaande Commentaar. De

ontwerptekst van 2011 geeft voor deze uitsluiting een verdere verklaring. Aangezien er een

(contractuele, fiduciaire of andere) verplichting op deze personen rust om de ontvangen

inkomsten door te storten, kunnen zij niet ten volle genieten of gebruik maken van de

inkomsten. Een ontvanger van inkomsten is slechts de beneficial owner indien deze het

volledige recht tot gebruik en genot heeft van de inkomsten. Hierbij mag er geen contractuele

of juridische verplichting op deze persoon rusten om de ontvangen inkomsten door te storten

naar een derde. Deze verplichting kan voortvloeien uit juridische documenten, maar kan ook

blijken uit bepaalde feiten en omstandigheden. Tot slot verduidelijkt de OESO dat het recht

van gebruik en genot van bepaalde inkomsten niet gelijk mag worden gesteld met de

391

Commentaar op artikel 10, paragrafen 12 en 12.1, Discussion Draft 29 april 2011; Commentaar op artikel 11,

paragrafen 9 en 9.1, Discussion Draft 29 april 2011 en Commentaar op artikel 12, paragraaf 4, Discussion Draft

29 april 2011. 392

Commentaar op artikel 10, paragraaf 12.4, Discussion Draft 29 april 2011; Commentaar op artikel 11,

paragraaf 10.2, Discussion Draft 29 april 2011 en Commentaar op artikel 12, paragraaf 4.3, Discussion Draft 29

april 2011.

77

juridische eigendom en het gebruik en genot van de onderliggende activa die de inkomsten

genereren.

C. Verhouding met andere antimisbruikbepalingen393

70. Ondanks de ontvanger van bepaalde inkomsten als beneficial owner kan worden

gekwalificeerd, leidt dit niet automatisch tot toekenning van de verdragsvoordelen. Er moet,

volgens de Discussion Draft, nog worden nagegaan of andere antimisbruikbepalingen

eventueel toepassing vinden. Met verwijzing naar het hoofdstuk ‘Improper use of the

Convention’ uit de Commentaar op artikel 1, verwijst de Discussion Draft naar specifieke

antimisbruikbepalingen opgenomen in het verdrag, algemene antimisbruikbepalingen en

economische substance-benaderingen. Verder motiveert de OESO haar zienswijze door te

stellen dat het beneficialownerconcept slechts bepaalde gevallen van misbruik tegengaat,

namelijk deze waar een persoon wordt tussengeplaatst die verplicht is om de ontvangen

inkomsten door te storten. Andere vormen van verdragsmisbruik kunnen worden

aangevochten met andere bestaande antimisbruikbepalingen. Het beneficialownerconcept

staat in geen geval hun toepassing in de weg.

D. Verschil met de betekenis van het begrip in een andere (specifieke) context394

71. Als vierde punt stelt de OESO dat het begrip beneficial owner een andere betekenis

heeft in de context van het OESO-Modelverdrag, in tegenstelling tot de betekenis in de

context van andere juridische instrumenten. De OESO verwijst naar andere bepalingen die de

natuurlijke personen aanwijzen die de ultieme controle uitoefenen over entiteiten of activa. De

verwijzing in deze context naar natuurlijke personen, acht de OESO in strijd met de

uitdrukkelijke vermelding van vennootschappen in artikel 10, 2, a) van het OESO-

Modelverdrag. Omdat het de bedoeling is om de zinsnede ‘paid … to a resident’ te

verduidelijken, is het volgens de OESO niet gepast om te verwijzen naar natuurlijke personen

die de uiteindelijke controle uitoefenen over bepaalde entiteiten of activa.

393



april 2011. 394



april 2011.

78

4.1.2. Bedenkingen bij de Discussion Draft van 2011

72. Hierna komen enkele bedenkingen aan bod bij de voorgestelde wijzigingen aan de

OESO-Commentaar. Er worden in totaal zes kritische opmerkingen behandeld.

A. Relevantie van internrechtelijke definities

73. Paragraaf 12.1 van de voorgestelde OESO-Commentaar op artikel 10 maakt duidelijk

dat een autonome en uniforme interpretatie van het beneficialownerbegrip de voorkeur

verdient. Er wordt bepaald dat het beneficialownerbegrip niet mag worden ingevuld aan de

hand van de technische betekenis die een land geeft aan het begrip. In de eerste plaats kan

hieruit worden afgeleid dat er geen verwijzing mag plaatsvinden naar het nationale recht

ingevolge artikel 3, 2 van het OESO-Modelverdrag. Meer specifiek bepaalt de OESO dat met

het begrip beneficial owner niet wordt verwezen naar de betekenis dat het begrip heeft onder

de trustwetgeving van vele commonlawlanden. Bijgevolg kan de universele interpretatie niet

ingevuld worden aan de hand van de commonlawbetekenis.395

In de voetnoot bij paragraaf

12.1 wordt een voorbeeld gegeven waarbij een persoon als beneficial owner wordt beschouwd

onder artikel 10 van het OESO-Modelverdrag, niettegenstaande de trustwetgeving een

onderscheid maakt tussen het legal en beneficial ownership. Een verwijzing naar het gesplitst

eigendomsrecht, zoals dit voorkomt in het recht van de common law, kan enigszins

verwarrend zijn.396

Voorts is het merkwaardig dat de tekst bepaalt dat het interne recht niet

automatisch irrelevant wordt. Volgens de tekst kan het interne recht nog toepassing vinden

voor zover het overeenkomt met de tekst van de OESO-Commentaar. De vraag stelt zich of

het nationale recht in die hypothese nog iets kan toevoegen aan de betekenis van het

verdragsbegrip. Volgens R. Collier wordt op een gedistingeerde wijze aan de staten duidelijk

gemaakt dat het interne recht niets fundamenteel heeft toe te voegen aan de betekenis van het

begrip beneficial owner.397

Om de rechtszekerheid ten goede te komen, lijkt het aanbevolen

om enige verwijzing naar het interne recht te vermijden.398

395


Fiscoloog (I.) 2011, afl. 332, (3) 5. 396

P. MOREAU, S. YAZDIAN en K. VLIETINCK, “OESO stelt revised Discussion Draft voor”, Intern.Fisc.Act.

2012, afl. 2, www.dwva.be/userfiles/useruploads/files/ifafebruari2013.pdf, (1) 3. 397



Fiscoloog (I.) 2011, afl. 332, (3) 5.

http://www.dwva.be/userfiles/useruploads/files/ifafebruari2013.pdf

79

B. Een analyse van de voorgestelde definitie

74. Voor de eerste keer tracht de OESO een positieve definitie te geven aan het begrip

beneficial owner. Uit de definitie blijkt dat de beneficial owner ten volle van de inkomsten

moet kunnen genieten en dat hij er volledig van gebruik moet kunnen maken. Hierbij mag hij

niet beperkt worden door een contractuele of wettelijke verplichting om het bedrag door te

storten. Deze verplichting kan blijken uit juridische documenten, maar kan ook op basis van

bepaalde feiten en omstandigheden worden vastgesteld. Daarenboven maakt de OESO een

onderscheid tussen het recht van gebruik en genot van de inkomsten en het eigendomsrecht

van de onderliggende activa. Op een aantal punten is deze omschrijving zeer verhelderend. Zo

legt deze omschrijving de nadruk op de band van de ontvanger met het inkomen. Zaken zoals

het ontwikkelen van een economische activiteit, of het gaat om een beursgenoteerde

vennootschap of om een pure holding, het betalen van belastingen, de tewerkstelling van

personeel enzovoort zijn zonder belang. Er moet alleen naar de ownership attributes van de

ontvanger van het inkomen worden gekeken.399

Daarnaast wordt duidelijk gemaakt dat het

moet gaan om de ontvanger van inkomsten. De Discussion Draft geeft vervolgens het

onderscheid weer met het eigendomsrecht over de onderliggende activa. Er kan

geconcludeerd worden dat een vruchtgebruiker in aanmerking komt voor de kwalificatie als


Aangezien de ontvanger niet verplicht mag zijn om de inkomsten door te

storten, vallen back-to-back leningen of licenties naar alle waarschijnlijkheid buiten de

reikwijdte van het beneficialowerconcept.401

Echter blijven er met deze definitie nog een paar

vragen onbeantwoord, waardoor nog steeds de kans bestaat tot een verschillende interpretatie

van het beneficialownerbegrip.402

Een eerste probleem kan rijzen daar waar wordt verwezen

naar het volle eigendomsrecht over de ontvangen inkomsten. J. Avery Jones, R. Vann en J.

Wheeler, in hun commentaar op de OESO Discussion Draft van 2011403

, geven een duidelijke

situering van dit probleem. Waar het probleem van beneficial ownership zich voordoet in

situaties waar de ontvanger heel weinig machten over de betrokken inkomsten heeft, is het

399

R. DANON, “Clarification de la notion de bénéficiaire effectif - Remarques sur le projet de modification du


28 april 2013), (581) 584; S. VAN CROMBRUGGE, Internationaal fiscaal recht, onuitg. cursus uit de opleiding

rechten aan de Universiteit Gent, academiejaar 2011-2012, 129-130. 400


Fiscoloog (I.) 2011, afl. 332, (3) 5. 401


Fiscoloog (I.) 2011, afl. 332, (3) 5. 402


Voor de commentaar van J. Avery Jones, R. Vann en J. Wheeler, zie:

www.oecd.org/tax/treaties/48420432.pdf (consultatie 8 februari 2013).



80

volledige eigendomsrecht de andere kant van eenzelfde schaal. Daartussen situeren zich nog

een oneindig tal van mogelijkheden. Ze stellen vast dat in de definitie naar de verkeerde kant

van de schaal wordt gekeken. De OESO slaagt er niet in om personen met te weinig machten

over een inkomen te onderscheiden van personen met voldoende machten, waarbij deze

laatsten de beneficialownertest wel zouden moeten kunnen doorstaan. Ook Ernst & Young404

en PWC405

merken, in hun commentaren op de Dicussion Draft, op dat enkel wordt gesproken

van een ‘verplichting tot doorstorten’. Er wordt nergens verduidelijkt om wat voor een bedrag

het zou moeten gaan. Ernst & Young zegt daarover het volgende: “Any legal (or other)

obligation to pay (part of) the amount received to another person would then seem to

disqualify the recipient of the dividend as the beneficial owner”. Uit deze passage komt nog

een ander probleem naar voren. Elke soort verplichting lijkt te voldoen om de kwalificatie als

beneficial owner te ontzeggen. Bovendien hanteert de OESO een substance over form-

benadering. Het gevaar bestaat dat fiscale administraties de beneficial owner zullen

gelijkstellen met de ultieme economische genieter.406

Deze laatste is diegene die in de keten

van inkomsten aan het uiteinde staat.407

Ernst & Young wijst er in zijn commentaar op dat

vele personen die inkomsten ontvangen ook andere kosten hebben, bijvoorbeeld

personeelskosten of interestkosten. Daarnaast wijst de IBFD Research Staff, in zijn

commentaar op de Discussion Draft, op de verplichting van de betaling van alimentatie en op

loonbeslag.408

Het is niet aangewezen om deze verplichte betalingen aan te merken als

verplichtingen die de kwalificatie als beneficial owner uitsluiten. Deze verplichtingen zijn

immers onafhankelijk van de ontvangen inkomsten.409

De IBFD Research Staff wijst erop dat

een onderscheid moet worden gemaakt tussen de soorten van verbintenissen. Verder zouden

voorbeelden van de OESO, wanneer concrete omstandigheden al dan niet leiden tot de

kwalificatie als beneficial owner, aanbevolen zijn.410

We zullen zien dat de OESO, in de

herwerkte versie van de Discussion Draft, een onderscheid maakt tussen verplichtingen die

gerelateerd zijn aan de ontvangen inkomsten en verplichtingen die niet gerelateerd zijn aan de

ontvangen inkomsten.411

Tevens voorziet de herwerkte versie van de Discussion Draft in

404

Voor de commentaar van Ernst & Young, zie: www.oecd.org/tax/treaties/48413522.pdf (consultatie 8

februari 2013). 405

Voor de commentaar van PWC, zie: www.oecd.org/tax/treaties/48413377.pdf (consultatie 8 februari 2013). 406



Voor de commentaar van IBFD, zie: www.oecd.org/tax/treaties/48413407.pdf (consultatie 8 februari 2013). 409



Infra, randnummer 81.




81

voorbeelden van ongerelateerde verbintenissen die een kwalificatie als beneficial owner niet

in de weg staan.

C. Mogelijke verwarring door een verwijzing naar een andere context

75. De verwijzing naar natuurlijke personen, in de context van de antiwitwaswetgeving, is

volgens de OESO niet compatibel met de betekenis van het beneficialownerbegrip in het

OESO-Modelverdrag. Uit de ongelukkige formulering zou kunnen worden afgeleid dat enkel

vennootschappen in aanmerking komen voor de kwalificatie als beneficial owner. Dit kan

uiteraard niet de bedoeling zijn van de OESO. Waarschijnlijk probeert de OESO enkel aan te

geven dat de omschrijving in een dergelijke specifieke context niet kan gebruikt worden in de

context van het OESO-Modelverdrag.412

Het zou beter zijn indien de OESO dit op een betere

manier zou formuleren, om elke mogelijke verwarring te vermijden.

D. Positie van de CIV

76. In randnummer 15 is de positie van de CIV als beneficial owner uitgebreid besproken.

Het komt erop neer dat een CIV enkel als beneficial owner kan worden beschouwd indien de

asset managers een discretionaire bevoegdheid hebben om de activa die de inkomsten

genereren, te beheren. Daarentegen benadrukt de Discussion Draft het belang van de band met

het inkomen. Enkel de band van de ontvanger met het inkomen zou in overweging mogen

worden genomen. Het zou beter zijn geweest, indien de Discussion Draft dezelfde benadering

van toepassing zou maken op CIV’s. Dit zou leiden tot meer uniformiteit en meer

rechtszekerheid.413

E. Verhouding met andere antimisbruikbepalingen

77. In paragraaf 12.5 van de voorgestelde Commentaar op artikel 10 wordt bepaald dat het

beneficialownerconcept slechts enkele gevallen van treaty shopping tegengaat, namelijk deze

waarbij een persoon in de constructie wordt tussengeplaatst. Andere vormen van

verdragsmisbruik moeten met andere antimisbruikbepalingen worden aangepakt. Momenteel

zijn er verschillende administraties die de beneficialownerclausule gebruiken om een heleboel

constructies aan te vechten. Ook al blijkt dit impliciet uit de tekst, het zou aanbevolen zijn dat

de OESO duidelijk zegt dat fiscale administraties niet bij machte zijn om het

412


Fiscoloog (I.) 2011, afl. 332, (3) 5. 413


Fiscoloog (I.) 2011, afl. 332, (3) 6.

82

beneficialownerconcept als algemene antimisbruikbepaling te gebruiken.414

Ernst & Young

geeft in zijn commentaar op de Discussion Draft aan dat het beneficial ownership in een

aantal ongewenste situaties als antimisbruikbepaling wordt gebruikt. Daarom verwijst Ernst &

Young in zijn commentaar naar een aantal specifieke antimisbruikclausules die op bilateraal

niveau kunnen worden genegotieerd, bijvoorbeeld een LOB-clausule. Verder wordt in de

Discussion Draft verwezen naar het hoofdstuk ‘Improper use of the Convention’ uit de

Commentaar op artikel 1. Dit hoofdstuk bevat een algemene richtlijn om treaty shopping

tegen te gaan. Deze algemene richtlijn ontzegt de verdragsvoordelen indien de voornaamste

doelstelling van een constructie erin bestaat belastingen te ontwijken en de omstandigheden

waarin dit gebeurt tegengesteld zijn aan de doelstelling van de relevante bepalingen.415

R.

Danon behandelt de verhouding van het beneficialownerconcept met deze algemene richtlijn.

Hij geeft aan dat de algemene richtlijn van paragraaf 9.5 van de Commentaar op artikel 1 in

subsidiaire orde moet worden toegepast.416

Hij bedoelt daarmee dat de manier waarop de

inkomsten van de bronstaat naar een niet-inwoner gaan, moet worden beoordeeld volgens de

beneficialownertest. Andere elementen, zoals bijvoorbeeld de verhandeling van de

onderliggende aandelen, kunnen worden bekeken vanuit het algemeen antimisbruikprincipe.

In zijn commentaar op de Discussion Draft van 2011 geeft hij het volgende voorbeeld:

Vennootschap A (staat S) is de dochter van vennootschap B (staat X). Vennootschap B

verhandelt zijn aandelen in vennootschap A naar vennootschap C (staat R). Tussen de staten S

en X is er, volgens het toepasselijke DBV, 5% bronheffing verschuldigd op uitgekeerde

dividenden. Daarentegen bepaalt het DBV tussen S en R dat er geen bronheffing van

toepassing is. Vlak nadat de aandelen zijn verhandeld, keert A een dividend uit aan C. R.

Danon stelt dat de dividenduitkering uitsluitend in het licht van het beneficialownervereiste

moet worden bekeken. Er moet worden nagegaan of C de ontvangen inkomsten zelf kan

beheren. Daarentegen kan met de algemene antimisbruikbepaling van paragraaf 9.5 van de

Commentaar op artikel 1 worden nagegaan of de overgang van de aandelen van B naar C

correct is gebeurd. Er kan bijvoorbeeld worden nagegaan of de uitkering van het dividend,

kort na de overgang van de aandelen, wijst op verdragsmisbruik. Tot slot lijkt paragraaf 12.5

van de Discussion Draft het standpunt van de OESO te bevestigen dat nationale

414



Zie zijn commentaar op de Discussion Draft: www.oecd.org/tax/treaties/48415237.pdf (consultatie 8 februari

2013).


83

antimisbruikbepalingen doorwerken op verdragsniveau.417

Er bestaat echter onenigheid over

het feit dat nationale antimisbruikbepalingen zouden doorwerken op verdragsniveau.418

F. Statische of dynamische methode?

78. Een laatste relevante vraag is of de voorgestelde commentaarwijzigingen, indien ze

zouden worden opgenomen in de OESO-Commentaar, invloed zullen hebben op de bestaande

dubbelbelastingverdragen. De OESO opteert voor de toepassing van een dynamische

methode.419

Deze dynamische methode houdt in dat wijzigingen aan de Commentaar

onmiddellijk van toepassing zijn op de reeds afgesloten dubbelbelastingverdragen. Waar het

Noorse hoogste Gerechtshof meegaat in deze redenering420

, zijn er daarentegen vele

tegenstanders. Zij verzetten zich tegen de eigen gecreëerde dynamiek van het Fiscaal Comité

van de OESO.421

Aangezien er reeds discussie bestaat over de bindende kracht van de OESO-

Commentaar, is het vanzelfsprekend dat ook deze benadering van de OESO moeilijk is te

aanvaarden.422

In die zin vindt C. Van Raad het een ‘verwerpelijke gewoonte’ van het Fiscaal

Comité om wijzigingen via de Commentaar door te voeren.423

De tegenhanger van de

dynamische methode is de statische of historische methode. Volgens de statische methode

mag enkel rekening worden gehouden met de OESO-Commentaar op het ogenblik van het

sluiten van het verdrag.424

Deze opvatting wordt gevolgd door de hoogste administratieve

rechtspraak in Oostenrijk. Deze rechtspraak houdt geen rekening met latere

commentaarwijzigingen.425

Een meer genuanceerd standpunt lijkt aanbevolen. Latere

commentaarwijzigingen zouden niet volledig buiten beschouwing mogen worden gelaten.

Indien er geen rekening wordt gehouden met latere commentaarwijzigingen, zou dit immers

leiden tot verstarring. Het is noodzakelijk dat wordt meegegaan met nieuwe economische

evoluties. Daarnaast wordt afbreuk gedaan aan de rechtszekerheid indien dezelfde begrippen

417



Paragrafen 33-35 van de introductie bij het OESO-Modelverdrag 2010 en de daarbijhorende OESO-

Commentaar. 420

L. DE BROE en J. WERBROUCK, “Kroniek Internationaal Belastingrecht 1998”, TRV 1998, (492) 494. 421

A.C.M. SCHENK-GEERS , Internationale fiscale gegevensuitwisseling en de rechtsbescherming van de

belastingplichtige, Deventer, Kluwer, 2007, 61. 422


Gent, academiejaar 2011-2012, 207-208. 423

C. VAN RAAD, noot onder HR 28 juni 1995, nr. 29 435, BNB 1996/1, 894, nrs. 6-10. 424

O.C.R. MARRES en S. VAN WEEGHEL, Jurisprudentiebundel IBR, deel II, Deventer, Kluwer, 2008, 1318. 425

L. DE BROE en J. WERBROUCK, “Kroniek Internationaal Belastingrecht 1997”, TRV 1997, (470) 474-475; L.

DE BROE en J. WERBROUCK, “Kroniek Internationaal Belastingrecht 1998”, TRV 1998, (492) 494.

84

in vroegere en recente verdragen op een andere manier worden uitgelegd.426

Echter zou niet

elke commentaarwijziging onmiddellijk ingang mogen vinden. Wanneer het gaat om

fundamentele wijzigingen moet geopteerd worden voor een statische methode. Dit is

noodzakelijk om de commitment van de verdragspartijen te garanderen.427

Met andere

woorden, enkel verduidelijkingen in latere commentaarwijzingen mogen in aanmerking

komen om een bestaand dubbelbelastingverdrag te interpreteren. In het arrest Prévost van de

Federal Court of Appeal werd dit goed verwoord: ‘The OECD 2003 amendments to the 1977

Commentary are a helpful complement to the earlier Commentaries, insofar as they are

eliciting, rather than contradicting.’428

Volgens mij zijn de voorgestelde

commentaarwijzigingen te beschouwen als een verduidelijking. Bijgevolg zouden deze

commentaarwijzigingen, indien ze uiteindelijk in de Commentaar worden opgenomen,

onmiddellijk ingang moeten vinden.

4.1.3. Herwerkte versie van 2012429

79. Op 19 oktober 2012 heeft de OESO een herwerkte versie van de Discussion Draft op

haar website gepubliceerd. In deze herwerkte versie heeft de OESO geprobeerd om, aan de

hand van de ontvangen commentaren op de Discussion Draft van 2011, de onduidelijkheden

die bestonden met betrekking tot de oorspronkelijke versie weg te werken. In de herwerkte

versie van 2012 is door de OESO niet afgeweken van de grote lijnen uit de Discussion Draft

van 2011.430

Hierna worden de vier belangrijkste aanpassingen aan de oorspronkelijke

Discussion Draft weergegeven. Er wordt enkel, in de Discussion Draft en bijgevolg ook in

deze masterproef, gewag gemaakt van de wijzigingen aan de Commentaar op artikel 10. De

commentaarwijzigingen aan artikel 11 en 12 zijn immers gelijklopend. Tot 15 december 2012

was het mogelijk om commentaar te geven op de herwerkte versie van de Discussion Draft.

Echter mocht het alleen gaan om redactionele aanpassingen. Er mochten geen inhoudelijke

commentaren worden doorgestuurd.

426



A.C.M. SCHENK-GEERS , Internationale fiscale gegevensuitwisseling en de rechtsbescherming van de

belastingplichtige, Deventer, Kluwer, 63; F. BRUNSCHOT, “The Judiciary and the OECD Model Tax Convention

and its Commentaries”, Bull. Int. Fisc. Doc. 2005, (5) 7. 428

Federal Court of Appeal 26 februari 2009, Prévost, overw. 12. 429

Revised Discussion Draft of 19 october 2012, “Revised proposals concerning the meaning of ‘beneficial

owner’ in articles 10, 11 and 12”, www.oecd.org/ctp/treaties/Beneficialownership.pdf (consultatie 9 februari

2013; hierna afgekort: ‘Revised Discussion Draft 19 october 2012’). 430


2012, afl. 2, www.dwva.be/userfiles/useruploads/files/ifafebruari2013.pdf, (1) 5.



85

A. Waarde van internrechtelijke definities

80. Uit de oorspronkelijke tekst van de Discussion Draft was reeds af te leiden dat aan het

begrip beneficial owner een autonome en uniforme betekenis moest worden gegeven. Een

verwijzing naar internrechtelijke definities of naar de technische betekenis in het interne recht

(bijvoorbeeld in de context van de trusts) moest worden afgewezen. De OESO gaf als

voorbeeld dat het mogelijk is dat een trustee onder de OESO-Commentaar als beneficial

owner wordt beschouwd, niettegenstaande de trustwetgeving een onderscheid maakt tussen

het legal en beneficial ownership.431

Een aantal commentatoren hebben gesteld dat een trustee

niet voldoet aan de definitie van het begrip beneficial owner, zoals bepaald in paragraaf 12.4.

Een trustee heeft volgens deze commentatoren niet het volledig recht van gebruik en genot

met betrekking tot de relevante inkomsten.432

De Werkgroep van de OESO heeft besloten dat

dit issue zou worden behandeld in paragraaf 12.4 van de Commentaar op artikel 10 dat

handelt over de definitie van het begrip beneficial owner.433

Daarnaast zijn er een paar

commentatoren die suggereerden om verder uit te weiden over de trusts. Ook zijn er

commentatoren die stelden dat de voetnoot niet duidelijk was en stelden voor om een aantal

veranderingen aan te brengen.434

Aangezien de voetnoot over het algemeen werd ondersteund

door de verschillende commentaren, besloot de OESO geen veranderingen aan te brengen aan

deze voetnoot. Er werd alleen een kleine verandering aangebracht op het einde van de

voetnoot, dit ter verduidelijking.435

Met deze kleine verandering werd het onderscheid tussen

legal en beneficial ownership in het voorbeeld geschrapt. Voortaan bepaalt de voetnoot bij

paragraaf 12.1 dat een trustee onder de OESO-Commentaar als beneficial owner kan worden

beschouwd, zelfs als de trustee niet als beneficial owner wordt beschouwd onder de relevante

trustwetgeving. De OESO, in de context van het beneficial ownership, vond het te verregaand

om uitgebreid onderzoek te doen naar de situatie van de trusts in een

verdragscontextcontext.436

Verder werd gesteld dat de oorspronkelijke tekst enigszins

verwarrend was doordat was bepaald dat het interne recht nog toepassing kon vinden voor

zover deze strookte met de tekst van de OESO-Commentaar. De vraag was wat het interne

recht nog kon toevoegen aan een begrip dat op een autonome wijze diende te worden

geïnterpreteerd. Bij de bespreking in randnummer 73 werd aanbevolen om een verwijzing

431

Commentaar op artikel 10, voetnoot bij paragraaf 12.1, Discussion Draft 29 april 2011. 432

Revised Discussion Draft 19 october 2012, 4, overw. 6. 433




Revised Discussion Draft 19 october 2012, 4, overw. 8.

86

naar het interne recht te vermijden. In de herwerkte versie van 2012 is in paragraaf 12.1 van

de voorgestelde Commentaar op artikel 10 de zin weggelaten die verwees naar het interne

recht van een staat. Op die manier is tegemoet gekomen aan de verwarring die was ontstaan.

Met de herwerkte tekst is geen twijfel meer mogelijk. Het beneficialownerbegrip heeft een

autonome en uniforme definitie. Een verwijzing naar het nationale recht ingevolge artikel 3, 2

van het OESO-Modelverdrag of een verwijzing naar het recht van de common law, is

uitgesloten.

B. Verduidelijkingen wat betreft de voorgestelde definitie

81. De meeste ontvangen commentaren, met betrekking tot de oorspronkelijke tekst van

de Discussion Draft, hadden betrekking op de voorgestelde definitie van het

beneficialownerbegrip.437

Volgens deze definitie is de ontvanger van de inkomsten slechts de

beneficial owner indien hij het volledige recht van gebruik en genot heeft, zonder contractueel

of juridisch verplicht te zijn de betrokken inkomsten door te storten. Voornamelijk de

zinsnede ‘het volledige recht van gebruik en genot’ uit de definitie leek tot moeilijkheden te

leiden. Een groot deel van de commentatoren wees op het feit dat deze omschrijving

mogelijks tot een enorm strikte interpretatie van het beneficialownerconcept zou leiden. Het

gevaar zou erin bestaan dat de beneficial owner zou worden gelijkgesteld met de ultieme

economische genieter. In de herwerkte versie van de Discussion Draft worden een aantal

situaties opgesomd waarin zou kunnen worden geargumenteerd dat de ontvanger van de

inkomsten niet als beneficial owner zou kunnen worden gekwalificeerd, omdat deze niet over

het volledig recht van gebruik en genot beschikt. Dit is bijvoorbeeld het geval indien de

inkomsten worden aangewend ter betaling van een lening of als betaling van een

alimentatieschuld.438

De voorwaarde van het volledig gebruik en genot zou daarnaast tal van

problemen doen rijzen met betrekking tot financiële instellingen, holdings en collectieve

investeringsfondsen.439

Onder meer in de financiële sector zou er een grote rechtsonzekerheid

ontstaan wat betreft veel voorkomende transacties.440

Met betrekking tot financiële transacties

werd in de commentaren voorgesteld om financiële instellingen als beneficial owner te

beschouwen indien zij handelen in de normale uitoefening van hun bedrijf. Tegenbewijs zou

kunnen worden aangevoerd. Ook wat betreft holdingstructuren was in de commentaren

437


Revised Discussion Draft 19 october 2012, 6-7, overw. 12. 439





87

voorgesteld om ze te beschouwen als beneficial owner, tenzij het beneficial ownership wordt

weerlegd. Tot slot werd bevestiging gevraagd aangaande de positie van de CIV’s. Er werd

met name bevestiging gevraagd over het feit dat de commentaarwijzigingen geen invloed

zouden hebben op de Commentaar op artikel 1 van het OESO-Modelverdrag. Volgens deze

Commentaar kan een CIV slechts als beneficial owner worden gekwalificeerd indien de asset

managers een discretionaire bevoegdheid hebben om de activa die de inkomsten generen, te

beheren. Deze definitie staat in contrast met de Discussion Draft. Bij de CIV wordt de nadruk

namelijk gelegd op het beheer van de activa, terwijl de Discussion Draft verwijst naar de band

van de ontvanger met de inkomsten. Zoals hierboven reeds is aangehaald, zou het de

rechtszekerheid en eenvormigheid ten goede komen indien met betrekking tot de CIV’s de

band van de asset managers met het inkomen in aanmerking zou worden genomen. De

bevoegdheid om de onderliggende activa te beheren, zou daarbij van geen tel mogen zijn.441

Door de OESO werden voornamelijk drie aanpassingen gedaan ter verduidelijking van de

voorgestelde definitie. Vooreerst werd het woordje ‘volledig’ weggelaten in de definitie.

Voortaan moet de ontvanger over het recht van gebruik en genot beschikken over de

inkomsten in plaats van over het ‘volledig’ recht van gebruik en genot. Vervolgens besloot de

Werkgroep van de OESO meer duidelijkheid te brengen over het soort van verplichtingen dat

een ontvanger zou uitsluiten van de kwalificatie als beneficial owner.442

In de oorspronkelijke

versie was enkel bepaald dat de ontvanger die contractueel of juridisch verplicht was de

inkomsten door te storten, niet kon worden gekwalificeerd als beneficial owner. In de

herwerkte versie werd hieraan toegevoegd dat het alleen gaat over verbintenissen die verband

houden met de ontvangen inkomsten. Voorbeelden van niet-verwante verbintenissen zijn

onder meer verbintenissen van de ontvanger als schuldenaar bij een andere overeenkomst of

overeenkomsten als partij bij een financiële transactie. Ook typische betalingen als gevolg van

een pensioenregeling of een collectief investeringsfonds worden vermeld. De derde en laatste

verduidelijking is gebeurd door de laatste zin van paragraaf 12.4 aan te passen. Deze hield in

dat het recht van gebruik en genot van bepaalde inkomsten niet gelijk mag worden gesteld

met de juridische eigendom en het gebruik en genot van de onderliggende activa die de

inkomsten genereren. Ter verduidelijking stelt de herwerkte tekst dat de beneficial owner van

de ontvangen inkomsten niet mag worden gelijkgesteld met de eigenaar van de onderliggende

activa.

441



88

C. Geen wijziging van de verhouding met andere antimisbruikbepalingen

82. In de oorspronkelijke tekst was bepaald dat de toepassing van het

beneficialownervereiste geen afbreuk doet aan specifieke antimisbruikbepalingen opgenomen

in het verdrag, algemene antimisbruikbepalingen en economische substace-benaderingen. De

OESO motiveert haar zienswijze door te stellen dat het beneficialownerconcept slechts

bepaalde gevallen van misbruik tegengaat, namelijk deze waar een persoon wordt

tussengeplaatst die verplicht is om de ontvangen inkomsten door te storten. Andere vormen

van misbruik kunnen worden aangevochten met andere bestaande antimisbruikbepalingen.

Het beneficialownerconcept staat in geen geval hun toepassing in de weg. Een aantal

commentatoren hebben kritiek geuit op deze bepaling. De voornaamste kritiek op paragraaf

12.5 van de voorgestelde Commentaar op artikel 10 houdt in dat het niet gepast zou zijn om

verdragsvoordelen te ontzeggen aan de beneficial owner van de inkomsten op basis van

andere antimisbruikbepalingen.443

Daarmee is de OESO het niet eens. Volgens de OESO is

deze kritiek inconsistent met de paragrafen 7 tot 26.1 van de Commentaar op artikel 1. De

OESO heeft er dan ook voor geopteerd de tekst van paragraaf 12.5 ongewijzigd te laten.

D. Verwijzing naar een andere context

83. In de oorspronkelijke tekst van de discussion draft was bepaald dat de betekenis van

het beneficialownerbegrip in de context van het OESO-Modelverdrag verschilt van de

betekenis van het begrip in de context van andere juridische instrumenten. Als voorbeeld

werd door de OESO verwezen naar andere bepalingen die de natuurlijke personen aanwijzen

die de ultieme controle hebben over entiteiten of activa. De verwijzing in deze context naar

natuurlijke personen, acht de OESO in strijd met de uitdrukkelijke vermelding van

vennootschappen in artikel 10, 2, a) van het OESO-Modelverdrag. Omdat het de bedoeling is

om de woorden ‘paid … to a resident’ te verduidelijken, is het volgens de OESO niet gepast

om te verwijzen naar natuurlijke personen die de uiteindelijke controle hebben over bepaalde

entiteiten of activa. Een commentator was van mening dat de OESO-definitie in de praktijk

een grote invloed zou uitoefenen op de betekenis van het begrip gebruikt in een andere

context. Deze commentator sprak zich uit voor één algemeen aanvaarde definitie van het

beneficialownerbegrip, ongeacht de context.444

Echter behoudt de OESO haar standpunt dat

het beneficialownerconcept een andere betekenis heeft onder het OESO-Modelverdrag dan in

443



89

de context van andere bepalingen. Volgens de OESO zou het heel moeilijk (lees: onmogelijk)

zijn om tot een universele betekenis te komen die van toepassing zou zijn ongeacht de

context.445

De OESO heeft verder een verduidelijking aan de paragraaf aangebracht door te

bepalen dat het bij het OESO-Modelverdrag gaat om inkomsten. Daarentegen heeft het

beneficialownerbegrip, in de context van natuurlijke personen die de uiteindelijke controle

hebben over bepaalde entiteiten of activa, als doel de problemen op te lossen die bestaan in

relatie met de eigendom over aandelen of activa. Hierboven is aangegeven dat uit de

ongelukkige formulering zou kunnen worden afgeleid dat natuurlijke personen niet als

beneficial owner zijn te beschouwen. Echter probeert de OESO waarschijnlijk alleen aan te

geven dat de omschrijving in een specifieke context niet kan worden gebruikt in de context

van het OESO-Modelverdrag.446

De aangebrachte wijziging maakt duidelijk dat een

verschillende betekenis is verantwoord omdat het in de context van het OESO-Modelverdrag

gaat om de band met de inkomsten en bij de specifieke bepalingen om het eigendomsrecht

over de aandelen of activa. De focus ligt dus niet op het verschil tussen natuurlijke personen

en vennootschappen. Een natuurlijke persoon kan dus als beneficial owner worden

beschouwd onder het OESO-Modelverdrag. Toch zou het duidelijker zijn indien de OESO dit

met zoveel woorden zou bevestigen.

84. Tot slot ging de OESO, in de gewijzigde versie van de Discussion Draft, nog even in

op de vraag van een aantal commentatoren om een aantal concrete voorbeelden te geven. De

OESO besliste echter dat alleen algemene richtlijnen worden gegeven. Eenvoudige

voorbeelden zouden immers weinig toegevoegde waarde hebben. Meer complexe

voorbeelden zijn daarentegen ook niet aangeraden, aangezien deze enorm gebonden zijn aan

de concrete feiten en dit verder vragen zou opwerpen met betrekking tot gelijkaardige maar

niet-identieke situaties.447

5. Beneficial ownership in het Europees fiscaal recht

85. Hiernavolgend wordt dieper ingegaan op het beneficialownerbegrip zoals het

voorkomt in het Europees fiscaal recht. Tevens wordt stilgestaan bij de verhouding van de

dubbelbelastingverdragen met het Europees fiscaal recht

445




90

5.1. Het begrip beneficial owner in het Europees fiscaal recht

86. Voor lidstaten uit de Europese Unie is het niet voldoende om alleen rekening te

houden met het nationale recht en de toepasselijke dubbelbelastingverdragen. Er moet tevens

worden gekeken naar het Europees recht. Binnen de Europese Unie is er weinig positieve

harmonisatie op het vlak van de directe belastingen. Deze materie is in principe tot de

bevoegdheid van de lidstaten blijven behoren.448

Op het vlak van de harmonisatie van de

directe belastingen is een belangrijke rol weggelegd voor de rechtspraak van het Hof van

Justitie. Dit zal ook blijken uit de verdere bespreking. Aangezien er weinig positieve

harmonisatie is op het vlak van de directe belastingen, is deze rechtspraak (negatieve

integratie) van grote waarde.449

Op het vlak van de positieve harmonisatie zijn slechts vier

richtlijnen uitgevaardigd, namelijk de Moeder- Dochterrichtlijn450

, de Fusierichtlijn451

, de

Interest- en Royaltyrichtlijn452

en de Spaarrichtlijn453

. De laatste twee richtlijnen, die dateren

van 2003, maken melding van het beneficialownerbegrip. In beide richtlijnen wordt een

definitie gegeven van het beneficialownerbegrip.

5.1.1. Interest- en Royaltyrichtlijn

87. De Interest- en Royaltyrichtlijn beoogt dubbele belasting tussen verbonden

ondernemingen in verschillende lidstaten te voorkomen. Daartoe voorziet de richtlijn in een

vrijstelling van bronheffing.454

Om van de vrijstelling te kunnen genieten, wordt de

beneficialownervereiste gebruikt. Artikel 1.4 van de richtlijn bepaalt wanneer een

onderneming als beneficial owner wordt gezien. Een onderneming wordt slechts als beneficial

owner beschouwd, als ze de inkomsten ten eigen gunste ontvangt. De onderneming mag deze

inkomsten niet ontvangen als bemiddelende instantie, bijvoorbeeld als tussenpersoon, trustee

448

HvJ 11 augustus 1995, nr. C-80/94, Wielockx, Jur. HvJ 1995, I, 2493, overw. 16; S. VAN CROMBRUGGE,

Europees fiscaal recht, onuitg. cursus uit de opleiding rechten aan de Universiteit Gent, academiejaar 2012-

2013, 26. 449

S. VAN CROMBRUGGE, Europees fiscaal recht, onuitg. cursus uit de opleiding rechten aan de Universiteit


Richtlijn 90/435/EEG van de Raad van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor

moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende lidstaten, Pb.L. 20 augustus 1990, afl. 225, 6-

9, gewijzigd door richtlijn 2003/123/EG van de Raad van 22 december 2003, Pb.L. 13 januari 2004, afl. 7, 41-

44. 451

Richtlijn 90/434/EEG van de Raad van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor

fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende Lid-

Staten, Pb.L. 20 augustus 1990, afl. 225, 1-5. 452

Richtlijn 2003/49/EG van de Raad van 3 juni 2003 betreffende een gemeenschappelijke belastingregeling

inzake uitkeringen van interest en royalty’s tussen verbonden ondernemingen van verschillende lidstaten (hierna

afgekort: ‘Interest- en Royaltyrichtlijn’), Pb.L. 26 juni 2003, afl. 157, 49-54. 453

Richtlijn 2003/48/EG van de Raad van 3 juni 2003 betreffende belastingheffing op inkomsten uit spaargelden

in de vorm van rentebetaling (hierna afgekort: ‘Spaarrichtlijn’) , Pb.L. 26 juni 2003, afl. 157, 38-48. 454

Art. 1 Interest- en Royaltyrichtlijn. Zie ook overweging 4 bij de Interest- en Royaltyrichtlijn.

91

of gemachtigde van een derde. Artikel 1.5 van de richtlijn bepaalt wanneer een vaste

inrichting als beneficial owner wordt gekwalificeerd. Deze definitie verschilt van diegene die

geldt voor een onderneming. Een vaste inrichting wordt pas beschouwd als beneficial owner

indien de activa, die leiden tot de ontvangen inkomsten, effectief verbonden zijn aan de vaste

inrichting. De activa moeten met andere woorden door de onderneming geaffecteerd zijn aan

de vaste inrichting.455

Daarenboven geldt voor vaste inrichtingen een tweede voorwaarde. Zij

moeten, om als beneficial owner te worden beschouwd, subject to tax zijn. Dit wil zeggen dat

zij belastingen dienen te betalen in hun woonstaat over de ontvangen inkomsten.456

Beide

definities lijken op een eerste zicht op twee punten van elkaar te verschillen. Vooreerst wordt

in artikel 1.4 de nadruk gelegd op het ontvangen van de interesten/royalty’s ten eigen gunste.

Artikel 1.5 legt daarentegen duidelijk het verband met de inkomstengenererende activa.

Hoewel het te betreuren valt dat er geen gelijkaardige bewoordingen werden gebruikt457

,

zouden beide termen toch dezelfde betekenis hebben. Uit de voorbereiding van de richtlijn

kan worden afgeleid dat ook van een vennootschap wordt verwacht dat zij de onderliggende

activa onder zicht heeft. In beide gevallen zou naar het economisch eigendomsrecht over de

onderliggende activa worden verwezen.458

Een tweede verschilpunt lijkt de subject to tax-

vereiste te zijn. Deze voorwaarde komt enkel voor in de definitie van het

beneficialownerbegrip met betrekking tot de vaste inrichting. Uit de definitie van een

onderneming, in artikel 3, a), iii) van de richtlijn, blijkt echter dat ook een onderneming

subject to tax moet zijn. Op het eerste zicht zou men denken dat er bijgevolg geen verschil

tussen beide definities is. Doch wordt, in de twee gevallen, een verschillende invulling

gegeven aan de subject to tax-vereiste. Algemeen wordt aangenomen dat het bij

vennootschappen zou gaan om een subjectieve subject to tax-clausule.459

Dit houdt in dat het

voldoende is dat een vennootschap principieel gehouden is tot het betalen van belastingen in

de woonstaat. Of zij daadwerkelijk belastingen dient te betalen, is van geen belang.

Daarentegen zou het bij vaste inrichtingen gaan om een objectieve subject to tax-clausule. Zij

455

K. MORBÉE, “Van Indofood tot Hongkong: een verkenning van het begrip uiteindelijk gerechtigde” in R.

HOUBEN en S. RUTTEN (eds.), Actuele problemen van financieel, vennootschaps- en fiscaal recht, Antwerpen,

Intersentia, 2007, (421) 434. 456


COM (1998) 67 def., http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:1998:0067:FIN:NL:PDF

(consultatie 21 februari 2013). 458

S. FERNANDES, R. BERNALES, S. GOEYDENIZ, B. MICHEL, O. POPA en E. SANTORO, “A comprehensive

analysis to amend the interest and royalties directive – Part 1”, ET 2011, (396) 404. 459

M. DISTASO en R. ROSSO, “The EC interest and royalties directive”, ET 2004, (143) 149; S. FERNANDES et

al., “A comprehensive analysis to amend the interest and royalties directive – Part 1”, ET 2011, 405. Contra: D.

WEBER, “The proposed EC Interest and Royalty Directive”, EC TR 2000/1, 21.

http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:1998:0067:FIN:NL:PDF

92

moeten effectief gehouden zijn tot het betalen van belastingen.460

In 2003 was er een

Commissievoorstel om de richtlijn aan te passen. Als gevolg van deze aanpassing zouden

beide vennootschapsvormen onderworpen worden aan een objectieve subject to tax-

vereiste.461

Helaas zijn de veranderingen aan de richtlijn er nooit gekomen.462

De

verschillende invulling van de subject to tax-vereiste is duidelijk in strijd met het vrij

vestigingsrecht. Meer bepaald is het niet conform de gelijke behandeling van vaste

inrichtingen en dochtervennootschappen.463

Een vennootschap moet de vrije keuze hebben om

een dochtervennootschap, dan wel een vaste inrichting op te richten. Er mag daarbij geen

verschil in behandeling zijn.464

Om aan dit issue tegemoet te komen is het noodzakelijk dat de

richtlijn wordt aangepast.465

5.1.2. Spaarrichtlijn

88. De bedoeling van deze richtlijn is om in de Europese Unie een effectieve

belastingheffing op rentebetalingen te garanderen in het woonplaatsland van de beneficial

owner en volgens het recht van deze laatste lidstaat.466

Volgens artikel 2 van de Spaarrichtlijn

is de beneficial owner degene die de rentebetaling ten eigen gunste ontvangt of degene ten

gunste van wie de rentebetaling wordt bewerkstelligd. In het artikel wordt verder gepreciseerd

wanneer de ontvanger een louter tussenpersoon is en bijgevolg niet te beschouwen is als

beneficial owner.

89. Opvallend is dat beide richtlijnen een verschillende definitie geven aan het begrip

beneficial owner. Dit komt de rechtszekerheid niet ten goede. Toch zal de wetgever naar alle

waarschijnlijkheid niet de bedoeling hebben gehad om tot een verschillende interpretatie te

460

S. FERNANDES et al., “A comprehensive analysis to amend the interest and royalties directive – Part 1”, ET

2011, 404. 461

COM (2003) 841 def., http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2003:0841:FIN:NL:PDF

(consultatie 21 februari 2013). 462

Intrekking van het voorstel voor een richtlijn van de Raad tot wijziging van Richtlijn 2003/49/EG betreffende

een gemeenschappelijke belastingregeling inzake uitkeringen van interesten royalty’s tussen verbonden

ondernemingen van verschillende lidstaten (2010/C 252/04) , Pb. C. 18 september 2010, afl. 252, 7. 463



Intersentia, 2007, (421) 434; S. FERNANDES et al., “A comprehensive analysis to amend the interest and royalties

directive – Part 1”, ET 2011, 406. 464

HvJ 28 januari 1986, nr. 270/83, Avoir fiscal, Jur. HvJ 1986, I, 273, overw. 22; HvJ 21 september 1999, nr.

C-307/97, Saint-Gobain, Jur. HvJ 1999, I, 6161, overw. 43. 465

S. FERNANDES et al., “A comprehensive analysis to amend the interest and royalties directive – Part 1”, ET

2011, 406. 466

Art. 1 Spaarrichtlijn.

http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2003:0841:FIN:NL:PDF

93

komen van het beneficialownerbegrip.467

Onder beide richtlijnen is de beneficial owner

diegene die de betalingen ten eigen gunste ontvangt.468

De twee richtlijnen sluiten daarmee de

personen uit die de inkomsten niet in eigen naam en niet voor eigen rekening ontvangen.

Tevens worden de ontvangers uitgesloten die de inkomsten wel in eigen naam, maar voor

rekening van een derde ontvangen.469

5.2. Onderlinge invloed tussen het OESO-begrip en het Europees begrip

90. Het is duidelijk dat de Europese Unie het begrip beneficial owner overgenomen heeft

uit het OESO-Modelverdrag. L. Hinnkens stelt: “Inspiration is not interpretation”. Hij is van

mening dat, door de overname, het begrip een autonoom concept is geworden van de

Europese Unie.470

De auteur geeft twee argumenten voor zijn standpunt. Ten eerste is er een

duidelijke (eigen) definitie te vinden in de richtlijnen. Er wordt daarbij nergens verwezen naar

het concept onder het OESO-Modelverdrag. Ten tweede is er een substantieel verschil tussen

het OESO-Modelverdrag en het Europees recht. De Europese Unie werkt met een interne

markt waarbij er in principe geen afbreuk mag worden gedaan aan de verdragsvrijheden. Het

tussenplaatsen van vennootschappen, om een bepaalde belasting te ontwijken, is in principe

toegelaten.471

Het is inherent aan de interne markt dat belastingsystemen tegen elkaar kunnen

worden uitgespeeld. Slechts wanneer het zou gaan om volstrekt kunstmatige constructies

zorgt dit voor problemen met het beneficialownerconcept.472

Shopping tussen de

verschillende belastingstelsels is dus in principe toegelaten. Het OESO-Modelverdrag

daarentegen staat afkerig tegenover het gebruik van tussenvennootschappen om zich op die

manier te onttrekken aan de nationale belastingwetgeving.473

Het begrip moet dus afzonderlijk

en in zijn context worden geïnterpreteerd. L. De Broe nuanceert het standpunt van L.

Hinnekens. Hij is van oordeel dat er wel degelijk sprake kan zijn van onderlinge beïnvloeding

van beide termen. Hij ziet het als een ‘fair chance’ van rechtbanken uit de Europese Unie om

467

J. OLIVER et al., “Beneficial ownership”, Bull. Int. Fisc. Doc. 2000, (310) 324; L. DE BROE, International tax

planning and prevention of abuse, Amsterdam, IBFD, 2008, 674, nr. 457; L. HINNEKENS, “European

Commission introduces beneficial ownership in latest tax directives proposals adding to the confusion with

regard to its meaning”, EC TR 2000, issue 1, (43) 43. 468

P. PISTONE, “Tax treaties and the internal market in the new European scenario”, Intertax 2007, (75) 80. 469


J. OLIVER et al., “Beneficial ownership”, Bull. Int. Fisc. Doc. 2000, (310) 324; L. HINNEKENS, “European

Commission introduces beneficial ownership in latest tax directives proposals adding to the confusion with

regard to its meaning”, EC TR 2000, issue 1, (43) 44. 471

HvJ 9 maart 1999, nr. C-212/97, Centros, Jur. HvJ 1999, I, 1459, overw. 27; HvJ 30 september 2003, nr. C-

167/01, Inspire Art, Jur. HvJ 2003, I, 10155, overw. 138. 472

HvJ 12 september 2006, nr. C-196/04, Cadbury Schweppes, Jur. HvJ 2006, I, 7995, overw. 51; HvJ 13 maart

2007, nr. C-524/04, Test claimants in the thin cap group litigation, Jur. HvJ 2007, I, 2107, overw. 72, 74 en 79. 473

J. OLIVER et al., “Beneficial ownership”, Bull. Int. Fisc. Doc. 2000, (310) 324.

94

het begrip beneficial owner uit de dubbelbelastingverdragen op eenzelfde wijze te

interpreteren als het Europees begrip.474

5.3. Strikte of extensieve uitlegging van het Europees begrip?

91. De vraag die nog rest is hoe het Europese begrip juist moet worden geïnterpreteerd.

Moet het begrip op een restrictieve of een extensieve wijze worden uitgelegd? Onder de

Interest- en Royaltyrichtlijn wordt een onderneming slechts als beneficial owner beschouwd

als ze de inkomsten ten eigen gunste ontvangt. De onderneming mag deze inkomsten niet

ontvangen als bemiddelende instantie, bijvoorbeeld als tussenpersoon, trustee of gemachtigde

van een derde. Dit lijkt te suggereren dat het hier niet gaat om een exhaustieve lijst van

voorbeelden.475

Het zou een aanwijzing kunnen zijn voor een meer extensieve interpretatie.

Echter blijkt uit een verdere analyse, van voornamelijk de rechtspraak van het Hof van

Justitie, dat het beneficialownerbegrip restrictief moet worden geïnterpreteerd. In de zaken

Centros476

en Inspire Art477

bepaalt het Hof van Justitie dat shopping tussen de verschillende

nationale rechtsstelsels inherent is aan het recht van vestiging.478

De arresten Cadbury

Schweppes479

en Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation480

bevestigen dit principe,

maar deden een toevoeging. Volgens deze arresten zijn antimisbruikbepalingen slechts van

toepassing indien deze niet verder gaan dan het bestrijden van volstrekt kunstmatige

constructies. Ook het Belgisch-ontwerp-Modelverdrag maakt melding van het begrip

‘volstrekt kunstmatige constructies’. In artikel 27.3 van het Belgisch-ontwerp-Modelverdrag

ligt een algemene antimisbruikbepaling vervat. Om in overeenstemming te zijn met het

Europees recht is deze algemene antimisbruikbepaling beperkt tot ‘inkomsten betaald of

verkregen in verband met een kunstmatige constructie’.481

Om niet te worden beschouwd als

volstrekt kunstmatige constructie moet de vennootschap effectief een economische activiteit

474




Intersentia, 2007, (421) 433; L. DE BROE, International tax planning and prevention of abuse, Amsterdam,

IBFD, 2008, 674, nr. 457. Contra: J. PETKEVIČA, The concept of benefcial owner: From international law to

community law, RGSL working papers no.26 Riga, 2005,

www.rgsl.edu.lv/images/stories/publications/RWP24Petkevica.pdf (consultatie 23 februari 2013), 32. 476

Supra, voetnoot 471. 477


J. PETKEVIČA, The concept of benefcial owner: From international law to community law, RGSL working

papers no.26 Riga, 2005, www.rgsl.edu.lv/images/stories/publications/RWP24Petkevica.pdf (consultatie 23

februari 2013), 27. 479



Artikel 27.3 Belgisch-ontwerp-Modelverdrag 2010,

http://fiscus.fgov.be/interfafznl/nl/downloads/modStand.pdf (consultatie 1 april 2013), 38.

http://www.rgsl.edu.lv/images/stories/publications/RWP24Petkevica.pdf


http://fiscus.fgov.be/interfafznl/nl/downloads/modStand.pdf

95

ontwikkelen. Deze economische activiteit moet te controleren zijn op basis van objectieve

elementen zoals lokalen, personeel en uitrusting. Een brievenbusmaatschappij en een

schijnvennootschap worden als voorbeeld gegeven.482

Hieruit volgt dat, als de constructie

voldoet aan de economische realiteit, de voordelen van het primair Europees recht van

toepassing zijn. Er is geen reden waarom het Hof van Justitie anders zou beslissen met

betrekking tot de beneficialownerclausule.483

Het beneficialownerconcept is er, in een

Europese context, dus specifiek op gericht om volstrekt kunstmatige constructies tegen te

gaan. Het beneficialownerconcept vereist dan ook een strikte interpretatie. Tevens vereist het

subsidiariteitprincipe van de Unie in directe belastingen een minimum aan harmonisatie in

plaats van een totale harmonisatie te beogen.484

Tot slot wijst ook het principe van

proportionaliteit, dat wordt gehanteerd door de Europese Unie bij de toepassing van

antimisbruikbepalingen, op de noodzaak van een strikte interpretatie.485

5.4. Verhouding van nationale antimisbruikprincipes met het Europees beneficial

ownership

92. Artikel 1.2 van de Moeder- Dochterrichtlijn, artikel 5 van de Interest- en

Royaltyrichtlijn en artikel 11 van de Fusierichtlijn bepalen dat de desbetreffende richtlijnen

geen beletsel vormen voor de toepassing van nationale of verdragsrechtelijke bepalingen die

fraude of misbruik tegengaan. De Interest- en Royaltyrichtlijn bevat tevens een

beneficialownerclausule.486

Hierna wordt vooreerst gekeken naar een eventuele doorwerking

van algemeen geformuleerde antimisbruikbepalingen uit het interne recht. Daarna komt de

doorwerking van specifieke interne antimisbruikbepalingen aan bod. Ten slotte wordt

gekeken naar de actiemogelijkheden van nationale staten indien derde staten, die geen lidstaat

zijn van de Europese Unie, misbruik maken van het Europees recht.

Volgens het principe lex specialis derogat lex generali zouden algemene

antimisbruikbepalingen uit het nationale recht niet in staat zijn om de omschrijving van het

482

HvJ 12 september 2006, nr. C-196/04, Cadbury Schweppes, Jur. HvJ 2006, I, 7995, overw. 66-68. 483



Intersentia, 2007, (421) 436; P. DISTASO en R. ROSSO, “The EC interest and royalties directive”, ET 2004, (143)

149; P. PISTONE, “Tax treaties and the internal market in the new European scenario”, Intertax 2007, (75) 80-81. 484



februari 2013), 19-20. 485



februari 2013), 25-26; P. PISTONE, “Tax treaties and the internal market in the new European scenario”, Intertax

2007, (75) 81. 486




96

beneficialownerconcept uit te breiden.487

Dat nationale algemene antimisbruikartikelen niet in

staat zijn om specifieke antimisbruikbepalingen uit te breiden, is tevens terug te vinden in de

rechtspraak van het Hof van Justitie.488

Zelfs indien de algemene interne antimisbruikregels

autonoom zouden worden toegepast, zouden deze niet in staat zijn om verdragsmisbruik tegen

te gaan. Alleen een specifieke bepaling die van toepassing is op een bepaald geval en die

enkel tot doel heeft een volstrekt kunstmatige constructie tegen te gaan, zou de Europese toets

weerstaan.489

Indien er reeds een beneficialowerbepaling in het verdrag is opgenomen, zoals

in de Interest- en Royaltyrichtlijn, lijkt het erop dat een dergelijke interne

antimisbruikbepaling niets meer kan toevoegen om kunstmatige tussenvennootschappen, die

onterecht de beneficialownerkwalificatie claimen, aan te vechten. De situatie is anders

wanneer het Europees recht wordt misbruikt door derde staten. Stel dat interesten

normalerwijze moeten worden uitgekeerd door een vennootschap A (een lidstaat van de

Europese Unie) aan een vennootschap C (geen lidstaat van de Europese Unie). Het

toepasselijke dubbelbelastingverdrag A - C bepaalt een bronheffing van 10%. Echter heeft

land C een dubbelbelastingverdrag met land B (een lidstaat van de Europese Unie) waarin

wordt bepaald dat interesten van bronheffing worden vrijgesteld. Vennootschap C zou er voor

kunnen opteren om een tussenvennootschap in land B op te richten. Als gevolg van de

Interest- en Royaltyrichtlijn zullen de interesten belastingvrij overgaan naar B. Nadien zullen

de interesten belastingvrij overgaan, onder het dubbelbelastingverdrag B - C, naar

vennootschap C. Deze constructie wordt niet beschermd door de Europese richtlijnen. De

richtlijnen zijn immers bedoeld om de interne markt tussen de lidstaten te voltooien.

Bijgevolg zijn nationale staten vrij om te bepalen hoe ze deze constructies aanpakken. Ze

worden daarbij niet gehinderd door de grenzen van het Europees recht.490

487



februari 2013), 36. Ook door de OESO wordt, in de Discussion Draft van 29 april 2011, bevestigd dat de

beneficialownerclausule is bedoeld als specifieke antimisbruikbepaling die alleen constructies viseert waarbij

personen worden tussengeplaatst. Andere vormen van verdragsmisbruik, moeten met andere

antimisbruikbepalingen worden aangevochten zoals specifieke antimisbruikbepalingen opgenomen in het

verdrag, algemene antimisbruikbepalingen en economische substance-benaderingen. 488

HvJ 17 oktober 1996, samengevoegde zaken nrs. C-283/94, C-291/94 en C-292/94, Denkavit, Jur. HvJ 1996,

I, 5063, overw. 27. 489



februari 2013), 36-37. 490



februari 2013), 37.




97

6. België

6.1. Algemeen

93. In dit hoofdstuk wordt stilgestaan bij de Belgische positie met betrekking tot het

beneficial ownership. Zoals de meeste civillawlanden kent België geen gesplitst

eigendomsrecht. De Belgische rechtsorde interpreteert het beneficialownerbegrip op een strikt

juridische wijze. Dit houdt in dat op basis van de onderliggende contracten wordt nagegaan of

een vennootschap optreedt als loutere tussenpersoon van de geviseerde inkomsten. Daarbij is

de economische realiteit van ondergeschikt belang.491

Deze visie komt overeen met het

algemeen principe van het Belgisch fiscaal recht dat de juridische werkelijkheid centraal staat

en niet de economische werkelijkheid.492

6.2. Interne wetsartikelen met een verwijzing naar het beneficial ownership

94. De Belgische rechtsorde kent geen definitie of algemene omschrijving van het begrip

‘uiteindelijk gerechtigde’ (de Nederlandse vertaling van het begrip beneficial owner). Wel

zijn er een aantal specifieke nationale bepalingen die verwijzen naar de achterliggende

genieter.493

6.2.1. Onderkapitalisatieregeling (art. 198, 11° WIB)

95. In artikel 198, 11° WIB wordt bepaald dat betaalde of toegekende interesten van

leningen niet als beroepskosten worden aangemerkt wanneer de werkelijke verkrijger

gevestigd is in een belastingparadijs of in zijn land van vestiging kan genieten van een

aanzienlijk gunstigere aanslagregeling dan deze die voorvloeit uit de Belgische

gemeenrechtelijke bepalingen.

Er is nergens bepaald wat onder de werkelijke verkrijger moet worden verstaan.494

In de

rechtsleer wordt voorgehouden dat naar de betekenis moet worden gekeken van het

491





4. 494


recht: juridische invulling houdt stand”, AFT 2002, (353) 362.

98

internationaal beneficialownerbegrip.495

Echter bestaat er, op internationaal vlak, geen

eensgezindheid over de betekenis van dit begrip.

6.2.2. Anti-Channeling bepaling (art. 289 WIB)

96. Volgens deze bepaling mag geen FBB (Forfaitair gedeelte der Buitenlandse Belasting)

worden verrekend met de inkomsten van schuldvorderingen en leningen wanneer de

schuldeiser, niettegenstaande hij is opgetreden in eigen naam, in werkelijkheid is opgetreden

voor rekening van derden. Deze derden voorzien de schuldeiser van de nodige middelen en

dragen geheel of gedeeltelijk de risico’s verbonden aan de verrichting.

Deze bepaling viseert een constructie waarbij een leningsovereenkomst wordt gesloten tussen

twee buitenlandse ondernemingen, maar waarbij een Belgische vennootschap of vaste

inrichting wordt tussengeplaatst met het uitsluitend doel om te kunnen genieten van het

Belgische FBB-stelsel.496

Om te kunnen spreken van channeling is het noodzakelijk dat de

derden (niet-inwoners) niet alleen de financiering, maar ook de risico’s dragen die verbonden

zijn aan de leningsovereenkomst. De risico’s verbonden aan de verrichting worden geacht te

zijn gedragen door de derden (niet-inwoners) als bijvoorbeeld de Belgische tussenpersoon is

vrijgesteld van terugbetaling indien de uiteindelijke ontlener niet in staat zou zijn om zijn

schuld af te lossen.497

Indien echter de risico’s ten laste zijn van een derde, niet de derden

(niet-inwoners) die als uitlener zijn te beschouwen, gaat het niet om channeling. Een

uitzondering op deze laatste regel is voorzien in het geval er banden zijn tussen de ontlener en

diegene die instaat voor de risico’s.498

Artikel 289 WIB viseert dus zuivere

doorstroomleningen. Het lijkt erop dat dit artikel een economische analyse veronderstelt. Een

strikt juridische interpretatie volstaat hier niet. Er moet in de concrete omstandigheden

worden nagegaan wie de risico’s draagt met betrekking tot de leningsovereenkomst. Welke

criteria moeten worden toegepast bij deze economische analyse, is helaas niet gepreciseerd.499

495

E. SCHOONVLIET, “Debt/equity ratio 7/1: wie zijn de besmette genieters?”, Fiscoloog (I.) 1998, afl. 170, (1) 2. 496

L. HINNEKENS, “Internationale leningen en het F.B.B.”, AFT 1985, (199) 205-206; X., “F.B.B. en

Channeling”, Fiscoloog (I.) 1986, afl. 26, 4-6. 497



Com. I.B., nr. 276/44, www.fisconetplus.be (consultatie 1 mei 2013). 499



http://www.fisconetplus.be/

99

6.2.3. Certificatie van effecten (wet 15 juli 1998500

)

97. De wet van 15 juli 1998 betreffende de certificatie van effecten geeft een juridisch

kader aan de techniek van certificering van effecten. De emittent van certificaten (in concreto

het administratiekantoor) oefent alle rechten uit verbonden aan de effecten, inclusief het

stemrecht, maar moet zich er toe verbinden om de opbrengsten door te storten aan de

certificaathouder.501

De houder van certificaten wordt door de wet van 15 juli 1998

beschouwd als ‘aandeelhouder of vennoot en als rechtstreekse rechthebbende op dividenden

en andere uitkeringen’.502

Voor de toepassing van de wet wordt het administratiekantoor als

fiscaal transparant beschouwd. Een voorwaarde voor deze fiscale transparantie is de

onmiddellijke doorstortingsverplichting van de inkomsten naar de certificaathouder. Het

administratiekantoor is de juridische eigenaar (deze staat in de registers van de vennootschap

die de effecten heeft uitgegeven en oefent de rechten uit met betrekking tot de effecten503

),

maar vanuit fiscaal oogpunt is het de houder van de certificaten die eigenaar blijft van de

effecten.504

Dit principe is tevens terug te vinden in artikel 106, § 4 KB/WIB waarin wordt

bepaald dat een spaarder niet-inwoner die aandelen in eigen naam beheert, maar contractueel

verplicht is om de opbrengsten ervan door te storten aan de uiteindelijke verkrijger,

uitgesloten is van de vrijstelling van roerende voorheffing. Bij de certificering van effecten is

het duidelijk dat het administratiekantoor de juridische eigenaar is van de effecten, maar dat

de economische gevolgen ten laste zijn van de certificaathouders. Dit komt neer op een de

facto splitsing van de juridische en economische eigendom. De wetgever heeft dit niet willen

inzien. De Memorie van Toelichting zegt uitdrukkelijk dat er geen sprake is van een gesplitst

eigendomsrecht.505

Toch is het fiscaal regime dat de wetgever heeft uitgewerkt gericht op de

economisch eigenaar, de certificaathouder.506

Er mag niet geconcludeerd worden dat voortaan

de economische genieter een centrale rol in ons rechtsstelsel zou vervullen. Het gaat hier

500

Wet van 15 juli 1998 betreffende de certificatie van effecten uitgegeven door handelsvennootschappen, BS 5

september 1998, 28.677. 501

Art. 3, § 1 en art. 9, § 1 wet 15 juli 1998 betreffende de certificatie van effecten uitgegeven door

handelsvennootschappen, BS 5 september 1998, 28.677; J. MUYLDERMANS, K. DE HAEN en N. HOSTYN, “Het

begrip uiteindelijk gerechtigde naar (Belgisch) fiscaal recht: juridische invulling houdt stand”, AFT 2002, (353)

363. 502

Art. 13, § 1 wet 15 juli 1998 betreffende de certificatie van effecten uitgegeven door

handelsvennootschappen, BS 5 september 1998, 28.677. 503

Art. 3, § 1 en art. 9, § 1 wet 15 juli 1998 betreffende de certificatie van effecten uitgegeven door

handelsvennootschappen, BS 5 september 1998, 28.677 504


4. 505

Memorie van toelichting bij de wet van 15 juli 1998, Parl. St. Kamer 1997-98, nr. 1431/1, 5. 506



100

slechts om een uitzondering op het algemeen principe dat men pas inkomsten uit

vermogensbestanddelen kan genieten indien men er een zakelijk recht op kan laten gelden.507

6.2.4. Commissielonen (art. 57, 1° WIB)

98. Artikel 57, 1° WIB bepaalt dat commissies, makelaarslonen, handels- of andere

restorno’s etc. die voor de verkrijgers beroepsinkomsten zijn, slechts als beroepskosten zijn

aan te merken indien deze kosten worden verantwoord door individuele fiches en een

samenvattende opgave.

Om te ontsnappen aan deze rapporteringsverplichtingen wordt vaak een beroep gedaan op

buitenlandse tussenpersonen die de ontvangen gelden onmiddellijk doorstorten aan de

achterliggende genieters. In de rechtspraak is de vraag gerezen of, in het kader van artikel 57,

1° WIB, enkel de gegevens van de tussenpersoon moeten worden bekendgemaakt. Volgens

het Hof van Cassatie is het niet voldoende om alleen de identiteit van de tussenpersoon

bekend te maken als deze louter optreedt in naam en voor rekening van een derde. In dat

geval moeten de gegevens van de uiteindelijk begunstigde worden bekendgemaakt.508

Als

daarentegen de tussenpersoon in eigen naam en voor eigen rekening optreedt, hoe gering ook

het eigen voordeel is, moet enkel de identiteit van de tussenpersoon worden bekendgemaakt.

In een zaak van het Hof van Beroep te Antwerpen was het voldoende dat uit de briefwisseling

bleek dat de tussenpersoon onderhandelingen had gevoerd om te oordelen dat deze in eigen

naam en voor eigen rekening was opgetreden, ook al werden de inkomsten in feite

doorbetaald aan de uiteindelijk begunstigden.509

In een andere zaak voor het Hof van Beroep

te Antwerpen besliste het Hof dat het voldoende was dat de tussenpersoon inlichtingen had

verleend aan de uiteindelijk begunstigde om te besluiten dat deze in eigen naam en voor eigen

rekening had gehandeld.510

Hoewel artikel 57, 1° WIB geen beneficialownerclausule lijkt te

omvatten, is niet altijd voldaan aan de rapporteringsverplichtingen van dat artikel als enkel de

gegevens van de tussenpersoon worden bekend gemaakt.511

Zoals uit de rechtspraak van het

Hof van Cassatie blijkt, moet de tussenpersoon zijn opgetreden in eigen naam en voor eigen

rekening om te voldoen aan artikel 57, 1° WIB. Als de tussenpersoon daarentegen is

507



Cass. 19 juni 1962, Bull.Bel. 1963, nr. 395, 697; Cass. 30 september 1969, Bull.Bel. 1970, nr. 479, 1857-1866

en RW 1969-70, kol. 1048-1053. 509

Antwerpen 27 januari 1981, FJF 1982, 16-18, nr. 9. 510

Antwerpen 23 oktober 1984, AFT 1984, 226-228, noot P. VANHAUTE. 511



101

opgetreden in naam en voor rekening van een derde, worden de betalingen geacht te zijn

ontvangen door deze derde en moet deze persoon worden aangeduid.512

Deze rechtspraak

komt dicht bij de omschrijving van de OESO-Commentaar waarin wordt gesteld dat agenten

en naamleners niet als beneficial owner kunnen worden beschouwd. In de rechtsleer wordt

verdedigd dat, om te voldoen aan de rapporteringverplichtingen van artikel 57, 1° WIB, de

gegevens moeten worden vermeld van diegene die juridisch eigenaar is van de commissies en

niet van de personen aan wie deze commissies worden doorgestort.513

99. Uit deze afzonderlijke wetsartikelen kan geenszins een algemene conclusie worden

getrokken. Het zou te verregaand zijn om te besluiten dat de economische eigenaar of de

uiteindelijk gerechtigde een centrale rol vervult in ons recht. Het begrip is eerder bedoeld om

een oplossing te bieden bij specifieke fiscale problemen die zich voordoen binnen onze

rechtsorde.514

Uit wat volgt zal duidelijk blijken dat binnen de Belgische rechtsorde eerder

wordt geopteerd voor een juridische invulling van het begrip beneficial owner (‘uiteindelijk

gerechtigde’ in het Nederlands).

6.3. Dubbelbelastingverdragen zonder het beneficial ownership

100. Er bestaat geen Belgische rechtspraak over het feit of verdragen zonder het

beneficialownershipvereiste, impliciet toch een dergelijke vereiste zouden stellen.515

De

Belgische administratie beweert dat de term ‘genieter’, die voorkomt in de verdragen

afgesloten vóór 1977, reeds verwees naar de uiteindelijk gerechtigde.516

Op internationaal

vlak bestaat er discussie over de vraag of een dubbelbelastingverdrag, ook al wordt dit niet

met zoveel woorden gezegd, een beneficialownervereiste zou bevatten.517

De visie van de

Belgische administratie is voor betwisting vatbaar. Dezelfde contra-argumenten als

aangehaald in randnummer 11 zijn tevens hier van toepassing. Daarenboven moet nog

rekening worden gehouden met het legaliteitsbeginsel van artikel 170 van de Belgische

grondwet. Op basis van het legaliteitsbeginsel moet er een uitdrukkelijke wettekst voorhanden

zijn om tot belastingheffing te kunnen overgaan. Bijgevolg moet de interne wetgeving,

512

Brussel 14 november 1986, FJF 1987, 138-142, nr. 87/79 en Fisc.Koer. 1987, 33-36; Gent 24 september

1992, TRV 1993, 21-23, noot S. VAN CROMBRUGGE. 513






Com. Ov. nrs. 10/204 en 10/231; 11/204 en 11/231; 12/203. 517

Supra, randnummers 10-12.

102

inclusief de dubbelbelastingverdragen, restrictief worden geïnterpreteerd.518

Een strikte

interpretatie zou tevens bevorderlijk zijn voor de rechtszekerheid. Als wordt aangenomen dat

verdragen van vóór 1977 niet het beneficialownervereiste impliciet bevatten, rest nog de

vraag hoe de term genieter moet worden geïnterpreteerd. Volgens rechtsgeleerde L. De Broe

wordt met de term genieter verwezen naar de persoon die belastingen dient te betalen over de

ontvangen inkomsten. Personen die inkomsten ontvangen in andermans naam en voor

andermans rekening zijn uitgesloten (bijvoorbeeld agenten). Daarnaast zijn personen

uitgesloten die optreden in eigen naam, maar voor rekening van een derde (bijvoorbeeld een

naamlener). Met de term genieter zouden beide categorieën van personen uitgesloten zijn van

de verdragsvoordelen. Aan een tussenvennootschap, die daarentegen de inkomsten in eigen

naam en voor eigen rekening ontvangt, zouden niet de verdragsvoordelen kunnen worden

ontzegd.519

6.4. Omschrijving van het begrip beneficial owner door de Belgische

autoriteiten

6.4.1. Administratieve commentaar

101. Volgens de Belgische administratieve commentaar op de dubbelbelastingverdragen is

de beneficial owner (‘uiteindelijk gerechtigde’ in het Nederlands) te omschrijven als de

eigenaar of de vruchtgebruiker van de activa die de inkomsten produceren.520

Deze

omschrijving komt overeen met de definitie die een aantal Belgische rechtsgeleerden geven

aan het begrip beneficial owner.521

Deze definitie wijst naar de persoon met een zakelijk recht

op het goed dat het inkomen voortbrengt. Op grond van dit recht kan deze persoon dan de

betaling van het inkomen claimen.522

Om twee redenen kan kritiek worden geuit op deze

omschrijving. Ten eerste wordt algemeen aangenomen dat het niet noodzakelijk is om een

zakelijk recht op het onderliggend actief te hebben om als beneficial owner te worden

beschouwd. Het gaat daarentegen over het hebben van een claim op de inkomsten.523

Dit werd

518




Com. Ov. nrs. 10/204 en 10/231; 11/231 en 12/203. 521


recht: juridische invulling houdt stand”, AFT 2002, (353) 375-376. 522


272/273, (5) 6. 523


272/273, (5) 11.

103

tevens bevestigd door de Discussion Draft van de OESO van 29 april 2011.524

Ten tweede kan

volgens deze definitie een naamlener of fiduciaire eigenaar worden beschouwd als beneficial

owner. Deze categorieën van tussenpersonen innen de inkomsten in eigen naam of zijn

eigenaar van het onderliggend actief.525

Door een aantal Belgische auteurs wordt

voorgehouden dat een naamlener of fiduciaire eigenaar als beneficial owner kan worden

beschouwd.526

Mijn inziens is het duidelijk dat de OESO-Commentaar met de uitsluiting van

een ‘agent or nominee’, naast ‘a conduit company with very narrow powers’527

, ook de

Belgische naamleners en fiduciaire eigenaars heeft willen bedoelen. De administratieve

commentaar, die een definitie geeft aan het begrip beneficial owner, dateert van vóór 2003. In

2003 zijn er ingrijpende veranderingen geweest aan de OESO-Commentaar528

die mogelijks

leiden tot een ruimere economische interpretatie van het beneficialownerbegrip. België heeft

geen opmerkingen gemaakt bij deze commentaarwijzigingen. De vraag is of de

administratieve commentaar nog het huidige standpunt van de Belgische administratie

vertolkt en eventueel dient te worden geactualiseerd.529

In dit verband werd op 28 maart 2006

een parlementaire vraag gesteld aan de Minister van Financiën.

6.4.2. Standpunt van de Minister van Financiën

102. Op 28 maart 2006 werd aan de toenmalige Minister van Financiën, Didier Reynders,

naar het huidige standpunt gevraagd van de fiscale administratie met betrekking tot het begrip

uiteindelijk gerechtigde.530

In de parlementaire vraag van de heer Devlies werd een concreet

voorbeeld van treaty shopping gegeven. Inwoners van China die aandelen hebben in een

Belgische vennootschap moeten, volgens het dubbelbelastingverdrag België - China, een

bronheffing van 10% betalen. Zorgen zij er voor dat een tussenvennootschap wordt opgericht

in Hongkong, dan zullen zij geen belastingen verschuldigd zijn. Het dubbelbelastingverdrag

België - Hongkong voorziet immers in een vrijstelling van bronheffing op dividenden. Van

Hongkong zullen de dividenden belastingvrij overgaan naar China. Volgens de heer Devlies is

een juridische interpretatie van het begrip uiteindelijk gerechtigde in strijd met de interpretatie

524



272/273, (5) 6. 526


recht: juridische invulling houdt stand”, AFT 2002, (353) 375-376. 527




272/273, (5) 11. 530

Vr. en Antw. Kamer, 28 maart 2006, nr. 06/802, 8-13 (Vr. Nr. 802 C. DEVLIES).

104

van de OESO. De Minister van Financiën is het daar niet mee eens. Voor zijn standpunt geeft

de Minister een verwarrende uitleg. Hij is van mening dat de context van artikel 3, 2 OESO-

Modelverdrag zich verzet tegen een verklaring van het begrip op basis van het interne recht.

Uit de context blijkt dat het begrip geen technische inhoud heeft, maar moet worden

geïnterpreteerd in het licht van doel en strekking van het verdrag. Aan de hand van de

invulling die hij geeft aan het begrip context, lijkt hij eerder een economische uitleg van het

beneficialownerbegrip (‘uiteindelijk gerechtigde’ in het Nederlands) voor ogen te hebben. Het

is dan ook eigenaardig dat de Minister op basis van deze argumentatie besluit tot een

juridische uitlegging van het begrip.531

Volgens de Minister moet onderzocht worden wie

juridische aanspraken kan laten gelden op de onderliggende activa. Bijgevolg is hij van

mening dat een vennootschap uit Hongkong niet kan hergekwalificeerd worden in een loutere

vertegenwoordiger indien deze vennootschap juridisch eigenaar is van het aandelenpakket. De

Belgische administratie volgt dus nog steeds een strikt juridische interpretatie, zelfs na de

wijzigingen aan de OESO-Commentaar van 2003. Een bijkomende vraag van de heer Devlies

is of artikel 344, § 1 WIB treaty shopping kan tegengaan. De bespreking van de toepassing

van de Belgische antimisbruikbepalingen in een verdragscontext komt aan bod in

randnummer 107.

6.4.3. Belgische rechtspraak

103. De Belgische rechtspraak bevestigt de juridische interpretatie van het

beneficialownerbegrip. Hierna worden drie arresten weergegeven waarin het

beneficialownerbegrip op een strikt juridische wijze wordt uitgelegd.

A. Hof van Beroep Brussel, 29 juni 1982532

104. Een Belgische vennootschap trad op als trustee van een Spaanse vennootschap. Door

de Belgische vennootschap werden er certificaten uitgegeven. Eén certificaat

vertegenwoordigde één aandeel in de Spaanse vennootschap. De Belgische vennootschap

bleef stemgerechtigd met betrekking tot de aandelen van de Spaanse vennootschap. Er was

een koersverschil tussen de nominale waarde van de aandelen en de uitgifteprijs van de

certificaten. De Belgische administratie zag hierin een belastbare winst en wou deze belasten.

De Belgische vennootschap verdedigde dat ze de ontvangen gelden aanhield voor rekening

531


272/273, (5) 11. 532

Brussel 29 juni 1982, FJF 1982, nr. 82/157, 265-268.

105

van derden en dat deze gelden moesten worden doorgestort. Het Hof onderzocht de juridische

verhouding. Ondermeer werden volgende elementen in overweging genomen: De aandelen

van de Spaanse vennootschap werden in de jaarrekening van de Belgische vennootschap niet

voldoende onderscheiden van het eigen vermogen; Uit een brief bleek dat de aandelen van de

Spaanse vennootschap verkocht waren aan de Belgische vennootschap; Het statutaire doel van

de Belgische vennootschap was zeer ruim opgesteld en niet louter beperkt tot

beheersactiviteiten. Op basis van deze overwegingen kwam het Hof van Beroep te Brussel tot

het besluit dat de Belgische vennootschap de juridische eigenaar was van de ontvangen

inkomsten. De meerwaarde die ontstond naar aanleiding van het koersverschil was volgens

het Hof in België aan belasting onderworpen.

B. Hof van Beroep Brussel, 29 juni 1982 (arrest Sœur Sourire)533

105. Gedurende de jaren 1965 en 1966 behaalde een kloosterlinge grote successen met het

interpreteren van religieus geïnspireerde liederen. Er werden royalty’s betaald aan het klooster

(die een VZW-vorm had aangenomen), op naam van de kloosterlinge-zangeres. De inkomsten

werden opgenomen in de belastingaangifte van de kloosterlinge. De kloosterlinge-zangeres

stond deze gelden af aan het klooster, die deze gelden gebruikte. In 1966 verliet de

kloosterlinge het klooster. Voor het aanslagjaar 1967 was de voormalige kloosterlinge van

oordeel dat de inkomsten niet bij haar, maar bij het klooster belastbaar waren. Het klooster

had de inkomsten immers geïnd. Om uit te maken bij wie de inkomsten moesten worden

belast, ging het Hof na of de inkomsten al dan niet in het patrimonium van de betrokkene

waren terechtgekomen. Moest aangenomen worden dat de inkomsten uit haar patrimonium

toevloeiden naar het klooster of moest er daarentegen van uit worden gegaan dat de gelden

nooit in het patrimonium van de voormalige kloosterlinge waren opgenomen? Op basis van de

statuten van het klooster en de feitelijke gedragingen (er was onder meer een overeenkomst

met SABAM getekend door de kloosterlinge; het klooster had in 1964 betalingen gevorderd

van een schuldenaar met verwijzing naar ‘les droits d’auteur de notre Sœur S.’ etc.) besloot

het Hof van Beroep te Brussel dat de inkomsten in het patrimonium van de voormalige

kloosterlinge waren terechtgekomen en dat zij deze daarna vrijwillig had afgestaan aan het

klooster. Het feit dat de betalingen werden gedaan aan het klooster deed daar geen afbreuk

aan. De inkomsten waren dus volgens het Hof belastbaar in hoofde van de voormalige

kloosterlinge. Uit deze rechtspraak blijkt dat indien een persoon inkomsten ontvangt in eigen

533


106

naam en voor eigen rekening, maar deze de facto doorstort aan een derde, nog steeds als de

genieter van de inkomsten moet worden beschouwd.534

C. Hof van Cassatie, 27 september 1991535

106. Een Belgische bank kreeg dividendbewijzen in betaling voor een schuldvordering op

een Zwitserse vennootschap. Op het ogenblik van de verkrijging inde de Belgische bank het

dividend. De vraag was of de Belgische bank gerechtigd was op de verrekening van de

roerende voorheffing en het belastingkrediet. De fiscus weigerde deze verrekening. Het Hof

van Beroep te Brussel gaf de fiscus ongelijk.536

Een coupon kon volgens het Hof een bestaan

leiden onafhankelijk van de aandelen. Als gevolg van de overdracht van de coupon werd de

Belgische bank de schuldeiser van het dividend. Bij de betaalbaarstelling was de bank houder

van de coupon. In het arrest Royal Dutch van de Hoge Raad werd bevestigd dat de vraag naar

beneficial ownership zich niet stelt op het ogenbik van de declaratie, maar dat naar het

ogenblik van betaalbaarstelling van het dividend moet worden gekeken.537

De winst die werd

gemaakt, als gevolg van de betaalbaarstelling, werd dan ook geacht te zijn verwezenlijkt door

de Belgische bank. Deze was bijgevolg gerechtigd de roerende voorheffing en het

belastingkrediet te verrekenen. Het Hof van Cassatie vernietigde het arrest van het Hof van

Beroep te Brussel in haar beslissing d.d. 27 september 1991. Volgens het Hof van Cassatie

had de Belgische bank slechts opdracht gekregen tot het innen van dividenden voor rekening

van de Zwitserse vennootschap. Deze geïnde bedragen mocht de Belgische bank verrekenen

met de schuld die zij had bij de Zwitserse bank. Bijgevolg was de Belgische bank geen

aandeelhoudster en was zij dus niet gerechtigd op de verrekening van de roerende voorheffing

en het belastingkrediet. Volgens R. Deblauwe komen twee belangrijke zaken naar voren uit

het arrest. Ten eerste heeft iemand die dividenden int voor rekening van een ander, geen

dividend ontvangen. Ten tweede kan iemand die geen aandeelhouder is, geen dividend

ontvangen.538

Dit laatste is in tegenspraak met het arrest Royal Dutch d.d. 6 april 1996 waar

534



Cass. 27 september 1991, AFT 1992, 222, Fiscoloog 1992, afl. 394, 12 en FJF 1992, nr. 92/141, 266-268. 536

Brussel 13 maart 1990, AFT 1990, 278-282, noot S. GEUBEL en Fisc.Koer. 1990, 286-288. 537


R. DEBLAUWE, “TRUSTS en gelijkaardige rechtsfiguren: hun mogelijkheden, gevaren en fiscale gevolgen” in

R. DEBLAUWE en A. HAELTERMAN, Is er nog leven na de Luxemburgse holding, Kalmthout, Biblo, 1994, (22)

48.

107

werd bepaald dat een houder van coupons tot beneficial owner kan worden gekwalificeerd ten

aanzien van de ontvangen dividenden.539

6.5. Doorwerking van Belgische antimisbruikbepalingen

107. Hierboven werd reeds de discussie weergegeven die op het internationale vlak bestaat

omtrent de doorwerking van nationale antimisbruikbepalingen of fraus-legisstelsels wanneer

een dubbelbelastingverdrag van toepassing is.540

Ook in België bestaat deze discussie. De

Belgische administratie is van mening, in de lijn met de Commentaar op het OESO-

Modelverdrag en de recent gepubliceerde Discussion Draft541

, dat geen enkel

dubbelbelastingverdrag mag worden geïnterpreteerd zodat deze de toepassing verhindert van

bepalingen die belastingontwijking tegengaan.542

Meer bepaald is de fiscus in het kader van

artikel 344, § 2 WIB van oordeel dat een dubbelbelastingverdrag niet de werking kan

verhinderen van dit artikel, aangezien artikel 344, § 2 WIB een bewijsregel zou zijn.543

Dit

artikel laat toe om verrichtingen van overdracht van activa aan niet-inwoners, die in hun land

van vestiging niet of aan een aanzienlijk gunstigere belastingregeling zijn onderworpen, te

negeren. Op die manier zou België de heffingsbevoegdheid over een bepaald inkomen naar

zich kunnen toetrekken, waar dit in toepassing van het toepasselijke dubbelbelastingverdrag

niet het geval zou zijn. Tevens bestaat de kans op dubbele belasting van het inkomen: Eén

keer bij de Belgische genieter aangeduid door de fictiebepaling en één keer bij de

buitenlandse genieter die wordt aangeduid door het toepasselijke dubbelbelastingverdrag. In

de cursus internationaal fiscaal recht wordt door professor S. Van Crombrugge volgend

voorbeeld gegeven: Een Belgische vennootschap draagt een octrooi over aan een

doorstroomvennootschap in Hongkong. Deze laatste vennootschap kent licenties toe en

ontvangt daarvoor royalty’s. In de veronderstelling dat de vennootschap in Hongkong van een

bijzonder gunstig belastingstelsel geniet, acht de Belgische administratie artikel 344, § 2 WIB

toepasselijk. De royalty’s worden, ingevolge de fictiebepaling, geacht te zijn ontvangen door

de Belgische vennootschap. Daarentegen is Hongkong op basis van artikel 7, 1 OESO-

Modelverdrag gerechtigd de royalty’s te belasten bij de vennootschap in Hongkong. Dit

voorbeeld toont aan dat artikel 344, § 2 WIB niet aansluit bij de economische en juridische

realiteit. De vennootschap in Hongkong sluit alle contracten. Er zou dan ook aangenomen

539




Com. Ov. nr. 28/17. 543

Com. Ov. nr. 9/5.

108

moeten worden dat deze vennootschap het eigendomsrecht bezit van het octrooi.544

Volgens

K. Vogel zou een antimisbruikbepaling slechts kunnen doorwerken, indien de rechtsorden van

beide verdragspartijen een ongeveer gelijke bepaling bevatten.545

Dit standpunt is vatbaar

voor kritiek aangezien het betwistbaar is of twee antimisbruikbepalingen, elk in een

verschillende rechtsstelsel, wel met elkaar kunnen worden vergeleken.546

Op basis van de

rechtspraak van het Hof van Cassatie moet er in ieder geval vanuit worden gegaan dat indien

er geen vergelijkbare antimisbruikbepalingen in beide rechtsstelsels voorhanden zijn, er geen

sprake kan zijn van doorwerking.547

Deze rechtspraak bepaalt immers dat verdragen niet voor

eenzijdige uitlegging vatbaar zijn.548

De meeste Belgische auteurs zijn van oordeel dat

antimisbruikbepalingen pas dan op verdragsniveau kunnen doorwerken als dit uitdrukkelijk

wordt voorzien in het toepasselijke dubbelbelastingverdrag.549

In de parlementaire vraag van

28 maart 2006, gesteld aan de Minister van Financiën, werd een bijkomende vraag gesteld

over de toepassing van artikel 344, § 1 WIB (oud)550

in een verdragscontext. Het verdrag

België - Hongkong voorziet in artikel 27 de mogelijkheid om nationale

antimisbruikbepalingen te laten doorwerken.551

Dit is geenszins het geval bij alle gesloten

dubbelbelastingverdragen door België.552

De heer Devlies vroeg aan de Minister of het

mogelijk was een tussenvennootschap, die niet aanvechtbaar was op basis van de

beneficialownerclausule, op basis van de (oude) antimisbruikbepaling te negeren. De Minister

oordeelde dat dit niet mogelijk was. Op basis van de (oude) antimisbruikbepaling kon de

fiscus de kwalificatie die de partijen aan de akte hadden gegeven naast zich neerleggen, indien

deze kwalificatie enkel tot doel had belastingen te ontwijken. Als tegenbewijs kon de

belastingplichtige aantonen dat er rechtmatige financiële of economische behoeften ten

544



K. VOGEL, Klaus Vogel on double taxation conventions, Kluwer, 1991, 57. 546

R.L.H. IJZERMAN, Het leerstuk van de wetsontduiking in het belastingrecht, Deventer, Kluwer, 1990, 144 en

147. 547



Cass. 27 januari 1977, Pas. 1977, I, 574-583. 549

B. PEETERS, “Belgische anti-misbruikbepalingen en dubbelbelastingverdragen: het Franse voorbeeld”, TFR

2001, (463) 473; B. PEETERS, “Economische werkelijkheidsvereiste en dubbelbelastingverdragen: soms een

explosief mengsel?”, Fiscoloog (I.) 1993, afl. 115, (5) 7; P. FAES, Het rechtsmisbruik in fiscale zaken of de keuze

van de minst belaste weg op het vlak van de inkomstenbelastingen na de wet van 22 juli 1993, Gent, Mys &

Breesh, 1994, 116, nr. 273. 550

Wet van 22 juli 1993 houdende fiscale en financiële bepalingen, BS 24 juli 1993, 17.289. 551

Art. 27 dubbelbelastingverdrag België – Hongkong,

http://ccff02.minfin.fgov.be/KMWeb/document.do?method=view&nav=1&id=48703df5-fa5f-44ca-946c-

b9decf3ff9ac&disableHighlightning=48703df5-fa5f-44ca-946c-b9decf3ff9ac/#findHighlighted (consultatie 1

april 2013). 552

M. BOURGOIS en E. TRAVERSA, “IFA 2010 - Onderwerp I - Dubbelbelastingverdragen en belastingontwijking:

toepassing van anti-ontwijkingsbepalingen – Belgisch rapport”, TFR 2010, (887) 896-897.

http://ccff02.minfin.fgov.be/KMWeb/document.do?method=view&nav=1&id=48703df5-fa5f-44ca-946c-b9decf3ff9ac&disableHighlightning=48703df5-fa5f-44ca-946c-b9decf3ff9ac/#findHighlighted


109

grondslag lagen van de kwalificatie (een voldoende substantie van de tussenvennootschap, het

dragen van financiële risico’s door de tussenvennootschap, het aanrekenen van een voldoende

marge door de tussenvennootschap etc. waren aanwijzingen waaruit een tegenbewijs kon

bestaan553

). Echter kon de fiscus niet de rechtshandeling naast zich neerleggen. De fiscus

diende de rechtsgevolgen te respecteren van de rechtshandeling. Het enigste wat de fiscus kon

doen, was de kwalificatie die de partijen hadden gegeven naast zich neerleggen en vervangen

door een juridische kwalificatie met gelijksoortige niet-fiscale rechtsgevolgen.554

In de

rechtspraak is maar één voorbeeld te vinden waarbij de fiscus is geslaagd in een dergelijke

herkwalificatie.555

In het voorbeeld gegeven in de parlementaire vraag had de Minister

geoordeeld dat de (tussen)vennootschap uit Hongkong te beschouwen was als juridische

eigenaar van de aandelen. Bijgevolg kon deze vennootschap niet hergekwalificeerd worden

als loutere vertegenwoordiger, omdat deze rechtsfiguur geen soortgelijke rechtsgevolgen met

zich meebrengt. Dat artikel 344, § 1 WIB (oud) niet in staat is om internationale

doorstroomconstructies aan te vechten, werd reeds vroeger in de rechtsleer geopperd.556

Echter wordt, vanaf aanslagjaar 2013, de oude tekst van artikel 344, § 1 WIB vervangen door

een nieuwe tekst.557

Deze nieuwe bepaling houdt in dat de juridische constructie niet kan

worden tegengeworpen aan de fiscus, als deze bewijst dat er fiscaal misbruik (het verkrijgen

van een belastingvoordeel in strijd met de doelstelling van de wet) voorhanden is. Waar

voorheen enkel de kwalificatie van de akte kon worden gewijzigd, kan momenteel de

volledige constructie aan de kant worden gezet. De nieuwe bepaling lijkt meer armslag te

geven aan de fiscus. Het valt af te wachten hoe deze bepaling zal worden geïnterpreteerd en of

deze met succes zal kunnen worden aangewend in verdragssituaties. De fiscus is van oordeel

dat nationale antimisbruikbepalingen kunnen doorwerken op verdragsniveau. Nu ze, volgens

de letter van de wet, niet meer de rechtsgevolgen moet respecteren van de constructie, lijkt de

weg open naar een succesvolle doorwerking op verdragsniveau. Ook de recent gepubliceerde

Discussion Draft bevestigt dat nationale antimisbruibepalingen kunnen doorwerken op

verdragsniveau.558

Opgemerkt moet worden dat de partijen bij de overeenkomst nog altijd een

553



Cass. 4 november 2005, FJF 2006, 64-67, nr. 2006/21; Cass. 22 november 2007, TFR 2008, 305, noot L.

VANHEESWIJCK. 555

Cass. 21 april 2005, TFR 2005, 1014-1020, noot P. FAES. 556


recht: juridische invulling houdt stand”, AFT 2002, (353) 383; S. CLAES, “De ‘beneficial ownership”-clausule:

much ado about nothing?”, Fiscoloog (I.) 2001, afl. 212, (3) 5. 557

Programmawet (I) van 29 maart 2012, BS 6 april 2012 (ed. 3), 22.143 - art. 167, art. 168 en art. 169. 558




110

tegenbewijs kunnen leveren (op basis van andere motieven dan belastingontwijking). Om de

bespreking van de toepassing van Belgische bepalingen in verdragssituaties te beëindigen

wordt nog even kort stilgestaan bij de simulatie- of de veinzingsleer. In tegenstelling tot

artikel 344, § 1 WIB, waar het in beginsel gaat om gevallen van geoorloofde

belastingontwijking, doelt de simulatieleer op belastingfraude (niet-geoorloofde

belastingontduiking). Niet alleen in een nationale context, maar ook op internationaal vlak,

moet simulatie bij de toepassing van de dubbelbelastingverdragen worden geweigerd.559

Simulatie of veinzing houdt in dat partijen een geheime overeenkomst sluiten en naar buiten

toe een andere (geveinsde) overeenkomst sluiten.560

Het Hof van Cassatie heeft in het

Brepolsarrest561

het principe bevestigd van de keuze van de minst belaste weg. Tevens werd

in het arrest een definitie gegeven aan simulatie. Het komt erop neer dat er simulatie

voorhanden is indien niet alle wettelijke bepalingen zijn gerespecteerd of niet alles gevolgen

zijn aanvaard van de opgestelde akten. Er zal geen sprake zijn van veinzing als men doet wat

men zegt en zegt wat men doet.562

In de arresten die doorstroomconstructies hebben

veroordeeld op grond van de simulatieleer, was het overduidelijk dat de partijen niet alle

rechtsgevolgen hadden aanvaard en de constructies dus geveinsd waren. Simulatie is dus niet

zo een sterk middel van de fiscus om tussenvennootschappen aan te vechten.563

Het moet al

gaan om duidelijke gevallen van kunstmatig opgezette constructies.564

Er dient nog opgemerkt

te worden dat sommige rechtsgeleerden de beneficialownerclausule als middel beschouwen

om veinzing tegen te gaan.565

Concluderend is op te merken dat het vooreerst twijfelachtig is

of nationale antimisbruikbepalingen of fraus-legisstelsels doorwerken in verdragssituaties.

Indien zij zouden doorwerken, dan is nog de vraag of zij in staat zijn verdragsvoordelen te

ontzeggen aan doorstroomvennootschappen. Uit wat voorafging blijkt dat de Belgische

simulatieleer en de oude antimisbruikbepaling niet in staat zijn om deze structuren op een

doeltreffende manier aan te pakken. Het blijft afwachten of de nieuwe Belgische

antimisbruikbepaling hierin verandering zal brengen.

559



D. JAECQUES, De algemene antirechtsmisbruikbepaling, Mechelen, Kluwer, 2005, 9. 561

Cass. 6 juni 1961, Pas. 1961, I, 1082-1083. 562





Brussel 6 oktober 1995, AFT 1996, 47-51, noot I. COZZANI; Brussel 16 februari 1996, Fisc.Koer.1996, 242-

243. 565

E. SCHOONVLIET, Handboek internationaal fiscaal recht, Kalmthout, Biblo, 1996, 201; L. DE BROE,

“Internationaal belastingrecht”, TRV 1990, (241) 243.

111

6.6. Europese invloed op het Belgisch beneficial ownership

108. Voor een rechtbank in een lidstaat van de Europese Unie, in casu België, is het

aannemelijk dat voor de invulling van het beneficial ownership wordt verwezen naar de

definities van de Interest- en Royaltyrichtlijn en de Spaarrichtlijn566

. Wanneer het geschil een

dubbelbelastingverdrag betreft tussen twee lidstaten van de Europese Unie kan worden

geargumenteerd dat het de gemeenschappelijke bedoeling van de partijen is om het

beneficialownerconcept in te vullen aan de hand van de Europese definitie.567

Zoals reeds

besproken568

, zal dit leiden tot een strikte interpretatie van het beneficialownerbegrip. Zoals

bij de OESO-Commentaar, ligt bij de Europese omschrijving de nadruk op de band met het

inkomen. Daarentegen verwijst de omschrijving van de fiscale administratie naar de eigenaar

of de vruchtgebruiker van de activa die de inkomsten produceren.569

Dat dit een verkeerde

zienswijze is van de administratie, blijkt uit volgende argumenten. Ten eerste is volgens de

omschrijving van de administratie een houder van dividendbewijzen niet gerechtigd tot

verdragsvoordelen. Dat een houder van dividendbewijzen niet als beneficial owner zou

worden gekwalificeerd is in strijd met de internationaal gerapporteerde rechtspraak, meer

bepaald het arrest Royal Dutch.570

Ten tweede worden, volgens de Belgische omschrijving,

naamleners en fiduciaire eigenaars niet uitgesloten van de kwalificatie als beneficial owner.

Zij innen immers de inkomsten in eigen naam of zijn eigenaar van het onderliggend actief.

Hierboven is reeds gesteld dat dit in strijd is met de uitsluiting van een ‘agent or nominee’,

naast ‘a conduit company with very narrow powers’ in de OESO-Commentaar. 571

Ook bij de

Interest- en Royaltyrichtlijn en de Spaarrichtlijn is de beneficial owner diegene die de

betalingen ten eigen gunste ontvangt. De twee richtlijnen sluiten daarmee de personen uit die

de inkomsten niet in eigen naam en niet voor eigen rekening ontvangen. Tevens worden de

ontvangers uitgesloten die de inkomsten wel in eigen naam, maar voor rekening van een derde

ontvangen.572

Als rechtbanken het beneficial ownership niet alleen in de lijn met de OESO-

Commentaar, maar tevens met de Europese richtlijnen trachten te interpreteren, zullen ze de

omschrijving van de Belgische administratie terzijde moeten stellen.

566








112

7. Mogelijke oplossingen

109. Het is reeds duidelijk dat er een grote twist bestaat omtrent het begrip beneficial

owner. We zien op internationaal vlak, denk aan de recent uitgevaardigde Discussion Draft,

dat gepoogd wordt om een einde te maken aan deze controverse. Uit de vele ontvangen

commentaren op deze Discussion Draft blijkt echter dat ook hier weer diverse punten van

kritiek zijn gerezen en nog zullen rijzen. In wat hierna volgt, worden de mogelijkheden

besproken om een einde te maken aan de reeds meer dan dertig jaar durende discussie.

7.1. Juridische interpretatie met LOB-clausule

110. Het zou de rechtszekerheid ten goede komen om een strikte, duidelijke definitie te

geven aan het begrip beneficial owner. Alleen agenten en naamleners zouden in deze

hypothese van de verdragsvoordelen mogen worden uitgesloten. Volgens L. De Broe en N.

Bammens was het de oorspronkelijke bedoeling van de OESO-Commentaar om alleen

agenten en naamleners van de verdragsvoordelen uit te sluiten.573

Zeker wanneer er geen

duidelijke afbakening is voor een economische interpretatie, lijkt het aanbevolen zich te

houden aan een strikte juridische interpretatie die garant staat voor rechtszekerheid.574

Wil

België daarenboven conform de Europese norm handelen, doet zij er goed aan om een strikte

interpretatie te geven aan het beneficialownerbegrip.575

Het is aannemelijk dat staten verder

willen gaan in hun strijd tegen verdragsmisbruik en ook structuren willen aanvechten die,

nochtans de tussenpersoon de inkomsten juridisch in eigen naam en voor eigen rekening

ontvangt, belastingontwijking tot doel hebben. Hiertoe kunnen zij er voor opteren een LOB-

clausule in het dubbelbelastingverdrag in te schrijven of een algemene bepaling om

verdragsmisbruik tegen te gaan. Het Verenigd Koninkrijk bijvoorbeeld heeft een tendens om

meer en meer gebruik te maken van een algemene bepaling om verdragsmisbruik tegen te

gaan.576

Voor België kan op het Europees geïnspireerd artikel 27.3 van het Belgisch 2010-

573

L. DE BROE en N. BAMMENS, “De interpretatie van het begrip ‘beneficial owner’ onder het OESO-


Hiervoor is steun te vinden in de getuigenis van D. Lüthi in de Prévostzaak: “The intention was that the

‘beneficial owner’ of the income being a resident of the other Contracting State was to benefit from a treaty, not

an agent or nominee who is not considered to be the beneficial owner of the income.” Zie: Tax Court 22 april

2008, Prévost, overw. 56. 574


(I.) 2008, afl. 295, (1) 5. 575




113

ontwerp-Modelverdrag worden gewezen dat bepaalt dat “Niettegenstaande de andere

bepalingen van de Overeenkomst de voordelen van de Overeenkomst niet van toepassing zijn

indien inkomsten betaald of verkregen zijn in verband met een kunstmaige constructie”.577

Ook op de algemene bepaling van het hierboven reeds genoemde artikel 27 van het

dubbelbelastingverdrag België - Hongkong kan worden gewezen. Volgens dit artikel beletten

de bepalingen van de overeenkomst geenszins het recht van elke partij om haar interne

maatregelen inzake het vermijden van belasting toe te passen, voor zover ze geen aanleiding

geven tot een belastingheffing die in strijd is met het dubbelbelastingverdrag.578

Daarnaast

komen LOB-clausules voor in bijna alle afgesloten dubbelbelastingverdragen van de

Verenigde Staten.579

Het gaat om specifieke maatregelen om treaty shopping tegen te gaan.

LOB-clausules zorgen er meer bepaald voor dat verdragsvoordelen aan vennootschappen

alleen dan worden toegekend indien de meerderheid van de vennoten inwoners zijn van de

bronstaat; de vennootschap effectief economische activiteiten verricht in de bronstaat; de

vennootschap op de beurs is genoteerd in de bronstaat etc.580

Dat de Verenigde Staten deze

clausules inlast, naast het vereiste van beneficial ownership, zou erop kunnen wijzen dat zij

aanvoelen dat het beneficialownerbegrip niet in staat is om op doeltreffende wijze treaty

shopping tegen te gaan. Daarvoor zijn meer uitgewerkte en technische regels noodzakelijk.581

Naast de LOB-clausules zijn er nog andere specifieke verdragsbepalingen die kunnen worden

gebruikt om treaty shopping tegen te gaan. Er zou bijvoorbeeld aan kunnen worden gedacht

om bepaalde vennootschappen uit te sluiten van het toepassingsgebied van een bepaald

dubbelbelastingverdrag; een subject to tax-vereiste in te lassen in het verdrag; personen niet in

577


Art. 27 dubbelbelastingverdrag België – Hongkong,

http://ccff02.minfin.fgov.be/KMWeb/document.do?method=view&nav=1&id=48703df5-fa5f-44ca-946c-

b9decf3ff9ac&disableHighlightning=48703df5-fa5f-44ca-946c-b9decf3ff9ac/#findHighlighted (consultatie 1

april 2013). 579

J. OLIVER et al., “Beneficial ownership”, Bull. Int. Fisc. Doc. 2000, (310) 321; K. MORBÉE, “Van Indofood tot

Hongkong: een verkenning van het begrip uiteindelijk gerechtigde” in R. HOUBEN en S. RUTTEN (eds.), Actuele

problemen van financieel, vennootschaps- en fiscaal recht, Antwerpen, Intersentia, 2007, (421) 428; L. DE BROE

en N. BAMMENS, “De interpretatie van het begrip ‘beneficial ownership’ onder het OESO-Modelverdrag:

ondanks meer internationale rechtspraak blijft onduidelijkheid”, TFR 2008, (1047) 1064, nr. 34; S. VAN

CROMBRUGGE, Internationaal fiscaal recht, onuitg. cursus uit de opleiding rechten aan de Universiteit Gent,

academiejaar 2011-2012, 265. 580







114

aanmerking te nemen voor een reductie aan bronheffing indien bepaalde percentages aan

inkomsten worden doorgegeven aan een derde niet-inwoner.582

7.2. Economische interpretatie met test

111. Een aantal auteurs wijzen erop dat de Commentaar op het OESO-Modelverdrag is

geëvolueerd van een juridische naar een meer economische benadering.583

Een economische

interpretatie wordt nog door vele rechtbanken afgewezen, waarschijnlijk omdat er geen

duidelijke afbakening bestaat voor deze economische interpretatie.584

Vanaf er economische

elementen in overweging worden genomen, zou het duidelijk moeten zijn welke waarde er

precies moet worden gehecht aan deze economische omstandigheden. Door L. Verdoner et al.

wordt een test voorgesteld om te zien wanneer economische omstandigheden zouden leiden

tot de kwalificatie als beneficial owner. Deze auteurs zijn van mening dat de juridische en

economische interpretatie het best wordt gecombineerd. Voor de economische kwalificatie

geven zij een aantal kwalitatieve en kwantitatieve criteria die leiden tot de kwalificatie als


Zolang er geen duidelijke afgebakende test bestaat om de economische

omstandigheden tegenover elkaar af te wegen, lijkt het de rechtszekerheid ten goede te komen

om zich te houden aan een strikt juridische interpretatie. Er kan daarbovenop een meer

specificieke clausule om verdragsmisbruik tegen te gaan, bijvoorbeeld een LOB-clausule,

worden ingevoegd in het verdrag.586

De vraag rijst nog of een test kan worden gevonden die

in staat is een economische interpretatie van het beneficialownerbegrip te introduceren zonder

verdere onenigheid. Dit lijkt mij moeilijk haalbaar. Het is praktisch ondenkbaar dat alle

mogelijke casussen zouden worden opgelost met een duidelijke test. Het geven van

voorbeelden zou daarbij tot nog meer vragen aanleiding geven. Elke situatie verschilt immers

van elkaar en men zal zich afvragen of een concrete situatie onder het gegeven voorbeeld valt.

De voorstanders van een economische interpretatie staan hier dus voor een uiterst moeilijke

opdracht.

582





(I.) 2008, afl. 295, (1) 5. 585

L. VERDONER, R. OFFERMANNS en S. HUIBREGTSE, “A cross-country perspective on beneficial ownership -

Part 2”, ET 2010, (465) 469-473. 586


(I.) 2008, afl. 295, (1) 5.

115

7.3. Uniform beleid

112. Treaty shopping ontstaat doordat verschillende staten een ander beleid voeren op het

vlak van het heffen van belasting. De ene staat laat bijvoorbeeld dividenden, interesten en

royalty’s belastingvrij overgaan naar niet-inwoners, daar waar een andere staat in een bepaald

percentage aan bronbelasting voorziet. Wanneer dan door een staat in een bepaald tarief aan

bronbelasting wordt voorzien, is het geenszins noodzakelijk dat dit overeenkomt met het

percentage zoals voorzien in de artikelen 10 t.e.m. 12 van het OESO-Modelverdrag. Dit

resulteert in een verschillend beleid met betrekking tot het heffen van bronbelasting.

Ondernemingen zullen trachten hun inkomstenstromen om te leiden via een land met lage

bronheffing en/of een gunstig verdragsnetwerk.587

Dat landen deze vorm van treaty shopping

willen tegengaan, valt te begrijpen. Maar was het dan niet beter geweest om de staten te

verplichten het model van de OESO te volgen?588

Echter is de belastingheffing een belangrijk

aspect van de nationale soevereiniteit.589

Een dubbelbelastingverdrag dient enkel ter

beperking van deze belastingsoevereiniteit.590

Landen kiezen zelf vanwaar zij hun inkomsten

halen591

en het is daarbij onwaarschijnlijk dat zij een dergelijke ingrijpende inmenging zouden

aanvaarden. Er kan verder worden gekeken naar de toestand met betrekking tot de Europese

Unie.592

Binnen de grenzen van de Europese Unie wordt er geen belasting geheven op

dividenden, interesten en royalty’s ingevolge de Moeder- Dochterrichtlijn en de Interest- en

Royaltyrichtlijn. Maar de staten behouden elk hun eigen tarief wat betreft uitkeringen aan

derde staten. Op die manier zullen derde staten proberen de inkomsten belastingvrij te laten

vloeien naar een land binnen de Europese Unie met een laag of zonder ‘buiten’tarief593

door

middel van tussenstructuren die worden opgericht in die landen. Vanuit deze laatste landen

zullen de inkomsten dan worden uitgekeerd naar de derde landen. De vraag rijst hoe

kunstmatig de tussenpersoon moet zijn, om deze niet te beschouwen als beneficial owner. Dit

587




Modelverdrag: ondanks meer internationale rechtspraak blijft onduidelijkheid”, TFR 2008, (1047) 1064-1065,

nr. 34. 589









Hiermee wordt normaal bedoeld het tarief dat de Europese Unie hanteert aan zijn buitengrenzen. Omdat hier

de landen van de Unie elk een eigen tarief hebben, wordt de term gebruikt voor het tarief van een bepaald land

ten aanzien van derde landen die geen lid zijn van de Europese Unie.

116

leidt tot verschillende interpretatieproblemen. Indien daarentegen zou worden voorzien in een

gemeenschappelijk buitentarief, zoals deze bijvoorbeeld bestaat op het vlak van de

douanetarieven594

, zou er geen nood zijn aan concepten zoals het beneficial ownership. Ook

hier is een gelijkaardige opmerking te maken als hierboven. Directe belastingen zijn tot de

soevereiniteit van de lidstaten blijven behoren en het is weinig waarschijnlijk dat staten een

gemeenschappelijk buitentarief zouden aanvaarden.

7.4. Gebruik van een meer neutrale term

113. Het zou een oplossing kunnen zijn om het beneficialownerbegrip te vervangen door

een meer neutrale term. Met een neutrale term wordt een term bedoeld die een duidelijke

betekenis heeft, zowel onder het recht van de common law als de civil law.595

Er zou aan

termen zoals ultieme genieter, subject to tax, ontvanger etc kunnen worden gedacht. Hoewel

dit zou leiden tot minder onenigheid en meer rechtszekerheid, lijkt deze oplossing niet

wenselijk te zijn. Vooreerst leidt het gebruik van deze begrippen tot ongewenste resultaten.

Laten we naar de drie gegeven voorbeelden kijken om dit te illustreren. De ultieme genieter is

diegene die in de keten van inkomsten aan het uiteinde staat. Er kan moeilijk verdedigd

worden dat iemand niet meer gerechtigd zou zijn op verdragsvoordelen omdat deze persoon

de ontvangen inkomsten aanwendt om aan andere verplichtingen te voldoen. Er zou dan

kunnen worden geargumenteerd dat het moet gaan om verwante verbintenissen, zoals dit staat

te lezen in de Discussion Draft. Echter blijven er dan nog vragen onbeantwoord. Wat als

bijvoorbeeld slechts een deel van de inkomsten wordt aangewend om de verwante

verbintenissen te voldoen? De notie ultieme genieter lijkt iets te weinig specifiek om aan de

verzuchtingen te kunnen voldoen van het internationaal fiscaal recht. Dezelfde opmerking kan

volgens mij worden gemaakt ten aanzien van het begrip ontvanger. Indien een persoon

inkomsten ontvangt maar deze doorsluist, is het niet wenselijk om deze van de

verdragsvoordelen te laten genieten. Net om die reden is het beneficialownerbegrip ingevoerd.

Daarnaast hebben we nog de mogelijkheid om de beneficialownerclausule te vervangen door

het vereiste dat een persoon subject to tax moet zijn om van de verdragsvoordelen te kunnen

genieten. Op het eerste zicht valt hier veel voor te zeggen. Hierboven is reeds gewezen op de

tekortkomingen van dit begrip, omdat er gevallen zijn waarbij een entiteit aan belasting is

594

Art. 30 VWEU. 595


Propriete_effective_2002-08-20_E.htm (consultatie 9 april 2013).



117

onderworpen, maar zich toch als agent of mandataris gedraagt.596

Verder leiden deze drie

begrippen niet alleen tot ongewenste effecten, maar met het invoeren van het

beneficialownerbegrip is bewust afstand gedaan van mogelijke andere termen. D. Lüthi

haalde in de zaak Prévost aan dat bij de invoering van het begrip beneficial owner bewust niet

gekozen werd voor het begrip ultieme genieter.597

Daarnaast kwam het

beneficialownervereiste voor het eerst voor in een verdrag van 1966, daar vervangde het de

subject to tax-clausule. Dit duidt op het feit dat de subject to tax-clausule niet tot de gewenste

effecten leidde en dat bewust werd gekozen voor een ander begrip, namelijk het

beneficialownerbegrip. Ook het feit dat beide clausules, de subject to tax-clausule en de

beneficialownerclausule, vaak in één verdrag voorkomen, wijst erop dat beide termen

verschillend moet worden geïnterpreteerd.598

J. Oliver et al. stellen dat bij de invoering van

het beneficialownerbegrip bewust afstand is gedaan van de subject to tax-vereiste en de term

‘final recipient’.599

Tot slot was het in 1977 de bedoeling om de term ‘paid … to’ te

verduidelijken.600

Met andere woorden wou men de ontvanger van inkomsten aan bepaalde

vereisten onderwerpen. Dit had als doel treaty shopping te voorkomen. Het is dan ook niet

aangeraden om het begrip beneficial owner te vervangen door een eenvoudigere term als

‘recipient’. Dit zou misschien leiden tot meer rechtszekerheid, maar ook tot meer misbruik

van de dubbelbelastingverdragen. Een complex fenomeen als treaty shopping behoeft dan ook

een term met een meer complexe inhoud, zoals het beneficial ownership.

7.5. Invoegen van een eigen definitie

114. Staten blijven vrij om een eigen definitie van beneficial owner te negotiëren en in te

voegen in de dubbelbelastingverdragen. Dit principe werd reeds in 1977 ingeschreven in de

OESO-Commentaar en is tevens vandaag nog te lezen in de Commentaar op het OESO-

Modelverdrag.601

Omdat er zoveel onenigheid bestaat over de juiste interpretatie van het

596





Supra, randnummers 14 en 68. 601


Commentaar op artikel 10 OESO-Modelverdrag 2010; Paragraaf 8 van de Commentaar op artikel 11 OESO-

Modelverdrag 2010; Paragraaf 11 van de Commentaar op artikel 11 OESO-Modelverdrag 2010; Paragraaf 4.2

van de Commentaar op artikel 12 OESO-Modelverdrag 2010; Paragraaf 7 van de Commentaar op artikel 12

OESO-Modelverdrag 2010; J. OLIVER et al., “Beneficial ownership”, Bull. Int. Fisc. Doc. 2000, (310) 320; K.

MORBÉE, “Van Indofood tot Hongkong: een verkenning van het begrip uiteindelijk gerechtigde” in R. HOUBEN

en S. RUTTEN (eds.), Actuele problemen van financieel, vennootschaps- en fiscaal recht, Antwerpen, Intersentia,

2007, (421) 428; L. DE BROE, International tax planning and prevention of abuse, Amsterdam, IBFD, 2008,

666, nr. 450.

118

begrip, zou men kunnen verwachten dat dit regelmatig gebeurt. Niettemin zien we dat staten

niet geneigd zijn om het begrip te definiëren in de door hen afgesloten overeenkomsten.

Specifieke antimisbruikbepalingen, zoals een LOB-clausule, komen daarentegen geregeld

voor in de afgesloten dubbelbelastingverdragen. 602

De reden voor de niet-inschrijving van een

eigen definitie lijkt te zijn dat staten meestal een verschillende visie zullen hebben over de

juiste interpretatie van het begrip. Een verdrag laten afhangen van een moeilijk te bereiken

- kijk maar naar het internationale toneel - consensus is dan ook absurd. Daarenboven lijkt het

weinig waarschijnlijk dat de onderhandelaars veel kaas hebben gegeten van deze uiterst

complexe materie en hopen zij toch nog op een oplossing op internationaal vlak. Toch zou ik

aanraden, indien een consensus is te bereiken, een eigen definitie op te nemen in het

dubbelbelastingverdrag zelf. Dit zou de rechtszekerheid in grote mate ten goede komen.

8. Conclusie

115. In deze gemondialiseerde wereld hebben bedrijven steeds meer oog voor

internationale tax planning. Ze willen hun kosten zoveel als mogelijk drukken. Ze zijn bereid

om daarin ver te gaan. In dit verband is een cruciale rol weggelegd voor het begrip beneficial

owner. In concreto is het voor bedrijven de bedoeling om dividenden, interesten en royalty’s

zo fiscaal voordelig mogelijk van de bronstaat naar de woonstaat te halen. Het kan voordelig

zijn om een tussenvennootschap op te richten, in een bepaald land, om zo te genieten van

bepaalde dubbelbelastingverdragen waardoor het bedrag aan bronheffing wordt verlaagd of

zelfs tot nul wordt herleid. Tegen deze praktijk is op internationaal en Europees vlak

opgekomen door middel van het invoeren van het beneficialownerbegrip. De tussengeplaatste

constructie zou voortaan aan welbepaalde eisen dienen te voldoen om wel degelijk van de

verdragsvoordelen, zoals voorzien in de toepasselijke dubbelbelastingverdragen afgesloten

door de staat waar de tussenvennootschap is opgericht, te kunnen genieten. In 1977 werd

bepaald dat ontvangen dividenden, interesten en/of royalty’s slechts in aanmerking komen

voor een verlaagde bronheffing indien de beneficial owner inwoner is van de

overeenkomstsluitende staat (de woonstaat). Verder bepaalde de Commentaar op het OESO-

Modelverdrag dat de uitsluiting van de verdragsvoordelen moest worden beperkt tot

tussenpersonen zoals een agent of naamlener. Met de latere OESO-Commentaarwijzigingen

602



Intersentia, 2007, (421) 428.

119

ging de OESO deze omschrijving verder uitbreiden. Dit kan worden gezien als een poging

van de OESO om verdragsmisbruik tegen te gaan.603

In 2003 werd geëxpliciteerd dat ook

tussenvennootschappen, die slechts beperkte machten hebben over de ontvangen inkomsten,

niet als beneficial owner kunnen worden beschouwd. Een aantal auteurs zijn van mening dat

deze commentaarwijziging gepaard gaat met de evolutie van een juridische naar een meer

economische interpretatie.604

De twee opvattingen, een economische en juridische

interpretatie, zijn de meest circulerende interpretaties van het beneficialownerbegrip. In de

rechtspraak zien we dat de ene keer wordt meegegaan met een juridische benadering en de

andere keer met een economische benadering. In een poging om tot een uniforme interpretatie

van het begrip te komen heeft de OESO in 2011 een Discussion Draft gepubliceerd waarin

wijzigingen aan de bestaande OESO-Commentaar werden voorgesteld. Hoewel velen duiden

op het lovenswaardig initiatief van de OESO, valt te betwijfelen of met deze Discussion Draft

een einde zal komen aan de reeds meer dan dertig jaar durende discussie. Aan het aantal van

de commentaren op de Discussion Draft te zien en uit een analyse van de Discussion Draft,

valt dit te betwijfelen. Daarenboven is de OESO-Commentaar geen bindend instrument van

interpretatie en zijn staten niet verplicht om er rekening meer te houden.605

Naast het OESO-

Modelverdrag is ook stilgestaan bij het beneficialownerbegrip op Europees en Belgisch vlak.

Uit de analyse op Europees en Belgisch vlak blijkt de voorkeur voor een strikte juridische

interpretatie.606

Zolang geen eensgezindheid is bereikt over de juiste interpretatie, is het mijn

inziens aan te raden om zich te houden bij een strikte juridische interpretatie van het begrip

met alleen de uitsluiting van agenten en naamleners. Er is immers alleen consensus op het

vlak dat tussenpersonen zoals agenten en naamleners moeten worden uitgesloten.607

Om de

strijd tegen treaty shopping verder te zetten, kunnen de overeenkomstsluitende staten opteren

om bijvoorbeeld een LOB-clausule in te voeren. Om de rechtszekerheid volledig ten goede te

komen zouden staten er goed aan doen om deze strikte juridische definitie daarbovenop nog

eens te incorporeren in het verdrag zelf. Zoals blijkt uit deze masterproef is dit onderwerp

momenteel een hot issue. De ontwikkelingen met betrekking tot het beneficialownerbegrip

zijn dan ook nog volop aan de gang. Samen met u, kijk ik met volle verwachting uit naar de

toekomstige evoluties omtrent het begrip beneficial owner.

603


(I.) 2008, afl. 295, (1) 4-5. 604



Supra, randnummers 91 en 93. 607


479; J. MUYLDERMANS, K. DE HAEN en N. HOSTYN, “Het begrip uiteindelijk gerechtigde naar (Belgisch) fiscaal

recht: juridische invulling houdt stand”, AFT 2002, (353) 356 en 374.

120

Bibliografie

Wetgeving

Internationale regelgeving

OESO-Modelverdragen van 1963, 1977 en 1992-2005 in VAN RAAD, C., Teksten

Internationaal & EG belastingrecht 2007-2008, Deventer, Kluwer, 2007, 860-918.

OESO-Commentaar op de Modelverdragen van 1977 en 1992 (met wijzigingen van 1994,

1995, 1997, 2000, 2003 en 2005) in VAN RAAD, C., Teksten Internationaal & EG

belastingrecht 2007-2008, Deventer, Kluwer, 2007, 943-1183.

OESO-Commentaar op het Modelverdrag van 1977 in BAKER, P., Double taxation

agreements and international tax law: A manual on the OECD Model Double Taxation

Convention 1977, Londen, Sweet & Maxwell, 1991, 402 p.

OESO-Commentaar op het Modelverdrag van 1992 in BAKER, P., Double taxation

conventions and international tax law: A manual on the OECD Model Double Taxation

Convention on income and on capital of 1992, Londen, Sweet & Maxwell, 1994, 2nd

edition,

514 p.

OESO-Modelverdrag en OESO-Commentaar van 2010,

http://fiscus.fgov.be/interfafznl/fr/downloads/ocde_en.pdf.

Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht van 23 mei 1969, BS 25 december 1993,

28.706.

VN-Modelverdrag (2011), www.un.org/esa/ffd/documents/UN_Model_2011_Update.pdf.

OECD (2012), “R(5). Double taxation conventions and the use of base companies”, in Model

Tax Convention on Income and on Capital 2010: Full version, OECD publishing,

http://dx.doi.org/10.1787/9789264175181-en.

OECD (2012), “R(6). Double taxation conventions and the use of conduit companies”, in


http://dx.doi.org/10.1787/9789264175181-99-en.

Report on harmful tax competition 1998, www.oecd.org/tax/transparency/44430243.pdf.

http://fiscus.fgov.be/interfafznl/fr/downloads/ocde_en.pdf

http://www.un.org/esa/ffd/documents/UN_Model_2011_Update.pdf

http://dx.doi.org/10.1787/9789264175181-en

http://dx.doi.org/10.1787/9789264175181-99-en

http://www.oecd.org/tax/transparency/44430243.pdf

121

Discussion Draft of 29 april 2011, “Clarification of the meaning of ‘beneficial owner’ in the

OECD Model Tax Convention”, www.oecd.org/tax/treaties/47643872.pdf.

Revised Discussion Draft of 19 october 2012, “Revised proposals concerning the meaning of

‘beneficial owner’ in articles 10, 11 and 12”,

www.oecd.org/ctp/treaties/Beneficialownership.pdf.

Dubbelbelastingverdrag België – Hongkong,

http://ccff02.minfin.fgov.be/KMWeb/document.do?method=view&nav=1&id=48703df5-

fa5f-44ca-946c-b9decf3ff9ac&disableHighlightning=48703df5-fa5f-44ca-946c-

b9decf3ff9ac/#findHighlighted.

U.S. Model Technical Explanation 1996, http://www.irs.gov/pub/irs-trty/usmtech.pdf.

U.S. Model Technical Explanation 2006, http://www.treasury.gov/press-center/press-

releases/Documents/hp16802.pdf.

Europese regelgeving

Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (geconsolideerde versie), Pb.C. 30

maart 2010, Afl 83, 47.

Richtlijn 90/434/EEG van de Raad van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke

fiscale regeling voor fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot

vennootschappen uit verschillende lidstaten, Pb.L. 20 augustus 1990, afl. 225, 1-5.

Richtlijn 90/435/EEG van de Raad van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke

fiscale regeling voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende

lidstaten, Pb.L. 20 augustus 1990, afl. 225, 6-9, gewijzigd door richtlijn 2003/123/EG van de

Raad van 22 december 2003, Pb.L. 13 januari 2004, afl. 7, 41-44.

Richtlijn 2003/48/EG van de Raad van 3 juni 2003 betreffende belastingheffing op inkomsten

uit spaargelden in de vorm van rentebetaling, Pb.L. 26 juni 2003, afl. 157, 38-48.

Richtlijn 2003/49/EG van de Raad van 3 juni 2003 betreffende een gemeenschappelijke

belastingregeling inzake uitkeringen van interest en royalty’s tussen verbonden

ondernemingen van verschillende lidstaten, Pb.L. 26 juni 2003, afl. 157, 49-54.









122

Intrekking van het voorstel voor een richtlijn van de Raad tot wijziging van Richtlijn

2003/49/EG betreffende een gemeenschappelijke belastingregeling inzake uitkeringen van

interesten royalty’s tussen verbonden ondernemingen van verschillende lidstaten (2010/C

252/04) , Pb.C. 18 september 2010, afl. 252, 7.

COM (1998) 67 def., http://eur-

lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:1998:0067:FIN:NL:PDF.

COM (2003) 841 def.,

http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2003:0841:FIN:NL:PDF.

Belgische regelgeving

Belgisch-ontwerp-Modelverdrag 2010,

http://fiscus.fgov.be/interfafznl/nl/downloads/modStand.pdf.

Wet van 22 juli 1993 houdende fiscale en financiële bepalingen, BS 24 juli 1993, 17.289

(Oude antimisbruikbepaling).

Wet van 15 juli 1998 betreffende de certificatie van effecten uitgegeven door

handelsvennootschappen, BS 5 september 1998, 28.677.

Programmawet (I) van 29 maart 2012, BS 6 april 2012 (ed. 3), 22.143 - art. 167, art. 168 en

art. 169 (Nieuwe antimisbruikbepaling).

Memorie van toelichting bij de wet van 15 juli 1998, Parl. St. Kamer 1997-98, nr. 1431/1.

Vr. en Antw. Kamer, 28 maart 2006, nr. 06/802, 8-13 (Vr. Nr. 802 DEVLIES, C.).

Aministratieve richtlijnen en commentaren

Com. I.B., nr. 276/44, www.fisconetplus.be.

Com. Ov. nr. 9/5.

Com. Ov. nrs. 10/204 en 10/231.

Com. Ov. nrs. 11/204 en 11/231.

Com. Ov. Nr. 12/203.

Com. Ov. nr. 28/17.



http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2003:0841:FIN:NL:PDF

http://fiscus.fgov.be/interfafznl/nl/downloads/modStand.pdf

http://www.fisconetplus.be/

123

Rechtspraak

Internationale rechtspraak

Canada

Federal Court of Appeal 26 februari 2009, 2009 FCA 57, Prévost, http://canlii.ca/t/22pcc.

Tax Court of Canada 22 april 2008, 2008 TCC 231, Prévost, http://canlii.ca/t/1wpfq.

Tax Court of Canada 24 februari 2012, 2012 TCC 57, Velcro, http://canlii.ca/t/fqdzs.

Tax Review Board 6 maart 1979, McMillan Bloedel Ltd. V. MNR, 79 DTC 297, besproken

door DE BROE, L., International tax planning and prevention of abuse, Amsterdam, IBFD,

2008, 656, nr. 441 en VAN WEEGHEL, S., The improper use of tax treaties, London, Kluwer

Law International, 1998, 61-64.

Frankrijk

Conseil d’État 13 oktober 1999, nr. 191191, Diebold Courtage,

http://legimobile.fr/fr/jp/a/ce/ad/1999/10/13/191191/.

Conseil d’État 28 juni 2002, Fiscoloog (I.) 2002, afl. 225, 1-2.

Conseil d’État 29 december 2006, nr. 283314, Bank of Scotland,

www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEX

T000018004870&fastReqId=1622356249&fastPos=1.

Cour Administrative d’Appel de Paris 23 mei 2005, nr. 01PA0408, Bank of Scotland,

www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEX

T000007446759&fastReqId=625830156&fastPos=1.

Groot-Brittanië

Court of Appeal (Civil Division) 2 maart 2006, Indofood International Finance

Ltd./JPMorgan Chase Bank N.A., London Branch,

www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2006/158.html.

High Court (Chancery Division) 7 Oktober 2005, Indofood International Finance Ltd./JP

Morgan Chase Bank, NA, London Branch,

www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Ch/2005/2103.html.

http://canlii.ca/t/22pcc

http://canlii.ca/t/1wpfq

http://canlii.ca/t/fqdzs

http://legimobile.fr/fr/jp/a/ce/ad/1999/10/13/191191/





http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2006/158.html

http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Ch/2005/2103.html

124

Italië

Italian Supreme Court 26 februari 2009, nr. 4600, ET 2011, 39 en

www.nortonrose.com/knowledge/publications/20293/italy-tax-updater-supreme-court-

decision-on-taxation-of-cross-border-dividends-distributions.

Nederland

HR 15 december 1993, nr. 29 296, BNB 1994/259, 1975-1981, noot BARTEL, J.C.K.W. en ET

1994, 185-187.

HR 6 april 1994, nr. 28 638, BNB 1994/217, 1628-1639.

HR 6 december 2002, nr. 36 773, Fiscoloog (I.) 2003, afl. 232, 4-5.

Hof Amsterdam 18 oktober 1991, nr. 4210/90, BNB 1994/217, 1640-1646.

Verenigde Staten

U.S. Supreme Court 17 april 1991, Eastern Airlines, Inc/Floyd,

http://supreme.justia.com/cases/federal/us/499/530/.

U.S. Tax Court 5 augustus 1971, Aiken Industries v. Commissioner, 56 Tax Court 925,

www.leagle.com/xmlResult.aspx?page=12&xmldoc=197198156brtc925_1912.xml&docbase

=CSLWAR1-1950-1985&SizeDisp=7.

Zwitserland

Federal Tax Appeal Commission 28 februari 2001, V.SA, besproken door DE BROE, L. en

BAMMENS, N., “De interpretatie van het begrip ‘beneficial ownership’ onder het OESO-

Modelverdrag: ondanks meer internationale rechtspraak blijft onduidelijkheid”, TFR 2008,

1052-1055, nrs. 11-14, DE BROE, L., International tax planning and prevention of abuse,

Amsterdam, IBFD, 2008, 702-706, nrs. 480-482 en VERDONER, L., OFFERMANNS, R. en

HUIBREGTSE, S., “A cross-country perspective on beneficial ownership – Part 2”, ET 2010,

465-466.

Swiss Federal Court 28 november 2005, besproken door DE BROE, L., International tax

planning and prevention of abuse, Amsterdam, IBFD, 2008, 445-449, nr. 201.



http://supreme.justia.com/cases/federal/us/499/530/



125

Europese rechtspraak (Hof van Justitie)

HvJ 28 januari 1986, nr. 270/83, Avoir fiscal, Jur. HvJ 1986, I, 273.

HvJ 11 augustus 1995, nr. C-80/94, Wielockx, Jur. HvJ 1995, I, 2493.

HvJ 17 oktober 1996, samengevoegde zaken nrs. C-283/94, C-291/94 en C-292/94, Denkavit,

Jur. HvJ 1996, I, 5063.

HvJ 9 maart 1999, nr. C-212/97, Centros, Jur. HvJ 1999, I, 1459.

HvJ 21 september 1999, nr. C-307/97, Saint-Gobain, Jur. HvJ 1999, I, 6161.

HvJ 30 september 2003, nr. C-167/01, Inspire Art, Jur. HvJ 2003, I, 10155.

HvJ 12 september 2006, nr. C-196/04, Cadbury Schweppes, Jur. HvJ 2006, I, 7995.

HvJ 13 maart 2007, nr. C-524/04, Test claimants in the thin cap group litigation, Jur. HvJ

2007, I, 2107.

Belgische rechtspraak

Cass. 6 juni 1961, Pas. 1961, I, 1082-1083.

Cass. 19 juni 1962, Bull.Bel. 1963, nr. 395, 697.

Cass. 30 september 1969, Bull.Bel. 1970, nr. 479, 1857-1866 en RW 1969-70, kol. 1048-1053.

Cass. 27 januari 1977, Pas. 1977, I, 574-583.

Cass. 27 september 1991, AFT 1992, 222, Fiscoloog 1992, afl. 394, 12 en FJF 1992, nr.

92/141, 266-268.

Cass. 21 april 2005, TFR 2005, 1014-1020, noot FAES, P.

Cass. 4 november 2005, FJF 2006, 64-67, nr. 2006/21.

Cass. 22 november 2007, TFR 2008, 305, noot VANHEESWIJCK, L.

Antwerpen 27 januari 1981, FJF 1982, 16-18, nr. 9.

Antwerpen 23 oktober 1984, AFT 1984, 226-228, noot VANHAUTE, P.


126


Brussel 14 november 1986, FJF 1987, 138-142, nr. 87/79 en Fisc.Koer. 1987, 33-36.

Brussel 13 maart 1990, AFT 1990, 278-282, noot GEUBEL, S. en Fisc.Koer. 1990, 286-288.

Brussel 6 oktober 1995, AFT 1996, 47-51, noot COZZANI, I.

Brussel 16 februari 1996, Fisc.Koer. 1996, 242-243.

Gent 24 september 1992, TRV 1993, 21-23, noot VAN CROMBRUGGE, S.

Rechtsleer

Handboeken

BAKER, P., Double taxation agreements and international tax law: A manual on the OECD

Model Double Taxation Convention 1977, Londen, Sweet & Maxwell, 1991, 402 p.

BAKER, P., Double taxation conventions: a manual on the OECD model tax convention on

income and on capital, Londen, Sweet & Maxwell, 2001, losbl.

BAUDOUIN, J-L. en LINDEN, A.M., Tort law in Canada, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law

International, 2010, 248 p.

DE BROE, L., International tax planning and prevention of abuse, Amsterdam, IBFD, 2008,

1144 p.

DE GRAAF, A., KAVELAARS, P. en STEVENS, A., Internationaal belastingrecht (derde herziene

druk), Deventer, Kluwer, 2009, 468 p.

DU TOIT, C., Beneficial ownership of royalties in bilateral tax treaties, Amsterdam, IBFD,

1999, 280 p.

FAES, P., Het rechtsmisbruik in fiscale zaken of de keuze van de minst belaste weg op het vlak

van de inkomstenbelastingen na de wet van 22 juli 1993, Gent, Mys & Breesh, 1994, 131 p.

IJZERMAN, R.L.H., Het leerstuk van de wetsontduiking in het belastingrecht, Deventer,

Kluwer, 1990, 300 p.

JAECQUES, D., De algemene antirechtsmisbruikbepaling, Mechelen, Kluwer, 2005, 76 p.

127

KRAFT, G., Die missbräuchliche inanspruchnahme von doppelbesteuerungsabkommen,

Heidelberg, C.F. Müller Juristischer Verlag, 1991, 149 p.

KRATZ, S. in International Fiscal Association, How domestic anti-abuse rules affect double

taxation conventions, Proceedings of a seminar held in Toronto, Canada, in 1994 during the

48th Congress of the International Fiscal Association, Kluwer Law International, 1995, 12-13,

34-35, 38 en 42.

LAULE, G. in International Fiscal Association, How domestic anti-abuse rules affect double

taxation conventions, Proceedings of a seminar held in Toronto, Canada, in 1994 during the

48th Congress of the International Fiscal Association, Kluwer Law International, 1995, 18.

MARRES, O.C.R. en VAN WEEGHEL, S., Jurisprudentiebundel IBR, deel II, Deventer, Kluwer,

2008, 2299 p.

PEETERS, B., Dubbelbelastingverdragen: Commentaar, Brussel, Ced.Samsom, 1991, 326 p.

SCHENK-GEERS, A.C.M., Internationale fiscale gegevensuitwisseling en de rechtsbescherming

van de belastingplichtige, Deventer, Kluwer, 2007, 518 p.

SCHOONVLIET, E., Handboek internationaal fiscaal recht, Kalmthout, Biblo, 1996, 348 p.

VAN CROMBRUGGE, S., Europees fiscaal recht, onuitg. cursus uit de opleiding rechten aan de

Universiteit Gent, academiejaar 2012-2013, 303 p.

VAN CROMBRUGGE, S., Internationaal fiscaal recht, onuitg. cursus uit de opleiding rechten

aan de Universiteit Gent, academiejaar 2011-2012, 273 p.

VAN SOEST, A.J., Belastingen, Deventer, Kluwer, 2007, 791 p.

VAN WEEGHEL, S., The improper use of tax treaties, London, Kluwer Law International,

1998, 283 p.

VOGEL, K., Klaus Vogel on double taxation conventions, Kluwer, 1991, 1436 p.

VOGEL, K., Klaus Vogel on double taxation conventions, Londen, Kluwer Law International,

1997, 3rd

edition, 1688 p.

WALSER, J., in International Fiscal Association, The OECD Model Convention – 1998 and

beyond; The concept of beneficial ownership in tax treaties, Proceedings of a seminar held in

128

London, in 1998 during the 52th Congress of the International Fiscal Association, Kluwer

Law International, 1998, 16.

WINANDY, J-P., Droit fiscal européen et international, Mechelen, Kluwer, 2009, 974 p.

ZWALVE, W.J., C. Æ. Uniken Venema’s Common law and Civil law: inleiding tot het Anglo-

Amerikaanse vermogensrecht, Deventer, Tjeenk Willink, 2000, 687 p.

Bijdragen in verzamelwerken

DEBLAUWE, R., “TRUSTS en gelijkaardige rechtsfiguren: hun mogelijkheden, gevaren en

fiscale gevolgen” in DEBLAUWE, R. en HAELTERMAN, A., Is er nog leven na de Luxemburgse

holding, Kalmthout, Biblo, 1994, 22-61.

DIERCKX, F., “Artikel 10 - Dividenden” in PEETERS, B. (ed.), Het Belgisch-Nederlands

dubbelbelastingverdrag – Een artikelsgewijze bespreking, Gent, Larcier, 2008, 183-274.

MORBÉE, K., “Van Indofood tot Hongkong: een verkenning van het begrip uiteindelijk

gerechtigde” in HOUBEN, R. en RUTTEN, S. (eds.), Actuele problemen van financieel,

vennootschaps- en fiscaal recht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 421-440.

UCKMAR, V., “Double taxation conventions” in AMATUCCI, A. (ed.), International tax law,

Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2006, 149-181.

ZWALVE, W.J., ‘A gift for an hour is a gift forever’ in Huijgen, W.G. e.a., 2000 jaar eigendom

en beperkte rechten, Deventer, Kluwer, 2005, 7-18.

Bijdragen in tijdschriften

ALBERT, P., “Verdragsrechtelijke complicaties bij de intrekking van het belastingsuitstel van

een conserverende aanslag na emigratie”, WFR 2004, 753-760.

ARNOLD, B., “Tax treaties and tax avoidance: The 2003 revisions to the Commentary to the

OECD model”, Bull. Int. Fisc. Doc. 2004, 244-260.

AVERY JONES, J., DE BROE, L., ELLIS, M., VAN RAAD, K., LE GALL, J-P., GOLDBERG, S.,

KILLIUS, J., MAISTO, G., MIYATAKE, T., TORRIONE, H., VANN, R., WARD, D. en WIMAN, B.,

“The origin of expressions in the OECD model convention and their adoption by states”, Bull.

Int. Fisc. Doc. 2006, 220-254.

129

BAKER, P., “Beneficial ownership: After Indofood”, GITC Review,

www.taxbar.com/documents/Beneficial_Ownership_PB.pdf, 15-28.

BEHAEGHE, I. en FORESTINI, R., “Vennootschapsbelasting”, Fisc.Koer. 1997, 49- 87.

BOURGOIS, M. en TRAVERSA, E., “IFA 2010 - Onderwerp I - Dubbelbelastingverdragen en

belastingontwijking: toepassing van anti-ontwijkingsbepalingen - Belgisch rapport”, TFR

2010, 887-899.

BRUNSCHOT, F., “The Judiciary and the OECD Model Tax Convention and its

Commentaries”, Bull. Int. Fisc. Doc. 2005, 5-11.

CLAES, S., “De ‘beneficial ownership’-clausule: much ado about nothing?”, Fiscoloog (I.)

2001, afl. 212, 3-5.

COLLIER, R., “Clarity, opacity and beneficial ownership”, B.T.R. 2011, 684-704.

DANON, R., “Clarification de la notion de bénéficiaire effectif - Remarques sur le projet de

modification du commentaire OCDE d’avril 2011”, Rev.fisc. 2011,

www.oecd.org/fr/ctp/conventions/48445795.pdf, 581-589.

DA SILVA, B., “Granting tax treaty benefits to collective investment vehicles: A review of the

OECD report and the 2010 amendments to the model tax convention”, Intertax 2011, 195-

206.

DE BROE, L., “Beneficial owner in OESO-Model en DBV’s: nieuwe evoluties”, Fiscoloog (I.)

2006, afl. 272/273, 5-12.

DE BROE, L., “Internationaal belastingrecht”, TRV 1990, 241-260.

DE BROE, L. en BAMMENS, N., “Canadees arrest geeft juridische invulling aan ‘beneficial

owner’”, Fiscoloog (I.) 2008, afl. 295, 1-5.

DE BROE, L. en BAMMENS, N., “De interpretatie van het begrip ‘beneficial ownership’ onder

het OESO-Modelverdrag: ondanks meer internationale rechtspraak blijft onduidelijkheid”,

TFR 2008, 1047-1065.

DE BROE, L. en BAMMENS, N., “OESO brengt enige verduidelijking bij interpretatie

‘beneficial owner’”, Fiscoloog (I.) 2011, afl. 332, 3-6.



130

DE BROE, L. en WERBROUCK, J., “Kroniek Internationaal Belastingrecht 1997”, TRV 1997,

470-488.

DE BROE, L. en WERBROUCK, J., “Kroniek Internationaal Belastingrecht 1998”, TRV 1998,

492-515.

DE BROE, L. en WERBROUCK, J., “Kroniek Internationaal Belastingrecht 2002-2003”, TRV

2003, 565-594.

DISTASO, M. en ROSSO, R., “The EC interest and royalties directive”, ET 2004, 143-154.

FERNANDES, S., BERNALES, R., GOEYDENIZ, S., MICHEL, B., POPA, O. en SANTORO, E., “A

comprehensive analysis to amend the interest and royalties directive – Part 1”, ET 2011, 396-

417.

HINNEKENS, L., “European Commission introduces beneficial ownership in latest tax

directives proposals adding to the confusion with regard to its meaning”, EC TR 2000, issue 1,

43-44.

HINNEKENS, L. , “Internationale leningen en het F.B.B.”, AFT 1985, 199-209.

INTERNATIONAL BUREAU OF FISCAL DOCUMENTATION, “Further attacks on treaty shopping”,

ET 1981, 141-156.

JOSEPH, G., “Verenigde Naties - nieuwe versie (2011) VN-Modelverdrag goedgekeurd -

Comité van experten in internationale fiscale samenwerking - zevende sessie”, Fisc.Koer.

2012, 301-317.

JOSEPH, G., “Verenigde Naties - nieuwe versie (2011) VN-Modelverdrag goedgekeurd -

werkzaamheden van het Comité van experten in internationale fiscale samenwerking -

zevende sessie - VN-Modelverdrag”, Fisc.Koer. 2012, 340-353.

KEMMEREN, E., “Nederlandse exitheffingen anno 2005 zijn onhoudbaar, maar een passend

alternatief is denkbaar”, WFR 2005, 1613-1628.

LANG, M., “CFC regulations and double taxation treaties”, Bull. Int. Fisc. Doc. 2003, 51-58.

MOREAU, P., YAZDIAN, S. en VLIETINCK, K., “OESO stelt revised Discussion Draft voor”,

Intern.Fisc.Act. 2012, afl. 2, www.dwva.be/userfiles/useruploads/files/ifafebruari2013.pdf, 1-

8.


131

MUYLDERMANS, J., DE HAEN, K. en HOSTYN, N., “Het begrip uiteindelijk gerechtigde naar

(Belgisch) fiscaal recht: juridische invulling houdt stand”, AFT 2002, 353-385.

OLIVER, J., LIBIN, J., VAN WEEGHEL, S. en DU TOIT, C. , “Beneficial ownership”, Bull. Int.

Fisc. Doc. 2000, 310-325.

PEETERS, B., “Belgische anti-misbruikbepalingen en dubbelbelastingverdragen: het Frans

voorbeeld”, TFR 2001, 463-476.

PEETERS, B., “Economische werkelijkheidsvereiste en dubbelbelastingverdragen: soms een

explosief mengsel?”, Fiscoloog (I.) 1993, afl. 115, 5-8.

PIERRE, B., “Droit comparé. Classification of property and conceptions of ownership in civil

and common law”, R.G.D. 1997, 235-374.

PIJL, H., “Beneficial ownership andf second tier beneficial owners in tax treaties of the

Netherlands”, Intertax 2003, 353-361.

PISTONE, P., “Tax treaties and the internal market in the new European scenario”, Intertax

2007, 75-81.

SCHOONVLIET, E., “Debt/equity ratio 7/1: wie zijn de besmette genieters?”, Fiscoloog (I.)

1998, afl. 170, 1-3.

TANCREDI, T. en VAN DEN EECKHAUT, R., “Vruchtgebruik op aandelen en ‘beneficial

ownership’-clausule”, Fiscoloog (I.) 2005, afl. 262, 4-5.

VAN DE VIJVER, A., “Dubbelbelastingverdrag verhindert toeassing fraus legis”, Fiscoloog (I.)

2003, afl. 232, 4-5.

VAN RAAD, C., noot onder HR 28 juni 1995, nr. 29 435, BNB 1996/1, 892-903.

VERDONER, L., OFFERMANNS, R. en HUIBREGTSE, S., “A cross-country perspective on

beneficial ownership – Part 1”, ET 2010, 419-429.

VERDONER, L., OFFERMANNS, R. en HUIBREGTSE, S., “A cross-country perspective on

beneficial ownership - Part 2”, ET 2010, 465-473.

WARD, D., “Abuse of tax treaties”, Intertax 1995, 176-186.

WEBER, D., “The proposed EC Interest and Royalty Directive”, EC TR 2000/1, 15-30.

132

WHEELER, J., “The attribution of income to a person for tax treaty purposes”, Bull. Int. Fisc.

Doc. 2005, 477-488.

X., “F.B.B. en Channeling”, Fiscoloog (I.) 1986, afl. 26, 4-6.

Andere bronnen

BRENDER, D., “Beneficial ownership in Canadian income tax law”,

www.bijurilex.org/site/att/BRENDER-Propriete_effective_2002-08-20_E.htm.

Commentaren op de OESO Discussion Draft van 29 april 2011:

www.oecd.org/tax/taxtreaties/publiccommentsreceivedonthediscussiondraftonthemeaningofbe

neficialownerintheoecdmodeltaxconvention.htm.

OESO-agenda 2012: www.oecd.org/ctp/OECDCurrentTaxAgenda2012.pdf.

NOLF, Y., Common law en civil law in Europa: Het verschil vervaagt, UGent, 2008-09,

http://lib.ugent.be/fulltxt/RUG01/001/391/558/RUG01-001391558_2010_0001_AC.pdf, 132

p.

PETKEVIČA, J., The concept of benefcial owner: From international law to community law,

RGSL working papers no.26 Riga, 2005,

www.rgsl.edu.lv/images/stories/publications/RWP24Petkevica.pdf 43 p.

STORME, M., Afdeling 7. Anglo-amerikaanse rechtsstelsels en de traditie van het common law,

Gent-Mariakerke 2006, www.storme.be/Rechtsvergelijking9.pdf.

X., An introduction to land law,

http://fds.oup.com/www.oup.com/pdf/13/9780199593408.pdf.

X., Dorothy Gruyaert, www.law.kuleuven.be/goederenrecht/personeel/dorothy-gruyaert.




http://www.oecd.org/ctp/OECDCurrentTaxAgenda2012.pdf






Recente ontwikkelingen met betrekking tot het beneficial owner in...

Documents

Transcript of Recente ontwikkelingen met betrekking tot het beneficial owner in...