Private Equity fondsen

en

Omzetbelasting

Door: mr. D.A. Koeprijanov Post-Master Indirecte Belastingen, 2013/2014

1

Inhoudsopgave Inhoudsopgave ........................................................................................................... 1

Afkortingenlijst ............................................................................................................ 2

Inleiding ...................................................................................................................... 3

1 Wat is een Private equity fonds? .......................................................................... 4

1.1 Achtergrond............................................................................................................. 4

1.2 Werkwijze ................................................................................................................ 4

1.3 Typische private equity fonds structuur ................................................................... 5

1.3.1 Beleggers ......................................................................................................... 5

1.3.2 Fondsentiteit .................................................................................................... 5

1.3.3 Private equity manager .................................................................................... 5

1.3.4 Portfolio companies .......................................................................................... 6

1.4 Tussenconclusie ..................................................................................................... 6

2 Activiteiten van een private equity fonds vanuit btw-optiek .................................. 7

2.1 Relatie met beleggers ............................................................................................. 7

2.1.1 Arrest BBL ........................................................................................................ 7

2.1.2 Tussenconclusie .............................................................................................10

2.2 Relatie met portfolio companies .............................................................................10

2.2.1 Effectenhandelaar ...........................................................................................11

2.2.2 Rechtstreeks, duurzaam en noodzakelijk verlengstuk .....................................12

2.2.3 Inmenging gepaard met economische activiteiten ...........................................13

2.2.4 Tussenconclusie .............................................................................................16

3 Recht op aftrek ..........................................................................................................17

3.1 Volledige aftrek? ....................................................................................................18

3.2 Tussenconclusie ....................................................................................................22

4 Conclusie ........................................................................................................... 24

Literatuurlijst ............................................................................................................. 25

Jurisprudentieregister ............................................................................................... 25

2

Afkortingenlijst A-G Advocaat-Generaal BNB Beslissingen in belastingzaken, Nederlandse Belastingrechtspraak btw Belasting over de toegevoegde waarde Btw-richtlijn Richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006 betreffende

het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde

etc. Et cetera EU Europese Unie Icbe Instelling voor collectieve belegging in effecten Icbe-richtlijn Richtlijn 85/611/EEG van de Raad van 20 december 1985 tot

coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende bepaalde instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe’s) zoals laatstelijk gewijzigd bij Richtlijn 2005/1/EG van het Europees Parlement en de Raad van 9 maart 2005 tot wijziging van de Richtlijnen 73/239/EEG, 85/611/EEG, 91/675/EEG 92/49/EEG en 93/6/EEG van de Raad en de Richtlijnen 94/19/EG, 98/78/EG, 2000/12/EG, 2001/34/EG, 2002/83/EG en 2002/87/EG met het oog op de instelling van een nieuwe comitéstructuur voor financiële diensten

HR Hoge Raad der Nederlanden HvJ Hof van Justitie van de Europese Unie r.o. Rechtsoverweging Wet OB Wet op de omzetbelasting 1968 BBL Bank Brussel Lambert FED FED Fiscaal weekblad VN Vakstudie-Nieuws

3

Inleiding In de praktijk worden – de laatste jaren in steeds moeilijkere – discussies gevoerd tussen (btw-adviseurs van) private equity fondsen en de Belastingdienst. Veel van deze discussies gaan over de vraag hoeveel btw moet blijven drukken op een private equity fonds. Dit uit zich in de meeste van de gevallen in de vraag naar de omvang van het aftrekrecht van het private equity fonds. In dat kader komen vrijwel altijd twee vragen op (die overigens ook met elkaar samenhangen):

• In hoeverre kwalificeert een private equity fonds als btw-ondernemer? • In hoeverre zijn de kosten die een private equity fonds maakt toerekenbaar aan zijn

economische activiteiten? De eerste vraag vloeit voort uit het gegeven dat een private equity fonds allerlei handelingen inzake aandelen verricht (aankoop, houden, en verkoop). Hiervan kan worden afgevraagd of deze handelingen als economische activiteiten dienen te worden aangemerkt. Zoals later in de verhandeling zal worden uiteengezet, heeft het HvJ criteria geformuleerd op basis waarvan deze vraag moet worden beantwoord. De interpretatie van deze criteria vormt in de praktijk vaak een discussiepunt. Indien het antwoord op de eerste vraag is dat sprake is van activiteiten die zowel binnen als buiten het btw-ondernemerschap vallen (wat – al dan niet bij wijze van compromis – vaak het geval is) rijst de tweede vraag, namelijk in welke verhoudingen de door het private equity fonds gemaakte kosten moeten worden toegerekend aan deze activiteiten. Een terugkerend punt van discussie in het kader van de tweede vraag is de mate waarin de door het private equity fonds gemaakte worden doorberekend in de vergoedingen voor de door het private equity fonds verrichte prestaties die belast zijn met btw. De Belastingdienst neemt in de praktijk vaak het standpunt in kosten slechts toerekenbaar zijn – en de btw op deze kosten slechts aftrekbaar – voor zover deze kosten zijn of worden doorberekend in de vergoedingen voor de prestaties die belast zijn met btw. Steun hiervoor vindt de Belastingdienst in vaste rechtspraak van het HvJ – deze zal later in de verhandeling uitgebreid worden behandeld – waarin criteria zijn geformuleerd voor de toerekening van kosten. Afgevraagd kan worden of deze criteria inderdaad zo moeten worden geïnterpreteerd dat btw op kosten slechts aftrekbaar is voor zover de kosten zijn of worden doorberekend, of dat er ook een andere interpretatie mogelijk is. Het is de bedoeling van deze verhandeling om de hierboven opgeworpen feitelijke vragen, alsmede de daarin besloten rechtsvragen, tegen de achtergrond van de btw-positie van een private equity fonds te beantwoorden. In hoofdstuk één zal gekeken worden naar de achtergrond (1.1), werkwijze (1.2) en de typische structuur (1.3) van een private equity fonds. In hoofdstuk twee zal eerst worden stilgestaan bij de btw-kwalificatie van de verschillende activiteiten die een private equity fonds verricht (2.1 en 2.2). Vervolgens zal worden gekeken naar de reikwijdte van het btw-ondernemerschap van een private equity fonds en in het bijzonder de mate waarin een private equity fonds aftrekrecht heeft. De verhandeling zal in principe uitgaan van EU recht / HvJ rechtspraak. Dat betekent dat in beginsel niet zal worden ingegaan op de Nederlandse rechtspraak of beleid.

4

1 Wat is een Private equity fonds? In dit hoofdstuk zal kort worden ingegaan op wat een private equity fonds is. Daarbij zal eerst een achtergrond worden geschetst waarbij wordt ingegaan op het doel van een private equity fonds. Vervolgens zal worden gekeken naar een typische private equity fonds structuur, de verschillende onderdelen daarvan en hun onderlinge samenhang. Ten slotte zal wat nader worden stilgestaan bij de werkwijze van een private equity fonds bij de aankoop van een participatie.

1.1 Achtergrond ‘Private equity’ betekent letterlijk privaat vermogen. Het is de benaming voor investeerders die buiten de aandelenbeurs om bedrijven financieren. Een beursgenoteerd bedrijf kan extra aandelen uitgeven op de beurs als het geld nodig heeft, een niet-beursgenoteerd bedrijf kan dat niet. Als een dergelijk bedrijf financiering nodig heeft kan het deze aantrekken bij een bank of bij private investeerders. Wanneer één of meerdere private investeerders hun vermogens hebben geplaatst in een fonds, wordt dat een private equity fonds. Private equity firma’s (ook wel private equity managers genoemd) zijn bedrijven die zich specialiseren in investeringen met private equity. Om te kunnen investeren verzamelt een Private equity manager vermogen van bijvoorbeeld pensioenfondsen, verzekeraars, banken en andere grote (institutionele) beleggers. Met het verzamelde vermogen wordt een private equity fonds gevormd waarvan de private equity manager als beheerder optreedt. De private equity manager investeert het fondsvermogen in niet-beursgenoteerde bedrijven. Praktisch betekent dit dat het private equity fonds participaties verkrijgt in deze bedrijven. Als het private equity fonds zijn participaties na een aantal jaren weer verkoopt, betaalt zij de beleggers hun inleg terug inclusief het rendement dat – als het goed is – is behaald. private equity fondsen hebben vaak specialisaties: jonge of volwassen bedrijven, internationaal, regionaal, ICT, biotechnologie, etc.

1.2 Werkwijze Private equity fondsen nemen altijd een meerderheids- of een groot minderheidsbelang in een bedrijf omdat zij invloed willen kunnen uitoefenen over de gang van zaken binnen het bedrijf. Het doel van een private equity fonds is namelijk – kort gezegd – het creëren van meerwaarde in het bedrijf waarin zij een participatie (“portfolio company”) heeft verkregen. Deze meerwaarde wordt bijvoorbeeld gecreëerd door implementatie van een tezamen met het management van het bedrijf gedefinieerde groei- en acquisitiestrategie. Dit gebeurt enerzijds door plaatsing van één of meer commissarissen of bestuurders bij de portfolio company dan wel door sluiting van een managementovereenkomst met de portfolio company en anderzijds door vastlegging in de aandeelhoudersovereenkomsten dat bepaalde strategische beslissingen (zoals benoemingen van directieleden, veranderingen in het aandelenkapitaal of de kernactiviteiten van de onderneming, etc.) die normaliter door het bestuur kunnen worden genomen, eerst moeten worden voorgelegd aan het private equity fonds. Het hebben van een meerderheids- of een groot minderheidsbelang in de portfolio company stelt het private equity fonds in staat om deze positie in te nemen. Na enige tijd verkoopt het private equity fonds de efficiënter opererende portfolio company met winst door aan een andere private partij of brengt de onderneming naar de beurs.

5

1.3 Typische private equity fonds structuur Een typische private equity fonds structuur ziet er als volgt uit (versimpeld):

1.3.1 Beleggers De beleggers spelen een vrij passieve rol in een private equity fonds structuur. Zij houden – al dan niet direct – een belang in het private equity fonds waarop de behaalde rendementen worden uitgekeerd. Bij private equity fondsen is het niet gebruikelijk dat de beleggers een vergoeding moeten betalen aan het private equity fonds of de private equity manager om aan het private equity fonds deel te nemen of de deelname aan het private equity fonds te beëindigen (ook wel in- of uitstapvergoeding genoemd).

1.3.2 Fondsentiteit De fondsentiteit is het centrale punt van de fondsstructuur. De rechtsvorm en structuur van de fondsentiteit wordt doorgaans bepaald vanuit een oogpunt van directe belastingen. De meest gebruikelijke rechtsvorm voor de fondsentiteit is een CV, maar kan bijvoorbeeld ook een BV of een NV zijn. Het fonds kan ook bestaan uit meerdere entiteiten, zoals een CV met daaronder een coöperatie. Achtergrond hiervan is het minimaliseren van de belastingdruk op de uitkeringen aan (buitenlandse) beleggers.

1.3.3 Private equity manager De private equity manager, ook wel ‘de manager’ genoemd, is de initiator van een private equity fonds. Hij benadert potentiele beleggers om deel te nemen aan het private equity fonds, zet de structuur op en beheert het vermogen van het fonds. In dat kader sluit de private equity manager een overeenkomst met de fondsentiteit op basis waarvan zij het vermogen van het fonds gaat beheren tegen een vergoeding. De werkzaamheden van de private equity manager in het kader van het beheer van het fondsvermogen zijn meestal erg ruim omschreven en omvatten in de regel ook werkzaamheden ten aanzien van de portfolio companies waarin wordt geparticipeerd.

belegger belegger belegger

Fonds

Manager

portfolio company

fondsbeheer

6

1.3.4 Portfolio companies De portfolio companies zijn de bedrijven waarin het private equity fonds participeert, zij behoren in principe dan ook niet tot de fondsstructuur.

1.4 Tussenconclusie In dit onderdeel is stilgestaan bij het doel en de werkwijze van een private equity fonds. Ter illustratie is tevens een typische private equity fonds structuur geschetst. Het onderdeel kan als volgt worden samengevat.

• Een private equity fonds is een fonds wat is gevormd uit vermogen van één of meerdere private investeerders. Het doel van een private equity fonds is te investeren in ondernemingen, meerwaarde te creëren in deze ondernemingen en vervolgens deze meerwaarde te realiseren.

• Een private equity fonds bewerkstelligt zijn doel door meerderheids- of grote minderheidsbelangen in ondernemingen te verwerven en vervolgens een tezamen met het management van het bedrijf gedefinieerde groei- en acquisitiestrategie te implementeren. De gecreëerde meerwaarde wordt gerealiseerd wanneer het private equity fonds zijn belang in de onderneming weer verkoopt.

• Een private equity fonds wordt beheerd woord een private equity manager. Dit is de initiator van een private equity fonds. Hij benadert potentiele beleggers om deel te nemen aan het private equity fonds, zet de fondsstructuur op, beheert het vermogen van het fonds en verricht werkzaamheden ten aanzien van de portfolio companies.

7

2 Activiteiten van een private equity fonds vanuit btw-optiek In dit onderdeel zullen de activiteiten van een private equity fonds vanuit btw-perspectief worden bezien om te analyseren in hoeverre een private equity fonds als btw-ondernemer kwalificeert. Daarbij zal worden gekeken naar de relatie tussen het private equity fonds en zijn beleggers, alsmede de relatie tussen het private equity fonds en de portfolio companies.

2.1 Relatie met beleggers Zoals eerder aangegeven voorzien de beleggers het private equity fonds van vermogen. Het private equity fonds op zijn beurt probeert met dat vermogen ten behoeve van die beleggers rendement te halen. Afgevraagd kan worden of het private equity fonds daarmee feitelijk prestaties verricht aan de beleggers, namelijk het bieden van een gelegenheid tot beleggen in een private equity fonds. Het belang hiervan is als volgt. Zoals aangegeven in 1.3.1. is het bij private equity fondsen niet gebruikelijk dat beleggers een vergoeding betalen aan het private equity fonds of de private equity manager om in het fonds te mogen participeren; in plaats daarvan drukken de kosten van het fonds, waaronder de beheervergoeding die de private equity manager ontvangt, het rendement en daarmee de uitkeringen die aan de beleggers worden gedaan. Indien geconcludeerd moet worden dat een private equity fonds prestaties verricht aan zijn beleggers, zou dit kunnen betekenen dat het private equity fonds ofwel prestaties om niet verricht aan zijn beleggers, ofwel wellicht geacht moet worden een vergoeding te ontvangen van de beleggers die bestaat uit (een deel van) de kosten die uit de uitkeringen worden ingehouden. Dergelijke standpunten zijn in de praktijk ook wel eens ingenomen door de belastingdienst in discussies omtrent de btw-positie van een private equity fonds. De basis voor deze stelling werd gevonden in het arrest BBL1

2.1.1 Arrest BBL

.

In het arrest BBL speelde de vraag of de beheerdiensten die de Belgische bank BBL (Bank Brussel Lambert NV, nu ING Belgium NV) verrichte ten aanzien van een Luxemburgs beleggingsfonds, onderworpen waren aan Belgische btw; met andere woorden, of de plaats van dienst in België of in Luxemburg was. Niet in geschil was of de beheerdiensten die werden verricht door BBL kwalificeerden als financiële diensten in de zin van art. 9 lid 2 sub e ten 5e van de Zesde btw-richtlijn. Van belang voor de vraag waar de plaats van dienst was dus of de afnemer van de dienst – het Luxemburgse beleggingsfonds – kwalificeerde als btw-ondernemer. In dit kader overwoog het HvJ als volgt:

38. […] Het [is] vaste rechtspraak dat het enkele verwerven en het enkele houden van aandelen niet is te beschouwen als een economische activiteit in de zin van de Zesde richtlijn, die aan de betrokkene de hoedanigheid van belastingplichtige verleent. De financiële deelneming in een onderneming als zodanig is immers niet aan te merken als exploitatie van een zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen, omdat het eventuele dividend dat de opbrengst is van deze deelneming, voortspruit uit de loutere eigendom van het goed en geen tegenprestatie is voor enige economische activiteit in de zin van dezelfde richtlijn […].

1 HvJ 21 oktober 2004, C-8/03.

8

39. Ook de enkele aankoop en de enkele verkoop van andere verhandelbare waardepapieren zijn geen exploitatie van een zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen, omdat de enige opbrengst van deze handelingen voortspruit uit eventuele winst bij de verkoop van deze waardepapieren […].

40. Dergelijke handelingen kunnen in beginsel als zodanig geen economische activiteiten in de zin van de Zesde richtlijn vormen. 41. Uit artikel 13, B, sub d, punt 5, van de Zesde richtlijn volgt echter dat handelingen inzake waardepapieren binnen de werkingssfeer van de BTW kunnen vallen. Het Hof heeft reeds geoordeeld dat de in deze bepaling bedoelde handelingen die zijn welke bestaan in het verkrijgen van duurzame opbrengsten uit activiteiten die verder gaan dan het enkele verwerven en verkopen van waardepapieren, zoals handelingen bij de uitoefening van een handelsactiviteit inzake transacties van waardepapieren […]. 42. Uit artikel 1, lid 2, van richtlijn 85/611 volgt echter dat de handelingen van BEVEK’s bestaan in de collectieve belegging in effecten van uit het publiek aangetrokken kapitaal. Met het kapitaal dat de inschrijvers deponeren door aandelen te kopen, vormen en beheren de BEVEK’s, voor rekening van de inschrijvers en tegen een vergoeding, portefeuilles van roerende effecten. 43. Een dergelijke activiteit, die meer is dan de enkele aankoop en de enkele verkoop van waardepapieren en die duurzame opbrengst beoogt, vormt een economische activiteit in de zin van artikel 4, lid 2, van de Zesde richtlijn.

Zoals blijkt uit de hierboven geciteerde overwegingen oordeelde het HvJ onder andere dat een beleggingsfonds van het type BEVEK op basis van de door hem verrichte handelingen kwalificeerde als btw-ondernemer. Het HvJ is daarbij niet meer ingegaan op de aard van de economische activiteit(en) die door het beleggingsfonds werden verricht. Wat betreft de onderbouwing van het oordeel dat beleggingsfonds van het type BEVEK op basis van de door hem verrichte handelingen kwalificeerde als btw-ondernemer valt uit r.o. 43 valt af te leiden dat het HvJ van oordeel was dat de handelingen die in r.o. 42 zijn omschreven, als één activiteit dienen te worden gezien welke kwalificeert als economische activiteit. Dit is bijzonder omdat de handelingen die zijn omschreven in r.o. 42 zijn te verdelen in twee categorieën, te weten handelingen ten aanzien van de beleggers die de in- en uitstapvergoeding betalen en handelingen inzake effecten. Wat betreft de aard van deze ene economische activiteit die door het beleggingsfonds werd verricht, overwoog het HvJ in r.o. 43 dat deze activiteit “meer is dan de enkele aankoop en de enkele verkoop van waardepapieren en die duurzame opbrengst beoogt”. Hieruit zou kunnen worden afgeleid dat het HvJ de handelingen inzake effecten als de economische activiteit ziet waaraan het beleggingsfonds zijn btw-ondernemerschap ontleent. Steun voor deze lezing valt ook te ontlenen aan r.o. 38 t/m 43 waarin het HvJ de criteria afgaat op basis waarvan bepaald wordt of handelingen inzake effecten een economische activiteit vormen. Als het beleggingsfonds inderdaad geacht moest worden diensten te verrichten aan de beleggers, zou het HvJ met die vaststelling kunnen hebben volstaan. Wel rijst dan de vraag of de handelingen die het beleggingsfonds verrichte ten aanzien van de beleggers en waarvoor een vergoeding werd ontvangen moeten worden genegeerd, of geacht te worden geabsorbeerd in de handelingen inzake effecten.

9

Het HvJ is op dit punt summier in zijn uitleg, aldus ook de annotaties bij het arrest in de FED2 en de VN3

. In beide annotaties wordt opgemerkt dat niet duidelijk wordt wat in deze casus als de economische activiteit moest worden gezien en wat daarvoor de vergoeding vormde, waarbij het voor de annotator van de VN meer in de rede ligt aan te nemen dat de handelingen inzake effecten als economische activiteit moet worden gezien, waarbij het beleggingsfonds moet worden gelijkgesteld met een effectenhandelaar.

Echter, het valt niet uit te sluiten dat het beleggingsfonds in de BBL casus, naast de handelingen inzake effecten, geacht moest worden diensten tegen vergoeding te verrichten aan de beleggers.4

Dit als uitgangspunt nemende zou kunnen worden afgevraagd wat er gebeurt als het beleggingsfonds geen in- of uitstapvergoeding in rekening bracht aan de beleggers, maar in plaats daarvan de gerelateerde kosten simpelweg in mindering brengt op het uit te keren rendement, zoals gebruikelijk is bij een private equity fonds.

Er zou dan weliswaar geen sprake meer van dienstverlening onder bezwarende titel zijn, maar het beleggingsfonds zou echter nog steeds dezelfde handelingen verrichten jegens de beleggers. Aangezien deze handelingen als diensten zouden worden aangemerkt wanneer zij tegen een vergoeding zouden worden verricht, zou het standpunt kunnen worden ingenomen dat als voor dezelfde handelingen geen vergoeding zou worden gevraagd, in feite sprake zou zijn van dienstverrichtingen om niet. Een mogelijke conclusie zou dan kunnen zijn dat een beleggingsfonds, in ieder geval in de casus van het BBL arrest, naar zijn aard geacht moet worden om diensten te verrichten aan zijn beleggers die bestaan uit het “vormen en beheren […] voor rekening van de inschrijvers en tegen een vergoeding, portefeuilles van roerende effecten”. Het belang van deze vraag is als volgt. Indien het arrest BBL inderdaad zo gelezen moet worden dat, in ieder geval in die specifieke casus, het beleggingsfonds diensten verrichte aan investeerders, moet naar mijn mening geconcludeerd worden dat zonder een vergoeding voor deze diensten sprake zou zijn van dienstverlening om niet. Dit zou op zijn beurt gevolgen hebben voor de btw-positie van het beleggingsfonds, in het bijzonder de reikwijdte van het btw-ondernemerschap en daarmee het aftrekrecht. De vraag is of – en zo ja, in hoeverre – deze mogelijke conclusie doorwerkt naar de btw-positie van private equity fondsen. In dit kader dienen naar mijn mening twee opmerkingen te worden gemaakt:

• Zoals hierboven uiteengezet is het niet zeker of het HvJ inderdaad heeft bedoeld te zeggen dat een beleggingsfonds diensten verricht aan zijn beleggers.

• Ten tweede kan worden afgevraagd wat de reikwijdte is van de overwegingen van het HvJ.

In r.o. 42 verwijst het HvJ, voor een omschrijving van de handelingen van een beleggingsfonds, naar art. 1 lid 2 van de Icbe-richtlijn, zijnde de richtlijn die het regulatoire kader schept voor Icbe’s. Hieruit zou kunnen worden afgeleid dat als het BBL arrest zo moet worden gelezen dat een beleggingsfonds diensten verricht aan zijn beleggers, dit alleen het geval is bij (beleggings)fondsen die binnen de werkingssfeer van de Icbe-richtlijn vallen, of daarmee dusdanig vergelijkbaar zijn dat zij vanuit een oogpunt van fiscale neutraliteit, in ieder geval vanuit btw-perspectief, op dezelfde wijze behandeld zouden moeten worden.

2 FED 2004/654 3 V-N 2004/61.10 4 A.J. van Doesem, Contractuele samenwerkingsverbanden in de btw, Kluwer, Deventer, 2009, p. 455.

10

In dit kader dienst allereerst te worden opgemerkt dat private equity fondsen buiten de werkingsfeer van de Icbe-richtlijn vallen. Daarnaast is het naar mijn mening zeer de vraag of private equity fondsen dusdanig vergelijkbaar zijn met Icbe’s dat zij op basis van fiscale neutraliteit vanuit btw-perspectief op dezelfde wijze behandeld zouden moeten worden. Uit r.o. 42 van het BBL arrest zou kunnen worden afgeleid dat voor Icbe’s kenmerkend is dat zij hun kapitaal uit het publiek ophalen en dit beleggen in portefeuilles van roerende effecten. Zoals uiteengezet in hoofdstuk 1 halen private equity fondsen hun kapitaal niet op uit het publiek, maar bij grote (institutionele) beleggers. Daarnaast beleggen private equity fondsen niet in portefeuilles van roerende effecten, maar investeren zij doelgericht in ondernemingen die zij beogen met meerwaarde te verkopen.

2.1.2 Tussenconclusie In onderdeel 2.1 is stilgestaan bij de relatie tussen een private equity fonds en zijn beleggers, waarbij de vraag is opgeworpen of een private equity fonds geacht moet worden een dienst om niet te verlenen aan zijn beleggers die bestaat uit het gelegenheid geven tot beleggen in een private equity fonds. Dit onderdeel kan als volgt worden samengevat:

• In het arrest BBL is geoordeeld dat een Icbe als btw-ondernemer kwalificeert, daarbij is onduidelijk of het HvJ heeft bedoeld te zeggen dat een Icbe diensten tegen vergoeding verricht aan zijn beleggers.

• Indien het BBL arrest zo gelezen moet worden dat de Icbe in kwestie diensten tegen vergoeding verrichte aan de beleggers, zou dat betekenen dat wanneer een Icbe geen vergoeding in rekening brengt voor deze diensten, de Icbe deze diensten om niet verricht.

• Het is de vraag of het HvJ inderdaad heeft bedoeld te zeggen dat de Icbe in het BBL arrest diensten tegen vergoeding verrichtte aan zijn beleggers.

• Daarnaast is het de vraag of deze conclusie kan worden doorgetrokken naar private equity fondsen, aangezien deze niet onder de werkingsfeer van de Icbe-richtlijn vallen en op basis van hun kenmerken niet zonder meer vergelijkbaar zijn met Icbe’s.

2.2 Relatie met portfolio companies Zoals gezegd is het doel van een private equity fonds, kort gezegd, het creëren van meerwaarde in de aangekochte portfolio companies. Deze meerwaarde wordt gecreëerd door implementatie van een, tezamen met het management van de portfolio company gedefinieerde, groei- en acquisitiestrategie. Er zijn verschillende manieren waarop een private equity fonds dit kan bewerkstelligen, doorgaans bestaande uit twee stappen. Ten eerste zal het private equity fonds (tegen vergoeding) één of meer personen plaatsen in de raad van bestuurder of raad van commissarissen van een portfolio company. Deze personen zijn doorgaans medewerker van de private equity manager maar kunnen ook afgevaardigde zijn van een belegger van het private equity fonds. Zij worden als commissaris of statutair bestuurder benoemd bij de desbetreffende portfolio company maar krijgen hier geen (aparte) vergoeding voor; deze taak wordt geacht binnen het kader van hun functies bij de private equity manager of belegger te vallen en zij worden dan ook als zodanig beloond. Tussen de portfolio company en het private equity fonds wordt wel een overeenkomst gesloten op basis waarvan het private equity fonds deze personen tegen vergoeding ter beschikking stelt aan de portfolio company. Ten tweede zal het private equity fonds in de aandeelhoudersovereenkomst betreffende de portfolio company in kwestie vastleggen dat bepaalde strategische beslissingen (zoals benoemingen van directieleden, veranderingen in het aandelenkapitaal of de kernactiviteiten

11

van de onderneming, etc.) die normaliter door het bestuur van de portfolio company kunnen worden genomen, eerst moeten worden voorgelegd aan de het private equity fonds. Op basis van het bovenstaande kan het volgende worden vastgesteld:

• Het private equity fonds verricht diensten tegen vergoeding aan de portfolio companies, namelijk het ter beschikking stellen van bestuurders of commissarissen.

• Het fonds houdt de aandelen in de portfolio companies. Vanuit btw-perspectief rijst dan de vraag of het door het private equity fonds houden van de aandelen in de portfolio companies een economische activiteit is. Vaste rechtspraak van het HvJ5

is dat handelingen inzake aandelen, zijnde de aankoop, het houden en de verkoop ervan, als economische activiteit kwalificeren in een drietal situaties:

• De belastingplichtige treedt op als professionele effectenhandelaar. • De handelingen inzake aandelen vormen het rechtstreekse, duurzame en

noodzakelijke verlengstuk van de economische activiteit(en) van de belastingplichtige.

• De belastingplichtige moeit zich in het beheer van de deelneming en het moeien gaat gepaard met het verrichten van economische activiteiten.

In de hierna volgende onderdelen zal worden ingegaan op de vraag in hoeverre de activiteiten van een private equity fonds ten aanzien van de portfolio companies kunnen worden gerangschikt onder één of meerdere van de hierboven genoemde categorieën.

2.2.1 Effectenhandelaar De meest voor de hand liggende situatie waarin handelingen inzake aandelen een economische activiteit vormen, is wanneer sprake is van bedrijfsmatige handel in effecten. De vraag is of de activiteiten van een private equity fonds als zodanig kunnen worden aangemerkt. In dit kader dient te worden opgemerkt dat het HvJ nog geen nadere invulling heeft gegeven aan de omstandigheid waarin sprake is van bedrijfsmatig handelen in effecten. Wel noemenswaardig is dat A-G Maduro in de conclusie bij het arrest BBL overweegt dat een beleggingsfonds in de zin van de Icbe-richtlijn zich bedrijfsmatig bezighoudt met effectenhandel en daarom als btw-ondernemer kwalificeert.

12. Artikel 1 van richtlijn 85/611 definieert de doelstelling van deze vennootschappen als het collectief beleggen in effecten van uit het publiek aangetrokken kapitaal, met toepassing van het beginsel van risicospreiding. Hun activiteit bestaat derhalve in een aaneenschakeling van beroepsmatige aan- en verkoophandelingen teneinde aan de behoeften van derden (de deelnemende investeerders) te voldoen.(12) Een dergelijke activiteit kan zonder meer als een georganiseerde en commerciële „exploitatie” van kapitalen op de aandelenmarkt worden beschouwd.(13) Over het geheel genomen volstaan deze criteria om aan BEVEK’s de hoedanigheid van belastingplichtige in de zin van de Zesde richtlijn te verlenen.

Zoals eerder besproken in onderdeel 2.1.1. is uit het arrest BBL niet goed te achterhalen wat de aard van de economische activiteit van het beleggingsfonds was. Mocht het zo zijn dat het HvJ heeft bedoeld dat het beleggingsfonds btw-ondernemer was omdat hij bedrijfsmatig

5 Vgl. HvJ 29 oktober 2009, C-29/08 (AB SKF); HvJ 27 september 2001, C-16/00 (Cibo Participations); HvJ 29 april 2004, C-77/01 (EDM).

12

handelde in effecten, is het naar mijn mening twijfelachtig of de redenering van A-G Maduro ook opgaat voor een private equity fonds. In de eerste plaats baseert de A-G zijn argumentatie (in ieder geval deels) op artikel 1 van de Icbe-richtlijn en de daarin omschreven doelstelling van een Icbe. Zoals reeds uiteengezet in onderdeel 2.1.1 vallen private equity fondsen niet binnen de werkingssfeer van de Icbe-richtlijn en is het naar mijn mening geen gegeven dat private equity fondsen dusdanig vergelijkbaar zijn met Icbe’s dat zij op basis van fiscale neutraliteit, in ieder geval vanuit btw-perspectief, op dezelfde wijze behandeld zouden moeten worden. Ten tweede kan afgevraagd worden of bij private equity fondsen wel sprake is van ‘handelen’ in effecten. Doorgaans verwerven private equity fondsen een participatie om er vervolgens – gedurende een aantal jaar – meerwaarde in te creëren voordat deze wordt verkocht. Deze activiteit is wezenlijk anders dan die van een beleggingsfonds dat zijn rendement behaalt door effecten tegen een gunstige koers te kopen en te verkopen. Hummel meent dat een private equity fonds weldegelijk bedrijfsmatig handelt in effecten waardoor het houden en de verkoop van de aandelen een economische activiteit vormt.6

2.2.2 Rechtstreeks, duurzaam en noodzakelijk verlengstuk

Handelingen inzake aandelen zijn eveneens een economische activiteit wanneer zij het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk zijn van de economische activiteit(en) van de belastingplichtige. Deze situatie kan zich dus alleen voordoen indien reeds sprake is van een economische activiteit, waarvan de handelingen inzake aandelen al dan niet het verlengstuk vormen. De meest recente uitspraak van het HvJ waarin dit leerstuk is toegepast is het arrest AB SKF7

. In dit arrest was sprake van een centrale holdingvennootschap binnen een industriële groep die die zich inmengde in het beheer van haar deelnemingen en in dat kader ook administratieve, boekhoudkundige en commerciële diensten aan deze deelnemingen verrichtte. Toen één van de deelnemingen werd verkocht, oordeelde het HvJ dat deze verkoop een economische activiteit was omdat zij het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk vormde van de economische activiteit van de holding, te weten het verrichten van de diensten aan de deelnemingen:

32. In casu blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat SKF zich als moedermaatschappij van een industriële groep in het beheer van de dochtermaatschappij en de verbonden onderneming heeft gemengd door voor hen onder bezwarende titel verschillende administratieve, boekhoudkundige en commerciële diensten te verrichten, waarvoor zij btw-plichtig was. 33. Door de overdracht van alle aandelen in de dochtermaatschappij en in de verbonden onderneming beëindigt SKF haar deelneming in deze vennootschappen. Deze overdracht door de moedermaatschappij met het oog op de herstructurering van een groep vennootschappen kan worden beschouwd als een handeling die bestaat in het verkrijgen van duurzame opbrengsten uit activiteiten die verder gaan dan de enkele verkoop van aandelen (zie in die zin arrest van 26 mei 2005, Kretztechnik, C‑465/03, Jurispr. blz. I‑4357, punt 20 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Deze handeling hangt rechtstreeks samen met de organisatie van de activiteit van de groep en vormt dus het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke

6 C.J. Hummel, De btw-aspecten van een overname, NTFR Beschouwingen, juni 2007 – 2007/25 7 HvJ 29 oktober 2009, C-29/08.

13

verlengstuk van de belastbare activiteit van de belastingplichtige in de zin van de in punt 31 van dit arrest vermelde rechtspraak. Een dergelijke handeling valt dus binnen de werkingssfeer van de btw.

Uit de boven geciteerde overwegingen van het HvJ wordt niet helemaal duidelijk waarom de verkoop van de aandelen een verlengstuk, in deze zin ook Swinkels in zijn noot bij het arrest in de BNB8

. Meer in het bijzonder is het onduidelijk of bij de vaststelling van het HvJ dat de verkoop van de aandelen een verlengstuk is, een rol heeft gespeeld dat de holding tevens moeide in het beheer van de verkochte deelneming. Anders gezegd: of er ook sprake kan zijn van een verlengstuk als de holding niet moeit in het beheer van de deelneming die zij gaat verkopen, maar slechts daaraan diensten verleent.

Als het antwoord op deze vraag ontkennend is, zou dat betekenen dat de kwalificatie van een handeling inzake aandelen als verlengstuk geen (zelfstandige) betekenis heeft in de context van de vraag of de handeling inzake aandelen een economische activiteit is. Immers, een handeling inzake aandelen kan dan alleen op basis van de verlengstukgedachte worden aangemerkt als economische activiteit als de holding zich ook moeit in het beheer van de vennootschap en dit moeien gepaard gaat met het verrichten van economische activiteiten. Dat zou betekenen dat als onduidelijk is of sprake is van moeien in het beheer van de vennootschap, eveneens onduidelijk zou zijn of sprake zou kunnen van een verlengstuk. Immers, van een verlengstuk zou in deze visie alleen sprake kunnen zijn indien de holding zich tevens moeit in het beheer van de vennootschap. Tussen de casus van AB SKF en een private equity fonds vallen enige paralellen te trekken. Zo verricht een private equity fonds in ieder geval diensten tegen vergoeding aan zijn portfolio companies, namelijk het ter beschikking stellen van bestuurders of commissarissen. Zonder nu al de vraag te beantwoorden of de activiteiten die een private equity fonds verricht ten aanzien van zijn portfolio companies kwalificeren als ‘moeien’ zoals bedoeld door het HvJ, zou gezegd kunnen worden dat de handelingen van een private equity fonds ten aanzien van zijn portfolio companies kunnen worden beschouwd als handelingen die bestaan in het verkrijgen van duurzame opbrengsten uit activiteiten die verder gaan dan de enkele houden of verkopen van aandelen, zoals omschreven door het HvJ in r.o. 33 van het arrest AB SKF (reeds geciteerd). De doelstelling van een private equity fonds is immers het creëren van meerwaarde in haar portfolio companies door om deze vervolgens met winst te verkopen. Een private equity fonds verschilt dan ook van een ‘gewone’, passieve aandeelhouder, omdat het private equity fonds actieve handelingen verricht om deze meerwaarde in zijn deelneming te creëren. Indien geconcludeerd moet worden dat handelingen inzake aandelen een verlengstuk kunnen zijn ongeacht of ook sprake is van een moeien in het beheer van de deelneming, zou bovenstaande constatering voldoende kunnen zijn om de aankoop, het houden en de verkoop van portfolio companies door een private equity fonds aan te merken als een rechtstreeks, duurzaam en noodzakelijk verlengstuk van de btw-belaste diensten die het private equity fonds aan zijn portfolio companies verricht.

2.2.3 Inmenging gepaard met economische activiteiten Wellicht de meest besproken situatie waarin handelingen inzake aandelen als economische activiteit kwalificeren, is de situatie waarin de holdingvennootschap zich moeit in het beheer van haar deelneming, en dit moeien gepaard gaat met het verrichten van diensten onder bezwarend titel.

8 BNB 2010/251

14

In de zaak Polysar Investments9 overwoog het HvJ dat de loutere financiële deelneming in een vennootschap geen economische activiteit is, maar dat anders is indien de deelneming gepaard gaat met een zich direct of indirect moeien in het beheer van de vennootschappen waarin wordt deelgenomen, onverminderd de rechten die de houder van de deelnemingen als aandeelhouder of vennoot heeft. In het arrest Floridienne & Berginvest10

preciseerde het HvJ dat dat wel veronderstelt dat het moeien gepaard gaat met het verrichten van diensten onder bezwarende titel:

17. Volgens vaste rechtspraak heeft een holdingvennootschap wier enig doel is de deelneming in andere ondernemingen, zonder dat deze vennootschap zich direct of indirect moeit in het beheer van die ondernemingen, onverminderd de rechten van deze holdingvennootschap als aandeelhouder of vennoot, niet de hoedanigheid van BTW-plichtige […]. Deze gevolgtrekking berust met name op de vaststelling, dat het enkele verwerven van financiële deelnemingen in andere ondernemingen niet als economische activiteit in de zin van de Zesde richtlijn moet worden beschouwd […]. 18. Het Hof heeft echter geoordeeld dat dit anders ligt wanneer de deelneming gepaard gaat met een zich direct of indirect moeien in het beheer van de vennootschappen waarin wordt deelgenomen, onverminderd de rechten die de houder van de deelnemingen als aandeelhouder of vennoot heeft […]. 19. Hieruit volgt, dat een inmenging in het beheer van de dochterondernemingen, die gepaard gaat met handelingen die aan de BTW zijn onderworpen op grond van artikel 2 van die richtlijn, zoals het verrichten van administratieve, boekhoudkundige en informaticadiensten door Floridienne en Berginvest ten behoeve van hun dochterondernemingen, als een economische activiteit in de zin van artikel 4, lid 2, van de Zesde richtlijn moet worden beschouwd.

Hoewel het begrip ‘moeien’ daarna veelvuldig is teruggekomen in de rechtspraak van het HvJ, is er nog geen precieze invulling aan gegeven. In een arrest uit 199811 heeft de HR geoordeeld dat het begrip 'moeien' naar redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar is, betekent het zich bezighouden met het beleid van de ondernemingen dat door de vennootschappen waarin wordt deelgenomen, wordt uitgevoerd en valt het vervullen van een financieel en fiscaal coördinerende rol daarbuiten. Hof Amsterdam heeft in een zaak uit 199812 geoordeeld dat een participatiemaatschappij (alternatieve benoeming voor private equity fonds) geacht moest worden naar haar aard te moeien in het beheer van haar deelnemingen. In een zaak uit 200913

oordeelde Hof Amsterdam dat een holdingvennootschap die directie voerde over een deelneming, zich daarmee moeide in het beheer van die deelneming. Hieruit zou kunnen worden afgeleid dat, in de opvatting van Hof Amsterdam, moeien in ieder geval een zetel in het bestuur van de desbetreffende deelneming vereist.

Ook in de literatuur is hier geen preciezere invulling aan gegeven; er wordt geconstateerd dat het begrip nog nader ingevuld dient te worden door het HvJ en in afwachting daarvan er zou kunnen worden aangesloten bij de uitleg van de HR14

9 HvJ 20 juni 1991, C-60/90.

.

10 HvJ 14 november 2000, C-142/99. 11 HR 26 augustus 1998, nr. 33662 12 Hof Amsterdam, 15-10-1998, nr. P97/20849. 13 Hof Amsterdam, 26-11-2009, nr. 08-01220. 14 R.J.M.C. Lantman MSc en J.B.J. Boender MSc, Concernbenadering in de btw sterker dan ooit, MBB

2010/3

15

Een vraag die wel eens in de praktijk wordt opgeworpen is of het moeien in het beheer van de deelneming moet voorvloeien uit de diensten die de holdingvennootschap aan de deelneming verricht. In andere woorden, of er een bepaalde soort dienst nodig is om tot ‘moeien’ te komen. In dit kader dient naar mijn mening het volgende te worden opgemerkt. Het begrip ‘moeien’ veronderstelt dat er invloed wordt uitgeoefend van buitenaf; in andere woorden, dat vanuit het perspectief van degene in wie wordt gemoeid een externe partij beïnvloedt wat er intern gebeurt. Hiervan uitgaande zou een dienstverlener, in die hoedanigheid, naar zijn aard geen directe invloed kunnen uitoefenen op het beheer van een onderneming. De reden hiervoor is dat de dienstverlener, zelfs als het zou gaan om beheerdiensten, altijd handelt ten behoeve van het eigen belang of ‘wil’ van de onderneming c.q. deelneming in kwestie en niet het belang van een ander (bijvoorbeeld de aandeelhouder). Daarnaast blijkt uit de rechtspraak van het HvJ – de meest recente in dit verband is Portugal Telecom15

– blijkt dat handelingen inzake aandelen binnen de werkingssfeer van de btw vallen wanneer sprake is van moeien in het beheer van een deelnemingen en dit moeien gepaard gaat met economische activiteiten, zoals het verrichten van administratieve, financiële, commerciële en technische diensten. Het komt mij voor dat deze diensten lang niet altijd verband houden met het beheer van een onderneming. Naar mijn mening dient het begrip ‘moeien’ in deze context dan ook los te worden gezien van de (aard van de) economische activiteiten die ermee gepaard gaan.

Of handelingen inzake aandelen een economische activiteit zijn omdat de holdingvennootschap zich moeit in het beheer van de deelneming hangt naar mijn mening dan ook af van twee losse vragen:

1. Wordt er gemoeid in het beheer van de desbetreffende deelneming? 2. Gaat dit moeien gepaard met het verrichten van economische activiteiten?

Wanneer het antwoord op beide vragen bevestigend is, zijn de handelingen – d.w.z. de aankoop, het houden en de verkoop – inzake de desbetreffende deelneming een economische activiteit. Wat betreft de vraag of het private equity fonds zich moeit in het beheer van de portfolio companies kan in beginsel verschillend worden gedacht. De doelstelling van een private equity fonds is het creëren van meerwaarde in haar portfolio companies. Dit doet een private equity fonds door tezamen met het management van de portfolio company een gedefinieerde groei- en acquisitiestrategie te implementeren. Gesteld zou kunnen worden deze activiteiten kwalificeren als het “zich bezighouden met het beleid van de ondernemingen dat door de vennootschappen waarin wordt deelgenomen, wordt uitgevoerd”. Daarnaast plaatst een private equity fonds personen bij de portfolio companies die fungeren als commissaris of statutair bestuurder, en vraagt hiervoor een vergoeding. Deze personen houden vervolgens toezicht op de gang van zaken bij de portfolio companies en de uitvoering van de geformuleerde strategie. In zoverre zou gezegd kunnen worden dat het private equity fonds zich in heel letterlijke zin bezig houdt met het moeien in het beheer van haar portfolio companies, waarbij dit beheer gepaard gaat met het verrichten van economische activiteiten.

15 HvJ 6 september 2012, C-496/11.

16

2.2.4 Tussenconclusie In onderdeel 2.2 is stilgestaan bij de relatie tussen een private equity fonds en zijn portfolio companies, waarbij de vraag is opgeworpen of de handelingen inzake de aandelen in de portfolio companies die het private equity fonds verricht als economische activiteit kwalificeren. Dit onderdeel kan als volgt worden samengevat:

• Vaste rechtspraak van het HvJ is dat handelingen inzake aandelen als economische activiteit kwalificeren in een drietal situaties:

o Er wordt opgetreden als professionele effectenhandelaar. o De handelingen inzake aandelen vormen een rechtstreeks, duurzaam en

noodzakelijk verlengstuk. o Er wordt gemoeid in het beheer van de deelneming en het moeien gaat

gepaard met het verrichten van economische activiteiten. • Vanwege de duurzame aard van de investeringen en de activiteiten die ermee

gepaard gaan ligt het niet voor de hand dat een private equity fonds als effectenhandelaar wordt gekwalificeerd.

• Betoogd zou kunnen worden dat de handelingen inzake de aandelen in de portfolio companies aankoop en het houden van de portfolio companies het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk zijn van de btw-belaste diensten die het private equity fonds aan de portfolio companies verricht.

• Daarnaast zou betoogd kunnen worden dat het private equity fonds moeit in het beheer van de portfolio companies en dit moeien gepaard gaat met het verrichten van diensten tegen vergoeding.

17

3 Recht op aftrek In de voorgaande onderdelen is vastgesteld dat een private equity fonds als btw-ondernemer kwalificeert omdat hij diensten tegen vergoeding verricht aan zijn portfolio companies. Deze diensten zijn in beginsel belast met btw waardoor het private equity fonds, in ieder geval tot op zekere hoogte, recht op aftrek van btw heeft. Het HvJ heeft in het arrest Securenta16

geoordeeld dat aftrekrecht slechts bestaat voor zover de ingekochte goederen en diensten toerekenbaar zijn aan de belaste activiteiten van de belastingplichtige. Daarbij heeft het HvJ het aan de lidstaten overgelaten om, mocht sprake zijn van niet economische activiteiten, de regels uit te werken voor het vaststellen van een verdeelsleutel op basis waarvan de voorbelasting kan worden toegerekend aan de economische en niet-economische activiteiten (de zogenaamde ‘pre pro rata’).

Daaruit valt naar mijn mening af te leiden dat indien geen sprake is van niet-economische activiteiten, er in beginsel ook geen ruimte is voor een pre pro rata. Voor het bepalen van de omvang van het aftrekrecht van een private equity fonds is het daarom van belang om vast te stellen of het private equity fonds niet-economische activiteiten verricht. In onderdeel 2.1 is geconcludeerd dat het private equity fonds mogelijk niet-economische activiteiten verricht, te weten diensten om niet, ten aanzien van zijn beleggers. Daarnaast is vastgesteld dat een private equity fonds ook handelingen inzake aandelen verricht, waarvan kon worden afgevraagd of deze handelingen economische activiteiten zijn en binnen het btw-ondernemerschap van het private equity fonds vallen. In dat kader is in voorgaande onderdelen gekeken naar de criteria die het HvJ heeft geformuleerd ten aanzien van de vraag wanneer handelingen inzake aandelen als economische activiteiten kwalificeren en in hoeverre de activiteiten van een private equity fonds ten aanzien van zijn portfolio companies aan deze criteria zouden kunnen voldoen. Wat betreft de mogelijke conclusie dat een private equity fonds geacht moet worden diensten om niet te verrichten aan zijn beleggers, dient te worden opgemerkt dat mocht hier al sprake zijn van een niet-economische activiteit, daarmee nog niet is gezegd dat dat leidt tot een beperking van het aftrekrecht. In dit kader is namelijk het arrest Kretztechnik17

van belang.

In het arrest Kretztechnik werd de vraag beantwoord hoe de plaatsing van aandelen op een beurs om kapitaal aan te trekken vanuit btw-perspectief moest worden gekwalificeerd. Het HvJ oordeelde dat een entiteit (Kretztechnik AG) die haar aandelen op de beurs plaatste om kapitaal van beleggers op te halen, ten opzichte van de instappende beleggers geen leveringen of diensten onder bezwarende titel verrichtte. Het valt niet uit te sluiten dat hier sprake was van prestaties om niet jegens de beleggers. Echter, omdat het op de beurs opgehaalde kapitaal zou worden aangewend voor de economische activiteiten van de belastingplichtige werden de met de beursgang verbonden kosten geacht rechtstreeks en onmiddellijk samen te hangen met de gehele bedrijfsactiviteit van de belastingplichtige:

36. Wat het hoofdgeding betreft, moet, nu een aandelenuitgifte een handeling is die niet binnen de werkingssfeer van de Zesde richtlijn valt, en Kretztechnik met deze handeling haar kapitaal ten behoeve van haar algemene economische activiteit beoogde te versterken, worden vastgesteld dat de kosten van de door haar in het

16 HvJ 13 maart 2008, C-437/06. 17 HvJ 26 mei 2005, C-465/03.

18

kader van de betrokken handeling verworven diensten deel uitmaken van haar algemene kosten en als zodanig bestanddelen van de prijs van haar producten zijn. Er is immers een rechtstreekse en onmiddellijke samenhang tussen dergelijke diensten en de gehele bedrijfsactiviteit van de belastingplichtige (zie reeds aangehaalde arresten BLP Group, punt 25; Midland Bank, punt 31; Abbey National, punten 35 en 36, en Cibo Participations, punt 33). 37. Bijgevolg heeft Kretztechnik, ingevolge artikel 17, leden 1 en 2, van de Zesde richtlijn, een recht op aftrek van alle BTW die heeft gedrukt op de door haar gemaakte kosten voor de verschillende diensten die zij voor haar aandelenuitgifte heeft laten verrichten, mits alle handelingen van die vennootschap in het kader van haar bedrijfsactiviteit belaste handelingen zijn. Ingevolge artikel 17, lid 5, eerste alinea, van de Zesde richtlijn kan een belastingplichtige die handelingen verricht waarvoor wél, en handelingen waarvoor geen recht op aftrek bestaat, immers enkel het gedeelte van de BTW aftrekken dat evenredig is aan het bedrag van eerstbedoelde handelingen (reeds aangehaalde arresten Abbey National, punt 37, en Cibo Participations, punt 34).

Hierdoor konden deze kosten worden aangemerkt als algemene kosten die aftrekbaar zijn overeenkomstig de algemene pro rata van de belastingplichtige. Tussen de relatie die een Private equity fonds met zijn beleggers heeft en de relatie tussen Kretztechnik en haar beursbeleggers zijn duidelijke paralellen te trekken. Zowel het private equity fonds als Kretztechnik halen kapitaal op uit de markt ten behoeve van hun economische activiteit. Waar de vergelijking echter enigszins mank gaat, is de aard van die economische activiteit. Kretztechnik AG hield zich bezig de ontwikkeling en de verkoop van medische apparatuur, hetgeen volledig is belast met btw. Een private equity fonds verricht weliswaar met btw-belaste diensten aan zijn portfolio companies, maar verricht daarnaast ook handelingen inzake aandelen. De vraag is of dit uitmaakt voor de vraag de vergelijking met de situatie van Kretztechnik AG, daar deze vergelijking alleen maar op de relatie met de beleggers ziet. Naar mijn mening is dat niet het geval; voor de vraag of de relatie tussen Kretztechnik AG en zijn beleggers vergelijkbaar is met die van een private equity fonds en zijn beleggers is naar mijn mening niet relevant wat de overige activiteiten van Kretztechnik AG respectievelijk het private equity fonds zijn. Ik ben dan ook van mening dat indien en voor zover een private equity fonds geacht moet worden diensten om niet te verrichten aan zijn beleggers, geen sprake is van een niet-economische activiteiten, c.q. niet-economische activiteiten die leiden tot een beperking van het aftrekrecht zoals bedoeld in het Securenta arrest. Wat betreft de handelingen inzake aandelen in de portfolio companies ben ik, op basis van met name hetgeen is besproken in onderdeel 2.2.1 en 2.2.2, van mening dat betoogd zou kunnen worden dat sprake is van economische activiteiten. Naar mijn mening kwalificeren de activiteiten van een private equity fonds ten aanzien van zijn portfolio companies bij uitstek als moeien in hun beheer. Daarnaast ben ik van mening dat de aankoop, het houden en de verkoop van de portfolio companies, gelet op hetgeen hieromtrent is overwogen in r.o. 33 van het AB SKF arrest, het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk zijn van de economische activiteit van het private equity fonds.

3.1 Volledige aftrek? Als de conclusie is dat een private equity fonds geen niet-economische activiteiten verricht, dat wil zeggen dat de aankoop, het houden en de verkoop van aandelen in de portfolio

19

companies geschiedt in het kader van het btw-ondernemerschap, betekent dat dat het private equity fonds, behoudens de situatie dat een portfolio company wordt verkocht, enkel met btw belaste activiteiten verricht. Betekent dat dan dat een private equity fonds in een dergelijke situatie een volledig recht op aftrek dient te hebben? Veruit het grootste deel van het inkomen van een private equity fonds bestaat uit de verkoopopbrengsten van portfolio companies. Deze activiteit is vrijgesteld van de btw en daarmee is de btw op de kosten die hiermee rechtstreeks verband houden in beginsel niet aftrekbaar. Een fonds maakt echter ook andere kosten; veruit de grootste kostenposten naar de verkoopkosten zijn aankoopkosten of kosten in het kader van een verkoop die op het laatste moment niet doorgaat (zogenoemde ‘broken deal kosten’). Bij gebrek aan een uitgaande prestatie waaraan deze kosten kunnen worden toegerekend worden dergelijke kosten aangemerkt als algemene kosten. De vraag is in hoeverre het private equity fonds aftrekrecht heeft met betrekking tot deze kosten. Zonder een vrijgestelde activiteit of een niet-economische activiteit die leidt tot een beperking van het aftrekrecht dient er in principe volledig aftrekrecht te zijn. Echter, het staat vast dat deze kosten worden niet volledig gedekt door de btw-belaste vergoedingen die worden ontvangen voor de commissarissen of bestuurders, waarmee ook min of meer vaststaat dat deze kosten niet volledig zijn of zullen worden opgenomen in de prijzen van de met btw belaste handelingen die het private equity fonds verricht of zal verrichten. Moet er dan toch tot een beperking van het aftrekrecht worden geconcludeerd? Volgens vaste rechtspraak van het HvJ18

is de btw op kosten aftrekbaar wanneer deze kosten (i) rechtstreeks verband houden met bepaalde belaste handelingen in een later stadium, dan wel wanneer de kosten (ii) deel uitmaken van de algemene kosten van de btw-ondernemer.

(i) Een rechtstreeks verband tussen bepaalde kosten en bepaalde belaste handelingen in een later stadium vooronderstelt volgens het HvJ dat deze kosten als bestanddeel zijn opgenomen in de prijs van de in een later stadium belaste handelingen.

(ii) Indien gemaakte kosten niet rechtstreeks verband houden met één of meerdere

in een later stadium belaste handelingen, is de btw op deze kosten niettemin aftrekbaar indien de kosten zien op de gehele onderneming en als zodanig zijn opgenomen in de prijzen van de producten van een onderneming.

Het is niet helemaal duidelijk hoe het criterium van het HvJ wat betreft de algemene kosten (onder (ii)) moet worden geïnterpreteerd. Hieronder citeer ik de relevante overwegingen van het HvJ uit een drietal arresten. Kretztechnik:

36. Wat het hoofdgeding betreft, moet, nu een aandelenuitgifte een handeling is die niet binnen de werkingssfeer van de Zesde richtlijn valt, en Kretztechnik met deze handeling haar kapitaal ten behoeve van haar algemene economische activiteit beoogde te versterken, worden vastgesteld dat de kosten van de door haar in het kader van de betrokken handeling verworven diensten deel uitmaken van haar algemene kosten en als zodanig bestanddelen van de prijs van haar producten zijn.

18 Vgl. HvJ 8 juni 2000, C-98/98 (Midland Bank); HvJ 26 mei 2005, C-465/03 (Kretztechnik); HvJ 6 september 2012, C-496/11 (Portugal Telecom)

20

Er is immers een rechtstreekse en onmiddellijke samenhang tussen dergelijke diensten en de gehele bedrijfsactiviteit van de belastingplichtige […].

Midland Bank:

30. Uit dat beginsel en uit de in punt 19 van het reeds aangehaalde arrest BLP Group geformuleerde regel, dat voor het recht op aftrek een rechtstreekse en onmiddellijke samenhang tussen de gebruikte goederen of diensten en de belaste handelingen vereist is, volgt, dat het recht op aftrek van de BTW die op deze goederen of diensten drukt, vooronderstelt dat de kosten die voor het verwerven van die goederen of diensten zijn gemaakt, een van de bestanddelen van de prijs van de belaste handelingen zijn. Die kosten moeten dus een onderdeel zijn van de prijs van de in een later stadium verrichte handelingen waarbij gebruik wordt gemaakt van die goederen en diensten. Om die reden moeten die elementen van de kostprijs normalerwijze zijn ontstaan vóór de belastingplichtige de belaste handelingen verricht, waarop zij betrekking hebben.

31. Daaruit volgt, dat, anders dan Midland betoogt, er normaliter geen rechtstreekse en onmiddellijke samenhang in de zin van het reeds aangehaalde arrest BLP Group bestaat tussen een handeling in een later stadium en diensten die een belastingplichtige heeft gebruikt wegens en na het verrichten van die handeling. De kosten die voor het verwerven van die diensten zijn gemaakt, zijn weliswaar wegens de handeling in een later stadium gemaakt, maar vormen normalerwijze niet een van de bestanddelen van de kostprijs van de in een later stadium verrichte handeling, zoals door artikel 2 van de Eerste richtlijn wordt vereist. Er is dus geen rechtstreekse en onmiddellijke samenhang tussen die diensten en de handeling in een later stadium. De kosten van die diensten maken daarentegen deel uit van de algemene kosten van de belastingplichtige en zijn als zodanig bestanddelen van de prijs van de producten van een onderneming. Er is derhalve een rechtstreekse en onmiddellijke samenhang tussen dergelijke diensten en de bedrijfsactiviteit van de belastingplichtige, zodat het recht op aftrek van de BTW daarover wordt geregeld door artikel 17, lid 5, van de Zesde richtlijn, en de BTW volgens die bepaling slechts ten dele kan worden afgetrokken.

Portugal Telecom:

37. De belastingplichtige heeft niettemin eveneens recht op aftrek, ook al bestaat er geen rechtstreeks en onmiddellijk verband tussen een bepaalde handeling in een eerder stadium en een of meer handelingen in een later stadium waarvoor recht op aftrek bestaat, wanneer de kosten voor de betrokken diensten deel uitmaken van diens algemene kosten en als zodanig zijn opgenomen in de prijs van de door hem geleverde goederen of verrichte diensten. Er is immers een rechtstreeks en onmiddellijk verband tussen dergelijke kosten en de gehele economische activiteit van de belastingplichtige […].

Uit de overwegingen van het HvJ valt naar mijn mening niet eenduidig te lezen hoe het criterium moet worden uitgelegd. Is er reeds aftrek indien de kosten verband houden met de hele onderneming en daardoor geacht worden als zodanig te zijn opgenomen in de prijzen van de producten van de onderneming? Of is er slechts aftrek indien de kosten als zodanig, dat wil zeggen daadwerkelijk, zijn opgenomen in de prijzen van de producten van de onderneming waardoor zij tevens geacht worden verband te houden met de hele onderneming? De relevante vraag in dit kader is dan ook of, en zo ja, in hoeverre de

21

algemene kosten daadwerkelijk moeten worden opgenomen in de btw-belaste output van de belastingplichtige. In dit kader verwijs ik naar het arrest Cibo Participations19

. In dit arrest maakte een holdingvennootschap (Cibo) kosten ter zake van de aankoop van een aantal deelnemingen. Deze kosten werden niet doorberekend aan de deelnemingen noch werden deze kosten opgenomen in de vergoedingen die Cibo in rekening bracht aan haar deelnemingen ter zake van beheerdiensten (deze werden namelijk forfaitair bepaald op basis van de omzet van de deelnemingen). Bovendien stond vast dat de inkomsten van Cibo grotendeels bestonden uit de uit de deelnemingen afkomstige dividenden. Niettemin oordeelde het HvJ dat de aankoopkosten deel uitmaakten van de algemene kosten van Cibo en als zodanig bestanddelen waren van de prijs van de producten van de onderneming:

32. Vastgesteld moet worden, dat er geen rechtstreeks en onmiddellijk verband bestaat tussen de diverse door een holding gebruikte diensten bij de verwerving van een deelneming in een dochteronderneming, en een of meer in een later stadium verrichte handelingen waarvoor recht op aftrek bestaat. De door de holding betaalde BTW over de uitgaven voor die diensten drukt namelijk niet rechtstreeks op de diverse bestanddelen van de prijs van zijn handelingen in een later stadium waarvoor een rechtop aftrek bestaat. Die uitgaven maken geen deel uit van de kosten van in een later stadium verrichte handelingen waarbij genoemde diensten worden gebruikt. 33. De kosten van die diensten maken daarentegen deel uit van de algemene kosten van de belastingplichtige, en zijn als zodanig bestanddelen van de prijs van de producten van een onderneming. Er is derhalve in beginsel een rechtstreekse en onmiddellijke samenhang tussen dergelijke diensten en de volledige bedrijfsactiviteit van de belastingplichtige […]. 34. Ingevolge artikel 17, lid 5, eerste alinea, van de Zesde richtlijn kan een belastingplichtige die zowel handelingen verricht waarvoor recht op aftrek bestaat als handelingen waarvoor geen recht op aftrek bestaat, enkel het gedeelte van de BTW aftrekken dat evenredig is aan het bedrag van eerstbedoelde handelingen. 35. Op de derde prejudiciële vraag dient dus te worden geantwoord, dat de uitgaven van een holding voor de verschillende door hem gebruikte diensten bij de verwerving van een deelneming in een dochteronderneming, deel uitmaken van zijn algemene kosten en dus in beginsel een rechtstreekse en onmiddellijke samenhang vertonen met het geheel van zijn bedrijfsactiviteiten. Indien de holding zowel handelingen uitvoert waarvoor een recht op aftrek bestaat als handelingen waarvoor dat recht niet bestaat, volgt dus uit artikel 17, lid 5, eerste alinea, van de Zesde richtlijn dat hij enkel het gedeelte van de BTW kan aftrekken dat evenredig is aan het bedrag van eerstbedoelde handelingen.

Zoals blijkt uit hierboven geciteerde overwegingen uit het arrest Cibo Participations, was in deze situatie niet nodig dat de kosten opgenomen waren in de prijzen van de belaste handelingen. Voldoende was dat de kosten algemene kosten waren, waardoor zij rechtstreeks en onmiddellijk verband hielden met de volledige bedrijfsactiviteit van de belastingplichtige. Dat laatste kan, gelet op de feiten van de casus, niets anders zijn geweest dan de beheerdiensten die Cibo aan haar deelnemingen verrichte.

19 HvJ 27 september 2001, C-16/00.

22

Tevens van belang in dit kader is het recente arrest Füchs20

, waarin het HvJ oordeelde dat de btw op de kosten die verband houden met de aanleg van zonnepanelen aftrekbaar was, omdat de ingekochte goederen en diensten in het kader van de belaste activiteit gebruikt werden:

36. Bovendien zij eraan herinnerd dat volgens de logica van het bij de Zesde richtlijn ingevoerde stelsel de belastingen die in een eerder stadium zijn geheven over de goederen of diensten die een belastingplichtige in het kader van zijn belaste handelingen gebruikt kunnen worden afgetrokken. De aftrek van de voorbelasting hangt samen met de inning van belasting in een later stadium. Voor zover goederen of diensten worden gebruikt voor in een later stadium belaste handelingen, is aftrek van de hierover in een eerder stadium geheven belasting noodzakelijk om dubbele belasting te vermijden […].

Ook in deze casus stond vast dat de gemaakte kosten geen bestanddeel uitmaakten van de prijzen van de belaste handelingen in een later stadium, omdat dit de verrekenprijzen betrof die bepaald waren door de energiemaatschappij. Niettemin concludeerde het HvJ dat de btw op de aanleg van de zonnepanelen aftrekbaar was, omdat de zonnepanelen gebruikt werden voor belaste handelingen. Ik realiseer mij dat de parallel tussen een private equity fonds en de casus van het Füchs arrest niet helemaal opgaat; de aankoop en het houden van aandelen zijn weliswaar niet vrijgesteld, maar zij zijn ook niet belast. Waar de parallel wél opgaat is het feit dat de gemaakte kosten niet volledig worden doorberekend in de prijzen van de belaste output. De parallel met de casus van het Cibo Participations arrest gaat een stuk verder, omdat het daar ging om een aankoop (en vervolgens houden) van deelnemingen. In de praktijk wordt hier als tegenargument naar voren gebracht dat het Cibo Participations arrest dateert van vóór het Securenta arrest, en dat als het HvJ wederom een casus voorgelegd zou krijgen als die van Cibo Participations, het HvJ tot een aftrekbeperking zou concluderen. Dit ligt naar mening echter niet erg voor de hand. Het Securenta arrest zag op een situatie waarin sprake was van niet-economische activiteiten; het Cibo Participations arrest zag op een situatie waarin een holdingmaatschappij zich moeide in het beheer van haar deelnemingen en dit moeien gepaard ging met het verrichten van btw-belaste diensten. Op basis van de huidige stand van de rechtspraak, die ook ná het Securenta arrest is verschenen21

, zou de aankoop van de deelnemingen door Cibo nog steeds als een economische activiteit kwalificeren. Er zou dan een nieuw leerstuk moeten worden toegepast, of een nieuwe toepassing van een bestaand leerstuk worden bedacht, om tot een aftrekbeperking te komen.

Naar mijn mening dan ook geconcludeerd worden dat het voor aftrekbaarheid van btw op kosten geen absoluut vereiste is dat deze kosten, deels of volledig, worden doorberekend in de btw-belaste output.

3.2 Tussenconclusie In onderdeel 3 is stilgestaan bij omvang van het aftrekrecht van een private equity fonds en in het bijzonder de omstandigheid dat niet alle kosten van een private equity fonds doorberekend worden in zijn btw-belaste output. Dit onderdeel kan als volgt worden samengevat:

20 HvJ 20 juni 2013, C-219/12. 21 Vgl. AB SKF, Portugal Telecom (reeds aangehaald)

23

• Het valt niet uit te sluiten dat een private equity fonds geacht moet worden diensten om niet te verrichten aan zijn beleggers, en dat deze diensten zijn aan te merken als niet-economische activiteiten. Echter, deze niet-economische activiteiten zouden niet moeten leiden tot een beperking van het aftrekrecht.

• Indien de handelingen van een private equity fonds inzake de aandelen in zijn portfolio companies dienen te worden aangemerkt als economische activiteiten, is er in principe geen ruimte om het aftrekrecht van het private equity fonds te beperken, ook in het geval de desbetreffende kosten niet volledig (zullen) worden doorberekend in de btw-belaste output van het private equity fonds.

24

4 Conclusie Het doel van deze verhandeling was in te gaan op een aantal feitelijke vragen alsmede een aantal daarmee verbonden rechtsvragen die regelmatig opkomen in discussies over de btw-positie van private equity fondsen. Teneinde dit te bewerkstelligen zijn eerst de kenmerkende eigenschappen van een private equity fonds in kaart gebracht, vervolgens is gekeken naar hoe deze eigenschappen zich vertalen in btw-gevolgen. E.e.a. leidt tot de volgende conclusies:

• Een private equity fonds is in elk geval btw-ondernemer omdat hij btw-belaste diensten tegen vergoeding verricht aan de portfolio companies. Op basis van deze activiteiten is het private equity fonds gerechtigd tot een aftrek van btw.

• Naast de btw-belaste diensten verricht het private equity fonds handelingen inzake

aandelen en mogelijk diensten om niet aan zijn beleggers. De vraag is of deze activiteiten leiden tot een beperking van het aftrekrecht van het private equity fonds.

• Met betrekking tot de diensten om niet aan de beleggers van het private equity fonds

kan uit het arrest Kretztechnik worden geconcludeerd dat, als hier al sprake is van niet-economische activiteiten, deze niet-economische activiteiten niet leiden tot een beperking van het aftrekrecht.

• Met betrekking tot de handelingen inzake aandelen c.q. portfolio companies valt, gelet op de activiteiten van een private equity fonds, goed te verdedigen dat dit economische activiteiten, dat wil zeggen dat de handelingen inzake de aandelen in de portfolio companies binnen het btw-ondernemerschap vallen. Ten eerste omdat het standpunt kan worden ingenomen dat het private equity fonds moeit in het beheer van de portfolio companies en dit moeien gepaard gaat met het verrichten van diensten tegen vergoeding, ten tweede omdat de handelingen inzake de aandelen in de portfolio companies het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk zijn van de economische activiteiten van een private equity fonds.

• Indien de handelingen van een private equity fonds inzake de aandelen in zijn portfolio companies dienen te worden aangemerkt als economische activiteiten, is er, behoudens de situatie dat een vrijgestelde aandelenverkoop plaatsvindt, in principe geen ruimte om het aftrekrecht van het private equity fonds te beperken, ook in het geval de desbetreffende kosten niet volledig (zullen) worden doorberekend in de btw-belaste output van het private equity fonds

25

Literatuurlijst

- A.J. van Doesem, Contractuele samenwerkingsverbanden in de btw, Kluwer, Deventer, 2009.

- C.J. Hummel, De btw-aspecten van een overname, NTFR Beschouwingen, juni 2007 – 2007/25.

- R.J.M.C. Lantman MSc en J.B.J. Boender MSc, Concernbenadering in de btw sterker dan ooit, MBB 2010/3.

Jurisprudentieregister

- Hoge Raad, 26 augustus 1998, nr. 33662 - Hof Amsterdam, 15-10-1998, nr. P97/20849. - Hof Amsterdam, 26-11-2009, nr. 08-01220.

- HvJ 20 juni 1991, C-60/90 (Polysar). - HvJ 8 juni 2000, C-98/98 (Midland Bank). - HvJ 14 november 2000, C-142/99 (Floridienne/Berginvest). - HvJ 27 september 2001, C-16/00 (Cibo Participations). - HvJ 29 april 2004, C-77/01 (EDM). - HvJ 21 oktober 2004, C-8/03 (BBL), FED 2004/654, V-N 2004/61.10. - HvJ 26 mei 2005, C-465/03 (Kretztechnik). - HvJ 13 maart 2008, C-437/06 (Securenta). - HvJ 29 oktober 2009, C-29/08 (AB SKF). - HvJ 6 september 2012, C-496/11 (Portugal Telecom). - HvJ 20 juni 2013, C-219/12 (Füchs).