1

Bijeenkomst Machiels Advocaten

24 november 2011

2

Actualiteiten onroerend goed

Onderdeel Privaatrecht

mr. J.M.E. (Just) Hamming

Machiels Advocaten

Sneek Drachten Buitenpost

www.machielsadvocaten.nl

3

• Uitleg artikel 5.1 en 5.3 standaard NVM overeenkomst

• Verweer: niet klagen binnen bekwame tijd

• Aansprakelijkheid t.o.v. de eigen opdrachtgever en t.o.v. een derde

Onderwerpen

4

• Art. 7:17 lid 2 BW zegt: “Een zaak beantwoordt niet aan de overeenkomst indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen, alsmede de eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij overeenkomst is voorzien.”

Dus: een gebrek is voor de wet al snel voor risico van de verkoper, tenzij deze bewijst dat de koper het gebrek kende (en dus) geaccepteerd heeft. Ook hád behoren te kennen volgens de toelichting op de NVM-overeenkomst.

• Artikel 7:17 lid 2 BW is bij verkooptransacties tussen particulieren echter van regelend recht (er kan dus van afgeweken worden).

Uitleg artikel 5.1 en 5.3 standaard NVM overeenkomst

5

• Artikel 5.1 NVM: “De onroerende zaak zal aan koper in eigendom worden overgedragen in de staat waarin deze zich bij het tot stand komen van deze overeenkomst bevindt met alle daarbij behorende rechten en aanspraken, zichtbare en onzichtbare gebreken, ….”

• Artikel 5.1 NVM: in feite een risicoverschuiving van de koper naar de verkoper; immers, alle gebreken zijn voor rekening van de koper, ongeacht of deze hem bekend of onbekend zijn (bewijspositie van de verkoper).

Uitleg artikel 5.1 en 5.3 standaard NVM overeenkomst

6

Uitzondering I: artikel 5.3 :

• “De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die nodig zijn voor een normaal gebruik als woonhuis. Indien de feitelijke levering eerder plaatsvindt, zal de onroerende zaak op dat moment de eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn. Verkoper staat niet in voor andere eigenschappen die voor een normaal gebruik nodig zijn, noch voor de afwezigheid van gebreken die dat normale gebruik belemmeren en die aan koper kenbaar zijn op het moment van het tot stand komen van de overeenkomst.”

• Artikel 5.3 wordt derhalve wel gelezen als een garantie dat het gekochte ook geschikt is als woonhuis en kan dus gezien worden als een inbreuk op artikel 5.1. Garantie: verwijt (en wetenschap) niet vereist!

Uitleg artikel 5.1 en 5.3 standaard NVM overeenkomst

7

Uitzondering II

• Echter: een beroep op artikel 5.1 door de verkoper kan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Voorbeeld: de verkoper kende het niet-zichtbare gebrek, doch heeft verzuimd de koper hiervan voorafgaande de koop op de hoogte te stellen (schending mededelingsplicht). Bewijs is lastig!

• Uitzondering II (ondanks wetenschap gebrek dit niet melden) heeft m.i. beperkte betekenis naast uitzondering I, het moet dan gaan om ernstige gebreken, die op zich aan het gebruik van het gekochte als woning niet in de weg hoeven te staan.

Uitleg artikel 5.1 en 5.3 standaard NVM overeenkomst

8

• Artikel 5.3: verkochte moet voor het beoogde doel geschikt zijn. Partijbedoeling is relevant. Omschrijving ‘woonhuis’ kan ruimer worden uitgelegd o.g.v. Haviltex arrest (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635), zie Hof Leeuwarden tussenarrest 22 september 2009, eindarrest 28 september 2001 LJN BN 8769 (Saton/Bosman): “Het hof is voorshands van oordeel dat, gelet op de aanprijzingen in de verkoopbrochure en de aanwezigheid van een paardenbak, in de zin van artikel 5.3 van de koopakte een ‘normaal gebruik’ als woonhuis van de verkochte onroerende zaak, waaronder het weiland, mede het weiden van paarden voor niet bedrijfsmatige doeleinden inhoudt.”

• HR NJ 2010,62 (De Rooij/Van Olphen). Valt sloop ook onder normaal gebruik? Artikel 5.3 luidde in casu: (…) De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn. Koper is voornemens de onroerende zaak te gebruiken als: bouwperceel voor twee halfvrijstaande woonhuizen.

Uitleg artikel 5.1 en 5.3 standaard NVM overeenkomst

9

• HR: Dit houdt op zichzelf echter niet in dat koper het recht kon ontlenen een perceel geleverd te krijgen waarop hij zijn voornemen kon verwezenlijken. (…) Onder ‘normaal gebruik’ als bedoeld in art. 5.3, (…) kan niet worden verstaan het slopen van het verkochte huis gevolgd door de nieuwbouw van twee schakelwoningen. Daaraan doet niet af dat in hetzelfde artikel tevens het voorgenomen gebruik door koper is weergegeven. Die mededeling is wel van belang in zoverre dat, indien verkoper wist of behoorde te begrijpen dat dit voorgenomen gebruik niet of niet op de door de koper beoogde wijze kon worden verwerkelijkt, hij koper daarover had moeten informeren. Bij gebreke van die wetenschap hoefde hij echter niet ervoor in te staan dat het door koper voorgenomen gebruik, voor zover dat van het normale gebruik afweek, op de door koper beoogde wijze kon worden gerealiseerd.

Uitleg artikel 5.1 en 5.3 standaard NVM overeenkomst

10

Kortom, volgens de Hoge Raad gaat de ‘woongarantie’, die in het normaal

gebruik, als bedoeld in artikel 5.3 NVM koopovereenkomst, wordt gelezen, in

casu niet verder dan gebruik als woning, maar volgens Hof Leeuwarden in

Saton/Bosman kan dit onder omstandigheden anders liggen.

Moraal van dit verhaal: bijzonder gebruik als koper goed formuleren en wel

als garantie en niet als oogmerk van koper bij artikel 5.3: maatwerk!

Verkoper heeft hier geen belang bij!

Uitleg artikel 5.1 en 5.3 standaard NVM overeenkomst

11

• Algemeen artikel: 6:89 BW bij overeenkomsten, bij koop artikel 7:23 lid 1 BW

• Koper die ontevreden is moet klagen binnen bepaalde tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of had behoren te ontdekken. Consequentie van niet tijdig klagen: ALGEHEEL RECHTSVERLIES!

• Doel: HR 23 november 2007 NJ 2008/552 (Ploum/Smeets): “Art. 6:89 en art. 7:23 lid 1 BW strekken mede ertoe de schuldenaar in zoverre te beschermen dat deze erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser die meent dat de verrichte prestatie niet aan de overeenkomst beantwoordt, zulks met spoed aan de schuldenaar meedeelt.” Echter, aanzienlijke nuancering in HR 25 maart 2011 LJN: BP8991 !

Verweer: niet klagen binnen bekwame tijd

12

• Geen vaste termijn voor klagen, hangt af van omstandigheden, deskundigenonderzoek mag, mits voortvarend. Koper dient verkoper van lange duur van het onderzoek in kennis te stellen. Waarneembaarheid gebrek en deskundigheid van partijen en aard van gebrek spelen een rol

• De onderzoeks- en klachtplicht van de koper kunnen niet los worden gezien van de aard van de gekochte zaak en de overige omstandigheden.

• Naarmate de koper er sterker erop mag vertrouwen dat de zaak beantwoordt aan de overeenkomst, zal van hem minder snel een (voortvarend) onderzoek mogen worden verwacht, omdat de koper mag afgaan op de juistheid van de hem in dit verband door de verkoper gedane mededelingen, zeker als die mogen worden opgevat als geruststellende verklaringen omtrent de aan- of afwezigheid van bepaalde eigenschappen van het gekochte.

Verweer: niet klagen binnen bekwame tijd

13

• De vereiste mate van voortvarendheid hangt af van ingewikkeldheid van het onderzoek. Bij eenvoudige vaststelling gebrek, zal dat onderzoek niet lang mogen duren. Als de koper voor het verkrijgen van informatie of voor het verrichten van onderzoek afhankelijk is van de medewerking van derden, zal dat ook een rol spelen.

• Bij dit alles is in belangrijke mate mede bepalend in hoeverre de belangen van de verkoper al dan niet zijn geschaad. Als die belangen niet zijn geschaad, zal er niet spoedig voldoende reden zijn de koper een gebrek aan voortvarendheid te verwijten. In dit verband kan de ernst van de tekortkoming meebrengen dat een nalatigheid van de koper hem niet kan worden tegengeworpen.

Verweer: niet klagen binnen bekwame tijd

14

• Dus: wat is een redelijke termijn: vaak wordt beweerd 2 maanden: onjuist! (geënt op verkeerde en ongenuanceerde uitleg artikel 7:23 lid 1 BW).

• Best practice: mogelijk gebrek altijd zo snel mogelijk (en liefst binnen twee maanden na feitelijke ontdekking) schriftelijk en aangetekend met ontvangstbevestiging bij de verkoper zelf melden, niet bij de verkopend makelaar (Hof Leeuwarden, 16 november 2010 LJN BO4515). Praktijk, termijn is glijdende schaal, later klagen hoeft niet fataal te zijn.

• NB 1: na daadwerkelijk klagen gaat korte verjaringstermijn van 2 jaar lopen.

• NB 2: Ingangsdatum klachttermijn: daadwerkelijke ontdekking of moment dat het gebrek ontdekt had behoren te worden!

Verweer: niet klagen binnen bekwame tijd

15

• Makelaar kan aansprakelijk zijn t.o.v. de eigen opdrachtgever, indien hij wanpresteert (situatie I)

• Makelaar/taxateur kan ook aansprakelijk zijn ten opzichte van een derde, bijvoorbeeld ten opzichte van de koper, als hij de verkopende partij bijstaat, of bij een verkeerde taxatie, ten opzichte van de financier (situatie II)

Aansprakelijkheid t.o.v. de eigen opdrachtgever en t.o.v. een derde

16

Situatie I: grondslag: de overeenkomst:

• Niet aansprakelijk: verkopend makelaar meent in maart 2007 dat de waarde € 475.000,00 is, adviseert een vraagprijs van € 495.000,00. Bieding eind augustus 2007 € 430.000,00, opdrachtgeefster wil echter € 460.000,00. Januari 2008: opdracht wordt door opdrachtgeefster ingetrokken. November 2008: woning verkocht voor slechts € 395.000.

Rechtbank Groningen 24 maart 2010 LJN: BL 8948: De rechtbank wil aannemen dat makelaar bij zijn taxatie en advies te optimistisch is geweest, maar dat maakt nog niet dat hij daarmee zijn zorgplicht heeft geschonden. Makelaar heeft plank niet volledig misgeslagen. Een verkoopprijs van € 430.000 viel binnen de ruime marge. Het enkel maken van een onjuiste inschatting brengt op zich geen aansprakelijkheid met zich mee.

Aansprakelijkheid t.o.v. de eigen opdrachtgever en t.o.v. een derde

17

• Niet aansprakelijk: boedelscheiding en bindende taxatie: taxatie door de gedaagde makelaar als bindend adviseur was € 355.000,00. In de boedelscheidingsprocedure taxatie door rechtbankdeskundige : €485.000,00. Klacht bij de Raad van Toezicht Amsterdam gegrond verklaard: makelaar was fout volgens RvT.

Echter, in dezelfde kwestie Rechtbank ‘s-Gravenhage 11 november 2009 LJN BK5234:

Rechtbank: géén aansprakelijkheid, want eerdere makelaars hadden sterk afwijkend getaxeerd, er was sterk fluctuerende WOZ-waarde en oordeel RvT te summier gemotiveerd om aansprakelijkheid aan te nemen: verschil valt binnen bandbreedte.

Aansprakelijkheid t.o.v. de eigen opdrachtgever en t.o.v. een derde

18

• Wel aansprakelijk: verkoper en opdrachtgever van makelaar wilde zich bij vervreemding van perceel het ongestoord gebruiksrecht van oprit voorbehouden. Door onjuiste formulering makelaar werd slechts persoonlijk recht gevestigd, in plaats van zakelijk recht: geen medewerking aan levering aan kopers: boete voor verkoper.

Rechtbank Zwolle 29-07-2009 LJN BK2025: makelaar is voor deze boete aansprakelijk, want het betrof een voor opdrachtgever cruciale voorwaarde, waarbij makelaar de verplichting had dat als een verkoopovereenkomst tot stand gebracht werd, deze voorwaarde daarvan deel uitmaakte.

Aansprakelijkheid t.o.v. de eigen opdrachtgever en t.o.v. een derde

19

• Wel aansprakelijk: Woning uit 1925 heeft houtvernielers: vragenlijst die door verkoper aan makelaar was afgegeven werd door makelaar ten onrechte niet bij verkoopinformatie gevoegd: derhalve geen deel van koopovereenkomst. Antwoord op vragenlijst door verkoper was dubbelzinnig en zou aanleiding zijn geweest tot nader onderzoek: houtvernielers waren echter ook niet door verkoper zelf geconstateerd:

Rechtbank Dordrecht 12-05-2010 LJN: BM6229: Makelaar had kopers moeten wijzen op vraagteken bij vraag over houtvernielers, in welk geval dit niet onder de garantie van artikel 5.3 (want voor kopers kenbaar gebrek) was gevallen. Daarom aansprakelijk ten opzichte van zijn opdrachtgever, de verkoper.

Aansprakelijkheid t.o.v. de eigen opdrachtgever en t.o.v. een derde

20

Situatie II: aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad ten opzichte van een derde.• Wel aansprakelijk: Woning was in het verleden gesplitst zonder

toestemming gemeente: verkopend makelaar wordt naast verkopers aangesproken door koper.

Rechtbank Zutphen 23 juni 2010 LJN: BM 9310: verkopend makelaar was op de hoogte van splitsing, terwijl uit bestemmingsplan bleek dat dit niet was toegestaan. Van redelijk en bekwaam handelend makelaar mag worden verwacht dat hij onderzoek had gedaan naar de vraag of gemeente toestemming had verleend voor splitsing. Niet alleen beroepsfout ten aanzien van eigen opdrachtgever, maar ook onrechtmatige daad ten opzichte van derde, te weten de koper.

Aansprakelijkheid t.o.v. de eigen opdrachtgever en t.o.v. een derde

21

• Wel aansprakelijk: verkopend makelaar ontvangt in september 2009 anonieme mail, met inhoud dat de woning ook asbest zou bevatten, in tegenstelling tot wat er tot dan toe bekend is. Verkopers verkopen de woning op 17 oktober 2009, na uitvoerige bezichtiging en nader onderzoek door bouwkundige. Asbest wordt daarbij niet aangetroffen. Na verbouwing blijkt er inderdaad asbest (chrysotiel: gezondheidsrisico!) in plafondplaten te zitten. Naast verkopers wordt ook verkopend makelaar door de koper aangesproken. Mail is boven water gekomen bij kopers.

Rechtbank Arnhem (in kort geding) 18-05-2010 LJN: BM7624: Verkopend makelaar aansprakelijk, want zorgplicht brengt met zich mee dat hij de kopers dient te informeren over hetgeen hem ter ore is gekomen over mogelijke aanwezigheid van asbest. Zwijgen brengt aansprakelijkheid met zich mee.

Aansprakelijkheid t.o.v. de eigen opdrachtgever en t.o.v. een derde

22

Pauze, bedankt voor uw aandacht