Stap terug c.q. « opentrekken » van problematiek zoals vandaag reeds aan de orde gekomen:

Uitgangspunt dat arbeidsverhouding internationale aspect(en) vertoont.Dan: ipr-regels moeten worden ingeschakeld

- is Nederlandse rechter überhaupt wel bevoegd?

Als enig bevoegde rechter/als één van bevoegde rechtersAls niet: wie dan wel?

= vraag naar internationale bevoegdheid .

Regels hiervoor (antwoord op vraag internationale bevoegdheid): voornamelijk te vinden in EEX-verordening

- als Nederlandse rechter bevoegd is, zal Nederlandse rechter überhaupt wel Nederlands arbeidsrecht toepassen?

= vraag naar toepasselijk recht

Regels hiervoor (antwoord op vraag toepasselijk recht): te vinden in EVO-verdrag/Rome I verordening (EVO dan wel Rome I naar gelang datum van sluiten van arbeidsovereenkomst)– soms in combinatie met Detacheringsrichtlijn (richtlijn die voor Nederland is uitgewerkt in WAGA)

1

2

Schematisch voorgesteld

Drie ipr-vragen: Rechtsmachttoepasselijk rechterkenning en tenuitvoerlegging

Voor beantwoording van elk van ipr-vragen: antwoorden zoeken in ipr-bronnen

Van supranationale aard Van nationale aard (als supranationale bron niet

toepasselijk is)

Schema hierna: ingevuld vanuit Nederlands ipr-perspectief: supranationale/nationale bronnen die in Nederland van gelding zijn

voor bepaling bevoegdheid Nederlandse rechtervoor bepaling van door Nederlandse rechter toe te

passen rechtvoor bepaling van erkenbaarheid en mogelijkheid

tenuitvoerlegging buiten Nederland uitgesproken vonnissen

Rechtsmacht Toepasselijk recht Erk. en tul.

Bronnen: Bronnen: Bronnen:

-Supranationaal: -Supranationaal: -Supranationaal:EEX EVO/Rome I EEX(EVEX …)

-Nationaal: -Nationaal:1-14 Rv 431 Rv

3

Betreffende Rechtsmacht (internationale bevoegdheid)arbeidsovereenkomsten

EEX-VerordeningChecken: is EEX-Verordening toepasselijk?

Zo neen, andere bron van supranationale/nationale aard (artikel 1-14 Rechtsvordering) hanteren

Zo ja: regels bevoegdheid EEX toepassen, aan de hand daarvan besluiten of Nederlandse rechter en/of andere Europese rechter bevoegd is/zijn

Is EEX toepasselijk? (Materieel: artikel 1)Formeel: toetsen hetzij artikel 23 (als een forumkeuze is gemaakt),hetzij artikel 2 (als géén forumkeuze is gemaakt):

Artikel 2: heeft verweerder woonplaats in EEX-land?Artikel 23: (twee cumulatieve voorwaarden): heeft minimum

1 van partijen woonplaats in EEX-land? Is rechter van EEX-land aangewezen als bevoegde rechter?

Regels bevoegdheid EEXAls “binnengekomen” via artikel 2: bevoegdheidsregels

artikel 18-21Als “binnengekomen” via artikel 23: bevoegdheidsregel

artikel 23; daarbij opletten voor artikel 23 lid 5 dat verwijst naar artikel 21

Schematisch EEXToepasselijk? Regels bevoegdheid?

Forumkeuze:toetsen voorwaarden artikel 23 Artikel 23

Geen forumkeuze:Toetsen criterium artikel 2 Artikel 18-21

4

Regels internationale bevoegdheid EEX

- Als geen forumkeuze:

Artikel 19: werknemer procedeert tegen werkgever - alternatieven voor werknemer Artikel 20: Werkgever procedeert tegen werknemer

(bescherming van werknemer als zwakke partij)

- Als wel forumkeuze:

Artikel 23 verwijst naar beperkingen artikel 21 (waarbij verschil wordt gemaakt tussen forumkeuze gemaakt

voor ontstaan van geschil (bv. in arbeidsovereenkomst): zeer restrictief in mogelijkheden tot maken van geldige forumkeuze

na ontstaan van geschil

Als voorwaarden artikel 21 niet gerespecteerd: regels die gelden bij gebreke van forumkeuze blijven gelden

(bescherming van werknemer als zwakke partij)

5

Pijnpunten c.q. discussiepunten EEX-regeling:

* “grensarbeiders”: werkgever wil bij Nederlandse rechter procederen tegen werknemer die in Nederland werkt, maar over grens woont (bv. in Belgie of Duitsland).(in het bijzonder als werkgever ontbinding van arbeidsovereenkomst wil aanvragen bij Nederlandse kantonrechter)

Probleem/pijnpunt: principiële onbevoegdheid Nederlandse rechter

(cfr. artikel 20 EEX; beperkingen artikel 21 bij proberen “oplossen” door forumkeuze, cfr. supra – eventueel, als werknemer zelf akkoord gaat, nog wel mogelijkheid te steunen op artikel 24 EEX vrijwillige verschijning)

Cfr. hierover bv. NIPR-artikel

* uitspraak Hof van Justitie Glaxosmithkline (werknemer wil, steunend op artikel 6 EEX, tegen meerdere werkgevers tegelijk procederen voor eenzelfde rechter)

Hof: afdeling 5 (artikel 18-21) EEX-verordening sluit volgens Hof elk beroep op de alternatieve bevoegdheidsgrond van artikel 6 punt 1 van de verordening uit: Hof beschouwt afdeling 5 als een “gesloten systeem” van bevoegdheidsregels inzake arbeidsovereenkomsten.

Probleem/pijnpunt: werknemer moet soms in verschillende landen procederen cfr. hierover bv. noot Ars Aequi

Wordt in herzieningsproces EEX-verordening (momenteel bezig) aan gesleuteld: mogelijk in toekomst (deels) terugdraaien uitspraak

6

Betreffende Toepasselijk recht arbeidsovereenkomsten

Bron/bronnen?

Aloude regeling, supranationaal: “EVO-verdrag”Recent omgezet in verordening, “Rome I verordening”

Opmerking formeel toepassingsgebied: beide universeeel formeel toepassingsgebied (zodat geen nood meer aan nationale regeling, alles opgeslorpt, rechter van land dat partij is bij EVO-verdrag/Rome I verordening zal EVO-verdrag/Rome I verordening toepassen, ongeacht bv. nationaliteit van partijen etc.)

Hoe bepalen EVO dan wel Rome I?Temporele beperking toepassingsgebied Rome I: slaat enkel op overeenkomsten aangegaan op of na 17 december 2009(als overeenkomst voor die datum gesloten dus nog steeds EVO-verdrag toepassen)

7

Basisregels EV0-verdrag

Artikel 6: regels toepasselijk recht inzake arbeidsovereenkomsten

Artikel 6 lid 1 (als rechtskeuze gemaakt)

Gekozen recht, maar dwingende regels normaal toepasselijk recht (zoals uitgewerkt in artikel 6 lid 2) blijven van toepassing

Artikel 6 lid 2 (als geen rechtskeuze gemaakt)

Recht land gewoonlijke tewerkstelling – zelfs als tijdelijk elders te werk gesteld

Als geen gewoonlijk tewerkstelling in 1 land: recht van land van vestiging die werknemer heeft aangenomen

Tenzij ander recht nauwer verbonden

Artikel 7: voorrangsregels

Artikel 7 lid 1: voorrangsregels die niet afkomstig zijn uit recht van het forum (“buitenlandse” voorrangsregels)Artikel 7 lid 2: “forale” voorrangsregels

(bij voorrangsregels: rekening houden met scope-rule (reikwijdtebepaling).

8

Opmerking voorrangsregels:

* klassieke Nederlands voorbeeld voorrangsregel: artikel 6 Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen (BBA)(betreffende vragen van toestemming voor opzegging)

Cfr. uitspraak Hoge Raad Sorenson/Aramcoaangegeven in die uitspraak:

artikel 6 BBA is voorrangsregel – kan dus toepasselijk zijn ongeacht het overigens toepasselijke recht

scope-rule: “is ten tijde van ontslag naar redelijke en objectieve maatstaven te verwachten dat werknemer zal terugvallen op Nederlandse arbeidsmarkt?”

Aangaande dit BBA: recente uitspraak Hof Amsterdam (27 april 2010), uitspraak waarin scope-rule lijkt te worden uitgebreid, verwijd.

* Overigens over voorrangsregels: zie diverse artikelen in cursusmateriaal

9

Onduidelijkheden/discussiepunten bij toepassing artikel 6 en 7 EV0-verdrag

* In geval van rechtskeuze (artikel 6 lid 1) “Dwingende bepalingen”!? Quid als gekozen recht gunstiger is voor werknemer dan

dwingende bepalingen van normaal toepasselijke recht?

* Bij toepassing van artikel 6 lid 2:- “Gewoonlijke tewerkstelling”?- “Tijdelijk”?- Onderscheid situatie gewoonlijke tewerkstelling wel/niet in

1 land?- “recht van land van vestiging die werknemer in dienst heeft

genomen”: hierover zeer recent prejudiciële vraag gesteld aan Hof van Justitie in zaak Voogsgeerd – C-384/10)(“Moet met het land waar zich de vestiging bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen in de zin van artikel 6.2. b= van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, voor ondertekening opengesteld te Rome op 19 juni 1980, worden verstaan het land waar zich de vestiging van de werkgever bevindt, die volgens de arbeidsovereenkomst de werknemer in dienst heeft genomen, dan wel het land waar zich de vestiging van de werkgever bevindt, waaraan de werknemer voor zijn effectieve tewerkstelling is verbonden, ook al verricht deze zijn arbeid niet gewoonlijk in eenzelfde land?Moet de plaats waar de werknemer, die zijn werk niet gewoonlijk in een zelfde land verricht, zich dient aan te melden en de adminstratieve onderrichtingen, alsmede de instructies voor het uitvoeren van zijn werkzaamheden ontvangt, te worden aangezien als de plaats van effectieve tewerkstelling in de zin van de eerste vraag?Moet de vestiging van de werkgever waaraan de werknemer voor zijn effectieve tewerkstelling is verbonden in de zin van de eerste vraag, beantwoorden aan bepaalde formele vereisten zoals ondermeer het bezit van rechtspersoonlijkheid of volstaat daartoe het bestaan van een feitelijke vestiging?Kan de vestiging van een andere vennootschap, met wie de vennootschapswerkgever bindingen heeft, dienst doen als vestiging in de zin van de derde vraag, ook al is het werkgeversgezag niet overgedragen aan die andere vennootschap?”)

- Escape-rule “tenzij”: betekenis in dit kader Uitspraak Hof van Justitie in zaak Intercontainer inzake artikel 4 lid 5 EVO?! (waarbij inzake min of meer analoge bepaling gesteld dat toch enige flexibiliteit geboden – Nederlandse traditie bij toepassing van artikel 4 lid 5 EVO-verdrag (rigide aanpak zoals gebaseerd op Balenpersarrest van Hoge Raad) is door Hof van Justitie afgewezen)

10

Regeling in artikel 8 en 9 Rome IIn vergelijking met regeling in EVO-verdrag (overigens zelfde regels, met zelfde, blijvende, onduidelijkheden)

Artikel 8: basisregeling artikel 6 behouden Opmerkingen:

- rechtskeuze : forumkeuze is één van aanduidingen, maar op zich niet genoeg (cfr. preambule, overweging nr. 12 “Een overeenkomst tussen partijen om exclusieve jurisdictie te verlenen aan één of meer gerechten of tribunalen van een lidstaat om kennis te nemen van geschillen in het kader van de overeenkomst dient een van de factoren te zijn waarmee rekening moet worden gehouden om vast te stellen of een duidelijke rechtskeuze is gemaakt”)

- toegevoegd: “van waaruit” (“het recht van het land waar of, bij gebreke daarvan, van waaruit de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht”)

- “tijdelijk” : cfr. overweging 36 preambule “Met betrekking tot individuele arbeidsovereenkomsten dient het verrichten van arbeid in een ander land als tijdelijk aangemerkt te worden wanneer van de werknemer wordt verwacht dat hij na de voltooiing van zijn taak in het buitenland opnieuw arbeid in het land van herkomst verricht. Het sluiten van een nieuwe arbeidsovereenkomst met de oorspronkelijke werkgever die tot dezelfde groep van bedrijven behoort als de oorspronkelijke werkgever, mag niet beletten dat de werknemer geacht wordt zijn arbeid tijdelijk in een ander land te verrichten”

- escape-clause artikel 8 lid 4 (ontsnappingsclausule, voor geval ander recht nauwer verbonden is): woordje “kennelijk” toegevoegd – maar zie wel (mogelijk effect van) Intercontainer-uitspraak, cfr. supra)

Artikel 9: Definitie voorrangsregels in artikel 9 opgenomen

(“bepalingen aan de inachtneming waarvan een land zoveel belang hecht voor de handhaving van zijn openbare belangen zoals zijn politieke, sociale of economische organisatie, dat zij moet worden toegepast (…)”

beperking buitenlandse voorrangsregels in artikel 9 lid 3!? (recht van het land “waar de verbintenissen krachtens de overeenkomst moeten worden nagekomen of zijn nagekomen”; “voorzover die bepalingen van bijzonder dwingend recht de tenuitvoerlegging van de overeenkomst onwettig maken”)

11

Specifieke situatie in geval van internationale detachering: dan EVO/Rome I in combinatie met Detacheringsrichtlijn

* Kern regeling (behoudens enkele aspecten bevoegdheid):

artikel 3 lid 1 voorziet verplichte toepassing van aantal harde kern-bepalingen van gastland, ongeacht overigens toepasselijke recht.(bv. inzake minimumaantal betaalde vakantiedagen, maximale werk- en minimale rustperioden)

(in Detacheringsrichtlijnen soort unificatie van voorrangsregels doorgevoerd)

* Harde kern zoals opgenomen in Detacheringsrichtlijn als minimum/maximum?

Zie discussies impact recente uitspraken Hof van Justitie Viking, Laval, Rüffert, C./Luxemburg

* Op achtergrond/doorheen – met mogelijk effect op ipr-regels: discussies vrij verkeer personen/vrij verkeer diensten

Vermeldenswaard in deze context: momenteel hangende zaak Vicoplus, betreffende uitzendconstructies (C-307/09, conclusie d.d. 9 september 2010 – cfr. Nederlandse Raad van State 29 juli 2009, LNJ BJ4133)(Prejudiciële vraag: “Moeten de artikelen 49 en 50 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staan van een nationale regeling, zoals vervat in artikel 2 van de Wet arbeid vreemdelingen, gelezen in samenhang met artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen, op grond waarvan voor het ter beschikking stellen van werknemers als bedoeld in artikel 1, derde lid, aanhef en onder c, van richtlijn 96/71/ EG een tewerkstellingsvergunning is vereist? Aan de hand van welke criteria dient te worden bepaald of sprake is van het ter beschikking stellen van werknemers in de zin van artikel 1, derde lid, aanhef en onder c, van richtlijn 96/71/EG?”)

12

Afsluitende opmerking toepasselijk recht: supranationale regeling zoals vervat in EVO/Rome I slorpt

alles op (zij het soms in combinatie met regels Detacheringsrichtlijn);

dus geen nood meer aan nationale ipr-regels die situaties regelen die buiten toepassingsgebied supranational regels vallen (alle internationale rechtsverhoudingen vallen sowieso binnen toepassingsgebied van hetzij EVO, hetzij Rome I).

Wel vermeldenswaard te signaleren ontwikkeling op “nationaal” ipr-niveau: nationaal-Nederlands proces van codificatie van het ipr (kamerstuk 32137) is in eindfase. Aan Nederlandse Burgerlijk Wetboek wordt “Boek 10” toegevoegd. In Boek 10 verwijzingsregels opgenomen. Is vooral proces van consolidatie (bijeenbrengen in Boek 10 van reeds eerder tot stand gekomen “aanbouwwetgeving”) .

Zodoende, meer algemeen: ontwikkelingen inzake ipr dezer jaren op twee sporen bezig:

supranationaal-Europese (proces van europeanisatie van het ipr)

+ nationaal-Nederlandse (proces van codificatie van het ipr)

Maar arbeidsrecht: voornamelijk “Europese” spoor zeer belangrijk

13

Afrondend: begonnen met in vraag stellen bevoegdheid Nederlandse rechter/toepasselijkheid Nederlands recht.

Als verantwoord dat Nederlandse rechter bevoegd, en Nederlands recht toepasselijk: cirkel rond. Bevoegdheid van Nederlandse rechter en toepasselijkheid van Nederlands recht is dan wel onderbouwd.

N.B.1 Als procedure in Nederland speelt maar buitenlands recht blijkt toepasselijk/als procedure bij buitenlandse rechter speelt:* Als Nederlandse rechter wel bevoegd blijkt maar Nederlands recht niet toepasselijk blijkt: Nederlandse rechter moet buitenlands arbeidsrecht toepassen – eventueel zijn nog wel voorrangsregels uit Nederlands recht naar voren te brengen op grond van artikel 7 EVO-verdrag c.q. artikel 9 Rome I verordening/zijn nog wel, als casus valt binnen toepassingsgebied van Detacheringsrichtlijn, op grond van Detacheringsrichtlijn harde kernbepalingen van Detacheringsrichtlijn te respecteren.

* Als Nederlandse rechter niét bevoegd blijkt: nagaan welke buitenlandse rechter wel bevoegd (mogelijk – als vraag rijst of rechter van land die partij is bij EEX-verordening bevoegd is en casus valt binnen formeel toepassingsgebied EEX – aan de hand van EEX-verordening).

(soms kan ook blijken dat zowel Nederlandse rechter bevoegd is als een of meer buitenlandse rechters; in zo’n geval zou eisende partij kunnen “shoppen” door procedure te brengen voor de voor deze partij (op eender welk vlak) meest “voordelige” rechter).

* Als buitenlandse rechter bevoegd is en procedure zich bij buitenlandse rechter afspeelt: buitenlandse rechter zal aan de hand van eigen ipr-regels (van supranationale dan wel van nationale origine) nagaan welk recht moet worden toegepast (als buitenlandse rechter rechter is van land dat partij is bij EVO-verdrag/Rome I-verordening zal buitenlandse rechter dit nagaan aan de hand van EVO-verdrag/Rome I-verordening; denkbaar daarbij is overigens nog wel dat daarbij kan blijken dat buitenlandse rechter (aspecten van) Nederlands arbeidsrecht zal toepassen)

N.B.2 Lidstaten bij relevante supranationale bronnen:Lidstaten EEX-verordening: 27 EU-lidstatenLidstaten EVO-verdrag: 27 EU-lidstatenLidstaten Rome I-verordening: 26 EU-lidstaten (alle EU-lidstaten behoudens

Denemarken)

14