Ondernemingsrecht Financieel...

Financieel rechtOndernemingsrecht

Themanummer: Corporate Mediation

Column 1 Ieder het zijne in 2022 (Peter Ingelse)

Artikelen en Praktijk 2 Prof. dr. M. C. Euwema Bemiddeling bij confl icten aan de top 3 Mr. drs. A.R.J. Croiset van Uchelen De hype van mediation gerelativeerd 4 Mr. A. Schaberg Mediation en rechtspraak: vrijwilligheid en vertrouwelijkheid

5 Mr. P.D. Olden en prof. mr. G.T.M.J. Raaijmakers De president-commissaris als mediator?

6 Mr. H.F. Doeleman Zakelijke mediation, perikelen 7 Mr. A.H. Bos Een praktijkgeval: de gordiaanse knoop 8 Mr. P. Ingelse De Ondernemingskamer en alternatieve geschilbeslechting 9 Mr. E. Schutte en mr. J. Spierdijk Hoe maak je een zakelijke mediation tot een succes? Vijf tips voor de advocaat 10 Mr. P.N. Wakkie Een praktijkgeval: ex parte mediation in de VS 11 Mr. M.A. Schonewille Grensoverschrijdende mediation: hetzelfde, maar dan wel anders …

12 Mededelingen van de Ondernemingskamer

NP/ONDSREC-MI16001 2016-1 14 januari 2016

T2b_Ondernemingsrecht_1601_lijm_V03.indd 1T2b_Ondernemingsrecht_1601_lijm_V03.indd 1 1/7/2016 3:27:48 PM1/7/2016 3:27:48 PM

VU LAWACADEMY

Leergang Mergers & Acquisitions, Law, Finance, Skills START: APRIL 2016

Leergang Grondslagen vennoot-schaps- en ondernemingsrecht START: MEI 2016

Voor meer informatie en inschrijven: www.vula.nl

NIEUW

Tekst & Commentaar Vermogensrecht

Onmisbaar voor iedere specialist op het gebied van vermogensrecht. In vijf tot tien minuten leest u het artikel én het commentaar; u komt dus snel tot de kern. Inclusief verwante verdragen, wetten en richtlijnen, veelal becommentarieerd Relevante uitspraken bij vaste rechtspraak Redactieteam bestaat uit de top van de markt Ook verkrijgbaar als online abonnement met regelmatige updates.

Bestel nu op wolterskluwer.nl/tekstencommentaar

NIEUW!

Tekst & Commentaar Meest geliefd. Meest gebruikt.

mr. Esther CroonenLegal Counsel bij Coca-Cola Enterprises Nederland B.V., Rotterdam

‘Tekst & Commentaar is onmisbaar in mijn werk’


Themanummer: Corporate Mediation

COLUMN

1 Ieder het zijne in 2022 (Peter Ingelse) / p. 1

ARTIKELEN EN PRAKTIJK

Prof. dr. M. C. Euwema2 Bemiddeling bij conflicten aan de top / p. 3

Interne en externe conflicten komen samen in de top van or-ganisaties, waar verschillende conflictculturen heersen. Afhan-kelijk van het soort conflict is de kern van de mediation anders en vraagt dit een ander soort benadering van de mediator.

Mr. drs. A.R.J. Croiset van Uchelen3 De hype van mediation gerelativeerd / p. 11

Deze bijdrage verkent in hoeverre mediation (ook) in het ondernemingsrecht een hype is geworden of kan worden. Onder welke voorwaarden kan mediation in het onderne-mingsrecht zinvol zijn en welke ondernemingsrechtelijke geschillen lenen zich er het beste voor? Welke alternatieven voor (klassieke) mediation bestaan er en in hoeverre kun-nen door de Ondernemingskamer benoemde onderzoekers, bestuurders en commissarissen daarbij een rol spelen?

Mr. A. Schaberg4 Mediation en rechtspraak: vrijwilligheid en

vertrouwelijkheid / p. 18

Mr. P.D. Olden en prof. mr. G.T.M.J. Raaijmakers5 De president-commissaris als mediator?

“Blijf wel altijd denken aan Ithaka. Daar aan te komen is je doel. Maar overhaast de reis in geen geval.” / p. 21

Kan interne mediation - dus mediation door een lid van de eigen organisatie - bijdragen aan geschillen in de boardroom? Welke geschillen komen hiervoor in aanmer-king en wie zou de rol van mediator kunnen vervullen?

Mr. H.F. Doeleman6 Zakelijke mediation, perikelen / p. 28

In dit artikel wordt ingegaan op zakelijke mediation in de praktijk. Aan de orde komen onder andere: vertrouwelijk-heid, het strategisch inzetten van mediation, de weg vinden naar de zakelijke mediator, de Ondernemingskamer en mediation, mediation en bindend advies, materiedeskun-digheid, teammediation en recente ontwikkelingen.

Mr. A.H. Bos7 Een praktijkgeval: de gordiaanse knoop / p. 36

Mr. P. Ingelse8 De Ondernemingskamer en alternatieve

geschilbeslechting / p. 38

Mediation rond zaken bij de Ondernemingskamer neemt toe. Schikkingen voor, tijdens en na de zitting. Tussenstap: aanwijzing van een deskundige voor vaststelling van de waarde van aandelen. De rituele dans van voorspelbare standpuntenuitwisseling ter terechtzitting heeft inhoude-lijke betekenis. De mogelijkheid van een gemeenschappelijk verzoek tot enquête, eventueel als (deel)resultaat van medi-ation. Voordeel: tijdwinst en meer regie voor partijen.

Mr. E. Schutte en mr. J. Spierdijk9 Hoe maak je een zakelijke mediation tot een

succes? Vijf tips voor de advocaat / p. 42

Mr. P.N. Wakkie10 Een praktijkgeval: ex parte mediation in de VS /

p. 44

Mr. M.A. Schonewille11 Grensoverschrijdende mediation: hetzelfde, maar

dan wel anders … / p. 47

BERICHTEN

12 Mededelingen van de Ondernemingskamer / p. 51

Inhoud afl. 1

Aanwijzingen voor de auteur zie: www.ondernemingsrecht.nl

Over het themanummer Corporate Mediation en gastredacteur Peter Ingelse

Op 30 april 2015 had Peter Ingelse zijn laatste zitting als voorzitter van de Ondernemingskamer. Vanaf 1 mei 2015 is hij met pensioen. Dat betekent niet dat hij op zijn lauweren rust. Inmiddels heeft hij zich verbonden aan het mediationkantoor ReulingSchutte. Voor de redactie van Ondernemingsrecht was het vertrek van Peter Ingelse uit de Ondernemingskamer reden hem uit te nodigen als gastredacteur van Ondernemingsrecht. Daarbij heeft de redactie Peter Ingelse de vrije hand gelaten voor het onderwerp en de opzet van het samen te stellen nummer. Het resultaat heeft u nu in handen. Dit thema-nummer is gewijd aan Corporate Mediation. De redactie dankt gastredacteur Peter Ingelse voor dit prachtige nummer. Zij is ervan overtuigd dat dit nummer een belangrijke bijdrage levert aan de gedachtevorming en het debat over mediation in het ondernemingsrecht.

De redactie

Ondernemingsrecht Afl. 1 - Januari 2016


ColofonOndernemingsrecht Dit tijdschrift informeert u diepgaand over onderwerpen op het gebied van het ondernemingsrecht en het financieel recht. Bovendien is aandacht voor relevante onderwerpen op het gebied van Europees, economisch, mededingings-, sociaal, insolventie- en fiscaal recht. De inhoud bestaat uit een column, artikelen, actualiteiten, commentaren op rechtspraak en boekbesprekingen. Ondernemingsrecht (1999) is ontstaan door een fusie tussen De Naamlooze Vennootschap (1922) en TVVS (1958).

GastredacteurMr. P. Ingelse

HoofdredactieProf. mr. M.J. Kroezee-mail: [email protected]

Redactie Prof. mr. H. Beckman Mr. B.J. Drijber Mr. R.J. van Galen Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus Prof. mr. J.B.S. HijinkProf. mr. C.W.M. LieverseProf. mr. M.P. Nieuwe Weme Prof. mr. M. van Olffen Mr. G.P. Roth Mr. J.N. Schutte-Veenstra Prof. mr. Gerard van Solinge Prof. dr. J.C.M. van Sonderen

Redactiesecretariaat Mr. P.D. Insinger-Boreele-mail: [email protected]

Mr. drs. A.A. BootsmaErasmus Universiteit Rotterdam, ESLPrivaatrecht, Kamer T19-37Postbus 17383000 DR Rotterdamtel. 010-4081536e-mail: [email protected]

Ondernemingsrecht en ECFR Ondernemingsrecht heeft een samenwerkingsverband met European Company and Financial Law Review (ECFR) <www.degruyter.de/journals/ecfr/> onder redactie van ‘Zeitschrift für Unternehmens-und Gesellschaftsrecht’ (ZGR).

Vaste medewerkers Prof. mr. Bastiaan F. Assink Prof. mr. Steef M. Bartman Prof. dr. I.J.J. Burgers Prof. mr. D.R. Doorenbos Mr. drs. A. Doorman Prof. mr. M.J. van Ginneken Prof. mr. drs. C.M. Grundmann-van de KrolProf. mr. B.J. de JongProf. dr. Q.W.J.C.H. Kok Mr. H. Koster Prof. mr. R.H. Maatman Mr. M. MeinemaProf. mr. M.R. Mok Mr. R.G.J. Nowak Mr. E. Schmieman Prof. mr. H.M.N. Schonis Mr. drs. D.A.M.H.W. Strik Mr. R.A.F. TimmermansMr. M.A. VerbrughProf. mr. H.L.E. VerhagenProf. mr. J.B. Wezeman Prof. mr. Jaap Winter

Ondernemingsrecht is een uitgave van Wolters Kluwer,Postbus 23, 7400 GA Deventer.

Uitgever Henk Verbeek, e-mail: [email protected]

Citeerwijze Ondernemingsrecht jaartal/publicatienummer, paragraafnummerOndernemingsrecht 2015/44, par. 3.1

Tarieven abonnementenRaadpleegt u voor de abonnementsmogelijkheiden en de bijbehorende prijzen onze shop:www.wolterskluwer.nl, zoeken op ‘Ondernemingsrecht’.

AbonnementenadministratieWolters Kluwer Nederland KlantenservicePostbus 237400 GA Deventertel. 0570-673449www.wolterskluwer.nl/klantenservice

Media advies / advertentiedeelname Tim LansbergenCross Media Nederland BVNieuwe Haven 133, 3116 AC SchiedamTel.: 010-7421022e-mail: [email protected] info zie: <www.ondernemingsrecht.nl>

ISSN 1389-1456

OndernemingsrechtAfl. 1 - Januari 2016


1Afl. 1 - Januari 2016Ondernemingsrecht 2016/1

Peter Ingelse

Ieder het zijne in 2022

Column Ondernemingsrecht 2016/1

Per 1 januari van dit jaar is de Wet Van mediation terug naar rechtspraak van kracht. Vanaf die datum zijn mediators bij iedere nieuwe zaak verplicht zich mèt partijen een oordeel te vormen of mediation wel een redelijke kans op een oplossing biedt. Zo niet, dan zal de mediator partijen naar de rechter moeten verwijzen. De correc-te nakoming van deze verplichting is onderworpen aan het mediation tuchtrecht.

De geschiedenis van deze wet is bekend. Het Kamerlid Van der Steur diende in 2013 de initiatiefvoorstellen Wet registermediation en Wetten bevordering van me-diation in het burgerlijk recht respectievelijk in het bestuursrecht in. Hij wilde toen juist dat rechters veel méér zaken naar mediation zouden verwijzen. Ingelse, een van de rechters tot wie de wetgeving zich destijds richtte, vond het maar niks. 1 Van der Steur werd minister, trok de voorstellen in om ze in gewijzigde vorm weer in te dienen, kwam ten val en diende ze, terug in de Kamer, in 2016 voor de derde keer in. De wetten werden aangenomen en vijf jaar geleden per 1 januari 2017 ingevoerd.

Het werd een groot succes: de door Van der Steur beoogde cultuuromslag voltrok zich in no time . Precies zoals Van der Steur verwachtte, zagen partijen en hun ad-vocaten – geprikkeld door “het risico dat de rechter hen toch naar mediation zal verwijzen” – in dat “zij veel te winnen hebben bij mediation” en namen zij “hun eigen verantwoordelijkheid door mediation te beproeven”. Inderdaad, binnen één jaar was “procederen als default option ” vervangen door “mediation als vanzelf-sprekende eerste optie”. Alles in de woorden van Van der Steur zelf. Dit had twee gevolgen. In de eerste plaats zakte de toestroom van burgerlijke en bestuurszaken bij de rechtbanken compleet in. Rechtbanken werden vervangen door mediation-centra. Van de eind 2016 na vele reorganisaties resterende zeven rechtbanken ver-dwenen nog eens vier en van de vier gerechtshoven nog eens twee. Overbleven – in de toen ingevoerde benaming: – de rechtbanken West (te Amsterdam), Noord & Oost (te Arnhem) en Zuid (te Rotterdam) alsmede de gerechtshoven Amsterdam en Arnhem. Bezwaarlijk was die inkrimping niet: eenieder kon dankzij kwaliteitsim-puls KEI in de eigen huiskamer terecht bij het digitale loket. Het tweede gevolg: het aantal geregistreerde mediators steeg explosief, van 3.500 eind 2016 naar 11.500 eind 2021. Ook Ingelse liep over.

Maar al gauw bleken de bezwaren. Mediation kost geld en mediation door een ge-registreerde mediator nog meer. De huidige Minister van Veiligheid, Handhaving en Justitie vindt dat ieder conflict recht heeft op goede mediation, zodat het sys-teem van mediationtoevoegingen totaal uit de hand is gelopen. De doorlooptijden van mediation begonnen op te lopen en veel tijd en geld werd ook verspild aan zaken die beter meteen naar de rechter kunnen. Ten slotte is het succespercentage van mediation flink teruggelopen. Dit alles leidde tot het project TM (terugdringen mediation) en tot de nu aangenomen en per 1 januari 2017 ingevoerde wet. Me-diators anticiperen op terugloop van het aantal zaken en solliciteren naar de zich weer uitbreidende rechtbanken. Den Haag speculeert op de terugkeer van “haar” rechtbank. En misschien zelfs weer een hof.

Overloper Ingelse, dat ben ik dus zelf en dat had u al begrepen, maakt bij dit per-spectief op de toekomst een paar kanttekeningen in het toenmalige heden. Media-tion groeit en moet nog verder groeien. Dan heb ik niet in de eerste plaats het oog

1 NJB 2014/2058, afl. 40, p. 2856 e.v.

T2b_Ondernemingsrecht_1601_bw_V04.indd 1T2b_Ondernemingsrecht_1601_bw_V04.indd 1 1/7/2016 5:27:12 PM1/7/2016 5:27:12 PM

2 Afl. 1 - Januari 2016 Ondernemingsrecht 2016/1

ColumnIEDER HET ZIJNE IN 2022

op groei in aantallen maar op groei naar volwassenheid. Vertrouw op eigen benen, mediation is al “in”, aldus het recente themanummer van het advocatenblad. 2 Een wettelijk kontje is misplaatst en onnodig. Leg af het idee-fixe dat speuren naar de “achterliggende belangen” en (het streven naar) een “zelf gekozen oplossing” altijd, of bijna altijd “beter” is dan de gang naar de rechter. En laat varen dat tikje jeug-dige overgevoeligheid voor kritiek op of rond mediation. Ik put uit eigen ervaring: hoe vaak ontmoette ik niet mediators die uit mijn kritiek op de wetsvoorstellen concludeerden dat ik ook tegen hen en “hun” mediation moet zijn. En hoe vaak heb ik niet moeten uitleggen dat die kritiek niets zegt over mijn enthousiasme voor mediation, dat ik al in de jaren 80 van de vorige eeuw meewerkte aan een project “Dading in plaats van strafrecht” 3 , dat ik als rechter graag op zoek ging naar “andere” oplossingen maar slechts terughoudend was om naar mediation te verwijzen , enz. enz. En als ik zeg dat mediation toch eigenlijk vooral een kwestie is van gezond verstand en een goed oog voor de mens, dan is de wereld weer te klein. Totdat ik zeg dat dat ook geldt voor het vak van advocaat en rechter.

Conflicten kunnen ontstaan in alle stadia van relaties en non-relaties, tussen de eerste ontmoeting en het afscheid of zelfs ervoor respectievelijk erna, trouwens ook zonder ontmoeting. Zij kunnen tal van oorzaken hebben: karakters van de betrokkenen, te weinig vooraf geregeld, of juist te veel, opzet of juist domme pech. Conflicten kennen zelf ook verschillende stadia en ontwikkelen zich telkens weer anders en in onderscheiden tempi. Natuurlijk zijn daarin wel patronen te herken-nen maar het onderling oplossen of anderszins beëindigen van conflicten laat zich niet passen in een vast wettelijk stramien. Goede voorlichting van het publiek en zowel bewustmaking van de mogelijkheden als relativering daarvan bij de profes-sionals zijn betere wegen naar volwassenheid.

Ik ervaar het als een bijzondere eer dat mij bij mijn vertrek uit de rechterlijke macht en mijn start als mediator/arbiter de gelegenheid is geboden dit themanum-mer te verzorgen. Ik heb ernaar gestreefd dat dit nummer een bijdrage levert zowel aan voormelde bewustmaking als aan de relativering. Mediation kan niet alleen een nuttige functie vervullen bij echtscheiding en arbeidsconflict maar zeker ook in de wereld van het ondernemingsrecht. Ook daar is vaak meer dan het juridisch perspectief.

U treft bijdragen aan uit wetenschap en praktijk, van een organisatiepsycholoog, van advocaten en van mediators. Euwema laat zien dat interne en externe conflic-ten samen komen in de top van organisaties en dat daar verschillende conflictcul-turen heersen. Welke vaardigheden vraagt dat aan de top en wat betekent dat voor de mediator? Croiset van Uchelen zag zich tot taak gesteld de mediation hype te relativeren. In zijn bijdrage zie je meteen het nut ervan: zijn relativering inspireert juist tot inzet van mediation waar die een zinvolle bijdrage kan geven. Paul Olden en Geert Raaijmakers onderzoeken mediation en bemiddeling bij conflicten bin-nen de rechtspersoon en stellen zich de vraag of daarvoor niet beter een buiten-staander kan worden ingeschakeld. Vanuit een uitgebreide ervaring als advocaat en mediator onderzoekt Doeleman de – soms nuttige, zoals de vertrouwelijkheid – voetangels en klemmen die de zakelijke mediator op zijn pad vindt. Zelf ga ik in op de bemoeienis van de Ondernemingskamer met mediation en andere alter-natieve oplossingen. Dit alles gelardeerd met tips voor de advocaat bij zakelijke mediation (Schutte en Spierdijk), jurisprudentie (Schaberg), praktijkvoorbeelden uit eigen land (Bos) en uit de VS (Wakkie) en met grensoverschrijdende mediation (Schonewille). Ik wens u veel leesplezier en ben benieuwd naar uw ervaringen!

2 Aflevering september 2015. 3 NJB 1991, p. 963 e.v.



Artikelen Prof. dr. M.C. Euwema 1

Bemiddeling bij conflicten aan de top

Ondernemingsrecht 2016/2

Interne en externe conflicten komen samen in de top van organisaties. Te onderscheiden zijn dominante conflict-culturen, collaboratieve conflictculturen, conflict vermij-dende culturen en passief-agressieve conflictculturen. De conflictkwesties binnen de top zijn in te delen in vijf categorieën: governance conflicten, strategie conflicten, conflicten over schaarse middelen, per-soonlijke conflicten en teamproces/management-stijl-conflicten. Deze conflictkwesties doen zich vaak in combinatie voor. Wat begint als een discus-sie over een strategische beslissing, escaleert tot een hoogoplopend conflict waarin botsende visies, persoonlijkheden en persoonlijke agenda’s een rol spelen. Zowel visie als vaardigheid om als top goed om te gaan met de conflicten is essentieel. Ontwikkeling van die vaardigheid is noodzakelijk, echter gebeurt weinig en is zeker niet vanzelfsprekend. Ieder van deze soorten conflicten heeft eigen dyna-mieken, weten regelgeving en ook andere mogelijk-heden tot interventie door derde partijen en vraagt derhalve een ander soort benadering door een even-tuele bemiddelaar. Essentieel is dat bemiddeling gebeurt door com-petente bemiddelaars en adviseurs, die kennis van boardroomculturen hebben, maar vooral diepgaand inzicht in groepsdynamica, en vaardig zijn in inter-venties om deze teams te ontwikkelen. Het selecte-ren van een goede bemiddelaar bij conflicten aan de top is essentieel. Bemiddeling kan zo bijdragen aan grotere conflictvaardigheid van bestuurders en topteams met als resutaat een beter arbeidsklimaat, duurzame interne en externe relaties en groter soci-aal en financieel rendement.

1. Inleiding

‘ Bestuurder neemt afscheid van onderneming om persoonlijke redenen’ . Een nieuwsitem dat we vrijwel dagelijks in de me-dia kunnen lezen. Doorgaans betreft het een kort persbe-richt vanuit de onderneming. En is afgesproken dat betrok-kenen verder niet communiceren. Het maakt nieuwsgierig naar wat die persoonlijke redenen zijn. Soms wordt toege-voegd, dat de persoon besloten heeft een nieuwe uitdaging aan te gaan. Dat maakt nog meer nieuwsgierig. Een tweede veelvoorkomend bericht is hier een variant op: ‘ bestuurder neemt afscheid vanwege verschil van inzicht over te volgen koers onderneming ’. Ook hier doorgaans geen verdere com-municatie. Het is duidelijk, hier is een stevig conflict, wat ertoe geleid heeft dat iemand vertrekt. Al dan niet ‘ in goed overleg’ .

1 Martin Euwema is hoogleraar Organisatiepsychologie aan de KU Leuven.

In deze bijdrage gaan we nader in op conflicten in de top van ondernemingen. We bezien verschillende soorten van conflicten waar de top van organisaties mee te maken heeft. Ieder van deze soorten conflicten heeft eigen dynamieken, weten regelgeving en ook andere mogelijkheden tot in-terventie door derde partijen. Vervolgens staan we wat uit-gebreider stil bij twee soorten van conflict binnen die top, namelijk de typen conflict en conflictgedrag in de board, en de dynamiek in familiebedrijven. Op basis van wetenschap-pelijke literatuur, verkennen we verder of en wanneer me-diation een zinvolle interventie is, door wie deze interven-tie gedaan kan worden en waar de mediator rekening mee dient te houden.

2. Het belang van conflictvaardigheid aan de top

Latente of uitgesproken conflicten zijn in de bestuurska-mer een veelvoorkomend verschijnsel. Dat kan een milde vorm van irritatie zijn, maar soms broeit of escaleert een conflict en moet er hulp aan te pas komen om het uit de weg te ruimen. Hulp die kan bestaan uit ingrijpen door de raad van commissarissen, of in het uiterste geval, een in-terventie van een rechter, of een van de vele manieren van alternatieve geschillenoplossing. Een conflict naar buiten brengen, via een gang naar de rechter of via de media, is een keuze die slechts in het uiterste geval wordt gemaakt. Immers, de vuile was buiten hangen is niet zonder risico’s en kent doorgaans slechts verliezers, of betekent een pyr-rusoverwinning voor een van de partijen. De risico’s bij een beursgenoteerde onderneming kunnen bijvoorbeeld verlies van vertrouwen bij diverse stakeholders en verlies van aan-deelhouderswaarde zijn. Het grootste deel van de onderne-mingen in Nederland is niet beursgenoteerd, en doorgaans betreft dit familiebedrijven. Hier zijn conflicten aan de top nog complexer en delicater. Immers, naast het belang van de onderneming, is de harmonie in de familie in geding en de toekomst van het familiaal vermogen. Kortom, effectief conflictmanagement is van groot belang voor ondernemin-gen. En in het bijzonder voor de top van ondernemingen. Het belang van constructief omgaan met conflicten aan de top is zo belangrijk om ten minste drie redenen: (a) beslis-singen aan de top betreffen vrijwel altijd gevoelige issues; (b) deze conflicten hebben doorgaans grote impact, die veel verder reikt dan de directie; (c) de manier van conflictma-nagement in de top vormt de cultuur van de onderneming c.q. van de organisatie.

3. Externe en interne conflicten aan de top

Conflicten aan de top van organisaties kunnen we in de eer-ste plaats differentiëren naar betrokken partijen. Gaat het om externe conflicten of interne conflicten gezien vanuit de organisatie?



ArtikelenBEMIDDELING BIJ CONFLICTEN AAN DE TOP

3.1 Externe conflicten Bij externe conflicten valt te denken aan geschillen met andere bedrijven (business to business), overheden, fiscus, belangengroepen (“Greenpeace opent aanval op Shell van-wege olieboringen in Alaska”), e.d. Een aansprekend recent voorbeeld van een extern conflict, was de rechtszaak aan-gespannen door de top van Delta Lloyd tegen DNB, als toe-zichthouder. Na een lange strijd, legde Delta Lloyd zich neer bij de rechterlijke uitspraken en financieel directeur Emiel Roozen van Delta Lloyd trad na de rechterlijke uitspraak per direct af.

“Rechter: miljoenenboete Delta Lloyd terecht opgelegd

De miljoenenboete die De Nederlandsche Bank (DNB) eind 2014 aan verzekeraar Delta Lloyd opgelegde, was een terechte. Dat heeft de rechtbank in Rotterdam vrij-dagavond bepaald. De verzekeraar vroeg de rechter een streep door de boete te zetten, maar dat is niet gebeurd. Wel werd het bedrag met 120 duizend euro verlaagd naar ruim 22.6 miljoen euro.” 2

Naast weten regelgeving, hebben organisaties soms uit-gewerkte procedures voor preventie en voor het hanteren van dergelijke externe conflicten. Niettemin kunnen deze conflicten sterk escaleren. Al geruime tijd zien we dat Al-ternative Dispute Resolution (ADR), zowel in de vorm van arbitrage als in toenemende mate ook in de vorm van medi-ation, wordt ingezet om escalatie te voorkomen en ook om ernstige conflicten te beëindigen. Diverse studies tonen aan dat bemiddeling in meer dan 60% van deze conflicten tot een overeenkomst van de partijen leidt. Belangrijkste mo-tieven om gebruik te maken van mediation zijn de behoefte aan een snelle beëindiging van het geschil, voorkomen van slepende procedures en vermijden van kosten. Het behoud van de relatie is hier lang niet altijd aan de orde (Pel, 2008). Verschillende interpretaties van contracten of afspraken, vermeende wanprestaties, spelen hierbij een rol. De me-diation in dit type conflicten zal primair de vorm hebben van een begeleide onderhandeling over zakelijke kwesties. Omdat de zakelijke kwesties en bijbehorende (financiële) belangen op de voorgrond staan, wordt een inhoudelijke inbreng van de bemiddelaar vaak op prijs gesteld door par-tijen. Zeker in de USA is een dergelijke vorm van ‘evalua-tive mediation’ veel gehanteerd. Ook vormen van ‘medarb’, waarbij in eerste instantie bemiddeld wordt, maar als par-tijen er niet uitkomen, door de mediator wordt beslist, zijn voor dit type geschillen zinvol.

Conflicten tussen organisaties en overheden kunnen op velerlei terrein spelen, variërend van geschil met fiscus tot onvrede over niet verleende vergunningen. De overheid is actief in het promoten van bemiddelen en andere oplos-singsvormen om escalerende conflicten en de gang naar de bestuursrechter te voorkomen. Landelijke overheid, fiscus, gemeenten en waterschappen zetten in op bemiddeling in

2 Bron: www.volkskrant.nl /economie/.

zowel potentiële geschillen met bedrijven als bij de afhan-deling van bezwaren en klachten (zie o.a. project “prettig-contact-met-de-overheid”). Deze projecten komen echter moeizaam van de grond, zo blijkt. Mede doordat een sterk juridische benadering van beide kanten is ingesleten en (ju-ridisch) adviseurs en advocaten daarop inzetten. Een juri-dische benadering wordt daarbij nog veelal verkozen boven een probleemoplossende werkwijze. Dit ondanks bewezen effectiviteit, verminderde kosten en grotere tevredenheid bij zowel bedrijf als ambtenaar (Van der Velden et al, 2010). Bemiddeling door de overheid kan betrekking hebben op een bezwaar van een bedrijf tegen een besluit van het be-stuursorgaan (bijvoorbeeld afwijzing van vergunningsaan-vraag). De bemiddeling is daarbij erop gericht om binnen de kaders van weten regelgeving een oplossing te vinden die aanvaardbaar is voor het bedrijf. Hier nemen eventueel meerdere betrokken afdelingen van de overheidsinstelling aan deel. Een andere vorm van bemiddeling door de over-heid is die, waarbij meerdere burgerlijke partijen in conflict kunnen komen (preventieve bemiddeling), of al in conflict zijn. Bijvoorbeeld een bezwaar dat ingebracht is door een buurt tegen uitbreiding van activiteiten van het bedrijf. Be-middeling in dit type conflict vraagt een sterke regiefunctie van de mediator en is veelal gericht op het versterken van wederzijds begrip, naast het zoeken van een passende op-lossing.

3.2 Interne conflicten Interne conflicten aan de top kunnen worden onderschei-den in ten minste drie richtingen: (1) conflicten tussen bestuurder en aandeelhouder(s) of

toezichthouder (commissarissen); (2) conflicten met personeel; en (3) conflicten binnen de board.

3.2.1 Conflicten tussen bestuurder en aandeelhouder(s) of toezichthouder (commissarissen)

Conflicten tussen bestuurder, of meer algemeen het ma-nagement, en aandeelhouders komen veelvuldig voor. Het gaat hierbij doorgaans om strategische kwesties, en de financiële belangen zijn groot. Deze conflicten lagen bij-voorbeeld aan de basis van de tragische verkoop van ABN AMRO. Echter ook in minder omvangrijke organisaties, zo-als kleinere familiebedrijven is er veelal de spanning tussen eigenaren (de familie) en het management, al dan niet lid van die familie. Een belangrijke reden waarom de meeste familiebedrijven de overgang naar volgende generaties niet overleven, is gelegen in conflicten rond deze opvolging, zeg-genschap en toekomst van de organisatie. Wie er in deze situaties eventueel als bemiddelaar kan op-treden, hangt sterk af van de context (omvang en sector, familiebedrijf of beursgenoteerd), en de governance van de organisatie. Een belangrijke rol is hier doorgaans weggelegd voor de raad van commissarissen. Echter, commissarissen zijn ook betrokken partij en dan stelt zich de vraag of een externe bemiddelaar hier een verdere rol in kan vervullen. In familiale organisaties is dit zeker denkbaar. Diverse stu-



Artikelen BEMIDDELING BIJ CONFLICTEN AAN DE TOP

dies laten zien dat dit in Nederland en België toch zeer be-perkt aan de orde is.

3.2.2 Conflicten met personeel Een tweede type van intern conflict, is die tussen de top van de organisatie en (delen van) het personeel. Dat kan op al-lerlei manieren tot uiting komen. De meest zichtbare is die, waarbij een OR het vertrouwen in de bestuurder opzegt, of waarbij groepen medewerkers overgaan tot vormen van ac-tie tegen de organisatie. Een praktijk die we regelmatig zien, zowel in de publieke als de private sector.

“OR zegt vertrouwen op in bestuurder A’dam Zuid

De relatie tussen de bestuurder en de ondernemings-raad van Amsterdam Stadsdeel Zuid staat zwaar on-der druk. De OR beschuldigt de hoogste ambtenaar, stadsdeelsecretaris Yvonne Jakobs van het tegenwer-ken van de medezeggenschap en het creëren van een angstcultuur op de werkvloer.

In een verklaring van maar liefst vijf kantjes laat de onder-nemingsraad weten dat er onder het bewind van Jakobs geen sprake kan zijn van medezeggenschap. Daarom zegt de OR het vertrouwen op in de stadsdeelsecretaris.

De bestuurder zou afspraken, die in 2013 en 2014 onder de vorige bestuurder zijn gemaakt, niet nakomen. De OR wil middels een kort geding de bestuurder alsnog dwin-gen om de meest urgente afspraken na te komen.” 3

Nederland kent een rijke traditie in training en begeleiding van zowel medezeggenschap als bestuurders, om te komen tot een constructieve sociale dialoog. Relatief is deze rela-tie inderdaad constructief, vergeleken met andere Europese landen (zie o.a. Euwema et al, 2015; Munduate et al, 2012). Deze sociale dialoog blijft echter een conflictvolle relatie, die regelmatig escaleert. Vooral in tijden van verandering, reorganisaties, krimp en onderhandelingen over cao en de naleving van afspraken binnen de organisatie. Bemidde-ling bij dit type conflicten wordt regelmatig voorzien. Mede door de aanwezigheid van sociale partners, zoals vakbon-den en werkgeversorganisaties. Bemiddelaars komen veelal ook uit deze kringen, wat hen tot een indirect betrokken partij maakt. Een conditie waarover in de bemiddelingslite-ratuur de nodige discussie is. Immers, in welke mate is een dergelijke betrokken persoon onafhankelijk, en is deze ook aanvaardbaar voor de wederpartij als bemiddelaar? Ook is de vraag of deze bemiddelaars over voldoende mediation-vaardigheden beschikken. Veelal gaat het om betrokkenen die vanuit hun senioriteit een bemiddelende rol opnemen. We zien in toenemende mate dat adviseurs met een specia-lisatie in mediation als facilitator of bemiddelaar optreden

3 Bron: www.ORnet.nl /Home/nieuws/2015/4 .

bij conflicten, bijvoorbeeld tussen OR en bestuurder (Nauta et al, 2015).

“De EU Medation paradox

De EC heeft veel initiatieven genomen om bemiddeling te stimuleren, ook in commerciële en collectieve arbeids-conflicten. Het zogenoemde Valdes Report (2002) betrof een Europese studie met als doel te komen tot een pro-totype ADR bij collectieve conflicten. Ook daarna heeft de EC diverse directieven uitgebracht (bijv. 2008/52/EC) voor de ontwikkeling van mediation. De regels en prak-tijken in Europa verschillen echter nog altijd sterk. Dit geldt voor alle civiele en commerciële geschillen. Belang-rijker wellicht is de constatering dat ADR en mediation in het bijzonder nog altijd zeer weinig wordt ingezet. Er wordt in dit verband gesproken van de “EU Mediation paradox”: ondanks de sterke promotie van mediation en bewezen voordelen boven de juridische geschilbeslech-ting, wordt minder dan 1% van de conflicten afgehandeld via bemiddeling (European Parliament, 2014).”

Alle hiervoor genoemde conflicten, zowel externe als inter-ne, staan op de agenda van de board of het directiecomité. En de wijze waarop met deze conflicten wordt omgegaan vormt daarmee ook een dankbare bron van interne conflic-ten binnen dit topteam. Dit, naast de vele andere conflictge-voelige kwesties die aan de orde zijn in deze teams. Gezien het belang van de keuzes in deze topteams, verdiepen we ons wat verder daarin. De laatste categorie betreft conflic-ten in de top van organisaties, dus binnen de boardroom.

3.2.3 Conflicten binnen de board Er is relatief weinig bekend over de vraag hoe conflicten aan de top van organisaties tot stand komen, wat de belangrijk-ste onderwerpen van conflict zijn, en hoe raden van bestuur hun conflicten hanteren. Ook is weinig consistent beschre-ven welke factoren bepalen of een topteam al dan niet ef-fectief is in het voorkomen, beheersen en beslechten van interne geschillen in het team.

Topteams, zoals directieraden, verschillen in enkele opzich-ten van andere teams, zoals operationele teams. Naast de grote belangen en de conflictgevoeligheid van de kwesties waarover besloten moet worden, speelt ook de persoonlijk-heid en motieven van bestuurders veelal een rol. Macht is vaak een belangrijke drijfveer aan de top, en een dominante of juist een conflict vermijdende voorzitter in de raad van bestuur speelt een belangrijke rol in de wijze waarop het team conflicten hanteert, zowel intern als extern. Topbe-stuurders worden doorgaans geselecteerd op hun vermogen om besluiten te nemen, een langetermijnvisie over te dragen en resultaten te boeken. Hun marktwaarde wordt meestal niet in eerste instantie bepaald door hun vermogen tot con-flictoplossing, reflectie of empathie. Van der Meer Mohr en Euwema (2009) onderzochten conflicten in de top van Ne-derlandse, beursgenoteerde ondernemingen. Zij deden dit door interviews met de HR-directeuren. Hier worden de be-




langrijkste bevindingen samengevat. De studie was gericht op intra-groepconflicten, hoewel ook de conflicten tussen raad van bestuur en raad van commissarissen regelmatig aan bod kwamen. Er bleek in de bestuurskamers sprake van alle soorten conflicten: persoonlijke conflicten, taakcon-flicten, schaarsemiddelenconflicten en procesconflicten en deze deden zich voor in alle gradaties van escalatie. Geen van de onderzochte raden van bestuur was geheel vrij van conflicten. Hoe de bestaande conflicten werden ervaren en gehanteerd, verschilde echter aanzienlijk per onderneming.

De conflictkwesties binnen de top, bleken in te delen in vijf categorieën: (1) governance conflicten (machtsstrijd, besluitvorming); (2) strategie conflicten (visie & waarden); (3) conflicten over schaarse middelen (hoe middelen te

verdelen; investeringen); (4) persoonlijke conflicten (botsende persoonlijkheden,

opvolgingsambities); (5) teamproces/managementstijl-conflicten.

Deze conflictkwesties doen zich vaak in combinatie voor. Wat begint als een discussie over een strategische beslis-sing, escaleert tot een hoogoplopend conflict waarin bot-sende visies, persoonlijkheden en persoonlijke agenda’s een rol spelen.

Voormelde categorieën van conflicten en combinaties er-van komen redelijk overeen met internationale studies naar conflicten in teams. In de eerste plaats wordt daarbij onder-scheid gemaakt in taakconflicten (zoals strategie en schaarse middelen), procesconflicten en relationele conflicten. Uit re-cent onderzoek (o.a. De Wit et al, 2012), waarbij vele studies naar de impact van conflict op teameffectiviteit werden ver-geleken, blijkt dat met name procesconflicten en relationele conflicten een negatieve impact hebben op de kwaliteit van besluitvorming en op de processen in het team (zoals kwali-teit van de communicatie, openheid, cohesie, respect). Alleen taakconflicten dragen onder specifieke condities bij aan de effectiviteit van het team. Dit is met name het geval, indien er een open conflictcultuur heerst, onderling vertrouwen be-staat en de teamleden ervaren dat zij op een positieve manier wederzijds afhankelijk zijn (en er dus geen competitie heerst over middelen of posities). Echter, in de meeste onderzoeken blijkt dat taakconflicten veelal samengaan met proces- en re-lationele conflicten of hiertoe leiden.

De praktijk in Nederlandse bestuurskamers wijkt hier zeker niet van af. Ook hier zijn de condities voor het productief maken van taakconflicten zelden aanwezig. Immers, elk topteam herbergt elementen van zowel samenwerking als concurrentie: bestuurders zijn gezamenlijk verantwoor-delijk voor het ondernemingsresultaat, maar kennen elk een persoonlijke ambitie, veelal om verder te komen, wat hen tot rivalen maakt voor de toppositie. Effectieve teams houden die twee elementen in balans, en tolereren niet dat persoonlijke ambities de boventoon gaan voeren. Een ge-zamenlijk doel voor de onderneming en voor het topteam

kan verbindend werken en is een vereiste voor kwaliteitsvol functioneren als topteam. Dit vraagt echter investering en voortdurende dialoog of men het eens is over de interpreta-tie van het doel en zeker ook over de weg daarheen.

Persoonlijkheid van belang. In de studie van Van der Meer Mohr en Euwema (2009) bleven verreweg de meeste con-flicten binnenskamers. Slechts een enkel conflict haalde de krant, bijvoorbeeld als het conflict leidde tot het vertrek van een van de betrokken bestuurders. De meeste conflic-ten vonden plaats in teams met sterke, assertieve of domi-nante persoonlijkheden. Maar ook teams met bestuurders die door de collega’s als zwak werden getypeerd werden door conflicten beheerst, echter om andere redenen. Zwak-kere bestuurders trekken ook kritiek aan, en die kritiek leidt vaak weer tot irritatie en conflicten. In organisaties waar de CEO (of voorzitter) als zwak werd ervaren, liep het aantal latente conflicten (roddel en frustratie) snel op: “ Onze voor-zitter is eigenlijk een beetje lui, en dat weet hij zelf net zo goed als de mensen om hem heen. Hij houdt er gewoon niet van om conflicten te managen, en dus laat hij ze meestal sudderen. Daardoor hebben de andere leden in de raad van bestuur vrij spel. Het effect op de lagen daaronder is niet te onderschat-ten.” Een ander voorbeeld betrof een slecht functionerend lid van de raad van bestuur, die door zijn collega’s niet voor vol werd aangezien. Hierdoor werd hij regelmatig gepas-seerd of zelfs genegeerd, en in vergaderingen met bestuur of commissarissen niet geholpen als een presentatie onge-lukkig uitpakte. In feite zat iedereen erop te wachten tot de commissarissen zouden ingrijpen.

Duidelijke structuur en leiderschap. De aard en frequentie van de onderzochte boardroomconflicten lijken vooral ge-relateerd aan de structuur in het topteam (wie is waarvoor verantwoordelijk) en de machtsbalans binnen de raad van bestuur, maar ook aan de mate van onderling vertrouwen en de conflictcultuur binnen het team. De minste conflicten vonden plaats in teams met een duidelijke rolverdeling en machtsbalans, waar de CEO haar of zijn bestuurders per-soonlijk had geselecteerd. De Hoog en collega’s (2015) laten eveneens zien dat een duidelijk sturende leider, wiens auto-riteit wordt geaccepteerd in het team, tot goede resultaten leidt, met name doordat de psychologische veiligheid in het team toeneemt. Echter, indien er sprake is van machtscon-flicten in het team, is een autocratisch leiderschap niet ef-fectief, zo blijkt uit dit onderzoek.

Een gezonde discussie? Bij veel besturen heerst de overtui-ging dat discussie, het conflict aangaan, gezond is, en leidt tot betere uitkomsten in besluitvorming. Dit kan zeker het geval zijn. Tjosvold (2014) toont het belang aan van ‘con-structive controversy’, als basis voor optimaal teamfunc-tioneren en kwaliteitsvolle besluitvorming. Hij voert een sterk pleidooi, gebaseerd op meer dan 40 jaar gedegen wetenschappelijk onderzoek in vele landen, voor de ‘con-flict positive organization’. Deze organisatie is gebouwd op coöperatieve relaties. Tjosvold werkte nauw samen met Morton Deutsch, die reeds in 1948 aantoonde dat coöpera-




tie tot meer productiviteit leidt dan competitie in en tus-sen groepen. Sindsdien, in ruim 65 jaar wetenschappelijk onderzoek, tonen duizenden studies aan dat coöperatieve structuren en relaties tot meer productiviteit en welzijn leiden, dan competitie. Ook leren in organisaties is gebaat bij coöperatie (Johnson & Johnson, 1999), samenwerken is een van de belangrijkste vaardigheden die mensen dienen te leren. Echter, in organisaties, en niet in het minst in de top van organisaties, is competitie vaak prominent aanwezig en domineren tendensen tot competitie boven die tot coöpera-tie. Competitief gedrag is daar doorgaans het directe gevolg van structuren die competitie bevorderen of zelfs als norm stellen. In een dergelijke context is taakconflict zelden een ‘constructieve dialoog’. Discussie en taakconflict zijn slechts productief indien er sprake is van coöperatieve relaties en normen in het bestuur. Anders zijn dergelijke confrontaties al te vaak dekmantel voor machtsconflicten en persoonlijke animositeit. De cultuur in de boardroom is daarmee zeer bepalend voor effectiviteit van conflictmanagement.

Een mediator die met een bestuur werkt, dient dus oog te hebben voor visie, de structuur- en rolverdeling, procedures en processen in dat team (Schein, 1999). De mediator dient in de analyse de soorten van conflicten kunnen achterha-len, samen met het team, en de normen bespreekbaar te maken. De positie van de voorzitter is hierbij zeer bepalend en afzonderlijke gesprekken met deze kunnen zeker zinvol zijn. Kortom, bemiddeling in de top vraagt zeer specifieke methoden, gebaseerd op theorie van groepsdynamica en procesbegeleiding. Er is hier zeker ruimte voor bemiddeling en teambegeleiding.

4. Conflictcultuur aan de top

De manier waarop met conflicten in de boardroom wordt omgegaan is in sterke mate bepalend voor de conflictcul-tuur binnen de organisatie. Gelfand (2008), heeft een model ontwikkeld om conflictculturen te beschrijven. Zij onder-scheidt vier verschillende conflictculturen: (1) dominante conflictculturen; (2) collaboratieve conflictculturen; (3) conflict vermijdende culturen; en (4) passief-agressieve conflictculturen.

4.1 Dominante conflictculturen Dominante conflictculturen onderscheiden zich door con-flicthanteringsnormen die zowel actief zijn als betwistend. Het is een cultuur waar alles ter discussie word gesteld en waarin mensen worden aangemoedigd om assertief, soms zelfs agressief, stelling te nemen en het debat aan te gaan om te winnen. De normen voor open confrontatie zijn ge-richt op het eigen gelijk, meer dan op consensus. De grappen zijn hard, de sfeer is koud. Doorgaans is de voorzitter of CEO zeer dominant, lokt debatten en discussies uit, maar beslist op dwingende manier.

4.2 Collaboratieve conflictculturen Collaboratieve conflictculturen onderscheiden zich door conflicthanteringsnormen die zowel actief zijn als bevesti-

gend. Het belangrijkste verschil met dominante conflictcul-turen is dat sociaal gedrag in conflicthantering de norm is, en dat actief gezocht wordt naar verschillende meningen, diversiteit in perspectief, en dialoog. Hier is de eerder ge-noemde ‘constructieve controverse’ de norm.

4.3 Conflict vermijdende culturen Conflictvermijdende culturen kenmerken zich door conflict-hanteringsnormen die zowel passief als bevestigend zijn. De waarde van harmonieuze interpersoonlijke relaties is belangrijker dan de waarde van het openlijke conflict. De wens heerst om orde en controle te bewaken ten koste van openlijke conflicten. Daardoor blijven conflicten vaak onzichtbaar onder de oppervlakte broeien. Ieder ziet de spreekwoordelijke “olifant in de kamer”, maar niemand be-noemt die. Bestuurders die een te hechte club van vrienden vormen hebben nogal eens moeite elkaar aan te spreken op achterblijvende prestaties of resultaten. De bestuurder is sterk gericht op ‘de lieve vrede’.

4.4 Passief-agressieve conflictculturen Passief-agressieve conflictculturen onderscheiden zich door conflicthanteringsnormen die zowel passief zijn als betwis-tend. Het verschil met de dominante conflictcultuur is dat conflicten niet openlijk worden aangepakt. In deze culturen zijn cynisme, passieve weerstand en loopgravenoorlogen aan de orde van de dag.

4.5 Conflictculturen en externe adviseurs Het moge duidelijk zijn, dat collaboratieve culturen veruit te prefereren zijn boven de andere culturen. Echter, het blijkt moeilijk zo’n cultuur te ontwikkelen. Voor een dergelijke ontwikkeling kan bemiddeling, coaching of teamontwikke-ling zeer behulpzaam zijn en is veelal een vereiste. Hier doet zich de paradox voor, dat de teams die deze ondersteuning het meest nodig hebben, doorgaans deze niet zoeken.

Het inschakelen van organisatieadviseurs, coaches of be-middelaars bij conflicten in de top is mede afhankelijk van de conflictcultuur in de organisatie. Een team met een col-laboratieve cultuur investeert doorgaans in de eigen team-ontwikkeling, zoekt actief externe input en is zo gericht op ‘preventieve bemiddeling’. Bij complexe en conflictgevoe-lige kwesties wordt de tijd genomen.

Bij vermijdende culturen is de kans gering dat een externe adviseur betrokken wordt. Immers, dat heeft als risico dat de “olifant in de kamer” zal worden benoemd en men een verandertraject in moet. Doorgaans is hiervoor een crisis nodig of een nieuw leiderschap, dat verandering wil reali-seren.

Bij passief-agressieve conflictculturen en bij dominante conflictculturen kan wel een ‘board room consultant’ worden uitgenodigd. De vraag is, wie deze persoon is, hoe onafhankelijk hij of zij kan optreden binnen de machtsdy-namiek, en hoe dicht deze gelieerd is aan de CEO (zie voor-beeld hierna).




Voorbeeld

Bemiddelen aan de top: Een mission impossible? Adviseur wordt gevraagd door de vice-president van een voor-aanstaande financiële instelling in Nederland om onderzoek te doen naar de cultuur in de board van de instelling. Dit van-wege de wens tot verandering in de organisatie en ervaren problemen in de huidige samenwerking. Bij de eerste kennis-making met de CEO blijkt er al een stoet aan vooraanstaande adviesbureaus de afgelopen jaren langs te zijn gekomen. De CEO geeft aan zelf “een heel kritische coach” te hebben.

Interviews met de teamleden geven een beeld van een narcis-tische leider, een team vol conflicten en een sterke polarisatie tussen CEO en COO. Eerdere teambuildingsactiviteiten resul-teerden in ongecontroleerde scheldpartijen en het verloop in het topteam is groot. De organisatie is hierdoor verlamd. Be-langrijke beslissingen worden geblokkeerd. Echter, de organi-satieresultaten blijven acceptabel. De adviseur wordt uitein-delijk in de boardroom welkom geheten door de CEO: ‘hier is mr. Y, met zijn piskijkersrapport. We hebben inmiddels onze structuren al aangepast’. De commissarissen worden niet ge-informeerd. De conflicten duren voort totdat de CEO zich kan verbeteren en vertrekt naar een grotere instelling. Externe ondersteuning en bemiddeling had geen enkel resul-taat op teamniveau.

5. Dispute wise besturen

Ontwikkeling van een open en constructieve conflictcul-tuur is zeker geen vanzelfsprekendheid. Van der Meer Mohr en Euwema (2009) concluderen dat organisaties veel pro-fessioneler lijken om te gaan met hun zakelijke, externe geschillen dan met hun eigen boardroomperikelen. Zelfs die bedrijven die een voorbeeldfunctie vervullen op het gebied van integraal conflictmanagement en dispute wise besturen, geven aan dat die normen, processen en procedu-res niet golden voor eigen (intern) gebruik. Dit kan wellicht voor een deel verklaard worden door de houding van de topteams ten aanzien van hun conflicten: in veel gevallen werd een conflict als iets positiefs gezien, een mogelijkheid om constructief tot een betere beslissing te komen doordat geen argument onbelicht bleef. Effectieve conflicthantering vergt vaardigheden waar een topbestuurder niet in eerste instantie op is geselecteerd. Een recente studie in Noorwe-gen maakte duidelijk dat conflictvaardigheid van bestuur-ders het zwakst scoorde als gevraagd werd naar aanwezige competenties.

Het lijkt erop dat de noodzaak van integrale risicobeheer-singssystemen alom wordt erkend als onderdeel van ver-antwoordelijk ondernemingsbestuur. Een conflictmanage-mentsysteem voor zakelijke geschillen is bij veel grotere organisaties ontwikkeld of in wording. De volgende stap zou zijn om die systemen ook toe te snijden op interne toepas-singen als conflicten in de boardroom en de daarbij horende randvoorwaarden te scheppen die effectieve conflicthan-

tering in een vroeg stadium mogelijk maken. Bemiddeling in de top van organisaties vereist van de mediator dat deze bestuurders kan confronteren met hun – veelal impliciete – visie op conflict, competitie en samenwerking. En op de effectiviteit van hun conflictgedrag. Mediation kan een hef-boom zijn om te komen tot gedragsverandering, zowel bij individuele bestuurders als op teamniveau. In veel gevallen zal het duurzaam realiseren van gedragsverandering coa-ching vragen. Activiteiten die verder gaan dan mediation.

6. Rol voor adviseurs of bemiddelaars

Ontwikkeling van conflict-positieve organisaties vereist ontwikkeling van visie en vaardigheden aan de top van deze organisaties. Zowel interne als externe partijen kun-nen daar een rol bij spelen. Binnen grotere organisaties zien we sleutelfunctionarissen, zoals HR-specialisten, juristen, compliance officers en risicomanagers. Zij beschikken door-gaans over kennis om een conflictmanagementsysteem ook binnen de organisatie te ontwikkelen. Echter, in welke mate hebben zij ook invloed op het bestuur?

Theoretisch zijn diverse vormen van hulp in de bestuurska-mer denkbaar, zoals een externe coach of procesbegeleider, een interne of externe mediator, of een interne vertrouwens-persoon zoals de HR-directeur. Eerdergenoemd onderzoek van Van der Meer Mohr en Euwema maakte duidelijk dat gro-te ondernemingen zeer terughoudend zijn bij het inschake-len van externe facilitators of bemiddelaars waar het gaat om conflicten in te top. Een belangrijke rol lijkt hier weggelegd voor de raad van commissarissen of andere vorm van toe-zichthouders, die zowel de bestuurder als het team bevragen op de interne cultuur en kunnen aanmoedigen wel degelijk externe ondersteuning in te schakelen. Deze rol wordt nog te weinig opgenomen. Commissarissen doen er in dit verband goed aan, zich actief te oriënteren, bijvoorbeeld bij genoemde interne sleutelfunctionarissen en ook bij de OR.

In de financiële sector is de afgelopen vijf jaar een innovatief project ingezet door De Nederlandsche Bank. De werkwijze en resultaten van dit project, zijn op 24 en 25 september 2015 gepresenteerd onder de titel “ Effective supervision on behaviour and culture at financial institutions ”. De toe-zichthouder doet gevraagd en ongevraagd onderzoek en geeft advies over gedrag in en cultuur van de boardroom van financiële instellingen in Nederland. Waar het gaat om het ontwikkelen van coöperatieve conflictculturen worden met een dergelijke benadering juist die organisaties bereikt, die anders nooit aan zelfreflectie toekomen. Een kritisch onderzoek vanuit de toezichthouder kan dan een externe prikkel zijn, ook voor commissarissen, om de eigen cultuur, inclusief de wijze waarop met conflicten wordt omgegaan, te ontwikkelen in een constructieve richting.

7. Conflictbemiddeling in het MKB

Het voorkomen van conflicten aan de top van organisaties is niet afhankelijk van de omvang van de organisatie. In kleine




ondernemingen en familiebedrijven kunnen de conflicten minstens zo groot zijn. Maatschappen van advocaten, medici of adviseurs, zijn berucht vanwege de spanningen. Familie-bedrijven gaan ten onder door conflicten rond opvolging. Ook hier is de drempel naar externe ondersteuning en be-middeling nog vaak groot. Ego’s, drukke agenda’s en onbe-kendheid maken dat men eerder geneigd is juridisch advies in te winnen, dan een procesbegeleider of conflictbemidde-laar te zoeken. Daarbij komt, dat veel van de adviseurs op dit gebied onvoldoende kennis hebben van de specifieke groeps-dynamieken die zich voordoen in de top van organisaties. Drie vrienden die samen als ‘bloedbroeders’ een onderne-ming zijn gestart en vastlopen over de koers van het bedrijf, hebben veel meer samen dan het zakelijke. Veelal is de eigen identiteit in het geding, alsook loyaliteit tegenover vrienden met wie al veel gedeeld is. Partners spelen op de achtergrond een belangrijke rol. In familiebedrijven is deze verwevenheid nog sterker vanwege levenslange bloedbanden en generaties waarbij de ‘pater familias’ nog vaak een zeer traditionele en sturende rol speelt. Zelfs al is hij officieel al jaren terugge-treden. Begeleiding hier, vraagt vooral kennis van psycholo-gische processen, op individueel niveau (identiteitsvragen, onzekerheid, betekenisgeving), als op groepsniveau (wat is de dynamiek in deze groep vrienden, in deze familie? Wat is de rol van de ‘mater familias’ en hoe kunnen volgende gene-raties geëngageerd worden in het bedrijf?). Er is opmerkelijk weinig gedegen onderzoek naar de psychologie van de con-flicten in deze context (Verbeke & Besieux, 2015). Niettemin is er veel relevante kennis die zeker ingezet kan worden in de ondersteuning van kleine ondernemingen of familiale bedrij-ven ter voorkomen van en interventie bij conflicten.

Preventieve bemiddeling: Family Governance

Een vermogende familie met diverse ondernemingen vraagt begeleiding bij opvolgingsvraagstukken. Zowel vader als moeder hebben een geschiedenis waarin langdurige vetes over bedrijf en vermogen zijn uitgevochten tot voor de rechter. Zij willen absoluut vermijden dat deze geschiedenis zich in hun gezin herhaalt. Vader is begin 60 en wil zijn rol de komende ja-ren veranderen. De vier kinderen zijn volwassen, maar weten nog niet allemaal wat zij zouden willen en welke rol er in de ondernemingen kan zijn voor hen. Partners van de kinderen praten op de achtergrond mee en er zijn latente spanningen. Preventieve bemiddeling betekent het begeleiden van de fa-milie in een belangrijke transitieperiode. Niet zozeer op fis-caal en juridisch gebied, maar op de onderliggende waarden, een gezamenlijk beeld van hoe de familie met elkaar besluiten neemt en hoe familie, vermogen en bedrijven onderscheiden kunnen worden. Na individuele en gezamenlijke gesprekken wordt besloten een familieraad te installeren. Een stevige en open discus-sie resulteert in de aanstelling van moeder als voorzitter van deze raad. Waarden van constructieve controverse en dialoog staan centraal. Zo geeft deze familie vorm aan haar toekomst en ontwikkelt een conflictpositief klimaat.

8. Besluit

Conflicten aan de top van organisaties zijn er in alle maten en soorten. Externe en interne conflicten komen samen in de top van de organisatie. Zowel visie als vaardigheid om als top goed om te gaan met de conflicten is essentieel. Ont-wikkeling van die vaardigheid is noodzakelijk, echter ge-beurt weinig en is zeker niet vanzelfsprekend.

Tabel 1 vat voorgaande samen. Afhankelijk van het soort conflict aan de top van de organisatie, is de kern van de me-diation anders en dit vraagt een ander soort benadering van de mediator.

Tabel 1: Soorten conflict in de top van organisaties en passende mediation

Soort conflict Kern van mediation Eis aan mediator

Externe conflicten Oplossing zake-lijk geschil

Begeleiding on-derhandeling In-houdelijk kunnen sturen

Intern met organisatie/me-dewerkers

Herstel van ver-trouwen

Oog voor weder-zijdse beeldvor-ming, procedures van informeren en coöperatieve structuren

Binnen de board Teamontwikke-ling

Expert in team-dynamieken

Bemiddeling bij de verschillende soorten conflicten kan door zeer onderscheiden partijen. Er is een groot groeipo-tentieel voor begeleiding en ondersteuning bij deze con-flicten, zowel preventief als curatief. Essentieel is wel, dat deze facilitering gebeurt door competente bemiddelaars en adviseurs, die kennis van boardroomculturen hebben, maar vooral diepgaand inzicht in groepsdynamica, en vaardig zijn in interventies om deze teams te ontwikkelen. Wetenschap-pelijke kennis over effectieve methoden voor deze ontwik-keling is al in geruime mate aanwezig en vraagt om goede toepassing. Het selecteren van een goede bemiddelaar bij conflicten in topteams is essentieel en een dankbare rol in deze selectie kan door zowel raad van commissarissen als door HRM worden vervuld. Bemiddeling kan zo bijdragen aan grotere conflictvaardigheid van bestuurders en top-teams. Deze vaardigheid gaat aantoonbaar samen met een beter arbeidsklimaat, duurzame interne en externe relaties en groter sociaal en financieel rendement.

Referenties: • Ayoko, O.B., Ashkanasy, N.M., & Jehn, K.A. (Eds.) (2014).

Handbook of Conflict Management Research . Edward El-gar Publishing.

• Beersma, B., Hollenbeck, J., Humphrey, S., Moon, H., Conlon, D., & Ilgen, D. (2003). Cooperation, competition,




and team performance: towards a contingency ap-proach. Academy of Management Journal, 46 , 572-590.

• Bollen, K., Euwema, M. (2014). Preventive mediation: Stopping conflict before it starts. In: Mediation: A new perspective on justice . Ima.

• Bollen, K., Euwema, M. (2014). Mediating hierarchi-cal labour conflicts: Dynamics and interventions. In: Ayoko O., Ashkanasy N., Jehn K. (Eds.). Handbook of Con-flict Management Research . Cheltenham, UK and Nort-hampton, MA, USA: Edward Elgar Publishing.

• Burke, C.S., Stagl, K. C., Klein, C., Goodwin, G. F., Salas, E., & Halpin, S. M. (2006). What type of leadership be-haviors are functional in teams? A meta-analysis. The Leadership Quarterly, 17 , 288-307.

• De Hoogh, A., Greer, L.L. & Den Hartog, D. (2015). Dia-bolical dictators or capable commanders? An investiga-tion of the differential effects of autocratic leadership on team performance. Leadership Quarterly. (in press).

• Deutsch, M., Coleman, P. T., & Marcus, E. C. (Eds.) (2011). The handbook of conflict resolution: Theory and practice . John Wiley & Sons.

• De Wit, F.R.C., Greer, L.L., & Jehn, K.A. (2012). The para-dox of intragroup conflict: A meta-analysis. Journal of Applied Psychology, 97 (2), 360-390.

• Elgoibar, P., Munduate, L., & Euwema, M.C. (Eds.) (2015, in press). Building Trust and Constructive Conflict Ma-nagement in Organisations . Dordrecht, NL: Sprinter Verlag.

• Euwema, M.C., Munduate, L., et al (Eds.) (2015). Pro-moting Social Dialogue in European Organizations. Dor-drecht: Springer Verlag.

• Gelfand, M.J., Leslie, L.J., Keller, K., & De Dreu, C. (2012). Conflict Cultures in Organizations: How Leaders Shape Conflict Cultures and Their Organizational-Level Con-sequences, Journal of Applied Psychology, 97 , 6, 1131-1147.

• Giebels, E., Euwema, M. (2007). Conflict, belangen, (de-)escalatie en partijen in de rechtzaal: een psychologisch perspectief. In: Conflicten in de rechtspraktijk. Den Haag: SdU, 21-23.

• Johnson, D. W., & Johnson, R. T. (1999). Learning together and alone: Cooperative, competitive, and individualistic learning (5th ed.). Boston: Allyn & Bacon.

• Lewicki, R., Elgoibar, P. & Euwema, M.C. (2015). Trust, distrust, and trust repair in organizational industrial relations. In: Elgoibar, P., Munduate, L., & Euwema, M.C. (Eds.) (2015, in press). Building Trust and Constructive Conflict Management in Organisations. Dordrecht, NL: Sprinter Verlag.

• Martinez-Pecino, R., Munduate, L., Medina, F., Euwema, M. (2008). Effectiveness of mediation strategies in col-lective bargaining. Evidence from Spain. Relations in-dustrielles / Industrial relations, 47 (3), 480-495.

• Nauta, A., Van de Ven, C. & Strating, H. (2015). Inter-ventions for building trust and negotiating integrative agreements between management and works council. In: Elgoibar, P., Munduate, L., & Euwema, M.C. (Eds.).

Building trust and constructive conflict management in organizations. Dordrecht, NL: Sprinter Verlag.

• Pel, M. (2008). Verwijzen naar mediation , 2 e druk. Den Haag: SdU.

• Römer, M., Rispens, S., Giebels, E., Euwema, M. (2012). A Helping Hand? The Moderating Role of Leaders' Con-flict Management Behavior on the Conflict-Stress Rela-tionship of Employees. Negotiation Journal , 28 (3), 253-277.

• Schein, E.H. (1998). Process consultation revisited . NY: Addision Wesley Publ.

• Tjosvold, D., & Tjosvold, M. M. (2015). Building the Team Organization: How to Open Minds, Resolve Conflict and Ensure Cooperation. Basingstoke, Hampshire, England: Palgrave MacMillan.

• Tjosvold, D., Wong, A. S., & Feng Chen, N. Y. (2014). Con-structively managing conflicts in organizations. Annual Review In Organizational Psychology. Organizational Behaviour, 1(1), 545-568.

• Van der Meer Mohr, P. & Euwema, M. (2009). Conflict-culturen in de boardroom. Tijdschrift Conflicthantering, 4, 34-39.

• Van der Velden, L., Euwema, M., Koetsenruijter, C. (2010). Prettig contact met de overheid: een effectieve informele aanpak van aanvragen, zienswijzen, klachten en bezwaren . Den Haag: Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties.

• Verbeke, A.L. & Besieux, T. (2015). Mama, waarom zijn we rijk? Antwerpen: Intersentia.



Mr. drs. A.R.J. Croiset van Uchelen 1 Artikelen

De hype van mediation gerelativeerd


Van een mediation-hype is in het ondernemingsrecht bepaald nog geen sprake, ondanks de implementa-tie in 2012 van de Europese richtlijn 2008/52/EG , die mediation beoogt te bevorderen. Het feit dat onder-nemingsrechtelijke conflicten vaak (maar niet altijd) een zakelijk en minder een persoonlijk of emotioneel karakter kennen, is daarvoor een verklaring. Toch lenen de nodige ondernemingsrechtelijke ge-schillen zich wel degelijk voor mediation. De neutrale blik en interventie van een derde, zeker als die het nodige maatschappelijk of juridisch gezag heeft, kan dan helpen een geschil op te lossen waar partijen en hun advocaten eerder niet uitkwamen. In afwijking van “klassieke” mediation zal een inhoudelijk oordeel van de mediator in het ondernemingsrecht soms wel nodig zijn om een oplossing te forceren. Waar proce-dures een strategisch karakter dragen (zoals sommi-ge procedures door activistische aandeelhouders) of waar win/win oplossingen zich moeilijk laten denken, heeft mediation echter weinig zin. Door de Ondernemingskamer benoemde bestuur-ders en commissarissen kunnen, juist vanwege het door de rechter gegeven gezag waarmee zij optreden, een vruchtbare rol als mediator vervullen en zij doen dat in de praktijk ook vaak. Gelet op zijn taak lijkt mediation door een door de Ondernemingskamer benoemde onderzoeker minder wenselijk.

1. Inleiding

Het verzoek van Peter Ingelse om voor deze gastaflevering van Ondernemingsrecht een bijdrage te schrijven met als thema “De hype van mediation gerelativeerd” was niet al-leen eervol, maar ook aantrekkelijk. Het relativeren van een hype is altijd een aangenaam destructieve bezigheid. En voor het mij toebedeelde onderwerp behoefde nu eens niet een grondige studie te worden gemaakt van literatuur en rechtspraak, met altijd de vrees dat men een belangrijk arrest blijkt te hebben gemist. Over mediation is namelijk weinig rechtspraak voorhanden en de rechtspraak die er is, wordt elders in dit nummer besproken.

Is mediation een hype in het ondernemingsrecht, het vak-gebied van dit tijdschrift en haar gasthoofdredacteur? En, zo niet, zou het dat dan wel moeten worden? En wat zijn voor het ondernemingsrecht geschikte alternatieven voor deze vorm van alternatieve geschillenbeslechting? Dit zijn de vragen waarop mijn bijdrage zich richt.

Ik maak een opmerking vooraf. Er leeft onder de nodige ondernemingsrechtadvocaten een instinctieve weerstand

1 Arnold Croiset van Uchelen is advocaat te Amsterdam.

tegen mediation, waarvan het goed is die meteen maar te benoemen. Deze advocaten zijn strak in het pak zittende vechtersbazen, die “alles uit de kast halen” voor hun cliënt en met argumenten op het scherpst van de snede hun zaak willen winnen. Deze testosteronjunks vinden het media-torsgilde maar een suède schoenenbrigade van starry-eyed types, voor wie een dag pas echt geslaagd is als twee voor-malige kemphanen eindelijk de emotionele wortels van hun conflict hebben ingezien en elkaar wenend om de hals val-len. Een wat genuanceerdere vorm van weerstand (waaraan ik in het onderstaande dan ook serieuzere aandacht zal be-steden) vloeit voort uit de beroepstrots van advocaten. Die vinden dat ze een probleem zelf moeten kunnen oplossen, zo nodig in confraterneel overleg, en daarvoor toch zeker geen mediator nodig hebben? Ze kosten zelf al meer dan genoeg!

De uit deze clichés voorvloeiende weerstand moet niet worden onderschat. Mediation heeft dan ook enige aan-looptijd nodig gehad teneinde zich een vaste plaats in de toolkit van de advocaat te verwerven. Van het lichte min-derwaardigheidscomplex dat deze vorm van geschillenbe-slechting kenmerkt, blijkt nog uit de Richtlijn betreffende be-paalde aspecten van bemiddeling/mediation in burgerlijke en handelszaken 2 (ik spreek verder van de Mediationrichtlijn ): “Bemiddeling/mediation mag niet als een minderwaardig al-ternatief voor gerechtelijke procedures worden beschouwd …” Tsja …

2. Vormen en kenmerken van mediation

Is mediation ondanks deze weerstand in het ondernemings-recht een hype geworden? Daarvoor moeten we allereerst vaststellen waar we het over hebben als we over mediation spreken. De Mediationrichtlijn definieert in artikel 3a) be-middeling/mediation heel kort als “een gestructureerde pro-cedure, ongeacht de benaming, waarin twee of meer partijen bij een geschil zelf pogen om op vrijwillige basis met de hulp van een bemiddelaar/mediator hun geschil te schikken” . In de meeste wat uitgebreidere definities staat een paar elemen-ten voorop. Anders dan bij een gerechtelijke procedure, ar-bitrage of bindend advies, lost bij mediation niet een derde het geschil op maar doen partijen dat zelf. De mediator is primair een “procesmanager” die partijen tot overeenstem-ming helpt te komen en geeft zelf geen inhoudelijk oordeel over de zaak. Daarmee hangt een tweede groep kenmerken samen, namelijk dat mediation vrijwillig is en niet-bindend. Partijen kunnen er in beginsel ook op elk moment weer uit stappen als ze het gevoel krijgen dat de mediation tot niets leidt. Een derde cluster thema’s betreft de vertrouwelijkheid van mediation: wat partijen de mediator toevertrouwen, vertelt deze niet aan de wederpartij, tenzij hij daarvoor

2 Richtlijn 2008/52/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 mei 2008, PbEU L136, overweging (19).



ArtikelenDE HYPE VAN MEDIATION GERELATIVEERD

toestemming krijgt. En meer in het algemeen geldt dat wat partijen tegen elkaar en tegen de mediator zeggen niet met derden wordt gedeeld en bijvoorbeeld ook niet in een pro-cedure mag worden gebruikt. Een vierde kenmerk is dat de mediation een doorgaans afgebakend proces is, gebaseerd op een schriftelijk vastgelegde afspraak dat begin en einde en enkele andere basisregels voor de mediation vastlegt.

Er worden nog wel andere kenmerken aan mediation toege-kend, zoals het feit dat partijen daarin open moeten staan voor de visie en belangen van de wederpartij, maar dat lijkt eerder een voorwaarde voor het succes van een mediation dan een element van haar definitie. Ook wordt wel als een kenmerk gezien dat er ruimte is voor erkenning van de emo-ties van beide partijen. Die moeten “eruit”, zodat partijen weer wat nuchterder naar hun geschil kunnen kijken en hun blik op (een oplossing in) de toekomst richten, in plaats van te blijven hangen in onverwerkt leed uit het verleden. Wat wel onmiddellijk de vraag oproept, hoe groot de rol van die emoties in ondernemingsrechtelijke geschillen doorgaans nu eigenlijk is.

3. Juridische aspecten

De juist genoemde kenmerken van mediation roepen juridi-sche vragen op, zoals over het waarborgen van vertrouwe-lijkheid en de afdwingbaarheid van een bereikte oplossing. De Mediationrichtlijn, in Nederland geïmplementeerd door de Wet implementatie richtlijn no. 2008/52/EG betreffende bepaalde aspecten van bemiddeling/mediation in burgerlijke en handelszaken van 15 november 2012 (van kracht per 21 november 2012, verder: de Implementatiewet ( Wet van 15 november 2012, Stb. 570 )) komt daaraan tegemoet door van de lidstaten te eisen dat een via een mediation bereikte overeenkomst uitvoerbaar wordt gemaakt per vonnis, ar-rest of authentieke akte, overeenkomstig het recht van de betrokken lidstaat waar het verzoek is gedaan. Tevens is geregeld dat partijen als gevolg van mediation hun aanspra-ken niet zien verjaren (artikel 8 Mediationrichtlijn), hetgeen in Nederland is gerealiseerd door te bepalen dat de verja-ring van de rechtsvordering wordt gestuit door de aanvang van de mediation (artikel 6 Implementatiewet). En de ver-trouwelijkheid wordt gewaarborgd door aan zowel de me-diator als partijen een, zij het niet onbeperkt, verschonings-recht toe te kennen (artikel 7 Mediationrichtlijn en artikel 5 Implementatiewet). De Mediationrichtlijn bevat voorts een aantal bepalingen die het gebruik van mediation beogen te bevorderen.

Nu de Mediationrichtlijn en de Implementatiewet alleen zien op grensoverschrijdende geschillen, ligt het voor de hand dat voor zuiver nationale geschillen vergelijkbare wetgeving van kracht wordt. Daartoe zijn door (toen nog) Tweede Kamerlid Van der Steur een drietal initiatiefwets-voorstellen ingediend in 2013, waarvan voor het onderne-mingsrecht vooral het Wetsvoorstel bevordering van me-diation in het burgerlijk recht van 25 april 2013 van belang

is. 3 Krachtens dit voorstel zou de mediationovereenkomst worden opgenomen in Boek 7 BW als een species van de opdracht. Ook zouden, nog tijdens een mediation, bepaalde onderdelen van het geschil met een juridisch karakter aan de rechter kunnen worden voorgelegd. Het wetsvoorstel is echter bij brief van 10 juli 2015 ( Kamerstukken II 2014/2015, 33723, nr. 14 ) ingetrokken, nadat Van der Steur Minister van Justitie is geworden en de regering heeft aangegeven zelf met wetsvoorstellen te zullen komen.

De vraag is in hoeverre het ontbreken van met de Implemen-tatiewet vergelijkbare regelgeving voor een zuiver nationale mediation aan het “hypen” van mediation in de weg heeft gestaan of zou moeten staan. Dat lijkt mee te vallen: vertrou-welijkheid kan immers ook worden gewaarborgd door een bewijsovereenkomst, waarbij de mediator en beide partijen overeenkomen dat hetgeen in de mediation naar voren ge-bracht is, niet als bewijs mag worden gebruikt. Hooguit blijft dan het risico bestaan dat de betrokkenen in een procedure die gevoerd wordt door een derde, die niet aan die overeen-komst gebonden is, toch worden gehoord en zich dan niet kunnen beroepen op een erga omnes geldend verschonings-recht. Ook aan de stuiting van de verjaring lijkt in het onder-nemingsrecht niet heel veel behoefte te zijn, daar partijen dat eenvoudig zelf met een briefje of een korte overeenkomst kunnen regelen. Niettemin lijkt het wenselijk dat de regering inderdaad op korte termijn met een wetsvoorstel komt om de nationale situatie ten minste gelijk te trekken aan wat nu rechtens is bij een internationale mediation.

4. Een hype?

Mediation is inmiddels redelijk gemeengoed geworden in de echtscheidingspraktijk en bij andere familierechtelijke kwesties, en verder onder meer bij de afwikkeling van na-latenschappen en arbeidsconflicten. In hoeverre is er ook sprake van een “hype” in het ondernemingsrecht? Vaststaat in elk geval dat veel juristen en anderen die in het onder-nemingsrecht werkzaam zijn, zich tegenwoordig mede als mediator afficheren. Nederland kent inmiddels meer dan 3.000 NfM-gecertificeerde 4 mediators, waarvan meer dan 900 advocaat zijn. Daaronder bevinden zich dan weer vele ondernemingsrechtjuristen. En dan zijn er nog de nodige niet-gecertificeerde mediators. Gelet op het feit dat medi-ator geen beschermde titel is, rijst de vraag hoe serieus dit allemaal is. Om nog één keer cynisch te worden: legio zijn de lieden van wie men een automatisch LinkedIn-berichtje krijgt dat zijn of haar LinkedIn-profiel is gewijzigd: “Nu ook coaching en mediation!”. Vaak doen deze woorden dan he-laas vermoeden dat het professioneel allemaal wat minder gaat en dat het buitenschilderwerk van de Gooise villa in-

3 De andere twee voorstellen betreffen een wet bevordering van mediation in het bestuursrecht en een wet die bepaalt wie zich registermediator mag noemen.

4 Het MfN-register (voormalig NMI-register, MfN staat voor: Mediators Fe-deratie Nederland) is een door de markt en de Rechtspraak erkend kwa-liteitsregister voor mediators. MfN-registermediators (voorheen NMI-re-gistermediators) zijn gekwalificeerde mediators die voldoen aan bepaalde kwaliteitseisen en werken onder vastgestelde condities.



Artikelen DE HYPE VAN MEDIATION GERELATIVEERD

middels de nodige jaren verwaarloosd is. Dat neemt niet weg dat sinds een aantal jaren ook in het ondernemings-recht meer geïnstitutionaliseerd mediation wordt bedre-ven, en dat dat ook gebeurt door zeer ter zake kundige en (bij mediation misschien wel belangrijker:) vaardige juris-ten en niet-juristen. Er zijn sinds enige tijd zelfs kantoren, die zich geheel of nagenoeg geheel op mediation toeleggen. Niemand minder dan uw gasthoofdredacteur heeft zich in-middels aan zo’n kantoor verbonden.

Van een hype is voorts in zoverre sprake dat er over het on-derwerp het nodige geschreven is, juist ook over mediation in het ondernemingsrecht. Enkele jaren geleden is (naast de reeds bestaande Vereniging Zakelijke Mediation, die een bre-der gebied dan alleen het ondernemingsrecht bedient) onder voorzitterschap van ondernemingsrechtadvocaat Martin Brink zelfs een Vereniging Corporate Mediation opgericht. Aantekening verdient daarbij wel dat het daarbij niet altijd gaat om het ondernemingsrecht in enge zin (zoals dat in dit tijdschrift wordt beoefend), maar om ondernemingsrecht in de zin van het rechtsbedrijf ten behoeve van ondernemingen. Een belangrijk aantal ondernemingsrechtelijke mediations heeft in mijn waarneming dan ook betrekking op handels-rechtelijke duurovereenkomsten of geschillen tussen leve-ranciers van goederen en hun afnemers, die tot elkaar ver-oordeeld zijn en daarom liever niet met elkaar een procedure beginnen die de relatie beschadigt. Mediations in wat ik ge-makshalve “Boek 2 BW-kwesties” noem, zijn echter aanmer-kelijk dunner gezaaid, al komen ze voor.

Door de rechter geïnitieerde mediation lijkt in het onderne-mingsrecht nog geen grote vlucht te hebben genomen. Er zijn diverse experimenten geweest, maar in mijn waarneming zijn die geen groot succes geworden. Dat heeft ook te maken met de inrichting van ons procesrecht. De rechter krijgt par-tijen pas te spreken op een comparitie of bij pleidooi. Zowel partijen als hun advocaten hebben zich dan opgeladen voor het gevecht dat zo’n zitting nu eenmaal altijd is, en als de rechter dan voorstelt het zwaard weer in de schede te steken en in plaats daarvan een mediation te beproeven, zijn partij-en daar zelden erg voor in de stemming. Een preprocessuele comparitie, iets waar steeds meer over wordt nagedacht en een enkele maal toegepast, zou al een veel geschiktere gele-genheid zijn om iets dergelijks voor te stellen.

In andere landen is mediation als min of meer verplichte voorfase van de rechtelijke procedure meer gemeengoed. Men denke aan de zogenaamde pre-action protocols zoals die in Engeland (voor verschillende soorten rechtsvorderin-gen op verschillende wijze) van toepassing zijn. Voor een procedure wordt begonnen moeten partijen daar informa-tie over hun aanspraken uitwisselen en in sommige geval-len aan de rechter aantonen dat Alternative Dispute Reso-lution (“ADR”, zoals mediation) is beproefd, of op suggestie van de rechter alsnog beproeven. Doet men dat niet, dan kan dat behoorlijke gevolgen hebben voor de proceskos-tenveroordeling. Het negeren van een redelijk schikkings-aanbod kan ook tot een proceskostenveroordeling leiden,

zelfs als men de zaak wint (maar minder toegewezen krijgt dan het schikkingsaanbod). De Engelse Civil Procedure Ru-les dragen de rechter ook uitdrukkelijk op partijen aan te moedigen ADR te gebruiken ‘if the court considers it appro-priate’ and ADR ook binnen het kader van de gerechtelijke procedure te faciliteren. 5 Ik merk daarbij wel meteen op dat er in de commonlaw-jurisdicties aanzienlijk meer proces-suele lijdensdruk bestaat om mediation te beproeven, gelet op de veel hogere proceskosten die in die landen worden gemaakt als gevolg van het discovery/disclosure-regime. Niet voor niets heeft één van de meest prominente onder-nemingsrechtadvocaten van Engeland, Nigel Boardman van het onverdacht Britse topkantoor Slaughter & May, zich in een artikel met de veelzeggende titel “Strangling the golden goose” 6 beklaagd over de duur en kosten van het procederen in Engeland. Volgens hem loopt de Londense City daardoor het risico als financieel centrum marktpositie te verliezen.

5. Ondernemingsrechtelijke mediation; een vak apart?

Is een ondernemingsrechtelijke mediation anders dan een “klassieke” mediation? In de literatuur over ondernemings-rechtelijke mediation valt op dat er vaak wordt gepleit, zo nodig af te wijken van de regels van “klassieke” mediation. Zo zal een ondernemingsrechtelijke mediation vaak meer kans van slagen hebben als de mediator inhoudelijke kennis heeft over het geschil en niet slechts een procesbegeleider is. Aan het thema van de inhoudelijke (juridische of andere) deskundigheid van de mediator heeft Brink zelfs een heel boek gewijd en hij geeft daarin aan dat het soms wel dege-lijk wenselijk kan zijn als een mediator, mits met instem-ming van beide partijen, een inhoudelijk oordeel geeft over (onderdelen van) het geschil. 7 Ook elders wordt gepleit voor een “tastenderwijs”, soms nog tijdens de mediation, vinden van de juiste aanpak. 8 Als voorbeeld heb ik zelf in een on-dernemingsrechtelijke mediation meegemaakt dat, zoals gebruikelijk, de afspraak gold dat de mediators zich niet zouden uitlaten over de merites van de zaak, maar vooral voor procesbegeleiding zouden zorgen. Na dik een dag vruchteloos onderhandelen en pendeldiplomatie verrasten toen de mediators beide partijen door, tijdens een plenaire sessie, geheel in strijd met de gemaakte afspraken plomp-verloren op tafel te leggen: “U komt er zo niet uit, dus wij hebben besloten maar eens het bedrag te noemen waarvoor wij denken dat u de zaak zou moeten schikken” . Nog voor de wit weggetrokken advocaten verontwaardigd op konden staan om te zeggen dat dit tegen de afspraak was, was het bedrag al op tafel gelegd. De mediators voegden daaraan toe dat zij de zaak uiteraard slechter kenden dan partijen en dat

5 CPR r1.4(2)(e). 6 Legal Business, 6 February 2015. 7 M. Brink, (Business) mediation en materiedeskundigheid, BJu 2012. Hij sig-

naleert daarin (p. 13 e.v.) terecht dat, als partijen dit maar overeenkomen, van een mediator deskundige inbreng kan worden verwacht of zelfs een voorlopig oordeel over de zaak.

8 V. Lisabeth, Bemiddeling/mediation: tijd voor innovatie en creativiteit, Nederlands-Vlaams tijdschrift voor Mediation en conflictmanagement 2011 (15) 2.




er vast allerlei aspecten waren die ze over het hoofd hadden gezien, maar ze lichtten kort toe waarom het door hen voor-gestelde bedrag hen, gezien hetgeen ze gehoord hadden, de orde van grootte leek waarin een oplossing zich zou kun-nen aftekenen. Vervolgens was de zaak vrij spoedig geschikt voor een bedrag dat nog best wat afweek van het voorstel van de mediators, maar ook weer niet van een heel andere orde was. Iedereen ging tevreden naar huis.

6. Meerwaarde van mediation in het ondernemingsrecht?

Mediation kan dus wel degelijk geschikt zijn voor het oplos-sen van ondernemingsrechtelijke geschillen, maar soms is een wat onconventionele aanpak vereist. Laat ons een paar elementen bespreken die juist bij ondernemingsrechtelijke mediation kunnen bijdragen aan een oplossing van het ge-schil.

Allereerst moet worden opgemerkt dat in veel onderne-mingsrechtelijke geschillen de emoties een beperktere rol spelen dan in bijvoorbeeld het echtscheidings- of arbeids-recht. Kunnen partijen en hun advocaten dan niet zelf tot een oplossing komen? Vaak wel, maar om een aantal rede-nen kan een mediator toch een belangrijke rol vervullen. Zo kan een mediator het juridische en/of maatschappelijke ge-zag meebrengen dat nodig is om een oplossing te forceren. Ook de website van de Vereniging Corporate Mediation ver-meldt dat, juist bij corporate mediation, inhoudelijke des-kundigheid en gezag van groot belang zijn, onder verwijzing naar een door ACM in 2004 uitgevoerde studie:

“Mediation wordt vaak gepresenteerd als een soft in-strument dat aangeboden wordt door mensen die me-nen na een korte opleiding alle soorten conflicten te kunnen oplossen op een puur faciliterende manier. Het bedrijfsleven vraagt van een business mediator dat hij/zij enerzijds een superexpert is in mediation, voldoende overwicht heeft op de partijen en (zo nodig) sturend op-treedt in het proces en zich aanpast aan de cultuur van het bedrijfsleven. Anderzijds is voldoende inhoudelijke expertise van het conflict nodig om een vlotte afwikke-ling van het geschil te faciliteren en om te voorkomen dat te veel tijd gestoken wordt in onrealistische oplossingen en dat de afspraken duidelijk en haalbaar zijn. Een medi-ator moet dit allemaal kunnen zonder door te slaan naar een puur evaluerende stijl en het voorschrijven hoe een geschil opgelost moet worden. Sterk sturen op het proces zonder (bindend) te adviseren vraagt meer kennis, kun-de en ervaring van een mediator. Kortom een business mediator moet een superexpert zijn in mediation en een subexpert in het onderwerp. Inhoudelijke kennis is ook noodzakelijk om voldoende vertrouwen te kunnen wek-ken bij de betrokken partijen.”

Bij ondernemingsrechtelijke geschillen gaat het vaak om grote belangen en krijgen advocaten dus de tijd en de mid-delen om zich zorgvuldig voor te bereiden en een beroep te

doen op alle kennis die in hun kantoor voorhanden is. Men zou dus in zekere zin verwachten dat een advocaat niet al-leen alle argumenten bedenkt die voor het standpunt van zijn cliënt pleiten, maar ook uitvoerig de tijd neemt om de argumenten voor de wederpartij in kaart te brengen. Hij zou dus in staat moeten zijn om een objectieve inschatting te geven van de proceskansen van zijn cliënt. Als beide ad-vocaten hun werk goed doen, zou de inschatting dan toch niet zo heel ver uiteen moeten lopen? En een regeling bin-nen handbereik?

De praktijk is echter vaak toch anders. Zeker als men een-maal de fase van het procederen is ingegaan, zal een advo-caat, om overtuigend te kunnen pleiten, een meer objectie-ve benadering van de zaak toch enigszins moeten loslaten teneinde zich helemaal in te leven in de argumenten pro zijn cliënt, die hij straks aan de rechter moet gaan voorleggen. Er ontstaat derhalve toch een zekere bias in het voordeel van de cliënt. 9 Ook bij diezelfde cliënt, die soms druk op de advocaat uitoefent om de zaken positief te zien (“Ik hoor wat u zegt over de procesrisico’s, maar u gelooft toch wel in onze zaak?!” “Ja, nee, natuurlijk …”). Als dan een mediator met een flinke portie juridisch gezag beide partijen (ofwel plenair ofwel in de een-op-eensessies) nog eens doordringt van de risico’s die zij toch echt lopen, dan kan dat de zaak in beweging brengen. Nu hoort de cliënt het eens van een ander …

Hiermee is overigens meteen iets belangrijks gezegd over de timing van mediation: die heeft vaak meer kans als in een heel vroeg stadium van het geschil voor mediation wordt gekozen, en niet pas als de stellingen aan beide kan-ten al helemaal betrokken zijn. In mijn ervaring is een toe-nemend aantal general counsels en bedrijfsjuristen zich van deze dynamiek bewust, en biedt dan ook weerstand aan de neiging om eerst de zaak helemaal uitvoerig door te analy-seren en alle argumenten voor het eigen standpunt op een rij te zetten en aan de wederpartij voor de voeten te werpen (“de eerste klap is een daalder waard!”), alvorens eventueel tot mediation over te gaan.

Ook het maatschappelijk gezag van de mediator kan een rol spelen. Hoewel tenslotte niet breed geaccepteerd, is de “Duisenberg-schikking” van de effectenlease-affaire een duidelijk voorbeeld van hoever men kan komen als iemand met groot maatschappelijk gezag naar een zaak kijkt en in overleg met beide partijen tot een regeling komt. Stel-lig waren ze niet zover gekomen als oud DNB-president Duisenberg die rol niet had vervuld en als een loutere “pro-cesbegeleider” de gesprekken had geleid. De effectenlease-zaak betrof massaschade, en die heeft een geheel eigen dynamiek (waarover aanstonds meer), maar ook in meer besloten geschillen tussen twee partijen kan iemand met gezag het verschil maken. Dat hoeft dan geen jurist te zijn

9 Om deze reden leer ik mijn stagiaires altijd dat als ze dan om een inschat-ting van de winstkansen in de zaak worden gevraagd en ze een percentage in hun hoofd hebben, ze er per definitie altijd maar 20% van af moeten trekken.




of misschien zelfs bij voorkeur niet. Geen van beide partijen wil graag een mediation laten mislukken als een captain of industry zich bereid heeft verklaard daar tijd voor vrij te maken. Bovendien creëert zo’n mediation een “pressure cooker”-effect, omdat de betrokkene nu eenmaal slechts een paar dagen de tijd heeft om tot een oplossing te komen, dus dan moet het ook echt gebeuren en zal men het achter-ste van zijn tong moeten laten zien.

Een belangrijk aspect van mediation is dat win-winsituaties kunnen worden gecreëerd, die in rechte niet mogelijk zijn. Bij een geschil over de vraag wie eigenaar is van een partij cacaobonen, kan de rechter die eigendom slechts aan een van beide partijen toekennen, terwijl een win-winsituatie kan ontstaan als de ene partij vooral belang heeft bij de ca-caoboter en de ander bij de rest van de cacaobonen, waar-uit cacaopoeder gewonnen kan worden. Voorbeelden als deze zijn legio in de literatuur over mediation. Maar in de praktijk zijn veel ondernemingsrechtelijke geschillen pure prijsonderhandelingen. Prijsonderhandelingen kenmerken zich daardoor, dat ieder voordeel voor de ene partij zich per definitie vertaalt in een even groot nadeel voor de andere partij. Denk aan schadeclaims tussen partijen die verder geen zaken meer met elkaar zullen doen, zoals claims van beleggers die van mening zijn dat de onderneming koersge-voelige informatie te laat openbaar heeft gemaakt en daar-door schade hebben geleden, of een bestuurdersaanspake-lijkheidsclaim van een curator.

In theorie kan mediation ook bij prijsonderhandelingen wel eens zinvol zijn. Want ook prijsonderhandelingen bevatten vaak verborgen win-winelementen. Denk aan de “time va-lue of money” (wie heeft het meest belang bij een betaling nu in plaats van later) en “risk appetite” (wie heeft het meest belang bij het vermijden van risico’s door middel van een schikking). En beide partijen kunnen een mediator vertrou-welijk op de hoogte stellen van hun eindbod, en de mediator kan dan zien of een regeling haalbaar is, terwijl partijen dat eindbod liever niet tegen elkaar willen uitspreken. Maar de eenvoud van een dergelijke mediation moet niet worden overdreven. Beide partijen zullen zich bij het noemen van hun zogenaamde “eindbod” immers toch een beetje inhou-den. Ze weten dat er waarschijnlijk toch altijd nog een gat zal liggen tussen beide biedingen, waartussen de mediator dan het midden zal proberen te vinden. En door nog een beetje van het echte eindbod weg te blijven, kan men probe-ren de “range” waarbinnen het eindspel paatsvindt zoveel mogelijk de eigen richting op te trekken. Dit spel wordt tus-sen advocaten eindeloos en vakkundig gespeeld en de vraag is of een mediator daar vaak veel aan toe kan voegen.

7. Enkele soorten ondernemingsrechtelijke geschillen en hun geschiktheid voor mediation

Mediation lijkt aanmerkelijk geschikter voor het oplossen van ondernemingsrechtelijke geschillen die niet het karak-ter van prijsonderhandelingen hebben. Dat zijn bij uitstek

de geschillen die (anders) bij de Ondernemingskamer te-rechtkomen. Daarbij kan worden gedacht aan de typische patstellingen in besloten vennootschappen. Een voorbeeld is de casus waarbij vader en zoon elk 50% van de aandelen houden en een conflict ontstaat omdat vader bij nader in-zien zoon toch niet zo’n geschikte opvolger vindt. Bij derge-lijke geschillen spelen ook emoties een rol en zijn win-win-oplossingen denkbaar. Wil zoon nu echt de onderneming voortzetten of is hij wel bereid zich uit te laten kopen, daar-mee financiële zekerheid te krijgen en een andere carrière te beginnen? Is vader niet gewoon aan zijn pensioen toe en moet hij accepteren dat zoon de zaken anders doet, en zich uit laten kopen?

Mogelijk is soms ook een rol weggelegd voor mediation bij corporate control battles, zoals zich die bijvoorbeeld voor-deden bij Gucci, Rodamco North America, Stork en ASMI. De “agressor” zal vaak echter ten minste eerst een flinke slag in de aandeelhoudersvergadering en/of bij de Ondernemings-kamer willen en moeten winnen. Pas dan heeft hij immers doorgaans voldoende positie om, zo al niet de volledige con-trole over de onderneming door benoeming van een nieuw bestuur, tot een andere voor hem welgevallige oplossing te komen. De ervaring wijst uit dat in dergelijke gevallen ver-volgens de ondernemingsleiding van de belaagde vennoot-schap en de activistische aandeelhouder(s), tezamen met hun financiële en juridische adviseurs, wel tot een oplossing kunnen komen zonder dat daaraan mediation te pas komt.

Er zijn ook andere OK-geschillen waarbij mediation geen zinvolle rol lijkt te kunnen spelen. Men denke aan het ge-val van event-driven hedge funds die bij een openbaar bod hun aandelen niet aanbieden en een belang van meer dan 5% aanhouden, waardoor de overnemende vennootschap geen uitkoopprocedure zal kunnen starten en met de min-derheid blijft zitten. Dikwijls laten dergelijke minderheids-aandeelhouders dan geen middel onbenut om zich over de governance bij de vennootschap te beklagen. Daarbij zal ten minste gedeeltelijk (en misschien wel geheel) het doel zijn om de bieder onder druk te zetten om met een hoger bod te komen of, zodra dat mogelijk is, hen alsnog tegen een hoge-re prijs uit te kopen dan aan de aandeelhouders in het open-baar bod is betaald. In een dergelijke strijd zal mediation geen rol kunnen spelen, omdat het conflict in zekere zin het ideale middel tot het (financiële) doel zelf is.

Bij meerderheids-minderheidssituaties in besloten verhou-dingen (de Zwagerman Beheer-problematiek, zeg maar) kan mediation wel weer een rol spelen, teneinde tot betere af-spraken te komen over de governance en (bijvoorbeeld) een redelijk dividendbeleid. Maar vaak zal de mediator daartoe wel op het juiste moment zijn nek moeten durven uitsteken en een inhoudelijk oordeel moeten durven geven over de procesrisico’s van beide partijen. En bij voorkeur gaat het ook om iemand die gezag uitstraalt en op die wijze een op-lossing kan forceren.




Hierboven noemde ik al even het voorbeeld van massa-schades. Massaschades zijn vaak pure prijsonderhandelin-gen, maar de perceptie van beide (groepen) partijen over de winstkansen zal hier vaak nog veel verder uiteen liggen dan bij een geschil tussen twee enkele partijen. In het laat-ste geval kan immers de advocaat van de eiser zijn cliënt objectief voorlichten over de proceskansen. Bij een massa-schade-zaak is dat veel moeilijker: indien men opkomt voor een grote groep gedupeerden, dan neemt men een groot risico als men een geheel eerlijk en objectief verhaal houdt over de proceskansen. Dat verhaal houdt men dan immers tegenover een groep van duizenden personen en het ligt voor de hand dat die inschatting dan ook terechtkomt bij de wederpartij, die daarmee zijn voordeel kan doen. Dat be-tekent per definitie dat de zwakke kanten van de zaak van de gedupeerden onderbelicht blijft, anders dan in tamelijk algemene bewoordingen over dat iedere zaak nu eenmaal procesrisico’s kent. Een mediator kan dan nuttig zijn, maar het zal dus eerder een “Duisenberg” moeten zijn die zich met zijn juridische en maatschappelijke autoriteit het be-middelde resultaat kan “verkopen” aan de gedupeerden, dan een klassieke mediator-procesbegeleider.

8. Alternatieven voor mediation

Tot besluit van deze bijdrage wil ik nog kort stilstaan bij al-ternatieven voor mediation. Het is tenslotte mijn opdracht om te relativeren.

In de eerste plaats kunnen advocaten confraterneel overleg-gen en kan ook in dat confraterneel overleg eerlijker worden gesproken over de proceskansen, over de belangen van bei-de partijen en over het maximale dat de ene partij wil doen en waar de andere partij genoegen mee wil nemen. Uiter-aard blijft confraterneel overleg een belangrijke manier om een conflict op te lossen. Maar confraterneel overleg is wel een kunst, want de advocaten moeten elkaar vertrouwen en er moet een evenwicht zijn tussen de mate waarin beiden het achterste van de tongen van hun cliënten laten zien. Wat men vervolgens doet met de confraterneel toevertrouwde wetenschap is ook weer een kunst apart. Vaak zal men aan de eigen cliënt wel mogen laten doorschemeren welke “in-druk men over een mogelijke oplossing aan het gesprek heeft overgehouden”, maar men mag daarmee ook weer niet zover gaan dat men het confraterneel toevertrouwde een-op-een doorbrieft. Daarover moeten advocaten dus ook weer goede afspraken maken en het vereist enige ervaring om dat op een goede manier te doen. De meeste advocaten die in het ondernemingsrecht actief zijn, zijn daartoe echter wel in staat.

Niettemin is het confraternele overleg misschien een min-der vanzelfsprekend oplossingsmechanisme dan het vroe-ger was. De verhouding tussen advocatuur en cliënt is ver-zakelijkt en het maatschappelijk gezag van de advocaat is enigszins tanende. Op zich is het een goede ontwikkeling dat maar niet automatisch wordt opgekeken tegen iedereen die een toga of doktersjas draagt. Maar het betekent wel dat

de tijd dat twee advocaten naar hun cliënten teruggingen met de mededeling: “wij hebben met elkaar beslist dat jullie de zaak maar op deze wijze moeten schikken” wel voorbij is. Voor het met gezag tot stand brengen van een oplossing waartoe beide cliënten met enige begeleiding wel bereid zijn, is dan soms toch een derde nodig. Als beide cliënten be-reid zijn zich aan de druk die van dat gezag uitgaat vrijwillig te onderwerpen, mag dat van mij nog wel mediation heten.

Ook interessant is de vraag, in hoeverre een door de On-dernemingskamer benoemde onderzoeker of bijzondere bestuurder of commissaris de rol van een mediator kan spe-len of vervangen. Alvorens daarop in te gaan, wil ik echter eerst bij de rol van de Ondernemingskamer zelf stilstaan. Een van de redenen waarom partijen vaak voor mediation kiezen, is omdat daarin oplossingen denkbaar zijn die in rechte niet mogelijk zijn. De rechter is immers nu eenmaal beperkt door wat partijen rechtens kunnen vorderen op ba-sis van de rechtsgrondslagen die ons materiële recht biedt en kan dus niet zo gemakkelijk ‘out of the box’ bedachte win-winoplossingen uitspreken. Ik wijs er echter op dat de Ondernemingskamer dat tot op zekere hoogte nu juist wel kan. De aard van de enquêteprocedure brengt mee dat par-tijen in veel mindere mate de lijnen spannen waarbinnen de Ondernemingskamer een voorziening treft. Indien im-mers eenmaal door een van de partijen om een voorziening is gevraagd, kan de Ondernemingskamer een voorziening treffen die afwijkt van hetgeen door partijen is verzocht, mits de voorziening maar in het verlengde ligt van hetgeen met de gevraagde voorzieningen is beoogd. De Onderne-mingskamer is bovendien niet gebonden aan een grond-slag als (het voorkomen van) onrechtmatig handelen, maar heeft van de wetgever een bijna blanco cheque gekregen om die maatregel te nemen die “vereist is in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek” (artikel 2:349a lid 2 BW) respectievelijk “welke zij op grond van de uitkomst van het onderzoek geboden acht” (artikel 2:355 lid 1 BW). Waarbij de Ondernemingska-mer, in elk geval bij onmiddellijke voorzieningen, dan ook nog eens van dwingend recht mag afwijken. Daarmee kan de Ondernemingskamer, met uiteraard de beperking dat zij slechts kennis heeft van de belangen van alle betrokkenen voor zover die in de procedure zijn aangevoerd, oplossin-gen creëren die zoveel mogelijk recht doet aan de betrok-ken belangen , in plaats van aan de aangedragen argumen-ten , precies wat ook met mediation wordt beoogd. Zo kan de Ondernemingskamer (anders dan de kortgedingrechter) bij een geschil tussen twee directeuren-grootaandeelhouders (DGA’s), ervoor kiezen om – in het belang van de vennoot-schap en daarmee feitelijk in ieders belang – niet die DGA te laten zitten (en de ander te schorsen) die de ander het meest overtuigend van onrechtmatige gedragingen heeft beschuldigd, maar van wie verwacht kan worden dat dat vooralsnog het beste is voor de vennootschap. 10 Al merkt

10 Zie bijvoorbeeld OK 27 april 2005, JOR 2005/181 (Dolphin Watercompany).




Soerjatin 11 terecht op dat ook de Ondernemingskamer niet alles kan, in het bijzonder niet het tot stand brengen van een splitsing of een uitkoop van een van beide aandeelhouders. Daarvoor zou dan de wettelijke geschillenregeling moeten worden doorlopen.

Hoe staat het met de onderzoeker in een enquêteprocedure? Zou die een mediatorachtige rol kunnen vervullen? De door de Ondernemingskamer opgestelde (niet-bindende maar wel gezaghebbende) Aandachtspunten, aanbevelingen en suggesties voor onderzoekers in enquêteprocedures (2013) la-ten in artikel 3.11 die mogelijkheid uitdrukkelijk open: “Het staat de onderzoeker vrij in voorkomende gevallen te bezien of een minnelijke regeling kan worden bereikt” , maar de toe-lichting vermeldt wel: “De onderzoeker bewaakt daarbij zijn onafhankelijkheid en onpartijdigheid. Indien hij daadwerke-lijk besluit een schikking te beproeven, deelt hij dit aan par-tijen mede en bespreekt met hen de consequenties daarvan voor het (verdere) verloop van het onderzoek” . Inderdaad is het de primaire taak van de onderzoeker om op neutrale wijze de feiten zo precies mogelijk in kaart te brengen en die afstandelijke, onpartijdige rol kan in gevaar komen als hij zich tot oplossingsgerichte onderonsjes met beide par-tijen laat verleiden.

Voor een door de Ondernemingskamer benoemde bestuur-der of commissaris ligt een bemiddelende rol mijns inziens meer voor de hand en (ook) deze kan mediation daadwer-kelijk overbodig maken. Reeds een “gewone” commissaris heeft blijkens de ASMI-beschikking van de Hoge Raad im-mers al de vrijheid (hoewel hij of zij daartoe in beginsel niet verplicht is) “… om van geval tot geval een afweging te maken of rechtstreeks contact met de aandeelhouders en/of bemiddeling tussen aandeelhouders en bestuur wenselijk is in het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming”. 12 Een bestuurder of commissaris wordt (an-ders dan een onderzoeker) door de Ondernemingskamer be-noemd om een probleem in het beleid of de gang van zaken op te lossen. Hij kan dat doen door in het orgaan waarin hij is benoemd juiste beraadslaging en besluitvorming zoveel mogelijk te stimuleren of, indien de Ondernemingskamer hem doorslaggevende beslissingsmacht heeft gegeven ten aanzien van bepaalde zaken, zelf het meest gepaste be-sluit te nemen. Maar hij kan zijn taak ook vervullen door bemiddeling tussen stakeholders om zo een oplossing van het onderliggende probleem te bereiken en doet dat in de praktijk ook. Mediation is dit misschien niet te noemen, omdat doorgaans niet door beide partijen vrijwillig voor benoeming van de bestuurder of commissaris is gekozen (al komt het ook voor dat beide partijen daarmee instem-men). En ook de vertrouwelijkheid is maar beperkt gewaar-borgd, omdat hetgeen de ene partij aan hem meedeelt niet per definitie vertrouwelijk kan blijven, nu hij als bestuurder of commissaris deel uitmaakt van een orgaan waarin col-

11 E. Soerjatin, Mediation in OK-zaken, een kwestie van pellen, De Commis-saris (uitg. DLA Piper), september 2011-16.

12 HR 9 juli 2010, NJ 2010/544; JOR 2010/228, m.nt. Van Ginneken, r.o. 5.4.2 (ASMI).

legiale besluitvorming moet plaatsvinden en waarin het maar de vraag is of hij informatie bij zijn medebestuurders of -commissarissen kan weghouden. 13 Voorts rijst de vraag in hoeverre hij hetgeen aan hem is meegedeeld wel geheim mag houden voor de Ondernemingskamer, nu de Onderne-mingskamer hem kan vragen, periodiek verslag aan deze uit te brengen. 14 Die positie is tegelijkertijd zijn kracht. Als hij partijen met zachte hand leidt naar een oplossing die hem, goed naar alle partijen geluisterd hebbende, de beste lijkt, zullen zij daar moeilijk weerstand aan kunnen bieden. En dat is overigens weer reden, daar heel zorgvuldig mee om te gaan.

9. Conclusies

De door mij te bespreken stelling dat men de hype van me-diation moet relativeren, kan men op twee manieren lezen: we moeten relativeren dat er van een hype sprake is, of: we moeten mediation als panacee voor ondernemingsrechte-lijke geschillen relativeren. Voor beide stellingen valt het nodige te zeggen. Mediation is bepaald nog geen hype in het ondernemingsrecht en daar zijn soms goede redenen voor: dat het om prijsonderhandelingen gaat, de onverenigbaar-heid van de belangen, etc. En het feit dat oplossingen juist in het ondernemingsrecht ook op andere manieren kunnen worden gevonden, waarbij de bevoegdheid van de Onderne-mingskamer om niet alleen met argumenten maar ook met belangen rekening te houden een rol speelt, alsook de po-sitieve rol die een door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder of commissaris kan vervullen. Anderzijds is er ook in geschillen die zich daar op het eerste gezicht min-der voor lenen (zoals massaschade-zaken) soms meer te verwachten van mediation dan partijen wel denken. In de – een belangrijk deel van de OK-zaken uitmakende – meer-derheid-minderheidsgeschillen en patstellingen in besloten (familie)vennootschappen, kan mediation voorts zeker een rol spelen. Geen hype dus, maar het belang van mediation voor ondernemingsrechtelijke geschillen moeten we ook niet te snel relativeren. Wat wel gerelativeerd moet worden zijn de strikte regels van de klassieke mediation, waarbij de mediator slechts een procesbegeleider is die geen oordeel over de zaak zou moeten geven. Sturend optreden door een gezaghebbende persoon kan juist in het ondernemingsrecht soms helpen bij het bereiken van een oplossing. Een oplos-sing die anders meer geld, tijd, proceskosten en – nou, voor-uit dan – een enkele traan kan kosten.

13 Zie voor deze complexe problematiek mijn artikel Verlengstuk van de ven-nootschap of van de rechter?, in: Geschriften vanwege de Vereniging Corpo-rate Litigation 2007-2008.

14 Zie art. 2:357 lid 5 BW.



Mr. A. Schaberg 1 Praktijk

Mediation en rechtspraak: vrijwilligheid en vertrouwelijkheid


1. Inleiding

Mediation en rechtspraak beogen hetzelfde doel te bereiken, namelijk de oplossing van het conflict. Maar zijn overigens elkaars tegenpolen. Mediation is immers het middel bij uit-stek om heel ver weg te blijven, of in het geval van een verwij-zing door de rechter: te komen, van de traditionele vormen van rechtspraak. Bij mediation gaat het om dejuridisering, het achterwege laten van toetsing aan weten regelgeving en de-escalatie van het conflict. Hierbij zijn de belangrijkste kernwaarden ’vrijwilligheid’ en ‘vertrouwelijkheid’. Het is in-teressant om vast te stellen dat de traditionele rechtspraak zich juist op die terreinen niet onbetuigd heeft gelaten. En mediation toch in het domein daarvan is getrokken.

2. Vrijwilligheid en afdwingbaarheid mediationclausule

De vrijwilligheid is in de eerste plaats van belang bij de beantwoording van de vraag of een mediationclausule af-dwingbaar is. Dergelijke clausules komen erop neer dat partijen overeenkomen eerst een poging te wagen om een conflict dat uit die overeenkomst voortvloeit, op te lossen door middel van mediation alvorens dat voor te leggen aan de overheidsrechter of te onderwerpen aan arbitrage of bindend advies. Vóór 2006 was de rechtspraak over de af-dwingbaarheid van zo’n clausule verdeeld. 2 Maar sinds de Hoge Raad zich daarover in een beschikking van 20 januari 2006 heeft uitgelaten lijkt het pleit beslecht, namelijk dat een mediationclausule niet afdwingbaar is. 3 Het ging in deze zaak om een alimentatiegeschil waarin partijen gedu-rende de loop van het geding waren overeengekomen om een poging te wagen een minnelijke regeling langs de weg van mediation te bereiken. De Hoge Raad overwoog dien-aangaande:

“Gelet op de aard van het middel van mediation, staat het beide partijen te allen tijde vrij hun medewerking daar-aan alsnog te onthouden, dan wel die om hen moverende redenen te beëindigen.”

Met de woorden ‘ de aard van het middel van mediation ’ be-doelt de Hoge Raad de vrijwilligheid van mediation. De Hoge

1 Aai Schaberg is advocaat en mediator te Den Haag. 2 Eiser ontvankelijk: Hof Den Haag 12 december 2002, NJkort 2003/17 ; Rb.

Haarlem 4 juni 2002, ECLI:NL:RBHAA:2002:AQ2615 ; Rb. Amsterdam 16 oktober 2002, ECLI:NL:RBAMS:2002:AF5797 ; Rb. Arnhem 18 november 2003, ECLI:NL:RBARN:2003:AQ2547 ; Rb. Maastricht 9 november 2005, ECLI:NL:RBMAA:2005:AU6364 . Eiser niet-ontvankelijk: Rb. Amster-dam 21 december 2000, NJkort 2001/13 ; Rb. Arnhem 14 januari 2004, ECLI:NL:RBARN:2004:AO3003 .

3 HR 20 januari 2006, NJ 2006/75 , ECLI:NL:HR:2006:AU3724 .

Raad betrekt in zijn beschikking uitdrukkelijk dat het hier ging om geschillen tussen twee particulieren die in de loop van een geding hadden afgesproken te proberen een min-nelijke regeling langs de weg van mediation te bereiken. 4 Dat suggereert dat wellicht anders geoordeeld zou kunnen worden ingeval partijen op voorhand overeenkomen te pro-beren een mogelijk geschil eerst door middel van mediation op te lossen. Uit latere uitspraken van de Hoge Raad blijkt echter dat dit niet het geval is. 5 Het ging hier wel allemaal om familierechtelijke kwesties, geschillen dus tussen par-ticulieren. Daarom wordt in de literatuur geopperd dat in geschillen tussen professionele partijen anders zou moeten worden geoordeeld. 6 Omdat partijen zelf bewust voor me-diation hebben gekozen, zou juist van hen kunnen worden verlangd dat zij eerst een serieuze poging doen hun geschil dan ook via die weg op te lossen. 7 Dat de lagere rechtspraak hierin niet meegaat, blijkt ook uit nagenoeg alle uitspraken die na 2006 zijn gewezen. 8 Steevast is de redenering dat me-diation niet gelijk is te stellen met arbitrage of bindend ad-vies, waarbij de arbiter of de bindend adviseur in plaats van de rechter beslist terwijl een mediator dat nu juist niet doet. Zou de rechter partijen alsnog naar mediation verwijzen dan doet dit bovendien afbreuk aan het vrijwillige karakter daarvan, is voorts de redenering. Ook in zakelijke geschillen is de tendens dat de rechter de vrijwilligheid van mediation

4 A-G Huydecoper merkte in zijn conclusie op dat wellicht anders geoor-deeld zou moeten worden indien partijen op voorhand, als een soort af-koelingsregeling, hebben afgesproken dat zij in te verwachten conflictsi-tuaties enige vorm van bemiddeling zullen beproeven voordat een beroep op de rechter mag worden gedaan. Maar het hangt hierbij volgens hem af van de omstandigheden van het geval: in de rechtspraak weegt de vrijheid van partijen om van mediation af te zien zwaar.

5 HR 14 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV7389 ; HR 27 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2710 en HR 8 mei 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH7132 .

6 P.A. Wackie Eijsten, ‘Is een mediationafspraak niet verbindend? Enkele opmerkingen naar aanleiding van HR 20 januari 2006, NJ 2006,75 ’, TVA 2006-40, p. 119-122; A.Q. Vis, ‘Ik sleep je voor de mediator’, Vennootschap & Onderneming 2013-10, p. 171-174; P. C. Van Schelven, ‘Mediationafspra-ken: wel of niet juridisch afdwingbaar?’, TMD 2004, 4 .

7 Deze redenering lijkt aan te sluiten bij het oorspronkelijke wetsvoorstel van Van der Steur. Daarin is opgenomen dat de rechter partijen naar medi-ation moet verwijzen indien zij die stap hebben overgeslagen hoewel een mediationclausule is overeengekomen. Overeenkomstig dat wetsvoorstel is een poging om het geschil middels mediation op te lossen overigens ook verplicht ingeval geen mediationclausule is overeengekomen. In dat licht dient artikel 22a lid 1 Rv-nieuw in samenhang met de voorgestelde wijzi-gingen in artikel 111 Rv (inhoud dagvaarding) en artikel 278 Rv (inhoud verzoekschrift) te worden bezien. Op basis van deze voorstellen dient in het inleidende processtuk te worden aangegeven of mediation is gepro-beerd en zo niet, waarom niet. Ik meen dat dit een inbreuk op het beginsel van de partijautonomie is.

8 Onder andere Hof Den Haag 8 juli 2009, ECLI:NL:GHSGR:2009:BJ3798 ; Hof Den Haag 17 november 2009, ECLI:NL:GHSGR:2009:BL0679 ; Rb. Utrecht 15 januari 2008, ECLI:NL:RBUTR:2008:BF9266 ; Rb. Zwolle-Lelystad 24 fe-bruari 2010, ECLI:NL:RBZLY:2010:BM039 ; Rb. Den Haag 26 januari 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:BQ6155 ; Rb. Overijssel 25 juni 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:6437 ; Rb. Den Haag 5 november 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:13424 ; Rb. Rot-terdam 3 december 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:10604 ; Rb. Rotter-dam 21 januari 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:843 ; Rb. Gelderland 25 juni 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:4172 ; Rb. Rotterdam 18 september 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:7102 .



Praktijk MEDIATION EN RECHTSPRAAK: VRIJWILLIGHEID EN VERTROUWELIJKHEID

vooropstelt. Er zijn mij slechts twee zaken bekend waarbij na 2006 van deze lijn werd afgeweken. 9

3. Precontractuele goede trouw

In de tweede plaats speelt het uitgangspunt van vrijwillig-heid in het kader van de precontractuele goede trouw. In een arrest van de Hoge Raad van 20 december 2013 komt dat aspect van vrijwilligheid om de hoek kijken. 10 Ook hier hield de Hoge Raad daaraan strikt vast. Het ging in deze zaak om de vrijheid die partijen dienen te hebben om de mediation op ieder moment te kunnen beëindigen. Dat is belangrijk, omdat alleen op die manier partijen onbevangen naar een oplossing van hun geschil kunnen zoeken en niet bang hoeven te zijn tijdens de mediation op grond van de beginselen van de precontractuele goede trouw op enigerlei wijze jegens hun wederpartij gebonden te worden. Omdat niet duidelijk is wat die beginselen in mediation betekenen, of wel zonder meer als uitgangspunt dienen, maken partijen in de mediationovereenkomst het voorbehoud dat zij, zo-lang de mediation voortduurt, op geen enkele wijze gebon-den kunnen worden en die te allen tijde om welke reden dan ook kunnen beëindigen. Maar het kan zijn dat tijdens de mediation tussentijds afspraken worden gemaakt. En dat ter zake vormvoorschriften zijn afgesproken. Vergelijkbaar aan bijvoorbeeld het voorbehoud dat de raad van commissaris-sen een uiteindelijk onderhandelingsresultaat moet goed-keuren. Of dat partijen zich tot niets verplichten vóórdat volledige overeenstemming is bereikt over alle onderwer-pen die zij beogen te regelen. 11 In de onderhavige zaak was in dit verband onder meer overeengekomen dat tussentijdse afspraken schriftelijk dienden te worden vastgelegd en dat de mediator die ‘voor gezien’ diende mee te tekenen. Dit laatste was nagelaten, reden voor de Hoge Raad om te over-wegen dat de tussentijds gemaakte afspraken niet bindend waren. De Hoge Raad oordeelde dat de vormvoorschriften zoals opgenomen in de mediationovereenkomst de bedoe-ling hebben om buiten twijfel te stellen dat een tussentijdse afspraak partijen slechts bindt als aan die vormvoorschrif-ten is voldaan. Hiermee wordt de vrijwilligheid (en vrijblij-vendheid) van de mediation terecht benadrukt. 12

4. ‘Gedwongen vrijwilligheid’

Tot slot kan de dynamiek van de vrijwilligheid van mediation een rol spelen bij de invloed daarvan op de uitspraak van de rechter. De jurisprudentie op dit punt beperkt zich bij mijn

9 NAI 9 februari 2007, TVA 2008/31 en Rb. Gelderland 19 juni 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:3887 .

10 HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2049 , LBPR 2014/18, m.nt. E. Schutte.

11 Zie conclusie A-G Langemeijer bij HR 20 december 2013, par. 2.7-2.9. 12 Eén en ander neemt volgens mij niet weg dat partijen tijdens die voorfase

uitdrukkelijk kunnen overeenkomen af te wijken van eerder overeengeko-men vormvoorschriften. Maar dat was in deze zaak niet gebeurd.

weten tot nu toe voornamelijk tot het arbeidsrecht. 13 Dat is niet verwonderlijk, omdat juist in het arbeidsrecht media-tion de afgelopen jaren een grote vlucht heeft genomen. De mate waarin de schuld aan (het oplopen van) het arbeids-conflict aan een van de partijen kan worden toegerekend, of de weigering van (verdere) medewerking aan mediation door een van de partijen, kan een rol spelen bij de hoogte van de vergoeding die aan de werknemer wordt toegekend in geval van ontslag of ontbinding van de arbeidsovereen-komst. Juist in deze arbeidszaken wordt de vrijwilligheid van mediation geweld aangedaan. Een oxymoron derhalve: gedwongen vrijwilligheid. Want hoe vrijwillig is mediation nog als je als werknemer weet dat de hoogte van de door de rechter vast te stellen schadevergoeding afhankelijk is van je aanvankelijke bereidheid om wel of niet aan mediation mee te werken? Andersom geldt vanzelfsprekend hetzelfde voor de werkgever. 14

5. Vertrouwelijkheid

Het succes van mediation is vooral afhankelijk van het feit dat partijen erop moeten kunnen rekenen dat wat zij tijdens de mediation te berde brengen, vertrouwelijk zal blijven. Het gaat hier om communicerende vaten. Hoe meer de ver-trouwelijkheid is gewaarborgd, hoe groter de bereidheid van partijen om te proberen het geschil daadwerkelijk via mediation tot een oplossing te brengen. Artikel 21 Rv zou hier echter roet in het eten kunnen gooien, zelfs indien par-tijen geheimhouding zijn overeengekomen. 15 Ingeval een partij daarop een beroep doet, moet de rechter het belang van de waarheidsvinding afwegen tegen het belang van de vertrouwelijkheid van de mediation. In zijn arrest van 10 april 2009 onderkende de Hoge Raad echter het grote be-lang van vertrouwelijkheid in mediation. 16 De Hoge Raad kwalificeerde de tussen partijen bedongen vertrouwelijk-heid als bewijsovereenkomst. Deze dient te prevaleren voor zover het om bewijs van feiten gaat waaraan het recht ge-volgen verbindt die ter vrije beschikking staan van partijen. Sindsdien is in elkaar afwisselende situaties het beroep op zo’n geheimhoudingsbepaling de ene keer wel, en de andere

13 Zie in dit verband ook E. Knipschild, ‘De Pel-vuistregels bij mediation in ar-beidsrecht anno 2014’, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2014, nr. 2, p. 113-117. Zie overigens Hof Den Haag 13 oktober 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:2898 . Hier had de vrouw niet meegewerkt aan mediation. Daarom legde het Hof een dwangsom aan haar op ingeval zij in gebreke zou blijven uitvoering te geven aan de omgangsregeling zoals die door het Hof werd bepaald.

14 Zie voor uitgebreid jurisprudentieoverzicht E. Knipschild, ‘De Pel-vuistregels bij mediation in arbeidsrecht anno 2014’, Tijdschrift Ar-beidsrechtpraktijk 2014, nr. 2. Zie ook Rb. Rotterdam 1 mei 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:3302 ; Gerecht in eerste aanleg van Aruba 7 juli 2015, ECLI:NL:OGEAA:2015:171 ; Rb. Midden-Nederland 28 september 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:7074 .

15 Op grond van artikel 21 Rv zijn partijen verplicht de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren.

16 HR 10 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG9470 , NJ 2010/471 , m.nt. C.J.M. Klaassen.



PraktijkMEDIATION EN RECHTSPRAAK: VRIJWILLIGHEID EN VERTROUWELIJKHEID

keer niet door de lagere rechter gehonoreerd. 17 Het is moei-lijk om hier een consequente ontwikkeling te zien. Ik meen dat de rechter – gelet op het wezenlijke karakter van de vertrouwelijkheid – uiterst terughoudend dient te zijn om de waarheidsvinding te laten prevaleren ingeval partijen er zelf voor hebben gekozen het risico te nemen dat het be-wijs niet zal kunnen worden geleverd. Dit zou slechts an-ders zijn indien mediation bijvoorbeeld wordt gebruikt als dekmantel voor criminele activiteiten of ingeval bepaalde kwetsbare personen ernstige schade zouden ondervinden. Een voorbeeld daarvan is kindermishandeling. 18 Overigens benoemt de in het MfN-mediationreglement opgenomen geheimhoudingsbepaling een aantal uitzonderingen voor dit soort gevallen. 19

6. Geen verschoningsrecht mediator

In het arrest van de Hoge Raad van 10 april 2009 is ook inge-gaan op het mogelijke verschoningsrecht van de mediator. Dat speelt op zich natuurlijk met name als vertrouwelijk-heid niet is overeengekomen. Hier was de Hoge Raad glas-helder, namelijk dat de mediator geen verschoningsrecht heeft. 20 De Hoge Raad wees erop dat (toen, toevoeging AS) mediation nog steeds geen duidelijk afgebakend begrip is en plaatsheeft in verschillende vormen en onder verschillende voorwaarden, terwijl de groep van mediators in Nederland diffuus is en niet voor iedere mediator dezelfde kwaliteit-seisen zouden gelden. Wat hiervan zij – de laatste jaren zijn grote stappen gezet om aan deze bezwaren tegemoet te ko-men - vooralsnog moeten partijen erop vertrouwen dat de in een bewijsovereenkomst vastgelegde vertrouwelijkheid in overeenstemming met artikel 153 Rv voor de mediator standhoudt. 21 Evenals voor partijen, geldt dus ook voor de mediator dat de rechter een beroep op een overeengekomen geheimhoudingsplicht behoudens hoge uitzondering en buiten kwesties die niet ter vrije beschikking van partijen staan, behoort te honoreren. Ter zijde: de tuchtrechter is onverbiddelijk voor advocaten die in een civiele procedure hun geheimhoudingsplicht schenden. Terwijl in de zaak die leidde tot het arrest van het Hof Amsterdam van 22 februari 2011 het geheimhou-dingsbeding niet in stand bleef, oordeelde het Hof van Dis-cipline dat de desbetreffende advocaat niet had gehandeld zoals een goed advocaat betaamt en zijn boekje te buiten

17 Beroep op geheimhouding gehonoreerd: Hof Arnhem-Leeuwarden 31 maart 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:2382 ; Rb. Utrecht 2 februari 2005, ECLI:NL:RBUTR:2005:AS5144 , JBPR 2005, 46, m.nt. C.J.M. Klaassen; Rb. Den Haag 26 januari 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:BQ6155 ; Rb. Amsterdam 13 mei 2015 (niet gepubliceerd); beroep op geheimhouding niet gehono-reerd: Hof Amsterdam 22 februari 2011 (niet gepubliceerd); Rb. Noord-Holland 1 oktober 2014, ECLI:NL:RBNHO:2014:13082 , JAR 2015/105 , m.nt. P.H.A. Boshouwers.

18 Zie A.H. Santing-Wubs, Medition in juridisch perspectief, Serie Burgerlijk Proces & Praktijk deel 7, Deventer: Kluwer 2012, par. 2.2.6.

19 Artikel 7.6 MfN-mediationreglement 2008. 20 Dit wordt niet anders indien de mediator ook advocaat is. Zie r.o. 3.6.2.3. 21 Inmiddels is er geen onderscheid meer tussen gecertificeerde en gere-

gistreerde mediators, zijn de toelatingseisen tot het MfN-register aange-scherpt, geldt een goed functionerend PE-systeem en hebben het klach-tenrecht en de tuchtrechtspraak zich ontwikkeld tot volwassen instituten.

was gegaan. 22 De advocaat had ondanks de beslissing van het Hof Amsterdam niet zonder vooroverleg met de weder-partij stukken in het geding mogen brengen. Zou dat overleg niet tot het gewenste resultaat hebben geleid, dan had de advocaat de deken om advies moeten vragen of voorafgaand toestemming van de rechter moeten verzoeken. 23

7. Uitleg vaststellingsovereenkomst en geheimhoudingsplicht

Tot slot verdient in verband met de vertrouwelijkheid de status van de vaststellingsovereenkomst nog aandacht. In de door de MfN gehanteerde geheimhoudingsbepaling is uitdrukkelijk bepaald dat partijen gezamenlijk en op schrift bepalen in hoeverre de inhoud van de vaststellingsovereen-komst vertrouwelijk blijft, maar dat de inhoud daarvan in ieder geval aan de rechter mag worden voorgelegd indien dat noodzakelijk is om nakoming daarvan te vorderen. 24 Geldt dat ook, indien vragen rijzen over de uitleg van de vaststellingsovereenkomst? Het enkele feit dat de vaststel-lingsovereenkomst op een bepaald punt van ondergeschikt belang onvolledig is, is geen reden om voorbij te gaan aan de overeengekomen geheimhouding. Dit zou anders kun-nen zijn indien de vaststellingsovereenkomst zo onduidelijk of onvolledig is dat voor het vaststellen van de rechten en verplichtingen die daar voor partijen uit voortvloeien, een nadere standpuntbepaling vereist zou zijn en in het kader daarvan bewijs zou moeten worden opgedragen om de af-spraken die tussen partijen zijn gemaakt op te helderen en in rechte vast te stellen. 25 Deze gedachtegang is niet nieuw. Immers, ook de wettelijk verschoningsgerechtigde advocaat en notaris zouden in een dergelijke situatie verplicht kun-nen worden verklaringen af te leggen. 26 Maar om daarover geen misverstanden te laten bestaan zou in de vaststellings-overeenkomst ook uitdrukkelijk kunnen worden bepaald dat de in de mediationovereenkomst overeengekomen ver-trouwelijkheid vervalt indien en voor zover dat nodig is voor een juiste uitleg van de vaststellingsovereenkomst. 27

22 Hof van Discipline 10 december 2012, ECLI:NL:TAHVD:2012:YA4213 ; zie ook Advocatenblad juni 2013, p. 51, ‘Van de tuchtrechter, Geheimhouding mediation en waarheidsplicht’.

23 Artikel 12 Gedragsregels 1992. 24 Artikel 10.3 MfN-mediationreglement 2008. 25 Rb. Utrecht 2 februari 2005, ECLI:NL:RBUTR:2005:AS5144 , JBPR

2005, 46, m.nt. C.J.M. Klaassen; Rb. Den Haag 5 november 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:13424 .

26 HR 25 september 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0690 , NJ 1993/467 , m.nt. HJS; Conclusie AG-Wesseling-van Gent bij HR 10 april 2009, par. 2.33; P.A. Wackie Eysten, ‘Mediation bij de Hoge Raad’, TVA 2010/37 .

27 E. Schutte en J. Spierdijk, Juridische aspecten van mediation, Den Haag: Sdu Uitgevers 2011, par. 6.9.



Mr. P.D. Olden en prof. mr. G.T.M.J. Raaijmakers 1 Artikelen

De president-commissaris als mediator? “Blijf wel altijd denken aan Ithaka. Daar aan te komen is je doel. Maar overhaast de reis in geen geval.” 2


Bij interne mediation vervult een vertegenwoordiger van de eigen organisatie de rol van mediator. Interne mediation komt vooral voor in grotere organisaties, waar het aantal geschillen rechtvaardigt dat “insi-ders” de vaardigheden van mediator ontwikkelen en bijhouden. De voor- en nadelen van mediation zijn bekend. De auteurs behandelen die daarom beknopt. De auteurs bespreken vervolgens of interne media-tion een rol kan spelen bij “geschillen aan de top”, dus in de boardroom. Wie zou in dergelijke situaties de rol van mediator kunnen spelen? Daartoe behan-delen zij een aantal casus, in uiteenlopende onder-nemingen. Zou interne mediation uitkomst bieden in geval van een patstelling in een joint-venture met twee 50% aandeelhouders? En ligt dat anders in ge-val van een conflict tussen een minderheidsaandeel-houder en een dominante meerderheidsaandeelhou-der? Kan interne mediation een oplossing zijn indien een familieonderneming door geschillen wordt ver-deeld? En zou de president-commissaris geschikt zijn als mediator indien activistische aandeelhou-ders tegenover de ondernemingsleiding staan? De auteurs plaatsen de mogelijkheid van mediation tegenover de manier waarop dergelijke geschillen in de regel bij de overheidsrechter worden beslecht.

1. Inleiding

Bij interne mediation is de mediator lid van de organisato-rische eenheid waartoe ook de partijen behoren die met el-kaar in geschil zijn geraakt. Interne mediation is doorgaans geïnstitutionaliseerd en gericht op ‘workplace related’-geschillen. De University of Cambridge 3 bijvoorbeeld biedt op haar website een formulier (alleen voor HR-functionaris-sen), waarmee mediation bij de Mediation Coordinator kan worden aangevraagd:

“Mediators are members of staff, drawn from a vari-ety of backgrounds and roles throughout the University who, as volunteers, have received training in mediation skills in order to assist with the resolution of difficulties between individual members of staff.”

1 Paul Olden is advocaat te Amsterdam. Geert Raaijmakers is eveneens ad-vocaat te Amsterdam en daarnaast hoogleraar ondernemings- en effecten-recht aan de VU.

2 K.P. Kavafis: Ithaka (vert. uit het Grieks door Pieter Borghart). 3 www.admin.cam.ac.uk /offices/hr/policy/mediation/.

Wij hebben ons de vraag gesteld of interne mediation ook een rol zou kunnen spelen bij het oplossen van ‘geschillen aan de top’. Zou het bijvoorbeeld een goed idee zijn, indien de president-commissaris de rol van mediator vervult bij een geschil tussen twee bestuurders. Of is denkbaar dat de CEO die rol vervult, indien twee aandeelhouders van een joint-venture met elkaar overhoop liggen. Onze bijdrage ligt in het verlengde van de bijdrage van Martin Euwema, die deze problematiek benadert vanuit de organisatiepsycholo-gie. Wij “hebben er niet voor gestudeerd”, al deden wij ooit een CEDR-cursus mediation. Onze focus is meer juridisch. Wij putten vooral uit ervaring in het bijstaan van aandeel-houders, commissarissen en bestuurders als advocaat in veelsoortige geschillen binnen de kring van personen die bij de rechtspersoon en zijn organisatie zijn betrokken in de zin van art. 2:8 BW.

2. Interne mediation algemeen

De voordelen van mediation zijn bekend. Het proces is re-latief goedkoop, gecontroleerd en geheim. De emotionele opbrengst kan bestaan in herstel van vertrouwen, doordat gezamenlijk en op vrijwillige basis gewerkt wordt aan een oplossing, gericht op de toekomst, die voor beide partijen aanvaardbaar is zonder dat één van partijen zich de verlie-zer hoeft te voelen. De uitkomst is een vaststellingsovereen-komst met verbintenissen waarvan zo nodig in rechte nako-ming gevorderd kan worden. Nadelen zijn er ook: het proces vergt soms een grote inspanning en doorzettingsvermogen en kan daardoor ook emotionele schade toebrengen: mis-lukt de mediation, dan ontlenen beide partijen er de beves-tiging aan dat de ander inderdaad niet deugt. Intussen heb-ben partijen mogelijk meer informatie gedeeld dan ze lief is: het is maar te hopen dat de mediationovereenkomst wordt nagekomen en informatie niet misbruikt wordt in een ge-rechtelijke procedure.

Mediation werkt, door een subtiel proces van procesbeïn-vloeding (of zouden we mogen spreken van ‘manipulatie’?) Een goede mediator maakt de geesten rijp voor een oplos-sing. Daarbij gebruikt de mediator kennis, (levens)ervaring en ‘people skills’ zoals empathie en een effectieve non-verbale communicatie om een vertrouwensband (‘rapport’) met beide partijen op te bouwen. Bestaat eenmaal een ver-trouwensband, dan zullen partijen meer openstaan voor bijvoorbeeld ‘reality testing’, waarbij de mediator een partij probeert zelf te laten verwoorden wat de keerzijde is van zijn ingenomen standpunten. Daarnaast gebruikt de media-tor procesbeïnvloedingstechnieken, zoals parafraseren, ‘re-



ArtikelenDE PRESIDENT-COMMISSARIS ALS MEDIATOR?

framen’ en samenvatten, 4 maar die technieken kunnen een mogelijk gebrek aan de eerder genoemde vaardigheden niet goedmaken. Subtieler nog wordt het procesbeïnvloedings-proces, indien ook advocaten aan tafel zitten. Wij hebben meer dan eens meegemaakt dat de oplossing inmiddels te lezen was in de ogen van de mediator en de advocaat van de wederpartij, maar dat partijen zelf nog helemaal niet zo ver waren. De advocaat dient in zo’n positie goed in het oog te houden dat hij niet zijn eigen cliënt naar een oplossing stuurt zonder er heel zeker van te zijn dat dat ook is wat de cliënt op dat moment wenst, maar ook de mediator moet de timing goed bewaken.

Uit het voorgaande volgt dat “training in mediation skills” voor een mediator niet genoeg is. Kennis, levenservaring en persoonlijkheid zijn onzes inziens veel belangrijker. Belang-rijk is wat ons betreft ook ervaring met conflictoplossing en bij voorkeur met mediation. Aan dat laatste zal het bij interne mediation al gauw kunnen ontbreken en dat is een groot na-deel. Welke organisatie produceert met zo’n grote regelmaat geschillen, dat de interne mediator aan zijn vlieguren komt? Het is niet voor niets dat een organisatie als Cambridge met een staf van circa 10.000 en 18.000 studenten internal medi-ation service biedt. Behalve tot een beperking van de effecti-viteit van mediation, leidt een geringe omvang van de organi-satie ook tot een beperking van de doelmatigheid van interne mediation: het opleidingsprogramma betaalt zich niet terug en het inschakelen van externe mediators op ad-hoc basis is goedkoper. Als voordelen van interne mediation worden ten slotte ook genoemd, dat de interne mediator sneller beschik-baar is, de organisatie al kent en − als insider − vertrouwen geniet van zijn collega’s. Daar kan tegen worden ingebracht, dat juist een buitenstaander onder omstandigheden gemak-kelijker in vertrouwen wordt genomen dan een collega, die men de volgende dag weer in de kantine tegen het lijf loopt.

3. Interne mediation bij geschillen aan de top

Geschillen aan de top gaan doorgaans over materiële be-langen. Zoals Euwema betoogt, is constructief omgaan met deze geschillen belangrijk om tenminste drie redenen: de conflicten gaan vaak over gevoelige issues, de conflicten hebben een grote impact die verder reikt dan de directie-kamer, en de manier van conflictoplossing bepaalt mede de cultuur in de organisatie. Daarom zijn overwegingen van financiële aard minder doorslaggevend bij de keuze voor de wijze van geschilbeslechting: als er veel op het spel staat mag het wat kosten. Snelheid is belangrijk, vertrouwelijk-heid ook en vooral effectiviteit: de onderneming moet ver-der met zo min mogelijk brokken. De keuze voor mediation ligt dan voor de hand. Van de voor- en nadelen van interne mediation die we hiervoor bespraken, zullen (i) snelle be-

4 Parafraseren beoogt een neutrale, waardevrije weergave te geven van de essentie van wat de spreker heeft gezegd. Door ‘reframing’ beoogt de mediator opzettelijk een andere kleur of ander perspectief te geven aan hetgeen de spreker zegt, bijvoorbeeld om de woorden van de spreker als een meer positieve bijdrage aan de discussie weer te geven. Samenvatten beoogt vooral focus aan te brengen.

schikbaarheid van de mediator; (ii) het vertrouwen bij de strijdende partijen in een mediator die zij al kennen; en (iii) kwaliteit als mediator een rol spelen. Mogelijk ook hechten partijen belang aan het feit dat zij de geschillen vooralsnog zonder buitenstaander, dus volledige binnenskamers, kun-nen oplossen. Dat lijkt overigens een weinig rationeel argu-ment, omdat een externe mediator geheimhouding moet betrachten. De overige voor- en nadelen zijn ondergeschikt. In de praktijk zullen vermoedelijk aan mediation verwante pogingen plaatsvinden om geschillen aan de top op te los-sen. Het onderscheid tussen “een goed gesprek” en media-tion is niet zwart/wit. Wij willen ons niet verliezen in de-finitiekwesties, maar de interne mediation die wij in deze bijdrage voor ogen hebben, is gericht op een vaststellings-overeenkomst en dus een alternatief voor arbitrage of een gang naar de overheidsrechter.

4. Geschillen aan de top: verschijningsvormen

Met het oog op het vervolg van deze verkenning lijkt het ons nuttig om ‘geschillen aan de top’ wat scherper te definiëren. Daartoe hanteren we de volgende − niet limitatief bedoelde − voorbeelden, die je zou kunnen zien als vier “normaalty-pen” van geschillen die regelmatig aan de Ondernemings-kamer worden voorgelegd: (i) twee 50/50 aandeelhouders, tevens bestuurders, zijn in

een patstelling beland over beleidsmatige kwesties, het geschil is geëscaleerd en er dreigt schade voor de ven-nootschap en haar onderneming;

(ii) de minderheidsaandeelhouder wordt “gepiepeld” door de meerderheidsaandeelhouder die ook het bestuur controleert (geen dividend, geen informatie, belangen-conflicten);

(iii) de aandelen in een familievennootschap zijn gecerti-ficeerd. De certificaathouders, allen familieleden, zijn verdeeld over de toekomst van het bedrijf: verkopen of niet. Het STAK-bestuur wisselt van samenstelling, het-geen leidt tot een grillige besluitvorming in de AvA’s. Het bestuur dreigt verlamd te raken door machtsspel-letjes en familievetes. De huisbankier dreigt met maat-regelen;

(iv) het bestuur van een beursvennootschap verzet zich tegen beleidsveranderingen die worden opgedrongen door een activistische aandeelhouder.

Bedacht moet worden dat de geschillen die de Onderne-mingskamer bereiken, al vergaand zijn geëscaleerd. Aan deze “normaaltypen” zou toegevoegd moeten worden een geschil van het soort dat door de onderneming zelf wordt opgelost, bijvoorbeeld doordat een van de partijen het veld ruimt of anderszins. Als voorbeeld zouden wij willen noe-men: (v) de CEO en de CFO krijgen een fundamenteel verschil

van inzicht over de koers van de onderneming. De CEO vindt dat de strategie ambitieuzer moet, de CFO is bang voor een te scherp risicoprofiel. Ook op persoonlijk vlak zijn de verhoudingen slecht. De ergernissen stapelen zich op en van een open communicatie binnen het be-stuur is geen sprake meer.



Artikelen DE PRESIDENT-COMMISSARIS ALS MEDIATOR?

Zijn dit nu gevallen, waarin interne mediation kan bijdra-gen aan een oplossing? Een deel van het antwoord op die vraag ligt besloten in het antwoord op een andere vraag: wie binnen de organisatie komt als interne mediator in aan-merking?

5. Wie pakt de handschoen op?

Mediation kent enkele essentiële kenmerken: (i) een even-tuele schikking wordt niet afgedwongen, maar wordt door partijen op basis van vrijwilligheid aanvaard; (ii) wat een partij – alleen – aan de mediator toevertrouwt blijft geheim, tenzij de mediator uitdrukkelijk toestemming verkrijgt om de informatie te delen; (iii) informatie die tijdens de media-tion – ook met de wederpartij – wordt gedeeld blijft geheim en mag niet worden gebruikt voor andere doeleinden, zo-als een procedure en (iv) de mediator is neutraal. Met name dit laatste kenmerk is zo essentieel, dat het in de uiteenlo-pende definities van mediation vrijwel steeds te vinden is. Dat vereiste van neutraliteit beperkt onzes inziens de mo-gelijkheden van functionarissen van de vennootschap om als mediator op te treden. Met name de bestuurder lijkt ons als mediator haast per definitie ongeschikt. De bestuurder staat onder toezicht van de raad van commissarissen en legt verantwoording af aan de algemene vergadering van aan-deelhouders. Die organen beslissen over schorsing en ont-slag van de bestuurder en over diens beloning. De bestuur-der is doorgaans van die beloning in meer of mindere mate afhankelijk. De bestuurder-mediator zal de mogelijkheid van een afrekening toch moeilijk uit zijn gedachten kun-nen bannen, indien hij belast zou worden met de mediation van een geschil waarbij aandeelhouders of commissarissen betrokken zijn. Het lijkt ons een ongezonde rol, waarin de bestuurder niet geplaatst zou moeten worden. Voor andere werknemers, zoals de voorzitter van de ondernemingsraad geldt hetzelfde. Voor de commissaris ligt dit wat anders. Weliswaar beslist ook in zijn geval de algemene vergadering van aandeelhou-ders over zijn aanblijven en beloning, maar de commissaris-functie is doorgaans niet fulltime. Er bestaat een mindere mate van financiële afhankelijkheid, hetgeen ook wenselijk is met het oog op een goede vervulling van de reguliere commissaristaak.

De rol van mediator ligt iets meer in het verlengde van de taak van toezichthouder en raadgever dan van de taak van bestuurder. Voor een (vertegenwoordiger van een) aan-deelhouder dreigt een ander neutraliteitsprobleem. Zijn belangen zullen niet steeds volledig parallel lopen aan de belangen van de vennootschap. In ons stakeholdermodel, post-ABN AMRO en post-Cancun, 5 zijn die vennootschappe-lijke belangen toevertrouwd aan het bestuur en de raad van commissarissen, terwijl de aandeelhouder aan niet meer onderworpen is dan een soort marginale toetsing op de voet van art. 2:8 BW: hij mag zijn eigen belangen nastreven, mits

5 HR 13 juli 2007, NJ 2007/434 , m.nt. Maeijer (ABN AMRO); HR 4 april 2014, NJ 2014/286 m.nt. Van Schilfgaarde (Cancun).

de vennootschap daar niet te veel onder lijdt. Wij zien ook het bezwaar dat een aandeelhouder door de rol van medi-ator gaat beschikken over informatie die niet met de andere aandeelhouders is gedeeld. Daaraan staan art. 2:92 en 2:201 BW in de weg, al valt wel te betogen dat de aandeelhouder-mediator zich niet in gelijke omstandigheden bevindt als de overige aandeelhouders. De kern van het bezwaar is onzes inziens meer dat de overige aandeelhouders zich in het al-gemeen weinig comfortabel zullen voelen met het feit dat een mede-aandeelhouder de rol van mediator aanvaardt en tijdelijk een sleutelrol gaat vervullen die door de informa-tievoorsprong naijlt, ook als de mediation achter de rug is. Dat klemt temeer als de vennootschap bedreigd wordt door interne conflicten en toch al kwetsbaar is voor verstorin-gen van de onderlinge krachtsverhoudingen. Een bijzondere aandeelhouder is de STAK. Het is denkbaar dat in een fa-milievennootschap, waarin de STAK de enige aandeelhou-der is en de belangen van de certificaathouders doorgaans parallel lopen aan de belangen van de vennootschap, een STAK-bestuurder voldoende neutraal is om de rol van medi-ator te vervullen. De STAK-bestuurder houdt immers geen aandelen voor eigen rekening. De conclusie is dat alleen een commissaris en een STAK-bestuurder niet reeds op grond van hun rol binnen de vennootschap zijn gediskwalificeerd om als interne mediator op te treden.

6. Eerste voorbeeld: de patstelling

Een zakelijke samenwerking tussen twee vennoten wordt vormgegeven door een besloten vennootschap waarin beide vennoten voor de helft van het kapitaal deelnemen. Beide vennoten zijn ook bestuurder. Op enig moment ontstaan wrijvingen over de toekomst van de onderneming (verko-pen of niet, bijstorten of niet, extern kapitaal aantrekken of niet) of blijkt dat de vennoten een uiteenlopend uitga-venpatroon hebben (er ontstaan scheve rekening-courant verhoudingen) en/of niet dezelfde inspanning leveren. De wrijvingen leiden tot wantrouwen. Het wantrouwen leidt ertoe dat de besluitvorming stagneert, ook over voorstel-len die minder fundamenteel zijn. Jaarrekeningen worden niet meer vastgesteld. De vennoten zinnen op hun eigen “plan B”, inclusief het overhevelen van activiteiten naar een eigen onderneming, en gaan mogelijk over tot vormen van eigenrichting. Ziedaar het verloop van een type geschil dat wellicht de hoofdmoot vormt van de geschillen waarover de Ondernemingskamer verzocht wordt te beslissen. Drie kenmerken springen in het oog: het gaat om besloten ver-houdingen (BV), de beide vennoten controleren de besluit-vorming op ieder niveau en een andere oplossing dan het einde van de samenwerking is niet erg realistisch. Dat in die situatie een raad van commissarissen is ingesteld, is uitzon-derlijk. Maar laten we aannemen dat dat wel het geval is: er is een president-commissaris die voldoende vertrouwen geniet van beide vennoten om voor beiden als mediator aanvaardbaar te zijn. Wat gaat die mediation opleveren? De Ondernemingskamer zal doorgaans ter zitting beproeven of een van beide partijen bereid is om de aandelen aan de an-der te verkopen. Is dat het geval, dan zal een schikking ter




zitting met vooral logistieke afspraken rond een waardering bij wijze van bindend advies mogelijk zijn. Dringen partijen in plaats daarvan aan op een beschikking, dan benadert de Ondernemingskamer dit soort geschillen door een combi-natie van ingrepen in de governance en de aanstelling van een bemiddelende beheerder, bestuurder of commissaris. Vergelijk de beschikking van de Ondernemingskamer in Iszgro Holding BV: 6

“In deze procedure is gebleken dat partijen niet in staat zijn zelf de impasse in de algemene vergadering van aan-deelhouders en de daaruit voortvloeiende problemen op te lossen. Dat noopt naar het oordeel van de Onderne-mingskamer tot het treffen van de volgende onmiddel-lijke voorziening. Teneinde vruchtbaar overleg en be-sluitvorming op aandeelhoudersniveau weer mogelijk te maken, zal de Ondernemingskamer bepalen dat de door partijen gehouden aandelen in Iszgro Holding, met uit-zondering telkens van één aandeel van elk van partijen, zijn overgedragen ten titel van beheer aan een daartoe door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder. De door de Ondernemingskamer aan te wijzen beheerder van aandelen kan tevens bezien of tussen partijen alsnog overeenstemming kan worden bereikt over de beëindi-ging van hun samenwerking, de wijze waarop zulks kan geschieden en de daarbij te hanteren voorwaarden. Voor verdere onmiddellijke voorzieningen ziet de Onderne-mingskamer thans geen aanleiding.”

De Ondernemingskamer realiseert zich dat het onderzoek in dergelijke gevallen bijzaak is en stelt de benoeming van een onderzoeker nog al eens uit totdat een van partijen alsnog om de benoeming verzoekt. Bij die beslissing spelen ook kos-tenoverwegingen mee. Dat geldt ook voor de beslissing om slechts één functionaris te benoemen, bijvoorbeeld een be-stuurder die tevens met het beheer van de aandelen wordt belast. 7 Het valt buiten het bestek van deze bijdrage, maar een dergelijke concentratie van bevoegdheden in één func-tionaris achten wij ongelukkig. Soms zal geldgebrek tot die oplossing moeten leiden, maar liever niet. De commissaris-mediator moet het doen zonder doorbreking van de patstel-ling. Hij moet het ook doen zonder raadsheer-commissaris en zonder de dreigende aanwezigheid van de voltallige Onder-nemingskamer op de achtergrond, die nadere voorzieningen zal treffen zodra een van de vennoten zich misdraagt. De op-lossing die intussen verkend moet worden, is een ingrijpen-de: de onderneming moet worden verkocht, verdeeld of aan een van de vennoten worden toegescheiden, onder vergoe-ding van de helft van de waarde aan de uittredende vennoot. Hier spelen vermoedelijk waarderingsvraagstukken, waarbij een onafhankelijke deskundige niet gemist kan worden. We sluiten niet uit dat een vaardige president-commissaris erin slaagt om een mediation tot een goed einde te brengen, maar de kans daarop achten we klein. Wat verschil zou kunnen

6 Hof Amsterdam (Ondernemingskamer), 11 november 2014, ARO 2015/18 . 7 Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 21 augustus 2014, ARO 2014/175

(Depron).

maken, is een mediation die begint voordat de verhoudingen geheel verstoord zijn en de patstelling is bereikt. Die medi-ation zou dan wellicht nog niet over een exit hoeven gaan, maar om maatregelen die verdere escalatie kunnen voorko-men. Zoals gezegd, ontstaat zo’n patstelling meestal in een situatie zonder raad van commissarissen en dan is er geen interne mediator voorhanden. Misschien zouden startende vennoten er goed aan doen om zichzelf eerder onder extern toezicht te stellen.

7. Voorbeeld 2: de gepiepelde minderheidsaandeelhouder

Een zakelijke samenwerking tussen drie vennoten wordt vormgegeven door een besloten vennootschap, waarin de vennoten elk voor een derde deelnemen. Het dividend wordt gepasseerd om investeringen in de onderneming mogelijk te maken. Na enkele jaren ontstaat de behoefte aan additio-neel kapitaal. Twee vennoten storten bij, de derde verwatert. De minderheidsaandeelhouder treedt terug uit het bestuur. Er ontstaan twee kampen: de twee grote aandeelhouders ervaren de kleine aandeelhouder in toenemende mate als een free rider . De AvA verwordt tot een jaarlijks strijdperk, waarin de minderheidsaandeelhouder uiterst kritische vra-gen stelt. De bereidheid om deze ‘querulant’ ruimhartig te informeren verdwijnt, hetgeen ‘gerechtvaardigd’ wordt door de verdenking dat de minderheidsaandeelhouder de onderneming concurrentie is gaan aandoen. Het dividend-beleid staat de minderheidsaandeelhouder steeds minder aan. Als blijkt dat de vennootschap een kantoorpand heeft aangekocht van een van de grootaandeelhouders, stuurt de minderheidsaandeelhouder een “bezwarenbrief” als be-doeld in art. 2:349 lid 1 BW. Ook dit soort geschillen komt vooral voor in besloten verhoudingen. Een verschil met de patstellingssituaties is dat die vaker lijken voor te komen als het de rechtspersoon financieel tegen zit. Het “afknijpen” van de minderheidsaandeelhouder lijkt daarentegen voor te komen als het wel goed gaat, omdat de meerderheid de minderheidsaandeelhouder niet wil laten meedelen. De oplossing zal in de regel gevonden worden in het uitnemen van de minderheidsaandeelhouder (exit) tegen een zakelijke prijs. In die prijs kan de schade die de minderheidsaandeel-houder heeft geleden eventueel worden verdisconteerd. De betrokkenheid van een onafhankelijke deskundige bij het bepalen van de koopprijs is in dit geval onmisbaar, omdat partijen niet in gelijke mate over relevante informatie over de onderneming beschikken.

Dergelijke geschillen worden veelal uitgevochten in een uit-treedprocedure op de voet van art. 2:343 BW of beslecht na een enquêteprocedure. Nadeel van de uittreedprocedure is nog steeds dat die lang duurt. Ook al is hoger beroep van het vonnis dat tot overname van de aandelen veroordeelt 8 slechts mogelijk gelijk met het vonnis waarbij de prijs wordt

8 Soms is dit een zuiver tussenvonnis (bijvoorbeeld Rb. Noord-Holland, 11 december 2014, JOR 2014/323 , m.nt. Bulten), soms een gedeeltelijk eind-vonnis (bijvoorbeeld Rb. Noord-Holland 4 juli 2014, JOR 2014/193 , m.nt. Bulten); beide komt voor, ook bij dezelfde rechtbank.




bepaald, niets belet een partij om dat hoger beroep, hoezeer ook kansloos, toch tussentijds in te stellen. De bodemrech-ter zal uit een oogpunt van proceseconomie de behandeling mogelijk aanhouden, ook al staat dat haaks op hetgeen de wetgever in 2012 heeft beoogd. 9 Komt de zaak in een enquê-teprocedure bij de Ondernemingskamer, dan zal ook dan geprobeerd worden om ter zitting een schikking te treffen. 10 Mislukt dat, dan zal in de regel een onderzoek wel daadwer-kelijk bevolen worden, vanwege de twijfel over belangen-verstrengeling en de impact daarvan op de waarde van de onderneming. Voor het overige zal de uitkomst gelijk zijn aan de hiervoor behandelde patstellingssituaties, zij het dat er mogelijk wat meer budget is voor het betalen van door de Ondernemingskamer benoemde functionarissen. Denkbaar is ten slotte ook dat partijen een gezamenlijk verzoekschrift doen op de voet van art. 2:343c BW. Een gezamenlijk ver-zoekschrift leidt echter alleen tot een prijsvaststelling; een vordering tot vergoeding van schade (bijvoorbeeld door on-rechtmatige gedragingen van de meerderheid) kan niet in het verzoekschrift worden meegenomen. Wij zien een commissaris-mediator partijen nog wel de weg wijzen naar een gezamenlijk verzoekschrift op de voet van art. 2:343c BW. De echte knopen zullen vervolgens worden doorgehakt door de rechter en de onafhankelijke deskundi-ge. Als de commissaris-mediator partijen zo ver krijgt, is dat al heel wat. In de praktijk immers zullen de commissarissen die zich hebben weten te handhaven al langere tijd de steun hebben genoten van de meerderheidsaandeelhouders. Dat de commissaris-mediator door de minderheidsaandeelhou-der als nog voldoende neutraal beschouwd zal worden, lijkt daardoor niet zo waarschijnlijk.

8. Voorbeeld 3: ruzie in de familie

Familiebedrijven met een gecertificeerd aandelenkapitaal zijn er te over. Door vererving raken de certificaten over een steeds grotere groep familieleden verspreid. De betrokken-heid van certificaathouders bij de onderneming neemt af. De certificaathouders hebben wel een bepaalde verwachting van de onderneming en haar waarde. Mogelijk ook zijn zij gewend aan een jaarlijks dividend. Gaat het eens wat min-der, dan ontstaat wantrouwen jegens het bestuur. Daarvan maken vaak ook weer familieleden deel uit. Die eten met voorrang uit de ruif, door hun managementvergoeding, die ineens buitensporig lijkt. Een deel van de familie begint aan te dringen op maatregelen (een nieuw bestuur of verkoop van de onderneming), een ander deel wil daar niet aan. De governance is soms ingewikkeld, omdat invloed langs in-formele lijnen wordt uitgeoefend (door seniore familieleden die ooit in de onderneming actief waren) en de formele be-sluitvorming wordt dwarsgezeten. Het gevolg is frequente

9 De rechtbank is hiertoe niet gehouden en het is o.i. ook niet juist, maar wij kennen tenminste één voorbeeld waarin dit toch gebeurde.

10 De rechtbank heeft daartoe ook de mogelijkheid in de uittreedprocedure, bij gelegenheid van de comparitie na antwoord, maar in onze ervaring sti-muleert de dreiging van een onderzoek en onmiddellijke voorzieningen de schikkingsbereidheid iets meer dan het vooruitzicht van een negatief vonnis in de uittreedprocedure.

wisselingen in het bestuur van de STAK en de raad van com-missarissen. Als de onderneming al buitenstaanders in de rol van stichtingsbestuurder of commissaris heeft geduld, raken die ontmoedigd en haken af. De onderneming raakt op drift. Kenmerkend zijn weer de besloten verhoudingen, maar ook de betrokkenheid van certificaathouders-op-af-stand, die geen adequaat inzicht hebben in de vennootschap en haar onderneming. Vanzelfsprekend is ook de familie-band en de gehechtheid aan het familiebedrijf kenmerkend; uiteindelijk is er een (bloed)band.

Dergelijke geschillen etteren vaak lang door. De fracties bin-nen de certificaathouders weten moeilijk een vuist te ma-ken, zolang het STAK-bestuur geen kant kiest en geen meer-derheid van de certificaathouders zich achter een voorstel tot vervanging van het STAK-bestuur schaart. Daardoor blijft het bestuur van de vennootschap lang buiten schot en de onderneming wordt door het geschil niet lamgelegd. De familie heeft bovendien geen zin om de vuile was buiten te hangen en een enquêteprocedure blijft daardoor vaak uit. Een ‘sense of urgency’ ontstaat als de bank genoeg heeft van het gekrakeel. De Ondernemingskamer kan hier niet zo veel mee is onze indruk. Natuurlijk kan zij ingrijpen in het bestuur - door be-stuurders te schorsen en een eigen bestuurder te benoemen - en de aandelen overdragen ten titel van beheer 11 , maar dan moet het eigenlijke werk nog beginnen. De oplossingen verschillen van geval tot geval. Soms zal het mogelijk zijn om een verzoening tot stand te brengen, geflankeerd door betere afspraken over de governance en/of een andere go-vernancestructuur. Soms ook is een gezamenlijke verkoop of een splitsing van de onderneming de weg vooruit. We zien in zo’n situatie wel een rol voor een STAK-bestuurder-mediator of commissaris-mediator, mits die niet zelf uit de rangen van de familie afkomstig is.

9. Voorbeeld 4: activistische aandeelhouder

Als een beursvennootschap geconfronteerd wordt met een activistische aandeelhouder die zich verzet tegen beleids-veranderingen, of die zelf beleidsveranderingen voorstaat die niet in lijn zijn met de strategie van de onderneming, dan kan een discussie ontstaan tussen die aandeelhouder en het bestuur die kan escaleren tot een conflict. De vraag is of de raad van commissarissen in een dergelijk geval een bemiddelende rol heeft te vervullen. Deze vraag speelde in de ASMI-casus. De Hoge Raad overwoog daarover het volgende: 12

“De RvC is belast met het toezicht op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in de ven-nootschap en de met haar verbonden onderneming en staat het bestuur met raad en daad terzijde ( art. 2:140 BW). Deze wettelijke taakopdracht brengt niet mee dat

11 Vgl. Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 13 september 2012, ARO 2012/135 (Loon en Grondverzetbedrijf De Gier).

12 HR 9 juli 2010, NJ 2010/544 (ASMI), r.o. 4.5.1 en 4.5.2.




de RvC de verplichting heeft een bemiddelende rol te vervullen bij conflicten tussen bestuur en aandeelhou-ders. De RvC is dienaangaande aan de aandeelhouders ook geen verantwoording verschuldigd. Best Practice Bepaling III.1.6 (f) Code Tabaksblat 2008 die inhoudt dat het toezicht van de RvC op het bestuur onder meer de verhouding tussen bestuur en aandeelhouders omvat, en de uit art. 2:8 lid 1 BW voortvloeiende, door de vennoot-schap met betrekking tot de belangen van al haar aan-deelhouders te betrachten zorgvuldigheid, geven geen aanleiding tot een ander oordeel.

De RvC kan door de aandeelhouders wel worden bena-derd met verzoeken om bemiddeling of anderszins en zal dan adequaat vanuit zijn eigen taakopdracht moeten handelen. Een verplichting tot actieve bemiddeling door de RvC zou, ook in een geval als het onderhavige, daar-entegen op gespannen voet komen te staan met de be-leidsvrijheid van de RvC bij de uitoefening van die taak. De RvC moet immers, gelet op zijn verantwoordelijkheid jegens de vennootschap en de met haar verbonden on-derneming, de vrijheid hebben om van geval tot geval een afweging te maken of rechtstreeks contact met de aandeelhouders en/of bemiddeling tussen aandeelhou-ders en bestuur wenselijk is in het belang van de ven-nootschap en de met haar verbonden onderneming.”

Wij lezen deze overweging van de HR aldus, dat er niet op voorhand een verplichting bestaat voor de RvC om een be-middelende rol te spelen in een conflict tussen bestuur en een aandeelhouder, maar dat van geval tot geval zal moeten worden bekeken of en in hoeverre de RvC hier vanuit het belang van de onderneming een rol in te vervullen heeft. Dit lijkt ons ook juist. De RvC en − daarmee − de voorzitter van de RvC zijn zelf “partij”, dat wil zeggen de RvC houdt zelf toezicht op het beleid. Hij heeft zelf zijn toezichthoudende taken vervuld in de totstandkoming van dit beleid, en zal het aldus definitief vastgestelde beleid in de regel ook steunen, alvorens het is gecommuniceerd met de aandeelhouders. Dit neemt niet weg dat de RvC van oordeel kan zijn dat het in het belang van de onderneming is om in te grijpen in een escalerend conflict tussen bestuur en een aandeelhouder, in een poging te deëscaleren en tot een oplossing te komen. De RvC zal zich daarbij vanuit zijn toezichthoudende rol in eerste instantie richten tot het bestuur zelf. Niet uitgesloten is echter dat de RvC van oordeel is dat het eveneens in het belang van de onderneming is om hierover rechtstreeks met de desbetreffende aandeelhouder contact te hebben. Dit kan tezamen met het bestuur of de voorzitter van het be-stuur zijn, dan wel zonder bestuursvertegenwoordiger erbij indien dat opportuun wordt geacht, in de regel echter wel na afstemming met het bestuur. In het Verenigd Koninkrijk kent men de figuur van de “senior independent director” om rechtstreekse contacten te onderhouden met belangrijke aandeelhouders. 13

13 UK Corporate Governance Code, section E.1. Vgl. verder Best Practice Bepa-ling III.1.6 (f) van de Nederlandse Corporate Governance Code .

Dit kan betekenen dat de RvC feitelijk een zekere bemidde-lende rol vervult, al was het maar omdat hij de materie met iets meer distantie benadert. Formeel blijft het echter een uitvloeisel van de toezichthoudende en adviserende taak van de RvC. Daadwerkelijke bemiddeling in de hiervoor genoemde zin achten wij in een dergelijke situatie minder voor de hand liggend juist vanwege de eigen rol die de RvC zal hebben in een dergelijk conflict. Het is echter van belang om, wederom vanuit het belang van de onderneming, prag-matisch te zijn waar dat effectief is. Denkbaar is dat bemid-deling overwogen wordt, bijvoorbeeld indien het conflict voor een deel zijn oorzaak vindt in botsende persoonlijk-heden, en de president-commissaris van zowel bestuur als aandeelhouder het vertrouwen en het gezag geniet om te bemiddelen en zij daar beide ook mee instemmen. Duidelijk zal echter moeten zijn dat dit geen afbreuk mag doen aan de taak en verantwoordelijkheid van de RvC ook bij het verdere verloop van het conflict.

10. Voorbeeld 5: crisis binnen het bestuur

Een crisis binnen het bestuur, conflicten tussen bestuurders onderling, kunnen grote schade opleveren voor de onder-neming. Natuurlijk is het zo dat in het model van collegiale besluitvorming ieder lid van het bestuur zijn of haar eigen verantwoordelijkheid heeft, de ruimte moet hebben om een eigen standpunt in te nemen, en dat dit dus kan betekenen dat bestuurders soms tegenover elkaar staan. Stevige dis-cussies hoeven daarbij niet uit te de weg gegaan te worden. Dit kan juist leiden tot een verrijking van de besluitvor-ming omdat de verschillende gezichtspunten op een goede manier worden meegewogen in het uiteindelijk te nemen besluit. Wat ons betreft is het onderscheid dat Euwema el-ders in deze aflevering maakt tussen “dominante conflict culturen” en “collaboratieve conflict culturen” te zwart/wit. Dat “collaboratieve culturen veruit te prefereren zijn boven de andere culturen” is onzes inziens ook wat stellig. Welke cultuur het beste werkt hangt mede af van de omgeving en de fase waarin de onderneming zich bevindt. We zijn het wel graag met Euwema eens dat geen enkele cultuur meer goed functioneert als er geen open communicatie meer is, geen redelijke uitwisseling van argumenten meer mogelijk is, en niet meer met respect voor elkaars standpunten wordt gediscussieerd. De situatie wordt nog ernstiger als er ook op persoonlijk vlak geen goede verstandhouding meer is, er-gernissen zich over en weer opstapelen en bestuurders niet meer “on speaking terms” zijn.

Het bewaken van kwaliteit van bestuur is een primaire taak van de RvC. Het monitoren van de cultuur binnen de RvB, is dat daarmee naar onze mening ook. Als er een situatie ontstaat zoals zojuist beschreven, dan dient de RvC in te grijpen. Dat ingrijpen kan op meerdere manieren. Het kan zo zijn dat er een onhoudbare situatie is ontstaan die alleen nog maar doorbroken kan worden door het terugtreden van een van de bestuurders. De RvC zal in dat geval zijn verant-woordelijkheid moeten nemen om dat te realiseren. Eerst zal echter onderzocht moeten worden of en hoe de situ-




atie kan worden genormaliseerd. Denkbaar is dat de presi-dent-commissaris hierbij een centrale, en in zeker opzicht een bemiddelende rol vervult. Beide bestuurders zullen in dit proces hun vertrouwen in de president-commissaris moeten stellen. Zij zullen zich moeten realiseren wat de uiteindelijke consequenties kunnen zijn indien de situatie niet genormaliseerd kan worden binnen afzienbare tijd. Zij moeten zich ook realiseren dat de bemiddelende rol die de president-commissaris op zich neemt om te proberen par-tijen tot een oplossing te brengen, geen afbreuk mag doen aan de verantwoordelijkheid die de RvC heeft om desnoods met andere maatregelen een oplossing te forceren.

11. Slot

Ingeval een onderneming onderwerp wordt van conflicten met stakeholders, dan wel indien er conflicten ontstaan binnen organen van de vennootschap, dan is de president-commissaris niet altijd de meest voor de hand liggende per-soon om op te treden als mediator. Hij heeft als voorman van de RvC een eigen verantwoordelijkheid en een eigen rol in het desbetreffende conflict. Dat maakt dat hij niet altijd de benodigde afstand en onafhankelijkheid heeft die nodig is om het desbetreffende conflict tot een oplossing te kun-nen brengen vanuit de rol van mediator. Ook mag er geen verwarring ontstaan over rolverdeling, en zal de president-commissaris steeds “de handen vrij moeten houden” voor hemzelf en de RvC als zodanig om op een later moment verantwoordelijkheid te nemen en op andere wijze een op-lossing van het conflict te forceren. Tegelijkertijd moet voor een te formalistische benadering van governance-conflic-ten worden gewaakt. “Bemiddeling” in enigerlei vorm kan een effectieve manier zijn om escalatie van conflicten te voorkomen respectievelijk conflicten op te lossen. Bemid-deling ligt bovendien ook in het verlengde van de taak en de verantwoordelijkheid van de RvC en de president-commis-saris als voorzitter daarvan. Het zal afhangen van de aard van het conflict maar bijvoorbeeld ook van de persoon van de president-commissaris of het voor hem of haar oppor-tuun is een dergelijke rol op zich te nemen. Mits verwarring van rollen voorkomen kan worden, kan het belang van de onderneming met zich brengen dat de RvC en de president-commissaris daar zelfs op aansturen. Bemiddeling houdt ons inziens op waar mediation begint. Voor een daadwerke-lijke mediation zal de onderneming beter naar een externe mediator op zoek kunnen gaan. Of dat in het belang van de onderneming is dan wel of andere maatregelen nodig zijn om tot normalisering van de verhoudingen te komen, zal in de praktijk op een case-by-case basis moeten worden be-oordeeld.



Mr. H.F. Doeleman 1 Artikelen

Zakelijke mediation, perikelen


In dit artikel wordt ingegaan op zakelijke mediation in de praktijk. Een kernelement is de vertrouwelijkheid van medi-ation. Het komt betrekkelijk weinig voor dat de ver-trouwelijkheid wordt geschonden. Enkele gevallen worden beschreven waar dit mis ging. Mediation wordt soms ingezet om strategische rede-nen, als fishing expedition. Dat zal het functioneren van de mediator bemoeilijken, mogelijk zelfs zozeer dat hij er beter aan doet de mediation te beëindigen. Hier past terughoudendheid. Grofweg komen de partijen bij de mediator aan tafel doordat de partijen zelf besluiten hun geschil aan de mediator van hun keuze voor te leggen, de advocaten van partijen hun cliënten mediation en de persoon van de mediator hebben geadviseerd of doordat partijen al procede-ren bij de rechter die naar mediation verwijst. De eerste situatie geeft de hoogste kans op een geslaag-de mediation, de derde situatie de laagste. De Ondernemingskamer verwijst sporadisch naar mediation, meer succesvol lijkt de benoeming van een mediator als onderzoeker, bestuurder of com-missaris bij wege van onmiddellijke voorziening in enquêtezaken. Er bestaat verschil van opvatting of een mediator van kleur mag verschieten en een res-terend geschilpunt, waarover in overleg geen over-eenstemming wordt bereikt, mag beslissen als bin-dend adviseur of als arbiter. Een zakelijke mediator dient materiedeskundig te zijn, te beschikken over een ruime kennis van het (ondernemings)recht en in staat zijn om in een complexe materie een vast-stellingsovereenkomst te ontwerpen. Dit zijn vooral juristen, bij voorkeur met langjarige ervaring als ad-vocaat. Teammediation, met twee mediators samen, is geïndiceerd als het gaat om grote gezelschappen (vertegenwoordigers en adviseurs van de partijen) aan de mediationtafel of als het geschil/conflict in hoge mate is geëscaleerd. Ten slotte worden enige recente ontwikkelingen met betrekking tot mediation beschreven, waaronder het opkomen van professionele mediationbureaus.

1. Inleiding

De gastredacteur van dit blad heeft mij een bijdrage ge-vraagd over perikelen in zakelijke mediation. Het accent ligt op mediation in de dagelijkse praktijk. Welke voetangels en klemmen vindt de mediator en vinden partijen op hun weg naar de oplossing van hun geschil? Ik heb de gastredacteur laten weten dat van mij geen wetenschappelijk verantwoor-de bijdrage te verwachten is. Ik put uit mijn ervaring in een

1 Herman Doeleman is mediator en advocaat te Amsterdam.

paar honderd mediations waarbij ik vanaf omstreeks 1995 als mediator betrokken ben geweest. De geschillen waren en zijn divers van aard. Denk aan geschillen op het terrein van het arbeidsrecht, erfrecht, mediarecht, journalistiek, publiek-private samenwerking, franchise, gezondheidszorg, infrastructurele projecten, medezeggenschap en bedrijfs-overname. Maar de meeste lagen en liggen op het terrein van het ondernemingsrecht zoals geschillen tussen onder-nemingen onderling, aandeelhoudersgeschillen, geschillen tussen bestuur en aandeelhouders en samenwerkingsge-schillen tussen professionals zoals in de gezondheidszorg, de advocatuur, het notariaat, architectenbureaus en ac-countantskantoren.

2. Vertrouwelijkheid

Een niet onbelangrijk thema is de vertrouwelijkheid van mediation, een kernelement van mediation. Mijn indruk is dat, hoewel de vertrouwelijkheid nooit helemaal waterdicht te maken is, het betrekkelijk weinig voorkomt dat de ver-trouwelijkheid wordt geschonden. Ik heb het nog nooit in dossiers waarin ik als mediator optrad meegemaakt dat zich een probleem over de vertrouwelijkheid voordeed.

Ik noem hieronder een tweetal casus als voorbeelden van recente rechtspraak hoe het mis kan gaan met de vertrou-welijkheid. Daarna zal ik, kort, aandacht besteden aan een tweetal arresten van de Hoge Raad, HR 20 december 2013, NJ 2014/144 , m.nt. Zwemmer en JBPR 2014 afl. 2, noot Schutte (over wel of niet bindend zijn van tussentijds in mediation gemaakte afspraken) en HR 10 april 2009, NJ 2010/471 , m.nt. Klaassen (over afwezigheid functioneel verschoningsrecht van de mediator, getuigplicht, door de rechter in getuigen-verhoor beletten van vragen, artikel 153 Rv. in relatie tot uitsluiten bewijs van feiten waaraan het recht gevolgen ver-bindt die niet ter vrije bepaling staan van partijen).

De eerste casus gaat over een cascade van civiele- en tucht-rechtelijke procedures na een mislukte mediation en het schenden van de vertrouwelijkheid en de tweede over (de eisen gesteld aan vastlegging van) tussentijdse afspraken en vertrouwelijkheid.

2.1 Casus 1 In een arbeidsgeschil heeft − zoals blijkt uit een (niet gepu-bliceerd, zaaknummers 200.043.879/02 en 200.062.694/01; voor vervolgbeslissing zie: ECLI:NL:RBNHO:2014:13082 ) ar-rest van het Gerechtshof Amsterdam van 22 februari 2011 (Werkgever/Werknemer) − Werknemer het verslag van een mediationzitting in het geding gebracht. Hij meende dat uit dat verslag bleek dat er geen sprake was van duurzame werkweigering en dat er geen dringende reden was voor een ontslag op staande voet. Werkgever maakte begrijpelijk bezwaar tegen het klappen uit de mediation. Mediation is immers volstrekt vertrouwelijk. Dat wordt standaard vast-



Artikelen ZAKELIJKE MEDIATION, PERIKELEN

gelegd in de mediationovereenkomst en staat ook in het MfN (voorheen: NMI)-Mediationreglement dat standaard van toepassing wordt verklaard. Maar het hof verwierp de bezwaren van Werkgever. Van het hof mocht Werknemer zijn geheimhoudingsplicht schenden. Dat gold ook voor zijn advocaat. Werknemer won de zaak. Het verslag van de mediator gaf de doorslag. Daaruit kwam volgens het hof naar voren dat partijen het in de mediation niet eens waren geworden over de beëindigingsvergoeding en het wel erover eens waren dat de kantonrechter dat dan maar moest beslissen in een ontbindingsprocedure. Maar na be-eindiging van de mediation stelde Werkgever zich ineens op het standpunt dat Werknemer, die tijdens de mediation was vrijgesteld van werk, niet weg hoefde en wel weer aan het werk moest. Toen Werknemer dat niet deed onder verwij-zing naar de gemaakte afspraak over vrijstelling van werk en de in het vooruitzicht gestelde ontbindingsprocedure, ontsloeg Werkgever hem op staande voet. Het hof vond het belang van de waarheidsvinding zwaarder wegen dan het belang van de overeengekomen geheimhoudingsplicht. Het hof bekrachtigde de nietigverklaring van het ontslag op staande voet door de kantonrechter evenals de beslissing over de loonvordering.

De Werkgever liet het er niet bij zitten. Zowel Werkgever als haar advocaat dienden een tuchtklacht in tegen de ad-vocaat van Werknemer. Bij beslissing van 21 december 2011 ( ECLI:NL:TADRAMS:2011:YA2287 ) werd deze klacht gegrond verklaard. De raad van discipline overwoog dat geheimhouding uitgangspunt is en dat daarvan afwijkende bindende afspraken slechts gemaakt kunnen worden in een door partijen ondertekend document. Het (niet voor ak-koord getekende) verslag van een mediationbijeenkomst van de mediator is dat natuurlijk niet. Die beslissing werd door het Hof van Discipline op 10 december 2012 (zaak-nummer 6317, ECLI:NL:TAHVD:2012:YA4213 ) bekrachtigd. Het hof overwoog:

“5.2 Het hof stelt bij de beoordeling van de klacht voorop dat de geheimhoudingsverplichting zoals hier aan de orde op onaanvaardbare wijze aan waarde zal inboeten indien het de advocaat steeds vrij zou staan om, naar eigen goeddunken op grond van een eigen op-vatting omtrent hetgeen het belang van zijn cliënt mee-brengt, en zonder daarin de wederpartij te kennen, te bepalen dat hij gebruik zal maken van de (ook voor de rechter geheim te houden) stukken uit de mediation. Op dit uitgangspunt kunnen in bijzondere omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard en kan in het bijzonder het belang van de waarheidsvinding meebrengen dat de advocaat de geheimhoudingsplicht schendt. 5.3 De vraag of zodanige uitzondering zich voor-doet, kan evenwel eerst in overweging worden genomen als de advocaat voorafgaande aan het in geding brengen van de stukken uit de mediation de wederpartij daarvan op de hoogte heeft gebracht en om overleg heeft ge-vraagd. Bij dat overleg had de omvang van de ter ken-nis van de rechter te brengen stukken uit de mediation

kunnen worden betrokken, in het bijzonder of niet had kunnen worden volstaan met de hiervoor onder (a) geci-teerde passage. Indien het overleg niet tot een oplossing zou hebben geleid, had verweerder de deken kunnen consulteren en hem om bemiddeling kunnen vragen. Het hof sluit overigens niet uit dat verweerder, bijvoorbeeld door in rechte een daarop gericht incident op te werpen, misschien voorafgaande toestemming van de rechter had kunnen bekomen. 5.4 Naar het oordeel van het hof heeft verweerder in ieder geval door zonder vooroverleg met de wederpar-tij mediationstukken in het geding te brengen gehandeld zoals een goed advocaat niet betaamt. Het latere oordeel van het [gerechts]hof doet hier niet aan af. De beslissing van de raad dient derhalve in stand te blijven.”

Zonder kennis van het dossier vraag je je bij lezing van deze beslissingen wel af waarom de advocaat van de werkgever niet de bemiddeling van de deken heeft ingeroepen. De de-ken kan onder dreiging van een dekenbezwaar de advocaat van de wederpartij immers de aanwijzing geven een pro-cesstuk terug te nemen ter voorkoming van onbetamelijk handelen (in de zin van artikel 46 Advocatenwet), nu, zoals in dit geval, het gevaar bestond dat een vertrouwelijk docu-ment – met schending van een geheimhoudingsplicht – ter kennis van de rechter werd gebracht.

Voor Werkgever was de zaak met een beslissing van het Hof van Discipline nog niet afgedaan. Werkgever stelde een vordering in tegen de advocaat van Werknemer, stellende dat deze onrechtmatig jegens haar had gehandeld door het verslag van de mediationbijeenkomst over te leggen. De ra-pen waren kennelijk nog steeds gaar. De Rechtbank Noord-Holland (wie heeft die idiote namen voor de gerechten be-dacht?) overwoog (zie ECLI:NL:RBNHO:2014:13082 ) dat het gebruik van de mediationverslagen door de advocaat van Werknemer in beginsel onrechtmatig was jegens Werkge-ver. Maar de rechtbank was wel gevoelig voor het argument van de advocaat van Werknemer dat het overleggen van het verslag de enige manier was om aan de rechter duidelijk te maken dat Werkgever in strijd met de waarheid de rechter wilde laten geloven dat zij verder wilde met Werknemer. Uit dat verslag immers zou blijken, zoals hiervoor gezegd, dat partijen het er juist wél over eens waren dat er een einde moest komen aan de arbeidsovereenkomst en dat de kan-tonrechter maar moest uitmaken welke vergoeding billijk was. De rechtbank oordeelde met betrekking tot de beslis-sing van het Hof van Discipline dat de beslissingsmaatstaf van de tuchtrechter niet dezelfde is als de civiele zorgvul-digheidsnorm.

Dat laatste komt pregnant naar voren in een beslissing van het Hof van Discipline van 11 november 2011 (zaaknummer 6600, ECLI:NL:TAHVD:2013:289 ). In die zaak ging het om een advocaat die brieven van een mediator in een familie-rechtelijke zaak in het geding had gebracht. Er waren nog slechts zogeheten “fase-0 gesprekken” ge-weest bij de beoogde mediator. Een mediationovereen-



ArtikelenZAKELIJKE MEDIATION, PERIKELEN

komst was nog niet getekend omdat een van de partijen sterke aarzelingen had om te mediaten en het daarbij was gebleven. De mediator had in een brief aan de partijen gere-fereerd aan de bereidheid van de vrouw mee te werken aan verkoop van de echtelijke woning. Het hof overwoog onder 5.4.4 dat wel enkele gesprekken met de mediator hadden plaatsgevonden

“…en dat het niet tot ondertekening van een bemidde-lingsovereenkomst is gekomen. Daaruit kan echter niet worden afgeleid dat van de geheimhouding, die in een mediationovereenkomst pleegt te worden vastgelegd, geen sprake is. Naar het oordeel van het hof is het, ook al is er nog geen formele geheimhouding afgesproken, niet de bedoeling dat uit gesprekken in de premediationfase mededelingen aan de rechtbank worden gedaan, als het niet tot een mediationovereenkomst komt. De klacht dat verweerders ook op dit punt vertrouwelijke informatie hebben misbruikt, acht het hof dus gegrond.”

2.2 Casus 2 Op 13 mei 2015 wees de voorzieningenrechter Rechtbank Amsterdam een tussenvonnis in kort geding, zaaknummer/rolnummer: C/13/584167/KG ZA 15-391 CB/MV, voor zover ik weet niet gepubliceerd. Ik ken alleen het vonnis, niet het dossier. De partijen zijn mediabedrijven met een geschil over hun samenwerkingsovereenkomst. Voorafgaand aan dit kort geding is in 2014 een tweetal kortgedingvonnissen gewezen die ook over de samenwerkingsovereenkomst gingen. De voorzieningenrechter stelt vast dat de partijen op 6 januari 2015 een mediationovereenkomst hebben gesloten waarbij ook hun raadslieden partij zijn. Op de overeenkomst is het MfN-Reglement van toepassing. Zoals gebruikelijk is in de overeenkomst bepaald dat deze geldt als een (negatieve) be-wijsovereenkomst in de zin van de wet, zie artikel 7:900 BW jo. artikel 153 Rv. Eveneens is in de overeenkomst bepaald:

“Tijdens de duur van de Mediation tussen Partijen ge-maakte afspraken binden hen alleen voor zover deze schriftelijk tussen hen zijn vastgelegd, door hen zijn on-dertekend en daarin uitdrukkelijk is opgenomen dat de afspraken blijven bestaan ook indien de mediation ver-der niet tot overeenstemming leidt.”

Tijdens de mediation worden de partijen het eens over de benoeming van een register-accountant die een deskundi-genrapport zal uitbrengen. Daarnaast wordt afgesproken dat het te zijner tijd uit te brengen onderzoeksrapport ook gebruikt mag worden in een eventuele latere gerechtelijke procedure in het geval partijen het in de mediation niet eens zullen worden over de vraag wat de consequenties van dat deskundigenrapport zijn. Deze afspraak wordt schrifte-lijk vastgelegd en ondertekend. Maar dan komt de deskun-dige met een concept van zijn rapport. Dat bevalt een van de partijen niet en deze beëindigt, wat haar vrijstaat, de mediation. Die partij stelt zich op het standpunt dat dit niet het definitieve rapport is – hetgeen op zichzelf juist is – en

verder dat ten aanzien van het concept-rapport de vertrou-welijkheid onverkort geldt.

De wederpartij neemt hiermee geen genoegen en vordert in kort geding medewerking aan het afronden van het on-derzoeksrapport. De wederpartij vordert in reconventie een verbod op de eiseres in conventie om, ter onderbouwing van haar vordering, informatie uit de mediation – zoals stukken, correspondentie, conceptrapport, mededelingen etc. – over te leggen op de grond dat dat alles strikt vertrouwelijk is en dat anders de geheimhouding wordt geschonden.

De voorzieningenrechter neemt de overeengekomen ver-trouwelijkheid van de mediation tot uitgangspunt en over-weegt onder 5.1 dat er slechts één uitzondering is gemaakt en

“…die uitzondering houdt in dat een definitief eindrap-port van de deskundige, dat tot stand is gekomen met alle overeengekomen waarborgen, in een juridische pro-cedure mag worden gebracht. […] Er is op dit moment alleen een conceptrapport […] en dit concept valt onder de overeengekomen geheimhouding.”

In conventie werd de zaak aangehouden. Er is hoger beroep ingesteld tegen het vonnis in reconventie.

2.3 Vertrouwelijkheid, bindende afspraken en functioneel verschoningsrecht

De beide casus (en dat geldt ook voor de hiervoor genoemde beslissing van het Hof van Discipline, zaaknummer 6600) il-lustreren dat de vertrouwelijkheid in mediation geen rustig bezit is. De vraag is gerechtvaardigd of er gaten te schieten zijn in de vertrouwelijkheid van mediation. In casus 1 lukte dat de werknemer. Zijn advocaat nam de tuchtrechtelijke maatregel van enkele waarschuwing op de koop toe. Daar-na aangesproken door de werkgever uit onrechtmatige daad kwam de advocaat van de werknemer met de schrik vrij. In casus 2 heeft de voorzieningenrechter een handje geholpen en de vertrouwelijkheid in bescherming genomen.

In een vergelijkbare kwestie waarin ik als mediator optrad heb ik de partijen gewezen op de mogelijkheid in een deel-vaststellingsovereenkomst op te nemen dat niet alleen het eindrapport van de deskundige niet onder de vertrouwelijk-heid van de mediation zou vallen, maar ook het conceptrap-port en het materiaal dat de partijen de deskundige zouden verstrekken. Daarmee werd voorkomen dat de partij die aan de hand van het conceptrapport zou vaststellen dat hij aan het kortste eind dreigde te trekken, zijn knopen zou tellen en zou besluiten de mediation te beëindigen. Anders zou het conceptrapport immers onder de vertrouwelijkheid vallen. In de deelvaststellingsovereenkomst werd voorts opgeno-men dat de deskundige, ook in het geval de mediation tus-sentijds zou worden beëindigd, toch zijn eindrapport dien-de op te maken en dat partijen daaraan zouden meewerken. De gedachte hierachter was dat partijen inzagen dat, als de mediation niet zou slagen en zij voor de beslechting van hun geschil alsnog aangewezen waren op de rechter, zij in ieder




geval konden beschikken over een deskundigenrapport dat door de meest gerede partij in het geding zou kunnen wor-den gebracht.

In een arrest van 20 december 2013 ( NJ 2014/144 ) stelde de Hoge Raad terecht hoge eisen aan de naleving van vorm-vereisten in de mediationovereenkomst, in dat geval het vereiste dat de mediator de schriftelijk vastgelegde tus-sentijdse afspraken tussen partijen voor gezien mede-ondertekent zoals in artikel 4.5 van de tussen die partijen gesloten mediationovereenkomst was bepaald. Je moet dit zien tegen de achtergrond van de omstandigheid dat de wet niet een bepaalde vorm voorschrijft voor de rechtsgeldige totstandkoming van een overeenkomst. Bij aanvang van de onderhandelingen – mediation is door een neutrale derde begeleid onderhandelen – plegen partijen daarom afspra-ken te maken over vormvereisten waaraan de nog te sluiten overeenkomst (de vaststellingsovereenkomst als sluitstuk van een geslaagde mediation) maar ook en vooral een nog te sluiten tussentijdse overeenkomst, zoals gezamenlijk opdracht geven aan een deskundige wiens oordeel relevant voor de inhoud van de te sluiten vaststellingovereenkomst.

De Belastingdienst en een belastingplichtige waren, met het oog op het bereiken van algehele overeenstemming, tussen-tijds taxatie van een onroerende zaak overeengekomen om op basis daarvan een IB-aanslag nader te bepalen. Het taxa-tierapport beviel de Belastingdienst kennelijk niet en hij beëindigde de mediation nog voor algehele overeenstem-ming over het geschil was bereikt, wat de dienst vrijstond. De belastingplichtige vorderde vervolgens een verklaring voor recht tot herberekening van die aanslag op basis van het taxatierapport dat volgens de eiser partijen zou binden. In cassatie ging het om de vraag of er een bindende tussen-afspraak tot stand was gekomen die voldeed aan de vereis-ten van het zojuist bedoelde artikel 4.5 van de mediation-overeenkomst. Nee, zei de Hoge Raad, want de tussentijdse schriftelijke taxatieafspraak was niet door de mediator voor gezien getekend en voldeed dus niet aan de vormvereisten waarvoor partijen blijkens de mediationovereenkomst had-den gekozen.

In een noot onder het arrest wijst Eva Schutte erop dat zulke vormvereisten het belang dienen van de vrijwilligheid, ook een kernelement van mediation. Partijen in een mediation moeten de ruimte hebben om feiten naar voren te brengen, erkenningen te doen en concrete voorstellen voor een op-lossing van het geschil te doen zonder vrees dat zij daaraan − als de mediation zonder succes wordt beëindigd − gebon-den zijn of dat zij gedwongen kunnen worden tot dooron-derhandelen. Gebondenheid aan een tussentijdse afspraak is er pas als het definitieve karakter van een tussentijdse vaststellingsovereenkomst blijkt uit de schriftelijke vastleg-ging daarvan conform de daaraan te stellen vormvereisten die partijen in de mediationovereenkomst hebben opgeno-men.

Heeft het belang van de waarheidsvinding of dat van de vertrouwelijkheid van mediation, gebaseerd op contrac-tuele geheimhoudingsafspraken, nu het primaat? Ik meen het laatste. In zijn arrest van 10 april 2009, NJ 2010/471 oor-deelde de Hoge Raad dat het partijen vrijstaat getuigenver-klaringen als bewijsmiddel tussen hen uit te sluiten, voor zover dit het bewijs betreft van feiten waaraan het recht gevolgen verbindt die ter vrije bepaling van partijen staan. De Hoge Raad liet het belang van de vertrouwelijkheid (het ging om de vraag of de mediator, als getuige voorgebracht, moest spreken) prevaleren boven de waarheidsvinding, mits getuigenverklaringen van de mediator (en partijen) als bewijsmiddel uitdrukkelijk in de mediationovereenkomst zijn uitgesloten.

In het licht van dit arrest rijst de vraag of de hiervoor behan-delde casus 1 van Werkgever/Werknemer voldoet aan het principiële uitgangspunt in het arrest van de Hoge Raad van 10 april 2009. Ook als het gaat om in de mediation ter tafel gekomen nieuwe al dan niet schriftelijke gegevens en infor-matie (die niet anders dan in de mediation ter beschikking kon komen), waaronder begrepen verslagen van mediation-bijeenkomsten van de hand van de mediator (daar draaide het om in casus 1), zal dat door de Hoge Raad geformuleerde uitgangspunt richtsnoer moeten zijn. Partijen zullen zich dus goed moeten realiseren dat, als de mediation niet suc-cesvol verloopt, zij in een latere procedure bij de rechter geen beroep kunnen doen op tijdens de mediation vertrou-welijk ter kennis gekomen (nieuwe) informatie.

Ik heb in mijn mediationpraktijk vanaf 1995 nog nooit mee-gemaakt dat er zich achteraf problemen voordeden met betrekking tot de vertrouwelijkheid. Als gezegd hoor ik het ook nooit van andere MfN-registermediators. De vertrou-welijkheid leidt dus in de praktijk zelden tot problemen maar het is wel van belang dat mediators, partijen en advo-caten zich goed bewust zijn van de noodzaak een en ander contractueel vast te leggen, in het bijzonder als op onderde-len afwijkende afspraken gemaakt worden.

3. Mediation strategisch inzetten

Iets anders, maar wat wel raakt aan de vertrouwelijkheid, is dat mediation ook wel wordt ingezet om strategische rede-nen, als fishing expedition . Het zal in het algemeen niet een-voudig zijn daar de vinger op te leggen. De partij die uit is op een kijkje in de keuken van de wederpartij kan op schijn-baar oorbare gronden de mediation ingaan − als zij haar wederpartij daartoe heeft weten te verleiden − zonder ook maar iets prijs te geven van haar werkelijke bedoelingen. De mediator moet wel sterke aanwijzingen hebben voordat hij dat punt, bijvoorbeeld in een caucus , aan de orde stelt want hij loopt het grote risico dat hij het vertrouwen verspeelt dat die partij zegt steeds in hem te hebben gehad als onaf-hankelijke en neutrale derde. De paar keer dat zo’n vermoe-den bij mij opkwam heb ik er dan ook niets mee gedaan. In een paar gevallen las ik later in de krant hoe het die par-tijen verder was vergaan en werd mijn vermoeden van een




strategisch inzetten van mediation versterkt. Ik meen dat de mediator hier terughoudendheid past. Als hij ervan over-tuigd raakt dat het om een fishing expedition gaat, zal dat wel zijn functioneren bemoeilijken, mogelijk zelfs zozeer dat hij er beter aan doet de mediation te beëindigen.

Johan Pel heeft in Arbeidsrecht en mediation (2007) vastge-steld dat de kantonrechter bijna altijd de arbeidsovereen-komst ontbindt als de werkgever dat verzoekt in het geval daaraan voorafgaand zonder succes mediation is gepro-beerd. Je kan gerust aannemen dat heel wat mediations in die zin strategisch zijn ingezet vanuit de gedachte dat ont-binding na een mislukte mediation kansrijker is. En als de werknemer in de mediation genoegen neemt met de ver-goeding die de werkgever bereid is te betalen, kan de ont-bindingsprocedure achterwege blijven. Cynisch gezegd, een win/win-situatie (voor de werkgever).

4. Hoe vinden partijen de weg naar de mediator?

In deze bijdrage zal ik mij verder beperken tot de zakelijke mediations. Daarmee is allerminst gezegd dat het voor-gaande en in het bijzonder de behandelde rechtspraak niet onverkort van toepassing is op de zakelijke mediations.

Grofweg komen de partijen bij de mediator aan tafel door-dat (i) de partijen zelf besluiten hun geschil aan de mediator

van hun keuze voor te leggen; (ii) de advocaten van partijen hun cliënten dat en de per-

soon van de mediator hebben geadviseerd; (iii) partijen al procederen bij de rechter die naar mediation

verwijst.

4.1 Partijen nemen zelf initiatiatief In het eerste geval (i) zijn de kansen op succes in het alge-meen het grootst omdat het geschil dan nog niet gejuridi-seerd is dan wel de escalatiegraad gering is. Ik heb zelfs wel eens mediations gedaan waarbij partijen mijn hulp als me-diator vroegen bij de totstandkoming van een business case . De partijen wilden een samenwerking aangaan op het ter-rein van schone energie waarmee zeer aanzienlijke investe-ringen waren gemoeid. Bij grote infrastructurele projecten, zoals destijds bij de HSL, werd een board van mediators in-gesteld waarvan de leden-mediators goed ingevoerd waren in de materie en bij de eerste signalen van een dreigend conflict tussen aannemer en opdrachtgever of andere be-trokken partijen binnen een dag aan de slag konden om het geschil door mediation tot een oplossing te brengen.

4.2 Advocaten nemen initiatief In het tweede geval (ii) worden partijen al door advocaten geadviseerd. Zij zien in dat procederen de partijen niet echt een totaaloplossing kan brengen dan wel dat openbaarheid funest is dan wel dat kostenbeheersing vooropstaat en dat om deze of andere redenen partijen het beste af zijn als zij in vertrouwelijkheid onderhandelen onder leiding van een

professionele onafhankelijke en onpartijdige derde, de me-diator. Bij professionele mediators, die voldoen aan de eisen van het inmiddels ingetrokken initiatiefvoorstel-Van der Steur, de Wet Registermediator, ligt het slagingspercentage tussen 80 en 90% (geschat).

4.3 Rechter neemt initiatief In het derde geval (iii) ligt het slagingspercentage van door de Rechtbank Amsterdam verwezen mediations in 2014 voor alle sectoren aanzienlijk lager, namelijk op 68,3% (55,3% in 2013). Voor handelszaken is dat 58,3% (27,8% in 2013). Ik ontleen dit aan de Nieuwsbrief mediation naast rechtspraak, Rechtbank Amsterdam, maart 2015. Mijn er-varing is dat door de rechter verwezen geschillen vaak al flink geëscaleerd zijn. De advocaten zullen vaak geadvi-seerd hebben het op procederen te laten aankomen op de grond dat hun cliënten een sterke zaak hebben. Daar komt bij dat ik bij zulke verwijzingen vaker heb meegemaakt dat partijen op mijn vraag waarom zij bij mij komen, antwoord-den: “De rechter zei dat ik naar u toe moest en ik dacht dat als ik nee zou zeggen ik mijn zaak wel zou verliezen.” Of: “Het was duidelijk dat de rechter geen zin had om in mijn zaak een vonnis te wijzen.” Of zulke mededelingen, die ik ook wel te horen kreeg van de bij de mediationbijeenkomst aanwezige advocaten, een waarheidsgetrouw beeld vormen van de gang van zaken op een zitting kan ik natuurlijk niet beoordelen. Niettemin is enige reserve ten aanzien van ver-wijzing naar mediation door de rechter op zijn plaats. In het initiatiefvoorstel-Van der Steur, Wet bevordering van me-diation in het burgerlijk recht, zit beslist veel waardevols. Maar een verplichting verdraagt zich niet met de gedachte die besloten ligt in de aard van mediation dat partijen nu juist zelf tot een oplossing komen. Ingelse heeft hier terecht op gewezen. 2 Bij verwijzing door de rechter − waar op zich-zelf niks tegen is – komt het erop aan dat de rechter heel goed onderzoekt − en daar ook de tijd voor neemt − of de partijen naar zijn oordeel beter af zijn met mediation dan met voortzetting van de procedure.

Daarbij maakt het niet uit in welk stadium van de proce-dure de rechter verwijst, tenzij met verwijzing wordt be-oogd te bezuinigen op de rechtspraak. Ik veroorloof mij met betrekking tot dat laatste een anekdote. Een veearts werd geroepen bij een doodziek paard. De eigenaar had het dier gekocht voor zijn minderjarige zoon als dressuurpaard. Op weg naar de veterinaire kliniek is het paard overleden. De eigenaar begon een procedure tegen de veearts. Er werden tal van deskundigen bij betrokken die, zoals gebruikelijk, niet tot eensluidende conclusies kwamen. De rechtbank veroordeelde de veearts tot een schadevergoeding van on-geveer een ton. De goed verzekerde veearts – lees de assu-radeur – ging in hoger beroep. Ook in hoger beroep traden weer nieuwe deskundigen aan, er werden twee of drie tus-senarresten gewezen. Aan het slot van de derde pleidooi-zitting vroeg de voorzitter aan de partijen of zij zelf nog iets wilden opmerken in aanvulling op wat hun advocaten

2 P. Ingelse, ‘De rechter en de mediator’, NJB 2014/2058 , afl. 40.




naar voren hadden gebracht. Daarop volstond de eigenaar van het dode paard, waaraan inmiddels tien jaar in rechte was getrokken, met de vraag: “Ken dit nou niet anders?”. De voorzitter veerde op en zei: “Maar natuurlijk kan dit anders. Hebt u wel eens gedacht aan mediation?”. De zaak werd naar mij verwezen. Na enkele bijeenkomsten werd algehele overeenstemming bereikt.

5. Verwijzing naar mediation door de Ondernemingskamer

Het overgrote deel van mijn praktijk van zakelijke media-tion wordt naar mij verwezen door de advocaten van par-tijen. Een niet onbelangrijk deel van die zaken had ook aangebracht kunnen worden als enquêtezaak bij de Onder-nemingskamer. De Ondernemingskamer verwijst, voor zo-ver ik kan overzien, nog mondjesmaat, naar mediation. Mijn ervaringen met zulke dossiers zijn beperkt.

5.1 Aandeelhouders start-up De eerste zaak die de Ondernemingskamer überhaupt ver-wees naar mediation betrof een geschil tussen vier aandeel-houders in een nog betrekkelijk jong bedrijf. Het geschil kwam eigenlijk hierop neer dat drie van de vier niet meer overweg konden met de vierde man. De vier aandeelhouders waren met hun persoonlijke holdings als statutair directeur werkzaam in de onderneming. Bij de eerste bijeenkomst werd overeenstemming bereikt die hieruit bestond dat de vierde man werd uitgekocht. Over de condities werden de heren het snel eens. Het pièce de résistance was natuurlijk het bedrag voor de over te nemen aandelen en de mogelijke betalingsmodaliteiten. Om daarvoor een oplossing te vinden, leek het zinvol om eerst overeenstemming te bereiken over de weg waarlangs de waarde van de aandelen kon worden vastgesteld. Ik sug-gereerde dat bij wege van bindend advies door een register valuator te laten bepalen. Dat werd op een flapover opge-schreven en ondertekend. De heren wilden al vertrekken in afwachting van het bindend advies. Ik vroeg hen echter nog even te blijven zitten. Ik zei: “U hebt nu een oplossing. Er zal straks een bedrag uit rollen en de overige condities liggen nu vast. U kent alle vier dit bedrijf als uw broekzak. Zullen we nu toch niet eens kijken of u het nu niet alsnog zonder dat bindend advies eens kunt worden over het bedrag?” Na een half uur waren de heren het eens en hebben zij zich aan-zienlijke kosten van de register valuator bespaard.

Ik vermeld dit omdat de ervaring leert dat als de partijen zich comfortabel voelen en weten dat er hoe dan ook een oplossing zal komen, zij gemakkelijker in staat zijn tenslotte zelf die oplossing te vinden. Het bindend advies fungeert dan als vangnet.

5.2 Partijen wilden geen voorschot betalen, einde mediation

Een tweede dossier dat de Ondernemingskamer naar mij verwees, vastgelegd in een proces-verbaal van de terecht-

zitting, liep al mis omdat partijen niet bereid bleken de overeengekomen betaling van een voorschot te voldoen.

Meer succes werd bereikt in dossiers waarbij de Onderne-mingskamer niet verwijst naar mediation, maar een media-tor als onderzoeker, bestuurder of commissaris benoemt bij wege van onmiddellijke voorziening in enquêtezaken. Met alle drie de functies heb ik goede ervaringen. In mijn bele-ving gaat het dan om dossiers die de Ondernemingskamer liever geschikt ziet, zodat na verloop van tijd het onderzoek kan worden beëindigd. Let op het veelbetekende zinnetje in de beschikking: “... en die het ook tot zijn taak kan rekenen een schikking te beproeven” of woorden van die strekking. Sinds ruim een jaar lijkt de Ondernemingskamer vooral ge-porteerd van de variant commissaris, zeker als een van de pijnpunten is dat een aandeelhouder niet voldoende voor-zien wordt van informatie over de gang van zaken. En als het om een weinig draagkrachtige onderneming gaat, wordt ook wel volstaan met de benoeming van een commissaris, voorlopig nog zonder aanwijzing van een onderzoeker.

De door de Ondernemingskamer benoemde functionaris gaat vanzelfsprekend niet aan de slag als mediator, maar zal in de gesprekken met de partijen zijn ervaring als mediator wel inzetten. De aanpak bij zulke dossiers zal hier verder onbesproken blijven.

6. Mediation en bindend advies

Binnen de kring van professionele mediators op het terrein van zakelijke mediation, waartoe onder meer de leden van de specialisatieverenigingen ZAM Vereniging Zakelijke Me-diation en Vereniging Corporate Mediation behoren, bestaat verschil van opvatting of een mediator van kleur mag ver-schieten en een resterend geschilpunt, waarover in overleg geen overeenstemming wordt bereikt, mag beslissen als bindend adviseur of als arbiter. Juridisch is er geen bezwaar tegen mits er informed consent is. Dat dient te worden vast-gelegd en door partijen en de mediator/bindend adviseur te worden ondertekend. Ik treed regelmatig als bindend advi-seur op en pleeg dan in een vaststellingsovereenkomst tevens opdrachtovereenkomst bindend advies alle overige condities, zoals kan blijken uit een als bijlage aan te hechten koop-overeenkomst en/of leveringsakte aandelen op te stellen waarin dan alleen nog het springende punt ontbreekt.

Partijen hebben de vrije keuze of ze de mediation laten klappen omdat ze het over dat springende punt niet eens worden en dan aangewezen zijn op een onvoorspelbare be-slissing van rechter of NAI-arbiter, waarmee weer aanzien-lijke kosten gemoeid zullen zijn, dan wel te vertrouwen op een billijke beslissing van de mediator in zijn nieuwe rol als bindend adviseur. Dan kan het bovendien behulpzaam zijn als de bandbreedte vast ligt en de bindend adviseur de op-dracht heeft te beslissen binnen die bandbreedte.

In een paar gevallen hebben de partijen – op mijn sugges-tie – mij de opdracht gegeven het bindend advies niet te




motiveren. In de opdrachtovereenkomst werd opgenomen, naar waarheid, dat de partijen zich hadden voorzien van ad-vies van hun advocaten. Daarbij ging het bijvoorbeeld om het vaststellen van de hoogte van het door de ene partij aan de andere partij te betalen bedrag aan schadevergoeding. Eén van de partijen was een gemeente die vreesde binnen het college of de gemeenteraad geen steun te zullen krijgen voor een bedrag hoger dan waartoe de betrokken wethou-der bereid was. Een bindend advies zou geen discussie met de achterban opleveren.

De mediator moet zijn beperkingen kennen. Als het sprin-gende punt betrekking heeft op een kwestie waarvoor spe-cifieke deskundigheid vereist is – waardering van aandelen, een vraag van internationaal privaatrecht, mededingings-kwesties – zal ik niet als bindend adviseur optreden. In zul-ke situaties ben ik wel bereid bij wege van bindend advies de bindend adviseur aan te wijzen.

Ik zal mij niet belasten met een opdracht bindend advies als ik partijen in caucus heb gesproken waarbij de mij verstrek-te informatie vertrouwelijk is gehouden en niet gedeeld is met de wederpartij.

Indien partijen een bindend adviseur of een andere derde zoals een valuator, een taxateur vastgoed of een fiscalist, hebben ingeschakeld bij een mediation, dan is het zaak zorgvuldig de vertrouwelijkheid te waarborgen en die der-den en de eventueel door hen weer in te schakelen hulp-personen aan geheimhouding te binden. Ook de advocaten die de mediationbijeenkomsten bijwonen of die op de ach-tergrond blijven maar wel de partijen adviseren, pleeg ik de mediation overeenkomst mede te laten ondertekenen.

7. Materiedeskundigheid

Van zakelijke mediators mag gevergd worden dat zij mate-riedeskundig zijn en langjarige ervaring hebben als advo-caat of anderszins in de rechtspraktijk.

Zo’n mediator moet in staat zijn in een complexe materie een vaststellingsovereenkomst te ontwerpen, moet über-haupt beschikken over een ruime kennis van het (onderne-mings)recht en dan kom je toch uit bij de juristen, bij voor-keur met langjarige ervaring als advocaat. Als geen ander weten zij hoe de hazen lopen in de onderneming die zij eer-der als partijdig advocaat hebben geadviseerd. Zij kennen het recht en weten hoe de belangen van de onderscheiden stakeholders zich van elkaar onderscheiden. Als het goed is beschikken zij als advocaat over de tools om oplossingen te vinden voor conflicterende belangen. Als het goed is heb-ben zij de meeste zaken die hun zijn toevertrouwd weten te schikken.

8. Teammediation

Met het voorgaande is niet gezegd dat mediators met een andere achtergrond dan een juridische ongeschikt zouden

zijn om als mediator in zakelijke geschillen te functioneren. Ik heb in mijn praktijk ruime ervaring met teammediation, in het bijzonder bij samenwerkingsgeschillen tussen aan-deelhouders en professionals in, bijvoorbeeld, de gezond-heidszorg, samenwerkingsverbanden van advocatenkanto-ren en andere professionals. In teammediation treed je met twee mediators tegelijk op. Teammediation is geïndiceerd als het gaat om grote gezelschappen (vertegenwoordigers en adviseurs van de partijen) aan de mediationtafel of als het geschil/conflict in hoge mate is geëscaleerd. Ik heb in mijn praktijk ervaring in teammediation opgedaan door sa-men te werken met analytisch geschoolde psychiaters die in de loop van hun professionele bestaan zijn gaan werken als coach in het bedrijfsleven, de gezondheidszorg en an-dere organisaties en daarnaast met een zekere regelmaat als mediator optreden. Ook in de zakelijke mediations zie je helaas toch vaak dat de escalatiegraad hoog is. Dan heeft teammediation van een juridisch geschoolde mediator met een gedragskundige bepaald een meerwaarde.

9. Recente ontwikkelingen

Tot slot nog een paar opmerkingen over recente ontwikke-lingen op het terrein van de zakelijke mediation.

Het initiatiefvoorstel van het voormalige Tweede-Kamerlid Van der Steur is ingetrokken. Nu zal Minister Van der Steur met een “gewoon” wetsvoorstel komen. Het is te hopen dat het wettelijk verschoningsrecht voor de registermediator de eindstreep haalt. Aan mediators mogen de hoogste eisen worden gesteld van vakbekwaamheid en “vlieguren”. Dat hoeft niet te betekenen dat anderen dan registermediators het brood uit de mond wordt gestoten. Ook voor degenen die zo nu en dan een mediation doen is er plaats onder de zon. Verplichte mediation acht ik uit den boze. Verplichte mediation zal in Nederland – het argument is al eerder door Ingelse naar voren gebracht – kunnen leiden tot meer mis-lukte mediations en dat doet afbreuk aan het instituut.

Ter gelegenheid van een door de vereniging ZAM georga-niseerd seminar in het najaar van 2014 werd bepleit dat mediation een stevige plek moet krijgen − als een van de middelen van geschilbeslechting − in de corporate gover-nance . Als een onderneming wordt geconfronteerd met een geschil dat bij gebreke van andere oplossingsmogelijkheden voorheen aan de rechter zou worden voorgelegd, zouden bestuurders en bedrijfsjuristen zich eerst moeten afvragen of het geschil niet beter, sneller en tegen aanzienlijk minder kosten tot een oplossing kan worden gebracht in mediation. Als langs die weg ook bereikt wordt dat de zakelijke rela-tie met de wederpartij kan worden bestendigd is dat mooi meegenomen.

Een recente ontwikkeling die ten slotte aandacht verdient is het opkomen van professionele mediationbureaus. Voor-beelden daarvan zijn mediationkantoren als ReulingSchutte en Schonewille&Schonewille, beide in Amsterdam geves-tigd. Voor de verdere professionalisering van mediation in




het ondernemingsrecht is het goed als mediators op dat ter-rein functioneren in een samenwerkingsverband met an-dere mediators die zich uitsluitend richten op ADR, dus op mediation, arbitrage, bindend advies en procesbegeleiding. Zo treden zulke mediationkantoren niet in concurrentie met hun belangrijkste verwijzers: de in het ondernemings-recht werkzame advocatenkantoren. Zo’n samenwerkings-verband nodigt uit tot dagelijkse informele intervisie, spar-ren en uitwisseling van ervaring. Dat bevordert de kwaliteit van de mediators. Waarmee niets ten nadele gezegd is van mediators die werkzaam zijn in een ander samenwerkings-verband of als eenpitter.



Mr. A.H. Bos 1 Praktijk

Een praktijkgeval: de gordiaanse knoop


1. Proloog

Onderstaande mediation gaat over een conflict tussen twee ondernemers die een vergaande, maar slecht gedocumenteer-de samenwerking zijn aangegaan. Bij de ontvlechting daarvan dreigen ze in tal van complexe procedures te belanden.

2. Het verhaal

Als de ondernemingen A en Z tot samenwerking besluiten, onder meer op het gebied van pre-competitieve research, zijn de verhoudingen op bestuursniveau uitstekend. De CEO’s kennen elkaar goed. De activiteiten van beide onder-nemingen zijn grotendeels complementair, maar A is qua omzet en werknemersbestand vele malen groter en meer internationaal georiënteerd. A heeft vooral interesse voor een door Z ontwikkelde technologie, de “ZA-technologie”, terwijl Z financiering nodig heeft om die technologie verder te ontwikkelen en geschikt te maken voor commerciële toe-passingen. Dat zijn de ingrediënten voor een gesprek over samenwerking. Die samenwerking komt er en wordt op hoofdlijnen weer-gegeven in een intentieverklaring: (1) Z huisvest haar researchactiviteiten in een direct be-

schikbaar deel van het bedrijfspand waar A haar eigen research uitvoert. Daarvoor zal een Huurovereenkomst worden opgemaakt.

(2) In een aangehecht memorandum beschrijven partijen in globale bewoordingen hoe de ZA-technologie ver-der ontwikkeld gaat worden. A brengt naast geschikte technologische kennis vooral financiële middelen in en krijgt een exclusieve licentie voor specifiek te benoe-men toepassingen. Daarvoor zal een Licentieovereen-komst worden opgesteld.

(3) A zal aan Z een aantal faciliteiten ter beschikking stel-len. Het gaat daarbij vooral om het gebruik van labora-toria, ICT voorzieningen en het door Z profiteren van inkoopcontracten met leveranciers, waarin A door haar omvang hoge kortingen heeft kunnen bedingen. Die afspraken zullen worden vastgelegd in een Facilitei-tenovereenkomst.

(4) De samenwerking wordt aangegaan voor onbepaalde tijd en zal worden vastgelegd in een alles omvattende Samenwerkingsovereenkomst. Na verloop van drie jaar zullen partijen onderzoeken of een fusie wenselijk is.

Partijen gaan voortvarend van start. Z verkoopt drie be-drijfspanden op verschillende locaties en plaatst circa 150 medewerkers over naar de gehuurde bedrijfsruimte bij A. Circa 100 medewerkers moeten verhuizen. Na ruim een jaar vertrekken plotseling de CEO en CFO van Z, nadat aan het licht komt dat de jaarrekening van Z al jaren geen getrouw

1 Adriaan Bos is mediator te Amsterdam.

beeld geeft van de vermogenspositie, onder meer omdat de winstgevendheid van een aantal projecten gefingeerd zou zijn. Daarna verloopt de samenwerking op bestuursni-veau steeds moeizamer, mede omdat de nieuwe CEO van Z op de rem trapt. Hij vindt dat Z veel te afhankelijk wordt van A, en meent bovendien dat A zich schuldig maakt aan machtsmisbruik. Als ook die nieuwe CEO van Z vertrekt ziet A geen heil meer in voortzetting van de samenwerking en gaan partijen in gesprek over de ontvlechting daarvan. De gesprekken die volgen ontaarden in veel verwijten over en weer en het indienen van zeer aanzienlijke vorderingen. Als A de Huurovereenkomst opzegt en aankondigt de toegang tot haar faciliteiten te beperken, begint Z een kort geding. A komt met een aantal vorderingen in reconventie. De rech-ter noemt het geschil een gordiaanse knoop. Hij adviseert mediation, met name omdat voorzieningen en procedures op deelgebieden geen oplossing zullen brengen voor de al-gehele ontvlechting van de samenwerking. Partijen aarzelen, maar kiezen uiteindelijk voor een medi-ator met een advocatuurlijke en ondernemingsrechtelijke achtergrond. Het mediationteam bestaat uit de CEO en CFO van A, die mede aan de basis stonden van de samenwerking, en uit de nieuw aangestelde (derde) CEO en de CTO van Z. Partijen worden ieder bijgestaan door twee advocaten. In de afzonderlijke intakegesprekken en tijdens de eerste gezamenlijke bijeenkomst in mediation wordt duidelijk dat partijen diametraal tegenover elkaar staan met betrekking tot de “schuldvraag” rond het mislukken van de samen-werking. Z betoogt dat A bewust heeft aangestuurd op een breuk, A wijst op de onprofessionele bedrijfsvoering van Z en meent dat van haar niet gevergd kan worden de samen-werking nog langer voort te zetten. Ook wordt duidelijk dat de vastlegging en uitwerking van afspraken uiterst gebrek-kig is. Zo is de Samenwerkingsovereenkomst niet opgesteld en zijn de Licentieovereenkomst en de Faciliteitenovereen-komst blijven steken in de fase van memo’s en stapels cor-respondentie. Alleen de Huurovereenkomst is getekend, echter zonder verwijzing naar de context van de samen-werking. Daarmee ontbreekt niet alleen een deugdelijke vastlegging van afspraken, die nu stelselmatig verschillend worden geïnterpreteerd, ook is er geen regeling die voorziet in de gevolgen van beëindiging van de samenwerking. Na een tweede bijeenkomst stelt de mediator vast dat de be-stuurders aan tafel in een machtsstrijd blijven hangen, ter-wijl hun advocaten vooral juridische argumenten aandra-gen die het gelijk van hun cliënten moeten bevestigen. Ook zijn diverse aspecten van de samenwerking zo complex, dat de bestuurders regelmatig niet in staat zijn vragen van de mediator te beantwoorden zonder intern overleg. Boven-dien kondigt A aan de mediation te zullen beëindigen als in de volgende bijeenkomst niet blijkt dat Z afziet van een aantal ongefundeerde vorderingen en bereid is tot substan-tiële concessies. Na afzonderlijke gesprekken met A en Z doet de mediator een voorstel om de mediation vlot te trekken. Het blijkt ach-



Praktijk EEN PRAKTIJKGEVAL: DE GORDIAANSE KNOOP

teraf een van de belangrijkste interventies. Besloten wordt om de geschillen op hoofdlijnen te rubriceren in (a) huisves-ting; (b) ICT; (c) technologie; en (d) financiële ontvlechting. Vervolgens worden stuurgroepen geformeerd met praktijk-deskundigen uit de ondernemingen, aangevuld met externe adviseurs, zoals fiscalisten, accountants en ICT experts. De stuurgroepen krijgen als opdracht de ontvlechting op hun terrein uit te werken. Daarbij is nadrukkelijk niet het uit-gangspunt wie er gelijk heeft, maar hoe de ontvlechting in feitelijke zin optimaal gerealiseerd kan worden, met oog voor de over en weer bestaande belangen. Ook wordt afgesproken dat deelafspraken die in het mediationproces worden gemaakt slechts bindend zijn indien op alle punten overeenstemming wordt bereikt. Beslissingen zijn voorbe-houden aan het mediationteam. De stuurgroepen werken onder begeleiding van de mediator. Alle deelnemers aan de stuurgroepen tekenen een geheimhoudingsverklaring.

2.1 Huisvesting Uit gesprekken binnen de stuurgroep blijkt dat A de door Z gehuurde bedrijfsruimte zo snel mogelijk wil gebruiken voor de bouw van meer laboratoria. Bovendien blijkt dat A de komende 5 jaar een zodanig forse groei van haar research-activiteiten verwacht dat het nodig is om een nieuw be-drijfspand te bouwen. Daartoe is al een optie verworven op een stuk grond dat naast het huidige bedrijfsterrein ligt. Die informatie is de basis voor een interventie van de mediator die resulteert in een creatieve oplossing. A verklaart zich bereid het nieuwe bedrijfspand binnen een jaar te realise-ren en stelt Z in de gelegenheid een deel van dat gebouw te huren voor een periode van 4 jaar. Dat verlost Z van een pro-bleem. Indien zij een eigen pand zou moeten betrekken, zou zij kostbare laboratoria moeten aanschaffen die zij op dat moment niet kan financieren. Het geeft A de gelegenheid de uitbreiding van laboratoria te realiseren (naast die in het al bestaande bedrijfspand) zodra het nieuw te bouwen pand door Z in gebruik genomen wordt.

2.2 ICT A heeft bij het aangaan van de samenwerking toegezegd de ICT systemen van Z voor haar rekening te zullen aanpassen aan haar meer geavanceerde systemen. Dat project is nog niet afgerond. Z staat voor een keuze: A rond dat project af, of er wordt een nieuw programma van eisen geschreven waarna de aanpassing extern wordt uitbesteed. De medi-ator wijst er in samenspraak met de externe IT experts op dat de laatste optie kostbaar en tijdrovend is. De stuurgroep adviseert daarop de samenwerking op dit punt voort te zet-ten, waarbij de nog door A te verrichten werkzaamheden ten behoeve van de ICT structuur van Z nauwkeurig worden beschreven en begroot.

2.3 Technologie De tijdens de samenwerking gerealiseerde en belangrijke researchresultaten worden nauwkeurig vastgelegd. Daarna verlopen de gesprekken moeizaam, met name omdat A de mede-eigendom van de, door die resultaten “vernieuwde”, ZA-technologie opeist. Uiteindelijk is de aanbeveling dat Z

eigenaar blijft van die technologie, mits A een licentie krijgt om die toe te passen binnen een specifiek omschreven ge-bied.

2.4 Financiële ontvlechting De financiële verwevenheid is complex. De ontvlechting hangt deels samen met te nemen besluiten over de andere deelonderwerpen. Na een gedegen feitelijke vaststelling van de wederzijdse posities moet het mediationteam knopen doorhakken. De voortgang binnen de stuurgroepen is regelmatig terug-gekoppeld naar de bestuurders. Problemen werden door de mediator afzonderlijk met partijen en/of plenair besproken. Het mediationteam heeft de aanbevelingen van de stuur-groepen vrijwel integraal overgenomen en slaagde er ver-volgens ook in over de financiële ontvlechting overeen-stemming te bereiken. De gemaakte afspraken zijn daarna uitgewerkt in een omvangrijke vaststellingsovereenkomst. Het proces nam ruim een half jaar in beslag.

3. Epiloog

Deze casus is een goed voorbeeld van het nut van mediation in een complex zakelijk geschil. Het (tijdelijk) dejuridiseren van geschillen en het onder voorbehoud van een alles om-vattende overeenstemming zoeken naar praktische (deel)oplossingen vanuit de wederzijdse belangen hebben (rela-tief snel) maatwerk opgeleverd. Dat zou via diverse proce-dures en daarin te wijzen vonnissen vrijwel zeker niet haal-baar zijn geweest. Een gebrek aan commitment en een te vergaande escalatie in een conflict zijn indicaties tegen mediation. Dat speelde ook hier. Partijen stemden met tegenzin in met mediation, ze wilden de rechter “te vriend houden”. Toch blijkt in de praktijk dat de meeste partijen, als ze eenmaal aan tafel zit-ten, kiezen voor actieve participatie. Ze gaan inzien dat ze zelf kunnen bijdragen aan een oplossing die recht doet aan de wederzijdse belangen. In dat proces spelen de daarop ge-richt zijnde sturing in het mediationproces en de persoon en de vaardigheden van de mediator een belangrijke rol.



Mr. P. Ingelse 1 Artikelen

De Ondernemingskamer en alternatieve geschilbeslechting 2

Ondernemingsrecht 2016/8 Mediation in zaken bij de Ondernemingskamer komt de laatste jaren vaker voor, ook op suggestie van de Ondernemingskamer. Zij heeft altijd oog voor Alter-native Dispute Resolution en het vinden van prak-tische oplossingen gehad. Schikkingen komen tot stand voor, tijdens en na de zitting van de Onderne-mingskamer en ook na het bevel tot onderzoek of na het treffen van onmiddellijke voorzieningen. Soms is een tussenstap nodig: een schikking met het verzoek aan de Ondernemingskamer een deskundige aan te wijzen voor de vaststelling van de waarde van een aandelenpakket, in voorkomende gevallen mèt be-noeming van een tijdelijk bestuurder of commissa-ris. Hoewel het regelmatig voorkomt dat de rechter meent dat aanstonds duidelijk is wat eruit moet ko-men, zal hij doorgaans toch de rituele dans van voor-spelbare standpuntenuitwisseling, van onderhande-ling en de gang opsturen doorlopen. Deze exercitie heeft inhoudelijke betekenis en is dus in feite meer dan louter een rituele dans. Ook mediation kan daar-bij een rol spelen. Advocaten zouden vaker in staat moeten zijn te constateren dat de stellingen én be-langen van partijen in zoverre synchroon lopen, dat een onderzoek zinvol of althans onvermijdelijk is. In die zaken zouden (de advocaten van) partijen zélf met een gezamenlijk plan voor onderzoek en onmid-dellijke voorzieningen kunnen komen. In menige zaak zouden zij daartoe zelfs een gemeenschappelijk verzoek kunnen indienen. Dat kan tijdwinst opleve-ren en partijen kunnen meer richting geven aan het te houden onderzoek en de te treffen onmiddellijke voorzieningen. Zo’n gemeenschappelijk verzoek kan ook het (deel)resultaat zijn van mediation.

1. Mediation in beschikkingen en op de zitting van de Ondernemingskamer

Eind 2011 constateerde ik dat in slechts twintig van de 2.000 in de voorafgaande tien jaar digitaal vastgelegde uitspraken van de Ondernemingskamer het woord mediation voor-kwam. 3 Onder de ruim 900 in de vier jaren nadien versche-

1 Peter Ingelse was van augustus 2009 tot 1 mei 2015 voorzitter van de On-dernemingskamer. Hij is thans mediator/arbiter te Amsterdam.

2 Zie voor belangwekkende beschouwingen over mediation/bemiddeling en de Ondernemingskamer ook de bijdragen van Croiset van Uchelen, Doeleman en Olden en Raaijmakers.

3 Tijdschrift voor conflicthantering 2012, p. 46 e.v. Het gaat vooral om en-quêtezaken, maar ook in WOR-zaken komt mediation geregeld voor. De nadruk in deze bijdrage valt op mediation in en in verband met enquêteza-ken.

nen uitspraken heb ik er 25 gevonden. 4 Dat is relatief een zeer duidelijke toename, maar de getallen blijven tamelijk klein. Het gaat nog steeds in de meeste gevallen om vooraf-gaand aan (de mondelinge behandeling) van de procedure ondernomen maar mislukte pogingen om het betrokken ge-schil door middel van mediation op te lossen.

De laatste jaren komt het ook vaker voor dat de Onderne-mingskamer partijen mediation in overweging geeft, maar zij verwijst nog steeds niet. 5 De suggesties van de Onderne-mingkamer vallen regelmatig in goede aarde: partijen kwa-men in 2013 en 2014 in een enkel geval en in 2015 in vijf gevallen ter terechtzitting overeen een mediationpoging te ondernemen. Op verzoek van partijen wees de Onderne-mingskamer in die zaken een mediator aan, met aanhou-ding van de zaak hangende de mediation, een enkele keer onder intrekking van het verzoek. 6 Dit past in een hofbrede trend: de laatste jaren valt daar een sterke toename van me-diations door tussenkomst van het hof te ontwaren. Hoewel aan Doeleman moet worden toegegeven dat de activiteiten van de Ondernemingskamer op het terrein van mediation nog steeds bescheiden blijven 7 , valt toch een enigszins toe-genomen belangstelling voor het fenomeen niet te misken-nen. De Ondernemingskamer gaat met haar tijd mee.

Oog voor Alternative Dispute Resolution heeft de Onder-nemingskamer altijd gehad. Ook in de tweede helft van de jaren 90 van de vorige eeuw maakte ik deel uit van de Ondernemingskamer en ik was getuige van tal van prak-tische oplossingen die achtereenvolgens Vermeulen en Willems als voorzitter langs de weg van inventieve onmid-dellijke voorzieningen dan wel van creatieve schikkingen

4 Voeg ik het woord mediator toe, dan worden deze getallen respectievelijk 26 en 30. Uitspraken waarin beide woorden voorkomen, heb ik slechts een-maal geteld.

5 Ik gebruik het woord "verwijzen" in de betekenis die artikel 22a van het wetsvoorstel Wet bevordering mediation in het burgerlijk recht ( Kamer-stukken II 2013/2014 33723 nr. 2 en Kamerstukken II 2013/2014 33723 nr. 5 ) daaraan geeft. Volgens die bepaling kan de rechter partijen "in elke stand van het geding verwijzen naar een registermediator als bedoeld in de Wet registermediator in die gevallen waarin hij van oordeel is dat het desbetreffende geschil zich ervoor leent om met toepassing van mediation te worden opgelost”. De rechter kan dat doen ongeacht de opvatting (van één) van partijen en hij houdt dan de behandeling van de zaak aan totdat ten minste een poging tot mediation is ondernomen. In zijn bijdrage in dit nummer gebruikt Doeleman het woord in een meer informele beteke-nis: in overleg en met instemming van partijen de behandeling aanhouden opdat een poging tot mediation kan worden ondernomen. Voor mijn be-zwaren tegen de meer dwingende bepaling in het wetsvoorstel "verwijs" ik naar NJB 2014/2058, p. 2856 e.v.

6 Interessant is natuurlijk te weten wat het resultaat was. Meestal komt de Ondernemingskamer daar alleen achter indien de zaak terug komt, in ge-vallen derhalve waarin de mediation niet tot een (volledige) regeling heeft geleid. Dat weten wij van twee van de vijf genoemde zaken. Van de an-dere drie, waarin de mediation steeds begin 2015 ter terechtzitting werd overeengekomen, kunnen wij vooralsnog niet anders aannemen dan: geen bericht, goed bericht.

7 Zie zijn bijdrage aan dit themanummer.



Artikelen DE ONDERNEMINGSKAMER EN ALTERNATIEVE GESCHILBESLECHTING

tot stand wisten te brengen. Ook de andere leden van de kamer mochten daaraan hun (bescheiden) bijdrage leveren.

2. Schikkingen

Schikkingen komen tot stand voor, tijdens en na de zitting van de Ondernemingskamer en ook na het bevel tot onder-zoek of na het treffen van onmiddellijke voorzieningen. Soms worden ter zitting alle geschillen opgelost, maar vaak wordt in de schikking een tussenstap ingelast. Zo komen partijen onder leiding van de Ondernemingskamer vaak overeen dat de één aan de ander zijn aandelenpakket verkoopt tegen een nog door een deskundige vast te stellen prijs. Van de overeenkomst maakt deel uit dat de Ondernemingskamer op verzoek van partijen de deskundige aanwijst. Afgespro-ken kan worden, dat de deskundige punten van geschil die van belang zijn voor de bepaling van de waarde als bindend adviseur beslist. Ook is wel overeengekomen dat partijen onder leiding van een door de Ondernemingskamer aan te wijzen deskundige zullen bieden op de aandelen en dat de meest biedende de aandelen van de ander overneemt. De uitvoering van dergelijke overeenkomsten kost tijd en dan kan er in de onderneming nog van alles misgaan. Daarom wordt in het belang van de goede gang van zaken soms in de schikking opgenomen dat partijen de Ondernemingskamer verzoeken om bij wijze van onmiddellijke voorziening een bestuurder of commissaris te benoemen. 8 Eindeloze varia-ties zijn denkbaar, de in het proces-verbaal van de zitting vastgelegde overeenkomst is steeds tailor made .

Bij de uitvoering van de tussenstap kunnen zich problemen voordoen. Naarmate meer ter beslissing aan de deskundige/bindend adviseur wordt overgelaten en naarmate de uiteen te rafelen verhoudingen ingewikkelder zijn, is de kans gro-ter dat de deskundige/bindend adviseur op onoverkome-lijke problemen stuit. In dergelijke gevallen kan een bevel onderzoek en het treffen van onmiddellijke voorzieningen de voorkeur genieten. Een onderzoeker of bestuurder heeft meer tijd en gelegenheid om een gedetailleerde overeen-komst uit te werken. Elke oplossing heeft zijn voor- en zijn nadelen. Een schikking ter zitting – ook een met tussenstap – geeft vaak onmiddellijke rust, maar door de beperkte tijd is het risico van onvolledigheid en daardoor het ontstaan van problemen groter. Bevel onderzoek en onmiddellijke voorzieningen heeft weer het nadeel dat de procedure in een mogelijk langdurige volgende fase komt, maar biedt an-derzijds meer flexibiliteit.

Ook onderzoekers kunnen proberen een schikking tot stand te brengen 9 en kunnen daarin zeer effectief zijn. Mislukt zo’n poging, dan kan dat weer vertraging geven: de functies van bemiddelaar en onderzoeker zijn niet steeds met elkaar

8 Daarvoor is wel noodzakelijk dat er naar het voorlopig oordeel van de On-dernemingskamer gegronde redenen zijn om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te twijfelen ( artikel 2:349a lid 3 BW).

9 Zie de door de Ondernemingskamer opgestelde en op haar website te vin-den Aandachtspunten, aanbevelingen en suggesties voor onderzoekers in enquêteprocedures, zoals gewijzigd per 1 januari 2013, onder 3.11.

te rijmen en het komt voor dat de onderzoeker – zonder dat hem enig verwijt treft – “zodanig intensief” bij de schik-kingspogingen betrokken is geweest dat hij het onderzoek niet “met de vereiste afstand zal kunnen verrichten/voort-zetten” en dient te worden vervangen. 10

3. De noodzaak van een rituele dans?

Ik geef toe, er is een substantieel aantal zaken waarin voor de vaststelling van de oplossing niet zo erg veel inventivi-teit en creativiteit nodig is: in enquêtezaken doet zich vaak een patstelling voor tussen de fifty/fifty aandeelhouders/bestuurders en ze moeten gewoon uit elkaar. Het kernpro-bleem is de prijs. Als voorzitter bekroop mij vaak de neiging om de zitting maar meteen met die constatering te begin-nen. Waarom zou je in plaats daarvan de rituele dans van voorspelbare standpuntenuitwisseling doorstaan, vervol-gens partijen veel “enerzijdsen” en “anderzijdsen” voorhou-den, hen de gelegenheid geven op de gang zich te beraden om ten slotte op een prijs ergens in het midden uit te ko-men? Ik heb in de loop der jaren wel geleerd dat dat vaak toch nodig is. Het hoor en wederhoor voedt niet alleen de rechter, maar ook partijen èn hun advocaten. Het luisteren naar de standpunten van de ander en naar zijn drijfveren en bedoelingen zal misschien niet direct het lang geleden verloren vertrouwen in en begrip voor de ander herstellen, maar mogelijk wel het inzicht kweken of doen groeien dat er één duidelijk gemeenschappelijk belang is: “eruit komen” en niet méér schade aan beider belangen toebrengen dan nog nodig is. En het “ener”- en “anderzijdsen”, het beraden en nog eens luisteren kunnen ertoe leiden dat partijen uit-vinden dat hetgeen zij voor dat “eruit komen” nodig hebben respectievelijk hetgeen zij de ander op dat punt te bieden hebben op één lijn is te brengen. U vindt dat dat klinkt als de mooie woorden van een ongeduldige rechter die nodig een cursus geduld moet volgen, of had moeten volgen? Mis-schien is dat wel zo. Maar de mooie woorden bedriegen niet altijd. Ik geef toe dat het geduld in dit soort exercities soms danig op de proef wordt gesteld, maar ik voel mij altijd ge-sterkt door het besef dat die exercities daadwerkelijk iets in de hoofden èn harten van partijen kunnen teweegbrengen. Dan vormen zij geen rituele dans, zij hebben reële inhoude-lijke betekenis. Ook mediation is soms onderdeel van zo’n rituele dans die meer is dan een rituele dans. Voor medi-ation geldt nog sterker dat het een proces is waarin begrip kan worden opgebouwd waardoor ruimte ontstaat voor de creativiteit die nodig is om oplossingen te bedenken die te-gemoetkomen aan nèt dat belang van de ander dat je eerst niet zag of waarvan je het doorslaggevende karakter voor de ander niet zag en waardoor het inleveren op dat punt (meer) aanvaardbaar wordt.

Maar ik heb ook wel toegegeven aan die neiging om met de deur van de voor de hand liggende oplossing in huis te vallen. Niet zozeer omdat ik in die zaak wel meende dat de Ondernemingskamer – en partijen – de te verwachten mon-

10 OK 21 juni 2012 ARO 2012/108 (Rofitec Group BV).



ArtikelenDE ONDERNEMINGSKAMER EN ALTERNATIEVE GESCHILBESLECHTING

delinge toelichting voor de te nemen beslissingen konden missen, maar veeleer omdat ik er rekening mee hield, dat in die zaak de dans niet zozeer ritueel als wel stemming-bedervend zou zijn, namelijk indien redelijkerwijs te ver-wachten was dat het debat geen prettige basis zou vormen om tot een minnelijke oplossing in plaats van een beslissing te komen. Het is een veelvoorkomend dilemma: soms moet men stoom afblazen om de handen ineen te kunnen slaan om van elkaar af te komen en in andere gevallen kan dat stoom afblazen het bereiken van dat doel juist verpesten. Zeker in zaken waarin het in feite gaat om het op geordende wijze organiseren van de exit van een van beide partijen moet het belang van een terugblik vaak gerelativeerd wor-den en kan het soms geheel verbleken bij de gedachte dat het afzien ervan de mogelijkheid de zitting met die exit op zak te verlaten dichterbij brengt. Maar soms is die keuze uit het dilemma onjuist en dan moet de rechter terug, en gáát hij ook terug naar het ritueel. Hij moet zich dan snel weer doordringen van de gedachte dat het juist géén ritueel is.

4. Twijfel: een voorlopig oordeel

Tussen het ene uiterste van een uitgevochten debat met scherp oordelende beslissing van de Ondernemingskamer en het andere uiterste van een volledige tussen partijen bereikte oplossing zijn nog wel andere, lichtere short cuts denkbaar. De Ondernemingskamer ziet vaak – net als menig andere rechter – "de pot verwijt de ketel dat hij zwart ziet" zaken. De verzoeker tot enquête voert gegronde redenen aan om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken te twijfelen en de verweerder of belanghebbende eveneens. Die redenen zijn niet dezelfde of soms ook wel, maar ze zijn in ieder geval niet aan de betrokkene zelf maar aan de ander te wijten. Te bedenken valt echter, dat voor de vaststelling dat er gegronde redenen zijn en het bevelen van een onder-zoek, het maken van een verwijt geen vereiste is en voorts dat de erkenning dat er gegronde redenen zijn nog geen verantwoordelijkheid daarvoor impliceert. Indien niemand iets aan de impasse kan doen, dan zal deze doorgaans 11 niettemin gegronde redenen opleveren en een onderzoek en ingrijpen door middel van onmiddellijke voorzieningen rechtvaardigen.

Het zit hem in de aard van de eerste fase van de enquêtepro-cedure: het gaat (nog) niet over wanbeleid en ieder oordeel is in feite voorlopig. De soms tientallen pagina's omvattende exposés die ook hier de verwijten aanscherpen maar de overeenstemming over de toewijsbaarheid van het verzoek niet kunnen verhullen, doen in veel gevallen vermoeden dat de advocaten zich daarvan onvoldoende bewust zijn. Par-tijen en in het bijzonder advocaten zouden zich daarop beter kunnen prepareren. Natuurlijk is het in deze fase doorgaans makkelijker voor de rechter dan voor de advocaat om par-tijen te verleiden tot het maken van afspraken. Dat neemt niet weg, dat advocaten – zonder dat overeenstemming over

11 Het bestaan van een impasse levert niet altijd gegronde redenen op. Zie bijvoorbeeld Agri Holding OK 20 december 2013 ARO 2014/9 .

de zaak in zijn geheel kan worden bereikt – vaker in staat zouden moeten zijn te constateren dat de stellingen én be-langen van partijen ondanks alle geschillen en verschillen in zoverre synchroon lopen, dat een onderzoek zinvol of al-thans onvermijdelijk is en dat – om de rust in het belang van de onderneming te herstellen – benoeming van een onaf-hankelijk bestuurder met of zonder schorsing van de zitten-de bestuurders geïndiceerd is. In dat soort zaken zouden (de advocaten van) partijen zélf met een gezamenlijk plan voor onderzoek en onmiddellijke voorzieningen kunnen komen.

5. Gemeenschappelijk verzoek tot enquête

Sterker, bij menig van dergelijke zaken valt die analyse al vóór indiening van het verzoek te maken. Waarom dan niet een gemeenschappelijk verzoek tot enquête ingediend waarin partijen uiteenzetten dat zij op onderscheiden gron-den van mening zijn dat zich gegronde redenen voordoen om aan een juist beleid te twijfelen en dat het noodzakelijk is onmiddellijke voorzieningen te treffen? Een dergelijke aanpak zou twee voordelen hebben. In de eerste plaats tijd-winst doordat geen termijn voor verweerschrift hoeft te worden gegeven – op voorwaarde dat de rechtspersoon én belanghebbenden instemmen – en doordat sneller duide-lijk is op welke punten beslist moet worden. In de tweede plaats doordat partijen door hun gezamenlijk verzoek zelf meer richting aan onderzoek en onmiddellijke voorzienin-gen kunnen geven.

Varianten zijn denkbaar. In plaats van een gemeenschap-pelijk verzoek is het ook mogelijk dat de verweerder en belanghebbenden prompt op het tevoren aan hen toege-zonden eenzijdig verzoek reageren – bij brief of verweer-schrift – met de mededeling dat zij weliswaar een andere opvatting over de oorzaken hebben maar het eens zijn over de conclusie dat zich (een deel van) de in het verzoekschrift vermeldde gegronde redenen voordoen. Dan schiet je een deel van de tijdwinst erbij in, maar hoef je het niet tevo-ren over alle precieze formuleringen eens te worden. Ook is het denkbaar dat de wensen ten aanzien van de te treffen onmiddellijke voorzieningen niet geheel synchroon lopen. De een wil benoeming van een OK-bestuurder met schor-sing van de ander en de ander wil zodanige benoeming met schorsing van de een. Dat kan zeer wel in een gemeenschap-pelijk verzoek worden opgenomen of deel uitmaken van de variant van verzoekschrift plus prompte reactie. Dan lever je wat regie in maar blijft het geschil overzichtelijk en blijft de (gedeeltelijke) tijdwinst. Wel is mijns inziens voorwaar-de dat de (gemeenschappelijk) gestelde feiten inderdaad gegronde redenen opleveren respectievelijk dat zij onmid-dellijke voorzieningen "in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek" 12 recht-vaardigen. De Ondernemingskamer is geen stempelmachi-ne voor onderzoeksbevelen of benoeming van bestuurders of andere functionarissen.

12 Artikel 2:349a lid 2 BW.



Artikelen DE ONDERNEMINGSKAMER EN ALTERNATIEVE GESCHILBESLECHTING

Hoe eerder partijen zich in voorkomende gevallen het on-vermijdelijke en daarmee het gemeenschappelijk belang van onderzoek en/of onmiddellijke voorzieningen realiseren hoe groter de kans om het over een gemeenschappelijk ver-zoek of een variant eens te worden. De kosten en tijd om zich in te graven in onnodige discussies zijn nog niet verspild. Het komt mij voor dat het ook voor advocaten makkelijker is een gemeenschappelijke koers op te zoeken, indien zij voor-melde tientallen pagina's nog niet hebben volgeschreven en met de aanvaarding van een gemeenschappelijke koers in een later stadium de suggestie zouden kunnen wekken dat het schrijfwerk eigenlijk voor niets was. En zij hoeven zich geen zorgen te maken: er blijft heus nog genoeg gelegenheid om de geschillen over verwijten en verantwoordelijkheden uit te vechten. Ten minste, als dat nog nodig is. Wellicht dat de gemeenschappelijke aanpak, de benoeming van een on-derzoeker en/of een bestuurder of commissaris de kans op een verdergaande oplossing vergroot.

6. Afronding: mediation en het gemeenschappelijk verzoek

Ik rond deze exercitie met het gemeenschappelijk verzoek en deze bijdrage af met nog twee opmerkingen. Ik zou mij ook goed kunnen voorstellen dat zo'n gemeenschappelijk verzoek het (deel)resultaat is van mediation tussen ruzi-ende aandeelhouders of bestuurders. Het kan voorkomen dat partijen tijd nodig hebben voor de oplossing van hun geschillen en dat hangende de mediation maatregelen ge-troffen dienen te worden omdat anders de continuïteit van de onderneming in gevaar komt en/of de spanning omtrent de dagelijkse gang van zaken de oplossing van de geschil-len zelf in de weg staat. Een gemeenschappelijk verzoek als hiervoor bedoeld kan dan uitkomst bieden. Dat kan ook, in-dien de mediation mislukt. Een onder leiding van de medi-ator opgesteld gemeenschappelijk verzoek kan dan een ge-ordende overgang naar een oplossing of beslissing in rechte opleveren. “Mislukt” is dan eigenlijk niet het juiste woord. Let wel: ook hier geldt de voorwaarde dat de gestelde feiten het onderzoek en de te treffen voorzieningen rechtvaardi-gen.

In de tweede plaats merk ik op, dat ik het voorgaande niet met de Ondernemingskamer heb afgestemd. Hoe zij over dit een en ander denkt, weet ik niet. Het is het uitproberen waard: ik zie eigenlijk niet waar het mis zou kunnen gaan. En er is geen enkele reden om aan te nemen dat de dienst-baarheid van de maagd 13 is afgenomen.

13 J.H.M. Willems, De enquêteprocedure: een efficiënte dienstmaagd, in: Conflicten rondom de rechtspersoon, Serie vanwege het Van der Heijden Instituut deel 62, Deventer: Kluwer 2000.



Mr. E. Schutte en mr. J. Spierdijk 1 Praktijk

Hoe maak je een zakelijke mediation tot een succes? Vijf tips voor de advocaat


1. Zorg voor een goede voorbereiding

Zoals iedere goede onderhandelaar weet, valt of staat het uiteindelijke resultaat met een goede voorbereiding. Dat betekent onder meer een analyse van het conflict, uitleg aan de cliënt van wat hij kan verwachten, selectie van en afstemming met een voor de zaak geschikte mediator, en een bewuste keuze van de personen die aan de mediation-tafel plaatsnemen. En het betekent vooral een inventarisa-tie van de belangen van de cliënt én van de wederpartij om daarmee in de mediation te kunnen inbrengen waar het uw cliënt werkelijk om gaat en te kunnen anticiperen op de op-stelling van de wederpartij in de mediation. 2

2. Neem voldoende afstand van de cliënt

De advocaat die een front vormt met zijn cliënt maakt een oplossing niet eenvoudiger. Als de advocaat bereid is zijn cliënt een spiegel voor te houden en hem ook op zijn eigen rol in het conflict te wijzen, helpt dit in het proces. Wat ook helpt is een goede samenwerking met de andere advocaat en de mediator. Dat houdt in een open onderlinge commu-nicatie, korte lijnen, bijvoorbeeld over de gevoeligheden van partijen en over de eigen opstelling tijdens de bijeenkom-sten. Hierin past bijvoorbeeld ook een regiegesprek tussen mediator en advocaten voorafgaand aan een mediation. Vanuit een goed samenwerkende professionele driehoek valt het duwtje dat vaak nodig is eenvoudig te geven.

3. Val bij impasses niet terug op het juridisch gelijk

Impasses horen erbij. Ook in mediation. Het is de kunst om juist dan niet terug te vallen op het juridisch gelijk, maar te blijven focussen op wat voor uw cliënt belangrijk is in de toekomst, in materiële, relationele, communicatieve en emotionele zin. Vanzelfsprekend telt u uw knopen, en weegt u een te be-reiken resultaat in de mediation af tegen de proceskansen. Neem daarin mee dat die inschatting van de succeskans, op-geteld bij de inschatting van de zaak door de advocaat van de wederpartij, in de regel ruim boven de 100% uitkomt. Dat betekent dat in ieder geval één van de advocaten de kansen te rooskleurig schat. Daarnaast is de vraag natuurlijk in hoe-verre de verschillende belangen van uw cliënt zelfs bij winst voldoende worden gediend. Bespreek in dat kader met uw

1 Eva Schutte is mediator te Amsterdam. Jacqueline Spierdijk is mediator te Den Haag.

2 NB zie verder onze bijdrage in de special mediation van het Advocatenblad, september 2015: “Tien vragen om een mediation goed voor te bereiden”.

cliënt wat het voor hem in de praktijk betekent als hij de procedure wint of verliest. Wat zou u bij een impasse dan wel kunnen doen? Dat hangt af van de oorzaak van de impasse. Is die zuiver financieel, dan kan brainstormen over andere opties, overleg met de achterban, input van deskundigen, koek vergroten, fiscaal advies ed. uitkomst bieden. Vaak hangt een impasse samen met bejegening, emoties of nog niet hersteld vertrouwen, wat kan blijken uit (vrees voor) een verborgen agenda. Ook dan zijn er legio maatoplossingen om de impasse te boven te komen. Zorg in elk geval dat u de oorzaak van de impasse zoals u(w) cliënt die ziet, bespreekbaar maakt. U kunt dan de mediator voeden met suggesties, zoals een time-out, stilstaan bij de communicatie, bespreekbaar maken van de ervaren bejegening, wissel van onderhandelingsdelegatie, achterban aan tafel, een andere setting ed. (Het gaat bij mediation stap voor stap, met soms een stapje achteruit. Doorzettingsvermogen en geduld zijn voor par-tijen en hun raadslieden, en voor de mediator, een must.)

4. Haal ook profijt uit een mislukte mediation

Een mislukte mediation wil lang niet altijd zeggen dat een oplossing buiten rechte niet meer haalbaar is. Het kan ook een stap zijn in het proces. Dus neem, als de emoties wat ge-luwd zijn, in ieder geval de moeite om nogmaals contact te zoeken met de wederpartij voor verder overleg. Ook kunt u, nog gebruikmakend van de mediator, gezamenlijk een be-eindigingsdocument opstellen waarin staat hoe ver partijen zijn gekomen. Dat kan niet alleen als basis dienen voor her-nieuwd overleg, maar ook om de achterban eensluidend te informeren. Zonder toestemming van de andere partij(en) dient men immers over de inhoud en het verloop van de mediation te zwijgen. Als nadien toch nog wordt gekozen voor een rechter of andere geschilbeslechter kan zo’n beëin-digingsdocument ook worden gegoten in de vorm van een arbitraal compromis of een verzoekschrift ex artikel 96 Rv.

5. Pak door als een mediation slaagt

Vaak wordt aan de mediationtafel overeenstemming op hoofdlijnen bereikt met de afspraak dat die hoofdlijnen door de mediator of door één van de advocaten wordt uitgewerkt in een concept vaststellingsovereenkomst. Let op dan, want ook hier zit “the devil in the detail” . Zorg dat de uitwerking toch zoveel mogelijk aan tafel wordt doorgesproken, zodat de kans dat hierover ruis ontstaat, vermindert. En als dat toch gebeurt, schroom dan niet nogmaals aan tafel te gaan zitten. Dat werkt veel beter en vooral minder escalerend dan een eindeloze mailwisseling tussen advocaten. Als de ruis de bewoording van de gemaakte afspraken betreft, is het een optie om nog een bijeenkomst met alleen de advo-caten en de mediator te beleggen. Dat schakelt vaak snel.



Praktijk HOE MAAK JE EEN ZAKELIJKE MEDIATION TOT EEN SUCCES?

Desgewenst kunnen de partijen zelf dan nog bijeenkomen voor het tekenmoment. Ook dat hoort bij een zorgvuldige afronding van de mediation. Misschien wel de belangrijkste tip: onderschat uw rol als advocaat niet . De advocaten kunnen een mediation maken of breken. Dit geldt ook als de advocaten niet aan de media-tiontafel plaatsnemen. Uw betrokkenheid – en daarmee uw invloed – blijft gedurende het gehele mediationproces van groot belang. 3

3 Zie voor meer tips, ons bij Sdu uitgegeven boek: De advocaat in mediation.



Mr. P.N. Wakkie 1 Praktijk

Een praktijkgeval: ex parte mediation in de VS


Mediation is in het bedrijfsleven een geaccepteerde vorm van geschilbeslechting. Een multinational als General Elec-tric (305.000 werknemers, actief in meer dan 170 landen) neemt in de contractsdocumentatie standaard een beding op dat eerst mediation beproefd moet worden alvorens er geprocedeerd of gearbitreerd wordt. Dit is onderdeel van hun EDR-programma (‘early dispute resolution’). 2

De voordelen van mediation zijn evident. Een korte looptijd van enkele dagen tot enkele weken, beperkte advocatenkos-ten in vergelijking met een procedure of arbitrage, vertrou-welijkheid en vrijwilligheid. Bovendien worden bij oplossing van een geschil door mediation de zakelijke verhoudingen zo min mogelijk beschadigd. Mediation tussen partijen die meerdere contracten met elkaar hebben en slechts ten aanzien van één van die contracten een geschil hebben, doen er goed aan om hun zakelijke relatie zo min mogelijk te beschadigen. Zij moeten met elkaar verder. Niet in alle gevallen is mediation de beste oplossing. Als er principiële vraagstukken aan de orde zijn (bijvoorbeeld de geldigheid of ongeldigheid van een octrooi) of de wederpartij bij voorbaat elke vorm van compromis afwijst, is een gerechtelijke pro-cedure of arbitrage de enige begaanbare route.

Bij ex parte mediation gaat het niet om een als zodanig ge-reglementeerde vorm van mediation, maar een variant op de meer gangbare vorm. De meer gangbare vorm (zoals bij-voorbeeld verwoord in het MfN-Mediationreglement 2008) is die waarbij partijen zich inzetten om onder leiding van een mediator tot een oplossing te komen. Het is de taak van de mediator om samen met partijen hun belangen te inven-tariseren en hen te begeleiden bij het vinden van een op-lossing waarin met die belangen rekening is gehouden. Het staat de mediator vrij om met een partij afzonderlijk overleg te plegen, buiten aanwezigheid van de andere partij. In de praktijk gebeurt dat ook. Hoofdregel is echter dat partijen in dezelfde ruimte verkeren, en zodoende kennisnemen van elkaars standpunten en argumenten.

De ex parte mediation zoals ik die in de Verenigde Staten heb ondervonden, gaat uit van een ander concept. Elk van beide partijen levert op voorhand een document aan bij de mediator, van beperkte omvang, waarin zij haar positie in het geschil en de daarbij behorende argumenten aangeeft met een voorzichtige indicatie van de richting waarin een oplossing kan worden gezocht. Dat document gaat niet naar de wederpartij. Uitsluitend de mediator beschikt over de schrifturen van de partijen en kan daaruit mogelijk op-maken tot welke prestatie de ene partij maximaal bereid is

1 Peter Wakkie is advocaat te Amsterdam. 2 Zie Singapore Mediation Lecture 2014, “The Mediation Imperative: Why

Successful Companies Cannot Afford to Ignore Mediation”, Brad A. Berenson.

(bijvoorbeeld de gedaagde in een schadevergoedingsproce-dure) en welke prestatie de andere partij minimaal verlangt. Tijdens de mediation zitten de partijen in hetzelfde gebouw, maar zij zien en spreken elkaar niet. De bemiddelaar pen-delt heen en weer. Hij is daardoor in de regel actiever dan de traditionele mediator die partijen bijstaat, suggesties doet, maar niet dwingend een oplossing aan partijen tracht op te leggen. Bij de ex parte mediation is dat veel meer het ge-val. De ene partij kent immers niet de opvattingen van de andere partij en de mediator zal die opvattingen ook niet kenbaar mogen maken, tenzij hij daarvoor toestemming heeft gekregen. De mediator zal dus trachten om partijen tot een regeling te bewegen die hij (de mediator) zelf rede-lijk en haalbaar acht en zal daartoe verschillende tactieken gebruiken (de vermeende zwakte van de juridische positie van een partij, continuïteitssrisico als er geen schikking tot stand komt, etc.). Oneerbiedig gezegd, een zekere manipu-latie is de bemiddelaar in ex parte mediation niet vreemd. 3

Groot voordeel van deze vorm van bemiddeling is dat par-tijen elkaar niet zien of spreken en derhalve ook niet de sfeer kunnen bederven. Het is eerder regel dan uitzondering dat als partijen in een geschil waar veel op het spel staat, elkaar ontmoeten in aanwezigheid van hun advocaten, tamelijk extreme standpunten aan weerszijden worden ingenomen, waardoor persoonlijke verhoudingen verder besmet raken. Het kost dan veel tijd om de verhoudingen tot een enigszins normaal niveau terug te brengen.

Bij Ahold, waar ik van 2003 tot en met 2009 bestuurslid was, in het bijzonder belast met het afwikkelen van de rechts-zaken, heb ik twee keer ex parte mediation meegemaakt. De eerste keer betrof het de schikking van massaclaims. Ahold’s dochtermaatschappij US Foodservice bleek voor ruim USD 500 miljoen te hebben gefraudeerd. Het werd be-kendgemaakt op 24 februari 2003, tegelijk met het feit dat met betrekking tot de consolidatie van joint ventures aan de externe accountant onvolledige informatie was gegeven (de zogenoemde ‘side letters’). De koers van het aandeel Ahold kelderde binnen vijftien minuten met 63%. De beurswaarde slonk daardoor van € 9 miljard naar € 3 miljard. De claims van gedupeerde beleggers kwamen erop neer dat Ahold ten minste dit bedrag, € 6 miljard, moest vergoeden. De claims werden geconsolideerd in een zogenoemde ‘class action’ bij de Federal District Court in Baltimore. Een ‘class action’ be-gint met een zogenoemde ‘pre trial period’ van enkele jaren, waarin partijen worden verplicht om alle documenten die direct of indirect op de zaak betrekking hebben, over te leg-

3 Er wordt wel betoogd dat ex parte mediation geen mediation is, maar pen-delbemiddeling (zie Handboek Mediation, Alex Brenninkmeijer c.s., Sdu 5e druk, 1.8.2. p. 46). Ik kan dat niet inzien. Mediation betekent taalkundig ‘bemiddeling’ en dat doet de ex parte mediator ook. Welke eisen in een concreet geval aan mediation worden gesteld, hangt af van de overeen-komst die partijen bij die mediation daarover sluiten, dan wel van het re-glement dat op die mediation van toepassing is. Anders gezegd, er is op dit terrein veel vrije ruimte.



Praktijk EEN PRAKTIJKGEVAL: EX PARTE MEDIATION IN DE VS

gen. In deze fase worden ook getuigen gehoord, niet door de rechter, maar door de advocaten, de zogenoemde ‘depo-sitions’.

Na tweeëneenhalf jaar was Ahold in de ‘class action’ op een cruciaal punt beland. De keuze was tussen doorprocederen tot en met een echte ‘trial’- die dan zou worden gehouden ten overstaan van een jury in Baltimore, waarvan niet on-middellijk vast zou staan dat die sympathieke gevoelens zou koesteren ten opzichte van een Nederlandse multinational – of aansturen op een schikking. Ten aanzien van de aan-sprakelijkheid van US Foodservice kon geen verweer wor-den gevoerd. US Foodservice had toegegeven dat tot op het hoogste niveau was gefraudeerd. De aansprakelijkheid van Ahold als moedermaatschappij van US Foodservice stond echter niet vast: voor het aannemen van aansprakelijkheid van de moedermaatschappij moet er sprake zijn van ‘scien-ter’, dat wil zeggen dat het aannemelijk is dat functionaris-sen bij Ahold wisten van de fraude bij US Foodservice en zij er bewust niets aan hebben gedaan. Hoewel de eisers in de ‘class action’ dat bewijs waarschijnlijk niet zouden kunnen leveren, zou Ahold daar niet veel mee opschieten. Een fail-lissement van US Foodservice (goed voor een derde van de omzet van Ahold) als gevolg van het niet kunnen betalen van een omvangrijke schadevergoeding zou in de praktijk ook Ahold treffen.

Het ging dus niet meer om het vaststellen van aansprake-lijkheid, maar om het bedrag van de schade (inclusief vra-gen van causaliteit). Ex parte mediation werd overeenge-komen. Een zeer ervaren gepensioneerde federale rechter fungeerde als mediator. Hij ontving op voorhand van elk van beide partijen een schriftuur van tien pagina’s. Tevens werd een geheimhoudingsovereenkomst gesloten volgens een gebruikelijk model, waarin stond dat geen van de partijen noch de mediator enige informatie verkregen in verband met de mediation bekend mocht maken. De mediator mag ook nooit worden opgeroepen als getuige of deskundige in de ‘class action’.

Op de eerste dag van de mediation bood Ahold een bedrag van USD 250 miljoen als schadevergoeding voor alle gedu-peerde beleggers. De mediator verwierp dit bod onmiddel-lijk als niet serieus bedoeld. Aan zijn niet al te zachte aan-drang om het bedrag substantieel te verhogen werd geen gehoor gegeven. Vervolgens vertrok de mediator naar de ruimte van de advocaten van de gedupeerde beleggers, die vermoedelijk bij hem een eis neerlegden van circa USD 6 miljard. De mediator zal deze advocaten waarschijnlijk heb-ben verteld – zeker weet ik dat niet – dat deze benadering niet zou werken.

De eerste dag verliep zonder enige vooruitgang. Beide par-tijen bleven bij hun eerder ingenomen standpunt en de me-diator zei aan het eind van de dag dat hij hier niets mee kon en dat hij waarschijnlijk de volgende dag niet zou komen. Volgens hem moesten partijen maar doorprocederen in de

‘class action’ als ze toch zo goed wisten wat er moest ge-beuren.

De mediator kwam inderdaad de volgende ochtend niet opdagen. Hij meldde zich pas rond het middaguur en vroeg of het nog zin had om de mediation voort te zetten. Ik be-aamde dit en voelde onmiddellijk de onweerstaanbare aan-drang om de mediator een plezier te doen en hem niet teleur te stellen. Dat is ook een onderdeel van het psychologische proces van ex parte mediation. Ik verhoogde onmiddellijk het bod substantieel onder aantekening dat dit het finale voorstel was. Met dit sterk verhoogde bod ging de mediator tevreden naar de wederpartij en hij zal ongetwijfeld sterke druk hebben uitgeoefend op de wederpartij om haar eisen substantieel naar beneden bij te stellen.

Aan het eind van de tweede dag kwam de mediator terug. Hij vertelde dat de atmosfeer aan de andere kant er veel be-ter op was geworden en dat partijen nu niet meer op on-overbrugbare afstand van elkaar stonden. Ik verraste de me-diator echter met de mededeling dat het door ons gedane bod ook echt het eindpunt was. Hij weigerde dit te geloven.

De derde dag bleven wij bij ons finale bod. De mediator had de hele dag nodig om de wederpartij ervan te overtuigen dat zij dit bod moest accepteren. Dat gebeurde uiteindelijk.

In drie dagen was deze omvangrijke ‘class action’ geregeld op basis van een term sheet, die door partijen werd gete-kend. De enkele daarin opgenomen voorbehouden werden snel opgelost en niet veel later verklaarde de federale rech-ter in Baltimore de schikking bindend voor alle aandeelhou-ders.

In een ander geschil tussen Ahold en een groot accountants-kantoor heb ik wederom gebruikgemaakt van ex parte me-diation in de Verenigde Staten. In één dag werd het geschil opgelost.

Welk type geschil komt nu in aanmerking voor deze ex par-te mediation? Zij is bruikbaar voor bedrijven die een langdurige handels-relatie met elkaar hebben, maar in een enkel geval een ern-stig verschil van mening hebben. Deze partijen willen met elkaar verder, maar de kwestie moet worden opgelost. Dat kan langs de weg van ex parte mediation snel en zonder pu-blicitair gevolg.

In de tweede plaats kunnen massaclaims langs deze weg worden opgelost. De bereikte schikking kan dan vervolgens verbindend worden verklaard volgens de WCAM.

Ten derde zou deze vorm van mediation goed kunnen wer-ken in enquêtezaken. Aandeelhouders, bestuurders en/of commissarissen die met elkaar overhoop liggen, kunnen zonder dat zij in elkaars aanwezigheid willen verkeren, de netelige, soms bijzonder emotionele geschillen oplos-sen. Vaak is het voorgelegde geschil slechts het topje van



PraktijkEEN PRAKTIJKGEVAL: EX PARTE MEDIATION IN DE VS

de ijsberg, in het bijzonder bij familievennootschappen. Er kunnen dan persoonlijke vetes uit het verleden spelen, fa-milieverhoudingen kunnen zijn verstoord en het geschil is slechts een symptoom daarvan, maar niet de kern. Een er-varen mediator kan de werkelijke problemen oplossen.

Het voorgaande wil niet zeggen dat ex parte mediation in de bovengenoemde situaties altijd beter werkt dan ‘gewone’ mediation. Sommige partijen voelen zich ongemakkelijk bij de dominante rol van de ex parte mediator en wensen niet in de situatie te worden gebracht dat zij uitsluitend moeten afgaan op de mededelingen van de mediator en niet in de eerste plaats kennis kunnen nemen van de opvattingen en intenties van de wederpartij. De ex parte mediator moet bo-vendien veel ervaring hebben om in complexe situaties de eindjes aan elkaar te knopen. In de Verenigde Staten worden vooral gepensioneerde federale rechters aangezocht.



Mr. M.A. Schonewille 1 Praktijk

Grensoverschrijdende mediation: hetzelfde, maar dan wel anders …


1. Inleiding

Anders dan u wellicht denkt, behelst een grensoverschrijden-de mediation meer dan ‘gewoon mediation, maar dan in het Engels’. Mediation is voor bedrijven die internationaal zaken-doen een goede optie om juridische en zakelijke risico’s te be-perken en het is belangrijk om daarbij goed beslagen ten ijs te komen. Uitdagingen in cross-border mediation kunnen zitten in verschillende verwachtingen die partijen hebben over wat een mediation inhoudt, wie daaraan deel moeten nemen, in welk land de mediation gaat plaatsvinden, wat de voertaal is en welk recht van toepassing is op de mediationprocedure. Als dergelijke punten niet vooraf worden geïdentificeerd kan de mediationprocedure zelf aanleiding zijn tot het ontstaan van een nieuw geschilpunt met alle gevolgen van dien.

In onderstaande bijdrage krijgt u aan de hand van een ca-sus 2 over een internationaal contractenrechtelijk geschil een overzicht van de mogelijke valkuilen en vooral tips waar u bij een grensoverschrijdende mediation op moet letten.

2. De casus

Stelt u zich de volgende situatie eens voor. Het Nederlandse be-drijf Genes heeft het Oostenrijkse i-Tech opdracht gegeven om een cloudserver te installeren. De kosten bedragen € 1.500.000,- waarvan 60% betaald is. Genes heeft de hardware gekocht van het Italiaanse CompuItalia, omdat dit € 50.000,- goedkoper was dan het aanbod van i-Tech. Het systeem werkt niet. Volgens i-Tech ligt dat aan de hardware, Genes beweert dat het niet de hardware is, maar dat het aan de software of de wijze van installeren van i-Tech ligt. De twee grootste klanten van Genes dreigen nu hun orders te annuleren. I-Tech eist volledige betaling, Genes wil de aanbetaling terug, een werkend systeem en dat alle door Genes geleden en te lijden schade door i-Tech vergoed wordt. De on-derhandelingen zijn vastgelopen en i-Tech stelt mediation voor.

3. Initiëren van de mediation

I-Tech stelt een team van co-mediators voor, bestaande uit een Oostenrijkse IT-consultant, Heidi Klein, en een Nederlandse jurist-mediator, Piet de Vries. Genes vindt dit onnodig gecom-pliceerd en krijgt het gevoel dat i-Tech baat heeft bij vertraging. Om snel verder te komen, stellen zij als compromis voor een bekende Britse barrister, John Smithon te benoemen waarmee hun advocaat goede ervaringen heeft opgedaan. I-Tech wil ook CompuItalia bij de mediation betrekken. Deze is bereid deel te

1 Manon Schonewille is legal business mediator te Amsterdam en Rotterdam. 2 Dit is een fictieve casus, een eventuele gelijkenis met bestaande bedrijven

of personen berust op toeval.

nemen en maximaal € 3.800,- bij te dragen in de mediation-kosten. I-Tech vindt dit ‘typisch Italiaans gepingel’, maar stemt hiermee in, evenals Genes. Alle betrokkenen gaan akkoord met de benoeming van Smithon als mediator.

Smithon verzoekt de partijen om binnen twee weken een zo-genoemd position paper te sturen en prikt een datum voor ‘the mediation day’ in zijn kantoor te Londen. Genes weet dat in Ne-derland in sommige gevallen met een pre-mediation briefing wordt gewerkt, maar heeft geen idee wat een position paper is. De mediator legt in een e-mail aan alle betrokkenen uit dat dit een document is waarin elke partij in vijf tot tien pagina’s de eigen standpunten uiteenzet en hoe zij de positie van de weder-partij ziet. Deze documenten worden vooraf tussen de partijen uitgewisseld. Hij verzoekt partijen om op eventuele andere do-cumenten duidelijk aan te geven of dit vertrouwelijke informa-tie voor de mediator is, of bedoeld voor alle betrokkenen.

4. Aandachtspunten en dilemma’s

Wat zijn voor u als juridisch adviseur of bedrijfsjurist van Genes mogelijke aandachtspunten? Probeert i-Tech te vertragen of zaken onnodig te compliceren? Wellicht roept de houding van i-Tech op dit punt minder twijfel op als u weet dat in Oostenrijk een man-vrouw co-mediation team good mediation practice is, liefst met een jurist en een niet-jurist. Voor sommige zaken is dit zelfs wettelijk voorgeschreven. Daarnaast ligt de focus in Oostenrijk niet op het zo snel mogelijk vinden van een oplossing, maar op het naar alle regelen der kunst uitvoeren van een mediation. Zijn de Italianen mogelijk te kwader trouw omdat ze een cap op de mediationkosten zetten? In de Italiaanse wet zijn maximum-bedragen vastgelegd en voor een geschil met een financieel belang tussen € 500.001,- en € 2.500.000,- is dat maximum € 3.800,- per partij, ongeacht het aantal bijeenkomsten of bestede uren. Vanuit Italiaans perspectief is het een redelijk aanbod om volledig bij te dragen. Deze excursie in mediationwetgeving roept wellicht ook de vraag op welk recht van toepassing is op deze mediation. In een cross-border mediation zijn bijna altijd verschillende rechtsstelsels van toepas-sing. Het recht dat de bestaande rechtsverhouding tussen partijen regelt en het recht dat op de toekomstige rechtsverhouding van toepassing zal zijn. De vraag naar toepasselijk recht kan onder-deel van het geschil zijn en het toepasselijk recht op de te maken afspraken dient eenduidig tijdens de mediation besproken en in de vaststellingsovereenkomst vastgelegd te worden. Daarnaast is er het recht dat van toepassing is op de mediationprocedure zelf, het recht dus dat de rechtsverhouding tussen de partijen en de mediator onderling beheerst. Deze rechtskeuze dient voor aan-vang van de mediation gemaakt te worden en in de mediation-overeenkomst vastgelegd te worden. In de praktijk ligt het voor de hand het recht van het land van de mediator te kiezen en de mediator stelt dit soms ook als voorwaarde i.v.m. verzekerings-technische aspecten. Desalniettemin is dit geen wet van meden



PraktijkGRENSOVERSCHRIJDENDE MEDIATION: HETZELFDE, MAAR DAN WEL ANDERS …

en perzen en kan ‘ mediation forum shopping’ verstandig zijn. Bij-voorbeeld om mediationrecht met ongunstige regelingen te ver-mijden, of omdat u voor een faciliterende wetgeving wilt kiezen zoals de Nederlandse mediationwetgeving die in de maak is. Zon-der uitdrukkelijke rechtskeuze, gelden de gewone IPR-regels, met alle mogelijke vraagstukken en complicaties van dien.

Daarnaast is het van belang wat u in de position paper opneemt. Beschrijft u bijvoorbeeld alleen standpunten en juridische argu-menten of juist ook belangen? Wilt u nog andere documenten aan de mediator sturen? Welke informatie mag met de andere partijen gedeeld worden? Of wilt u juist vooraf helemaal geen documenten uitwisselen? Hoe ziet de wederpartij dit? In welk land en wanneer gaat de eerste bijeenkomst plaatsvinden en hoe lang gaat deze duren? Wie zal namens uw kant deelnemen aan de mediation en welke vertegenwoordigers van de wederpartij zijn volgens u cruci-aal om aanwezig te zijn? Wat is de voertaal tijdens de mediation?

Uiteraard zijn dit allemaal aspecten die een goede mediator ter sprake brengt en van tevoren regelt, maar het is goed om dit als partijvertegenwoordiger eveneens in het oog te houden. Het is immers uw proces en u bepaalt samen met de wederpartij hoe de mediation vormgegeven wordt.

5. Tijdens de mediation

Partijen hebben voor het beantwoorden van de technische vraag elk een onafhankelijk rapport laten opstellen. Deze rap-porten blijken elkaar tegen te spreken. Tijdens de mediation kan ook gezamenlijk één deskundige ingeschakeld worden om duidelijkheid te verschaffen op dit punt. Qua inhoudelijke problematiek lijkt deze zaak zeer geschikt voor mediation. Belangen zijn o.a. een snelle oplossing, voorkomen dat de klanten van Genes afhaken (met alle financiële- en reputa-tieschade van dien), het behoud van de goede naam van i-Tech, het voorkomen van een procedure tegen CompuItalia, kostenbesparing, het voorkomen van een faillissement, etc. In elk geval is er het gezamenlijke belang dat iedereen weer aan het werk wil in plaats van met juridische schermutse-lingen bezig te zijn. Vanuit een zakelijk perspectief liggen er verschillende aantrekkelijke oplossingen voor de hand.

Direct bij de start van de mediationbijeenkomst is CompuItalia verbaasd dat Genes alleen door haar directeur vertegenwoordigd is en dat i-Tech haar bedrijfsjurist, de directeur en de projectlei-der meegenomen heeft. Zij eist dat beiden – net als zijzelf – een externe advocaat laten deelnemen aan de mediation. Na enig gediscussieer wordt duidelijk dat het Engelse recht, dat op deze mediation van toepassing is verklaard, geen verplichte bijstand door een externe advocaat in een mediation voorschrijft. Dit in tegenstelling tot de Italiaanse mediationwetgeving. Ook blijkt dat CompuItalia verwacht had dat deze eerste bijeenkomst be-doeld was voor voorlichting over de mediationprocedure, zoals dat in Italië gebruikelijk en wettelijk geregeld is. Omdat zij erva-ring met mediation heeft, vindt ze het prima om door te gaan. De mediator verzoekt vervolgens alle partijen om in een opening statement te reageren op het position paper van de andere partij-en. Hij geeft aan tevens alle andere documenten gelezen te heb-

ben. Genes wordt als ‘plaintiff’ verzocht te beginnen. I-Tech zegt daarop dat partijen in gezamenlijk overleg dienen te bepalen wie als eerste het woord voert. Het lag volgens haar voor de hand dat zij zou beginnen, zij had immers het initiatief tot mediation ge-nomen. Daarnaast vraagt zij zich af wat die andere documenten zijn. Zij heeft alleen de gevraagde position paper gestuurd. Com-puItalia geeft aan niet te willen beginnen. Genes wil – met het argument dat zij i-Tech al tegemoet gekomen zijn door met me-diation in te stemmen – als eerste het woord voeren. De medi-ator geeft daarop Genes het woord en zegt dat i-Tech aansluitend dezelfde gelegenheid krijgt. Genes legt uit waarom ze destijds met i-Tech in zee is gegaan, welke verwachtingen ze had, wat er volgens haar allemaal mis is gegaan in de communicatie, dat ze zich belazerd voelt en dat het water haar aan de lippen staat met de klanten die dreigen op te stappen. De mediator onderbreekt en vraagt Genes om zich vooralsnog te beperken tot een reac-tie op de position papers. Genes raakt in verwarring, want zij is van mening dat het in mediations nu juist de bedoeling is om het eigen perspectief toe te lichten en juist niet te reageren op standpunten. In haar opening statement doet i-Tech vervolgens precies zoals gevraagd en reageert gedetailleerd op de position papers van Genes en CompuItalia door de inhoud punt voor punt te weerleggen. CompuItalia zegt dat haar hardware uitstekend werkt, dat ze veel grote internationale klanten bedient en nog nooit enig probleem heeft ondervonden. Het probleem moet dus door i-Tech veroorzaakt zijn en zij moet het ook maar oplossen.

De mediator zegt daarop dat het tijd is om in aparte gesprekken (caucus) met elk van de partijen verder te gaan. I-Tech vraagt aan de mediator of ze eerst een agenda van te bespreken punten kunnen maken op basis van de issues die zij als bijlage 3 bij haar position paper toegevoegd heeft. Inmiddels heeft zij alle vertrou-wen in het proces verloren. Mede omdat zij de indruk krijgt dat de mediator (die door Genes voorgesteld was) niet neutraal en on-afhankelijk is en in elk geval ‘keine Ahnung’ heeft van mediation. CompuItalia heeft soortgelijke gedachten (alleen vindt zij het niet erg, omdat het in haar voordeel lijkt te werken). Genes wil eerst nog reageren op een aantal punten die i-Tech ter sprake bracht en die zij wil rechtzetten. Bovendien kwam informatie aan de orde over een nieuwe technologie waarover zij meer wil weten.

Op aandringen van de mediator gaan de betrokkenen toch ak-koord met de aparte gesprekken. De mediator start met i-Tech. Tijdens de daaropvolgende caucus met Genes komt de medi-ator al snel met een financieel aanbod namens i-Tech: onder de voorwaarde dat Genes zijn schadevergoedingsclaim met 50% verlaagt, is i-Tech bereid om nog maar 75% van het openstaande bedrag te claimen. Genes vind dit prematuur en nodeloos inge-wikkeld en wil meer weten over de nieuwe technologie waar i-Tech het over had. De mediator dringt aan op een antwoord dat hij aan i-Tech kan geven en past reality testing toe: indien Genes geen signaal aan i-Tech geeft dat zij bereid is om te bewegen, breekt i-Tech mogelijk de mediation af met als gevolg een lange, dure internationale procedure waarvan de afloop ongewis is.

CompuItalia wacht ondertussen rustig af in de geruststellen-de wetenschap dat de problemen met gebruik van de recente technologische ontwikkeling waar i-Tech aan refereerde,



Praktijk GRENSOVERSCHRIJDENDE MEDIATION: HETZELFDE, MAAR DAN WEL ANDERS …

snel, maar alleen door beide bedrijven samen opgelost kun-nen worden. Dat betekent meerwerk en dus extra omzet. Mochten partijen er niet uitkomen, dan zal de mediator een voorstel doen waarmee de zaak afgehandeld wordt. Als de mediator echter halverwege de middag een voorstel doet, omdat de zaak muurvast zit, breekt i-Tech de mediation af.

6. Ontwerp van een mediationproces

Wat is hier aan de hand? Alle betrokkenen, inclusief de mediator, hebben een andere verwachting over hoe een mediation behoort te verlopen en daar is vooraf geen aandacht aan besteed. Er zijn geen vaste regels voor internationale mediation. Het hangt ervan af wat de partijen willen en dat wordt mede bepaald door wat gebruikelijk is in het eigen land. Het verloop van een mediation is een combinatie van de wijze waarop het proces vormgegeven wordt en hoe met de inhoud omgegaan wordt. Voorbeelden van procesvragen zijn: hoeveel tijd per bijeenkomst, wel of geen caucus, uitwisseling van stukken en opening statements. De in-houdelijke benadering door de mediator varieert van geen en-kele mening uiten over de inhoud, via reality-testing, tot bereid zijn tot het doen van een schikkingsvoorstel. Daarnaast zijn er in meerdere landen wettelijke voorschriften waaraan een mediati-onprocedure of een mediator moeten voldoen.

Bovenstaande grid gebaseerd op Riskin 3 is een handige tool, die kan dienen als basis voor een discussie over het type mediationproces met alle betrokkenen.

3 Grid ontwikkeld door M.A. Schonewille en J. Lack op basis van L. Riskin (1994, 1996, 2003). ‘Who decides what? Rethinking the Grid of Mediator Orientations’. Dispute Resolution Magazine, vol. 9 no. 2, p. 22.

Elke type heeft voor- en nadelen en het voert te ver om deze hier te behandelen. U kunt hierover verder lezen in ‘The variegated landscape of mediation’, M.A. en F. Schonewille (2014). 4

Hoe staan de betrokkenen uit de casus in deze grid? 5 Het Oostenrijkse i-Tech zal waarschijnlijk neigen naar kwadrant A: puur faciliterend met focus op de kwaliteit van het pro-ces. Zij verwacht vooral gezamenlijke bijeenkomsten met diepgaande directe uitwisseling tussen alle betrokkenen. Het Nederlandse Genes met een pragmatische insteek van ‘snel tot een eigen oplossing komen’, zal in de regel tussen kwadrant A en B switchen: faciliterend tot directief op het proces en niet-evaluatief op de inhoud (al wordt in business mediation in Nederland ook steeds vaker met evaluatieve elementen gewerkt). Caucus wordt gezien als een tool, het is geen principiële keuze.

Het Italiaanse CompuItalia zal eerder kwadrant C verwach-ten: faciliterend op het proces en evaluatief op de inhoud. In de Italiaanse wet staat dat een mediator op verzoek van par-tijen een schriftelijk niet-bindend schikkingsvoorstel mag doen. Dit wordt onderdeel van het dossier van de rechter in-dien partijen alsnog gaan procederen. Als de uitspraak van de rechter vergelijkbaar is met het voorstel van de mediator,

4 ‘The variegated landscape of mediation. A comparative study of mediation regulation and practices in Europe and the world. M.A. Schonewille en F. Schonewille, 2014, Eleven international publishing. Hoofdstuk 2, p. 19-44: Mediation in the European Union and abroad: 60 states divided by a com-mon word? M.A. Schonewille en J. Lack. Dit hoofdstuk is te downloaden in de international section op www.schonewille-schonewille.com.

5 Dit zijn tendensen die wij in onze internationale praktijk tegenkomen. Ik ben mij zeer bewust hier te generaliseren en dat er evenveel uitzonderin-gen zijn als zaken die een tendens bevestigen.

Mediation proces: 4 types

Directief op proces |Non-evaluatief op inhoud

Faciliterend op proces |Non-evaluatief op inhoud

Faciliterend op proces |Evaluatief op inhoud

Directief op proces |Evaluatief op inhoud

DIRECTIEVE rol in procesVE ro

EVALUATIEF op inhoud

FACILITERENDE rol in proces

NON-EVALUATIEF op inhoud



PraktijkGRENSOVERSCHRIJDENDE MEDIATION: HETZELFDE, MAAR DAN WEL ANDERS …

kan dit sancties met zich meebrengen. Een Angelsaksische mediator is vaak gewend om in kwadrant D te opereren: di-rectief op het proces en evaluatief op de inhoud. In de regel wordt na uitwisseling van position papers de rest van de dag gewerkt in caucus, waarin al snel tot onderhandeling over de financiële aspecten wordt overgegaan.

Deze zeer uiteenlopende opvattingen over de taak van de mediator kunnen als ze niet worden besproken tot mis-verstanden leiden, zoals aannames over kwade trouw of incompetentie, met een groot afbreukrisico. In het ergste geval kan dit aanleiding geven tot een nieuw geschil en een (klacht)procedure over de mediation.

Tips voor het schrijven van een mediation briefing of po-sition paper . A. Start met een samenvatting van het geschil en de juri-

dische kant: 1. Feiten/gebeurtenissen, waarover bestaat (geen)

overeenstemming. 2. Belangrijkste juridische kwestie(s). 3. Gewenste compensatie. 4. Eventuele rechtszaken.

B. Beschrijf vervolgens het verloop van de onderhandelin-gen tot nog toe: 1. Belangen en behoeften van uw cliënt. 2. Schikkingsvoorstellen en wat is al ondernomen om

tot een oplossing te komen. 3. Beletselen, waarom deze zaak nog niet opgelost is. 4. Verwachtingen van de mediation, zaken die speci-

fiek aandacht vragen en eventueel oplossingsrich-tingen die u wilt exploreren.

C. Sluit af met andere essentiële informatie zoals wie na-mens u deelnemen aan de mediation en voeg stukken die u wilt inbrengen als bijlage toe. Schrijf duidelijk op elk stuk of dit vertrouwelijk en alleen voor de mediator is of met alle betrokkenen gedeeld kan worden.

Als adviseur van Genes zou u bijvoorbeeld in vertrouwen de mediator kunnen laten weten dat Genes financieel in een lastige positie zit en dat een faillissement dreigt als ze niet snel een werkend systeem heeft. In de memo die aan de an-dere betrokkenen gestuurd wordt kunt u dan als belang van uw cliënt opnemen dat snel een werkend systeem nodig is en dat Genes technische oplossingen wil exploreren.

Omdat Genes onder tijdsdruk staat is het het overwegen waard om voor een ‘one day mediation’ te opteren met ge-zamenlijke bijeenkomsten afgewisseld met caucussen. De mediation laten plaatsvinden in een ander land dan een van de betrokken partijen is een goed idee; zeker als u kiest voor een kort traject. Indien u juist voor een traject met meerde-re bijeenkomsten kiest en zo de mogelijkheid heeft om ge-maakte afspraken tussentijds in de praktijk te testen, is het wellicht verstandiger om deze wat dichter bij huis te laten plaatsvinden, Brussel bijvoorbeeld. Of u kunt een gedeelte via videoconferencing afwikkelen.

7. Een grensoverschrijdende mediation succesvol aanpakken

Het interessante van cross-border mediation is de moge-lijkheid tot maatwerk. En tegelijkertijd maakt dat het ook gecompliceerd. Wij adviseren meestal om te starten met een regiebijeenkomst met alle betrokkenen waarin met be-hulp van tools zoals de grid eerst besproken wordt hoe de mediation vormgegeven gaat worden en daarna pas welke mediators geschikt zijn. Start in het midden van de grid en kijk wat de beste benadering lijkt om in deze zaak met deze betrokkenen tot een oplossing te komen. Laat nadrukkelijk de mogelijkheid open om naar gelang de ontwikkelingen tij-dens de mediation in verschillende kwadranten te werken. Bespreek ook tijdens de mediation hoe het proces verloopt en kijk niet alleen naar de inhoud. Het allerbelangrijkste is om vooraf duidelijke afspraken te maken met de wederpartij en de mediator. Goed verwach-tingenmanagement is meer dan de helft van het succes van een cross-border mediation. So mediate the process first!



Berichten

Mededelingen van de Ondernemingskamer


1. Protocol lijst van functionarissen Ondernemingskamer

De Ondernemingskamer beschikt over een lijst met namen van personen die benoemd kunnen worden als onderzoe-kers, bestuurders, commissarissen, beheerders van aande-len en deskundigen (hierna: de lijst). Het protocol bevat een beschrijving van de werkwijze van de Ondernemingskamer ten aanzien van plaatsing van personen op de lijst, selectie en evaluatie van OK-functionarissen, alsmede ten aanzien van bekendmaking en beheer van de lijst. Dit protocol is op 1 oktober 2015 vastgesteld door de voorzitter van de Onder-nemingskamer en is bekendgemaakt op de website van de Ondernemingskamer op rechtspraak.nl .

2. Wenken voor uitkoopprocedures

In uitkoopzaken mist de Ondernemingskamer met enige regelmaat bepaalde stukken. Dat heeft tot gevolg dat er een tussenarrest moet worden gewezen en dat – daarmee – de doorlooptijd langer wordt of eiser(es) niet-ontvankelijk wordt verklaard. Dat kan worden voorkomen, in het belang van alle betrokkenen. Met het oog daarop is op de website van de Ondernemingskamer een overzicht van stukken ge-plaatst ten aanzien waarvan het aanbeveling verdient deze in een uitkoopzaak over te leggen.


When you have to be right

Donderdag 10 maart 2016 | Crowne Plaza Amsterdam Zuid

MiFID II CongresMiFID II; nieuwe regels voor beleggingsdiensten en markten!

Tijdens het MiFID II Congres wordt u bijgepraat door de experts van Simmons & Simmons en zijn de keynote speakers René Geskes (Euronext) en Hans Wolters (AFM) Uw leerdoelen voor deze dag zijn:

Inschatten in welke mate MiFID II uw organisatie raakt. Inzicht krijgen in de implemen-tatie-inspanningen

Meer informatie en inschrijven? www.wolterskluwer.nl/opleidingen

Powered by:

1512_Adv_MiFIDII_A4.indd 1 22-12-15 16:35T2b_Ondernemingsrecht_1601_lijm_V03.indd 5T2b_Ondernemingsrecht_1601_lijm_V03.indd 5 1/7/2016 3:27:50 PM1/7/2016 3:27:50 PM

Ondernemingsrecht Financieel...

Documents

Transcript of Ondernemingsrecht Financieel...