Kroniek Van Rechtspraak Europees Ondernemingsrecht (Augustus 1999 - Juli 2001), TBH 1999,

Vorige | Resultaat 36 van 87 | Volgende

GILLIAMS, H., VAN GERVEN, Y., WOUTERS, J., WYTINCK, P., Kroniek

van rechtspraak: Europees ondernemingsrecht (augustus 1999 - juli

2001), TBH 1999, afl. 7, 506-593.

M. Gilliams Y. Van Gerven J. Wouters P. Wytinck

Inleiding

Hier volgt de vijfde aflevering van deze kroniek met een overzicht en analyse van de jurisprudentie van het Hof van Justitie («Hof») en het Gerecht van eerste aanleg («Gerecht») van de Europese Gemeenschappen op het gebied van het ondernemingsrecht. (n1:De eerste aflevering van de kroniek bestreek het jaar 1992 en werd gepubliceerd in T.B.H. 1993, 495-600 (hierna: «Kroniek 1992»); de tweede aflevering had betrekking op de periode januari 1993 – juli 1994 en verscheen in T.B.H. 1994, 743-872 (hierna: «Kroniek 1993-94»); de derde aflevering behandelde de periode juli 1994 – december 1995 in T.B.H. 1996, 283-397 (hierna: «Kroniek 1994-95»); de vierde aflevering ging in op de periode januari 1996 – september

1997 (hierna: «Kroniek 1996-97»).) De besproken periode omspant het tijdvak oktober 1997 tot en met juli 1999, wat de lijvige omvang van deze aflevering helpt verklaren. Tijdens deze periode vonden in het Hof en het Gerecht heel wat personeelswisselingen plaats. Oudgedienden als rechter Kakouris en advocaten-generaal Lenz en Tesauro verdwenen van het toneel. Op 21 juli 1999 kwam het droevige nieuws van het overlijden van rechter Mancini. Ook rechter Ioannou, die Kakouris was opgevolgd, overleed in het voorjaar van 1999; hij werd opgevolgd door rechter Skouris. AG Tesauro werd opgevolgd door Saggio, die derhalve eveneens uit het Gerecht overstapte en aldaar opgevolgd werd door rechter Mengozzi; AG Lenz door Alber; en de Deense AG Elmer door de Luxemburger Mischo, die reeds in 1986-1999 advocaat-generaal bij het Hof was. Nog op het niveau van het Gerecht werden rechters Kalogeropoulos en Briët afgelost door resp. rechters Vilaras en Meij; rechter Kirschner overleed begin 1997 en werd opgevolgd door rechter Pirrung. Tijdens de besproken periode, nl. op 1 mei 1999, trad het Verdrag van Amsterdam in werking. Naast tal van andere wijzigingen, heeft dit verdrag een belangrijke consolidatie en hernummering van het E.G.-Verdrag doorgevoerd. Dat is wennen, zeker wanneer de nieuwe nummering ertoe leidt dat een verdragsartikel dat vroeger een uitzondering bevatte, thans de algemene regel wordt (bv. art. 36 wordt art. 30; art. 90 wordt art. 86) of voortaan op een geheel ander domein betrekking heeft (bv. art. 95 wordt art. 90; art. 58 wordt art. 48). Deze kroniek hanteert de nieuwe nummering der verdragsartikelen, maar voor alle duidelijkheid wordt de oude nummering tussen haakjes weergegeven. (n2:Het Hof van Justitie hanteert inmiddels een eigen citeermethode, die niet vrij is van enige complexiteit: zie de mededeling van het Hof over de citeerwijze van verdragsartikelen in teksten van het Hof en van het Gerecht, http://curia.eu.int/nl/jurispr/remnotnl.htm)

I. Vrij verkeer van goederen A. Inleiding

In de besproken periode is een groot aantal arresten inzake het vrij verkeer van goederen geveld. Een zekere selectie drong zich op om binnen het bestek van de kroniek te blijven. Ten gevolge van de voortschrijdende integratie en harmonisatie van wetgeving in de E.G., worden steeds meer Verordeningen en richtlijnen aangenomen en omgezet in het recht van de EU-lidstaten. Ten gevolge van dergelijke richtlijnen worden ten dele arresten die vroeger bijvoorbeeld over art. 28 (ex. art. 30) E.G.-Verdrag – vrij verkeer van goederen – handelden, nu beslist op basis van die richtlijnen. Deze richtlijnen geven echter zelf ook weer aanleiding tot eigen interpretatieproblemen en in die zin tot bijkomende rechtspraak. Bekende voorbeelden hier zijn ongetwijfeld de etiketteringsrichtlijn, de eerste richtlijn merkenrecht, enz. De kroniek beperkt zich in principe tot die arresten die handelen over de basis verdragsartikelen. Af en toe zullen belangrijke ontwikkelingen m.b.t. dergelijk «afgeleid recht» toch worden aangehaald, zondere evenwel exhaustief te zijn.

of 58Jura

24/02/2010http://www.jura.be/modules/search/result/view_doc/displayContent.jsp?init=true&env...

B. Douaneheffingen en heffingen van gelijke werking 1. Principe

Om de goede werking van de douane-unie (en de gemeenschappelijke en interne markt) te verwezenlijken worden maatregelen voorzien om de beperkingen inzake het vrij verkeer van goederen weg te nemen. In de eerste plaats gaat het dan om de verbodsbepalingen inzake douaneheffingen. Zo verbieden de artt. 25 e.v. (ex artt. 12 e.v.) E.G.-Verdrag douaneheffingen alsook alle heffingen met een «gelijke werking» als douaneheffingen bij de invoer van goederen tussen de lidstaten. Deze bepaling wordt aangevuld met art. 90 (ex art. 95) E.G.-Verdrag dat discriminerende of beschermende nationale belastingen verbiedt. Een uniforme externe douaneregeling wordt voorzien in art. 133 (ex. art. 113) E.G.-Verdrag dat echter buiten het bestek van deze kroniek valt.

Op het verbod van douaneheffingen en heffingen van gelijke werking bestaan drie uitzonderingen: 1° wanneer de last de tegenprestatie vormt voor een aan de marktdeelnemer werkelijk en individueel verleende dienst en evenredig is aan de kosten daarvan, 2° wanneer de last wordt geheven in uitvoering van een Communautaire verplichting en 3° wanneer de last deel uitmaakt van een algemeen stelsel van binnenlandse heffingen waardoor nationale en in- of uitgevoerde producten volgens dezelfde criteria stelselmatig worden belast, d.w.z. het geval van art. 90 (ex art. 95) E.G.-Verdrag. (n3:Zie hierover Kroniek 1993-94, T.B.H. 1994, 750, randnr. 9 e.v.; arrest van 22 april 1999, zaak C-109/98, CRT International/Directeur Régional des Impôts de Bourgogne, nog niet gepubliceerd in de Jurispr., r.o. 17-19.)

2. Onderscheid heffingen van gelijke werking en binnenlandse belastingen

De bepalingen betreffende heffingen van gelijke werking en die inzake discriminerende binnenlandse belastingen niet samen kunnen worden toegepast. (n4:Arrest van 2 april 1998, Outokumpu, zaak C-213/96, Jurispr. 1998,

I-1777, r.o. 19; arrest van 19 februari 1998, zaak C-212/96, Chevassus-Marche, Jurispr. 1998, I-743, r.o. 20.) Het wezenlijke kenmerk waardoor een heffing van gelijke werking (art. 23, ex art. 9) zich van een binnenlandse belasting onderscheidt, is dat eerstgenoemde uitsluitend het ingevoerde product als zodanig treft, terwijl laatstgenoemde ingevoerde en nationale producten gelijkelijk treft, waardoor groepen producten stelselmatig worden getroffen volgens objectieve, onafhankelijk van de oorsprong der producten toegepaste criteria. (n5:Arrest van 19 februari 1998, zaak C-212/96, Chevassus-Marche, Jurispr. 1998, I-743, r.o. 20; Zie ook arrest van 2 april 1998, zaak C-213/96, Outokumpu, Jurispr. 1998, I-1777, r.o. 20; arrest van 22 april 1999, zaak C-109/98, CRT France International/Directeur régional des impôts de Bourgogne, nog niet gepubliceerd in de Jurispr. Zie hierover ook Kroniek 1996-97, T.B.H. 1998, p. 138, randnr. 4; Kroniek 1995-

1996, T.B.H. 1996, 294, randnr. 20-21.) Een heffing zoals het «octroi de mer» dat uitsluitend de invoer in de Franse overzeese departementen treft, is derhalve een heffing van gelijke werking. Daarentegen is een accijns die geheven wordt op alle elektriciteit, ongeacht of deze in het binnenland is geproduceerd of is ingevoerd, een binnenlandse belasting aangezien dergelijke last niet uitsluitend op ingevoerde producten rust. Het feit dat het bedrag van de te innen heffing afhangt van de oorsprong van het product, onttrekt de heffing niet aan het toepassingsgebied van art. 90 (ex art. 95) E.G.-Verdrag. (n6:Arrest van 2 april 1998, Outokumpu, zaak C-213/96, Jurispr. 1998, I-1777, r.o. 28.)

Het loutere feit dat er voor een bepaald product geen nationale productie bestaat, is onvoldoende om te stellen dat een last dus een heffing met gelijke werking is en geen binnenlandse belasting. Dergelijke last valt toch nog onder het toepassingsgebied van art. 90 (ex art. 95) E.G.-Verdrag wanneer het deel uitmaakt van een algemeen systeem van interne heffingen die systematisch op bepaalde categorieën van producten worden toegepast volgens objectieve criteria ongeacht de oorsprong van de goederen. In de zaak CRT France International oordeelde het Hof dat de Franse heffing op het in het verkeer brengen van CB-toestellen geen binnenlandse belasting was, maar wel een heffing van gelijke werking. CB-toestellen werden in Frankrijk niet gemaakt. Zij werden alle geïmporteerd. Het Hof oordeelde dat, hoewel de meeste toestellen die het radio spectrum gebruikten werden belast in Frankrijk, de heffingsmethode verschilde. Bij CB-toestellen was de heffing verschuldigd bij het op de markt brengen. In andere gevallen was het de gebruiker die de heffing betaalde. Frankrijk bewees niet waarom het gebruik van het radiospectrum dat onderscheid noodzakelijk maakte. Derhalve was de heffing in strijd met de artt. 23 en 25 (ex artt. 9 en 12) E.G.-Verdrag voor importen van binnen de E.G. en ook nog in strijd met art. 133 (ex art. 113) E.G.-Verdrag voor importen van buiten de E.G.

3. Binnenlandse belastingen

of 58Jura


Het doel van art. 90 E.G.-Verdrag bestaat erin het vrije goederenverkeer tussen de lidstaten onder normale mededingingsvoorwaarden te verzekeren door elke vorm van bescherming uit te sluiten die het resultaat kan zijn van de toepassing van binnenlandse belastingen die discriminerend zijn voor producten uit andere lidstaten, en de volstrekte neutraliteit van de binnenlandse belastingen ten aanzien van de mededinging tussen binnenlandse en ingevoerde producten te waarborgen. (n7:Arrest van 17 juni 1999, zaak C-166/98, Socridis, nog niet gepubliceerd in de Jurispr., r.o. 16; arrest van 17 juni 1998, zaak C-68/96, Grundig Italiana, Jurispr. 1998, I-3775, r.o. 11.)

Art. 90, eerste lid wordt geschonden wanneer de belasting op het ingevoerde product en die op het soortgelijke nationale product op verschillende wijze en volgens verschillende modaliteiten worden berekend, waardoor het ingevoerde product, zij het slechts in sommige gevallen, hoger wordt belast. (n8:Zie o.m. arrest van 23 oktober 1997, Commissie/Griekenland, zaak C-375/95, Jurispr. 1997, I-5981, r.o. 20; arrest van 17 juni 1998, zaak C-68/96,

Grundig Italiana, Jurispr. 1998, I-3775, r.o. 13.) De regel is inderdaad dat een belastingsstelsel slechts verenigbaar is met art. 90 E.G.-Verdrag indien het zodanig is ingericht dat het in alle gevallen is uitgesloten dat ingevoerde producten zwaarder worden belast dan binnenlandse producten. (n9:Arrest van 17 juni 1998, zaak C-68/96, Grundig Italiana, Jurispr. 1998, I-3775, r.o. 12.)

Aldus is volgens het Hof de Griekse belastingregeling op auto's strijdig met art. 90 E.G.-Verdrag omdat het voor ingevoerde auto's de belastbare waarde voor de toepassing van de bijzondere verbruiksbelasting berekent naar de prijs van de overeenkomstige nieuwe auto's, verminderd met 5 % per jaar van het gebruik van de betrokken auto's, waarbij de maximumvermindering in beginsel niet meer dan 20 % kan bedragen. Daarentegen daalt het restant van de bijzondere verbruiksbelasting in de waarde van de op het nationale grondgebied gekochte gebruikte auto evenredig met de waardevermindering in praktijk veel meer bedraagt dan 5 %, komt dat neer op een discriminatie voor ingevoerde auto's. (n10:Arrest van 23 oktober 1997, Commissie/Griekenland, zaak C-375/95, Jurispr. 1997, I-5981.)

Om dezelfde discriminerende redenen is een nationale verbruiksbelasting in strijd met art. 90, eerste lid, E.G.-Verdrag

Voor de verenigbaarheid van een op milieuoverwegingen gedifferentieerd accijnsstelsel op nationale en ingevoerde producten is het arrest Outokumpu van groot belang. Finland hief accijnzen op elektriciteit. Voor binnenlands geproduceerde elektriciteit maakte Finland in de tarificatie een onderscheid tussen elektriciteit geproduceerd d.m.v. kernenergie en elektriciteit geproduceerd d.m.v. waterkracht. De eerste was vele malen duurder. Ecologische argumenten lagen aan deze fiscale maatregel ten grondslag. Dat onderscheid op zich vond het Hof perfect gerechtvaardigd. Voor ingevoerde elektriciteit hanteerde Finland echter een eenvormig tarief dat tussen de twee nationale tarieven lag. Immers, stelde Finland, eenmaal op het net, valt niet meer uit te maken welke oorsprong en productieprocédé de elektriciteit heeft. Volgens het Hof van Justitie is dat een inbreuk op art. 90 E.G.-Verdrag omdat de belasting op het ingevoerde product en die op het soortgelijke nationale product op verschillende wijze en volgens verschillende modaliteiten worden berekend, waardoor het ingevoerde product, zij het slechts in sommige gevallen, zwaarder wordt belast. (n12:Zie ook arrest van 23 oktober 1997, Commissie/Griekenland, zaak C-375/95, Jurispr. 1997, I-5981, r.o. 28-29.) Voor art. 90 E.G.-Verdrag moet de belasting op ingevoerde producten (in casu elektriciteit) immers vergeleken worden met de laagste belasting op in het binnenland geproduceerde elektriciteit. De praktische moeilijkheden die Finland heeft om de precieze productiemodaliteiten van ingevoerde producten na te gaan, is geen valabel verweer. Desgevallend moet Finland zijn interne regeling maar bijschaven, vindt het Hof. (n13:Arrest van 2 april 1998, Outokumpu, zaak C-213/96, Jurispr.

1998, I-1777, r.o. 34-40.) Goed om weten voor onze paars-groene coalitie. In dezelfde lijn ligt trouwens de Griekse belastingregeling die verlaagde tarieven voorzag voor auto's met schone technologie, doch die ingevoerde auto's van deze verlaging uitsloot. (n14:Arrest van 23 oktober 1997, Commissie/Griekenland, zaak C-375/95, Jurispr. 1997, I-5981.)

Art. 90, tweede lid, dient dan meer in het bijzonder om elke vorm van zijdelings fiscaal protectionisme tegen te gaan in het geval van ingevoerde producten die, hoewel zij niet gelijksoortig zijn in de zin van art. 90, eerste lid, niettemin zijdelings of potentieel, al is het maar gedeeltelijk, in een mededingingsverhouding staan met sommige binnenlandse producten. (n15:Arrest van 17 juni 1999, C-166/98, Socridis, nog niet gepubliceerd in de Jurispr., r.o. 17.) Dat is, volgens het Hof, onder meer het geval voor bieren en wijnen voor alledaags gebruik, in het

– voor zover in de belastinggrondslag voor de in die staat vervaardigde producten geen transport- of distributiekosten zijn begrepen, terwijl de grondslag voor uit andere lidstaten ingevoerde producten bestaat uit de douanewaarde plus de eventuele kosten en lasten voor de afhandeling aan de grens en minus de transport- en distributiekosten in die staat, en ook

– voor zover voor de nationale producten alle op het nationaal grondgebied ontstane kosten door de verhandeling op deze markt zijn uitgesloten van de grondslag, terwijl voor de ingevoerde producten de met de verhandeling op het nationale grondgebied verband houdende kosten die daarbuiten zijn ontstaan er deel van uitmaken

– voor zover bepaalde aftrekken enkel voor nationale producten gelden en voor zover er een verschillend tijdstip is voor de betaling van de belasting. (n11:Arrest van 17 juni 1998, zaak C-68/96, Grundig Italiana, Jurispr. 1998, I-3775.)

of 58Jura


algemeen goedkope wijnen. Het toepassingsgebied van art. 90, tweede lid, lijkt dus ruimer dan die van een klassieke relevante productmarkt onder het kartelrecht.

C. Kwantitatieve beperkingen en maatregelen van gelijke werking 1. Inleiding

Art. 28 E.G.-Verdrag verbiedt alle kwantitatieve beperkingen en maatregelen van gelijke werking in de handel tussen de lidstaten. Volgens de vaste «Dassonville»-rechtspraak van het Hof van Justitie moet onder maatregelen van gelijke werking worden verstaan: «iedere handelsregeling der Lid-Staten die de

intracommunautaire handel al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel, kan belemmeren». (n16:Arrest van 11 juli 1974, zaak 8/74, Dassonville, Jurispr. 1974, I-837, r.o. 5. Dit werd in de besproken periode o.m. bevestigd in het arrest van 14 juli 1998, Aher-Waggon, Jurispr. 1998, I-4473; arrest van 28 april 1998, zaak C-120/95, Decker, Jurispr. 1998, I-1831; arrest van 9 februari 1999, zaak C-383/97, Van der Laan, nog niet gepubliceerd in de Jurispr.)

Voorbeelden van dergelijke maatregelen van gelijke werking in de besproken periode zijn o.m.:

Het Hof bevestigde de beperkende Keck en Mithouard rechtspraak op grond waarvan als een door art. 28 verboden maatregel van gelijke werking zijn aan te merken, belemmeringen van het vrije goederenverkeer die, bij gebreke van harmonisatie van de wettelijke regelingen, voortvloeien uit de toepassing op goederen uit andere lidstaten, waar zij rechtmatig zijn vervaardigd en in de handel gebracht, van voorschriften betreffende de voorwaarden waaraan die goederen moeten voldoen (zoals voorschriften m.b.t. hun benaming, hun vorm, hun afmetingen, hun gewicht, hun samenstelling, hun aanbiedingsvorm, hun etikettering of hun verpakking), ook indien die voorschriften zonder onderscheid op alle producten van toepassing zijn, wanneer die toepassing niet kan worden gerechtvaardigd door een doel van algemeen belang, dat zou moeten voorgaan boven de eisen van het vrije goederenverkeer. (n24:Arrest van 9 februari 1999, zaak C-383/97, Van der Laan, nog niet gepubliceerd in de Jurispr., r.o. 20.)

2. Hoe ruim is het verbod?

In de vorige kronieken werd reeds gewezen op de rechtspraak waarbij het Hof oordeelt dat bepaalde overheidsmaatregelen niet onder het toepassingsgebied van art. 28 E.G.-Verdrag vallen omdat hun effect op het vrij verkeer van goederen slechts indirect of eerder toevallig zou zijn. (n25:Zie Kroniek 1993-1994, T.B.H.1994, 752, randnr. 18; Kroniek 1994-95, T.B.H.1996, 296 randnr. 26.) In de besproken periode heeft het Hof van Justitie deze rechtspraak in het arrest ED/Italo Fenocchio nu ook bevestigd voor uitvoerbelemmerende maatregelen (art. 29, ex art. 34, E.G.-Verdrag). (n26:Arrest van 22 juni 1999, zaak C-412/97, ED/Italo Fenocchio, nog niet gepubliceerd in de Jurispr.) De zaak betrof de Italiaanse regeling voor de invordering van onbetaalde facturen. Hiervoor was een bijzondere (verkorte) procedure uitgewerkt in het Italiaans procesrecht. Deze verkorte procedure was evenwel enkel toepasselijk voor procedures tussen Italiaanse ondernemingen. De Italiaanse staat vreesde immers dat betekeningen in het buitenland dermate traag zouden kunnen verlopen dat de procedure reeds zou kunnen voorbij zijn vóór de betekening. Aldus zouden de rechten van de verdediging geschonden zijn. Een Italiaanse onderneming die een Duitse wanbetaler via die procedure toch wou aanpakken, argumenteerde dat het ontnemen van deze procedure voor aankopen bij ondernemingen in andere lidstaten hem ertoe zou aanzetten enkel nog van Italiaanse ondernemingen te kopen, hetgeen dus een beperking van het vrij verkeer van goederen (en vrij verkeer van kapitaal) zou opleveren. Dat vond het Hof echter wat te ver gezocht.

– de verplichting om een welbepaalde taal te gebruiken op etiketten van producten; (n17:Zie de arresten Goerres en Colim/Bigg's, hierna becommentarieerd.)

– strengere nationale geluidsemissienormen voor de registratie van luchtvaartuigen; (n18:Arrest van 14 juli 1998, Aher-Waggon, Jurispr. 1998, I-4473.)

– het eisen van een voorafgaande toestemming voor de vergoeding van in het buitenland gemaakte medische kosten; (n19:Arrest van 22 april 1998, zaak C-120/95 Decker, Jurispr. 1998, I-1831.)

– het beperken van het vervoer over de weg van voor de slacht bestemde dieren; (n20:Arrest van 11 mei 1999, zaak C-350/97, nog niet gepubliceerd in de Jurispr.)

– verbod om levensmiddelen in de handel te brengen die rechtmatig in het verkeer zijn in andere lidstaten omdat zij, qua benaming of samenstelling niet voldoen aan de vereisten van de invoerende lidstaat; (n21:Arrest van 9 februari 1999, zaak C-383/97, Van der Laan, nog niet gepubliceerd in de Jurispr.)

– verbod om andere bijen te houden dan een bepaalde soort omdat dit op een invoerverbod neerkomt; (n22:Arrest van 3 december 1998, zaak C-67/97, Bluhme, Jurispr. 1998, I-8033.)

– het vereisen van een vergunning voor het op de markt brengen van biociden. (n23:Arrest van 17 september 1998, zaak C-400/96, Harpengnies, Jurispr. 1998, I-5121.)

of 58Jura


Het Hof bevestigde zijn rechtspraak in de besproken periode krachtens dewelke maatregelen van gelijke werking die slechts op een deel van het grondgebied van een lidstaat betrekking hebben, eveneens onder het verbod van art. 28 E.G.-Verdrag vallen. Een importverbod op slechts een deel van het grondgebied van een lidstaat is niet te onzeker en indirect in de zin van de vorige paragraaf. (n27:Arrest van 3 december 1998, zaak C-67/97,

Bluhme, Jurispr. 1998, I-8033, r.o. 20.) De Belgische deelstaten zijn dus gewaarschuwd.

Het verbod van art. 28 slaat niet enkel op actuele, maar ook op de potentiële effecten van een regeling. Dat er zich nog geen concreet geval heeft voorgedaan waarin een nationale maatregel importbelemmerend heeft gewerkt, is dan ook irrelevant. (n28:Arrest van 22 oktober 1998, zaak C-184/96, Commissie/Frankrijk, Jurispr. 1998, I-6197, r.o. 17.)

Maatregelen inzake socialezekerheid kunnen onder bepaalde omstandigheden onder het vrij verkeer van goederen vallen. Het regelen van de socialezekerheid is een bevoegdheid van de lidstaten. Zonder communautaire harmonisering komt het dus aan de lidstaten toe te bepalen onder welke voorwaarden men kan aansluiten bij een stelsel van socialezekerheid. Doch in de mate dat maatregelen in de sector van de sociale zekerheid een invloed kunnen hebben op het vrij verkeer van goederen of personen (bijvoorbeeld afzetmogelijkheden van geneesmiddelen (n29:Zie bijvoorbeeld arrest van 7 februari 1984, zaak 238/82, Duphar, Jurispr. 1984, 523, r.o. 18.) ), komt het E.G.-verdrag toch om de hoek kijken. Op die grond werd een Luxemburgse regeling op grond waarvan een sociaalzekerheidsorgaan van een lidstaat een verzekerde de forfaitaire kostenvergoeding voor een bril met corrigerende glazen, die bij een opticien in een andere lidstaat is gekocht, weigert omdat voorafgaande toestemming is vereist voor de aankoop van medische producten in het buitenland, in strijd bevonden met het vrij verkeer van goederen. (n30:Arrest van 28 april 1998, zaak C-120/95, Decker, Jurispr. 1998, I-1831.)

Een interessant en bekend geval betreft het optreden van de Commissie voor het Hof van Justitie omwille van het niet-optreden van Frankrijk tegen gewelddaden en initimidatiepogingen van particulieren tegen in Frankrijk ingevoerde producten. (n31:Arrest van 9 december 1997, zaak C-265/95, Commissie/Frankrijk, Jurispr. 1997, I-6959.) De acties waarbij Belgische tomaten, Spaanse aardbeien en Italiaanse wijn net over de grens in Frankrijk werden vernield, of uit supermarkten gehaald, spreken nog tot de verbeelding. Deze zaak is interessant omdat hierin geen nationale maatregel (een invoerverbod, een verpakkingsmaatregel, enz.) van een lidstaat in het spel is. Integendeel, het gaat om acties die uitgaan van particulieren. Art. 28 echter ziet op maatregelen van lidstaten. De Commissie en het Hof vonden evenwel dat deze bepaling ook van toepassing kan zijn wanneer een lidstaat niet de vereiste maatregelen heeft getroffen ter opheffing van belemmeringen van het vrije goederenverkeer, waarvan de oorzaak buiten de sfeer van de overheid ligt. M.a.w. art. 28 verbiedt niet enkel importbelemmerende maatregelen te nemen, maar gebiedt ook (in samenhang met art. 10, ex art. 5 , E.G.-Verdrag) om desgevallend tegen importbelemmerende maatregelen op te treden. Het Hof van Justitie gaf onmiddellijk toe dat de lidstaten hier uiteraard over een ruime beoordelingsmarge beschikken om tegen dergelijk vandalisme op te treden. Doch de overwegingen in het arrest waren niet mals voor Frankrijk: geen effectieve vervolging van de verantwoordelijken ook al waren die bekend, geen tussenkomst van ordehandhavers, zelfs al waren zij in de meerderheid, afwezigheid van ordehandhavers zelfs bij aangekondigde en langdurige rellen, enz. De E.G.-Commissie heeft n.a.v. deze problemen aangedrongen op effectievere rechtsmiddelen om hiertegen te kunnen optreden dan een beroep voor het Hof van Justitie wegens het niet-nakomen van de verdragsverplichtingen dat jaren duurt. Dat is gebeurd d.m.v. Verordening 2679/98 van de Raad van 7 december 1998 inzake de werking van de interne markt wat het vrije verkeer van goederen tussen de lidstaten betreft. (n32:PB 1998, L 337, 8.) Het blijft inmiddels wachten op een toepassing van deze Verordening. Die had er kunnen komen of zou er kunnen komen. Immers, tijdens de dioxinecrisis is gebleken dat diverse lidstaten importbelemmerende maatregelen namen die verder gingen dan de Beschikkingen die de Commissie had genomen. De Commissie is hiervan op de hoogte en onderzoekt de zaak. Omgekeerd, indien Belgische veehouders acties voeren aan de grens tegen de invoer van vleeswaren uit andere lidstaten omdat die niet aan dezelfde PCB-test zijn onderworpen en België onderneemt hier niets tegen, kan de Commissie op grond van deze Verordening tegen België optreden.

3. Consumentenbescherming en etikettering

Een bekend probleem is dat van lidstaten die producten, veelal levensmiddelen, slechts onder een bepaalde benaming of samenstelling of met een bepaalde verpakking in de handel toelaten omdat het hier gaat om traditionele namen of samenstellingen. Zij worden geacht de consument te beschermen omdat die bij het lezen van de naam of de verpakking een bepaalde kwaliteit verwacht. De «margarine in kubussen»-zaak in België, het Duitse «bier» (Rheinheitsgebot) en de Italiaanse «pasta» arresten zijn hier bekende voorbeelden van. In de besproken periode moest het Hof nogmaals eraan herinneren dat producten die in een lidstaat rechtmatig in het verkeer zijn gebracht, onder die naam en die samenstelling in een andere lidstaat moeten kunnen worden verhandeld. (n33:Arrest van 22 oktober 1998, zaak C-184/96, Commissie/Frankrijk, Jurispr. 1998, I-6179, (i.v.m. foie gras); arrest van 9 februari 1999, zaak C-383/97, van der Laan, nog niet gepubliceerd in de Jurispr. (i.v.m. nederlandse schouderham).)

Argumenten van consumentenbescherming kunnen volgens het Hof door een passend etiket worden verzekerd.

of 58Jura


(n34:Arrest van 22 oktober 1998, zaak C-184/96, Commissie/Frankrijk, Jurispr. 1998, I-6179, r.o. 22.) Het zal slechts zijn wanneer een onder een bepaalde benaming aangeboden levensmiddel qua samenstelling of vervaardiging zozeer afwijkt van de binnen de Gemeenschap algemeen onder die benaming bekende goederen, dat het niet kan worden geacht tot dezelfde categorie te behoren en dat de lidstaten kunnen verlangen dat de benaming wordt gewijzigd. M.b.t. de Franse wetgeving inzake «foie gras»-producten leek dat het Hof echter niet aannemelijk en werd de Franse wetgeving dan ook in strijd met het E.G.-recht bevonden. (n35:Ibid.)

Terzake van benamingen van producten, vermeldingen van ingrediënten enz., bestaat op communautair vlak een harmonisatierichtlijn. (n36:Richtlijn 79/112/EEG van de Raad van 18 december 1978 betreffende de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten inzake etikettering en presentatie van levensmiddelen alsmede de daarvoor gemaakte reclame (PB

1979, L 33, I, zoals gewijzigd). In België is deze richtlijn omgezet d.m.v. het K.B. van 13 november 1986.) Derhalve is voor levensmiddelen determinerend of hun etikettering aan die Richtlijn voldoet. Zo ja, dan kan een andere lidstaat zich niet meer tegen de invoer verzetten. Zo neen, dan zal de nationale rechter moeten nagaan of er in concreto sprake kan zijn van misleiding. (n37:Arrest van 9 februari 1999, zaak C-383/97, van der Laan, nog niet gepubliceerd in de Jurispr.)

4. Etikettering: taalvereisten

Het taalgebruik op etiketten blijft de gemoederen bedaren. (n38:Zie hierover reeds Kroniek 1994-95, T.B.H. 1996, randnrs. 28-38, Kroniek 1996-97, T.B.H. 1998, randnrs. 11-12.) Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie volgde dat de Belgische wetgeving die eist dat vermeldingen op etiketten van levensmiddelen steeds in de taal van het taalgebied moeten zijn opgesteld, strijdig zijn met Richtlijn 79/112 en met art. 28 E.G.-Verdrag. Het ging hier met name om de arresten Peeters I uit 1991 (n39:Arrest van 18 juni 1991, zaak C-369/89, Jurispr. 1991, I-2971; T.B.H. 1992, 411 met noot P. Wytinck; J.T. 1991, 764 met noot L. Van Bunnen.) , Meyhui uit 1994 (n40:Arrest van 9 augustus 1994, zaak C-51/93, Meyhui, Jurispr. 1994, I-3879.) en Peeters II uit 1996. (n41:Arrest van 12 oktober 1995, zaak C-85/94, Piageme/Peeters, Jurispr. 1995, I-2955.) Uit deze arresten blijkt dat de E.G.-wetgeving (n42:Enerzijds art. 30 (thans art. 28) E.G.-Verdrag, anderzijds secundaire wetgeving zoals o.m. art. 14 van richtlijn 79/112/EEG van de Raad van 18 december 1978 betreffende de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten inzake etikettering en presentatie van levensmiddelen bestemd voor de eindverbruiker alsmede inzake de daarvoor gemaakte reclame (PB 1979, L 33, I, zoals herhaaldelijk gewijzigd).)

uitgaat van de regel dat vermeldingen in een voor de consument gemakkelijk te begrijpen taal moeten zijn, hetgeen zowel in woorden, als d.m.v. tekens, symbolen, pictogrammen, enz, kan.

De arresten Peeters betroffen levensmiddelenetikettering. De daarin geformuleerde regels werden door het Hof van Justitie nog maar eens bevestigd in het arrest Goerres. (n43:Arrest van 14 juli 1998, zaak C-385/96, Goerres, Jurispr. 1998, I-4431.) In die zaak ging het volgens het Hof van Justitie om een Duitse wetgeving die weliswaar het gebruik van een bepaalde taal voor de etikettering van levensmiddelen verplicht stelt, maar tevens als alternatief het gebruik toestaat van een andere gemakkelijk voor de koper te begrijpen taal. In die omstandigheden kon het Hof van Justitie snel tot de conclusie komen dat er onder de etiketteringsrichtlijn voor levensmiddelen die het gebruik van een gemakkelijk te begrijpen taal oplegt, geen vuiltje aan de lucht was. Immers, door dergelijke regeling «wordt geen strengere verplichting opgelegd dan de verplichting een gemakkelijk te begrijpen taal te

gebruiken.» De vraag of er sprake is van een gemakkelijk te begrijpen informatie is te beoordelen in het licht van alle omstandigheden van elk concreet geval. Het Hof bevestigt ook nog dat de verplichte vermeldingen niet enkel in woorden kunnen worden weergegeven, maar ook op andere wijzen zoals d.m.v. tekeningen, symbolen, pictogrammen. Het Hof herinnerde ook aan haar rechtspraak in de zaak Peeters II dat alle verplichte vermeldingen op de etikettering zelf moeten voorkomen. Informatie die los staat van etikettering is voor het Hof niet voldoende. Aldus kon het Hof in de zaak Goerres geen genoegen nemen met een extra bord dat in de winkel was geplaatst bij de betrokken producten en dat de noodzakelijke informatie in een gemakkelijk te begrijpen taal bevatte.

Voor vele producten bestaat er onder E.G.-recht echter nog geen secundaire wetgeving of slechts een gedeeltelijke communautaire harmonisatie. Wat zijn dan de regels? Uit het arrest Peeters I zou men kunnen afleiden dat dan gelijkaardige regelen gelden als die uitgewerkt inzake levensmiddelen, nl. er moet worden uitgegaan van een voor de consument makkelijk te begrijpen informatie, inclusief d.m.v. symbolen, pictogrammen, enz. Deze stelling is gebaseerd op het feit dat het arrest Peeters I niet enkel steunde op Richtlijn 79/112, maar ook op art. 28 E.G.-Verdrag. Het arrest Colim/Bigg's Continent Noord lijkt deze interpretatie nu te bevestigen. Dit arrest ging o.m. over de vraag naar de verenigbaarheid van art. 13 W.P.H.C. met het E.G.-recht. Voor producten waarvoor geen of slechts een gedeeltelijke harmonisatie bestaat, blijven volgens het Hof van Justitie de lidstaten bevoegd om aanvullende taalvereisten op te leggen. (n44:Arrest van 3 juni 1999, zaak C-33/79 Colim/Bigg's Continent Noord, nog niet gepubliceerd in de Jurispr., r.o. 35.) Aangezien dergelijke taalvereisten echter het intra-communautaire handelsverkeer belemmeren moeten zij evenredig zijn aan het nagestreefde doel hetgeen betekent dat een nationale regel die een bepaalde taal oplegt, geen alternatieven mag uitsluiten. Het Hof vermeldt opnieuw de pictogrammen, tekeningen en symbolen. Bovendien, zegt het Hof, moet de nationale rechter in elk concreet geval beoordelen of de gegevens op de etikettering de consumenten volledig kunnen informeren. (n45:Arrest Colim/Bigg's Continent Noord, r.o. 41-42.) De verwijzing naar het arrest

of 58Jura


Peeters II maakt duidelijk dat ook begrijpelijke informatie uit een andere taal daartoe kan behoren. De conclusie van het arrest is duidelijk. Art. 13 W.P.H.C. zowel in de versie van de Wet van 1991 als in de versie na de wijziging door de wet van 25 mei 1999 (n46:B.S. 23 juni 1999, 23670.) is niet verenigbaar met het E.G.-recht aangezien het enkel het gebruik van één bepaalde taal voorschrijft en geen mogelijkheid laat voor alternatieven. In dat verband kan enkel maar worden betreurd dat de Belgische wetgever met de nieuwe W.P.H.C. aldus eens te meer zijn Europeesrechtelijke verplichtingen heeft geschonden. Het argument dat het arrest olim/Bigg's

Continent Noord dateert van na de wetswijziging is géén argument aangezien de eerdere arresten en een zo goed als unanieme literatuur sinds vele jaren de onverenigbaarheid van het bestaande art. 13 W.P.H.C. met het E.G.-recht aankondigden. Nog frappanter echter is dat de Belgische Staat in deze Belgische zaak voor het Hof van Justitie niet eens is opgetreden, in tegenstelling tot Italië, Nederland, Frankrijk en Engeland die in het kader van de prejudiciële procedure schriftelijke en/of mondelinge opmerkingen indienden...

5. Financieel evenwicht

In het arrest Decker heeft het Hof van Justitie een nieuwe dwingende reden van algemeen belang aangenomen die een belemmering op het vrij verkeer van goederen kan rechtvaardigen: het beheersen van de kosten van de ziekteverzekering en dus het voorkomen van een ernstige aantasting van het financiële evenwicht van socialezekerheidsstelsels. (n47:Arrest van 22 april 1998, zaak C-120/95, Decker, Jurispr. 1998, I-1831, r.o. 39.) In casu kon deze uitzondering niet spelen m.b.t. een Luxemburgse regel krachtens dewelke terugbetaling voor in het buitenland (in casu België) gemaakte kosten (in casu de aankoop van een bril op voorschrift van een dokter gevestigd in Luxemburg) maar kon gebeuren indien voorafgaand toestemming voor de aankoop was gevraagd. Immers, de vergoeding was forfaitair zodat er geen enkel risico was voor ontsporing van de socialezekerheidsfinanciën, louter omwille van de buitenlandse aankoop. Deze zaak is weliswaar belangrijk, maar blijft toch nog vrij beperkt: de terugbetaling was forfaitair, het geneesmiddel was voorgeschreven in de lidstaat van het socialezekerheidsstelsel door een arts, en het product was enkel te verkrijgen bij personen (in casu opticiens) waarvoor in de gehele gemeenschap uniforme toegangseisen gelden. De toekomst zal uitwijzen hoeveel verder het Hof nog wil gaan. In andere aangelegenheden heeft het Hof wel het argument van financiële ontsporing aanvaard, bijvoorbeeld m.b.t. de aftrek van verzekeringspremies tegen ziekte en invaliditeit die niet in de lidstaat van aftrek waren gestort. (n48:Zie o.m. arrest van 28 januari 1992, zaak C-204/90, Bachmann, Jurispr. 1992, I-249.)

6. Uitzonderingen: art. 30 (ex art. 36 en de rule of reason 7. Het voorkomingsbeleid: Richtlijn 83/189/EG (thans Richtlijn 94/34/EG)

Met het oog op het voorkomen van belemmeringen van het intracommunautair handelsverkeer heeft de Raad een richtlijn uitgevaardigd krachtens dewelke lidstaten op voorhand alle ontwerpen van technische voorschriften voor producten (industrie-, landbouw-, cosmeticaproducten, levensmiddelen, (...)) moeten meedelen. Het betreft hier o.m. ontwerpen inzake kwaliteitsvereisten, prestaties, veiligheid, afmetingen, verkoopbenaming, terminologie, etikettering, verpakkingen, enz. Aan deze voorafgaande aanmelding is een automatische opschortingsperiode gekoppeld, die naargelang de situatie van 3 maanden tot 18 maanden kan gaan. (n67:Zie richtlijn 83/189/EEG van de Raad van 28 maart 1983 betreffende een informatieprocedure op het gebied van normen en technische voorschriften (PB 1983, L 109, 8, zoals gewijzigd). In 1998 is de oorspronkelijke richtlijn gecodificeerd in een nieuwe richtlijn: richtlijn 98/34/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 juni 1999 betreffende een informatieprocedure op het gebied van

normen en technische voorschriften (PB 1998, L 204, 37).) In de vorige aflevering van de kroniek werd melding gemaakt van het baanbrekend arrest van het Hof van Justitie in de zaak CIA Security International (n68:Arrest van 30 april

1996, zaak C-194/94, Jurispr. 1996, I-2201.) waarin het Hof stelt dat deze Richtlijn rechtstreekse werking heeft en dat «technische voorschriften» die niet zijn aangemeld door een nationale rechter buiten toepassing moeten verklaard worden. (n69:Zie Kroniek 1996-1997, T.B.H. 1998, p. 144-145, randnrs. 35-41.)

Het Hof van Justitie heeft in de besproken periode het toepassingsgebied van deze richtlijn nader kunnen uitleggen. Het voor België belangrijkste arrest daarbij is ongetwijfeld Colim/Bigg's Continent Noord. (n70:Arrest van

3 juni 1999, zaak C-33/97, Colim/Bigg's Continent Noord, nog niet gepubliceerd in de Jurispr.) In dat arrest moest het Hof van Justitie zich immers uitspreken over de vraag of een bepaling zoals art. 13 W.P.H.C. onder het toepassingsgebied van de Richtlijn viel. Was dat het geval, dan moest het buiten toepassing verklaard worden, aangezien het niet was aangemeld. Deze zaak lag duidelijk zeer gevoelig. Niet alleen zijn diverse lidstaten voor het Hof tussenbeide gekomen, maar de Commissie heeft in haar opmerkingen voor het Hof geen duidelijk standpunt ingenomen. Ook het Hof had het blijkbaar niet makkelijk om tot een beslissing te komen nu het ca. 2,5 jaar over het arrest heeft gebroed. De overwegingen van het Hof laten de moeilijke evenwichtsoefening duidelijk zien: «Aangezien de Wet handelspraktijken op 14 juli 1991 is vastgesteld, dienen de in artikel 13 daarvan gestelde

vereisten te worden getoetst aan richtlijn 83/189, zoals gewijzigd bij richtlijn 88/182. Toegegeven moet worden, dat de wettelijke regeling van een lidstaat waarbij voor de verkoop van producten

in die lidstaat het gebruik van een of meer bepaalde talen voor de vermeldingen die op het etiket moeten

of 58Jura


voorkomen, de gebruiksaanwijzing en zelfs het garantiebewijs wordt voorgeschreven, als «voorschriften inzake terminologie symbolen, (...) verpakking, het merken of etiketteren» in de zin van artikel 1, punt 1, van de richtlijn 83/189 zou kunnen worden aangemerkt, en bijgevolg een

technisch voorschrift in de zin van die richtlijn zou kunnen vormen. Er dient evenwel onderscheid te worden

gemaakt tussen de verplichting om de consument bepaalde informatie over een product te verstrekken, waaraan

wordt voldaan door op dat product vermeldingen aan te brengen of daaraan documenten zoals de

gebruiksaanwijzing en het garantiebewijs toe te voegen, en de verplichting om die informatie in een bepaalde

taal te geven. Anders dan de eerste verplichting, die rechtstreeks betrekking heeft op het product, bepaalt de

tweede verplichting enkel de taal waarin de eerste verplichting moet worden nagekomen. De informatie die de marktdeelnemers aan de koper of de eindverbruiker moeten verstrekken, verliest haar

praktisch nut wanneer zij niet gesteld in een taal die begrijpelijk is voor de personen waarvoor zij bestemd, tenzij

die informatie doeltreffend met pictogrammen of andere tekens dan woorden kan worden verstrekt. De

verplichting om die informatie in een bepaalde taal te stellen, vormt op zichzelf dus geen «technisch voorschrift»

in de zin van richtlijn 83/189, maar is een aanvullende regel die noodzakelijk is om de informatie daadwerkelijk

te doen overkomen. Mitsdien moet op de eerste vraag worden geantwoord, dat de verplichting om de vermeldingen die op het

etiket moeten voorkomen, het garantiebewijs en de gebruiksaanwijzing van producten ten minste te stellen in de

taal of talen van het gebied waar die producten op de markt worden gebracht, geen «technisch voorschrift» in de

zin van richtlijn 83/189 vormt.» De conclusie luidt dat art. 13 van het W.P.H.C. van 1991 niet in strijd is met Richtlijn 83/189. Daarmee zijn echter de problemen niet opgelost.

Vooreerst heeft het Hof van Justitie haar uitspraak uitdrukkelijk beperkt tot de versie van de Richtlijn die in voege was ten tijde van het aannemen van art. 13 in 1991. Inmiddels echter heeft Richtlijn 83/189 nieuwe wijzigingen ondergaan en is het zelfs door een geheel nieuwe richtlijn vervangen. Vervolgens blijkt uit het vervolg van het arrest van het Hof van Justitie dat art. 13 W.P.H.C. wel in strijd is met het vrij verkeer van goederen. (n71:Zie hierover supra, randnr. 25.) Dat laatste leidt trouwens nog tot een andere vaststelling. Richtlijn 83/189 was aangenomen om nieuwe beperkingen van het intracommunautair handelsverkeer (lees inbreuken op art. 28 E.G.-Verdrag), te voorkomen, hetgeen het Hof ook erkent. Jammer is dan ook te moeten vaststellen dat uit de uitlegging door het Hof van Justitie van het toepassingsgebied van Richtlijn 83/189 blijkt dat dit blijkbaar nog niet helemaal samenvalt met dat van art. 28 E.G.-Verdrag. M.a.w. het voorkomingsbeleid vertoont hiaten. Mooi en efficient is anders.

In het arrest Albers heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat een nationale regeling die beoogt om de toediening van stoffen met sympathico-mimetische werking (o.a. clenbuterol) aan mestrunderen te voorkomen, onder de Richtlijn 83/189 vallen. (n72:Arrest van 11 mei 1999, gevoegde zaken C-425/97, C-426/97 en C-427/97, Albers, nog

niet gepubliceerd in de Jurispr.) Het gaat immers om voorschriften die een definitie geven van de productiemethodes en -procédés voor landbouwproducten. Aangezien echter bleek dat deze regel uit een Communautaire verplichting volgde, was de nationale maatregel van aanmelding, en dus van opschorting en buiten toepassingverklaring, uitgesloten.

Ook in de zaak Lemmens werd de draagwijdte van Richtlijn 83/189 verduidelijkt. (n73:Arrest van 16 juni 1998, zaak C-226/97, Lemmens, Jurispr. 1998, I-3711.) Deze zaak betrof het gebruik door de Nederlandse overheid van bewijsmateriaal van intoxicatie, dat bekomen was d.m.v. ademhalingstoestellen waarvan de technische voorschriften niet waren aangemeld aan de E.G.-Commissie. Hoewel de voorschriften voor het ademhalingstoestel niet waren aangemeld oordeelde het Hof dat de bewijzen die d.m.v. dergelijk toestel waren bekomen, geen effect hadden op het intracommunautaire verkeer en zij dus geldig konden gebruikt worden.

8. Belang van uitputtende harmonisatie van nationale wetgeving middels richtlijnen

Wanneer op communautair vlak secundaire wetgeving is aangenomen die een totale harmonisatie van de wetgeving in de lidstaten tot stand brengt, dan kunnen lidstaten geen verdergaande maatregelen meer nemen, ook niet ter bescherming van één van de hierboven vermelde uitzonderingen (hetzij deze vermeld in art. 30, hetzij één van de dwingende redenen). (n74:Zie o.m. arrest van 11 mei 1999, Monsees, zaak C-350/97, nog niet gepubliceerd in de Jurispr.) Helaas moet in praktijk maar al te vaak worden vastgesteld dat veel communautaire richtlijnen slechts een minimumharmonisatie tot stand brengen, die lidstaten toelaten strengere normen te hanteren. Een bekend voorbeeld hier is Richtlijn 84/450 inzake misleidende publiciteit. (n75:Het is in deze richtlijn dat de bepalingen inzake vergelijkende reclame zijn opgenomen die nu recentelijk in België zijn omgezet d.m.v. de aanpassing van de Wet Handelspraktijken

door de Wet van 26 mei 1999.) Dat die strengere normen dan nog altijd getoetst worden aan art. 30 E.G.-Verdrag of aan één van de door het Hof erkende dwingende redenen, lijkt dan soms niet veel meer dan een doekje voor het bloeden. Het arrest Aher-Waggon illustreert dit ten volle m.b.t. de richtlijn geluidshinder voor luchtvaartuigen. (n76:Arrest van 14 juli 1998, zaak C-389/96, Aher-Waggon, Jurispr. 1998, I-4473.) De vraag welke in die zaak aan de orde was, was of art. 28 E.G.-Verdrag zich, in het licht van het bestaan van een E.G.-Richtlijn inzake de beperking van

of 58Jura


geluidshinder door subsonische luchtvaartuigen (n77:Richtlijn 80/51/EEG (PB 1980, L 18, 26, zoals gewijzigd).) , verzet tegen nationale wetgeving volgens welke vliegtuigen die tevoren in een andere lidstaat geregistreerd zijn, voor hun eerste registratie op het nationale grondgebied moeten voldoen aan strengere geluidsnormen dan die van de richtlijn, terwijl vliegtuigen die vóór de uitvoering van die richtlijn reeds aldaar waren geregistreerd, niet aan die normen hoeven te voldoen. Dat dergelijke nationale regel het vrij verkeer van goederen hinderde, was niet betwist. Het Hof oordeelde evenwel dat het vereiste was verantwoord om redenen van volksgezondheid en van milieubescherming.

II. Vrijheid van vestiging A. Algemeen – Draagwijdte 1. Discriminatieverbod

De rechtspraak inzake vestigingsrecht van de besproken periode toont in de eerste plaats het belangrijke potentieel aan van het in art. 43 (ex art. 52) E.G.-Verdrag vervatte verbod van discriminatie op grond van nationaliteit. Zoals bekend, vormt dit verbod een bijzondere toepassing van het in art. 12 (ex art. 6 ) E.G.-Verdrag neergelegde algemene verbod van op nationaliteit gefundeerde discriminaties. (n78:Zie tijdens de besproken periode nog arrest van 29 april 1999, zaak C-311/97, Royal Bank of Scotland, nog niet gepubliceerd in de Jurispr., r.o. 20-21.)

Voornoemd algemeen verbod van art. 12 (ex art. 6 ) heeft in de besproken periode een aantal, ook voor ondernemingen belangwekkende, illustraties gekregen. (n79:Zie daarnaast het in het licht van het burgerschap van de Unie belangrijke arrest van 24 november 1998, zaak C-274/96, Bickel, Jurispr. 1998, I-7637. In dit arrest oordeelde het Hof m.b.t. een Italiaanse regeling inzake het taalgebruik in strafzaken dat (i) het door een nationale wettelijke regeling toegekende recht te verzoeken om behandeling van een strafzaak in een andere taal dan de hoofdtaal van de betrokken staat (Duits i.p.v. Italiaans) binnen de werkingssfeer van het E.G.-Verdrag valt en dat (ii) art. 12 (ex art. 6) E.G.-Verdrag in de weg staat aan een nationale wettelijke regeling die alleen aan anderstalige burgers van de betrokken lidstaat voornoemd recht toekent en zulks onthoudt aan onderdanen van andere lidstaten die dezelfde taal spreken en op dat grondgebied reizen en verblijven. Voor een ander tijdens de besproken periode gewezen arrest dat belangrijk is voor het EU-burgerschap, nl. Martinez Sala, zie infra, noot 120. Zie ook nog conclusie van advocaat-generaal Cosmas van 16 maart 1999 in zaak C-378/97, Wijsenbeek, nog niet gepubliceerd in de Jurispr.) Allereerst bevestigde het Hof zijn cautio judicatum solvi-rechtspraak (n80:Zie arresten van 26 september 1996, zaak C-43/95, Data Delecta, Jurispr. 1996, I-4661, r.o. 15; 20 maart 1997, zaak C-323/95, Hayes, Jurispr. 1997, I-1711, r.o. 17. Zie tevens reeds arrest van 1 juli 1993, zaak C-20/92, Hubbard, Jurispr. 1993, I-3777, besproken in Kroniek 1993-94, T.B.H. 1994,

p. 792, randnr. 97 en p. 794-795, randnr. 100.) in het arrest Saldanha (n81:Arrest van 2 oktober 1997, zaak C-122/96,

Saldanha, Jurispr. 1997, I-5325.) : een vereiste van borgstelling ten aanzien van een EU-onderdaan (in dit geval tevens onderdaan van een derde land) die in zijn hoedanigheid van aandeelhouder een vordering instelt tegen een in het gastland gevestigde vennootschap, is in strijd met art. 12 (ex art. 6 ) E.G.-Verdrag. Interessant aan Saldanha is dat het Hof op grond van art. 44 (ex art. 53), lid 3, sub g, E.G.-Verdrag tot de conclusie komt dat «de regels die op het gebied van het vennootschapsrecht de bescherming van de belangen van de vennoten beogen, binnen de werkingssfeer van het Verdrag vallen [en dus] onderworpen [zijn] aan het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit». (n82:Arrest Saldanha, r.o. 23.) Zodoende komt met één obiter dictum nagenoeg het hele vennootschapsrecht (de voornoemde bepaling betreft ook de «belangen van derden») onder de toepassing van het communautaire discriminatieverbod. In de tweede plaats veroordeelde het Hof België op 29 juni 1999 (n83:Arrest van 29 juni 1999, zaak C-172/98, Commissie/België, nog niet gepubliceerd in de Jurispr.) omdat ons land voor de erkenning van de rechtspersoonlijkheid van een internationale vereniging eiste dat het bestuur minimum één Belgisch lid bevat en geen rechtspersoonlijkheid verleende aan een v.z.w. wanneer drie vijfden van de leden niet de Belgische nationaliteit bezitten. (n84:Art. 26, lid 2, v.z.w.-Wet van 27 juni 1921. Merkwaardig is dat het Hof noch de advocaat-generaal acht hebben geslagen op de alternatieve formulering van deze bepaling: de v.z.w. kan zich niet op de rechtspersoonlijkheid beroepen wanneer 3/5 van de leden niet Belg zijn «dan wel geen in het Rijk gevestigde vreemdelingen zijn, ingeschreven in het bevolkingsregister en verblijf

houdende in België».) Het wetsontwerp tot wijziging van de v.z.w.-wet, dat niet de eindstreep haalde vóór de parlementsverkiezingen van juni 1999, voorziet trouwens in de afschaffing van dit vereiste. (n85:Art. 34 van het wetsontwerp: zie Gedr. St., Kamer, 1998-1999, nr. 1854/1.) Jammer aan het arrest is dat de vraag naar de toepasselijkheid van de artt. 43 (ex 52) en 48 (ex 58) E.G.-Verdrag ten aanzien van v.z.w.'s volledig uit de weg wordt gegaan: het Hof beperkte zich tot een «art. 12»-analyse, stellende dat de desbetreffende wetten «van invloed [zijn] op één van de door het Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheden en [...] dus binnen de werkingssfeer van het Verdrag [vallen]. (n86:Arrest Commissie/België in zaak C-172/98, r.o. 12.) Daarin kan minstens een impliciete erkenning worden gelezen dat EU-onderdanen of -vennootschappen ook via het oprichten van verenigingen hun vestigingsrecht kunnen uitoefenen. De vraag blijft dan alleen of verenigingen zonder winstoogmerk zelf de vrijheid van vestiging kunnen claimen, zulks inachtgenomen de uitsluiting van «vennootschappen welke geen winst beogen» in art. 48 (ex art. 58) E.G.-Verdrag.

Zoals bekend, verbiedt art. 42 (ex art. 52) E.G.-Verdrag in de eerste plaats openlijke discriminaties. Het aantal toepassingsgevallen van deze eerder «ruwe» discriminaties neemt af, maar uitgestorven blijken zij nog geenszins, zelfs niet in België. Ons land werd op 8 juli 1999 (n87:Arrest van 8 juli 1999, zaak C-203/98, Commissie/België,

nog niet gepubliceerd in de Jurispr.) veroordeeld omdat het natuurlijke en rechtspersonen uit andere lidstaten onderwierp aan een bijzondere regeling volgens welke zij minstens een jaar in België moeten verblijven of gevestigd zijn, om een luchtvaartuig in België te kunnen laten registreren. Het Belgische verweer dat de administratie de litigieuze bepalingen van het betrokken K.B. (n88:Het betreft art. 3, § 3, 2°, sub c en d, K.B. van

of 58Jura


15 maart 1954 tot regeling der luchtvaart.) (al?) sedert 1996 in de praktijk niet meer toepaste, ving terecht bot. (n89:Arrest Commissie/België in zaak C-203/98, r.o. 14.) In lijn met eerdere rechtspraak over de registratie van vaartuigen (n90:Zie Kroniek 1996-97, T.B.H. 1998, p. 145-146, randnr. 42.) tikte het Hof ook Griekenland op de vingers omwille van het nationaliteitsvereiste dat aldaar voor eigenaars van vaartuigen geldt. (n91:Arrest van 27 november

1997, zaak C-62/96, Commissie/Griekenland, Jurispr. 1997, I-6725.) Spanje werd eveneens de les gespeld wegens een nationaliteitsvereiste voor beveiligingsbedrijven en een woonplaatsvereiste ten aanzien van hun bestuurders en directeuren. (n92:Arrest van 29 oktober 1998, zaak C-114/97, Commissie/Spanje, Jurispr. 1998, I-6717.) De poging om deze discriminatie op grond van de openbaar-gezagexceptie van art. 45 (ex art. 55) E.G.-Verdrag te rechtvaardigen, ving bot: het verrichten van bewakings- en beschermingstaken op basis van privaatrechtelijke betrekkingen, zonder de mogelijkheid om dwang uit te oefenen, komt niet neer op uitoefening van openbaar gezag; hoogstens gaat het om een hulpfunctie ten aanzien van de veiligheids- en politiediensten van de staat. (n93:Arrest Spanje/Commissie, r.o. 34-39. Omtrent de openbare-gezagsexceptie van art. 45 (ex art. 55) E.G.-Verdrag, zie ook de bespreking in

Kroniek 1993-94, T.B.H. 1994, p. 783-787, randnrs. 83-88.) Ook op socialezekerheidsgebied doen zich soms nog openlijk discriminerende bestuursregels of -praktijken voor: Griekenland werd veroordeeld omdat aan werknemers en zelfstandigen die onderdaan van een andere lidstaat zijn, en hun gezinsleden, op grond van hun nationaliteit bepaalde uitkeringen en het recht op gezinsbijslag werd ontzegd. (n94:Arrest van 29 oktober 1998, zaak C-185/96, Commissie/Griekenland, Jurispr. 1998, I-6601.)

Vooral op het vlak van verkapte of indirecte discriminaties betonen de lidstaten zich vaak creatief. Het woonplaatsvereiste is daarbij een beproefd recept, zo blijkt naast het voornoemde arrest Commissie/Spanje andermaal uit volgende zaken. (n95:Voor een geval van een met het vrije werknemersverkeer strijdig woonplaatsvereiste, zie arrest van 24 september 1998, zaak C-35/97, Commissie/Frankrijk, Jurispr. 1998, I-5325. Frankrijk werd veroordeeld omdat het in België wonende grensarbeiders die vervroegd op pensioen zijn gesteld, uitsloot van de toekenning van aanvullende pensioenpunten.)

In Clean Car Service (n96:Arrest van 7 mei 1998, zaak C-350/96, Clean Car Service, Jurispr. 1998, I-2521.) stond een Oostenrijkse regeling aan de orde krachtens welke een onderneming die op Oostenrijks grondgebied een ambachtelijke, commerciële of industriële activiteit uitoefent, enkel een persoon die ingezetene is als bedrijfsleider kan aanstellen. Het arrest is om twee redenen voor ondernemingen van belang. In de eerste plaats bevestigt het Hof dat ook een lokale werkgever in zijn land van vestiging zich kan beroepen op art. 39 (ex art. 48) E.G.-Verdrag, d.w.z. op het verdragsartikel dat het vrije werknemersverkeer waarborgt, wanneer hij aldaar onderdanen van een andere lidstaat als werknemer in dienst wil nemen. (n97:Arrest Clean Car Service, r.o. 16-25.) Deze ontwikkeling biedt ook interessante perspectieven voor het vestigingsrecht van EU-ondernemingen: zij zullen, als zij in hun vestiging in het land van vestiging werknemers uit de oorsprongstaat te werk willen stellen, zonder meer art. 39 (ex art. 48) E.G.-Verdrag kunnen inroepen. In de tweede plaats acht het Hof de woonplaatsvereiste van de Oostenrijkse regeling een indirecte discriminatie die niet gerechtvaardigd is door enige rechtvaardigingsgrond van art. 39 (ex art. 48), lid 3, d.w.z. openbare veiligheid, volksgezondheid of openbare orde. (n98:Arrest Clean Car Service, r.o. 38-42.) Een met art. 43 (ex art. 52) E.G.-Verdrag strijdig woonplaatsvereiste achtte het Hof ook aanwezig in het arrest Meeusen. (n99:Arrest van 8 juni 1999, zaak C-337/97, Meeusen, nog niet gepubliceerd in de Jurispr.) De casuspositie illustreert hoe ver het vrij personenverkeer kan doorwerken. Vader, moeder en dochter Meeussen hebben allen de Belgische nationaliteit en woonden ten tijde van de feiten in België. Vader is directeur van een in Nederland gevestigde vennootschap waarvan hij enig aandeelhouder is en moeder is twee dagen per week bij deze vennootschap in loondienst werkzaam. De dochter vraagt in Nederland studiefinanciering voor haar studies aan het Provinciaal Hoger Technisch Instituut voor Scheikunde te Antwerpen. Haar verzoek wordt afgewezen omdat zij niet de Nederlandse nationaliteit heeft en niet voldoet aan de – alleen aan niet-Nederlanders gestelde – eis van woonplaats in Nederland. Dochter Meeusen vecht dit besluit aan met het argument dat het recht op studiefinanciering niet gekoppeld mag zijn aan de eis dat het kind woont of verblijft in de lidstaat waar de ouders werken. Het Hof heeft haar in essentie gelijk gegeven. Zowel in het kader van het vrij werknemersverkeer (redenerend op grond van de positie van moeder) als van de vrijheid van vestiging (statuut van vader) komt het Hof tot het besluit dat een woonplaatsvereiste ten aanzien van bloedverwanten in de neergaande lijn voor de toekenning van een sociaal voordeel discriminerend is.

2. Verbod van niet-discriminerende belemmeringen

De lezer van deze kroniek zal inmiddels bekend zijn met de belangrijke evolutie die het vestigingsrecht heeft gekend dankzij arresten als Kraus (n100:Arrest van 31 maart 1993, zaak C-19/92, Kraus, Jurispr. 1993, I-1663, besproken in

Kroniek 1993-94, T.B.H. 1994, p. 774-779, randnrs. 68-76.) en Gebhard. (n101:Arrest van 30 november 1995, zaak C-55/94,

Gebhard, Jurispr. 1995, I-4165, besproken in Kroniek 1994-95, T.B.H. 1996, p. 310-313, randnrs. 68-71.) . In deze uitspraken heeft het Hof de draagwijdte van de vrijheid van vestiging opengetrokken tot een verbod van niet-discriminerende belemmeringen. Daartegenover staat het gebruik van een «rule of reason»: deze belemmerende maatregelen zijn niettemin communautair geoorloofd indien zij aan vier voorwaarden voldoen: (i) zonder

discriminatie worden toegepast; (ii) gerechtvaardigd zijn door dwingende redenen van algemeen belang; (iii) geschikt zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen en (iv) niet verder gaan dan voor de bereiking van dat doel noodzakelijk is. Tijdens de besproken periode heeft het (voltallige) Hof deze rechtspraak bevestigd en op krachtige wijze toegepast in het arrest Centros. (n102:Arrest van 9 maart 1999, zaak C-

212/97, Centros, nog niet gepubliceerd in de Jurispr.) Terloops weze opgemerkt dat ook het Gerecht van eerste aanleg zich terzake niet onbetuigd heeft gelaten in de zaak VTM/Commissie (daarover infra, randnr. 154). (n103:Gerecht, arrest van 8 juli 1999, zaak T-266/97, VTM/Commissie, nog niet gepubliceerd in de Jurispr. Kraus wordt geciteerd in r.o. 108 en 113;

of 58Jura


Gebhard in r.o. 113.) De Engelse private limited company Centros wilde een bijkantoor in Denemarken openen maar stootte op een weigering tot inschrijving vanwege de bevoegde Deense overheidsdienst. Centros was in het Verenigd Koninkrijk opgericht door een Deens echtpaar uitsluitend met het doel om via een bijkantoor in Denemarken activiteiten te ontplooien en kennelijk om te ontkomen aan de Deense wettelijke minimumkapitaaleisen voor besloten vennootschappen (zoals bekend, geldt voor een «Limited» geen enkele minimumkapitaalverplichting). Sedert haar oprichting had zij geen enkele activiteit ontplooid. De Deense autoriteiten stelden dat het in wezen om een louter binnenlandse situatie ging (Denen richten in het VK een vennootschap op die aldaar niets doet, uitsluitend om via een filiaal in Denemarken actief te worden) en dat hier misbruik van vestigingsrecht voorlag. Het Hof daarentegen oordeelde dat de oprichting van een bijkantoor door een EU-vennootschap onder het gemeenschapsrecht valt en dat het motief losstaat van de vraag of de artt. 43 (ex 52) en 48 (ex 58) E.G.-Verdrag toepassing vinden. (n104:Arrest Centros, r.o. 17-18.) Het kwalificeerde de Deense weigering om het bijkantoor in te schrijven als een belemmering van de vrijheid van vestiging. (n105:Arrest Centros, r.o. 19-22.) Vervolgens toetste het Hof de door de Deense overheden aangehaalde rechtvaardigingsgronden (versterking van de financiële soliditeit van vennootschappen, bescherming van schuldeisers tegen ontoereikend gekapitaliseerde vennootschappen) kritisch aan de «rule of reason». Voor bescherming van de schuldeisers achtte het de betrokken praktijk niet geschikt: vast stond dat, indien de vennootschap in het VK een activiteit had ontplooid, de Deense autoriteiten het filiaal wel hadden ingeschreven, al was de positie van Deense crediteuren dan even zwak geweest. (n106:Arrest Centros, r.o. 35.) Daarnaast zijn de schuldeisers van Centros – die zich als een vennootschap naar Engels recht voordoet – ervan op de hoogte dat zij als Engelse vennootschap onder een andere wetgeving valt en kunnen zij zich beroepen op bepaalde E.G.-regels die hen beschermen. (n107:Het Hof vermeldt hier de Vierde en de Elfde Richtlijn Vennootschapsrecht (resp. PB 1978, L 222, I, zoals gewijzigd en PB 1989, L 395, 36).) Ook aan de noodzakelijkheidstest bleek niet voldaan: (i) een minder belemmerend alternatief is mogelijk, bv. door de openbare schuldeisers wettelijk de mogelijkheid te bieden zich de nodige zekerheden te verschaffen (n108:Arrest Centros, r.o. 37.) ; (ii) alleszins blijft steeds de mogelijkheid bestaan voor de lidstaat van vestiging om alle maatregelen te treffen ter bestrijding of bestraffing van fraude, maar fraudebestrijding kan een weigering tot inschrijving van een filiaal niet rechtvaardigen. (n109:Arrest Centros, r.o. 38.) Men kan de consequente wijze waarop het Hof in dit arrest zelf de geschiktheids- en noodzakelijkheidstest van de «rule of reason» doorvoert, alleen maar toejuichen: in Kraus en Gebhard was dit niet onverkort het geval. (n110:Zie onze commentaar op deze zwakke punten van de betrokken uitspraken, T.B.H. 1994, p. 778-779, randnr. 76; T.B.H. 1996,

p. 312-313, randnr. 70.) Uit het arrest spreekt een wel erg liberale geest waar het Hof stelt dat crediteuren op de hoogte zijn dat Centros onder een andere nationale wetgeving valt: met een dergelijke «caveat creditor»-benadering kan men uiteindelijk de hele kapitaalbeschermingsregeling van de Tweede vennootschapsrichtlijn (n111:Tweede Richtlijn 77/91/EEG van de Raad van 13 december 1976 (PB 1977, L 26, 1).) in vraag stellen. In dezelfde geest situeren zich de richtlijnen die het Hof aanhaalt als «schuldeiserbeschermende» regels: het betreft de Vierde richtlijn inzake de jaarrekening en de Elfde richtlijn inzake bijkantoren (n112:Resp. Vierde Richtlijn 78/660/EEG van de Raad van 25 juli 1978 (PB 1978, L 222, 11) en Elfde Richtlijn 89/666/EEG van de Raad van 21 december 1989 (PB 1989, L 395,

36).) , maatregelen die op een openbaarmakings- («disclosure») veeleer dan een regelgevingsfilosofie berusten. Interessant is, hoe het vennootschapsrechtelijke «acquis communautaire» de «rule of reason» binnensluipt: dit kan nog tot boeiende ontwikkelingen leiden.

Ook in het reeds eerder aangehaalde (supra, randnr. 27) arrest Pfeiffer Gro handel (n113:Supra noot 49.) past het Hof in wezen een «rule of reason» toe, al erkent het niet onverkort dat het hier gaat om een niet-discriminerende belemmering. De zaak betrof, zoals gezegd, de communautaire status van een Oostenrijkse wetsbepaling krachtens welke het wegens verwarringsgevaar verboden is een handelsnaam als bijzondere benaming van een onderneming te gebruiken. Pfeiffer Gro handel had aangevoerd dat dit verbod de vrijheid van vestiging in Oostenrijk beperkte van de groep waartoe hij behoort, doordat hij er geen gebruik kon maken van de benaming die de groep gebruikt in andere lidstaten. Anders dan de Commissie meende het Hof dat wel degelijk een belemmering van het vestigingsrecht voorlag: het betrokken verbod «benadeelt [...] ondernemingen die zijn gevestigd in een andere lidstaat, waar zij een handelsnaam rechtmatig gebruiken, en die deze naam buiten deze lidstaat willen gaan gebruiken. Het verbod kan deze ondernemingen immers verhinderen, binnen de gehele Gemeenschap dezelfde reclame te voeren, aangezien het hen kan dwingen, de presentatie in hun winkels naargelang de plaats van vestiging aan te passen.» (n114:Arrest Pfeiffer Gro handel, r.o. 20.) Het is ietwat bevreemdend dat het Hof deze niet-discriminerende belemmering onderbrengt in de categorie van «nationale maatregelen die vennootschappen uit andere lidstaten in een feitelijk of juridisch nadelige situatie kunnen

brengen ten opzichte van die van vennootschappen uit de lidstaat van vestiging». (n115:Arrest Pfeiffer Gro handel, r.o. 19, met verwijzing naar het in Kroniek 1996-97 besproken arrest Sodemare van 17 juni 1997, zaak C-70/95, Jurispr. 1997, I-

3395, r.o. 33; zie T.B.H. 1998, p. 146-147, randnr. 44.) In wezen gaat het om een niet-discriminerende, maar belemmerende regel. Vervolgens past het Hof, met verwijzing naar Gebhard (n116:Arrest Gebhard, supra noot 101,

r.o. 37. Daarover Kroniek 1994-95, T.B.H. 1996, p. 310-313, randnrs. 68-71.) , de klassieke rechtvaardigings- en noodzakelijkheidstest toe. Het rechtscollege doet dit op eerder soepele wijze: het acht de bepaling «gerechtvaardigd om dwingende redenen van algemeen belang verband houdende met de bescherming van de industriële en commerciële eigendom» (n117:Arrest Pfeiffer Gro handel, r.o. 21, met verwijzing naar het – op het domein van

het dienstenverkeer gewezen – arrest van 18 maart 1980, zaak 62/79, Coditel, Jurispr. 1980, 881, r.o. 15.) en meent dat de vordering – in casu een vraag om de EU-onderneming te verbieden in Oostenrijk een handelsnaam te gebruiken – geschikt is om dit doel te waarborgen en niet verder gaat dan ter bereiking daarvan noodzakelijk is. (n118:Arrest Pfeiffer Gro handel, r.o. 23.)

of 58Jura


3. Onevenredige sancties

De vrijheden van het E.G.-Verdrag werken niet alleen door ten aanzien van nationale regels die specifiek de toegang tot en uitoefening van een beroep of bedrijf in de lidstaten regelen, maar tevens ten aanzien van andere regels die op één of andere wijze belemmerend kunnen uitvallen. In de besproken periode is andermaal gebleken dat ook onevenredige civiele, administratieve en strafrechtelijke sancties in strijd kunnen komen met het Europees recht. In Bellone oordeelde het Hof dat een nationale (in casu Italiaanse) regeling die de geldigheid van een agentuurovereenkomst afhankelijk stelt van de inschrijving van de betrokken handelsagent in een daartoe bestemd register, in strijd komt met de handelsagentuurrichtlijn, die onder meer tot doel heeft de beperkingen van de vrijheid van vestiging op te heffen. (n119:Arrest van 30 april 1998, zaak C-215/97, Bellone, Jurispr. 1998, I-2191. Het betreft richtlijn 86/653/EEG van de Raad van 18 december 1986 inzake de coördinatie van de wetgevingen der lidstaten inzake

handelsagenten (PB 1986, L 382, 17).) Duitsland werd door het Hof op de vingers getikt omdat het onderdanen van andere lidstaten die geen identiteitskaart bij zich hebben, een veel zwaardere schuldmaatstaf en geldboetes oplegde dan eigen onderdanen die op vergelijkbare wijze niet aan hun legitimatieplicht voldoen. (n120:Arrest van 30 april 1998, zaak C-24/97, Commissie/Duitsland, Jurispr. 1998, I-2133. In een andere zaak oordeelde het Hof dat de door de Duitse wetgeving aan onderdanen van andere lidstaten opgelegde eis om, teneinde in aanmerking te komen voor een ouderschapsuitkering, een door de nationale administratie afgegeven formele verblijfsvergunning over te leggen, in strijd is met het gemeenschapsrecht: arrest van 12 mei 1998, zaak C-85/96, Martinez Sala, Jurispr. 1998, I-2691. Laatstgenoemde zaak is in het perspectief van het EU-burgerschap uiterst relevant: het Hof kent EU-burgers die legaal op het grondgebied van een ontvangststaat verblijven, een onverkorte bescherming onder art. 12 (ex art. 6) E.G.-Verdrag toe (r.o. 63). Zie C. Denys, «Het burgerschap: meer dan een schim?», Nederlands Tijdschrift voor Europees Recht 1998, 210-213; I. Van der Steen, «De Europese Burger krijgt handen

en voeten», Nederlands Tijdschrift voor Europees Recht 1998, 163-166.) Het meest verregaand is wellicht de sanctie die blijkens het arrest Calfa (n121:Arrest van 19 januari 1999, zaak C-348/96, Calfa, Jurispr. 1999, I-11.) in Griekenland geldt bij overtreding van de narcoticawet. De Italiaan Calfa, tijdens een toeristisch verblijf in Kreta betrapt op het bezit en gebruik van verdovende middelen, kreeg een veroordeling tot gevangenisstraf van drie maanden en een levenslange uitzetting uit Griekenland. Het Hof oordeelde dat deze sanctie een belemmering van het vestigingsrecht, werknemers- en dienstenverkeer oplevert. In zijn onderzoek naar een mogelijke rechtvaardiging aanvaardde het dat een lidstaat zich ten aanzien van buitenlandse druggebruikers mag beroepen op de openbare orde in de zin van art. 46 (ex art. 56) E.G.-Verdrag. (n122:Arrest Calfa, r.o. 22. In r.o. 21 herneemt het Hof de befaamde definitie van «openbare orde» van het arrest Bouchereau (27 oktober 1977, zaak 30/77, Jurispr. 1977, 1999, r.o. 35). Ook in de arresten Clean Car Service (supra noot 96, r.o. 40) en Commissie/Spanje (supra noot 92, r.o. 46) heeft het Hof deze definitie

bevestigd.) Echter, het automatisme in de Griekse strafbepaling, die geen rekening houdt met het persoonlijk gedrag van de betrokkene, maakt dat zij toch niet aan de voorwaarden van richtlijn 64/221/EEG (n123:Richtlijn 64/221/EEG van de Raad van 24 februari 1964 voor de coördinatie van de voor vreemdelingen geldende bijzondere maatregelen ten aanzien van verplaatsing en verblijf, die gerechtvaardigd zijn uit hoofde van de openbare orde, de openbare

veiligheid en de volksgezondheid (PB 1964, 850).) voldoet.

4. Misbruik van vestigingsrecht

Met arresten als Pafitis (n124:Arrest van 12 maart 1996, zaak C-441/93, Jurispr. 1996, I-1347.) , Kefalas (n125:Arrest van 12 mei 1998, zaak C-367/96, Jurispr. 1998, I-2843. Zie de bespreking van dit arrest bij De Kluiver, H.J., W.P.N.R. 1998, 535-536 en bij H.J. De Kluiver en M. Koelemeijer, «De betekenis van vermogensrechtelijke beginselen voor het vennootschaps- en rechtspersonenrecht in Nederland», in Beginselen van vennootschapsrecht in binationaal perspectief, H.J. De Kluiver en J. Wouters

(eds.), Schoten, Intersentia, 1998, (31), 60-61.) en Centros (n126:Supra noot 102.) begint het erop te lijken dat het Hof een eigen misbruikdoctrine aan het uitbouwen is. Daaraan bestaat een groeiende behoefte: wanneer EU-onderdanen of EU-vennootschappen uit het gemeenschapsrecht voortvloeiende rechten misbruiken, rijst immers de vraag of dit misbruik louter en alleen op grond van nationale misbruikregels of -doctrines mag worden ingevuld dan wel of het gaat om een communautair concept waarvan de uitlegging uiteindelijk bij het Hof berust. (n127:Voor analyses van deze problematiek, zie o.m. L. Neville Brown, «Is there a general principle of abuse of rights in European Community law?», in Institutional Dynamics of European Integration. Essays in Honour of Henry G. Schermers, II, D. Curtin en T. Heukels (eds.), Dordrecht, Nijhoff, 1994, 511-525; P.J. Wattel, Misbruik van Europees recht, Amsterdam, Moret Ernst & Young, 1993; J. Wouters, Het Europese vestigingsrecht voor ondernemingen, Schoten, Intersentia, ter perze, randnrs. 725-747. Zie ook, bondig, W. Van Gerven, «Wederzijdse doordringing van publiek- en privaatrecht op nationaal en supranationaal niveau: van doorwerking gesproken!», in Publiekrecht. De doorwerking van het publiekrecht in het privaatrecht, Postuniversitaire Cyclus Willy Delva

1996/1997, Gent, Mys & Breesch, 1997, (183), p. 194-195, nrs. 211-212.) De vraag rijst overigens wanneer er überhaupt van «misbruik» sprake kan zijn. In Pafitis lichtte het Hof een tip van de sluier door – m.b.t. de toepassing van een misbruikbepaling van het Grieks Burgerlijk Wetboek op een casus waarin een aandeelhouder rechten inriep die hij uit de Tweede vennootschapsrichtlijn haalde – te oordelen dat de toepassing van nationale (antimisbruik-)regels «in elk geval geen afbreuk [kan] doen aan de volle werking en de eenvormige toepassing van de gemeenschapsbepalingen in de Lidstaten». (n128:Arrest Pafitis, r.o. 68.) De beoordeling daarvan behield het Hof uitdrukkelijk aan zichzelf: het staat inderdaad aan het Hof alleen om na te gaan of de nationale rechtsorde een afdoende rechtsbescherming biedt wanneer door een particulier ingeroepen communautaire rechten aan de orde zijn. (n129:Arrest Pafitis, r.o. 69.)

In Kefalas bouwt het Hof voort op Pafitis. Op de vraag of een nationale rechter een bepaling van nationaal recht (ook hier het bewuste artikel van het Grieks B.W.) mag toepassen om te beoordelen of een communautair recht wordt misbruikt, is het antwoord bevestigend, maar op gekwalificeerde wijze: naast de eis van volle

of 58Jura


werking en eenvormige toepassing van het EU-recht luidt het dat «de nationale rechterlijke instanties bij de beoordeling van de uitoefening van een uit een gemeenschapsbepaling voortvloeiend recht de strekking van deze bepaling niet [mogen] wijzigen noch de daardoor nagestreefde doelstellingen in gevaar brengen». (n130:Arrest Kefalas, r.o. 22. Vgl. reeds arrest Pafitis, r.o. 70.) Dat een minderheidsaandeelhouder in een financiële crisissituatie van een vennootschap zich nooit zou mogen beroepen op de exclusieve bevoegdheid van de algemene vergadering tot het doorvoeren van een kapitaalverhoging (art. 25, lid 1, Tweede Richtlijn), zou neerkomen op een wijziging van de strekking van deze bepaling; hetzelfde geldt indien een beroep op het voorkeurrecht van de oude aandeelhouders bij de uitgifte van nieuwe aandelen (art. 29, lid 1, Tweede Richtlijn) afhankelijk zou worden gesteld van hun medewerking aan een (zonder goedkeuring van de algemene vergadering vastgestelde) kapitaalverhoging. (n131:Arrest Kefalas, r.o. 25 en 27.) Het gemeenschapsrecht staat er evenwel niet aan in de weg dat de nationale rechter «in geval van ernstige en voldoende aanwijzingen» nagaat of het beroep op een communautaire bepaling ertoe strekt ten koste van een ander (in casu: de vennootschap waarvan het kapitaal verhoogd was) «onrechtmatige voordelen te verkrijgen die kennelijk niets van doen hebben met de doelstelling van die bepaling». (n132:Arrest Kefalas, r.o. 28.)

Verdere preciseringen heeft het Hof aan zijn misbruikdoctrine aangebracht in Centros. Het Hof verwijst naar zijn vaste rechtspraak volgens welke een lidstaat «stellig maatregelen [kan] treffen die tot doel hebben te verhinderen, dat sommige van zijn onderdanen van de krachtens het Verdrag geschapen mogelijkheden profiteren om zich op onaanvaardbare wijze aan hun nationale wetgeving te onttrekken en dat de justitiabelen zich met het oog op misbruik of bedrog op het gemeenschapsrecht kunnen beroepen». (n133:Arrest Centros, r.o. 24, met een ware encyclopedische verwijzing naar rechtspraak uit de diverse deelgebieden van het gemeenschapsrecht. Vgl. de grotendeels gelijklopende verwijzing in arrest kefalas, r.o. 20, waar het ietwat minder genuanceerd heet dat «de justitiabelen in geval van misbruik of bedrog geen beroep op het gemeenschapsrecht [kunnen] doen»; dezelfde formulering vindt men in het arrest van

2 mei 1996, zaak C-206/94, Paletta, Jurispr. 1996, I-2357, r.o. 24.) Ofschoon de nationale rechters in dergelijke omstandigheden «van geval tot geval op basis van objectieve gegevens rekening kunnen houden met misbruik of bedrog door de belanghebbenden en hun in voorkomend geval een beroep op de betrokken bepalingen van gemeenschapsrecht kunnen ontzeggen, dienen zij evenwel bij de beoordeling van een dergelijk gedrag ook het doel van de betrokken bepalingen van gemeenschapsrecht in aanmerking te nemen». (n134:Arrest Centros, r.o. 25, met verwijzing naar arrest Paletta, r.o. 25.) Die principes toepassend op de casuspositie, meent het Hof dat van misbruik van vestigingsrecht nog geen sprake is indien een EU-onderdaan een vennootschap opricht in een lidstaat waar de vennootschapsregels minder beperkingen opleggen en in andere lidstaten filialen opricht; het recht om in andere lidstaten vennootschappen op te richten is immers inherent aan het vestigingsrecht. (n135:Arrest Centros, r.o. 27.) En als de vennootschap, zoals Centros, in het land van oprichting inactief is en haar activiteiten uitsluitend via het filiaal uitoefent? Ook dat volstaat volgens het Hof, met verwijzing naar het Segers-arrest, niet als bewijs van misbruik of bedrog. (n136:Arrest Centros, r.o. 29. Zie arrest van 10 juli 1986, zaak 79/85, Segers, Jurispr. 1986, 2375, r.o. 16.)

Men lette op een tweetal verfijningen die met Centros, nagenoeg onzichtbaar, worden aangebracht. Primo, misbruiken of fraudegevallen moeten individueel («van geval tot geval») worden beoordeeld. Daarmee geeft het Hof te kennen dat van algemene a priori-uitsluitingen geen sprake kan zijn. Men kan hier een parallel trekken met het arrest Leur-Bloem, waar het Hof zijn afkeuring te kennen gaf van wetgeving die de bevoegde autoriteiten inzake (in dat geval, fiscale ) fraude vooraf vastgestelde algemene criteria oplegt met een (quasi-)automatische werking: de nadruk moet liggen op een globaal onderzoek van elk concreet geval, welk onderzoek voor rechterlijke toetsing vatbaar moet zijn. (n137:Arrest van 17 juli 1997, zaak C-28/95, Leur-Bloem, Jurispr. 1997, I-4161,

r.o. 41.) Secundo, het Hof erkent de mogelijkheid voor lidstaten om actie te ondernemen, maar enkel ter verhindering van een zich «onaanvaardbaar» onttrekken aan de nationale wetgeving. De vraag is uiteraard wat aanvaardbaar blijft en wat niet, en wie dat te langen leste uitmaakt: komt het oprichten van een «brievenbus»-vennootschap in een andere lidstaat en het vervolgens laten plaatsvinden van alle activiteiten in het kader van een bijkantoor in het land van oorsprong van de oprichters (het land van vestiging van de vennootschap) niet op hetzelfde neer als de beruchte «U-bocht» waartegen het Hof sedert Van Binsbergen voorbehoud heeft gemaakt? (n138:Arrest van 3 december 1974, zaak 33/74, Van Binsbergen, Jurispr. 1974, 1299, r.o. 13, sedertdien in vaste

rechtspraak bevestigd. Zie o.m. Kroniek 1994-95, T.B.H. 1996, p. 323-324, randnr. 86.) Opmerkelijk is het onderscheid dat het Hof in Centros maakt tussen «regels betreffende de oprichting van vennootschappen» en «regels inzake de uitoefening van bepaalde beroepsactiviteiten» (n139:Arrest Centros, r.o. 26.) : mag men daaruit afleiden dat een U-bocht inzake de eerste categorie mag, inzake de tweede niet? Een en ander voert tot de vraag of het Hof met Centros een Europese «market for corporate charters», met concurrentie tussen nationale vennootschapsregelgevers, heeft willen creëren. (n140:De conclusie van advocaat-generaal La Pergola van 16 juli 1998 (nog niet gepubliceerd in de Jurispr., randnr. 20) gaat een heel eind in die richting. Zie over deze problematiek, met verwijzing naar de Amerikaanse ervaring, J. Wouters, «Europees vennootschapsrecht: quo vadis?», in Knelpunten van dertig jaar vennootschapsrecht. Zoeken naar oplossingen voor de 21ste eeuw, Jan Ronse Instituut (ed.), Kalmthout,

Biblo, 1999, (313), p. 338-344, randnrs. 20-23.) Kan eenieder voortaan een vennootschap oprichten in de lidstaat met de minste vennootschapsrechtelijke regellast en zijn bedrijfsactiviteiten in de vennootschapsrechtelijke zwaarder gereguleerde lidstaten in een filiaal herverpakken? Dat zou een wel erg verregaand gevolg zijn: de – nog steeds in een meerderheid der lidstaten toepasselijke – leer van de werkelijke zetel zou daarmee de doodsteek hebben gekregen. (n141:Het Hof zou daarmee ook terugkomen op zijn Daily Mail-arrest (arrest van 27 september 1988, zaak 81/87,

Jurispr. 1988, 5483), ofschoon dit arrest door het Hof noch door de advocaat-generaal in Centros wordt vermeld.) Het valt niet te verwachten dat de «siège réel»-landen dit over hun kant zullen laten gaan, zoals de verhitte discussies over Centros in Duitsland al aangeven. (n142:Zie o.m. de commentaren van C. Cascante, R.I.W. 1999, 450-451; R. Freitag, «Der Wettbewerb der Rechtsordnungen im Internationalen Gesellschaftsrecht», EuZW 1999, 267-270; V. Geyrhalter, «Niederlassungsfreiheit contra Sitztheorie – Good Bye «Daily Mail»?», E.W.S. 1999, 201-203; A. Junker, «Ein Europa der

of 58Jura


Briefkastenfirmen und Gründungsschwindler?», E.W.S. 1999; W. Meilicke, D.B. 1999, 627-628; J. Sedemund en F.L. Hausmann, B.B. 1999, 810-811. Een commentaar vanwege O. Sandrock is aangekondigd voor B.B. 1999, maar was bij de afsluiting van deze kroniek

nog niet gepubliceerd.) Men kan zich afvragen of het Hof niet twee belangrijke punten over het hoofd heeft gezien: (i) de vraag, of in dergelijke omstandigheden nog wel van een «filiaal» in de zin van art. 43 (ex art. 52), eerste alinea, E.G.-Verdrag sprake is (en niet veeleer van een primaire vestiging, met werkelijke zetel); en (ii) de vraag, of de «brievenbus»-vennootschap die in de andere lidstaat werd opgericht, wel geacht kan worden aldaar «gevestigd» te zijn, zoals dezelfde bepaling vereist als voorwaarde voor de uitoefening van het recht van secundaire vestiging. «Vestiging» impliceert immers, volgens de jurisprudentie van het Hof zelf, «dat daadwerkelijk een economische activiteit wordt uitgeoefend door middel van een duurzame vestiging voor onbepaalde tijd». (n143:Arresten van 25 juli 1991, zaak C-221/89, Factortame II, Jurispr. 1991, I-3905, r.o. 20; 4 oktober 1991, zaak C-246/89, Commissie/Verenigd Koninkrijk, Jurispr. 1991, I-4585, r.o. 21. Zie de uitvoerige ontleding van dit vestigingsbegrip bij

J. Wouters, Het Europese vestigingsrecht voor ondernemingen, randnrs. 159-178.) Wordt ongetwijfeld vervolgd.

B. Onderlinge erkenning van diploma's en beroepskwalificaties

De rechtspraak in deze rubriek laat zich indelen in zaken m.b.t. richtlijnen voor de erkenning van diploma's en zaken die zich, bij gebrek aan of wegens de niet-toepasselijkheid van een dergelijke richtlijn, onder de werkingssfeer van de algemene verdragsbepalingen inzake het vrije personenverkeer situeren. De arresten in de eerste categorie hebben vaak betrekking op zeer specifieke vragen. Zo kwam het tijdens de besproken periode tot een aantal punctuele uitspraken over de artsenrichtlijnen die wij hier verder buiten beschouwing laten (n144:Zie arresten van 16 oktober 1997, gevoegde zaken C-69/96 – C-79/96, Garofalo, Jurispr. 1997, I-5603; 16 juli 1998, zaak C-93/97, Verbond der Syndicale Artsenkamers, Jurispr. 1998, I-4837; 25 februari 1999, zaak C-131/97, Carbonari, Jurispr. 1999, I-

1103; 28 april 1999, zaak C-250/98, Commissie/Frankrijk, nog niet gepubliceerd in de Jurispr.) , afgezien van de vermelding dat één van deze arresten de eerste zaak betrof waarin het Arbitragehof prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie heeft gesteld. (n145:Nl. het in vorige voetnoot aangehaalde arrest Verbond der Syndicale Artsenkamers, waarin het Hof duidelijk maakte dat de Vlaamse huisartsenopleiding in overeenstemming is met richtlijn 93/16/EEG. Zie de bespreking van M. Meinema, S.E.W. 1999, 303.) Soms moet het Hof beamen wat evident is. Zo bevestigt het arrest Kapasakalis (n146:Arrest van 2 juli 1998,

gevoegde zaken C-225/95, C-226/95 en C-227/95, Kapasakalis, Jurispr. 1998, I-4239.) dat de Algemene Erkenningsrichtlijn van 1989 (n147:Richtlijn 89/48/EG van de Raad van 21 december 1988 betreffende een algemeen stelsel van erkenning van

hogeronderwijsdiploma's waarmee beroepsopleidingen van ten minste drie jaar worden afgesloten (PB 1989, L 19, 16).) niet kan worden ingeroepen in zgn. zuiver interne situaties, in casu door in Griekenland werkende Griekse onderdanen die nooit in een andere lidstaat hadden gewerkt, gestudeerd, een diploma behaald of een beroepsopleiding gevolgd. (n148:Zie reeds arrest van het Gerecht van Eerste Aanleg van 11 februari 1992, zaak T-16/90, Panagiotopoulou, Jurispr. 1992, II-89, besproken in Kroniek 1992, T.B.H. 1993, p. 534-535, randnr. 77. Men kan zich afvragen waarom in een dergelijke evidente zaak als Kapasakalis drie jaar moest verstrijken tussen de prejudiciële beschikkingen van de verwijzingsrechter en de uitspraak van het Hof,

en bijna anderhalf jaar tussen de conclusie van de advocaat-generaal (9 januari 1997) en het arrest van het Hof.) Interessanter is het arrest de Bobadilla (n149:Arrest van 8 juli 1999, zaak C-234/97, de Bobadilla, nog niet gepubliceerd in de Jurispr.) , waar de vraag rees of collectieve arbeidsovereenkomsten die toegangsvoorwaarden voor een beroep inhouden, ertoe kunnen leiden dat een «gereglementeerd beroep» voorligt in de zin van voornoemde richtlijn en van de Erkenningsrichtlijn van 1992. (n150:Richtlijn 92/51/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende een tweede algemeen stelsel

van erkenning van beroepsopleidingen, ter aanvulling van richtlijn 89/48/EEG (PB 1992, L 209, 25).) Dit is volgens het Hof, onder verwijzing naar de nuttige werking van de richtlijnen, het geval wanneer een CAO de toegang tot of de uitoefening van een beroep op algemene wijze regelt of wanneer CAO's in welbepaalde overheidsorganen (het ging in casu om een CAO die het Prado met zijn personeel had gesloten, welke de titel van restaurateur aan de houders van welbepaalde titels voorbehield) ook voorkomen in andere CAO's van soortgelijke overheidsorganen en een uitvloeisel zijn van een op nationaal niveau bepaald eenvormig administratief beleid. (n151:Arrest de Bobadilla, r.o. 22. In r.o. 23 voegt het Hof toe dat de werkingssfeer van een CAO die enkel de arbeidsverhoudingen binnen één overheidsorgaan regelt, in regel niet voldoende algemeen is om de betrokken beroepsactiviteiten als een gereglementeerd beroep in

de zin van de betrokken richtlijnen aan te merken.) Het valt toe te juichen dat het Hof in dit arrest zijn eerder ontwikkelde, strikte definitie van het begrip «gereglementeerd beroep», heeft willen uitbreiden, al bevestigt het arrest deze definitie uitdrukkelijk. (n152:Arrest de Bobadilla, r.o. 16-17, met verwijzing naar het arrest Aranitis van 1 februari 1996, zaak C-164/94, Jurispr. 1996, I-135, besproken in Kroniek 1996-97, T.B.H. 1998, p. 150, randnr. 51.)

Is geen erkenningsrichtlijn van toepassing, dan valt men terug op de werking van de verdragsbepalingen inzake vrij personenverkeer en met name op de beginselen van de Vlassopoulou-rechtspraak. Deze principes bracht het Hof nogmaals in herinnering in het reeds aangestipte arrest de Bobadilla (n153:Supra noot 149, r.o. 29-

33.) Een interessante toevoeging is dat, wanneer in de lidstaat van ontvangst op nationaal vlak geen algemene homologatieprocedure bestaat, of wanneer deze procedure niet in overeenstemming is met de Vlassopoulou-voorwaarden, het betrokken overheidsorgaan zelf dient te onderzoeken of het door de kandidaat in een andere lidstaat behaalde diploma (in voorkomend geval tezamen met praktische ervaring) gelijkwaardig is aan de vereiste titel. Die verplichting is des te dwingender, zo voegt het Hof eraan toe, wanneer het overheidsorgaan de kandidaat zelf een beurs heeft verleend om in een andere lidstaat verder te studeren en de betrokkene reeds tijdelijk op de te bezetten post heeft tewerkgesteld. (n154:Arrest de Bobadilla, r.o. 34-35.) Interessant aan dit arrest is dat het Hof de Vlassopoulou-rechtspraak concretiseert ten aanzien van een individuele overheidswerkgever. Men kan de vraag opwerpen of deze rechtspraak ook toepassing vindt ten aanzien van individuele particuliere werkgevers: als niet-overheid zijn zij immers niet aan de communautaire getrouwheidsplicht onderworpen, waarop de Vlassopoulou-rechtspraak mede steunt. Wat hier ook van zij, ten aanzien van beroepsorganisaties kan

of 58Jura


men op grond van eerdere uitspraken van het Hof zonder meer de toepasselijkheid van de onderhavige rechtspraak argumenteren. (n155:Het is vaste rechtspraak dat art. 43 (ex art. 52) E.G.-Verdrag doorwerkt ten aanzien van collectieve regelingen die uitgaan van privaatrechtelijke verenigingen of organisaties: zie arresten van 12 december 1974, zaak 36/74, Walrave-Koch, Jurispr. 1974, r.o. 16-18; 14 juli 1976, zaak 13/76, Donà, Jurispr. 1976, 1333, r.o. 17-18; 15 december 1995, zaak C-415/93, Bosman, Jurispr. 1995, I-4921, r.o. 82-84. In dezelfde zin conclusie van advocaat-generaal Fennelly van 15 oktober 1998 in onderhavige zaak (nog niet gepubliceerd in de Jurispr., randnr. 37).)

Uit twee andere tijdens de besproken periode gewezen arresten blijkt dat CAO's voor het carrièreverloop bij betrekkingen in overheidsdienst wel vaker volkomen abstractie maken van in een andere lidstaat verworven beroepservaring of vervulde diensttijden. In Schöning-Kougebetoupoulou (n156:Arrest van 15 januari 1998, zaak C-

15/96, Schöning-Kougebetopoulou, Jurispr. 1998, I-47.) en Commissie/Griekenland (n157:Arrest van 12 maart 1998, zaak C-

187/96, Commissie/Griekenland, Jurispr. 1998, I-1095.) achtte het Hof zulks een vorm van indirecte discriminatie in strijd met art. 39 (ex art. 48) E.G.-Verdrag en art. 7 van verordening nr. 1612/68. Interessant aan het eerstgenoemde arrest is het antwoord op de vraag wat de nationale rechter dient te doen in afwachting van de schrapping van de litigieuze discriminerende CAO-bepalingen. Het Hof heeft hier zijn «meestbegunstigings»-regel uit de rechtspraak inzake discriminatie man-vrouw overgeplant: zolang de discriminatie voortduurt moet de nationale rechter op de leden van de benadeelde groep dezelfde regeling toepassen als die welke voor de andere werknemers geldt. (n158:Arrest Schöning-Kougebetopoulou, r.o. 32-35.) In het op 26 januari 1999 gewezen arrest Terhoeve maakte het Hof duidelijk dat deze rechtspraak ook geldt ten aanzien van niet-discriminerende (in casu, fiscale ) nationale belemmeringen van het vrije verkeer. (n159:Arrest van 26 januari 1999, zaak C-18/95, Terhoeve,

Jurispr. 1999, I-345, r.o. 57-59. Zie dienomtrent J. Wouters, «The principle of non-discrimination in European Community law», EC Tax Review 1999, (98), 106.)

Tenslotte vallen twee arresten aan te stippen m.b.t. de rechtsgevolgen in het gastland van bewijsstukken die een werknemer c.q. zelfstandige in zijn lidstaat van herkomst heeft verkregen. In Dafeki (n160:Arrest van

2 december 1997, zaak C-336/94, Dafeki, Jurispr. 1997, I-6761.) oordeelde het Hof dat bestuursorganen en rechterlijke instanties van een lidstaat gebonden zijn aan de door de bevoegde instanties van andere lidstaten uitgereikte akten en soortgelijke documenten van de burgerlijke stand, tenzij concrete aanwijzingen, die verband houden met het individuele geval, ernstige twijfel omtrent de juistheid daarvan doen rijzen. (n161:Arrest Dafeki, r.o. 19. Een algemene, abstracte bewijsregel i.v.m. de bewijskracht van met elkaar in tegenspraak zijnde akten is hiermee in strijd. In casu ging het om een Duitse procedure ter vaststelling van de rechten op socialezekerheidsuitkeringen van een migrerende Griekse

werkneemster.) In de Castro Freitas (n162:Arrest van 29 oktober 1998, gevoegde zaken C-193/97 en C-194/97, de Castro Freitas

en Escallier, Jurispr. 1998, I-6747.) ging het om de vraag of de Luxemburgse overheid op grond van richtlijn 64/427/EEG (n163:Het betreft één van de overgangsrichtlijnen: richtlijn 64/427/EEG van de Raad van 7 juli 1964 betreffende de overgangsmaatregelen op het gebied van de anders dan in loondienst verrichte werkzaamheden van be- en verwerkende nijverheid behorende tot de klassen 23 tot en met 40 van de I.S.I.C. (Industrie en Ambacht) (PB 1964, 117, 1863). Ietwat bevreemdend merkt het Hof (Vijfde kamer) in r.o. 19 van zijn arrest op dat de harmonisatie van de voorwaarden voor toegang tot de betrokken werkzaamheden «een onontbeerlijke voorwaarde is voor een volledige liberalisatie op dat vlak». Een dergelijke opvatting gold misschien in de jaren zestig, maar kan vandaag de dag, nu bij diploma's de klemtoon op wederzijdse erkenning ligt, moeilijk worden onderschreven. Een illustratie van de hedendaagse benadering biedt de recente richtlijn 1999/42/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 juni 1999 betreffende de invoering van een regeling voor de erkenning van diploma's betreffende beroepswerkzaamheden die binnen de werkingssfeer van de liberaliseringsrichtlijnen en van de richtlijnen houdende overgangsmaatregelen vallen en tot aanvulling van het algemene stelsel van erkenning van diploma's (PB 1999, L 201, 77).

Overigens trekt deze richtlijn richtlijn 64/427/EEG in (art. 11, lid 1 en bijlage B).) het bewijs mocht eisen dat EU-onderdanen die in hun land van oorsprong industriële of ambachtelijke activiteiten hebben vervuld die niet geheel overeenstemmen met de beroepsdefinitie in de Luxemburgse wetgeving, elk van de betrokken beroepen gedurende een minimum aantal jaren hebben uitgeoefend. In het perspectief van de vrijheid van vestiging en dienstverrichting alsmede van de nuttige werking van de betrokken richtlijn kwam het Hof – gelukkig – tot een ontkennend antwoord en oordeelde het dat Luxemburg als ontvangstland gebonden is aan de vaststellingen in de door de lidstaat van herkomst afgegeven verklaring, behoudens indien deze kennelijke onjuistheden bevat. (n164:Zie arrest de Castro Freitas, r.o. 23-35.)

C. Fiscale belemmeringen van het vestigingsrecht

De rechtspraak inzake de impact van art. 43 (ex art. 52) E.G.-Verdrag op nationale fiscale regels, vooral wat betreft de vestigingsvrijheid van vennootschappen, neemt een hoge vlucht. In de besproken periode heeft het Hof op dit vlak drie arresten gewezen, nl. ICI (n165:Arrest van 16 juli 1998, zaak C-264/96, ICI, Jurispr. 1998, I-

4695.) , Royal Bank of Scotland (n166:Supra noot 78.) en Baxter (n167:Arrest van 8 juli 1999, zaak C-254/97, Baxter, nog

niet gepubliceerd in de Jurispr.) , en talrijke zaken zijn hangende. (n168:Zie zaken C-307/97, Compagnie de Saint-Gobain (uitsluiting van vaste inrichtingen in Duitsland van het «Schachtelprivileg»; conclusie van advocaat-generaal Mischo van 2 maart 1999, nog niet gepubliceerd in de Jurispr.), gevoegde zaken C-400/97, C-401/97 en C-402/97, Juntas Generales de Gruipúzcoa (fiscale maatregelen ter bevordering van investeringen en economische activiteit in Baskenland; conclusie van advocaat-generaal Saggio van 1 juli 1999, nog niet gepubliceerd in de Jurispr.), C-35/98, Verkooijen (vrijstelling vermogensbelasting beperkt tot participaties in Nederlandse bedrijven; conclusie van advocaat-generaal La Pergola van 24 juni 1999, nog niet gepubliceerd in de Jurispr.), C-200/98, X en Y (belasting van intragroepoverdrachten), C-251/98, Baars (vrijstelling vermogensbelasting beperkt tot participaties in Nederlandse bedrijven), C-397/98, Metallgesellschaft en Hoechst (beperking van fiscale voordelen c.q. vrijstellingen

tot ingezeten ingezeten vennootschappen), C-141/99, AMID/Belgische Staat (aftrekbaarheid beroepsverliezen).) Het vertrekpunt van deze rechtspraak is steevast dat «ofschoon de directe belastingen tot de bevoegdheid van de lidstaten behoren, deze niettemin verplicht zijn die bevoegdheid in overeenstemming met het gemeenschapsrecht uit te

of 58Jura


oefenen en zich derhalve van elke discriminatie op grond van nationaliteit te onthouden». (n169:Arresten ICI, r.o. 19; Royal Bank of Scotland, r.o. 19, met verwijzing naar talrijke andere eerdere uitspraken op het gebied van de directe

fiscaliteit.) Het non-discriminatiebeginsel gaat daarbij steeds zwaarder doorwegen; waar de vroegere arresten alleen fiscale discriminaties m.b.t. bijkantoren (vaste inrichtingen) betroffen, openen ICI en Baxter de «doos van Pandora» inzake fiscale discriminatie van dochterondernemingen (d.w.z. fiscaal ingezeten vennootschappen) van EU-vennootschappen.

Royal Bank of Scotland situeert zich nog het meest in het verlengde van de inmiddels bekende rechtspraak inzake de fiscale discriminatie van bijkantoren. De Griekse belastingwet onderwierp binnenlandse niet-beursgenoteerde NV's met aandelen aan toonder alsmede buitenlandse vennootschappen aan een belastingtarief van 40 %, terwijl voor de overige binnenlandse vennootschappen een tarief van 35 % gold. Aangezien banken in Griekenland alleen aandelen op naam mogen hebben, zijn zij per definitie aan het lager tarief onderworpen en geldt het hoger tarief enkel voor buitenlandse banken met vaste inrichting in Griekenland. In zijn analyse of hier een discriminatie voorligt stelt het Hof vast dat de Griekse fiscale wetgeving tussen fiscaal ingezetene vennootschappen en vaste inrichtingen, geen zodanig verschil maakt dat dit grond voor ongelijke behandeling kan opleveren. Het klassieke verschilpunt tussen beide categorieën, nl. de onbeperkte belastingplicht van de eersten ten opzichte van de beperkte belastingplicht van de vaste inrichtingen neemt de vergelijkbaarheid tussen beide niet weg. (n170:Arrest Royal Bank of Scotland, r.o. 28-29.) Het Brits-Griekse dubbelbelastingverdrag, dat Griekenland ertoe verplicht vaste inrichtingen fiscaal gelijk te stellen met binnenlandse vennootschappen, erkent eveneens de vergelijkbaarheid van beide categorieën. (n171:Arrest Royal Bank of Scotland, r.o. 31.) Een discriminatie ligt derhalve voor en Griekenland voerde geen der in art. 46 (ex art. 56) E.G.-Verdrag vervattte gronden aan ter rechtvaardiging; ergo, het gedifferentieerd tarief is in strijd met het gemeenschapsrecht. Ofschoon op het vlak van de rechtvaardigingstest wat kort door de bocht (n172:Ook bv. in het, voor de relatie vestigingsrecht-nationale fiscaliteit baanbrekende, arrest avoir fiscal (28 januari 1986, zaak 270/83, Commissie/Frankrijk, Jurispr. 986, 273) lag een directe discriminatie voor en toonde het Hof zich niettemin toch bereid om andere dan de in art. 46 (ex art. 56) E.G.-Verdrag vervatte

rechtvaardigingsgronden in acht te nemen.) , kan men het arrest alleen maar toejuichen. Een belangrijke vraag voor de toekomst blijft onder welke omstandigheden de situatie van een fiscaal ingezeten vennootschap en een vaste inrichting niet vergelijkbaar kan worden geacht en derhalve aanleiding mag geven tot een zekere gedifferentieerde fiscale behandeling. (n173:Cf. destijds reeds de bijdrage van P. Glineur omtrent de objectieve verschillen tussen beide categorieën: «Les revenus des participations: la compatibilité des régimes différentiels d'imposition des établissements stables et des filiales avec le traité de Rome», J.D.F. 1986, 65-96. Vgl. de beschouwingen bij J. Wouters, «Verliesverrekening van vaste inrichtingen en het Europese vestigingsrecht», noot bij arrest van 15 mei 1997, zaak C-250/95, Futura Participations, T.R.V. 1997, 306-317.)

Vernieuwend is stellig het arrest ICI. Hierin stelde het House of Lords prejudiciële vragen over de verenigbaarheid met art. 43 (ex art. 52) E.G.-Verdrag van de bepalingen van de Britse vennootschapsbelastingwet die een aftrek van bedrijfsverliezen in het kader van een groep van ondernemingen («groepsaftrek») afhankelijk stellen van de voorwaarde dat de houdstermaatschappij van de groep uitsluitend of voornamelijk aandelen aanhoudt van in het Verenigd Koninkrijk gevestigde dochtermaatschappijen. De casuspositie illustreert hoe het vestigingsrecht zich ook op complexe holdingconstructies laat toepassen: de Britse naamloze vennootschap ICI vormt samen met de Britse Ltd. Wellcome Foundation een consortium; via dat consortium bezit ICI 49 %, en Wellcome 51 %, in een holding, waarvan de activiteit uitsluitend bestaat in het houden van aandelen in 23 dochtermaatschappijen; daarvan zijn er vier in het VK gevestigd, zes in andere lidstaten en dertien in derde landen. Hoe komt het Hof tot toepassing van art. 43 E.G.-Verdrag? Via de houdstermaatschappij hebben de betrokken vennootschappen volgens het Hof van hun vestigingsrecht gebruik gemaakt om in andere lidstaten dochterondernemingen op te richten. (n174:Zie de kritische beschouwing van T. Daniels, «The freedom of establishment: some comments on the ICI decision», EC Tax Review 1999, (39), 40, die opmerkt dat ICI geacht wordt haar vestigingsrecht uit te oefenen via een houdstermaatschappij waarin zij een minderheidsdeelneming heeft (49 %). Dat dit inderdaad mogelijk is, volgt reeds uit vroegere rechtspraak: zie, met verwijzingen, J. Wouters, Het Europese vestigingsrecht voor

ondernemingen, randnr. 208.) Zij ondergaan een verschil in behandeling op grond van de zetel van de bewuste dochterondernemingen; en het is de zetel die naar vaste rechtspraak bij vennootschappen de functie vervult welke «nationaliteit» voor natuurlijke personen vervult. Het vestigingsrecht nu verbiedt ook lidstaten van oorsprong om de vestiging van hun onderdanen of vennootschappen in andere lidstaten te bemoeilijken. (n175:Arrest ICI, r.o. 21, met verwijzing naar de vaste rechtspraak zoals die een aanvang nam met het arrest Daily Mail, supra

noot 141, r.o. 16.) Meteen komt men zo onder de rechtvaardigingsvraag terecht. De Britse regering had twee gronden naar voren geschoven: (i) vermindering van het gevaar van belastingontduiking en (ii) daling van de belastingopbrengst tegengaan. De eerste grond voert het Hof meteen af: de litigieuze fiscale regel heeft niet specifiek tot doel kunstmatige constructies voor belastingomzeiling te bestrijden, maar geldt voor alle situaties waarin een groep in meerderheid buiten het VK dochterondernemingen heeft. (n176:Arrest ICI, r.o. 26.) Botter is de respons op het tweede argument: vermindering van de belastinginkomsten behoort niet tot de rechtvaardigingsgronden van art. 46 (ex art. 56) E.G.-Verdrag en kan niet als dwingende reden van algemeen belang worden aangemerkt ter rechtvaardiging van een ongelijke behandeling. (n177:Arrest ICI, r.o. 28.) De Bachmann-grond van « fiscale coherentie» brengt evenmin soelaas, daar het Hof die inmiddels heeft ingekrompen tot fiscale regels met een rechtstreeks verband tussen een belastingaftrek en de heffing van belasting. (n178:Arrest ICI, r.o. 29.) Het zwakke punt van ICI is dat er in casu geen discriminatie (van EU-vennootschappen) voorlag maar een belemmering (voor binnenlandse vennootschappen) vanwege het thuisland om in een andere lidstaat dochterondernemingen op te richten. (n179:Zo ook T. Daniels, o.c., EC Tax Review 1999, 40.) Het Hof had derhalve de «rule of reason» moeten toepassen. De niet-erkenning van inkomstenderving als rechtvaardigingsgrond lijkt ons eerder ongenuanceerd ten aanzien van een beleidsdomein waarin het Hof de lidstatelijke bevoegdheid principieel

of 58Jura


erkent (supra, randnr. 55), zeker in het licht van de erkenning van het financiële evenwicht van socialezekerheidsstelsels als dwingende reden van algemeen belang in Decker (supra, randnr. 26) en Kohll (infra, randnr. 61). Veeleer was het aangewezen geweest de regeling op evenredigheid te toetsen. ICI blijkt alleszins voor «tax planners» aanzienlijke consequenties te hebben, zo wijzen de talrijke commentaren uit. (n180:Zie o.m. de commentaren van J. Bellingwout, T.V.V.S. 1998, 278-280, met kanttekeningen omtrent de impact van ICI op de Nederlandse belastingwetgeving; H. Corben, EC Tax Journal 1998, 29-34; J. De Weerth, Internationales Steuerrecht 1998, 470-471; P. Dibout, Revue de droit fiscal 1998, 1475-1481; Y. Rupal en N. Todd, «EU court opens group opportunities», International Tax Review, mei 1999, 46-50, met comparatieve gegevens voor verscheidene lidstaten; G. Sass, E.W.S. 1998, 347-349; P.J. Wattel, annotatie in B.N.B. 1998, nr. 420.)

Baxter tenslotte betrof een Frans besluit dat – om het evenwicht in de socialezekerheid te helpen herstellen – buitengewone heffingen oplegde aan ondernemingen in de farmaceutische nijverheid. De heffingsgrondslag werd gevormd uit omzet exclusief belasting voor het jaar 1995, na aftrek van de in dat jaar geboekte lasten wegens uitgaven voor in Frankrijk verricht wetenschappelijk of technisch onderzoek. Baxter en een aantal andere Franse dochterondernemingen van EU-vennootschappen voerden aan dat zij gediscrimineerd werden omdat buitenlandse laboratoria hoofdzakelijk elders onderzoek verrichten. Het Hof oordeelde dat de regeling inderdaad vooral in het nadeel van Franse nevenvestigingen van EU-vennootschappen werkte. Het rechtscollege erkende weliswaar de doeltreffendheid van de fiscale controles als rechtvaardigingsgrond (n181:Arrest Baxter, r.o. 18, met verwijzing naar arrest van 15 mei 1997, zaak C-250/95, Futura Participations, Jurispr. 1997, I-2471, besproken in Kroniek 1996-97,

T.B.H. 1998, p. 151-152, randnr. 53.) – de Franse regering had aangevoerd dat zij slechts voor Franse onderzoeksuitgaven kon controleren of zij werkelijk aan onderzoek waren besteed -, maar concludeerde dat een regeling die belastingplichtigen volstrekt belet te bewijzen dat daadwerkelijk onderzoeksuitgaven zijn gedaan in andere lidstaten, op deze rechtvaardigingsgrond geen beroep kon doen: het viel immers niet uit te sluiten dat aan de hand van relevante bewijsstukken toch een duidelijke en nauwkeurige controle mogelijk was. (n182:Arrest Baxter, r.o. 19-20.)

III. Vrij verkeer van diensten A. Algemeen Draagwijdte

Het aantal arresten die in de besproken periode over de vrijheid van dienstverrichting zijn gewezen, is relatief beperkt. Het gaat vooral om toepassingen van gevestigde rechtspraak. Zoals bekend, verbiedt ook art. 49 (ex art. 59) E.G.-Verdrag in de eerste plaats (openlijke of verkapte) discriminaties. Twee uitspraken illustreren dit verbod:

Daarnaast verbiedt art. 49 ook alle niet-discriminerende belemmeringen vanwege dienstverrichters die in hun oorsprongland rechtmatig gelijksoortige diensten aanbieden (de zgn. «Säger»-rechtspraak). In het verder (infra, randnr. 161) besproken arrest Corsica Ferries France bevestigde het Hof deze jurisprudentie. (n186:Arrest van 18 juni 1998, zaak C-266/96, Corsica Ferries France, Jurispr., 1998, I-3949, r.o. 56. Zie de annotaties van R. Mahler, «Corsica Ferries vastgelegd», Nederlands Tijdschrift voor Europees Recht., 1998, 250-252, en C. Turner, Revue du Marché unique européen 1998,

259-261.) De vraag was gesteld of het met de vrijheid van dienstverrichting verenigbaar is dat een nationale regeling zeevervoerondernemingen verplicht bij het aanleggen van hun schepen in de havens van de eerstgenoemde lidstaat tegen betaling van een vergoeding gebruik te maken van diensten van de plaatselijke corporaties van walpersoneel waaraan exclusieve concessies zijn verleend. Volgens het Hof lag geen discriminatie voor omdat de verplichting zowel voor binnen- als buitenlandse zeevervoerondernemingen geldt. Voor zover er al van een (niet-discriminerende) beperking van de vrije verrichting van zeevervoerdiensten sprake is, wordt die gerechtvaardigd door overwegingen van openbare veiligheid in de zin van art. 46 (ex art. 56) E.G.-Verdrag, mits – en dit is een belangrijke caveat – het boven de werkelijke kostprijs van de dienst van het vast- en ontmeren uitstijgende gedeelte van de prijs overeenkomt met de extra kosten die de handhaving van een universele dienst meebrengt. (n187:Arrest Corsica Ferries France, r.o. 60. Interessant is dat het Hof in deze overweging meteen ook de kenmerken van een «openbare dienst» opsomt: universaliteit, continuïteit, voldoen aan vereisten van openbaar belang, reglementering en toezicht door de overheid. Dit obiter dictum kan nog tot belangwekkende ontwikkelingen in latere rechtspraak leiden.)

– in Lease Plan (n183:Arrest van 7 mei 1998, zaak C-390/96, Lease Plan Luxembourg, Jurispr. 1998, I-2553.) antwoordde het Hof op prejudiciële vragen van de rechtbank van eerste aanleg te Brussel m.b.t. het recht op btw-teruggaaf onder de bepalingen van het btw-Wetboek. Dat niet in België gevestigde belastingplichtigen die overeenkomstig de Achtste btw-richtlijn om teruggaaf van btw verzoeken uitsluitend interesten worden toegekend vanaf de ingebrekestelling van de staat en tegen een lager tarief dan in België gevestigde belastingplichtigen van rechtswege ontvangen, achtte het Hof terecht een met art. 49 (ex art. 59) E.G.-Verdrag strijdige discriminatie;

– in Ciola (n184:Arrest van 29 april 1999, zaak C-224/97, Ciola, nog niet gepubliceerd in de Jurispr.) oordeelde het Hof dat art. 49 E.G.-Verdrag zich verzet tegen een verbod, zelfs indien vervat in een individuele administratieve beschikking van een lokaal districtsbestuur, voor de exploitant van een jachthaven om boven een bepaald contingent ligplaatsen te verhuren aan in een andere lidstaat woonachtige booteigenaars. Redenen van economische aard ten gunste van lokale booteigenaars vormen hiervoor uiteraard geen rechtvaardiging. (n185:Arrest Ciola, r.o. 17.)

of 58Jura


Het uit praktisch oogpunt belangrijkste arrest van de besproken periode is ongetwijfeld Kohll. (n188:Arrest van 28 april 1998, zaak C-158/96, Kohll, Jurispr. 1998, I-1931.) Evenals het parallelle – en samen met Kohll reeds in talrijke bijdragen becommentarieerde (n189:Zie o.m. de commentaren van F.M. Du Pré, Sociaal Maandblad Arbeid 1998, 364-376; J. Ph. Llernould, Revue de droit sanitaire et social 1998, 616-623; H.A.G. Temmink, Tijdschrift voor Consumentenrecht, 1998, 273-283; A.P. Van der Mei, Sociaal Recht 1998, 187-196; Id., «Cross-Border Access to Medical Care within the European Union – Some Reflections on the Judgements» in Decker and Kohll, Maastricht Journal of European and Comparative Law 1998, 277-297; L. Van der Steen, «Vergoeding van medische zorg over de grens: alleen bij toestemming vooraf?», Nederlands Tijdschrift voor Europees Recht

1998, 159-163.) – arrest Decker (supra, randnr. 26) gaat het om de onverenigbaarheid met het gemeenschapsrecht, hier art. 49 (ex. art. 59) E.G.-Verdrag, van een Luxemburgse regeling die de vergoeding (volgens het Luxemburgse tarief) van bepaalde medische kosten, in casu het ondergaan van een tandheelkundige ingreep door een in een andere lidstaat gevestigd orthodontist, afhankelijk stelt van de toestemming van het bevoegde socialezekerheidsorgaan. De redenering van het Hof is getrouw aan vroegere rechtspraak: een dergelijke regeling schrikt de sociaalverzekerden af om zich tot medische hulpverleners in andere lidstaten te wenden en vormt derhalve zowel voor laatstgenoemden als hun patiënten een belemmering op het vrije dienstenverkeer. (n190:Arrest Kohll, r.o. 35, met verwijzing naar vroegere rechtspraak.) Zoals in Decker erkent het Hof «een ernstige aantasting van het financiële evenwicht van het socialezekerheidsstelsel» als dwingende reden van algemeen belang die een dergelijke belemmering kan rechtvaardigen. (n191:Arrest Kohll, r.o. 41.) In casu is die evenwel niet toepasselijk daar terugbetaling van de betrokken kosten volgens de tarieven van de staat van verzekering (d.w.z. Luxemburg) plaatsvindt. (n192:Arrest Kohll, r.o. 42.) Ook het Luxemburgse beroep op de bescherming van de volksgezondheid (bewaking van de kwaliteit van de medische hulp) ving bot, nu mede door de diverse erkennings- en harmonisatierichtlijnen inzake artsen en tandartsen gelijkwaardige waarborgen voor de kwaliteit van de betrokken medische diensten in alle lidstaten gelden. (n193:Arrest Kohll, r.o. 45-48.) Toch erkent het Hof – en deze passage komt niet voor in Decker – dat art. 46 (ex art. 56) E.G.-Verdrag de lidstaten toestaat «de vrije dienstverrichting van artsen en ziekenhuizen te beperken, voor zover de instandhouding van een verzorgingsmogelijkheid of medische deskundigheid op het nationale grondgebied essentieel is voor de gezondheid of zelfs het overleven van de bevolking». (n194:Arrest Kohll, r.o. 51. Over de interpretatievragen die deze overweging oproept, zie A.P. Van der Mei, o.c., Maastricht Journal of European and Comparative Law 1998, 296. Is zij bedoeld om lidstaten tegen een te massale influx van buitenlandse patiënten te beschermen? Of juist om een massale vlucht naar het buitenland ten koste van binnenlandse ziekenhuizen en specialistenpraktijken te voorkomen? Vgl. het – door het Hof niet gevolgde – onderscheid tussen extramurale en intramurale medische prestaties in de conclusie van advocaat-generaal Tesauro in Kohll en Decker (Jurispr.

1998, p. I-1868-1869, randnrs. 59-60).) Maar een dergelijke, eerder dramatische, noodzaak werd in casu niet aangetoond.

B. Audiovisuele diensten

Tijdens de besproken periode kwam het niet tot uitspraken op het gebied van audiovisuele diensten, op het arrest van het Gerecht in VTM/Commissie (n195:Supra noot 103.) na. Dit arrest komt verder (infra, randnr. 154) aan bod.

C. Financiële diensten

In de besproken periode is het, zoals in de vorige aflevering van deze kroniek, tot een aantal interessante uitspraken gekomen op het vlak van financiële dienstverrichtingen. (n196:Hierna behandelen we niet het arrest van 3 juni 1999, zaak C-417/97, Commissie/Luxemburg, nog niet gepubliceerd in de Jurispr.: het betreft een inbreukprocedure wegens de

niet-tijdige omzetting van de beleggingsdienstenrichtlijn (richtlijn 93/22/EG van de Raad van 10 mei 1993, PB, 1993, L 141, 27).) De Europese markt voor financiële diensten vertoont nog talrijke beschotten; met de meest diverse regels werpen lidstaten belemmeringen op. (n197:Reden te over voor de Commissie om van een verdere eenmaking van de financiële dienstenmarkt een prioriteit te maken: zie haar mededelingen van 28 oktober 1998, Financial Services: building a framework for action, en van 11 mei 1999, Financial Services: Implementing the Framework for Financial Markets: Action Plan, COM (1999) 232.)

Zo illustreert het arrest Safir (n198:Arrest van 28 april 1998, zaak C-118/96, Safir, Jurispr. 1998, I-1897.) hoe fiscale hinderpalen de markt voor levensverzekeringen aan banden kunnen leggen. Het ging om het Zweedse belastingregime inzake kapitaalverzekeringen, dat verschilde alnaargelang de verzekering al dan niet bij een in Zweden gevestigde verzekeringsonderneming is afgesloten. Het Hof kon zonder veel moeite vaststellen dat de fiscale behandeling van kapitaalverzekeringen met buiten Zweden gevestigde verzekeringsondernemingen in

belemmeringen van de vrije dienstverrichting resulteerde: (i) de verzekeringnemer moet zich laten inschrijven en van de betaling van premies aangifte doen bij een centraal orgaan en zelf hierop de belasting betalen (bij Zweedse polissen wordt de belasting van de verzekeringsmaatschappij geheven); (ii) de afkoop van de levensverzekering na een korte periode is duurder dan bij in Zweden gevestigde verzekeringsondernemingen; (iii) vraagt de verzekeringnemer om vrijstelling of vermindering van de premiebelasting die hij normaliter verschuldigd is, dan wordt hem nauwkeurige informatie gevraagd over het fiscaal statuut van de buitenlandse verzekeringsonderneming; (iv) de bevoegde belastingorganen blijken verschillend te oordelen over de belastingregeling van niet-Zweedse verzekeraars, wat tot onzekerheid leidt. (n199:Arrest Safir, r.o. 26-30 met nog

bijkomende drempelfactoren in r.o. 31-32.) Voor het Hof konden dergelijke vergaande beperkingen niet door de beugel: het liet verstaan dat andere, meer doorzichtige systemen minder belemmerend kunnen zijn voor de vrijheid van

of 58Jura


dienstverrichting en toch mogelijke « fiscale leemtes» kunnen opvangen, zoals een belasting op het forfaitair berekend rendement van het kapitaal van alle, zowel binnen- als buitenlandse, levensverzekeringen. (n200:Arrest Safir, r.o. 33. Zie «Freedom to Provide Services – Another Victory?», Butterworths Journal of International Banking and Financial Law, juni 1998, 263-264, met een kritische kanttekening over het door het Hof gesuggereerde alternatief.)

Het arrest Ambry (n201:Arrest van 1 december 1998, zaak C-410/96, Ambry, Jurispr. 1998, I-7875.) betrof een Franse regeling krachtens welke een kredietinstelling of verzekeringsmaatschappij uit een andere lidstaat in Frankrijk slechts financiële garanties ten behoeve van een in Frankrijk gevestigd reisagentschap kon verstrekken indien zij een aanvullende overeenkomst sloot met een kredietinstelling of verzekeringsmaatschappij op Frans grondgebied. Het ging om garanties waarover reisagentschappen ter bescherming van hun cliënten moeten beschikken krachtens de Franse uitvoeringsregels van de richtlijn «pakketreizen». (n202:Richtlijn 90/314/EEG van de Raad van 13 juni 1990 betreffende pakketreizen, met inbegrip van vakantiepakketten en rondreispakketten (PB 1990, L 228, 1).)

Aan Ambry was een vergunning geweigerd omdat een Italiaanse financiële instelling borg stond en er geen overeenkomst met een Franse bank of verzekeraar was afgesloten. Is zulks verenigbaar met de vrijheid van dienstverrichting, zoals voor banken gerealiseerd met de Tweede Bankrichtlijn (n203:Tweede richtlijn 89/646/EEG van de Raad van 15 december 1989 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toegang tot en de

uitoefening van de werkzaamheden van kredietinstellingen, alsmede tot wijziging van richtlijn 77/780/EEG (PB 1989, L 386, 1).) en, voor directe verzekeringen (van het type «niet-leven») met de Derde Schadeverzekeringsrichtlijn? (n204:Richtlijn 92/49/EEG van de Raad van 18 juni 1992 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende het directe verzekeringsbedrijf, met uitzondering van de levensverzekeringsbranche, en houdende wijziging van de

richtlijnen 73/239/EEG en 88/357/EEG (derde richtlijn schadeverzekering) (PB 1992, L 228, 1).) Volgens het Hof niet: het vereiste van een aanvullende garantieovereenkomst heeft een «beperkend en ontmoedigend effect» op financiële instellingen in andere lidstaten en kan, omwille van de extra kosten die het meebrengt, reisorganisatoren ervan weerhouden beroep te doen op voornoemde instellingen. (n205:Arrest Ambry, r.o. 28-29.)

Een dergelijke beperking kan gerechtvaardigd zijn wanneer zij noodzakelijk is ter bescherming van de consument, maar afgezien van de nood aan onmiddellijke beschikbaarheid van de garantie ingeval van repatriëring, is deze noodzaak niet voorhanden, aldus het Hof. Op het argument van de Franse regering dat het bij betwisting moeilijk kan worden om uitbetaling van de garantie te verkrijgen, antwoordde het Hof – ietwat sibillijns – dat alsdan «altijd nog gebruik kan worden gemaakt van de gerechtelijke spoedprocedures die in alle lidstaten van de Gemeenschap bestaan». (n206:Arrest Ambry, r.o. 38. Het Hof voegt hieraan toe dat de doeltreffendheid van de beslissingen in deze procedures zal afhangen van de inhoud van de garantieovereenkomst tussen de financiële instelling in een andere lidstaat en de reisorganisator. Zinspeelt het daarmee op de in de conclusie van advocaat-generaal Mischo gedane suggestie (randnr. 33) dat in de desbetreffende garantieovereenkomsten een bevoegdheidsclausule kan worden opgenomen die de bevoegdheid van de Franse hoven en rechtbanken voor alle geschillen omtrent de garantie erkent?)

Aan te stippen zijn hier ook de meer technische, maar niet minder interessante, arresten Romanelli (n207:Arrest

van 11 februari 1999, zaak C-366/97, Romanelli, nog niet gepubliceerd in de Jurispr.) en Skandia (n208:Arrest van 20 april 1999,

zaak C-241/97, Skandia, nog niet gepubliceerd in de Jurispr.) Romanelli betreft de vraag naar de draagwijdte van het communautaire begrip «kredietinstelling». De basisdefinitie van «kredietinstelling» die aan het gros van de Europese bankrichtlijnen ten grondslag ligt, is te vinden in art. 1, eerste streepje, van de Eerste Bankrichtlijn (n209:Richtlijn 77/780/EEG van de Raad van 12 december 1977 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen

betreffende de toegang tot en de uitoefening van de werkzaamheden van kredietinstellingen (PB 1977, L 322, 30, zoals gewijzigd).) : het gaat om «een onderneming waarvan de werkzaamheden bestaan in het van het publiek in ontvangst nemen van deposito's of van andere terugbetaalbare gelden en het verlenen van kredieten voor eigen rekening». (n210:Over de betekenis van deze definitie, zie o.m. M. Dassesse, S. Isaacs en G. Penn, EC Banking Law, Londen, Lloyd's of London, 1994, 19-20; M. Tison, De interne markt voor banken beleggingsdiensten, Schoten, Intersentia, 1999, p. 599-603, randnrs. 1193-1198; W. Wilms, De Europese regelgeving inzake banktoezicht, Gent, Mys & Breesch, 1996, 42-43. Omtrent de vraag of, teneinde als kredietinstelling gekwalificeerd te worden, een onderneming ten minste de twee genoemde activiteiten moet uitoefenen, zie o.m. B. Sousi-Roubi, Droit bancaire européen, Parijs, Dalloz, 1995, p. 63, randnr. 118; M. Tison, De interne markt voor banken

beleggingsdiensten, p. 603-604, randnr. 1199.) Krachtens art. 3 van de Tweede Bankrichtlijn moeten de lidstaten verbieden dat personen of bedrijven die geen kredietinstelling in voornoemde zin zijn, bedrijfsmatig van het publiek deposito's of andere terugbetaalbare gelden in ontvangst nemen. Twee Italianen hadden in 1994 en 1995 bepaalde trustcertificaten en warrants uitgegeven, die niet uit hoofde van intrinsieke eigenschappen, maar krachtens contractueel beding, terugbetaalbare financiële instrumenten waren. De vraag rees of de uitdrukking «terugbetaalbare gelden» in de zin van de voornoemde communautaire bepalingen zich uitstrekt tot financiële instrumenten die niet intrinsiek, maar louter op contractuele grondslag, terugbetaalbaar zijn. Met verwijzing naar de gevoeligheid van de banksector vanuit het oogpunt van consumentenbescherming beantwoordt het Hof deze vraag bevestigend. In Skandia ging het om de verenigbaarheid met de Europese verzekeringsrichtlijnen van de door de Zweedse wetgeving opgelegde verplichting tot het verkrijgen van een bijzondere vergunning om, m.b.t. het vrije vermogen van een verzekeringsonderneming (d.w.z. de activa die aanwezig zijn boven de activa die tegenover technische voorzieningen staan), aandelen in een binnen- of buitenlandse N.V. te bezitten die meer dan 5 % van de stemrechten in deze N.V. vertegenwoordigen. Het Hof stelde vast dat de Europese wetgeving in duidelijke en dwingende bewoordingen de lidstaten verbiedt enig voorschrift vast te stellen m.b.t. de aard van de vrije activa. (n211:Arrest Skandia, r.o. 42, met verwijzing naar art. 18, lid 1, Eerste Schadeverzekeringsrichtlijn (richtlijn 73/239/EEG, PB 1973, L 228, 3) en art. 21, lid 1, Eerste Levensverzekeringsrichtlijn (richtlijn 79/267/EEG, PB 1979, L 63, 1), beide zoals gewijzigd. In

r.o. 55-56 van het arrest erkent het Hof de rechtstreekse werking van deze bepalingen ten aanzien van de overheid.) Een 5 %-regel kan ten opzichte van verzekeringsondernemingen uit andere lidstaten tot concurrentiedistorsies leiden die onverenigbaar zijn met de door de verzekeringsrichtlijnen nagestreefde interne markt. Wel dienen de bevoegde controleautoriteiten financieel toezicht over de verzekeringsondernemingen uit te oefenen om het risico te ondervangen dat participaties in niet-verzekeringsbedrijven de solvabiliteit van verzekeringsondernemingen in

of 58Jura


het gevaar zouden brengen. (n212:Arrest Skandia, r.o. 44 en 51.)

D. Overheidsopdrachten 1. Niet-openbaarmaking aankondiging

Met een veertiental uitspraken (n213:Wij besteden hierna geen afzonderlijke bespreking aan het arrest Hera (16 oktober 1997, zaak C-304/96, Jurispr. 1997, I-5685), dat niet meer is dan een bevestiging van het arrest Furlanis (26 oktober 1995, zaak C-143/94, Jurispr. 1995, I-3633), dat besproken werd in Kroniek 1994-95, T.B.H. 1996, p. 326, randnr. 91. Evenmin gaan we nader in op het arrest van 19 mei 1999, zaak C-225/97, Commissie/Frankrijk, nog niet gepubliceerd in de Jurispr. Het betreft een – voor de Commissie niet geheel succesvolle – inbreukprocedure wegens de onvolledige uitvoering van richtlijn 92/13/EEG van de Raad van

25 februari 1992 (PB 1992, L 76, 14).) tijdens de besproken periode bewijst de rechtspraak inzake overheidsopdrachten dat in de praktijk heel wat vragen kunnen rijzen m.b.t. het inmiddels indrukwekkende «acquis communautaire» inzake overheidsopdrachten. (n214:Een nuttige en periodiek geactualiseerde overzichtstabel van de communautaire maatregelen terzake verschijnt in Public Procurement Law Review: zie laatstelijk Public Procurement Law Review 1998, CS123-127. Tijdens de besproken periode kwam het tot een aanpassing van richtlijn 93/38/EEG (PB 1993, L 199, 84) aan de Government Procurement Agreement (GPA) die in het kader van de WTO tot stand is gekomen, met richtlijn 98/4/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 februari 1998 (PB 1998, L 101, 1). Voor een analyse, zie R. Williams, «Directive 98/4

Amending the E.C. Utilities Procurement Regime», Public Procurement Law Review 1998, 95-102.) De meest klassieke schending van de communautaire regels terzake bestaat nog steeds in het niet openbaar maken van een aankondiging van een aanbesteding in het Publicatieblad van de EG. De Commissie kijkt hierop actief toe, zoals blijkt uit de veroordelingen van Ierland (n215:Arrest van 17 december 1998, zaak C-353/96, Commissie/Ierland, Jurispr. 1998, I-8565.) en België. (n216:Arrest van 17 september 1998, zaak C-323/96, Commissie/België, Jurispr. 1998, I-5063.) In de Ierse zaak kon men nog argumenteren over de vraag of de Forestry Board een aanbestedende dienst in de zin van de richtlijnen was (infra, randnr. 68); maar in de Belgische zaak ging het zonder meer om een «platte» schending van de communautaire regels bij de constructie van een gebouw voor het Vlaamse Parlement (ten tijde van de feiten nog de Vlaamse Raad). Terecht oordeelde het Hof dat het in de betrokken richtlijnen gehanteerde begrip «staat» noodzakelijkerwijs «alle organen met wetgevende, uitvoerende of rechterlijke bevoegdheid» omvat en dat zulks «ook [geldt] voor de organen die in een federale staat die bevoegdheden in de deelstaten uitoefenen». (n217:Arrest Commissie/België, r.o. 27. Een a fortiori argument volgt in r.o. 26, met verwijzing naar het arrest van 20 september 1988, zaak 31/87, Beentjes, Jurispr. 1988, 4635, r.o. 11-13: als zelfs een plaatselijke ruilverkavelingscommissie, die formeel geen onderdeel uitmaakt van de staatsadministratie, tot het begrip «staat» behoort, ware het inconsequent aan te nemen dat een

wetgevend orgaan daar niet toe behoort.) Het verweer dat de Belgische uitvoeringsregels niet van toepassing waren op de wetgevende organen (n218:Ten tijde van de feiten gold nog de Wet van 14 juli 1976, die alleen de uitvoerende macht aan de plaatsingsregels onderwierp. Zoals bekend, is deze wet opgeheven en vervangen door de Wet van 24 december 1993 betreffende de

overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten (B.S. 22 januari 1994).) , bracht uiteraard, als louter aan het nationaal (zelfs grondwettelijk) recht ontleend middel, geen soelaas. (n219:Arrest Commissie/België, r.o. 40-42. Zie, i.v.m. de afwijzende houding van het Hof ten opzichte van aan nationale constitutionele regels of beginselen ontleende argumenten ter rechtvaardiging van een schending van het gemeenschapsrecht, J. Wouters, «Grondwet en Europese Unie», T.B.P. 1999, (303), p. 319-320, randnrs. 24-25.)

2. Begrip «aanbestedende dienst»

Veel is in de besproken periode te doen geweest over het begrip «aanbestedende dienst» in de zin van de communautaire richtlijnen. (n220:De onzekerheid omtrent begrippen als «aanbestedende dienst» en «publiekrechtelijke instelling» hebben de Commissie tot het voornemen gebracht interpretatieve documenten te publiceren ter verduidelijking van, onder meer, deze begrippen: mededeling van de Commissie van 11 maart 1998, Overheidsopdrachten in de EG, COM (1998) 143. Zie, voor een bespreking, M.J.J.M. Essers, «De Mededeling van de Commissie inzake Overheidsopdrachten in de EG», Nederlands Tijdschrift voor Europees Recht 1998, 129-132; R. Williams, «The European Commission's Communication on Public Procurement in the

European Union», Public Procurement Law Review 1998, CS99-107.) De draagwijdte van dit begrip stond aan de orde in de zaken Mannesmann (n221:Arrest van 15 januari 1998, zaak C-44/96, Mannesmann, Jurispr. 1998, I-73. Zie hierover ook M.J.J.M.

Essers, «Het begrip «publiekrechtelijke instelling» nogmaals onder de loep», N.T.E.R. 1998, 65-68.) , BFI Holding (n222:Arrest van 10 november 1998, zaak C-360/96, BFI Holding (ook «Gemeente Arnhem» genoemd), Jurispr. 1998, I-6821. Zie bespreking bij I.L. Kortenbach-Buys, «Uitspraak in de zaak gemeenten Arnhem en Rheden/BFI», Nederlands Tijdschrift voor Europees Recht. 1999, 5-8, en bij R. Williams, «The Scope of the E.C. Public Procurement Directives: an Analysis of the Arnhem Decision», Public Procurement

Law Review 1999, 43-53.) , Commissie/Ierland (n223:Supra noot 215.) en Connemara. (n224:Arrest van 17 december 1998,

zaak C-306/97, Connemara, Jurispr. 1998, I-8761.) De eerste twee zaken betreffen de (identieke) notie «publiekrechtelijke instelling» die krachtens resp. richtlijnen 93/37/EEG (n225:Art. 1, sub b, tweede alinea, richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB 1993, L 199, 54). Deze bepaling stond aan de orde in de zaak Mannesmann.)

en 92/50/EEG (n226:Art. 1, sub b, tweede alinea, richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van

de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB 1993, L 209, 1.) onderdeel uitmaakt van het begrip «aanbestedende diensten». In Mannesmann, bevestigd in BFI Holding, oordeelt het Hof dat de drie voorwaarden die in de desbetreffende bepalingen voorkomen, cumulatief zijn: het moet gaan om een instelling (i) die is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard, (ii) rechtspersoonlijkheid heeft en (iii) in grote mate afhankelijk is van de staat, van territoriale lichamen of van andere publiekrechtelijke instellingen. (n227:Arrest Mannesmann, r.o. 20-21; arrest BFI Holding, r.o. 28-29.)

of 58Jura


Vooral de eerste voorwaarde kwam in Mannesmann en BFI Holding aan bod. (n228:Zie ook, omtrent de derde

voorwaarde, arrest Mannesmann, r.o. 28.) In Mannesmann preciseert het Hof alvast dat het vereiste van oprichting met het «specifieke doel» te voorzien in de bedoelde behoeften, niet inhoudt dat de betrokken instelling uitsluitend de voorziening in die behoeften tot taak mag hebben: de aanbestedende dienst kan daarnaast ook andere activiteiten van industriële of commerciële aard verrichten. (n229:Arrest Mannesmann, r.o. 26 en r.o. 31-35.) In BFI

Holding bevestigt het Hof dit en voegt het er zelfs aan toe dat het feit dat de voorziening in behoeften van algemeen belang slechts een relatief klein deel uitmaakt van de werkelijk verrichte activiteiten, irrelevant is. (n230:Arrest BFI Holding, r.o. 55. In r.o. 56 voegt het Hof daaraan toe dat het om die reden zeker niet van belang is of commerciële activiteiten zijn ondergebracht in een aparte rechtspersoon die tot dezelfde groep of hetzelfde «concern» behoort als de betrokken instelling. Omgekeerd bevestigde het Hof zowel in Mannesmann (r.o. 38-41) als in BFI Holding (r.o. 57) dat het feit dat één van de ondernemingen een publiekrechtelijke instelling is, niet volstaat om alle ondernemingen die lid zijn van de groep of het «concern» als aanbestedende diensten te beschouwen. Dat bv. de aanbestedende dienst een onderneming opricht en zelfs haar activiteiten helpt financieren met haar eigen financiële middelen, levert voor de dochteronderneming nog niet de kwalificatie «aanbestedende dienst»

op indien niet voldaan is aan de in hoofdtekst genoemde, eerste voorwaarde (arrest Mannesmann, r.o. 39).) Tevens verduidelijkt het Hof in dit arrest dat de notie «behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard» (i) betekent dat de gemeenschapswetgever een onderscheid heeft willen maken tussen die behoeften van algemeen belang die niet van industriële en commerciële aard zijn en diegene die dat wel zijn en (ii) geenszins uitsluit dat particuliere ondernemingen in dezelfde behoeften voorzien of kunnen voorzien. (n231:Arrest BFI Holding, r.o. 32-36 en 40-47.) Toch geeft het Hof toe dat het bestaan van een sterke concurrentie op de markt een aanwijzing kan zijn voor het feit dat het niet gaat om een behoefte van algemeen belang in voornoemde zin: in het algemeen gaat het daarbij om «behoeften [...] waarin de staat om redenen van algemeen belang besluit zelf te voorzien of ten aanzien waarvan hij een beslissende invloed wil behouden». (n232:Arrest BFI Holding, r.o. 49-51.) Het ophalen en de verwerking van huishoudelijk afval kan als een dergelijke behoefte worden beschouwd. (n233:Arrest BFI Holding, r.o. 52.) Hetzelfde geldt voor de vervaardiging van officiële administratieve documenten aangezien deze nauw verband houden met de openbare orde en de institutionele werking van de staat. (n234:Arrest Mannesmann, r.o. 24. )

In het perspectief van het geven van volle werking aan het vrije verkeer heeft het Hof tijdens de besproken periode herhaaldelijk de nood aan een «functionele uitlegging» van het begrip aanbestedende dienst beklemtoond. (n235:Arresten BFI Holding, r.o. 62; Commissie/Ierland, r.o. 36; Connemara, r.o. 31. Zie reeds, m.b.t. het begrip

«staat», het supra noot 217 geciteerde arrest Beentjes, r.o. 11.) In BFI Holding oordeelt het daarom dat de rechtsvorm van de bepalingen waarbij een publiekrechtelijke instelling wordt opgericht (wettelijk, bestuursrechtelijk of anders) niet van belang is. (n236:Arrest BFI Holding, r.o. 62-63.) In Commissie/Ierland en Connemara komt het Hof op grond hiervan tot het besluit dat de Ierse «Forestry Board», een door de minister van energie opgerichte privaatrechtelijke vennootschap, toch als een aanbestedende dienst in de zin van richtlijn 77/62/EEG (n237:Richtlijn 77/62/EEG van de Raad van 21 december 1976 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van

overheidsopdrachten voor leveringen (PB 1977, L 13, 1, zoals gewijzigd).) te beschouwen valt: (i) hij werd opgericht door de staat, die hem bepaalde taken zoals het beheer van de nationale bossen heeft toegewezen, (ii) de staat is bevoegd zijn hoofdbestuurders aan te stellen en (iii) d.m.v. bepaalde bevoegdheden van de ministers van energie en financiën kan de staat de economische activiteit van de Forestry Board controleren. (n238:Arresten Commissie/Ierland, r.o. 37-40; Connemara, r.o. 32-35.) Dat de staatscontrole zich niet specifiek uitstrekt tot de plaatsing van overheidsopdrachten, doet er derhalve niet toe: de mogelijkheid voor de staat om een dergelijke controle ten minste indirect uit te oefenen, volstaat. (n239:Arresten Commissie/Ierland, r.o. 39; Connemara, r.o. 34. Zie,

goedkeurend, de bespreking van Fernández J.M. Martin, Public Procurement Law Review 1999, (CS47), CS52.) De door de Forestry Board gedane oproepen tot inschrijving voor een opdracht tot levering van kunstmest hadden bijgevolg in het Publicatieblad van de EG moeten worden gepubliceerd.

3. In aanmerking te nemen eenheid bij erkenning van aannemers

In Ballast Nedam Groep II (n240:Arrest van 18 december 1997, zaak C-5/97, Ballast Nedam Groep, Jurispr. 1997, I-7549.)

kreeg het Hof vanwege de Raad van State een vraag m.b.t. de uitlegging van zijn in 1994 gewezen arrest Ballast

Nedam Groep (n241:Arrest van 14 april 1994, zaak C-389/92, Ballast Nedam Groep, Jurispr. 1994, I-1289, besproken in Kroniek

1993-94, T.B.H. 1994, p. 804, randnr. 114.) . In laatstgenoemd arrest had het Hof geoordeeld dat bij de beoordeling van de criteria waaraan een aannemer moet voldoen bij het onderzoek van een erkenningsaanvraag ingediend door de dominerende rechtspersoon van een groep, rekening kan worden gehouden met de vennootschappen die van deze groep deel uitmaken, voor zover de betrokken rechtspersoon aantoont dat hij werkelijk kan beschikken over de middelen van deze vennootschappen die voor de uitvoering van de opdrachten noodzakelijk zijn. Partijen in het hoofdgeding raakten het niet eens over de strekking van dit arrest en met name de vraag of «kan» slaat op een discretionaire bevoegdheid vanwege de betrokken instantie dan wel in wezen begrepen moet worden als «moet». Het Hof verduidelijkt nu dat het om dit laatste gaat: de bevoegde instantie is, wanneer het hogergenoemde bewijs wordt geleverd, «verplicht [...] rekening te houden met de referenties van de vennootschappen van die groep». (n242:Arrest Ballast Nedam Groep II, r.o. 14 en dictum.) Jammer dat het Hof dit niet meteen in 1994 kon zeggen: partijen hebben zodoende vijf jaar (de eerste verwijzingsbeschikking van de Raad van State dateerde van september 1992) op uitsluitsel mogen wachten.

of 58Jura


4. Rechtsbescherming

Verscheidene zaken hebben betrekking op de belangrijke problematiek van rechtsbescherming van ondernemingen bij schending van de regels inzake overheidsopdrachten. De arresten Tögel (n243:Arrest van

24 september 1998, zaak C-76/97, Tögel, Jurispr. 1998, I-5357.) , EvoBus Austria (n244:Arrest van 24 september 1998, zaak C-

111/97, EvoBus Austria, Jurispr. 1998, I-5411. ) en Hospital Ingenieure (n245:Arrest van 4 maart 1999, zaak C-258/97, Hospital Ingenieure, nog niet gepubliceerd in de Jurispr. In dit arrest alsmede in het arrest Köllensperger (4 februari 1999, zaak C-103/97, Jurispr. 1999, I-551) kreeg het Hof ook vragen voorgelegd over de uitlegging van art. 2, lid 8, van richtlijn 89/665/EEG. Deze bepaling legt welbepaalde garanties op voor de hypothese dat de voor beroepsprocedures verantwoordelijke instanties geen gerechten zijn. Het Hof oordeelde dat deze bijzondere eisen niet van toepassing zijn indien een lidstaat een rechterlijke instantie verantwoordelijk heeft gemaakt voor de betrokken beroepsprocedure: zie arresten Köllensperger 26-31; Hospital Ingenieure, r.o. 14-

20. Voor kritiek, zie B. Gutknecht, Public Procurement Law Review 1999, (CS97), CS102.) bevestigen het in de vorige aflevering van de kroniek gewezen arrest Dorsch Consult (n246:Arrest van 17 september 1997, zaak C-54/96, Dorsch

Consult, Jurispr. 1997, I-4961; zie Kroniek 1996-97, T.B.H. 1998, p. 157, randnr. 62.) m.b.t. de vraag of bij gebreke van omzetting (in casu door Oostenrijk) van richtlijn 92/50/EEG (n247:Supra noot 226.) de krachtens richtlijn 89/665/EEG (n248:Richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten

voor leveringen en voor de uitvoering van werken (PB 1989, L 395, 33).) opgerichte beroepsinstanties van de lidstaten (bevoegd op het vlak van procedures inzake overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken en leveringen) tevens bevoegd zijn kennis te nemen van beroepen betreffende procedures inzake overheidsopdrachten voor dienstverlening: het antwoord is ontkennend, maar de nationale rechter dient in een perspectief van effectieve rechtsbescherming na te gaan of aan de desbetreffende nationale bepalingen een beroepsrecht kan worden ontleend en of dit voor dezelfde instanties kan worden uitgeoefend als die welke inzake overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken bevoegd zijn. (n249:Arresten Tögel, r.o. 22-28; EvoBus Austria, r.o. 15-22, Hospital Ingenieure, r.o. 22-28. Al deze arresten herinneren, zoals Dorsch Consult, aan de mogelijkheid van schadeclaims op grond van de Dillenkofer-rechtspraak ingeval een dergelijke richtlijnconforme interpretatie niet mogelijk blijkt.)

Toekenning van (verticale) directe werking aan niet-omgezette richtlijnbepalingen is een beproefde techniek om een minimale rechtsbescherming aan ondernemingen te bieden. In Tögel en Hospital Ingenieure betoont het Hof zich bijzonder gul wat de rechtstreekse werking van richtlijn 92/50/EEG betreft: haar titels I en II zijn integraal rechtstreeks inroepbaar, de bepalingen van titels III t.e.m. VI eveneens «voor zover bij individueel onderzoek van de bewoordingen ervan blijkt dat zij onvoorwaardelijk en voldoende duidelijk en nauwkeurig zijn». (n250:Arresten Tögel, r.o. 42-47; Hospital Ingenieure, r.o. 34-39.) Anderzijds preciseert Tögel dat het gemeenschapsrecht een nationale aanbestedende dienst niet verplicht, op verzoek van een particulier in te grijpen in bestaande rechtsbetrekkingen die voor onbepaalde tijd of voor meerdere jaren zijn aangegaan, wanneer deze tot stand zijn gekomen vóór het verstrijken van de termijn voor de omzetting van richtlijn 92/50/EEG. (n251:Zie arrest Tögel, r.o. 48-54.)

Tenslotte valt melding te maken van de beschikkingen van het Gerecht en het Hof in de ietwat bizarre zaak Sateba/Commissie. (n252:Beschikking van het Gerecht van 29 september 1997, zaak T-83/97, Sateba/Commissie, Jurispr. 1997,

II-1523; beschikking van het Hof 17 juli 1998, zaak C-422/97 P, Sateba/Commissie, Jurispr., 1998, I-4913.) De Société anonyme de traverses en béton armé («Sateba»), een Franse vennootschap die betonnen dwarsliggers voor spoorrails vervaardigt, had een klacht ingediend bij de Commissie tegen de NMBS. Deze laatste had volgens Sateba richtlijn 93/38/EEG (n253:Richtlijn 93/38/EEG van de Raad van 14 juni 1993 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie (PB 1993, L 199, 84).)

geschonden in het kader van een niet-openbare aanbesteding voor de levering van monobloc-dwarsliggers. De Commissie besloot om geen gevolg te geven aan de klacht en geen inbreukprocedure tegen België te starten wegens de afwezigheid van een voldoende gemeenschapsbelang. Tegen dit besluit stelde Sateba een nietigheidsberoep in bij het Gerecht. De vennootschap erkende dat een besluit van de Commissie om geen inbreukprocedure op grond van art. 226 (ex art. 169) E.G.-Verdrag in te stellen onaanvechtbaar is, doch stelde dat de Commissie, gelet op het voorwerp van de klacht, deze ook in het kader van een mededingingsprocedure (onder verordening nr. 17) had moeten onderzoeken. Het Gerecht verklaarde het beroep niet-ontvankelijk: Sateba's klacht betrof formeel slechts de niet-nakoming van Richtlijn 93/38/EEG en bevatte geen enkele nauwkeurige aanwijzing waardoor zij als klacht in de zin van art. 3, lid 2, sub b, van verordening nr. 17 had kunnen worden aangemerkt; bovendien had Sateba een schending van art. 82 (ex art. 86) E.G.-Verdrag pas bij het beroep tot nietigverklaring aangevoerd. (n254:Beschikking van het Gerecht in Sateba/Commissie, r.o. 34 en 38.) De Commissie kon derhalve haar besluit uitsluitend in het kader van een inbreukprocedure nemen, aangezien de handelingen van aanbestedende diensten zijn toe te rekenen aan de betrokken lidstaat. (n255:Beschikking van het Gerecht in Sateba/Commissie, r.o. 36, bevestigd in de beschikking van het Hof, r.o. 32.) Het Hof van Justitie wees de hogere voorziening af: de loutere vermelding van «een belemmering van de vrije mededinging» in de klacht kon niet gelden als afzonderlijke grief o.b.v. de mededingingsregels van het E.G.-Verdrag. (n256:Beschikking van het Hof in Sateba/Commissie, r.o. 24.) Bovendien bevestigde het Hof het fundamentele verschil in de positie van klagers onder een art. 226- (ex 169-)procedure ten opzichte van een Verordening nr. 17-procedure: aangezien de beslissing al of niet een inbreukprocedure in te leiden tot de discretionaire bevoegdheid van de Commissie behoort, hebben particulieren niet het recht om van haar te eisen dat zij een bepaald standpunt inneemt. Anders dan in het kader van Verordening nr. 17 hebben klagers hier geen recht om te worden ingelicht en gehoord door de Commissie. (n257:Beschikking van het Hof in Sateba/Commissie, r.o. 42, dat r.o. 32 van de beschikking van het Gerecht bevestigt.) Anderzijds oordeelden zowel Gerecht als Hof dat het besluit van de Commissie geen stilzwijgende afwijzing van de klacht op

of 58Jura


grond van Verordening nr. 17 was: die weg staat derhalve onverkort open. Bovendien is de nationale rechter geenszins door de beoordeling van de Commissie gebonden, noch in het kader van een procedure op grond van schending van de mededingingsregels, noch in het kader van een procedure wegens schending van de communautaire regels inzake overheidsopdrachten. (n258:Beschikking van het Hof in Sateba/Commissie, r.o. 37-39.)

IV. Vrij kapitaalverkeer

In het voorjaar van 1999 lijkt het Hof eindelijk zijn schroom te hebben overwonnen om aan de verdragsbepalingen inzake vrij kapitaalverkeer een autonome betekenis toe te kennen. In het verleden (n259:Zie bv. ook het arrest van 14 november 1995, zaak C-484/93, Svensson, Jurispr. 1995, I-3955, besproken in Kroniek 1994-95, T.B.H.

1996, p. 329-330, randnr. 97.) , en ook tijdens de besproken periode nog in de arresten Safir en Ambry (supra, randnrs. 63 en 64) vertoonde het rechtscollege de neiging om casusposities bij voorkeur te analyseren onder de vrijheid van dienstverrichting en vragen over de artt. 56 (ex 73B ) e.v. E.G.-Verdrag uit de weg te gaan. In de arresten Trummer en Mayer (n260:Arrest van 16 maart 1999, zaak C-222/97, Trummer & Mayer, nog niet gepubliceerd in de

Jurispr.) en Konle (n261:Arrest van 1 juni 1999, zaak C-302/97, Konle, nog niet gepubliceerd in de Jurispr.) , allebei zaken van Oostenrijkse origine, lijkt daaraan een eind te zijn gekomen. In Trummer en Mayer kreeg het Hof de vraag voorgeschoteld of de onmogelijkheid een hypotheek in te schrijven die dient tot zekerheid van een schuldvordering in vreemde valuta (in casu in DM), een met art. 56 (ex art. 73B ) E.G.-Verdrag verenigbare beperking van het kapitaal- en betalingsverkeer vormt. Het Hof onderzoekt eerst of de vestiging van een dergelijke hypotheek een vorm van kapitaal- of betalingsverkeer in de zin van art. 56 is. Bij gebrek aan een definitie in het E.G.-Verdrag gaat het te rade bij de nomenclatuur in de bijlagen van Richtlijn 88/361/EEG (n262:Richtlijn 88/361/EEG van de Raad van 24 juni 1988 voor de uitvoering van artikel 67 van het

Verdrag (PB 1988, L 178, 5).) , die op dit punt een «indicatieve waarde» heeft bewaard. (n263:Arrest Trummer en Mayer,

r.o. 21.) Daaruit blijkt dat de liquidatie van een investering in onroerend goed een kapitaalbeweging vormt en dat een daarmee onlosmakelijk verbonden hypotheek te beschouwen is als een «andere garantie». (n264:Arrest Trummer en Mayer, r.o. 22-24.) Vervolgens kwalificeert het Hof de litigieuze regeling als een beperking van het kapitaalverkeer: zij rukt de zeker te stellen schuldvordering en de hypotheek uit elkaar, vermindert daarmee de doeltreffendheid en aantrekkelijkheid van deze zekerheid en brengt aanvullende kosten mee voor de contractpartijen. (n265:Arrest Trummer en Mayer, r.o. 26-28.) Ofschoon het Hof de bevoegdheid van een lidstaat erkent om maatregelen te treffen met het oog op een voor de schuldeisers zeker en doorzichtig hypothecair stelsel, hoeft dit niet gepaard te gaan met onzekerheid voor de houders van schuldvorderingen in vreemde valuta. (n266:Arrest Trummer en Mayer, r.o. 30-31. In r.o. 32 merkt het Hof op dat de litigieuze regeling zelf voor schuldeisers een aleatoir element bevat, nl. door de mogelijkheid te voorzien dat de waarde van de hypotheek wordt uitgedrukt in fijn goud, waarvan de waarde niet minder fluctueert als die van vreemde valuta. Zie ook conclusie van advocaat-generaal La Pergola van 6 oktober 1998, nog niet gepubliceerd in de Jurispr., randnr. 14.)

Konle betrof de verenigbaarheid met het vrije kapitaalverkeer van een wet van het land Tirol inzake de handel in terreinen. Zoals Zweden en Finland heeft Oostenrijk bij zijn toetreding tot de EU de mogelijkheid gekregen om zijn (restrictieve) wetgeving inzake tweede woningen gedurende 5 jaar (d.w.z. tot 1 januari 2000) te handhaven. (n267:Art. 70 Toetredingsakte 1994. Zie, ook voor het «Deense protocol» bij het E.G.-Verdrag (dat géén beperking in de tijd kent),

W. Devroe en J. Wouters, De Europese Unie, Leuven, Peeters, 1997, p. 358-359, randnr. 386.) De Duitser Konle had een terrein in Tirol gekocht en conform de betrokken Tiroolse wet van 1993 om een administratieve vergunning gevraagd, welk verzoek evenwel werd afgewezen. Met succes vocht hij deze beschikking aan: de wet van 1993 werd door het Verfassungsgerichtshof zelfs integraal in strijd met de Oostenrijkse grondwet verklaard. In 1996, d.i. na de toetreding tot de EU, had Tirol een nieuwe wet aangenomen. Het Hof van Justitie kreeg prejudiciële vragen voorgelegd over zowel de eerste als de tweede wet. Belangrijk is de bevestiging van het Hof dat nationale regels inzake de eigendomsverkrijging van grond in overeenstemming moeten zijn met de vrijheid van vestiging en het vrije kapitaalverkeer. (n268:Arrest Konle, r.o. 22, met verwijzing naar arrest van 30 mei 1989, zaak 305/87, Commissie/Griekenland, Jurispr. 1989, 1461, r.o. 22. Voor het vrije kapitaalverkeer verwijst het Hof, zoals in Trummer en Mayer, naar de nomenclatuur bij richtlijn 88/361/EEG (supra, randnr. 75). In r.o. 38 brengt het Hof het arrest Fearon in herinnering (6 november 1984, zaak 182/83, Jurispr. 1984, 3677, r.o. 7) luidens welk art. 295 (ex art. 222) E.G.-Verdrag niet tot gevolg heeft dat een nationale regeling inzake de eigendom van onroerend goed buiten de werkingssfeer van de fundamentele verdragsregels

valt.) De wet van 1993 was duidelijk discriminerend omdat hij enkel Oostenrijkers vrijstelde van de verplichte vergunning voor de verkrijging van een bebouwd terrein. De vraag rees dan of deze wet viel onder de hogergenoemde exceptie van de Toetredingsakte voor «bestaande wetgeving», inachtgenomen haar ongrondwettigverklaring. Volgens het Hof moet voor de toepassing van dit begrip geen rekening worden gehouden met de geldigheid naar nationaal recht van de betrokken wetgeving: het komt er enkel op aan te weten of zij «van kracht» was op het moment van toetreding. Dit zou alleen maar anders zijn als de ongrondwettigverklaring tot vóór de Oostenrijkse toetreding in de tijd terugwerkte. (n269:Arrest Konle, r.o. 28-31.) Quid dan voor de wet van 1996, die nog steeds een voorafgaandelijke verguning oplegt, maar nu ook voor Oostenrijkers? Het Hof erkent doelstellingen op het gebied van ruimtelijke ordening als rechtvaardigingsgrond, maar wijst erop dat de vergunningsplicht niet discriminerend mag worden toegepast – hetgeen blijkens een toelichting van de Tiroolse administratie de bedoeling was – en dat een voorafgaande vergunning in casu niet noodzakelijk blijkt: tegen overtredingen op de nationale wetgeving inzake tweede woningen kunnen lidstaten immers ook optreden d.m.v. geldboeten, een bevel tot beëindiging van het ongeoorloofde gebruik op straffe van gedwongen verkoop en door de vaststelling van de nietigheid van de verkoop; ook een voorafgaande verklaring kon een doeltreffend controlemiddel zijn. (n270:Arrest Konle, r.o. 40-49. Men vergelijke de redenering van het Hof met de, in het arrest niet vermelde, gemeenschappelijke verklaring nr. 5 «betreffende tweede woningen» bij de Toetredingsakte van 1994; zie

of 58Jura


W. Devroe en J. Wouters, De Europese Unie, p. 358-359, randnr. 386.) Interessant zijn de overwegingen van het arrest over de vraag of een nieuwe regeling nog onder een uitzondering in de Toetredingsakte kan ressorteren: het antwoord luidt bevestigend, althans voor zover de nieuwe regeling op de voornaamste punten identiek is aan de vroegere of minder belemmerend werkt voor het vrije verkeer; maar dat is volgens het Hof met de wet van 1996 niet het geval. (n271:Arrest Konle, r.o. 50-54.)

V. Mededingingsrecht (artt. 81-82, ex artt. 85-86, E.G.-Verdrag en concentratieverordening)

Dit hoofdstuk van de kroniek begint met een intussen welbekende kwalificatie: aangezien het aantal arresten gedurende de besproken periode zeer aanzienlijk is (ditmaal zelfs meer dan 70, waaronder een groot aantal uitspraken van het Gerecht met de omvang van een naslagwerk) diende sterk synthetiserend én selectief te werk worden gegaan. Volledigheid werd niet nagestreefd; net als in vorige afleveringen van de kroniek wordt in de eerste plaats aandacht geschonken aan uitspraken die als innoverend kunnen worden beschouwd. Het zeer aanzienlijke volume van de jurisprudentie is vooral maar niet uitsluitend toe te schrijven aan drie grote kartelzaken waarin het Gerecht uitspraak heeft gedaan, nl. de «karton»-zaken (n272:Arresten van het Gerecht van 14 mei 1998 in zaak T-295/94, Buchmann/Commissie, Jurispr. 1998, II-0813, zaak T-304/94, Europa Carton/Commissie, Jurispr. 1998, II-0869, zaak T-308/94, Cascades/Commissie, Jurispr. 1998, II-0925, zaak T-309/94, Koninklijke KNP BT/Commissie, Jurispr. 1998, II-1007, zaak T-310/94, Gruber & Weber/Commissie, Jurispr. 1998, II-1043, zaak T-311/94, BPB de Eendracht/Commissie, Jurispr. 1998, II-1129, zaak T-317/94, Moritz J. Weig/Commissie, Jurispr. 1998, II-1235, zaak T-319/94, Fiskeby Board/Commissie, Jurispr. 1998, II-1331, zaak T-327/94, SCA Holding/Commissie, Jurispr. 1998, II-1373, zaak T-334/94, Sarriò/Commissie, Jurispr. 1998, II-1439, zaak T-337/94, Enso-Gutzeit/Commissie, Jurispr. 1998, II-1571, gevoegde zaken T-339/94, T-340/94, T-341/94, T-342/94, Metsä-Serla e.a./Commissie, Jurispr. 1998, II-1727, zaak T-338/94, Finnish Board Mills Association-Finnboard/Commissie, Jurispr. 1998, II-1617, zaak T-347/94, Mayr-Melnhof/Commissie, Jurispr. 1998, II-1751, zaak T-348/94, Enso Española/Commissie, Jurispr. 1998, II-1875, zaak T-352/94, Mo och Domsjö/Commissie, Jurispr. 1998, II-1989 en zaak T-354/94, Stora Kopparbergs

Bergslags/Commissie, Jurispr. 1998, II-2111.) , de «stalen balken»-zaak (n273:Arrest van het Gerecht van 11 maart 1999, zaak T-141/94, Thyssen Stahl/Commissie, nog niet gepubliceerd in de Jurispr. (hierna aangeduid als het arrest Thyssen of het «stalen

balken-arrest»).) en de PVC-zaak. (n274:Arrest van het Gerecht van 20 april 1999, gevoegde zaken, T-305/94, T-306/94, T-307/94, T-313/94, T314/94, T-315/94, T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94, T-335/94, Limburgse Vinyl Maatschappij, Elf Atochem, BASF, Shell International Chemical Company, DSM en DSM Kunststoffen, Wacker-Chemie, Hoechst, Société artésienne de vinyle, Montedison, Imperial Chemical Industries, Hüls en Enichem / Commissie, nog niet gepubliceerd in de Jurispr. (hierna aangeduid als het «PVC-arrest»).)

A. Toepassing van de artt. 81 en 82 E.G.-Verdrag

Bij wijze van aanloop een kort woord over het arrest Eco Swiss (n275:Arrest van het Hof van 1 juni 1999, zaak C-

126/97, Eco Swiss China Time/Benetton International, nog niet gepubliceerd in de Jurispr.) , waarin de fundamentele rol van de mededingingregels nog eens wordt onderstreept. Het Hof bevestigt weliswaar zijn rechtspraak volgens dewelke arbiters geen prejudiciële vragen kunnen stellen dus ook niet over de mededingingsregels – maar voegt daaraan toe dat in een gerechtelijke procedure waarin een arbitrale uitspraak wordt getoetst (zoals bv. een exequatur-procedure), artikel 81 van het Verdrag – als «fundamentele bepaling die onontbeerlijk is voor de

vervulling van de taken van de Gemeenschap en in het bijzonder voor de werking van de interne

markt» (n276:R.o. 36 van het arrest.) – moet worden beschouwd als een regel van openbare orde (ook in de zin van het Verdrag van New York over de erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse scheidsrechtelijke uitspraken), waaraan de arbitrale uitspraak alleszins moet worden getoetst, waar nodig met een prejudiciële verwijzing naar het Hof. De toetsing van de aan de arbiters voorgelegde feiten aan de mededingingsregels moet dus in elk geval worden gevrijwaard. Gelet op die stellingname achtte het Hof zich ontslagen van de verplichting om te antwoorden op de vraag of arbiters ambtshalve een schending van de mededingingsregels moeten opwerpen: die ambtshalve toetsing kan en moet alleszins geschieden naar aanleiding van de toetsing van het arbitraal vonnis. Het Hof voegde er wel aan toe, dat het Gemeenschapsrecht zich niet verzet tegen een nationale regel volgens dewelke scheidsrechtelijke (tussen)vonnissen, bij gebreke aan een tijdig ingestelde vordering tot vernietiging, gezag van gewijsde verkrijgen en onaanvechtbaar worden, ook al zou worden aangevoerd dat het in kracht van gewijsde gegane vonnis niet met de mededingingsregels te rijmen valt. (n277:R.o. 44-47 van het arrest.)

1. Onderneming

Tijdens de besproken periode werd dit onderwerp vooral uitgediept in het kader van klassieke kartelzaken. Daarbij werd door het Gerecht aandacht besteed aan het vraagstuk van de toerekening. De – in meerdere uitspraken herhaalde – basisregel luidt, dat het begrip «onderneming» weliswaar niet samenvalt met het begrip vennootschap-cum-rechtspersoonlijkheid; niettemin moet voor de toepassing en tenuitvoerlegging van Commissiebeschikkingen steeds een rechtspersoon worden geïdentificeerd aan wie de aansprakelijkheid voor de inbreuk (en in voorkomend geval voor de betaling van de boete) kan worden toegeschreven. (n278:Zie bv. het PVC-

of 58Jura


arrest, r.o. 978.) Als een inbreuk is begaan door meerdere werkmaatschappijen van eenzelfde concern mag de Commissie de (boete)beschikking richten aan de topholding van het concern. (n279:PVC-arrest, r.o. 989.) Dit hangt samen met het principe dat een «moedermaatschappij» aansprakelijk kan worden gesteld voor inbreuken die door een dochteronderneming werden begaan, indien de dochteronderneming haar marktgedrag niet zelfstandig bepaalt of indien de moeder een beslissende invloed kan uitoefenen op de commerciële politiek van de dochter (n280:PVC-arrest, r.o. 960. In het arrest Finnish Board Mills (supra, noot 272, r.o. 103) bevestigt het Gerecht nog, dat de handelingen van een natuurlijk persoon toe te schrijven vallen aan de rechtspersoon waarvoor eerstgenoemde persoon de

vertegenwoordigingsbevoegdheid bezat.) ; die laatste voorwaarde is in het geval van een (nagenoeg) «volle dochter» noodzakelijkerwijze vervuld. (n281:Zie bv. arrest Stora Kopparbergs, supra, noot 272, r.o. 80 en het PVC-arrest, r.o. 961 en 984.) Bovendien rust op de moedermaatschappij de verplichting om alle nodige maatregelen te nemen om te beletten dat een inbreuk, waarvan zij niet onkundig was of mocht zijn, wordt begaan of verdergezet. (n282:Zie bv. arrest KNP-BT, supra, noot 272, r.o. 48-49; in dat arrest stelt het Gerecht vast dat de moedermaatschappij (via een lid van haar raad van bestuur) de facto op de hoogte was van de inbreuk. In een ander arrest wordt verduidelijkt dat, nu de gedragingen van een (volle) dochter worden toegerekend aan de moedermaatschappij, het zonder belang is na te gaan of de moedermaatschappij al dan niet kennis had van de inbreuk (arrest SCA Holding, r.o. 109).)

Het aan het nationale recht ontleende argument als zou een vennootschap rechtens niet bevoegd zijn om een beslissende invloed uit te oefenen op het gedrag van haar dochteronderneming wordt door het Gerecht als irrelevant terzijde geschoven op basis van de vaststelling dat de moedermaatschappij zelfs geen poging had ondernomen om de dochteronderneming (als was het maar informeel) te verzoeken om aan de inbreuk een einde te stellen. Een zelfde houding neemt het Gerecht aan m.b.t. een concern (in casu ging het om Royal Dutch/Shell) waarvan een dienstverlenende vennootschap zonder eigen exploitatieactiviteiten, en die de exploitatieondernemingen van het concern beweerdelijk geen bepaald bedrag kon opleggen, deelnam aan de kartelafspraken. In dergelijk geval mag de Commissie oordelen dat het concern, dat verantwoordelijk is voor al zijn dochtervennootschappen, aan het kartel heeft deelgenomen doorheen de dienstverlenende vennootschap die de in het kader van het kartel verkregen inlichtingen doorspeelde aan de exploitatiemaatschappijen en op die manier de «motor van de deelneming» was van het concern aan het kartel. (n283:PVC-arrest, r.o. 829-834.)

Er kunnen ook temporele toerekeningsvragen rijzen, met name wanneer een onderneming die bij een inbreuk is betrokken de relevante sector naderhand verlaat (bv. als gevolg van de verkoop van de relevante vennootschappen of een staking van activiteit (n284:Als de overdragende onderneming zelf actief blijft in de sector, of de overgedragen onderneming mee blijft controleren, blijft zij uiteraard aansprakelijk voor (het voortzetten van de) inbreuk; zie het PVC-

arrest, r.o. 902 en 933.) ), of wanneer een onderneming een andere onderneming verwerft die bij een inbreuk betrokken is of was. De tijdens de geannoteerde periode gevelde arresten getuigen van een brede opvatting van de kring van «toerekeningsvatbare» personen. Zij lijken ingegeven door de bezorgdheid om een inbreuk niet ongestraft te laten. Volgens het Gerecht berust de aansprakelijkheid voor een inbreuk bij de rechtspersoon die op het ogenblik van de inbreuk verantwoordelijk was voor de exploitatie van de betrokken onderneming; als de relevante activiteiten van die rechtspersoon vervolgens aan een andere vennootschap worden overgedragen blijft de overdrager aansprakelijk. (n285:Arrest SCA Holding, supra, noot 272, r.o. 63.) Maar wanneer de rechtspersoon die de onderneming op het ogenblik van de inbreuk exploiteerde heeft opgehouden te bestaan op het ogenblik dat verantwoording wordt gevraagd, moet worden uitgemaakt met behulp van welk samenstel van materiële en menselijke factoren de inbreuk is begaan, om vervolgens te bepalen, wie de exploitatie van dit samenstel van factoren heeft overgenomen; dit alles teneinde te vermijden dat de inbreuk niet meer aan een (rechts)persoon zou kunnen worden toegeschreven. (n286:PVC-arrest, r.o. 953; zie ook het arrest van het Gerecht van 21 oktober 1997, zaak T-229/94, Deutsche Bahn AG/Commissie, Jurispr. 1998, II-1689 (waartegen de hogere voorziening werd verworpen bij Beschikking van het Hof van 27 april 1999, zaak C-436/97 P, Deutsche Bahn AG/Commissie, nog niet gepubliceerd in de Jurispr.), r.o. 105 (een rechtsopvolger is noodzakelijkerwijs aansprakelijk voor inbreuken begaan door een rechtsvoorganger).) Als er sprake is van de overdracht van een ondernemingrechtspersoon, dan gaat de aansprakelijkheid voor het verleden mee over; meer zelfs, de verkrijger (ook al zou deze zelf niet betrokken zijn geweest bij de inbreuk) is ook aansprakelijk voor het gebeurlijk voortzetten, door de overgedragen onderneming, van de inbreuk aangezien, zoals reeds gezegd, op de moedermaatschappij de verplichting rust om inbreuken van haar dochteronderneming te beletten of te laten stopzetten. (n287:Zie bv. de in noot 272 aangehaalde arresten Cascades, r.o. 157-158 en Mayr-Melnhof, r.o. 397-399.) Bovendien kan ook de overdrager verantwoordelijk blijven voor het voortzetten, door de overgedragen onderneming, van de inbreuk, met name indien de overdrager voor de overdracht niet de gepaste maatregelen heeft genomen om te verhinderen dat de inbreuk zou voortduren. (n288:Arrest KNP-BT, supra, noot 272, r.o. 49-50.)

Tijdens de besproken periode bevestigde het Hof ook, dat beoefenaars van «vrije beroepen» – de inhoud van dit begrip wil wel eens verschillen van lidstaat tot lidstaat, in casu ging het om Italiaanse douane-expediteurs – als ondernemingen te beschouwen zijn, en hun beroepsorganisaties ondernemersverenigingen zijn in de zin van art. 81, lid 1. De omstandigheid dat een beroepsorganisatie naar nationaal recht een publiekrechtelijk statuut heeft, doet niet terzake, nu die organisatie handelt in het belang van haar leden. (n289:Arrest van het Hof van 18 juni 1998, zaak C-35/96, Commissie/Italië, Jurispr. 1998, I-3852.) De toepassing van de mededingingsregels op beoefenaars van vrije beroepen (en in het bijzonder op regelingen vastgesteld door hun beroepsverenigingen) kan in deze aflevering van de kroniek verder buiten beschouwing blijven, aangezien de relevante rechtspraak reeds werd besproken in een in dit tijdschrift recentelijk gepubliceerde bijdrage (n290:H. Nyssens, «Concurrence et ordres professionnels: les trompettes de Jéricho sonnent-elles?», T.B.H. 1999, 475-489.) , eveneens gelet op het feit dat bij het Hof op het ogenblik van het afsluiten van deze kroniek een aantal zaken over dit onderwerp aanhangig zijn die in een

of 58Jura


volgende aflevering van de kroniek onder de loep kunnen worden genomen. (n291:Zo heeft een Italiaanse rechter het Hof prejudiciële vragen gesteld over de verenigbaarheid met de mededingingsregels van een Italiaanse regeling inzake de honoraria van advocaten (zaak C-35/99, Strafzaak tegen M. Arduino); kort voor het afsluiten van de tekst raakte ook bekend dat de Nederlandse Raad van State een aantal prejudiciële vragen naar het Hof verwees i.v.m. de toepassing van de mededingingsregels op door een beroepsvereniging vastgestelde regels inzake interprofessionele samenwerking (zoals C-309/99, Wouters, Arthur Andersen en PricewaterhouseCoopers/Nederlandse Orde van Advocaten, nog geen zaaknummer bekend); zie Lawmoney, 26 augustus 1999.)

2. Overeenkomst

Ook dit onderwerp kwam tijdens de besproken periode vooral aan bod in het kader van kartelzaken. Het Gerecht herhaalde meermaals het welbekende principe, dat het begrip «overeenkomst», zoals dat voorkomt in art. 81, niét verwijst naar een wilsovereenstemming van partijen om rechtsgevolgen te doen ontstaan; van een overeenkomst in de hier bedoelde zin is sprake van zodra twee of meer ondernemingen de gemeenschappelijke wil te kennen hebben gegeven zich op een bepaalde manier op de markt te gedragen. (n292:Zie bv. PVC-arrest, supra, noot 274, r.o. 715, arrest Thyssen, supra, noot 273, r.o. 262, en arrest Gruber + Weber, supra, noot 272, r.o. 85, met

verwijzing naar eerdere rechtspraak.) Daarbij doet het er niet toe of de betrokken ondernemingen zich gebonden achten (in juridische, feitelijke of morele zin) om dat gedrag ook daadwerkelijk aan te nemen. (n293:Arrest Mayr-Melnhof, supra, noot 272, r.o. 65.) Evenmin is het relevant, dat een onderneming beweert zich niet aan de gemaakte afspraken te hebben gehouden: zij blijft aansprakelijk voor de begane inbreuk tenzij en tot op het ogenblik dat zij zich publiekelijk heeft gedistantieerd van die afspraak. (n294:Zie bv. de arresten Mayr-Melnhof, r.o. 135 en Enso Española, supra, noot 272, r.o. 191 en het PVC-arrest, r.o. 839, telkens met verwijzing naar het arrest van het Gerecht van 6 april 1995, zaak T-141/89, Tréfileurope / Commissie, Jurispr. 1995, II-791, r.o. 85. Zonder een dergelijke uitdrukkelijke distantiëring wordt immers bij de andere karteldeelnemers de indruk gewekt dat de onderneming instemt met de resultaten van de besprekingen

en zich daaraan zal houden.) In dezelfde lijn ligt het oordeel van het Gerecht over de bewering van een onderneming dat zij zich uit het kartel zou hebben teruggetrokken. Zelfs indien van dergelijke terugtrekking bewijzen zouden voorliggen, belet dit niet dat de inbreuk voortduurt wanneer het ontslagnemend lid verder inlichtingen betreffende de gemaakte afspraken ontvangt. Immers, in dergelijk geval blijft de onderneming doelbewust voordeel trekken uit activiteiten die strijdig zijn met art. 81 van het Verdrag. (n295:Arrest KNP-BT, supra, noot 272, r.o. 58.) – en vooral – dat zij haar marktgedrag niet baseert op zelfstandige wijze en in onzekerheid over de houding van de andere marktdeelnemers. Hoe dan ook duurt de inbreuk op art. 81 voort zolang de effecten van een (formeel beëindigde) kartelafspraak zich laten gevoelen – bv. doordat de karteldeelnemers de besproken prijsverhogingen bij hun afnemers aankondigen. (n296:Zie bv. arrest SCA Holding, supra, noot 272, r.o. 95-99. Zie ook het arrest van het Gerecht van 19 mei 1999, zaak T-175/95, BASF Coatings/Commissie, nog niet gepubliceerd in de Jurispr., r.o. 139 (een inbreuk op art. 81 in de vorm van een illegale contractuele afspraak om parallelinvoer te verhinderen houdt niet op wanneer de contractpartijen «niet langer uitvoering geven» aan de afspraak maar enkel wanneer het betrokken beding wordt geschrapt).) Tenslotte vangt ook bot het verweer als zou een onderneming slechts «onder dwang» aan het kartel hebben deelgenomen: dreigementen van andere karteldeelnemers volstaan alleszins niet om van «dwang» te gewagen en bovendien had de onderneming zich tot de Commissie en andere bevoegde autoriteiten kunnen wenden om aangifte te doen van dergelijke onoirbare praktijken, waar nodig door het neerleggen van een klacht, in plaats van zonder enig voorbehoud aan besprekingen van het kartel deel te nemen. (n297:Arrest Cascades, supra, noot 272, r.o. 108-123.)

De strenge houding van het Gerecht is met name ingegeven door de overweging dat, als de beweerde niet-uitvoering van de afspraken al geloofwaardig zou zijn, de «spelbreker» alleszins op de hoogte is van de gemaakte afspraken (en m.a.w. van de handelwijze die door haar concurrenten naar alle waarschijnlijkheid zal worden gevolgd). Een dergelijke onderneming bepaalt haar marktgedrag niet zelfstandig en in onzekerheid over de houding van haar concurrenten – wat nu juist het wezenlijke doel is van art. 81 E.G.-Verdrag. (n298:Zie bv. het PVC-arrest, supra, noot 274, r.o. 839, en het arrest Cascades, r.o. 230.)

Belangrijk is ook de bevestiging van het Gerecht dat de Commissie, in het geval van een complexe inbreuk waarbij meerdere ondernemingen gedurende verscheidene jaren samen poogden een markt te reguleren, niet verplicht is om de inbreuk voor elk gegeven tijdstip precies te kwalificeren als «overeenkomst» of als «onderling afgestemde feitelijke gedraging». Dergelijke complexe inbreuk, aldus het Gerecht, mag worden aangeduid als een overeenkomst en/of onderling afgestemde feitelijke gedraging, voor zover zij componenten bevat die onder het begrip overeenkomst vallen en andere die onder het begrip onderling afgestemde feitelijke gedraging thuishoren. (n299:PVC-arrest, r.o. 696-697.)

Een frequent verweermiddel in kartelzaken is dat men slechts aan enkele onderdelen van het kartel zou hebben deelgenomen (of dat de Commissie niet heeft kunnen bewijzen dat men aan alle constitutieve elementen van de inbreuk deel heeft gehad). Het Gerecht oordeelde dienaangaande dat indien de Commissie kan aantonen dat er een «globaal (kartel)plan» bestond, zij de deelnemers aan dat plan aansprakelijk mag achten voor het plan als geheel (n300:In dat verband wordt in het PVC-arrest aanvaard dat, in het geval een samenspanning meerdere jaren duurt, die op dezelfde mechanismen berust en hetzelfde doel nastreeft, er sprake is van een «voortdurende inbreuk» en niet van een opeenvolging van afzonderlijke overeenkomsten (r.o. 730). Dit heeft gevolgen voor het bewijs van de deelname aan het kartel (in die

zin dat de Commissie niet voor elke deelnemer de voortdurende deelname aan het kartel moet bewijzen).) , ook als er voor één of meerdere deelnemers geen bewijs bestaat dat zij aan alle onderdelen van het plan hebben deelgenomen – op

of 58Jura


voorwaarde dat de betrokken onderneming wist of moest weten dat de collusie waaraan zij deelnam in een globaal plan kaderde. (n301:Zie bv. het arrest Gruber + Weber, supra, noot 272, r.o. 140 en het PVC-arrest, r.o. 773. De omstandigheid dat een onderneming slechts met mondjesmaat heeft deelgenomen aan het plan en m.a.w. geen van de «kopstukken» (ringleaders) was, kan desgevallend in aanmerking worden genomen bij het vaststellen van het bedrag van de boete – die immers moet worden afgestemd op de ernst van de inbreuk van de respectieve deelnemers. Maar ook als het Gerecht één of meer vaststellingen van de Commissie inzake de intensiteit van de deelname van een onderneming voor niet bewezen houdt, heeft dat niet

noodzakelijk een vermindering van de boete als gevolg (zie infra, randnr. 100).) In dat verband kan het, afhankelijk van de concrete omstandigheden van de zaak, volstaan dat er bewijs voorligt dat een onderneming heeft deelgenomen aan de vergaderingen van een comité dat als doelstelling had de afspraken op het getouw te zetten. (n302:Zie bv. het arrest Finnish Board Mills, supra, noot 272, r.o. 165.) Het Gerecht onderstreepte, dat op die manier geen «collectieve aansprakelijkheid» wordt ingevoerd: elke karteldeelnemer wordt enkel gestraft voor zijn eigen gedrag – maar dat gedrag bestond nu precies in het deelnemen aan een collectief plan om het normale spel van de mededinging te vervalsen. (n303:PVC-arrest, supra, noot 274, r.o. 771-778.)

Anderzijds bestaat er, zelfs in het geval van zware inbreuken, geen vermoeden van schuld. De Commissie kan een onderneming die aan meerdere kartelafspraken deelnam, niet automatisch als deelachtig beschouwen aan een andere afspraak van hetzelfde kartel op basis van de overweging dat niet aannemelijk is dat zij van die laatste afspraak niet afwist. Meer bepaald oordeelde het Gerecht in de karton-arresten dat de Commissie voor een aantal van de betrokken ondernemingen, waarvan vaststond dat zij deelnemers waren van een kartel inzake prijzen, niet had kunnen bewijzen dat zij eveneens hadden deelgenomen aan een afspraak die strekte tot het behoud van de marktaandelen van de respectieve deelnemers. Maar het oordeel zal anders uitvallen wanneer het gaat om inbreuken die intrinsiek met elkaar verbonden zijn. (n304:Zie bv. het arrest Gruber + Weber, supra, noot 272, r.o. 134 e.v. Zie ook infra, randnr. 125.)

Vanzelfsprekend ondervindt de Commissie niet zelden praktische moeilijkheden bij het verzamelen van bewijzen betreffende een kartel. In de karton-zaken steekt het Gerecht een handje toe door te oordelen dat, wanneer vast komt te staan dat geen (officiële dan wel interne) PV's werden gehouden van de vergaderingen van een comité dat verscheidene jaren functioneerde als de spil van het kartel, zulks mag worden beschouwd als een bewijs dat de deelnemers de ware aard van hun besprekingen welbewust verdoezelden. In dergelijke omstandigheden wordt volgens het Gerecht de bewijslast omgekeerd: het staat dan aan de leden van dat comité om te bewijzen dat het comité een met de mededingingsregels verenigbare doelstelling had. (n305:Zie bv. het arrest Gruber + Weber, r.o. 75 en het arrest Enso Española, supra, noot 272, r.o. 187.)

3. Mededingingsbeperking

Gemeenschappelijke ondernemingen – Melding dient vooreerst te worden gemaakt van het arrest ENS (n306:Arrest van het Gerecht van 15 september 1998, gevoegde zaken T-374/94, T-375/94, T-384/94, T-388/94, European Night Services (ENS), Eurostar, Union internationale des chemins de fer (UIC), Nederlandse Spoorwegen en Société nationale des chemins

de fer français (SNCF)/Commissie, Jurispr. 1998, II-3141.) , waarin het Gerecht de vraag behandelde of een gemeenschappelijke onderneming (joint venture) tussen een aantal spoorwegmaatschappijen gericht op het aanbieden van internationaal reizigersvervoer met gebruikmaking van de Kanaaltunnel, kon worden beschouwd als mededingingsbeperkend. Die vraag was gerezen naar aanleiding van het beroep dat door de betrokken maatschappijen was ingesteld tegen een beschikking van de Commissie waarin was vastgesteld dat de gemeenschappelijke onderneming een aantal beperkingen van de mededinging omvatte en enkel onder bepaalde voorwaarden kon worden vrijgesteld met toepassing van art. 81, derde lid. Anders dan de Commissie oordeelde het Gerecht dat geen voldoende bewijs voorlag van een mededingingsbeperking, nu niet was gebleken dat de gemeenschappelijke onderneming door een van de deelnemers op eigen kracht had kunnen worden opgezet – alleen al omdat in de meeste lidstaten reizigersvervoer voorbehouden is aan de nationale spoorwegmaatschappij. (n307:Arrest ENS, r.o. 139 e.v.) Anders gezegd: als de deelnemers actuele noch potentiële concurrenten van elkaar zijn, resulteert een gemeenschappelijke onderneming niet in een beperking van de mededinging tussen die deelnemers. Evenmin had de Commissie volgens het Gerecht het bewijs geleverd dat de gemeenschappelijke onderneming een beperking inhield van de mededinging vis-à-vis derde partijen, nu er geen bewijs voorlag dat er op de relevante markt andere ondernemingen de diensten van de gemeenschappelijke onderneming konden of wilden aanbieden. (n308:Arrest ENS, r.o. 185. De gemeenschappelijke onderneming ondervond concurrentie van korte afstandsvluchten en – gedeeltelijk – van vervoer per auto. Er bestond volgens het Gerecht evenwel (nog) geen realistische mogelijkheid voor andere ondernemingen dan de participerende spoorwegmaatschappijen om vervoerdiensten op de betrokken trajecten per spoor aan te bieden.) Hoewel de analyse van het Gerecht orthodox is (n309:Zij sluit aan bij de Bekendmaking van de Commissie inzake

coöperatieve joint ventures (PB 1993, C 43, 2).) , en het Gerecht terecht de nadruk legt op het belang van een nauwkeurige analyse van de concrete gevolgen voor de mededinging van afspraken die geen mededingingsbeperkend doel hebben (n310:B. Van de Walle en B. Van Hees, «Les règles de concurrence applicables aux

entreprises (1er janvier 1997 – 31 décembre 1998)», J.T.D.E. 1999, (73), 79-80.) laat het ENS-arrest, althans vanuit het oogpunt van vrije mededinging, een eerder wrange smaak na. Het Gerecht concludeert immers dat de litigieuze gemeenschappelijke onderneming de mededinging niet beperkt aangezien op de relevante markt omwille van het gebrek aan liberalisatie – (nog) geen mededinging mogelijk was. Het ligt dan ook voor de hand dat een dergelijke gemeenschappelijke onderneming wél mededingingsbeperkend zal worden eens de betrokken sector

of 58Jura


(gedeeltelijk) voor de mededinging wordt opengesteld.

Merkbaarheid van een mededingingsbeperking – Tijdens de besproken periode werd de hogere voorziening tegen de in een eerdere aflevering van deze kroniek besproken arresten John Deere en Fiatagri door het Hof van Justitie afgewezen. (n311:Arresten van het Gerecht van 27 oktober 1994, zaak T-34/92, Fiatagri en New Holland Ford/Commissie, Jurispr. 1994, II-909 en T-35/92, John Deere/Commissie, Jurispr. 1994, II-961, besproken in Kroniek 1994-95, T.B.H. 1996, 334-335, randnrs. 105-106; hogere voorzieningen verworpen door de arresten van het Hof van 28 mei 1998 in zaak C-7/95 P, John Deere

Ltd/Commissie, Jurispr. 1998, I-3111 en zaak C-8/95 P, New Holland Ford Ltd/Commissie, Jurispr. 1998, I-3175.) De betrokken ondernemingen voerden in het kader van hun hogere voorziening o.m. aan, dat de Commissie niet in staat was geweest een daadwerkelijke mededingingsbelemmering aan te tonen die uit het door hen gehanteerde systeem van uitwisseling van informatie voortvloeide, zodat het Gerecht had moeten vaststellen dat art. 81 van het Verdrag geen toepassing vindt op de «zuiver potentiële» belemmeringen van dergelijk systeem. Het Hof bevestigde evenwel het oordeel van het Gerecht, dat bij de beoordeling van de mededingingsbeperkende gevolgen van een afspraak (zoals een systeem waarbij principieel vertrouwelijke bedrijfsinformatie wordt uitgewisseld), rekening moet worden gehouden zowel met de werkelijke als met de potentiële gevolgen van die afspraak voor de mededinging op de markt; art. 81 kan enkel dàn niet op een afspraak van toepassing zijn, wanneer die afspraak de markt slechts in zeer geringe mate beïnvloedt. (n312:Arrest John Deere, r.o. 76-77. In de arresten van het Gerecht in de karton- en PVC-zaken kwamen eveneens informatie-uitwisselingssystemen ter sprake, maar aangezien de uitwisseling van informatie in die zaken was geconcipieerd in het kader (en ter implementatie van) illegale kartelafspraken, kon er moeilijk twijfel over bestaan dat dergelijke systemen een mededingingsbeperkende strekking hadden – zodat een onderzoek naar de effecten ervan achterwege kon blijven. In het Stalen balken-arrest (r.o. 385-411) bevestigde het Gerecht dat de Commissie een informatie-uitwisselingssysteem als een zelfstandige inbreuk op de mededingingsregels mocht beschouwen waar de uitgewisselde informatie door de deelnemende partijen grondig werd besproken, en deze discussies in een opvallende mate van doorzichtigheid van de markt resulteerden. Op die manier droeg het systeem er toe bij, de onzekerheid over het optreden van concurrenten uit te

schakelen – en zulks op een markt die reeds oligopolistisch (en weinig concurrentieel) was.) Uitwisseling tussen concurrenten van normalerwijze vertrouwelijke informatie is dus intrinsiek problematisch – aangezien de door het Verdrag gewenste mededinging bestaat uit het spel van onafhankelijke en tegengestelde krachten (n313:Arrest Thyssen, supra, noot 273, r.o. 410 (opmerking gemaakt m.b.t. het EGKS-Verdrag maar eveneens van toepassing op het systeem van het E.G.-

Verdrag).) , en dergelijke uitwisseling ertoe leidt dat mededingers hun marktgedrag niet moeten bepalen in onzekerheid over de situatie en het gedrag van hun concurrenten.

Uit de arresten John Deere en Fiatagri mag evenwel niet worden afgeleid dat elke afspraak tussen mededingers in ieder geval merkbaar zal zijn. Gaat het niet om een afspraak met een mededingingsbeperkend doel, dan moet in elk individueel geval de weerslag op de mededinging worden onderzocht; daarbij is de relevante vraag hoe de mededinging zich zou afspelen indien de litigieuze afspraak niet zou bestaan. In het arrest Bagnasco (n314:Arrest van het Hof van 21 januari 1999, gevoegde zaken, C-215/96, C-216/96, C. Bagnasco e.a./Banca

Popolare di Novara en Cassa di Risparmio di Genova e Imperia (Carige), nog niet gepubliceerd in de Jurispr.) paste het Hof deze principes toe m.b.t. uniforme bankcondities – opgelegd door de Italiaanse vereniging van banken aan al haar leden – die de betrokken banken het recht gaven, het rentetarief op rekening-courantkredieten op ieder moment te wijzigen uit hoofde van de evolutie van de interestvoet op de geldmarkt. Het Hof herhaalde dat bij de appreciatie van het mededingingsbeperkend karakter van een regeling weliswaar ook rekening kan worden gehouden met de potentiële gevolgen ervan, maar oordeelde niettemin dat de voorliggende regeling geen merkbaar beperkende invloed had, nu het variëren van het rentetarief enkel kan geschieden op basis van objectieve elementen (nl. wijzigingen op de geldmarkt). (n315:Arrest Bagnasco, 34-36. Zie ook het arrest van het Hof van 30 april 1998, zaak C-230/96, Cabour e.a./Arnor e.a., Jurispr. 1998, I-2055, r.o. 48-50 (het effect van een overeenkomst moet in de globale feitelijke en juridische context worden bezien, d.w.z. rekening houdend met het cumulatief of «netwerk»-effect van alle

gelijkaardige arrangementen die op een bepaalde markt tot stand zijn gebracht).) Men zou daaraan kunnen toevoegen dat de betrokken uniforme condities de banken enkel een recht toekennen, en dus niet beletten dat een bank de concurrentie aangaat door van dat recht geen gebruik te maken. Ook in het reeds genoemde arrest ENS kwam de merkbaarheidsvraag aan de orde. (n316:Supra, noot 306.) Meer bepaald rees de vraag of een joint venture waarvan de partijen samen ongeveer 5 % van de markt vertegenwoordigden, met toepassing van de zgn. Bagatelbekendmaking (n317:Gepubliceerd in PB 1997, C 372, 13.) van de Commissie kon worden beschouwd als merkbaar (nu de Bagatelbekendmaking stelt dat overeenkomsten tussen partijen met marktaandelen die niet hoger zijn dan 5 % in beginsel geen merkbare beperking van de mededinging inhouden). Die vraag wordt – niet verrassend – ontkennend beantwoord: de 5 % drempel is enkel indicatief, punt 3 van de Bagatelbekendmaking bepaalt overigens uitdrukkelijk dat ook overeenkomsten die meer dan 5 % van de markt bestrijken, in voorkomend geval geen merkbare beperkingen van de mededinging kunnen inhouden. (n318:Arrest ENS, r.o. 102.)

Toepassing van het merkbaarheidscriterium in de context van kartelzaken – Dat het verweer als zou een internationaal kartel waaraan wordt deelgenomen door de grote meerderheid van de sector geen merkbare invloed op de mededinging hebben, weinig kans van slagen heeft, hoeft nauwelijks betoog. Tijdens de besproken periode maakte het Gerecht dan ook korte metten met de bewering dat een kartel geen merkbare impact had gehad op de markt omdat het functioneerde tijdens een periode waarin de betrokken sector in een «ernstige crisis» verkeerde. Dergelijke overweging is niet relevant voor de toepassing van art. 81, wanneer vaststaat dat de betrokken afspraken een mededingingsbeperkend doel hadden; in dat geval dient geen acht te worden geslagen op de concrete effecten die het kartel op de markt heeft. Evenmin is het bestaan van dergelijke crisis, als daarvan al bewijs zou voorliggen, reden om te aanvaarden dat er geen inbreuk zou hebben bestaan; daarvoor hadden de deelnemers ten gepaste tijde hun afspraken bij de Commissie moeten aanmelden in het

of 58Jura


kader van een verzoek om een vrijstelling. (n319:PVC-arrest, 740-741; zie ook het arrest BASF Coatings, supra, noot 296, r.o. 133-135 (geen onderzoek van effecten vereist als overeenkomst een mededingingsbeperkende strekking heeft en tenminste één van de partijen een niet onaanzienlijk deel van de betrokken markt aanhoudt).) Ook de bewering dat de Commissie de markt nauwkeurig(er) had moeten definiëren in de mededeling van punten van bezwaar of zelfs in de beschikking vangt bot, nu het om een kartel ging dat vrijwel het gehele grondgebied van de Gemeenschap bestreek en waaraan een groot deel van de producenten deelachtig waren. (n320:Arresten Enso Española (r.o. 112 en 232-233) en Mo och Domsjö (r.o. 225 e.v.), supra, noot 272.)

4. Een tolerante of aanmoedigende houding van de gemeenschapsautoriteiten is geen excuus voor

het bestaan van een inbreuk

Dat het aanmoedigen of gedogen van mededingingsbeperkende handelingen door de nationale overheid geen excuus is voor een met de mededingingsregels strijdige overeenkomst is welbekend. (n321:Voor een overzicht van de rechtspraak, zie W. Van Gerven, L. Gyselen, M. Maresceau, J. Stuyck en J. Steenbergen, Beginselen van Belgisch Privaatrecht,

deel XIIII-2, Kartelrecht, p. 448, randnr. 347 e.v.) In twee arresten past het Gerecht dit principe toe op de (beweerde) goedkeuring door of steun van gemeenschapsautoriteiten voor een naderhand bestrafte inbreuk. In het arrest Deutsche Bahn (n322:Supra, noot 2725, r.o. 107 e.v.) verwerpt het Gerecht het betoog dat de Commissie blijkens een aantal antwoorden op parlementaire vragen op de hoogte was van het later door haar vervolgde gedrag, en dit zelfs goedkeurde; het Gerecht wijst er op, dat de betrokken antwoorden van de Commissie op parlementaire vragen geen bindende rechtsgevolgen teweegbrachten, mede gelet op het feit dat zij met veel voorbehoud waren geformuleerd. In de Stalen balken-zaak (n323:Arrest Thyssen, supra, noot 273.) (beslecht onder de bepalingen van het EGKS-Verdrag) kreeg het Gerecht te maken met een zaak waarbij de Commissie – hoofdzakelijk in het verlengde van het eerder dirigistisch/interventionistisch beleid dat tot het eind jaren '80 in de staalsector werd gevolgd door de Hoge Autoriteit – gedurende lange tijd en op geregelde basis overleg had gevoerd met vertegenwoordigers van de industrie en daarbij een actief beleid had gevoerd van aanpassing van het aanbod aan de vraag, handhaving van de bestaande handelsstromen, en ondersteuning van de prijzen. Daarbij werd – in de lijn van de in de schoot van de Commissie uitgestippelde taakverdeling – de hoofdviool gespeeld door directoraat-generaal III (Interne Markt). Vervolgens werd door de diensten van directoraat-generaal IV (Mededinging) een kartel ontdekt (en door de Commissie beboet) dat afspraken had gemaakt en uitgevoerd die in meerdere opzichten in het verlengde lagen van de met de Commissie besproken maatregelen . Het Gerecht stelde op basis van een minutieus onderzoek van het dossier (inclusief getuigenverhoren van een aantal Commissieambtenaren) vast dat de bestrafte ondernemingen «met steun en in ieder geval met medeweten

van [Directoraat-generaal III] praktijken ontwikkeld [hebben] die in meerdere opzichten lijken op die welke in de

[verbodsbeschikking] worden gelaakt. [...] De Commissie heeft zich aldus genoodzaakt gezien, gedragen toe te

staan, te gedogen of te bevorderen, die naar alle schijn in strijd waren met de normale, aan het beginsel van de

markteconomie ontleende regels voor de goede werking van de gemeenschappelijke markt». (n324:Arrest Thyssen, r.o. 493-494.) Niettemin oordeelde het Gerecht dat zulks geen excuus was voor de begane inbreuk: wanneer het gaat om afspraken inzake vaststelling van prijzen, verdeling van markten en uitwisseling van normalerwijze geheime informatie (praktijken waarvan overigens niet was bewezen dat zij door de Commissie waren geduld of aangemoedigd), kan er bij de betrokken ondernemingen geen ernstige twijfel over bestaan dat het gaat om inbreuken op de mededingingsregels. (n325:Arrest Thyssen, r.o. 512.) Overigens, het verbod op mededingingsbeperkende afspraken heeft een objectieve inhoud, zodat een tolerante of toegeeflijke houding van de bevoegde autoriteit geen gevolgen kan hebben voor de onrechtmatigheid van het betrokken gedrag. (n326:Arrest Thyssen, r.o. 554. ) Wel werd beslist tot een vermindering van de boete, nu het optreden van de Commissie «een zekere onduidelijkheid over de draagwijdte van het begrip normale mededinging [had]

gecreëerd» – zodat de ernst van de inbreuk minder zwaar diende te worden ingeschat. (n327:Arrest Thyssen, r.o. 632-646. )

5. Ongunstige beïnvloeding van de interstatelijke handel

Tijdens de besproken periode werden twee interessante arresten geveld. Vooreerst het arrest Javico (n328:Arrest van het Hof van 28 april 1998, zaak C-306/96, Javico International en Javico AG/Yves Saint Laurent Parfums SA (YSLP),

Jurispr. 1998, I-1983.) , waarin het ging om een distributieovereenkomst tussen twee in verschillende lidstaten van de Gemeenschap gevestigde ondernemingen, waarbij de distributeur distributierechten verwierf voor buiten de Gemeenschap gelegen territoria, en zich het verbod opgelegd zag om de contractproducten rechtstreeks dan wel d.m.v. doorzending vanuit het derde land in de Gemeenschap terug in de handel te brengen. De belemmering van parallelinvoer tussen lidstaten van de Gemeenschap wordt traditioneel gerekend tot één van de zwaarste inbreuken op de mededingingsregels (n329:Zie bv. het arrest van het Hof van 8 februari 1990, zaak C-297/87, Tipp-Ex/Commissie, Jurispr. 1990, I-261, alsmede de overige in r.o. 13 en 14 van het arrest Javico aangehaalde precedenten. Tijdens de besproken periode werd deze rechtspraak door het Gerecht nogmaals toegepast in het arrest BASF Coatings, supra, noot 296 waarin een beroep werd afgewezen tegen een beschikking waarin BASF een geldboete was opgelegd uit hoofde van een poging om de

parallelinvoer van autolak tussen België en het Verenigd Koninkrijk te verhinderen.) , maar bij het verbod op parallelinvoer tussen de Gemeenschap en derde landen rijst de vraag, of er sprake kan zijn van een (ongunstige) beïnvloeding van de handel tussen lidstaten.

of 58Jura


Het Hof brengt de basisregel in herinnering volgens dewelke er sprake moet zijn van een stel juridische en feitelijke gegevens die met een voldoende mate van waarschijnlijkheid doen verwachten dat zij rechtstreeks of onrechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel, invloed kunnen uitoefenen op het handelsverkeer tussen lidstaten, en wel zo, dat te vrezen valt dat de relevante overeenkomst of gedraging de totstandkoming van een gemeenschappelijke markt tussen lidstaten kan belemmeren. (n330:Arrest van het Hof van 9 juli 1969, Völk/Vervaecke, Jurispr. 1969, 296, aangehaald in r.o. 16 van het arrest Javico.) De invloed van een overeenkomst op het interstatelijk handelsverkeer hangt in het bijzonder af van de sterkte van de betrokken partijen op de relevante markt – ook een overeenkomst die absolute gebiedsbescherming biedt kan in uitzonderlijke gevallen de handel tussen de lidstaten niet merkbaar beïnvloeden indien de betrokken partijen slechts een erg zwakke positie op de markt nemen. (n331:Arrest Javico, supra, noot 328, r.o. 17, en de daarin vervatte verwijzingen.) In het geval van een overeenkomst die betrekking heeft op een geheel buiten de Gemeenschap gelegen contractgebied meent het Hof dat zij naar haar aard niet kan worden geacht als doel te hebben, de handel tussen lidstaten te beperken. (n332:Op voorwaarde weliswaar dat de overeenkomst niet als doel heeft, de mededinging binnen de Gemeenschap te beperken; in het arrest Javico (r.o. 19-20) achtte het Hof die voorwaarde voldaan, nu uit de bepalingen van de betrokken overeenkomst af te leiden viel dat zij er op gericht was, de inspanningen van de distributeur toe te spitsen op welbepaalde derde landen, teneinde de kans te verhogen dat hij in die territoria voldoende sterk voet aan wal krijgt (er gold een wederverkoopverbod in de Gemeenschap

maar ook in alle derde landen die niet tot het contractgebied behoren).) Maar een dergelijke overeenkomst kan wel mededingingsbeperkende gevolgen hebben binnen de Gemeenschap – met name wanneer de relevante markt in de Gemeenschap een oligopolistische structuur heeft, en er voor de betrokken producten een merkbaar verschil bestaat tussen het prijsniveau binnen en buiten de Gemeenschap (dat niet teniet wordt gedaan door douanerechten, vervoerkosten en andere kosten verbonden aan de herinvoer van het product uit het derde land). Heeft een overeenkomst inderdaad mededingingsbeperkende gevolgen binnen de Gemeenschap, dan kan er sprake zijn van een merkbare invloed op de interstatelijke handel wanneer, gelet op de marktmacht van de producent en het volume van haar verkopen, die overeenkomst de herinvoer van de producten (en de commercialisatie tussen lidstaten van de Gemeenschap) belemmert. Van een merkbare invloed op de interstatelijke handel kan evenwel geen sprake zijn indien het totale volume van producten die het voorwerp uitmaken van het contract (en dus worden «onttrokken» aan de gemeenschapsmarkt) slechts een zeer gering percentage uitmaken van de totale gemeenschapsmarkt van die producten (n333:Arrest Javico, r.o. 26.) : immers, in dergelijk geval kan de «terugvloei» van producten geen merkbare invloed hebben op interstatelijke transacties.

Een tweede uitspraak die aandacht verdient is het reeds vermelde arrest Bagnasco. (n334:Supra, noot 314.) Daarin maakte het Hof uit dat uniforme bankcondities op het gebied van de algemene borgtocht tot zekerheid van de opening van een rekening-courant, de handel tussen lidstaten niet ongunstig kunnen beïnvloeden. Ondanks het feit dat nagenoeg alle Italiaanse banken bij de uniforme regeling betrokken waren – zodat men instinctief denkt aan de mogelijkheid van nationale drempelvorming (n335:Zie de jurisprudentie besproken in Kroniek 1994-95, T.B.H. 1996, 340, 341, randnr. 113.) – oordeelde het Hof dat er in casu van de regeling geen merkbare invloed op het interstatelijk handelsverkeer kon uitgaan, nu de betrokken bancaire dienst betrekking had op economische activiteiten die een zeer geringe invloed op dat handelsverkeer hebben (m.a.w., zo begrijpt men het arrest, nu de meeste gebruikers van de betrokken rekening-courantkredieten personen en ondernemingen bleken te zijn die niet of weinig in internationale handel betrokken waren). Het betrokken krediet werd bovendien weinig gebruikt door grote ondernemingen en door in Italië actieve buitenlandse ondernemingen. (n336:Arrest Bagnasco, supra, noot 314, r.o. 43-52.) Opvallend in dit arrest is de bereidheid van het Hof om in een prejudiciële procedure kennis te nemen van (door de Commissie verrichte) feitelijke vaststellingen en deze feitelijke vaststellingen uitdrukkelijk ten grondslag te leggen aan zijn besluit dat art. 81 geen toepassing vindt. Wellicht valt dit toe te schrijven aan de perceptie dat het beroep op de mededingingsregels in deze procedure vérgezocht en misschien zelfs dilatoir was (om te ontsnappen aan de terugbetaling van kredieten, waarvan de verenigbaarheid met de mededingingsregels niet in het geding stond).

6. Misbruik van een machtspositie: «essential facilities»

In een eerdere aflevering van deze kroniek (n337:Zie Kroniek 1994-95, T.B.H. 1996, 352-353, randnr. 136.) werd aandacht besteed aan het arrest Magill, waarin het Hof aanvaardde, dat de houder van een intellectueel eigendomsrecht die op de relevante markt een machtspositie geniet, in uitzonderlijke omstandigheden verplicht kan zijn om op dat recht aan derde partijen een licentie te verlenen. Hoewel de term «essential facilities» in 's Hofs arrest niet werd gebezigd, leek de in dat arrest gevolgde redenering gebaseerd op de premisse dat de houder van een recht of andere faciliteit die onmisbaar is voor het uitoefenen van een bepaalde activiteit, naar omstandigheden verplicht kan zijn om gezegd recht of faciliteit ook aan derden ter beschikking te stellen. Tijdens de besproken periode heeft het Hof verdere duidelijkheid geschapen over de toepasselijkheid (en de toepassing) van de «essential facilities»-doctrine in het gemeenschapsrecht. Het arrest Oscar Bronner (n338:Arrest

van het Hof van 26 november 1998, zaak C-7/97, Oscar Bronner/Mediaprint, Jurispr. 1998, I-7791.) handelde over de eis van een Oostenrijks dagbladuitgever (Oscar Bronner), die een eerder bescheiden deel van de markt (3,6 % van de oplage en 6 % van de reclame-inkomsten) vertegenwoordigde, zijn uitgave te laten opnemen in het door een concurrent (Mediaprint) ontwikkeld en geëxploiteerd landelijk thuisbezorgingssysteem. Oscar Bronner, die zijn aanspraken overigens motiveerde met verwijzing naar het Magill-arrest, had o.m. aangevoerd dat zijn onderneming, omwille van de beperkte oplage van zijn blad, niet in staat is om een landelijk bezorgingssysteem op te zetten onder economisch rendabele omstandigheden. Het Hof beklemtoonde, dat vooraf in elk geval moet worden onderzocht of er wel sprake is van een

of 58Jura


machtspositie, wat veronderstelt dat de relevante markt correct wordt afgebakend. Met name dient de verwijzende rechter na te gaan, of thuisbezorgingssystemen voor dagbladen wel een afzonderlijke markt vormen. Dat zal niet het geval zijn, indien dergelijke systemen gemakkelijk kunnen worden vervangen door andere distributiewijzen (zoals bv. lokale thuisbezorgingssystemen, verkoop in winkels en kiosken, en bezorging via de post). (n339:R.o. 31-34 van het arrest.) Gesteld dat er sprake is van een machtspositie, moet worden onderzocht of de weigering om toegang tot het distributiesysteem te verlenen, met toepassing van de in het arrest Magill vervatte principes misbruik oplevert van die machtspositie. Daarvan kan volgens het Hof enkel sprake zijn indien aan drie (cumulatieve) criteria is voldaan. (n340:Deze criteria leunen nauw aan bij de in conclusie van advocaat-generaal Jacobs (punt 47) beschreven essential facilities doctrine zoals die in het Amerikaanse mededingingsrecht wordt

toegepast.) Ten eerste moet de weigering leiden tot volledige uitschakeling van de mededinging op de aangrenzende markt (verkoop van dagbladen); ten tweede moet de weigering niet objectief te rechtvaardigen vallen en ten derde moet vaststaan dat de betrokken faciliteit «onontbeerlijk is voor de uitoefening van de werkzaamheid [van de eiser], in die zin dat er geen reëel of potentieel alternatief voor bestaat». (n341:R.o. 35-41 van het arrest.) Vooral deze laatste voorwaarde wordt streng opgevat door het Hof: eens (zoals in casu) vaststaat dat er een reëel alternatief (verkoop in krantenwinkels, bezorging per post) bestaat voor de litigieuze faciliteit, dan kan er geen sprake zijn van een verplichting om die faciliteit ter beschikking te stellen, zelfs al staat vast dat de alternatieven minder effectief zijn. Wat het potentieel alternatief aangaat, stipt het Hof aan dat er in het door de nationale rechter voorgelegde geval geen hinderpalen van technische, reglementaire of zelfs economische aard leken te bestaan om een concurrerende landelijke thuisbezorgingdienst op te zetten. De opwerping van Oscar Bronner dat dergelijk concurrerend systeem wegens de lage oplage van zijn bladen niet rendabel zou zijn werd door het Hof terzijde geschoven: enerzijds kan dergelijk systeem in samenwerking met andere uitgevers worden opgezet, anderzijds is een landelijk systeem nu juist aantrekkelijk, omdat het tot een verhoogde oplage kan leiden. Op zijn minst moet daarom worden aangetoond, dat een concurrerend systeem niet rendabel is zelfs wanneer het zou worden aangewend voor de distributie van dagbladen met een totale gezamenlijke oplage die vergelijkbaar is met de oplage van Mediaprint. (n342:R.o. 42-47 van het arrest, zie ook de conclusie van advocaat-generaal Jacobs, punten 65-69.)

Oscar Bronner mag dan wel blijk geven van een restrictieve opvatting voor wat betreft de contractplicht van ondernemingen met een machtspositie, maar het toepassingsbereik van het arrest mag ook niet worden overschat. «Essential facilities»-vragen zullen niet zelden rijzen in verband met de activiteiten van ondernemingen die van overheidswege een exclusief of bijzonder recht verkregen, en eveneens werden belast met het beheer van een dienst van algemeen economisch belang in de zin van art. 86 (ex art. 90), lid 2 – dat kan bv. het geval in sectoren zoals telecommunicatie, elektriciteit, gas, vervoer, e.d.m. Een typische verplichting die de kwalificatie van «dienst van algemeen economisch belang» rechtvaardigt is nu juist de verplichting om diensten of faciliteiten op algemene en niet-discriminerende wijze aan te bieden. (n343:In het kader van het dispuut tussen Belgacom en ITT Promedia (zie randnr. 97) had de Commissie Belgacom verplicht om toegang te verlenen tot

abonneegegevens, en zulks op een niet-discriminerende wijze. Zie XXVIIe Verslag over het mededingingsbeleid, randnr. 67.) Verder wordt in het kader van liberalisatieprogramma's geregeld een verplichting opgelegd om een faciliteit of netwerk voor andere gebruikers open te stellen – men denke bv. aan de zgn. «Open Network Provision»-regeling in de telecommunicatiesector. (n344:Zie Richtlijn 90/387 van de Raad van 28 juni 1990 betreffende de totstandbrenging van de interne markt voor telecommunicatiediensten door middel van totstandbrenging van Open Network Provision. Deze en andere vergelijkbare initiatieven worden besproken in M. Akyürek-Kievits, Tussen Protectie en Concurrentie, Reeks Europese Monografieën,

Deventer, Kluwer, 1998.) Bovendien wordt in de beschikkingspraktijk van de Commissie de toegang tot (als belangrijk of essentieel beschouwde) faciliteiten van tijd tot tijd opgelegd als voorwaarde voor het verlenen van een vrijstelling ex art. 81 of het afleveren van een verklaring van geen bezwaar tegen een concentratie. (n345:Zo bv. de beschikkingen van de Commissie die het voorwerp uitmaakten van het arrest UIC (arrest van het Gerecht van 6 juni 1995, zaak T-14/93, Union Internationale de chemins de fer/Commissie, Jurispr. 1995, II-1503, besproken in Kroniek 1994-95, T.B.H. 1996, 349-350, randnr. 131), en van het in noot 306 geciteerde arrest ENS.)

Last but not least moet er aan worden herinnerd, dat Magill en Oscar Bronner niet zomaar elke leveringsweigering door een onderneming in een machtspositie billijken. Dat blijkt uit het eveneens tijdens de besproken periode gevelde arrest IECC-III. (n346:Arrest van het Gerecht van 16 september 1998, gevoegde zaken T-133/95, T-204/95, International Express Carriers Conference (IECC)/Commissie, Jurispr. 1998, II-3645 (het «arrest IECC III»). Hogere

voorziening werd ingesteld (zaken C-428/98 P en C-450/98 P).) Daarin rees de vraag, of het onderscheppen door OPE's van zgn. «ABA remailing» (het posten, door privé-dienstverleners, van post uit land A in land B teneinde de bestelling, in land A, via het bestaande internationaal postnetwerk te laten plaatsvinden), als een inbreuk op art. 82 kon worden beschouwd. De Commissie meende dat dergelijke remailing-techniek een omzeiling inhield van het wettelijk postmonopolie, zodat het onderscheppen geen misbruik kon opleveren. Het Gerecht oordeelde evenwel dat een postmonopolie niet op zich kan worden beschouwd als een rechtvaardiging voor het tegenhouden van remailing. Immers, de nationale regels verplichten OPE's niet om remailing te onderscheppen, en evenmin kan de noodzaak voor een OPE om zijn exclusief recht te verdedigen, op zich een vrijstelling van art. 81 verlenen; een dergelijke redenering, aldus het Gerecht «zou [...] leiden tot de uitsluiting van een praktijk

die alleen reeds door het bestaan van een machtspositie binnen het toepassingsgebied van deze bepaling valt». (n347:Arrest IECC-III, r.o. 94-98. Het Gerecht aanvaarde evenmin als excuus, het feit dat de door een OPE ontvangen «eindvergoeding» (retributie afgestaan door de buitenlandse OPE voor bestelling in het binnenland) niet volstaat ter dekking van de kosten van bestelling van ABA-post. Immers, de wanverhouding tussen vergoeding en kost is het gevolg van door de OPE's zelf afgesloten akkoorden (r.o. 99-101 van het arrest).) Deze uitspraak komt er op neer, zo zou men denken, te stellen dat OPE's het gebruik van hun netwerk niet aan een concurrent mogen weigeren. Het verschil met de situatie die in Oscar Bronner voorlag is dat op de meeste OPE's uit hoofde van het toepasselijk nationaal recht een verplichting tot universele dienstverlening rust – zodat zij als algemene regel hun diensten niet mogen weigeren. (n348:De vraag of het onderscheppen van ABA-post

of 58Jura


gerechtvaardigd kon zijn om het verstrekken van een dienst van algemeen economisch belang (in de zin van art. 86, lid 2 – ex art. 90, lid 2) te verzekeren, hoefde het Gerecht in het arrest IECC-III niet te beantwoorden, aangezien het te oordelen had over de wettigheid van een beschikking van de Commissie waarin niet aan deze bepaling was gerefereerd (r.o. 103 van het arrest).)

7. Kan het aanspannen van een procedure in rechte misbruik van machtspositie uitmaken?

Deze vraag rees in het kader van de bittere strijd die vanaf 1994 tussen Belgacom en ITT Promedia ontbrandde omtrent de uitgave van telefoongidsen. Een aantal door Belgacom tegen ITT Promedia aangespannen procedures, waarin Belgacom zich met name beriep op zijn wettelijk monopolie teneinde ITT Promedia te verhinderen, verder de «Gouden Gids» te publiceren (n349:Een overzicht van de gevoerde procedures wordt gegeven in het arrest van het Gerecht van 17 juli 1998, zaak T-111/96, ITT Promedia NV/Commissie, 1998, Jurispr. II-2937 (hierna

het «arrest ITT Promedia»), r.o. 8-21.) , werden één na één als ongegrond afgewezen. ITT Promedia diende daarop een klacht bij de Commissie in waarin o.m. werd gevraagd, het voeren van «tergende procedures» te veroordelen als een misbruik in de zin van art. 82. Net als bij het «essential facilities»-vraagstuk is ook hier het uitgangspunt, dat op een onderneming met een machtspositie een bijzondere verantwoordelijkheid rust, om geen maatregelen te nemen die de reeds geringe nog overgebleven concurrentie op de markt nog verder verzwakken. (n350:Zie bv. het arrest van het Hof van 9 november 1983, zaak 322/81, Michelin/Commissie, Jurispr. 3461.) Het valt dus niet bij voorbaat uit te sluiten, dat het inspannen van rechtsgedingen als een misbruik van machtspositie wordt gebrandmerkt. De hamvraag is natuurlijk, welke criteria daarbij moeten worden toegepast. In haar beschikking over de klacht van ITT Promedia stelde de Commissie als principe dat, gezien de toegang tot de rechter als een fundamenteel recht moet worden aanzien, een rechtsvordering van een onderneming met een machtspositie enkel dan als misbruik kan worden gekwalificeerd wanneer (1) die vordering kennelijk zonder grond is en daarom niet redelijkerwijs kan worden beschouwd als een poging om de rechten van die partij af te dwingen (zodat ze enkel kan worden beschouwd als gericht op het onder druk zetten of treiteren van een concurrent) en (2) die vordering wordt ingesteld in de context van een plan dat gericht is op het uitschakelen van de mededinging. (n351:Arrest ITT Promedia, r.o. 30 en 55-56.) De juistheid van deze analyse werd door ITT Promedia niet bestreden voor het Gerecht, zodat het Gerecht naar eigen zeggen enkel hoefde te verifiëren of de Commissie beide voorwaarden juist had toegepast. (n352:Arrest ITT Promedia, r.o. 57-58.) Toch suggereert een nadere lezing van het arrest dat het Gerecht van mening is dat de eerste voorwaarde volstaat, zodat er sprake kan zijn van misbruik wanneer een onderneming met een machtspositie een vordering tot uitvoering van een overeenkomst instelt wanneer daarmee méér wordt gevorderd dan hetgeen de contractspartijen redelijkerwijs konden verwachten, mede gelet op de evolutie van de situatie die bestond bij de contractsluiting. (n353:Zie r.o. 133-145 van het arrest, waarin het Gerecht het bezwaar vermeldt van ITT Promedia als zou de Commissie art. 82 fout hebben toegepast door te oordelen dat geen misbruik uitmaakt, de vordering tot uitvoering van een in 1984 tussen ITT Promedia en de RTT gesloten overeenkomst. Het Gerecht grijpt dit bezwaar aan om te poneren dat een vordering tot uitvoering van een overeenkomst onder omstandigheden inderdaad een inbreuk op art. 82 kan uitmaken. De door het Gerecht gebruikte bewoordingen sluiten nauw aan bij de eerste door de Commissie gestelde voorwaarde, maar verwijzen niet naar de tweede voorwaarde.) De verenigbaarheid met het Gemeenschapsrecht van het wettelijke monopolie dat Belgacom in rechte probeerde af te dwingen was, ook ten tijde van het instellen van de procedure, op zijn zachtst gezegd onderhevig aan twijfel. (n354:Zie bv. het arrest van 13 december 1991, zaak C-18/88, RTT/GB-Inno-BM, Jurispr. 1991, I-5889, besproken in Kroniek 1993-94, T.B.H. 1994, 830-836, waarin werd geoordeeld dat de cumulatie van exclusieve rechten voor het leveren van telecommunicatiediensten en voor de verkoop van telecommunicatie-eindapparatuur in strijd zijn met art. 86, lid 1 (ex art. 90, lid 1). Het exclusief recht voor de verkoop van eindapparatuur werd op nog strengere gronden veroordeeld in het arrest van het Hof van 19 maart 1991, zaak C-202/88, Frankrijk/Commissie, Jurispr. 1991, I-1223. Hoewel de markt voor telefoongidsen wellicht wat minder nauwe banden heeft met de markt voor telecommunicatie dan de markt voor eindapparatuur, waren voornoemde

arresten toch een duidelijk schot voor de boeg.) Het Gerecht oordeelt evenwel, dat bij het onderzoek van de vraag of een procedure van misbruik doet blijken, niet eerst moet worden nagegaan of de in het geding staande rechten in overeenstemming zijn met het Gemeenschapsrecht. Volgens het Gerecht zou dergelijke toets – zelfs als zij beperkt zou blijven tot de vraag of er sprake is van «klaarblijkelijke» onverenigbaarheid – betekenen dat het «praktisch onmogelijk» is voor ondernemingen met een wettelijke monopolie om dat monopolie in rechte af te dwingen. (n355:Zie r.o. 94-96 van het arrest ITT Promedia.) Deze overweging dient in verband te worden gebracht met de door het Gerecht beaamde bedenking van de Commissie, dat toegang tot de rechter van fundamenteel belang is en daarom slechts in zeer uitzonderlijke omstandigheden aan banden kan worden gelegd. (n356:Zie r.o. 60-61 van het arrest ITT Promedia.) Zij is toch niet geheel bevredigend. Het staat immers buiten kijf dat de mededingingsregels van het E.G.-Verdrag van openbare orde zijn (n357:Arrest Eco-Swiss, supra, noot 275.) , en dus aan alle deelnemers aan het rechtsverkeer (en zeker aan ondernemingen met een machtspositie) bekend zouden moeten zijn. Als men er van uitgaat dat men zich niet zonder ernstige redenen tot de rechter mag wenden (n358:Cfr.M. Storme, «Over het tergend geding voor een roekeloze vriendschap», in Liber amicorum Jan Ronse, Story-Scientia, 1986,

86.) , dan mag men van een onderneming met een machtspositie verwachten dat zij geen vordering instelt op een regel van nationaal recht die klaarblijkelijk in strijd is met het gemeenschapsrecht. De appreciatie van dit vraagstuk hangt ook af van het gehanteerde tijdsperspectief – d.w.z. moet het bestaan van een misbruik ex ante (d.w.z. vóór de beoordeling van de merites van de vordering) of ex post worden beoordeeld? Bij een ex post toetsing (de vraag of er sprake is van misbruik zal dan grotendeels samenvallen met de vraag of er sprake is van een tergend en roekeloos geding) ziet men niet goed waarom de (klaarblijkelijke) onverenigbaarheid met het Gemeenschapsrecht van de ingeroepen bepaling niet relevant zou zijn. In dergelijk geval kan de vaststelling dat de vordering (ook) een inbreuk uitmaakte op art. 82 bezwaarlijk worden beschouwd als het dwarsbomen van de toegang tot de rechter. Als men daarentegen ex ante toetst – de vraag is dan of de door de onderneming van de machtspositie ingestelde vordering niet redelijkerwijs kan worden beschouwd als een poging om haar rechten te vrijwaren (omdat zij klaarblijkelijk overbodig of kennelijk ongegrond is) – zou de sanctie logischerwijze moeten bestaan in een verbod om de vordering verder te zetten, m.a.w. het ontzeggen

of 58Jura


van de toegang tot een rechter. In dergelijke situatie zou het inderdaad vérgaand zijn om de verenigbaarheid van het ingeroepen recht met het gemeenschapsrecht in de analyse te betrekken.

8. Boetes

Omwille van de rijke oogst aan kartelzaken kwam dit onderwerp tijdens de besproken periode overvloedig aan bod. Bovendien werd in een aantal door het Gerecht behandelde kartelzaken (met name de karton-zaken) het bestaan van een inbreuk niet of nauwelijks betwist, zodat de betrokken ondernemingen hun energie voornamelijk besteedden aan het bepleiten van een vermindering van de opgelegde boete. De Commissie heeft op dit gebied recent twee belangrijke mededelingen gepubliceerd. (n359:Zie de «Richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van art. 15, lid 2 van Verordening nr. 17, respectievelijk art. 65, lid 5 van het EGKS-Verdrag worden opgelegd» (PB 1998, C 9, 3) (de Commissie stelt daarin stelt dat zij een «nieuwe methode» beschrijft, maar blijkens een aantal hierna besproken arresten werd de methode van een basisbedrag, te verhogen of verlagen op basis van verzwarende resp. verzachtende omstandigheden, ook in vroegere beschikkingen toegepast), en de «Mededeling van de Commissie betreffende het niet opleggen of verminderen van geldboeten in zaken betreffende mededingingsregelen» (PB 1996, C 207, 4). Over deze laatste mededeling, zie W. Wils, «The Commission Notice on the Non-Imposition or Reduction of Fines in Cartel Cases: A Legal and Economic

Analysis», E.L.Rev. 1997, 125.) Deze waren weliswaar nog niet verschenen op het ogenblik van de vaststelling van de beschikkingen waarover het Gerecht en het Hof uitspraak deden, maar de tijdens de besproken periode gevelde jurisprudentie biedt interessante illustraties van de principes die in beide mededelingen zijn vervat.

Beleidsbevoegdheid van de Commissie – In verschillende arresten verklaart het Gerecht met nadruk, dat de Commissie bij het bepalen welk niveau van boetes voor inbreuken op de kartelregels over een beleidsmarge beschikt. Zij mag, in het kader van haar mededingingsbeleid, besluiten om hogere boetes op te leggen dan in het verleden, zeker wanneer blijkt dat zware overtredingen (zoals prijskartels) nog steeds relatief vaak voorkomen. Om het afschrikkend effect van de boete te behouden kan een «niveau-aanpassing» noodzakelijk zijn. (n360:Zie bv. de in noot 272 geciteerde arresten Cascades, r.o. 191, SCA Holding, r.o. 179, en Stora Kopparbergs, r.o. 167; zie eveneens het arrest Thyssen, supra, noot 273, r.o. 660, en het PVC-arrest, supra, noot 274, r.o. 1232.) Zelfs wanneer de Commissie een vroegere kartelzaak als «gelijkaardig» erkent, volgt daar nog niet uit dat er in vergelijking met die vroegere zaak geen aanleiding kan bestaan voor een fikse aanpassing van de tarieven – haar eerdere beschikking had overigens als waarschuwing moeten dienen. (n361:Zie bv. de in noot 272 geciteerde arresten Cascades, r.o. 192-193, SCA Holding, r.o. 180-181, en Mayr-Melnhof, supra, r.o. 260-261.)

Uitoefening door het Gerecht van zijn volledige rechtsmacht: verhoging van boetes – Zoals bekend beschikt het Gerecht in beroepen uit hoofde van de toepassing van de art. 81 en 82 over volledige rechtsmacht, wat betekent dat het geldboetes niet enkel kan intrekken, maar ook verlagen en verhogen. (n362:Artikel 17 van Verordening nr. 17, dat nog verwijst naar het Hof van Justitie. Tijdens de besproken periode bevestigde het Hof dat het, in het kader van een hogere voorziening tegen een arrest van het Gerecht, zijn oordeel inzake de hoogte van de geldboete niet uit billijkheidsoverwegingen in de plaats kan stellen van het Gerecht. Een hogere voorziening waarin wordt aangevoerd dat de door het Gerecht met toepassing van zijn volledige rechtsmacht vastgestelde geldboete «onevenredig» is, is dus onontvankelijk. Arrest van het Hof van 17 december 1998, zaak C-185/95 P, Baustahlgewebe/Commissie, nog niet gepubliceerd in de Jurispr.; in ditzelfde arrest vernietigde en hervormde het Hof wél een arrest van het Gerecht (met verlaging van de boete) wegens schending van het recht op

een uitspraak van de rechter binnen een redelijke termijn. Zie verder hierna, randnrs. 118-119.) Tijdens de besproken periode heeft het Gerecht in de karton-zaken en in de stalen balken-zaak voor het eerst – zij het impliciet – zijn bevoegdheid tot verhoging uitgeoefend. In verscheidene karton-arresten werd vastgesteld, dat de Commissie de impact van het litigieuze kartel op de markt (gedeeltelijk) fout had ingeschat; bovendien had zij enkele ondernemingen ook ten onrechte aangewezen als deelnemers van een bepaald onderdeel van het kartel. (n363:In de arresten BPB De Eendracht en Gruber + Weber (supra, noot 272) werd geoordeeld, dat de betrokken onderneming wel had deelgenomen aan de prijsafspraken en de geconcerteerde productiestop, doch dat er geen bewijs voorlag van een deelname aan de

afspraken inzake het behoud van marktaandelen.) Niettemin oordeelt het Gerecht, in het kader van de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht, dat deze onregelmatigheden in de beschikking geen aanleiding geven tot een vermindering van de boete, gelet op de ernst van de begane overtreding. (n364:Voor wat betreft de foute inschatting van de impact van het kartel op de markt, zie de in noot 272 geciteerde arresten Cascades, r.o. 194, Stora Kopparbergs, r.o. 170, Mayr-Melnhof, r.o. 262 en Finnish Board Mills, r.o. 342. (Deze passages zijn in verband te brengen met de overweging in het arrest Thyssen dat «De mogelijke gevolgen van een overeenkomst of een onderling samenhangende gedraging voor de normale werking van de mededinging geen doorslaggevende maatstaf [zijn] om te beoordelen, of het bedrag van de geldboete passend is. Zoals de Commissie terecht heeft opgemerkt, kunnen factoren die met de intentie en dus met het doel van een gedraging verband houden, een grotere betekenis hebben dan de gevolgen van die gedraging [...] in het bijzonder wanneer het gaat om naar hun aard zware inbreuken als de vaststelling van prijzen en de verdeling van markten» – arrest Thyssen, supra, noot 273, r.o. 636. Voor wat betreft de niet-bewezen deelname aan de afspraken inzake marktaandelen, zie de in noot 272 geciteerde arresten BPB De Eendracht, r.o. 337-340, Gruber + Weber, r.o. 273-277 en Enso Española, r.o. 269-270. In laatstgenoemd arrest had de Commissie het Gerecht zelfs in overweging gegeven, (het nominale bedrag van) de boete te verhogen, maar dit voorstel werd eerst op de mondelinge

terechtzitting geformuleerd en naar de smaak van het Gerecht niet afdoende onderbouwd.) Het «behouden» van de boete op basis van een vaststelling dat de inbreuk minder ernstig is dan de Commissie had aangevoerd, of dat één van de inbreuken zelfs niet bewezen is, kan moeilijk anders worden opgevat dan als een verhoging van die boetes. Nog duidelijker is het stalen balken-arrest waarin het Gerecht oordeelt dat, ofschoon bepaalde door de Commissie weerhouden inbreuken elkaar gedeeltelijk overlappen (wat leidde tot «dubbele toepassing» van het door de Commissie gehanteerde boetetarief), er om die reden geen aanleiding bestaat om de boete te verlagen «aangezien het totaalbedrag van de boete [...] naar het oordeel van het Gerecht een passende sanctie voor alle

betrokken inbreuken vormt». (n365:Arrest Thyssen, supra, noot 273, r.o. 652.)

of 58Jura


Motiveringsverplichting – De Commissie moet het niveau van door haar opgelegde boetes motiveren in functie van o.m. de ernst en de duur van de vastgestelde overtreding. Maar de ernst van een inbreuk, zeker wanneer het gaat om een inbreuk waarbij meerdere ondernemingen betrokken zijn, hangt af van een veelheid van factoren die niet op voorhand kunnen worden opgesomd; alleszins impliceert de beleidsbevoegdheid van de Commissie dat zij geen mathematische formule hoeft toe te passen. (n366:Zie bv. het arrest Thyssen, r.o. 605, en de in noot 272 geciteerde arresten Cascades, r.o. 209-210 en SCA Holding, r.o. 197. ) Een «afwijking» (lees: opwaartse aanpassing) van het in eerdere beschikkingen gehanteerde niveau hoeft de Commissie slechts in uitzonderlijke gevallen specifiek te motiveren. (n367:Zie bv. het arrest Cascades, r.o. 197. ) Anderzijds kan van de Commissie worden verwacht dat zij, in gevallen waarin zij alle karteldeelnemers boetes oplegt met toepassing van een welbepaald systeem, zij in de beschikking voldoende duidelijk uiteenzet welke berekeningswijze zij heeft toegepast, zodat de betrokken onderneming en het Gerecht de gegrondheid van de beschikking daadwerkelijk kunnen verifiëren. Noch in de karton-zaken, noch in de PVC-zaak, noch in de stalen balken-zaak voldeed de Commissiebeschikking aan deze eis. Het Gerecht houdt er evenwel rekening mee, dat de betrokken beschikkingen werden vastgesteld vóór de (in de arresten in de betonstaalmatten-zaak besliste) ommekeer in de rechtspraak van het Gerecht, die evenwel niet van toepassing werd verklaard op in het verleden vastgestelde beschikkingen. (n368:Met name het arrest van 6 april 1995, zaak T-148/89, Tréfilunion, Jurispr. 1995, II-1063,

r.o. 142.) Daarom wordt ook nu de Commissiebeschikking niet vernietigd, eveneens rekening houdend met de omstandigheid dat de Commissie gedurende de procedure voor het Hof volledige informatie heeft verstrekt over de gebruikte berekeningswijze en de betrokken ondernemingen daarover stelling hebben kunnen innemen. (n369:Zie bv. de in noot 272 geciteerde arresten KNP-BT, r.o. 75-79 en Finnish Board Mills, r.o. 308-312; zie eveneens het PVC-arrest, supra, noot 274, r.o. 1180-1184, en het arrest Thyssen, supra, noot 273, r.o. 608-612.)

Het Gerecht ziet ook toe op de consistentie van de door de Commissie gehanteerde methode: als boetes voor de karteldeelnemers principieel worden berekend op basis van een bepaald referentiejaar, mag daar in individuele gevallen niet van worden afgeweken zonder behoorlijke motivering. (n370:Zie de in noot 272 geciteerde arresten KNP-BT, r.o. 108 en Fiskeby Board, r.o. 41-42.) Een ander voorbeeld: de boete van een gegeven deelnemer aan het kartel mag niet worden berekend op basis van de omzet in producten die niet het voorwerp uitmaakten van het kartel, als dat evenmin werd gedaan voor de andere karteldeelnemers. (n371:Arrest Mayr-Melnhof, supra, noot 272, 382-386. Als er problemen rijzen bij het «opsplitsen» van de omzet van een onderneming is het aan de Commissie om aan die onderneming tijdig een verzoek om inlichtingen te richten. Arrest Gruber + Weber, supra, noot 272, r.o. 236-242.)

Vermindering van boetes voor «spijtoptanten» – Voldoende bewijzen verzamelen betreffende het bestaan en het functioneren van (internationale) kartels is – hoeft het gezegd – een lastige en tijdrovende bezigheid. Om de waarschijnlijkheid van ontdekking (en bestraffing) te verhogen, toonde de Commissie zich in een aantal gevallen bereid boeteverminderingen toe te staan aan deelnemers aan het kartel die haar bewijzen aanbrengen van het bestaan van die regeling. (n372:Deze praktijk is nu veralgemeend: er bestaat nu een engagement van de Commissie om in

welbepaalde gevallen een korting toe te staan (zie de in noot 359 geciteerde mededeling).) Deze voorkeurbehandeling van «spijtoptanten» werd door de Commissie toegepast bij de vaststelling van de karton-beschikking. Het betoog van de andere karteldeelnemers dat de Commissie daarmee buiten haar boekje was gegaan werd door het Gerecht afgewimpeld. Met name was aangevoerd, dat de Commissie geen bewijzen mag «kopen». (n373:Zie bv. de in noot 272 geciteerde arresten Mo och Domsjö, r.o. 386, en BPB De Eendracht, r.o. 296.) Het Gerecht antwoordt daarop, dat de Commissie het recht heeft om een (zelfs aanzienlijke, nl. twee derde) vermindering van de boete toe te staan aan ondernemingen die de Commissie bewijzen bezorgen zonder dewelke zij het bestaan en de ernst van de inbreuk niet of veel moeilijker had kunnen vaststellen. (n374:Zie bv. het arrest Mo och Domsjö, r.o. 399-404, en het arrest BPB De

Eendracht, r.o. 310.) Evenmin aanvaardde het Gerecht dat de toekenning van verminderingen gelijk te stellen is met het uitoefenen van ontoelaatbare pressie om tot bekentenissen over te gaan: de Commissie heeft de boetes van ondernemingen die hun medewerking weigerden immers niet verhoogd, maar enkel deze van anderen verlaagd. (n375:Zie bv. de in noot 272 geciteerde arresten Fiskeby Board, r.o. 102, BPB De Eendracht, r.o. 322-326, en Mayr-Melnhof, r.o. 314-315 (in dit laatste arrest verduidelijkt het Gerecht nog dat het voorspiegelen, tijdens de administratieve procedure, dat men in geval van medewerking in aanmerking komt voor «een» vermindering van de boete, niet gelijk is te stellen met ontoelaatbare druk – zeker nu de betrokken onderneming de aantijgingen van de Commissie tijdens de administratieve procedure

categoriek heeft bestreden).) Hetzelfde lot is het argument beschoren dat degenen die niet medewerkten werden «gediscrimineerd» t.a.v. de anderen: wanneer vaststaat dat spijtoptanten een belangrijke en onmisbare bijdrage hebben geleverd aan het optreden van de Commissie, is deze laatste gerechtigd bij het vaststellen van boeteniveaus de betrokken ondernemingen verschillend te behandelen. (n376:Zie bv. de in noot 272 geciteerde arresten Weig, r.o. 287-288 en Mo och Domsjö, r.o. 401.)

Vermindering voor «medewerking» – Het Gerecht bevestigde ook de bevoegdheid van de Commissie om (minder grote) kortingen toe te staan t.a.v. ondernemingen die actief hadden meegewerkt tijdens de administratieve procedure het meest voorkomende geval is het uitdrukkelijk bevestigen, in het antwoord op de punten van bezwaar, dat de essentie van de feiten waarop die punten van bezwaar zijn gesteund, niet wordt betwist; de Commissie kan daarvan gebruik maken bij het bewijs van het bestaan van de inbreuk. In de karton-zaken had de Commissie op die grond een vermindering van één derde van de boete toegekend, en ook dat wordt door het Gerecht gelegitimeerd. (n377:Zie bv. het arrest Cascades, supra, noot 272, r.o. 256; zie verder de in noot 359 geciteerde mededeling.) Het Gerecht wijst er wel met nadruk op, dat verminderingen enkel dàn gerechtvaardigd zijn wanneer de houding van de onderneming de Commissie in staat heeft gesteld een inbreuk met minder

of 58Jura


inspanning vast te stellen en in voorkomend geval te beëindigen. (n378:Zie bv. het arrest Weig, r.o. 281.) Er moet m.a.w. sprake zijn van daadwerkelijke medewerking: het enkele achterwege blijven van een ontkenning van de bezwaren van de Commissie (n379:Zie bv. het arrest Cascades, r.o. 258) , of het zich onthouden van commentaar bij de punten van bezwaar (met de bewering «dat niemand in de onderneming enige kennis heeft van de betrokken sector») (n380:Zie het arrest SCA Holding, supra, noot 272, r.o. 155-159 (SCA Holding had omstreeks het einde van de periode van

de inbreuk verscheidene kartonproducenten overgenomen).) , is onvoldoende. Evenmin voldoende is het overleggen van documenten ten vervolge op een verzoek om inlichtingen, of het correct beantwoorden van door de Commissie in dergelijk verzoek gestelde vragen, aangezien dit niet meer is dan hetgeen waartoe de betrokken ondernemingen krachtens art. 11 van Verordening nr. 17 verplicht is. (n381:Zie het arrest Cascades, r.o. 260 en het arrest Weig, r.o. 283. )

Het Gerecht aarzelt niet, om te stellen dat verminderingen die door de Commissie zijn toegekend aan ondernemingen die de taak van de Commissie niet hebben verlicht, als onrechtmatig zijn te beschouwen; het voegt er evenwel meteen aan toe, dat andere karteldeelnemers niet eveneens op die verminderingen aanspraak kunnen maken. Het verbod op discriminatie moet immers verzoend worden met het wettigheidsbeginsel, volgens hetwelk niemand het recht heeft om met verwijzing naar een begane onrechtmatigheid een voordeel op te eisen. (n382:Zie bv. de in noot 272 geciteerde arresten SCA Holding, r.o. 159-160, Cascades, r.o. 258-259, en Mayr-Melnhof, r.o. 333-334. Eenzelfde visie wordt uitgedrukt in r.o. 1237 van het PVC-arrest (supra, noot 274), waar het Gerecht poneert dat een onderneming alleszins niet aan een sanctie uit hoofde van een inbreuk op art. 81 kan ontsnappen met het argument dat aan andere deelnemers geen sanctie is opgelegd, a fortiori niet wanneer de situatie van die andere onderneming niet ter beoordeling van het Gerecht is voorgelegd.)

Verzwarende omstandigheden – De Commissie is bevoegd om een hogere boete toe te passen t.a.v. de «kopstukken» of «voortrekkers» (ringleaders) van een kartel (n383:Zie bv. het PVC-arrest, r.o. 1178, en het arret KNP-BT, supra, noot 272, r.o. 88-92. Zie ook de in noot 359 geciteerde richtsnoeren.) en t.a.v. «recidivisten». (n384:Dit blijkt impliciet uit het arrest Thyssen, supra, noot 273, dat oordeelde dat de betrokken beschikking op dit punt onvoldoende gemotiveerd

was, en uit het arrest Mayr-Melnhof, r.o. 370.) Ook het opzetten van «verdoezelingstechnieken» m.b.t. het bestaan van een inbreuk (in casu de tenuitvoerlegging van een prijsafspraak) mag de Commissie als een verzwarende omstandigheid bestempelen. (n385:Zie bv. de in noot 272 geciteerde arresten Mayr-Melnhof, r.o. 210-213, Finnish Board Mills, r.o. 331-335, en Enso Española, r.o. 263.)

Verzachtende omstandigheden – Behoudens in uitzonderlijke gevallen (zie supra, randnr. 91) lijkt het pleiten van verzachtende omstandigheden in kartelzaken (terecht?) onbegonnen werk. (n386:Gelet op de strenge rechtspraak van Hof en gerecht wekt het verwondering dat ook tijdens de besproken periode hier en daar in kartelzaken nog steeds het grijsgedraaid argument «dat er geen opzet in het spel was» wordt opgevoerd, zie de in noot 272 geciteerde arresten Mayr-Melnhof,

r.o. 375 en Gruber + Weber, r.o. 259-261; zie eveneens het arrest BASF Coatings, supra, noot 296, r.o. 151-152.) Dat het «nog maar de eerste keer is» (n387:Zie het arrest Mayr-Melnhof, r.o. 370. Het pleidooi van deze Oostenrijkse onderneming (en dus nieuwbakken gemeenschapsonderdaan) dat de toepassing van de mededingingsregels «geheel nieuw» voor haar was, was weinig

geloofwaardig, gelet op het bestaan van een Oostenrijkse mededingingswet.) of dat «er geen precedent bestaat in de sector» (n388:Arrest Deutsche Bahn, supra, noot 286, r.o. 130.) is geen excuus voor flagrante overtredingen, evenmin als de bewering dat men zich sinds de vorige beschikking onberispelijk heeft gedragen (op het enkel naleven van de regels staat geen beloning). (n389:Zie het PVC-arrest, supra, noot 274, r.o. 1163 (in antwoord op het betoog dat sinds de – later vernietigde – beschikking van 1988 geen inbreuken meer waren gepleegd). Evenmin is het relevant dat de in die eerdere beschikking opgelegde boete al een voldoende afschrikkend effect zou hebben gehad, zodat de boete in de tweede beschikking kon

worden gemilderd (ibid, r.o. 1166).) Dat de betrokken onderneming verlieslatend was tijdens de periode van de inbreuk is geen reden om de boete te verlagen; zoniet zou een voordeel worden toegekend aan de minst efficiënte ondernemingen (n390:Zie het arrest Fiskeby Board, supra, noot 272, r.o. 75-76, het arrest BASF Coatings, supra, noot 296, r.o. 158, en het arrest Thyssen, supra, noot 273, r.o. 627-630 (in dit laatste geval had de Commissie met die verliezen

rekening gehouden bij het vaststellen van het bedrag van de boete).) ; nog minder relevant is een beweerd gebrek aan middelen om de boete te betalen. (n391:Arrest Cascades, supra, noot 272, r.o. 265 (het Gerecht had de betrokken onderneming in een eerdere beschikking wel opschorting van betaling verleend voor de duur van de procedure).) Ook de omstandigheid dat de nationale munteenheid sinds het vaststellen van de beschikking sterk gedevalueerd is t.o.v. de ecu (thans euro) vormt voor het Gerecht geen aanleiding om de boete neerwaarts te herzien: de betrokken ondernemingen hadden zich tegen dat risico kunnen indekken vanaf het ogenblik van de vaststelling van de beschikking. (n392:Zie het PVC-arrest, supra, noot 274, r.o. 1213-1222.) Het kan nog strenger: het instellen van een «compliance program» nadat de Commissie op het spoor is gekomen van de inbreuk, kan niet afdoen van de zwaarte van de begane inbreuk (n393:Zie de in noot 272 geciteerde arresten Stora Kopparbergs, r.o. 156-159 en Fiskeby Board, r.o. 81-84. De omstandigheid dat dit in eerdere beschikkingen van de

Commissie wél werd aanvaard als verzachtende omstandigheid is niet relevant.) ; ook het betoog dat ten tijde van de inbreuk dergelijk programma zou hebben bestaan, brengt geen zoden aan de dijk, nu blijkt dat dergelijk programma (zelfs) niet in staat is een zware inbreuk (van een dochteronderneming) te voorkomen. (n394:Arrest SCA Holding, supra, noot 272, r.o. 114-118.) En de Commissie is ook niet verplicht om het staken van de inbreuk vóór de mededeling van de punten van bezwaar als een verzachtende omstandigheid te beschouwen. (n395:Arrest Weig, supra, noot 272, r.o. 284.)

B. Rechten van klagers

Dit onderwerp is reeds uitvoerig in voorgaande afleveringen van deze kroniek aan bod gekomen. (n396:Zie

of 58Jura


Kroniek 1992, T.B.H. 1993, 551-557; Kroniek 1993-94, T.B.H. 1994, 818-823, Kroniek 1994-95, T.B.H. 1996, 387-397 en Kroniek

1996-97, T.B.H. 1998, 167-169, 175 en 181-182.) Tijdens de besproken periode werd een aantal arresten geveld dat aansluit bij vaste rechtspraak en om die reden geen nadere aandacht verdient. (n397:In een beschikking van het Gerecht van 16 maart 1998 (zaak T-235/95, Goldstein/Commissie, Jurispr. 1998, II-523) wordt geoordeeld dat geen beroep openstaat tegen de bevestiging van een beschikking die niet binnen de termijn van art. 230 (ex art. 173) werd bestreden, en dat evenmin ontvankelijk is, een beroep tegen de weigering van de Commissie om bevelen tot nationale rechterlijke instanties te richten – wat klaarblijkelijk buiten haar bevoegdheid valt. In dezelfde zin gaat het arrest Tremblay-II (arrest van het Gerecht van 27 november 1997, zaak T-224/95, Tremblay e.a./Commissie, Jurispr. 1997, II-2215), waarin het Gerecht uitspraak deed over een beschikking die door de Commissie op een klacht was gegeven ten vervolge op de vernietiging, door het Gerecht, van een eerdere beschikking waarmee die klacht was verworpen. Het Gerecht herinnert er aan, dat zijn eerdere arrest (arrest van 24 januari 1995, zaak 5/93, Tremblay e.a./Commissie, Jurispr. 1995, II-188; zie Kroniek 1994-95, T.B.H. 1996, tekst bij voetnoten 591 en 601-603) enkel de verwerping van één bepaalde grief vernietigde, en de verwerping van de beschikking voor het overige bevestigde. Wanneer de Commissie in haar nieuwe beschikking haar standpunt m.b.t. de overige grieven bevestigt, is dergelijke bevestiging niet opnieuw voor beroep vatbaar. In het arrest van het Hof van 7 mei 1998, zaak C-401/96 P, Somaco SARL/Commissie, Jurispr. 1998, I-2587 wordt de hogere voorziening afgewezen tegen het arrest Asia Motor III van het Gerecht (arrest van 18 september 1996 in zaak T-

387/94, Asia Motor e.a./Commissie, Jurispr. 1996, II-961, besproken in Kroniek 1996-97, T.B.H. 1998, 168).) Wél aandacht verdient het arrest Ufex (n398:Arrest van het Hof van 4 maart 1999, zaak C-119/97P, Ufex (voorheen SFEI) e.a./Commissie, nog

niet gepubliceerd in de Jurispr.) van het Hof gewezen op hogere voorziening tegen het SFEI-arrest van het Gerecht (n399:Arrest van 15 januari 1997, zaak T-77/95, SFEI e.a./Commissie, Jurispr. 1997, II-1, kort besproken in Kroniek 1996-1997,

T.B.H. 1998, 168.) , al was het maar omdat het Hof totnogtoe veel minder vaak dan de Commissie de gelegenheid werd geboden om te oordelen over de rechten van klagers. In casu ging het om een beschikking waarbij een klacht van expreskoerier-dienstverleners tegen de Franse post uit hoofde van beweerde inbreuken op art. 82 E.G.-Verdrag, door de Commissie wegens het ontbreken van gemeenschapsbelang werd verworpen. De Commissie had in de beschikking overwogen, dat de in de klacht gewraakte praktijken – al aangenomen dat zij strijdig waren met art. 82 – waren beëindigd, naar aanleiding van door de Commissie opgelegde voorwaarden in het kader van een beschikking over een concentratie. In die omstandigheden, aldus de Commissie, bestond er geen aanleiding om bijkomend onderzoek in te stellen naar de naleving van die voorwaarden. Daarbij overwoog de Commissie dat «zij niet gehouden is om eventuele schendingen van de mededingingsregels die in het

verleden hebben plaatsgevonden te onderzoeken, indien een dergelijk onderzoek enkel de individuele belangen

van partijen dient» (n400:Geciteerd in r.o. 9 van het arrest Ufex.) Het Gerecht sloot zich daarbij aan met de overweging dat de Commissie rechtsgeldig kan beslissen, «dat het niet opportuun is gevolg te geven aan een klacht waarin

praktijken aan de orde worden gesteld die nadien zijn beëindigd. [...] In een dergelijk geval zouden het

onderzoek van de zaak en de vaststelling van vroegere inbreuken niet meer dienen om een niet-vervalste

mededinging binnen de gemeenschappelijke markt te verzekeren en dus niet in overeenstemming zijn met de bij

het [E.G.-Verdrag] aan de Commissie opgedragen taak. Een dergelijke procedure zou tot hoofddoel hebben, het

voor de klagers gemakkelijk te maken om voor de nationale rechterlijke instanties een onrechtmatig handelen te

bewijzen ter verkrijging van schadevergoeding». (n401:Arrest SFEI, supra, noot 399, r.o. 57-58.) Deze overweging leidde tot de vernietiging van het arrest. Het Hof beaamt weliswaar dat het ontbreken van gemeenschapsbelang (als grond tot verwerping van de klacht) kan blijken uit de «algemene economie» van de beschikking (zonder uitdrukkelijk te worden genoemd in de tekst van de beschikking). Het Hof beaamt eveneens, dat een klager geen aanspraak kan maken op een Commissiebeschikking waarin stelling wordt ingenomen t.a.v. het al dan niet bestaan van een klacht. Maar het oordeelt dat de Commissie, bij het uitstippelen van prioriteiten voor de behandeling van klachten, niet het recht heeft om bepaalde inbreuken op de mededingingsregels (waarvan zij de naleving moet verzekeren) bij voorbaat als niet behorende tot haar werkterrein te beschouwen. Meer bepaald kan de Commissie niet stellen dat zij niet verplicht is om te onderzoeken of de gevolgen van in het verleden begane inbreuken te onderzoeken. Immers, het onderzoek van dergelijke gevolgen valt wel degelijk binnen de bevoegdheid van de Commissie; het Gerecht had het dan ook verkeerd voor waar het stelde dat een dergelijk onderzoek niet zou horen tot de aan de Commissie opgedragen taak. (n402:Arrest Ufex, r.o. 92-96. In de conclusie van advocaat-generaal Ruiz-Jarabo Colomer (punten 68 e.v.) wordt er terecht op gewezen dat misbruik van een machtspositie (die in Ufex aan de orde was), anders dan mededingingsbeperkende praktijken, vaak bestaan in een eenmalige gedraging, en dat dergelijke misbruiken op de markt ook meestal een veel kwalijker impact hebben.)

Het arrest Ufex impliceert niet, dat de Commissie in elk geval gehouden is om een onderzoek in te stellen naar de gevolgen van een inbreuk. Zij blijft de mogelijkheid behouden om een klacht te verwerpen met de overweging dat een onderzoek naar de gevolgen van reeds gestaakte inbreuken niet opportuun is. Maar het Hof hamert er wel op dat dergelijk oordeel dient te berusten op een voldoende nauwkeurige en gedetailleerde motivering teneinde «het Gerecht in staat te stellen een daadwerkelijke controle uit te oefenen op de uitoefening door de

Commissie van haar discretionaire bevoegdheid om prioriteiten te stellen». (n403:Zie r.o. 91 van het arrest Ufex.) Bovendien moet dit rechterlijke controle ook nauw toezien op de inhoudelijke juistheid van de motivering; overwegingen die een onjuiste (met name een te enge) opvatting vertolken van de aan de Commissie opgedragen toezichts- en handhavingstaak kunnen niet worden aanvaard.

De uitspraak van het Hof doet vragen rijzen over twee (eveneens tijdens de besproken periode, maar vóór het Ufex-arrest) door het Gerecht gevelde arresten, nl. de arresten IECC-II (n404:Arrest van het Gerecht van 16 september 1998, zaak T-110/95, International Express Carriers Conference (IECC)/Commissie, Jurispr. 1998, II-3605. Hogere voorziening werd

ingesteld (zaak C-449/98 P).) en IECC-III. (n405:Supra, noot 346.) Ook hierin ging het om de verwerping van een door expreskoeriers tegen verscheidene openbare post-exploitanten («OPE's») ingediende klacht. In de beschikking die het voorwerp uitmaakte van het arrest IECC-II had de Commissie overwogen dat er voorlopig geen voldoende communautair belang bestond om een verder onderzoek van de klacht te rechtvaardigen, gelet op een aangepaste regeling waarover door de betrokken OPE's een voorakkoord was getekend. Het Gerecht herinnerde er aan dat een klager geen aanspraak kan maken op een beschikking waarin het bestaan van een

of 58Jura


klacht wordt vastgesteld – ook niet als het onderzoek van de Commissie reeds ver gevorderd lijkt te zijn. (n406:Arrest IECC-II, r.o. 46-49.) Eveneens overwoog het Gerecht dat de Commissie – onder voorbehoud van behoorlijke motivering – «kan beslissen om geen verder gevolg te geven aan een klacht, wanneer zij op grond

van de onderzochte feiten redelijkerwijs tot de conclusie kan komen dat de handelwijze van de betrokken

ondernemingen in overeenstemming zal worden gebracht met het algemeen belang». (n407:Arrest IECC-II, r.o. 57.) In een dergelijke situatie, aldus het Gerecht, mag de Commissie, op basis van een gemotiveerde belangenafweging, kiezen tussen twee opties: de procedure verder zetten en de inbreuk in voorkomend geval vastleggen in een formele beschikking, of, gelet op haar beperkte middelen, de procedure voorlopig (n408:In de bestreden beschikking verzekert de Commissie de klagers dat zij de door de OPE's af te sluiten nieuwe afspraken alsmede de tenuitvoerlegging ervan grondig zal toetsen aan de mededingingsregels. Zie arrest IECC-II, r.o. 17. Bovendien blijkt uit r.o. 64 van het arrest, dat het door de OPE's afgesloten voorakkoord bij de Commissie werd aangemeld, zodat de Commissie zich in elk geval nog over dat akkoord zal dienen uit te spreken; in het kader van de aanmeldingsprocedure kunnen ook derde partijen (zoals klagers) hun

zienswijze doen gelden.) niet verderzetten, in afwachting van de evolutie van het dossier. (n409:Arrest IECC-II, r.o. 50-59.) Het verschil met de in het arrest Ufex veroordeelde overwegingen is subtiel maar merkbaar: de Commissie had haar «afhaken» niet gemotiveerd met de overweging dat de inbreuk was gestaakt, maar wel dat – gelet op de reële mogelijkheid die bestond dat de gelaakte praktijken zouden worden gestaakt – er geen voldoende Gemeenschapsbelang bestond om haar onderzoek verder te zetten; en de door het Gerecht aan de Commissie toegedachte discretie heeft betrekking op het stellen van prioriteiten in het mededingingsbeleid (en niet op het voorwerp van dat beleid); bovendien moet de uitoefening van die discretie behoorlijk gemotiveerd worden.

De motivering van het arrest IECC-III is problematischer. In de bestreden beschikking had de Commissie gesteld dat zij weliswaar bevoegd is om een formele verbodsbeschikking vast te stellen ten aanzien van een inmiddels gestaakte mededingingsbeperking, doch dat zij daartoe niet verplicht is; gelet op het eenmalig karakter van de betrokken handelwijze en het ontbreken van bewijs van die handelwijze, meende de Commissie dat er geen noodzaak bestond om een verbodsbeschikking te geven t.o.v. de betrokken OPE. (n410:Arrest IECC-III, supra, noot 346, r.o. 27 en 145. Een vergelijkbare overweging is te vinden in r.o. 67-69 van het arrest van het Gerecht van 21 januari 1999, gevoegde zaken T-185/96, T-189/96 en T-190/96, Riviera Auto e.a./Commissie, nog niet gepubliceerd in de Jurispr., waarin de Commissie had vastgesteld dat een distributeur van VW-wagens uit het verdelersnet was gesloten omdat hij, buiten het hem toegewezen contractgebied, auto's van een ander merk zou hebben verdeeld. Het Gerecht oordeelde dat de Commissie, gelet op het feit dat het niet om een systematische praktijk ging, terecht had kunnen oordelen dat de nationale rechterlijke instanties goed

geplaatst waren om over de gewraakte exclusiviteitsclausule te oordelen.) Deze – in het arrest van het Gerecht als voldoende aanvaarde redengeving – gaat niet regelmatig in tegen het arrest Ufex: de Commissie beweert immers niet dat zij niet verplicht zou zijn om inbreuken of de gevolgen ervan te onderzoeken. Maar de vraag rijst toch of, gelet op de zware nadruk die in het arrest Ufex op de motiveringsplicht werd gelegd, de door de Commissie gegeven reden als afdoende kan worden beschouwd. Het is zeker denkbaar dat er geen voldoende gemeenschapsbelang bestaat om een éénmalige (en gedurende een min of meer lange periode niet meer herhaalde) inbreuk te vervolgen, maar op basis van Ufex is verdedigbaar, dat de enkele verwijzing naar de éénmaligheid van de inbreuk als motivering niet volstaat, en dat de Commissie nauwkeurig had moeten uiteenzetten waarom de ernst, duur en omvang van de gestelde inbreuk geen verder onderzoek rechtvaardigen. (n411:Vgl. r.o. 93 van het arrest Ufex. ) Wellicht zal een uitspraak van het Hof op hogere voorziening voor meer duidelijkheid zorgen.

Vermeldenswaard zijn tenslotte een aantal arresten waarin er aan wordt herinnerd dat personen die bij de Commissie klagen over een overtreding van de art. 81 en 82 E.G.-Verdrag, met toepassing van art. 3, lid 2 van Verordening nr. 17, in elk geval recht hebben over een beschikking van de Commissie over hun klacht – op voorwaarde althans dat zij van een «redelijk belang» bij het optreden van de Commissie doen blijken. In het arrest IECC-III (n412:Supra, noot 346; zie r.o. 78-82 van het arrest.) oordeelt het Gerecht dat aan die voorwaarde niet is voldaan wanneer de in een klacht gewraakte handeling nadelige gevolgen zou kunnen hebben voor een klager (in casu ging het om expreskoeriers) indien zij hun activiteit zouden uitbreiden (in casu ging het om zgn. «niet-fysieke remailing»). Bij stilzitten van de Commissie kan de klager zijn recht op een beschikking desgewenst afdwingen door een beroep wegens nalaten, dat vooraf dient te worden gegaan door een ingebrekestelling. Die ingebrekestelling moet voldoende duidelijk zijn voor wat betreft de actie die van de Commissie wordt verlangd, maar een verwijzing naar de verdragsartikelen waarvan de Commissie de schending dient vast te stellen (in casu art. 81) volstaat, zelfs al wordt het standpunt van klager omtrent die bepaling niet verder toegelicht in een ingebrekestelling die wezenlijk is gericht op inbreuken op de regels inzake overheidssteun. (n413:Arrest van het Gerecht van 3 juni 1999, zaak T-17/96, Télévision française 1 SA (TF1)/Commissie, nog niet gepubliceerd in de Jurispr., r.o. 41-43.)

Een naderhand ingesteld beroep wegens nalaten zal zijn voorwerp verliezen indien de Commissie na het instellen van het beroep een brief tot de klager richt met toepassing van art. 6 van Verordening nr. 99/63 (n414:Arrest TF1, r.o. 88-94. ) , ook al is tegen dergelijke brief geen beroep mogelijk. Indien de Commissie, na het antwoord van klager op die brief te hebben ontvangen, opnieuw in gebreke blijft, ditmaal voor wat betreft het vaststellen van de definitieve beschikking, kan een nieuwe ingebrekestelling worden verzonden; maar een ingebrekestelling die tegelijk met het antwoord op de art. 6 brief aan de Commissie wordt gericht is «kennelijk voorbarig»; de Commissie kan eerst na het verstrijken van een «redelijke termijn» vanaf dat schrijven in gebreke worden gesteld. (n415:Arrest van het Gerecht van 16 september 1998, zaak T-28/95, International Express Carriers Conference (IECC)/Commissie, Jurispr. 1998, II-3597 (arrest IECC-I), r.o. 15.)

C. Procedurevraagstukken

of 58Jura


1. Bevoegdheid van de Commissie om door het Hof of het Gerecht vernietigde beschikkingen opnieuw

vast te stellen

In een vorige aflevering van deze kroniek werd reeds gesignaleerd (n416:Kroniek 1993-94, T.B.H. 1994, 814, noot 403.) dat het arrest van het Hof, waarin de PVC-beschikking van de Commissie werd vernietigd wegens – kort gezegd – niet-naleving van het vereiste van authentisatie (waarmerking), niet het einde van de zaak betekende, nu de Commissie de door het Hof vernietigde beschikking op 27 juli 1994 opnieuw vaststelde. Tijdens de besproken periode werd het beroep tot vernietiging tegen die beschikking door het Gerecht met een zeer gedetailleerd arrest afgewezen. (n417:PVC-arrest, supra, noot 274 (weliswaar worden, ten vervolge op een onderzoek van de grond van de zaak, de boetes van enkele van de betrokken ondernemingen verlaagd).) Deze uitspraak (waartegen hogere voorziening werd ingesteld) is van groot principieel belang: het was nl. de eerste maal (n418:Zie r.o. 204 van het PVC-arrest.) dat de Commissie een (op proceduregronden) vernietigde beschikking opnieuw vaststelde, en door de betrokken ondernemingen werd een indrukwekkend arsenaal van argumenten aangevoerd om de bevoegdheid van de Commissie in dit opzicht te betwisten. Voor een goed begrip van de uitspraak van het Gerecht mag men niet uit het oog verliezen, dat de door het Hof in 1994 uitgesproken vernietiging toe te schrijven was aan een onregelmatigheid die helemaal aan het einde van het «productieproces» was vastgesteld (nl. geen bewijs van authentisatie en afwijkingen tussen de verschillende taalversies); over de grond van de zaak was geen uitspraak gedaan. De Commissie meende daarom, dat zij de beschikking met een minimum aan formaliteiten (d.w.z. zonder herhaling van de administratieve procedure) opnieuw kon vaststellen. De Commissie zou voor een zwaardere «reparatietaak» hebben gestaan indien het Gerecht of Hof een beschikking zouden vernietigen wegens een eerder begane fout – bv. naar aanleiding van de mededeling van punten van bezwaar. Ziehier een overzicht van de door het Gerecht uitgezette bakens.

Om te beginnen oordeelt het Gerecht, dat de nieuwe door de Commissie vastgestelde beschikking niet in aanvaring kwam met het gezag van gewijsde van het door het Hof gevelde vernietigingsarrest, nu in dat arrest de grond van de zaak niet was beslecht, en evenmin uitspraak was gedaan over de gevolgde procedure (met uitzondering van de door de Commissie gecorrigeerde punten). (n419:PVC-arrest, r.o. 77-84.) Er was ook geen sprake van een schending van het beginsel ne bis in idem, aangezien – als gevolg van de vernietiging door het Hof van de eerste beschikking – de betrokken ondernemingen niet tweemaal werden gestraft voor éénzelfde inbreuk. Volgens het Gerecht kon het wegwerken, door de Commissie, van het vastgestelde vormgebrek evenmin worden beschouwd als een tweede «vervolging» voor hetzelfde feitencomplex. (n420:PVC-arrest, r.o. 95-98.)

Vervolgens wimpelt het Gerecht ook de tegen de nieuwe beschikking ingebrachte bezwaren af die verband hielden met het tijdsverloop (van de eerste verificaties tot de vaststelling van de nieuwe beschikking verliep een periode van bijna elf jaar). Volgens de betrokken ondernemingen was daarmee inbreuk gemaakt op het beginsel dat de Commissie «binnen een redelijke termijn» uitspraak moet doen over de gegrondheid van een vervolging. Daarop antwoordt het Gerecht, dat bij het berekenen van de relevante termijn geen rekening dient te worden gehouden met de periode gedurende dewelke de (eerste) beschikking aanhangig was voor het Gerecht en het Hof (waarbij impliciet wordt afstand genomen van het betoog dat die periode toe te schrijven was aan een door de Commissie begane fout en dus wél in aanmerking moet worden genomen). De resterende duur van de administratieve procedure (52 maanden) acht het Gerecht, mede gelet op de complexiteit van de te onderzoeken feiten, niet onredelijk. (n421:PVC-arrest, r.o. 100-135.) Overigens, aldus het Gerecht, zelfs een schending van het beginsel van de redelijke termijn geeft niet noodzakelijk aanleiding tot vernietiging van de beschikking indien niet is aangetoond dat de betrokken ondernemingen zich als gevolg daarvan minder doeltreffend hebben kunnen verdedigen. (n422:PVC-arrest, r.o. 122. Deze overweging wordt door het Hof overgenomen in het arrest Baustahlgewebe (zie infra,

randnr. 118). ) Dat de betrokken ondernemingen (mede als gevolg van de duur van de procedures voor de gemeenschapsrechter) het dossier uiteindelijk meer dan tien jaar na de feiten bij het Gerecht moesten bepleiten wordt bij deze appreciatie blijkbaar niet meegenomen. Dit laatste punt (alsmede de splitsing die door het Gerecht en het Hof wordt gemaakt tussen de administratieve procedure en de gerechtelijke procedure in kartelzaken) komen terug ter sprake naar aanleiding van het arrest Baustahlgewebe (zie infra, randnr. 118).

Voor het Gerecht was ook betoogd dat de bevoegdheid van de Commissie om de vastgestelde inbreuk te beboeten, in 1994 verjaard was, nu sinds de laatste (geldige) onderzoekshandeling meer dan vijf jaar zijn verstreken. Weliswaar bepaalt artikel 3 van Verordening nr. 2988/74, dat de verjaring wordt geschorst «zolang de beschikking van de Commissie het onderwerp vormt van een procedure bij het Hof van Justitie», maar enkel de beschikking van 1988 was voor het Gerecht en het Hof aanhangig, en deze is nietig verklaard. Het Gerecht is een andere mening toegedaan: artikel 3 van de verordening zou enkel zin hebben t.a.v. een boetebeschikking die nietig wordt verklaard; de stelling dat het het gegrond verklaren van een beroep tegen een beschikking meteen ook de schorsende werking van het beroep teniet doet, acht het Hof niet aanvaardbaar, omdat het artikel 3 van Verordening nr. 2988/74 dan elk nuttig effect zou ontnemen. (n423:PVC-arrest, r.o. 1100.) Een andere lezing van voornoemd artikel 3 volgens dewelke dit artikel betrekking heeft op beroepen die bij het Gerecht worden ingesteld tegen verificatie- en andere beschikkingen die door de Commissie in de loop van de procedure worden vastgesteld – was ook mogelijk geweest. Wellicht brengt de uitspraak van het Hof op hogere voorziening

of 58Jura


meer klaarheid terzake. Het opnieuw vaststellen van de beschikking leverde volgens het Gerecht al evenmin een schending van de beginselen van evenredigheid en rechtsmisbruik op, gelet op de door art. 211 (ex art. 155) E.G.-Verdrag aan de Commissie opgedragen taak om de hand te houden aan de mededingingsregels. (n424:PVC-arrest, r.o. 148-157. )

Belangrijk is het oordeel van het Gerecht dat de Commissie, in de specifieke omstandigheden van het geval, de administratieve procedure niet hoefde over te doen om de beschikking opnieuw vast te stellen, nu de begane procedurefout de geldigheid van de voorafgaande procedurestappen niet aantastte, en ook het arrest van het Hof de geldigheid van die stappen onverlet laat. (n425:PVC-arrest, r.o. 183-192. ) Er is naar het oordeel van het Gerecht dus geen onlosmakelijk verband tussen de verschillende fasen van de procedure. Die stelling leidt ook tot verwerping van het argument, dat de Commissie voorafgaand aan het vaststellen van de nieuwe beschikking een aantal formaliteiten opnieuw had moeten naleven (zoals het horen van de betrokken ondernemingen, het kennisnemen van het rapport van de raadsadviseur-auditeur, en het inwinnen van het advies van het Adviescomité voor mededingingsregelingen en economische machtsposities). Immers, aldus het Gerecht, de Commissie wrijft de betrokken ondernemingen geen nieuwe inbreuken aan, en het Adviescomité hoefde niet opnieuw te worden geraadpleegd nu de nieuwe beschikking t.o.v. de vorige slechts redactionele wijzigingen bevat. (n426:PVC-arrest, r.o. 246-269.) Dat er sinds het vaststellen van de oorspronkelijke beschikking meer dan vijf jaar is verlopen, is voor het Gerecht geen reden om partijen opnieuw te horen, zolang de bezwaren van de Commissie maar ongewijzigd blijven. (n427:PVC-arrest, r.o. 267.) Op de opwerping dat op het ogenblik van het vaststellen van de nieuwe beschikking de samenstelling van de Commissie grondig gewijzigd was en ook D.G. IV een andere directeur-generaal had, wordt kortweg geantwoord dat er geen beginsel bestaat volgens hetwelk de (personele) samenstelling van een administratief orgaan onveranderd moet blijven om een procedure te kunnen voortzetten. (n428:PVC-arrest, r.o. 322-323. ) Hoewel tegen deze stelling op juridisch vlak weinig lijkt in te brengen, lijkt het toch niet wenselijk dat een zeer complex dossier na jaren terug van onder het stof kan worden gehaald en definitief afgedaan door personen die niet betrokken waren bij de instructie ervan. Het is overigens traditie dat bij elke wisseling van de commissaris die bevoegd is voor mededingingszaken, op de laatste zitting van de «uitgaande» Commissie nog een recordaantal beschikkingen worden vastgesteld (de mankementen aan de eerste PVC-beschikking waren waarschijnlijk te wijten aan de haast waarmee eind 1998 te werk werd gegaan om de beschikking nog onder het regnum van de toen ontslagnemende commissaris Sutherland te laten vaststellen).

Tenslotte maakt het Gerecht ook komaf met de bewering dat de Commissie onvoldoende zou hebben gemotiveerd op welke basis zij de beschikking opnieuw kan vaststellen. De enkele verwijzing naar het «Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap» vormt naar het oordeel van het Gerecht een voldoende motivering van het belang dat de Commissie, als «hoedster van de Verdragen», kon laten gelden bij haar optreden. (n429:PVC-arrest, r.o. 387.)

2. Het recht op behandeling van de zaak binnen een redelijke termijn door het Gerecht en het Hof

Zoals reeds vermeld (supra, randnr. 114) erkent het Gerecht in het PVC-arrest het recht van een onderneming die het voorwerp uitmaakt van een kartelprocedure, op de behandeling van haar zaak binnen een redelijke termijn. Om na te gaan of aan dit vereiste voldaan is, wordt evenwel geen rekening gehouden met de duur van de (naar aanleiding van de oorspronkelijke beschikking gevoerde) procedures voor de gemeenschapsrechter. Op het eerste gezicht niet onlogisch, nu het Gerecht een oordeel moet vellen omtrent de wettigheid van de door de Commissie gevolgde procedure en de door haar vastgestelde beschikking. Maar wat als de behandeling van de zaak voor het Gerecht lang aansleept? Vormt dit een middel tot hogere voorziening? In het arrest Baustahlgewebe (n430:Supra, noot 362.) beantwoordt het Hof die vraag bevestigend: het gaat om de vraag of de procedure voor het Gerecht al dan niet onregelmatig verliep, gelet op de algemene beginselen van gemeenschapsrecht. Of er sprake is van een «onredelijk lange» termijn lijkt (zeker inachtgenomen de strenge jurisprudentie van het Hof over de ontvankelijkheid van middelen in hogere voorziening) verdacht veel op een feitelijke vraag, maar zoals terecht opgemerkt in de conclusie van de advocaat-generaal heeft het Hof weinig andere keuze dan dit middel te onderzoeken, aangezien anders elk toezicht op de handelwijze van het Gerecht onmogelijk zou zijn. (n431:Conclusie van advocaat-generaal Léger, deel IV.A.1. Een gelijkaardige redenering wordt door het Hof gevolgd in het arrest van 8 juli 1999, zaak C-5/93 P, DSM/Commissie, nog niet gepubliceerd in de Jurispr., waarin het ging om de vraag of het Gerecht terecht een verzoek tot herziening van een eerder geveld arrest had geweigerd met de overweging dat er zich sedert het wijzen van zijn arrest geen «nieuw feit» had voorgedaan (zie r.o. 29-32).) Het Hof komt vervolgens tot de conclusie dat het Gerecht inderdaad niet binnen een redelijke termijn uitspraak heeft gedaan. (n432:Arrest Baustahlgewebe, supra, noot 362, r.o. 28-47. De motivering van dit besluit is subtiel, en hoegenaamd

niet beperkt tot het meten van de lengte van de procedure voor het Gerecht.) Het oordeelt evenwel ook dat er geen enkele aanwijzing bestaat dat de vastgestelde onregelmatigheid de uitkomst van het geschil heeft beïnvloed, zodat er geen aanleiding bestaat tot vernietiging van het arrest van het Gerecht «in zijn geheel». (n433:R.o. 49 van het arrest.) Het Hof besluit vervolgens de zaak zelf af te doen en de aan de onderneming opgelegde boete met een bescheiden bedrag te verminderen (van 3.000.000 tot 2.950.000 ecu). Volgens de advocaat-generaal een betwistbare oplossing, nu de door het Hof vastgestelde tekortkoming was toe te schrijven aan het Gerecht (niet aan de Commissiebeschikking), en nu niet was gebleken dat de ernst of de duur van de door de betrokken

of 58Jura


onderneming begane inbreuk onjuist zou zijn ingeschat door het Gerecht. Het Hof lijkt zijn «volledige rechtsmacht» hier te hebben opgevat als ook omvattende de mogelijkheid om een boete, bij wijze van «schadeloosstelling» van door het Gerecht (niet de Commissie) begane fouten, te verlagen. (n434:Vgl. De conclusie van advocaat-generaal Léger, IV.A.2 Er waren natuurlijk weinig andere oplossingen: de zaak terugverwijzen naar (een andere kamer van) het Gerecht om uitspraak te doen over de gevolgen van zijn eigen onregelmatigheid zou een delicaat belangenconflict creëren, en het zonder meer afwijzen van de hogere voorziening met de hint voor de onderneming om een beroep tot schadevergoeding in te stellen (dat logischerwijze weer bij het Gerecht zou terechtkomen) leek nog minder aantrekkelijk.)

De bevestiging in Baustahlgewebe, dat ook de procedure voor het Gerecht (en het Hof...) binnen een redelijke termijn moet worden afgewerkt, leidt terug naar het arrest PVC en de daarin vervatte affirmatie dat de redelijke termijn waarbinnen de Commissie haar (tweede) beschikking had moeten vaststellen, niet inclusief de termijn is gedurende dewelke de procedure inzake de eerste PVC-beschikking voor het Gerecht en het Hof aanhangig was. Het moge dan wel zo zijn, dat de Commissie geen invloed heeft op de duur van de procedure voor het Gerecht en het Hof. Maar verdedigbaar lijkt ook, dat de Commissie naar aanleiding van het vaststellen van de (nieuwe) PVC-beschikking had moeten nagaan of de betrokken ondernemingen, gelet op de sedert het begin van haar onderzoek verstreken termijn (dus ook meegerekend de eerdere procedures voor Hof en Gerecht) een uitspraak over hun (on)schuld binnen een redelijke termijn hadden gekregen. Het «opsplitsen», bij de beoordeling van het vereiste van een redelijke termijn, van de procedure voor het Hof/Gerecht en voor de Commissie lijkt betwistbaar, aangezien beide procedures moeilijk los van elkaar te denken zijn: de Commissie is geen rechterlijke instantie in de zin van art. 6 EVRM (n435:Arrest Enso Española, supra,

noot 272, r.o. 55-56.) , zodat de interventie van de gemeenschapsrechter noodzakelijk is voor de door die bepaling gewaarborgde behandeling van de zaak door een onpartijdig rechter binnen een redelijke termijn. Anderzijds geeft de uitspraak in Baustahlgewebe een duidelijk signaal, dat lang aanschuiven bij Commissie, Gerecht en Hof in kartelzaken hoegenaamd geen verzekering biedt van vrijspraak en zelfs niet van een boetevermindering die het procederen de moeite waard maakt.

3. Authentisatie van beschikkingen

Wellicht omwille van het (éénmalig maar spectaculair) succes dat met dit argument werd geboekt in de (eerste) PVC-arresten (n436:Zie Kroniek 1993-94, T.B.H. 1994, 814, en Kroniek 1992, T.B.H. 1993, 558, randnrs. 115 e.v. Tijdens de besproken periode werden de principes van het in 1994 door het Hof gewezen arrest (vernietiging van de Commissiebeschikking, maar geen inexistentie) toegepast in twee door het Hof op 8 juli 1999 gevelde arresten in zaak C-199/92 P, Hüls/Commissie en zaak C-5/93 P, DSM/Commissie, nog niet gepubliceerd in de Jurispr. Die arresten betroffen hogere voorzieningen tegen twee arresten van het Gerecht die juist voor (DSM) resp. juist na (Hüls) het (door een andere kamer van het Gerecht gewezen) eerste PVC-arrest (waarin de PVC-beschikking van de Commissie inexistent werd verklaard) werden gewezen. Het Hof bevestigt, dat het Gerecht terecht had geweigerd om, in weerwil van het eerste PVC-arrest het arrest gewezen t.a.v. Hüls te herzien en de

mondelinge procedure in het beroep ingesteld door Hüls te heropenen.) is het in procedures voor het Gerecht een klassieker geworden, maar het lijkt er op dat het (aanvankelijke) PVC-debacle van de Commissie geen vervolg zal kennen. Dat is op de eerste plaats toe te schrijven aan de thans vaste rechtspraak van het Gerecht dat op gemeenschapshandelingen een vermoeden van geldigheid rust (n437:Zie bv. het arrest Thyssen, supra, noot 273, r.o. 159-164. In r.o. 134-148 van dit arrest verwerpt het Gerecht eveneens als niet bewezen het bezwaar, dat de Commissievergadering

op het ogenblik van de vaststelling van de litigieuze beschikking geen quorum had.) , zodat een bewering dat authentisatie achterwege zou zijn gebleven of het collegialiteitsbeginsel is miskend, niet volstaat om van het Gerecht een onderzoeksmaatregel los te weken. (n438:Zie bv., tijdens de besproken periode, de in noot 272 geciteerde arresten Finnish Board Mills, r.o. 65-67 en Cascades, r.o. 68.) Bovendien oordeelde het Gerecht, dat aan het vereiste, dat de door het college van commissarissen vastgestelde handelingen met zekerheid kunnen worden geïdentificeerd, ook kan worden voldaan door de waarmerking van de notulen van de Commissievergadering (i.p.v. de waarmerking van de ontwerpbeschikking). (n439:PVC-arrest, supra, noot 274, r.o. 294-303, en arrest Finnish Board Mills, r.o. 65.) Genade vindt evenmin de poging tot «kruisbestuiving» van de authentisatie-argumenten naar de mededeling van punten van bezwaar. De tekst daarvan mag als een (op zichzelf niet ondertekende) bijlage worden gevoegd bij een brief die door de directeur-generaal van de Commissie wordt ondertekend (die laatste handelt dan overigens in het kader van een gebruikelijke en geldige delegatie van handtekeningsbevoegdheid). (n440:Arrest Finnish Board Mills, r.o. 81-84; PVC-arrest, r.o. 330-333.)

4. Bevoegdheid van de Commissie om maatregelen voor de toekomst op te leggen

Met toepassing van art. 3, lid 1 van Verordening 17 is de Commissie bevoegd om, wanneer zij een inbreuk op de art. 81 of 82 vaststelt, «de betrokken ondernemingen en ondernemersverenigingen bij beschikking [te]

verplichten aan de vastgestelde inbreuk een einde te maken». Het is vaste rechtspraak dat deze bepaling de Commissie eveneens de bevoegdheid verleent om de voortzetting of herhaling van inbreuken te verbieden. (n441:PVC-arrest, r.o. 1249, met verwijzing naar eerdere rechtspraak.) Verscheidene arresten bieden meer duidelijkheid over de omvang van deze bevoegdheid. Om te beginnen de uitspraak van het Hof van Justitie in de Langnese-

Iglo en Schöller-zaken (n442:Besproken in Kroniek 1994-95, T.B.H. 1996, blz. 337-338, randnr. 108 en blz. 344, randnr. 121.) , waarin het Hof de (incidentele) hogere voorziening van de Commissie verwierp tegen het oordeel van het

of 58Jura


Gerecht dat de Commissie niet bevoegd was, om Langnese en Schöller het sluiten van toekomstige exclusieve afnameovereenkomsten volledig te verbieden. Het valt immers niet uit te sluiten dat nieuwe overeenkomsten slechts een onbeduidende bijdrage leveren op het cumulatief effect van de bestaande overeenkomsten, zodat zij niet onder het verbod van art. 81 vallen – en de bevoegdheid van de Commissie uit hoofde van art. 3, lid 1 van Verordening nr. 17 veronderstelt nu juist dat er sprake is van inbreuken op de mededingingsregels. (n443:Arrest van het Hof van 1 oktober 1998, zaak C-279/95 P, Langnese-Iglo GmbH/Commissie, Jurispr. 1998, I-5609, r.o. 74. De Commissie had voor het Hof aangevoerd, dat het door haar opgelegde verbod uitsluitend tot doel had, te voorkomen dat de betrokken ondernemingen hetzelfde netwerk van exclusieve afnameovereenkomsten opnieuw zouden opzetten. Deze interpretatie werd door het Hof als weinig aannemelijk gekwalificeerd – mede gelet op het betoog dat de Commissie op dit punt voor het Gerecht had gehouden, en met verwijzing naar het rechtszekerheidsbeginsel, volgens hetwelk «elke handeling van de administratie die juridische gevolgen heeft, duidelijk en nauwkeurig [moet zijn], opdat de belanghebbende ondubbelzinnig zijn rechten en verplichtingen kan kennen en dienovereenkomstig zijn voorzieningen kan treffen». Arrest Langnese-Iglo, r.o. 75-78.)

In elk van de drie door het Gerecht beslechte kartelzaken had de Commissie van haar injunctiebevoegdheid gebruik gemaakt om de stopzetting te eisen van een door de deelnemers aan het kartel opgezet informatie-uitwisselingssysteem. In de karton-arresten en in het PVC-arrest bevestigde het Gerecht dat de Commissie een verbod mocht opleggen op de instandhouding van een systeem waarbij informatie werd uitgewisseld die betrekking had op individuele deelnemers. (n444:Zie bv. het arrest Stora-Kopparbergs, supra, noot 272, r.o. 95-109, en het PVC-arrest, supra, noot 274, r.o. 1254.) Dat dit systeem niet uitdrukkelijk strijdig werd verklaard met art. 81 in het dictum van de beschikking achtte het Gerecht niet van belang, nu uit de consideransen duidelijk bleek dat de Commissie het systeem – terecht (n445:Zie de supra, in randnr. 88 besproken arresten John Deere en New Holland Ford.) – had beschouwd als een mechanisme dat ontworpen was en gebruikt werd om de kartelafspraken ten uitvoer te leggen. De Commissie verliest haar injunctiebevoegdheid niet noodzakelijk indien een onderneming voor de vaststelling van de beschikking een «compliance program» op het getouw zet dat toekomstige inbreuken beweerdelijk zal voorkomen – zeker wanneer die onderneming de reikwijdte van de bevoegdheid van de Commissie betwist. (n446:Arrest Stora Kopparbergs, supra, noot 272, r.o. 91 en 99.) Anderzijds oordeelde het Gerecht dat de Commissie in de karton-beschikkingen te ver was gegaan waar zij eveneens een verbod had opgelegd op het instandhouden van een informatie-uitwisselingssysteem tussen de kartelleden dat enkel betrekking had op geaggregeerde statistische data. Immers, in de beschikking had de Commissie niet aangetoond dat dergelijke systemen een inbreuk uitmaken op art. 81; en de enkele mogelijkheid dat dergelijke systemen zouden kunnen worden gebruikt met het oogmerk de mededinging te beperken volstaat niet om ze strijdig te achten met de mededingingsregels. (n447:Zie bv. het arrest Stora Kopparbergs, r.o. 110-112. Niet alle verzoeksters in de karton-zaken hadden tegen dit aspect van de Commissiebeschikking bezwaar gemaakt, wat leidt tot het wat merkwaardige resultaat dat dit deel van de beschikking m.b.t. een aantal ondernemingen wel blijft gelden. Ook interessant om noteren is de precisering dat de Commissie wél het recht heeft om te bepalen dat elke regeling voor de uitwisseling van algemene informatie derwijze dient te worden toegepast dat elke informatie waaruit het gedrag van individuele producenten kan worden afgeleid, uitgesloten is (zie het PVC-arrest, supra, noot 274, r.o. 1256). Immers, de Commissie had vastgesteld dat het informatieuitwisselingssysteem een centrale rol speelde in de verboden kartelafspraken, zodat er aanleiding bestond om te verbieden dat vastgestelde inbreuken zouden worden herhaald – desgevallend onder het mom van een «algemeen» uitwisselingssysteem. Eveneens is de Commissie bevoegd om een verbod op te leggen op enigerlei «maatregel van gelijke werking» als de verboden uitwisseling, zie het arrest Thyssen, supra, noot 273, r.o. 677-678.)

De conclusie uit voornoemde arresten is deze: de door de Commissie uitgevaardigde bevelen mogen niet verder gaan dan wat passend en noodzakelijk is om het gestelde doel te bereiken, namelijk het herstel van een rechtsconforme toestand – wat impliceert dat de Commissie terdege motiveert dat alle gedragingen met betrekking waartoe zij een verbod oplegt, onverenigbaar zijn met de art. 81 of 82. (n448:PVC-arrest, r.o. 1250.)

5. Andere procedurevraagstukken

De vele kartelarresten die tijdens de besproken periode werden geveld behandelen – bovenop de reeds besproken punten – een indrukwekkende serie procedureargumenten. Hierna volgt een – niet exhaustieve – greep uit die jurisprudentie.

In dubio pro reo? – Hoewel het aan de Commissie staat om het bewijs van het bestaan van een kartel te leveren, kent het Gemeenschapsrecht (anders dan het strafrecht van een aantal lidstaten) geen beginsel met toepassing waarvan het bewijs van een inbreuk niet uitsluitend mag worden geleverd op basis van de verklaringen van mede-«verdachten» en «niet-officiële» stukken. De toepassing van dergelijk principe in kartelzaken zou het bewijs van inbreuken vrijwel onmogelijk maken. (n449:PVC-arrest, r.o. 509-512.) Wél moet de Commissie, indien de verklaringen van een spijtoptant t.a.v. een beweerde karteldeelnemer door die laatste worden betwist, het bestaan van de inbreuk mede op basis van andere bewijzen aantonen. (n450:Zie de in noot 272 geciteerde arresten Enso Española (r.o. 151) en Enso-Gutzeit (r.o. 91 e.v.); in het geval van Enso-Gutzeit leidde dat zelfs tot de

volledige vernietiging van de Commissiebeschikking.) Bovendien erkent het Gerecht als beginsel van Gemeenschapsrecht, de regel dat de weigering om te antwoorden op een verzoek om inlichtingen niet kan worden beschouwd als een bewijs van de deelname aan een vermoedelijke inbreuk. (n451:PVC-arrest, r.o. 482-489.)

of 58Jura


Taalgebruik – Voor ondernemingen die buiten de Gemeenschap zijn gevestigd bestaat er geen recht om door de Commissie in de eigen taal te worden aangeschreven; de Commissie mag met hen in het Engels corresponderen – zeker wanneer dat de taal is waarin de moedermaatschappij met haar in de Gemeenschap gevestigde filialen correspondeert. (n452:Arrest Finnish Board Mills, supra, noot 272, r.o. 52.) Voor gemeenschapsonderdanen geldt wel het principe van taalkeuze (door de betrokken onderneming); maar die gaat niet zover dat men een vertaling kan eisen van de bijlagen bij de mededeling van punten van bezwaar (aangezien die bijlagen bewijsstukken en geen bezwaren zijn). (n453:Zie het PVC-arrest, r.o. 337-338.) In het geval van een hoorzitting waarop verschillende ondernemingen aanwezig zijn, kan niet elkeen eisen dat de in de notulen geacteerde verklaringen naderhand voor elke betrokkene vertaald worden, temeer daar tijdens de hoorzitting zelf simultaanvertaling beschikbaar was, en niet wordt gesteld of aangetoond dat de notulen onjuistheden of belangrijke omissies bevatten die de rechten van de verdediging schenden. (n454:PVC-arrest, r.o. 357-359; zie ook arrest BASF Coatings, supra, noot 296, r.o. 66-70.)

Verificaties – Indien niet tijdig beroep wordt ingesteld tegen een verificatiebeschikking, of indien tegen een verificatie geen bezwaar wordt gemaakt, kan de geldigheid van die verificatie niet naderhand worden betwist in het kader van het beroep tegen de eindbeschikking van de Commissie. (n455:PVC-arrest, r.o. 408-410 en 421-422.) Wél ontvankelijk is een exceptie van onwettigheid die door een onderneming wordt opgeworpen t.a.v. verificaties die bij andere ondernemingen hebben plaatsgevonden en in het kader waarvan de Commissie de hand legt op bewijsstukken die ze tegen eerstgenoemde onderneming wil aanwenden. (n456:PVC-arrest, r.o. 411. Vervolgens schuift het Gerecht de exceptie terzijde met verwijzing naar de arresten waarin het Hof gelijkaardige bezwaren tegen de door de Commissie verrichte verificaties verwierp, zie met name het arrest van het Hof van 17 oktober 1989, zaak 85/87, Dow Benelux/Commissie,

Jurispr. 1989, 3137.) Eveneens kan in het kader van het beroep tegen de eindbeschikking worden opgekomen tegen de wettigheid van het verloop van verificaties (n457:PVC-arrest, r.o. 413. ) , maar het argument dat de Commissie «overdreven veel» documenten heeft gekopieerd of meegenomen maakt weinig of geen kans van slagen in een complexe kartelprocedure. (n458:PVC-arrest, r.o. 425.) Documenten die in het kader van een verificatie zijn bemachtigd mogen niet als dusdanig worden gebruikt in een andere kartelprocedure, maar zij kunnen wel dienen als aanwijzigingen op basis waarvan de Commissie een andere procedure besluit op te starten (...) om in het kader van die nieuwe procedure een nieuwe kopie van de betrokken documenten te verlangen. (n459:PVC-arrest, r.o. 472-477. ) Verslagen van verificaties zijn interne documenten en hoeven niet door de Commissie ter beschikking worden gesteld in het kader van de toegang tot het dossier. (n460:PVC-arrest, r.o. 1071.)

Er bestaat geen zwijgrecht voor ondernemingen ten aanzien van door de Commissie gedane verzoeken om inlichtingen. Verordening nr. 17 legt hen een verplichting op om actief met het onderzoek mee te werken; zij moeten dus alle noodzakelijke inlichtingen aan de Commissie verstrekken. (n461:Uitgemaakt, overigens naar aanleiding van een betwisting die was gerezen in de procedure die tot de PVC-beschikking leidde, door het Hof van Justitie met een arrest van

18 oktober 1989, zaak 374/87, Orkem/Commissie, Jurispr. 1989, 3283, punt 32, en bevestigd in het PVC-arrest, r.o. 444.) Evenwel mag de Commissie haar verzoeken om inlichtingen niet derwijze formuleren, dat de adressaten door er op te antwoorden, het bestaan zouden erkennen van de inbreuk die de Commissie moet bewijzen. De onwettigheid van dergelijke door de Commissie gestelde vragen heeft evenwel geen gevolgen voor de geldigheid van de administratieve procedure, wanneer de betrokken ondernemingen de vragen zonder antwoord hebben gelaten, of de door de Commissie opgebrachte feiten hebben ontkend. (n462:PVC-arrest, r.o. 449-454.) Het verweer inzake «zelfbeschuldiging» is evenwel niet mogelijk voor antwoorden die een onderneming vrijwillig heeft gegeven naar aanleiding van een (niet bij beschikking geformuleerd) verzoek om inlichtingen. (n463:PVC-arrest, r.o. 455-457.)

Er bestaat geen recht op inzage van het advies van de raadsadviseur-auditeur, aangezien dit een intern document van de Commissie is en (als niet bindend document) «geen enkel element van beslissing [bevat]

waarmee de gemeenschapsrechter bij het uitoefening van zijn toetsing rekening zou moeten houden». (n464:PVC-arrest, r.o. 375-376.) Hetzelfde geldt voor adviezen van de juridische dienst van de Commissie. (n465:PVC-arrest, r.o. 268.)

Overmaken van bijkomende bewijsstukken na verzending van de mededeling van punten van bezwaar – Voor zover daarmee geen nieuw bezwaar wordt geformuleerd, en indien de betrokken onderneming de gelegenheid wordt geboden om over de nieuwe stukken stelling in te nemen, bestaat hiertegen geen bezwaar. (n466:PVC-arrest, r.o. 497.)

Toegang tot het dossier – In het PVC-arrest wordt vastgesteld dat de Commissie tijdens de administratieve procedure de betrokken ondernemingen geen voldoende toegang had verleend tot haar dossier. Er was daarom volgens het Gerecht sprake van een schending van de rechten van de verdediging; of de Commissie bij het openstellen van haar dossier te goeder trouw heeft gehandeld speelt geen rol, aangezien het om een objectief beginsel gaat. (n467:PVC-arrest, r.o. 1010-1019. In het arrest BASF Coatings, supra, noot 296, wordt daarentegen geoordeeld dat de Commissie niet was te kort geschoten aan haar mededelingsplicht, mede gelet op het feit dat de betrokken onderneming de Commissie, na de mededeling van de punten van bezwaar, niet specifiek had verzocht om inzage in één of meer documenten die niet ter beschikking waren gesteld, en dit in weerwil van de omstandigheid dat de Commissie haar een lijst had bezorgd waarin alle

stukken van het dossier waren vermeld (r.o. 45-52 van het arrest).) De door de Commissie begane misstap kan evenwel niet op zichzelf tot de nietigverklaring van de beschikking leiden: daartoe moet eerst worden onderzocht of de

of 58Jura


verdedigingsmogelijkheden van de betrokken ondernemingen zijn aangetast, wat het geval zal zijn indien het Gerecht tot de bevinding komt «dat het niet openleggen van de betrokken documenten het procesverloop en de

inhoud van de beschikking ten nadele van [de betrokken onderneming] heeft kunnen beïnvloeden». (n468:PVC-arrest, r.o. 1021.) Hoewel dergelijke schending niet kan worden geregulariseerd in de procedure voor het Gerecht, besliste het Gerecht niettemin, ieder van de verzoekende partijen (behalve degenen die tijdens de administratieve procedure niet om toegang tot het dossier verzocht hadden) toegang te verlenen tot het dossier van de Commissie, teneinde stelling te kunnen innemen over de door het Gerecht gestelde vraag, hoe de niet-meedeling van het één of andere stuk hun verdediging nadelig had kunnen beïnvloeden. Op basis van een minutieus onderzoek van de door partijen gemaakte opmerkingen besluit het Gerecht – met een zekere dosis voluntarisme – uiteindelijk dat de niet meegedeelde stukken «de conclusies van de Commissie niet aantasten», zodanig dat niet aannemelijk is gemaakt dat het niet overleggen van die stukken het verloop van de administratieve procedure ten nadele van de verzoekende partijen beïnvloed kan hebben. (n469:PVC-arrest, r.o. 1030-1074. Een gelijkaardige werkwijze volgt het Gerecht in het arrest BPB De Eendracht, supra, noot 272, r.o. 252 e.v. (zonder

evenwel eerst te hebben geconstateerd dat de mededeling van de Commissie onvolledig was).) Deze – feitelijke en dus bezwaarlijk voor hogere voorziening vatbare – vaststelling laat een opvallend mildere attitude doorschemeren t.o.v. de door de Commissie toegepaste procedure dan in de in 1995 uitgesproken ICI/Solvay-arresten. (n470:Daarover Kroniek 1994-95, T.B.H. 1996, 348-349.) In het arrest Deutsche Bahn (n471:Supra, noot 286, r.o. 102. ) overweegt het Gerecht dat een verzoek tot inzage van het dossier dat pas na het vaststellen van de beschikking wordt gemaakt, in geen geval de wettigheid van de beschikking op de helling kan zetten.

D. Concentratiecontrole

In de besproken periode heeft de rechtspraak van het Gerecht van Eerste Aanleg over de toepassing van de E.G.-Verordening op de controle op concentraties van ondernemingen enkele interessante arresten opgeleverd die niet alleen voor de E.G. maar ook voor de nationale en zelfs transnationale rechtspraak niet zonder gevolgen zijn. De belangrijkste ontwikkelingen hebben betrekking op de bevoegdheid van een mededingingsautoriteit om zich uit te spreken over fusies die zich buiten haar landsgrenzen afspelen (zaak Gencor/Lonhro), de toepasselijkheid van de fusiecontroleverordening op collectieve dominante posities (zaak Gencor/Lonhro en Frankrijk/Commissie – «Kali & Salz»), het soort engagementen dat ondernemingen kunnen aanbieden om aan de bezwaren van de E.G.-Commissie tegemoet te komen (Gencor/Lonhro), de toerekening van marktaandelen van producten verkocht onder het merk van distributeurs (zaak Kaysersberg/Commissie), de vraag wanneer er sprake is van functionele zelfstandigheid bij de beoordeling van het cooperatieve of concentratieve karakter van joint ventures (arrest Assicuranzioni Generali en Unicredito/Commissie), de omvang van het recht tot toegang tot het dossier en de vertrouwelijkheid van de door de Commissie verzamelende informatie (Endemol/Commissie), de onderzoeks-mogelijkheden van de Commissie, met name de waarde van telefonisch verzamelde informatie (Endemol/Commissie), het verweer van de «failing company» (Commissie/Frankrijk –

«Kali & Salz»).

1. Internationale jurisdictie

Is een mededingingsautoriteit bevoegd om zich uit te spreken over een concentratie die zich afspeelt buiten haar landsgrenzen? Wellicht één van de meest spraakmakende voorbeelden hiervan was de Boeing-McDonnell

Douglas fusie waarover de Commissie zich in 1997 uitsprak. (n472:Commissiebeschikking van 30 juli 1997, zaak

n° IV/M.877, Boeing/McDonnell Douglas (PB 1997, L 336, 16).) Het Hof van Justitie had in 1988 al aangegeven dat dit kon in het kader van het «houtslijp»-arrest. (n473:Arrest van 27 september 1988, gevoegde zaken 89/85 e.a., Ahlström e.a., Jurispr. 1988, 5193.)

Thans is het Gerecht van Eerste Aanleg een stap verder gegaan. Volgens het Gerecht verzet de tekst van de Verordening zich helemaal niet tegen dergelijke internationale toepassing van de E.G.-fusiecontrole. Bovendien, aldus het Gerecht, is dergelijke bevoegdheid niet in strijd met het publieke internationale recht als drie criteria vervuld zijn, nl. onmiddelijke en wezenlijke gevolgen in de Gemeenschap die voorzienbaar moeten zijn. (n474:Arrest Gencor/Lonhro, r.o. 89 e.v.)

Deze uitspraak blijft ook niet zonder belang voor de toepassing van het Belgische mededingingsrecht. Na de wetswijzigingen van 26 april 1999 (n475:Enerzijds: Wet van 26 april 1999 tot wijziging van sommige artikelen van de wet van 5 augustus 1991 tot bescherming van de economische mededinging, B.S. 27 april 1999, 14118-14121. Anderzijds: Wet van 26 april 1999 tot wijziging van de wet van 5 augustus 1991 tot bescherming van de economische mededinging, B.S. 27 april 1999, 14121-

14134.) worden in de Belgische mededingingswet van 5 augustus 1991 eveneens kwantitatieve drempels voorzien (n476:Deze zijn in werking getreden op 1 juli 1999 door het K.B. van 7 mei 1999 (B.S. 1 juli 1999, p. 24884) en inmiddels alweer

gewijzigd door het K.B. van 14 juni 1999, B.S. 31 juli 1999.) voor het toepassingsgebied ervan, net zoals onder E.G.-Verordening 4064/89. Anders gesteld, de uitspraak in Gencor/Lonhro zal voor de Belgische

of 58Jura


mededingingsautoriteiten een belangrijk precedent zijn om haar internationale bevoegdheid te schragen.

Overigens moet hier worden aan toegevoegd dat hetzelfde ook gold onder de oude toepassingsdrempels van de Belgische mededingingswet en dat de Belgische mededingingsautoriteiten toen ook al niet aarzelden om de Belgische mededingingswet toe te passen op fusies tussen buitenlandse ondernemingen zolang er maar een markt was in België waarop de betrokken ondernemingen samen méér dan 25 % marktaandeel hadden. Een bekende toepassing hiervan is het verbod tot fusie dat op 28 april 1999 werd uitgesproken in de zaak Coca-

Cola/Cadburry-Schweppes. (n477:Nog niet gepubliceerd. De beslissing kreeg ruime weerklank in de pers. Zie o.m. het persbericht van de Raad voor de Mededinging van 28 april 1999, de VRT-radio nieuwsberichten van 28 en 29 april 1999 en De

Financieel Economische Tijd van 29 april 1999.) Bij wijze van verdere voorbeelden had de Raad o.m. ook al een fusie tussen twee Aziatische luchtvaartmaatschappijen (met route op Brussel) aan een onderzoek onderworpen (n478:Raad voor de Mededinging, beslissing van 27 juni 1994, nr. 94-C/C-23, Cathay Pacific Airways/Shun Tak Holdings («Air Hong

Kong»), B.S. 3 augustus 1994, 19896.) , alsmede de verwerving door een Nederlandse onderneming van activa van een Engelse onderneming met verkopen op de Belgische markt. (n479:Raad voor de Mededinging, beslissing van 8 november 1993, nr. 93 C/C-18, Rockwool-Grodan/Fisons, B.S. 15 december 1993, 26749.) Het lijdt na het arrest Gencor/Lonhro geen twijfel dat de toepassing van de Belgische mededingingswet op die transnationale fusies gerechtvaardigd was.

2. Toepassing op collectieve dominante posities (duopolies-oligopolies)

In 1998 heeft het Hof van Justitie in het arrest Frankrijk/Commissie – «Kali & Salz» de toepasselijkheid van de E.G. fusiecontroleverordening op gevallen van collectieve dominante posities (in casu een duopolie) erkend. (n480:Arrest van het Hof van 31 maart 1998, gevoegde zaken C-68/94 en 30/95, Frankrijk/Commissie, Jurispr. 1998, I-1375,

r.o. 165-178.) Het Gerecht baseerde zijn oordeel daarvoor op het doel en het algemene opzet van de fusiecontroleverordening, aangezien de tekst en de ontstaansgeschiedenis ervan geen uitsluitsel geven. De verordening nu ziet toe op alle concentratries van communautaire dimensie die wegens hun effect op de mededingingsstructuur in de Gemenschap onverenigbaar kunnen blijken met het door het Verdrag beoogde regime van niet-vervalste mededinging. Volgens het Gerecht kan dat zowel bij individuele als bij collectieve dominante posities het geval zijn. In deze zaak had de Commissie de toepasselijkheid van de Verordening gebaseerd op het bestaan van structurele banden tussen de ondernemingen. Omdat deze structurele banden volgens het Hof echter niet bewezen waren, werd de beslissing vernietigd.

In de zaak Gencor/Lonhro heeft het Gerecht op deze rechtspraak verder gebouwd en geoordeeld dat zelfs in afwezigheid van structurele banden tussen ondernemingen er sprake kan zijn van een collectieve dominante positie. Het loutere bestaan van economische banden, beter gezegd, van een relatie van onderlinge afhankelijkheid van de leden van een hecht oligopolie lijkt voor het Gerecht reeds voldoende. (n481:Arrest Gencor/Lonhro, r.o. 276-277.) Vooraleer daarvan sprake is moeten evenwel bepaalde kenmerken vervuld zijn, waaronder concentratie van de markt, transparantie, producthomogeniteit, enz. waardoor ondernemingen hun wederzijdse gedragingen kunnen voorzien en er dus sterk toe worden aangezet hun gedragingen op de markt onderling af te stemmen om aldus, via beperking van de productie in de hoop daarmee de prijs op te drijven, met name hun gezamenlijke winst vergroten.

Hier kan nog worden opgemerkt dat onder de Belgische mededingingswet nog geen toepassingsgevallen bekend zijn waar de theorie van de collectieve dominante positie werd toegepast.

3. Afgeven van «verbintenissen»

Om tegemoet te komen aan de bezwaren van een mededingingsautoriteit kunnen ondernemingen bepaalde verbintenissen op zich nemen die de machtspositie wegnemen. In praktijk gaat het dan o.m. om het afstoten van activa, van ondernemingen, het beëindigen van een contract of een onderdeel ervan, het verkopen of in licentie geven van een merk, enz. Dergelijke mogelijkheid is uitdrukkelijk voorzien in Verordening 4064/89 en ook in de Belgische mededingingswet.

Zijn alle verbintenissen mogelijk? Traditioneel werd nogal eens het onderscheid gemaakt tussen «structurele» verbintenissen («structural undertakings») en «gedrags»-verbintenissen («behavioural undertakings»). Sommigen stelden daarbij dat alleen structurele verbintenissen zouden toegelaten zijn, niet gedragsverbintenissen. Het Gerecht van Eerste Aanleg heeft hier nu een begin van duidelijkheid geschapen in het arrest Gencor/Lonhro. Het Gerecht stelt immers dat het enige criterium dat is van het doen ontstaan of

of 58Jura


versterken van een dominante positie. Alles dat daar aan tegemoet kan komen is aanvaardbaar. Volgens het Gerecht zijn structurele maatregelen daarbij duidelijk te verkiezen. Volgens het Gerecht kunnen echter ook bepaalde «gedrags» maatregelen voldoende zijn. Het Gerecht maakt daarbij een onderscheid tussen verbintenissen om een bepaalde positie niet te misbruiken – die onaanvaardbaar zijn – en verbintenissen die méér zijn dan louter een verbintenis om zijn positie niet te misbruiken – zoals o.m. het engagement om een merk gedurende een bepaalde tijd niet te gebruiken, om productiecapaciteit ter beschikking van derden te stellen of meer algemeen om toegang te verlenen op niet-discriminatoire basis tot «essential facilities».

Ook deze beslissing zal wellicht zijn nawerking hebben naar Belgische mededingingsrecht dat immers – bewust – op een E.G.-leest is geschoeid. Terugkijkend naar een toepassingsgeval uit het verleden, de aankoop van de krant Het Volk door de VUM-krantengroep moet worden vastgesteld dat dit in lijn ligt van de hierbovenvermelde uitspraak van het Gerecht. In die zaak werd de fusie immers goedgekeurd onder o.m. de voorwaarde dat er een verbod werd opgelegd «op een verplichte koppeling die erin zou bestaan dat het niet mogelijk zou zijn in de

krantengroep De Standaard te adverteren zonder Het Volk/De Nieuwe Gids erbij te nemen en omgekeerd». (n482:Raad voor de Mededinging, beslissing van 12 december 1994, nr. 94-C/C-41, B.S. 28 januari 1995.) Deze voorwaarde komt inderdaad op een «gedrags»-verbintenis neer die niet louter een verbintenis is om geen misbruik te maken van een bepaalde marktpositie.

4. Het toerekenen van marktaandelen van producten verkocht onder het merk van distributeurs

In het arrest Kaysersberg/Commissie heeft het Gerecht van Eerste Aanleg geoordeeld dat bij de beoordeling van de macht die een bij een concentratie betrokken onderneming op de markt heeft, de marktaandelen van de producten van die onderneming die zij in onderaanneming vervaardigt voor rekening van distributreurs die deze producten onder hun huismerken verkopen (n483:Arrest van 27 november 1997, zaak T-290/94, Kaysersberg/Commissie,

Jurispr. 1997, II-2137.) , in principe niet volledig of ten dele kunnen worden opgeteld bij het marktaandeel dat deze onderneming voor haar rekening neemt met soortgelijke producten die zij onder haar eigen merk verkoopt. Deze huismerken worden door distributeurs immers aangeboden in concurrentie met de fabrikantenmerken. De marktaandelen die deze producten innemen moeten dus eerder aan de distributeurs worden toegerekend. In één adem voegt het Gerecht er echter meteen aan toe dat dit anders kan zijn indien één fabrikant het leeuwendeel van deze distributiemerken op zich zou nemen. In casu ging het om een beweerde 60 %. Dergelijk aandeel zou een fabrikant een bevoorrechte toegang geven tot de grootdistributie en zou hem toelaten jegens hen een commercieel beleid te voeren waarbij de levering van deze producten afhankelijk wordt gesteld van het bij voorkeur afnemen van deze producten van haar fabrieksmerk. (n484:Arrest Kaysersberg/Commissie, r.o. 174-175.)

5. «Functionele zelfstandigheid» – beoordeling van joint ventures

Onder E.G. mededingingsrecht kunnen joint ventures hetzij onder de fusiecontroleverordening vallen, hetzij onder art. 85-86 E.G.-Verdrag. Artikel 3, § 2 van de fusiecontroleverordening bevatte een criterium dat bepaalde of een joint venture «cooperatief» of concentratief» was. Dit artikel stelt dat vooraleer een joint venture een concentratie («concentratieve joint venture») kan zijn, de joint venture enerzijds over een «functionele zelfstandigheid» moet beschiken en anderzijds niet tot doel of tot gevolg mag hebben het concurrentiegedrag van de betrokken ondernemingen te coördineren. In het arrest Assisurazioni Generali en Unicredito/Commissie heeft het Gerecht nadere toelichting gegeven wat onder het criterium «functionele zelfstandigheid» moet worden verstaan. (n485:Arrest van het Gerecht van 4 maart 1999, zaak T-87/96, Assisurazioni Generali en Unicredito/Commissie, nog niet

gepubliceerd in de Jurispr.) Volgens het Gerecht moet daarbij rekening worden gehouden met de kenmerken van de betrokken markt en met de vraag in hoeverre de joint venture functies vervult die andere op deze actieve ondernemingen normaliter vervullen. In casu ging het om de distributie van levensverzekeringsproducten waarbij voor de distributie in Italië in ruime mate bankkantoren werden ingeschakeld. Volgens de partijen in die zaak zou het voorts gebruikelijk zijn in die sector om externe bedrijven in te schakelen voor de distributie, de ondersteuning op actuarieel vlak, bij de interne controle, de medische keuring en de informaticaprocedures. De afhankelijkheid van één of meer van de moeders door een joint venture op deze gebieden zou derhalve de functionele zelfstandigheid niet in het gedrang brengen. Het Gerecht oordeelde echter vooreerst dat dit slechts kon tijdens een eerste aanloopperiode. In casu was er echter geen tijdslimiet voorzien voor hulp van de moeders inzake alle met productie, het beheer en de afzet van de verzekeringen samenhangende werkzaamheden, waren de moeders verder ook behulpzaam bij boekhouding, technisch-administratief beheer van de portefeuille, interne controle, informatica, enz. Enkel het aan één moeder opgelegde exclusiviteitsbeding voor de distributie van de producten van de joint venture was beperkt tot vijf jaar. Te veel en vooral te lang van het goede dus.

Relevant voor het Belgisch mededingingsrecht is nog dat in de oorspronkelijke Belgische mededingingswet van 1991 in art. 9 § 2 een gelijkaardig criterium ter onderscheiding van coöperatieve en concentratieve joint ventures is opgenomen. Het arrest is dus ook voor de Belgische rechtspraktijk van belang.

of 58Jura


In 1997 werd aan de fusiecontroleverordening een wijziging aangebracht in dit functionele scheidingscriterium tussen coöperatieve en concentratieve joint ventures. Voor de vraag of een joint venture onder de fusiecontroleverordening valt blijft echter de vraag naar de functionele zelfstandigheid onverminderd gelden zodat dit arrest op dit vlak niets aan belang heeft ingeboet. In de Belgische Mededingingswet werd door de Wet van 26 april 1999 een gelijkaardige aanpassing als in E.G.-recht doorgevoerd. Ook voor Belgisch recht blijft de functionele zelfstandigheid noodzakelijk wil een joint venture onder het toepassingsgebied van de fusiecontroleverordening vallen.

6. De omvang van het recht tot toegang tot het dossier en de vertrouwelijkheid van de door de

Commissie verzamelde informatie

In het kader van een onderzoek naar de toelaatbaarheid van concentraties vragen de E.G.-Commissie en ook andere, waaronder de Belgische, mededingingsautoriteiten informatie op aan derde ondernemingen. Deze zijn vaak slechts bereid deze informatie te verstrekken voor zover hetzij de informatie, hetzij de identiteit van degene die ze verstrekt vertrouwelijk blijven. In het arrest Endemol/Commissie heeft het Gerecht van Eerste Aanleg ingestemd met de praktijk van de E.G.-Commissie om t.a.v. bepaalde vormen van informatie, nl. standpunten over de waarschijnlijke gevolgen van de concentratie, aan de betrokken partijen slechts niet-vertrouwelijke samenvattingen van deze antwoorden te geven zonder de identiteit van de beantwoorders bekend te maken. Zelfs indien de beantwoorder geen vertrouwelijkheid heeft gevraagd mag diens identiteit toch worden weggelaten indien de bekendmaking van diens identiteit, zou toelaten de identiteit van anderen te achterhalen. (n486:Arrest van het Gerecht van 28 april 1999, zaak T-221/95, Endemol/Commissie, nog niet gepubliceerd in de Jurispr., r.o. 65-72. )

7. De onderzoeksmogelijkheden van de Commissie, met name de waarde van telefonisch verzamelde

informatie

Nog verregaander echter is de instemming van het Gerecht in dezelfde zaak Endemol/Commissie met de praktijk van de E.G.-Commissie om in casu marktaandelen te berekenen op basis van telefonisch bekomen informatie vanwege die ondernemingen die niet schriftelijk reageerden op een verzoek om inlichtingen. Het Gerecht merkt daarbij echter twee niet onbelangrijke zaken op. Ten eerste moeten de betrokken ondernemingen ruim de tijd hebben gehad om zich te verdedigen m.b.t. tot het aldus bekomen resultaat. Vervolgens moet het gaan om informatie waarvan enkel de ondervraagde ondernemingen op de hoogte kunnen zijn (zoals waarde van bepaalde geproduceerde goederen en diensten) zodat de betrokken partijen deze toch niet zouden hebben kunnen bestrijden. Dat is echter merkwaardig aangezien er geen enkele garantie is dat de verstrekte informatie juist is (er staat immers geen enkele sanctie op juist of onjuiste verstrekte telefonische informatie), en in het dossier aldus hoogstens een over de telefoon meegedeelde (maar juist begrepen?) informatie steekt die door de onderzoekende overheid zelf is neergepend en dus geen enkele verificatie door een rechter achteraf toelaat.

8. Het verweer van de «failing company»

In het arrest Commissie/Frankrijk («Kali & Salz») heeft het Hof van Justitie een belangrijk principe-arrest geveld m.b.t. de zogenaamde «failing company defence». (n487:Arrest van het Hof van 31 maart 1988, zaak C-68/94 en

C-30/95, Frankrijk/Commissie, Jurispr. 1998, I-1375.) In dat arrest gaf het Hof immers de Commissie gelijk waar het een concentratie had toegelaten ondanks het feit dat de concentratie tot het in het leven roepen of versterken van een machtspositie van de overnemende onderneming leidde omwille van het feit dat de overnemende onderneming ook ingeval de concentratie wordt verboden, onvermijdelijk een machtspositie zal verkrijgen of ze zal versterken. Het Hof keurde de criteria van de Commissie goed krachtens dewelke een concentratie in de regel niet de oorzaak is van de verslechtering van de mededingingsstructuur wanneer vaststaat (i) dat de overgenomen onderneming zonder die overname door een andere onderneming op korte termijn van de markt zal verdwijnen, (ii) dat de overnemende onderneming het marktaandeel van de overgenomen onderneming zal verwerven wanneer deze laatste van de markt verdwijnt, (iii) dat er geen andere overnameoplossing bestaat.

VI. Art. 10 (ex art. 5 ) juncto artt. 81 en 82 (ex artt. 85-86)E.G.-Verdrag: mededingingsbeperkende

overheidsregelingen

of 58Jura


Volgens de vaste rechtspraak van het Hof verbiedt art. 10 juncto 81 E.G.-Verdrag dat «een Lid-Staat het totstandbrengen van met art. 81 strijdige mededingingsregelingen oplegt of begunstigt dan wel de werking ervan versterkt [eerste categorie van overheidsregelingen], of aan haar eigen regeling het overheidskarakter ontneemt door de verantwoordelijkheid voor het nemen van besluiten tot interventie op economisch gebied aan particuliere marktdeelnemers over te dragen [tweede categorie van overheidsregelingen].» (n488:Deze formule werd door het Hof voor het eerst gebruikt in het arrest van 21 september 1988, zaak 267/86, Van Eycke/ASPA, Jurispr. 1988, 4769, r.o. 16. Voor een overzicht van deze rechtspraak, zie Kroniek 1993-94, T.B.H. 1994, 823, randnrs. 142 e.v.. Tijdens de besproken periode werd deze

rechtspraak nogmaals bevestigd door het arrest Corsica Ferries France, supra noot 186. ) De afgelopen jaren heeft het Hof in verscheidene arresten (tarief)commissies die de overheid ter regulering van bepaalde economische sectoren heeft opgericht en waarin vertegenwoordigers van die sectoren zetelen, getoetst op hun verenigbaarheid met art. 10juncto 81 E.G.-Verdrag. (n489:Arresten van 17 november 1993, zaak C-185/91, Reiff, Jurispr. 1993, I-5801, van 9 juni 1994, zaak C-153/93, Delta, Jurispr. 1994, I-2517, van 5 oktober 1995, zaak C-96/94, Centro Servizi Spediporti, Jurispr. 1995, I-

2883, en van 17 oktober 1995, zaken C-140/94, C-141/94 en C-142/94, DIP, Jurispr. 1995, I-3257.) Het is inderdaad de vraag of dergelijke commissies niet een verboden kartel tussen de ondernemingen in de sector belichamen. Tot hiertoe was het Hof in elk van die uitspraken tot de conclusie gekomen dat van schending van deze Verdragsbepalingen geen sprake was. Samengevat kwam het Hof tot die conclusie op de volgende gronden. In de eerste plaats kan er slechts sprake zijn van een schending van genoemde Verdragsbepalingen indien de wetgeving die de (tarief)commissie opricht, daardoor het totstandbrengen van een met art. 81 E.G.-Verdrag strijdige mededingingsregeling oplegt, begunstigt of de werking ervan versterkt. Dit veronderstelt vóór alles dat de opgerichte commissie de belichaming van een mededingingsregeling (d.i. een overeenkomst tussen ondernemingen of een besluit van een ondernemingsvereniging) in de zin van art. 81 E.G.-Verdrag vormt. Om uit te maken of een commissie een mededingingsregeling vormt, dient vooreerst gekeken te worden naar de samenstelling van de commissie. Indien de leden van de commissie die de ondernemingen in de betrokken sector vertegenwoordigen slechts de minderheid in de commissie uitmaken of deze leden, zo zij al in de meerderheid zijn, de nodige onafhankelijkheid bezitten van hun achterban (d.i. niet gebonden zijn door enige orders of instructies van de ondernemingen die hen hebben voorgedragen), pleit dit tegen de kwalificatie van de commissie als de belichaming van een mededingingsregeling tussen ondernemingen uit de sector. Bovendien dient gekeken te worden naar de beoordelingscriteria die de commissie bij haar besluitvorming hanteert. Indien de commissie bij het geven van haar beslissingen of adviezen niet (enkel) mag rekening houden met de belangen van de betrokken maar eveneens met de belangen van andere sectoren en het algemeen belang, pleit dit eveneens tegen de kwalificatie van mededingingsregeling. In elk van de tot hiertoe gewezen arresten kwam het Hof aldus tot de conclusie dat de betrokken commissie geen mededingingsregeling in de zin van art. 81 E.G.-Verdrag vormde. (n490:Zie de rechtspraak aangehaald supra, noot 489.) Algemeen kan gesteld worden dat het Hof dus een soepele houding aanneemt, wat tijdens de besproken periode nogmaals blijkt uit het arrest Autotrasporti

Librandi. (n491:Arrest van 1 oktober 1998, zaak C-38/97, Autotrasporti Librandi Snc di Librandi F. & C. en Cuttica Spedizioni e Servizi Internazionali Srl, Jurispr. 1998, I-5955.) Daar oordeelde het Hof dat een commissie waarvan de meerderheid van de leden uit vertegenwoordigers van de economische sector en de minderheid uit vertegenwoordigers van de overheid bestaan, toch geen mededingingsregeling vormt omdat de commissie bij de vaststelling van haar adviezen in ieder geval «bepaalde criteria van openbaar belang in acht moet blijven nemen.» (n492:Arrest Autosporti Librandi, r.o. 34.) Het beslissende criterium is dus niet zozeer de samenstelling van de commissie dan wel de aard van de door de commissie gehanteerde beoordelingscriteria. In de tweede plaats kan er slechts sprake zijn van een schending van art. 10juncto 81 E.G.-Verdrag indien de wetgeving die de (tarief)commissie opricht, ertoe leidt dat de overheid haar bevoegdheid op economisch gebied (bv. de vaststelling van tarieven) aan particuliere marktdeelnemers overlaat. In de voorgelegde gevallen had het Hof eveneens tot hiertoe nooit een dergelijke overdracht van bevoegdheid vastgesteld. Van enige overdracht van tariefbepalingsbevoegdheid is immers geen sprake wanneer bv. de tariefcommissie een louter adviserende bevoegdheid heeft of de Minister minstens te allen tijde de bevoegdheid behoudt om zich in de plaats te stellen van de tariefcommissie en de tarieven zelf vast te stellen wanneer de door de commissie besliste tarieven niet in overeenstemming zijn met het algemeen belang. (n493:Zie de rechtspraak aangehaald supra, noot 489.)

Tijdens de besproken periode heeft het Hof nu voor de eerste maal een wetgeving die een tariefcommissie bestaande uit vertegenwoordigers van de sector opricht, onverenigbaar verklaard met art. 10juncto 81 E.G.-Verdrag. In de zaak Commissie/Italië gaat het om de Nationale raad van douane-expediteurs (de «CNSD»). Dit is een Italiaanse publiekrechtelijke organisatie, bestaande uit leden die worden benoemd door de leden van de regionale raden van douane-expediteurs. Laatstgenoemde leden worden verkozen door de in het nationale register ingeschreven douane-expediteurs. (n494:Arrest van 18 juni 1998, zaak C-35/96, Commissie/Italië, Jurispr. 1998, I-

3851 Zie de annotatie van B.J. Drijber, Nederlands Tijdschrift voor Europees recht 1999, 90-93.) Volgens de Italiaanse wetgeving stelt de CNSD de bindende tarieven vast voor de door douane-expediteurs verrichte diensten, op voorstel van de regionale raden. Aldus heeft de CNSD een tariefregeling aangenomen waarbij uniforme minimum- en maximumtarieven worden vastgesteld als vergoeding voor de diensten van douane-expediteurs. De Commissie daagde Italië voor het Hof wegens inbreuk op art. 10juncto 81 E.G.-Verdrag. Het Hof geeft de Commissie gelijk. Vooreerst stelt het vast dat de door de CNSD aangenomen tariefregeling een gedraging van een ondernemingsvereniging en bijgevolg een mededingingsregeling in de zin van art. 81 E.G.-Verdrag vormt. In overeenstemming met zijn rechtspraak komt het Hof tot die vaststelling op grond van zowel de samenstelling van de CNSD als de beoordelingscriteria die de CNSD hanteert in de besluitvorming: de CNSD is uitsluitend samengesteld uit geregistreerde douane-expediteurs die benoemd worden door het beroep zonder enige bemoeienis van de overheid; de leden van de CNSD mogen bij de vaststelling van de tarieven uitsluitend handelen in het belang van hun beroep aangezien zij niet verplicht zijn om rekening te houden met criteria van algemeen belang. (n495:Arrest Commissie/Italië, r.o. 39-44.) Vervolgens stelt het Hof vast dat de vaststelling door de CNSD van uniforme tarieven voor alle douane-expediteurs de mededinging vervalst en de

of 58Jura


handel tussen lidstaten ongunstig beïnvloedt in de zin van art. 81 E.G.-Verdrag. De prijsconcurrentie tussen douane-expediteurs wordt immers beperkt op het gehele grondgebied van Italië. (n496:Arrest Commissie/Italië,

r.o. 45-50.) Tenslotte stelt het Hof vast dat de inbreuk door de CNSD op art. 81 E.G.-Verdrag aan de Italiaanse wetgever dient te worden toegerekend: de wetgeving dwingt uitdrukkelijk de CNSD een bindende uniforme tariefregeling voor de diensten van douane-expediteurs vast te stellen; de tariefbepalingsbevoegdheid van de overheid wordt volledig aan de douane-expediteurs overgelaten; de wetgeving verbiedt de douane-expediteurs van de tariefregeling af te wijken; en de tariefregeling heeft de schijn van een overheidsregeling. (n497:Arrest Commissie/Italië, r.o. 52-59.) Bijgevolg oordeelt het Hof dat Italië, door deze wetgeving aan te nemen, de totstandkoming van een met art. 81 E.G.-Verdrag strijdige overeenkomst heeft voorgeschreven, heeft meegewerkt aan de naleving ervan en ervan heeft afgezien invloed uit te oefenen op de strekking ervan. Bijgevolg besluit het Hof dat Italië zijn verplichtingen ex art. 10juncto 81 E.G.-Verdrag niet is nagekomen.

Het belang van deze rechtspraak voor de Belgische rechtsorde mag niet onderschat worden. Enerzijds bestaan er nogal wat wetten die een reglementering bevatten voor een bepaalde economische activiteit of sector en daarbij voorzien in de oprichting van een comité of commissie bestaande uit vertegenwoordigers van de sector en de overheid. (n498:Aldus bv. de nieuwe wet op het transport van zaken over de weg. Zie A. Coolen, Transport de choses par route: une nouvelle loi, T.B.H. 1999, 308. Artikel 39 en 40 van deze wet voorzien in de oprichting van resp. een commissie en een

concertatiecomité van het vervoer van goederen over de weg.) De materiële wetgever heeft bij de bepaling van de samenstelling, bevoegdheid en besluitvorming er alle belang bij met die rechtspraak rekening te houden. Anderzijds hebben de ordes van de vrije beroepen (advocaten, geneesheren, apothekers, enz.) eveneens organen waarin uitsluitend vertegenwoordigers van het beroep zetelen en die bekleed zijn met bevoegdheden op economisch gebied (vaststelling tarieven en honoraria). (n499:Voor de toepassing van deze rechtspraak op de vrije beroepen, zie H. Nyssens, «Concurrence et ordres professionnels: les trompettes de Jéricho sonnent-elles?», T.B.H. 1999, 475.)

VII. Art. 86 (ex art. 90) E.G.-Verdrag: openbare ondernemingen A. Art. 86, lid 1, E.G.-Verdrag

Blijkens zijn bewoordingen veronderstelt art. 86, lid 1 E.G.-Verdrag het bestaan van ondernemingen met exclusieve of bijzondere rechten. Een exclusief recht dat door de overheid aan een onderneming wordt verleend, is dus in beginsel verzoenbaar met het E.G.-Verdrag. Daaruit volgt evenwel nog niet dat alle exclusieve of bijzondere rechten noodzakelijkerwijs met het E.G.-Verdrag verenigbaar zijn. Die verenigbaarheid dient te worden getoetst aan de diverse regels waar artikel 86, lid 1 van het Verdrag naar verwijst. (n500:Arrest van het Gerecht van 8 juli 1999, zaak T-266/97, VTM/Commissie, nog niet gepubliceerd in de Jurispr., r.o. 106.) Deze regels omvatten niet enkel de mededingingsregels maar eveneens alle andere bepalingen van het E.G.-Verdrag. Tijdens de besproken periode werden aldus overheidsregelingen die exclusieve of bijzondere rechten toekennen getoetst aan, enerzijds, artikel 86, lid 1 E.G.-Verdrag in samenhang met de regels inzake vrijheid van vestiging van het Verdrag en, anderzijds, artikel 86, lid 1 E.G.-Verdrag in samenhang met de mededingingsregels van het Verdrag.

1. Art. 86, lid 1 E.G.-Verdrag juncto regels inzake vrijheid van vestiging

In de zaak VTM/Commissie was de toepassing aan de orde van art. 86, lid 1 E.G.-Verdrag in samenhang met de regels inzake vrijheid van vestiging (art. 43 [ex art. 52] E.G.-Verdrag). Art. 41, punt 1 van het Besluit van de Vlaamse Regering van 25 januari 1995 tot coördinatie van de decreten betreffende de radio-omroep en de televisie, bekrachtigd bij Decreet van de Vlaamse Raad van 23 februari 1995 (n501:B.S. van 30 mei 1995, blz. 15058,

corrigendum in B.S. van 31 oktober 1995, blz. 30555.) , bepaalde dat één particuliere televisieomroep die zich richt tot de gehele Vlaamse Gemeenschap voor erkenning door de Vlaamse regering in aanmerking komt. Bovendien bepaalde art. 80, tweede alinea dat van de radio- en T.V.-omroepen van of erkend door de Vlaamse Gemeenschap die zich tot de gehele Vlaamse Gemeenschap richten er slechts één kan gemachtigd worden om reclame uit te zenden. De erkenning en machtiging werd verleend aan de Vlaamse Televisie Maatschappij (VTM). Bij beschikking krachtens art. 86, lid 3 E.G.-Verdrag oordeelde de Commissie dat het exclusief recht van VTM om in Vlaanderen televisiereclame uit te zenden die tot de hele Vlaamse Gemeenschap is gericht, onverenigbaar was met art. 86, lid 1 juncto art. 43 E.G.-Verdrag. (n502:Beschikking 97/606/EG betreffende het exclusieve recht in Vlaanderen om televisiereclame uit te zenden (PB 1997, L 244, 18).) VTM stelde daarop bij het Gerecht een beroep tot nietigverklaring in tegen de beschikking, o.m. wegens schending van deze Verdragsbepalingen. In zijn arrest stelde het Gerecht als principe voorop dat art. 86, lid 1 E.G.-Verdrag in samenhang met art. 43 E.G.-Verdrag moet worden toegepast «wanneer een door een Lid-Staat vastgestelde maatregel een beperking van de vrijheid van vestiging van onderdanen van een andere Lid-Staat op zijn grondgebied vormt en tevens een onderneming voordelen verleent in de vorm van de toekenning van een exclusief recht, behoudens indien met deze overheidsmaatregel een rechtmatig doel wordt nagestreefd dat zich met het Verdrag verdraagt en dat steeds gerechtvaardigd is uit hoofde van dwingende redenen van algemeen belang, zoals het cultuurbeleid en het behoud van het pluralisme van de pers.» (n503:Arrest VTM/Commissie, r.o. 108. ) In casu oordeelde het Gerecht dat het exclusief recht van VTM «de vestiging in België onmogelijk maakt van een concurrerende vennootschap

of 58Jura


uit een andere Lid-Staat die vanuit België televisiereclame wenst uit te zenden die bestemd is voor de gehele Vlaamse Gemeenschap.» (n504:Arrest VTM/Commissie, r.o. 114.) Het exclusief recht van VTM vormde bijgevolg een belemmering van de vrijheid van vestiging in strijd met art. 43 E.G.-Verdrag. (n505:Arrest VTM/Commissie, r.o. 114. )

Bovendien meende het Gerecht dat de Commissie terecht had geoordeeld dat deze belemmering niet kon worden gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang. (n506:Arrest VTM/Commissie, r.o. 116-123.) Het beroep werd bijgevolg afgewezen.

Het Vlaams Parlement is ondertussen vooruit gelopen op de uitspraak van het Gerecht. Bij Decreet van 28 april 1998 werden de artt. 41 en 80 van de decreten betreffende de radio-omroep en de televisie gewijzigd. (n507:Decreet tot wijziging van sommige bepalingen van de decreten betreffende de radio-omroep en de televisie, gecoördineerd op

25 januari 1995, B.S. van 20 mei 1998, blz. 16172.) Art. 41, punt 1 bepaalt voortaan dat meerdere particuliere televisie-omroepen die zich richten tot de gehele Vlaamse Gemeenschap in aanmerking komen voor erkenning. Bovendien bepaalt het nieuwe art. 80 § 1 dat de televisie-omroepen erkend door de Vlaamse Gemeenschap gemachtigd zijn reclame uit te zenden.

2. Art. 86, lid 1 E.G.-Verdrag juncto mededingingsregels

In de besproken periode heeft het Hof vier nieuwe arresten geveld waarin het de verenigbaarheid met art. 86, lid 1 juncto art. 82 (ex art. 86) E.G.-Verdrag onderzocht van door de overheid verleende exclusieve rechten. Zoals in een vorige aflevering van deze kroniek werd uiteengezet, gaat het Hof na of de voorwaarden voor toepassing van art. 82 vervuld zijn: (a) heeft de onderneming waaraan het exclusief recht wordt toegekend een machtspositie? (ja, want een onderneming waaraan zo'n recht is verleend heeft per definitie een machtspositie); (b) leidt de toekenning door de overheid van het exclusief recht aan de onderneming tot misbruik van machtspositie door die onderneming? en (c) wordt de handel tussen lidstaten ongunstig beïnvloed? (n508:Zie Kroniek 1993-94, T.B.H. 1994, 830, randnr. 153.) In drie van de vier arresten kwam het Hof tot de conclusie dat het exclusief recht strijdig kon zijn met art. 86, lid 1 juncto 82 E.G.-Verdrag.

In het arrest Job Centre stond het in Italië aan de openbare arbeidsbemiddelingsbureaus verleende exclusieve recht van arbeidsbemiddeling ter discussie. (n509:Arrest van het Hof van van 11 december 1997, zaak C-55/96, Jurispr.

1997, I-7140.) Het Hof oordeelde dat dit exclusief recht inbreuk maakt op art. 86, lid 1 juncto art. 82, tweede alinea, sub b, E.G.-Verdrag wanneer de openbare arbeidsbemiddelingsbureaus klaarblijkelijk niet in staat zijn om voor alle soorten bemiddelingsdiensten aan de vraag op de arbeidsmarkt te voldoen, de daadwerkelijke bemiddelingsactiviteit van particuliere ondernemingen onmogelijk wordt gemaakt en de betrokken bemiddelingsactiviteiten zich kunnen uitstrekken tot de onderdanen of het grondgebied van andere lidstaten. Onder die omstandigheden roept de verlening van het exclusief recht immers een situatie in het leven waarin de dienstverlening wordt beperkt in de zin van art. 82, tweede alinea, sub b en waarin handelen in strijd met deze bepaling voor de openbare arbeidsbemiddelingsbureaus onontkoombaar is. (n510:Arrest Job Centre, beschikkende gedeelte en r.o. 35.) Deze bureaus maken dan door de enkele uitoefening van hun exclusief recht misbruik van hun machtspositie. (n511:Arrest Job Centre, r.o. 31. )

In het arrest Chemische Afvalstoffen Dusseldorp verklaarde het Hof voor recht dat art. 86, lid 1 juncto art. 82 E.G.-Verdrag zich verzet tegen een regeling op grond waarvan een lidstaat (in casu Nederland) ondernemingen verplicht hun voor nuttige toepassing bestemd afval, zoals oliefilters, af te staan aan een nationale onderneming waaraan hij het exclusief recht heeft verleend om gevaarlijke afvalstoffen te verbranden, tenzij de verwerking van hun afvalstoffen in een andere lidstaat op hoogwaardiger wijze kan plaatsvinden. (n512:Arrest van 25 juni 1998, zaak C-203/96, Jurispr. 1998, I-4075, beschikkend gedeelte. Over dit arrest, zie de annotaties van A. Van Rossem, Nederlands

Tijdschrift voor Europees Recht, 20-23, en J.H. Jans, Milieu en Recht 1998, 292-293.) Een dergelijke verplichting leidt immers tot een bevoordeling van de nationale onderneming die daardoor met name in staat wordt gesteld afvalstoffen te verwerken die bestemd waren om door een derde onderneming te worden verwerkt. Door die verplichting wordt de afzet beperkt op een wijze die in strijd is met art. 86, lid 1 juncto 82 E.G.-Verdrag. (n513:Arrest Chemische

Afvalstoffen Dusseldorp, r.o. 63.) Aldus wordt de nationale onderneming ertoe gebracht misbruik te maken van haar machtspositie. (n514:Arrest Chemische Afvalstoffen Dusseldorp, r.o. 61.)

In het arrest Raso verklaarde het Hof voor recht dat art. 86, lid 1 juncto E.G.-Verdrag zich verzet tegen de (Italiaanse) regeling die aan een havencorporatie het recht voorbehoudt om tijdelijke arbeidskrachten ter beschikking te stellen van andere ondernemingen die werkzaam zijn in de haven waar zij is gevestigd, wanneer die corporatie zelf een vergunning heeft om havenwerkzaamheden te verrichten. (n515:Arrest van 12 februari 1998, zaak C-163/96, S. Raso e.a., Jurispr. 1998, I-533, beschikkend gedeelte. Over dit arrest, zie de annotaties van O.W. Brouwer, Nederlandse Staatscourant 1998, nr. 68, 4; R. Mahler, Nederlands Tijdschrift voor Europees Recht 1998, 107-108; B. Meyring,

E.L.Rev. 1998, 364-370.) Om tot deze conclusie te komen formuleert het Hof, onder verwijzing naar eerdere rechtspraak, de algemene regel dat een lidstaat in strijd handelt met art. 86, 1 juncto art. 82 E.G.-Verdrag wanneer «de betrokken onderneming door de enkele uitoefening van de haar toegekende uitsluitende rechten

of 58Jura


misbruik maakt van haar machtspositie, of indien deze rechten een situatie kunnen creëren waarin deze onderneming tot een dergelijk misbruik wordt gebracht.» (n516:Arrest Raso, r.o. 27. Zie eveneens arrest Corsica Ferries France, supra noot 186, r.o. 40. ) De situaties in de zaken Job Centre en Chemische Afvalstoffen Dusseldorp worden in wezen gedekt door het eerste deel van deze algemene regel, terwijl de feitenconstellatie in Raso veeleer onder het tweede deel valt. De havencorporatie, aldus het Hof, bevond zich in een belangenconflict: enerzijds had zij het exclusief recht om tijdelijk havenpersoneel ter beschikking te stellen van de terminalbedrijven en andere bedrijven werkzaam in de haven, anderzijds was de havencorporatie in de mogelijkheid om deze bedrijven op de markt van de havendiensten te beconcurreren. (n517:Arrest Raso, r.o. 28. ) Aldus is de corporatie «door de enkele uitoefening van haar monopolie [exclusief recht] in staat, de gelijkheid van kansen tussen de verschillende marktdeelnemers die actief zijn op de markt voor havendiensten, in haar voordeel te vervalsen.» (n518:Arrest Raso, r.o. 29. ) Deze mogelijkheid was voor het Hof voldoende om het exclusief recht op zichzelf reeds in strijd te achten met art. 86, lid 1 juncto 82 E.G.-Verdrag. De afwezigheid van het bewijs van enig «werkelijk misbruik» door de havencorporatie deed daar niets aan af. (n519:Arrest Raso, r.o. 29.)

Uit deze uitspraken blijkt derhalve dat de gecombineerde toepassing van art. 86, lid 1 en 82 E.G.-Verdrag op een overheidsmaatregel (bv. de verlening door de overheid aan een onderneming van een exclusief recht) een verband vereist tussen die overheidmaatregel en het misbruik door die onderneming. In de zaken Job Centre en Chemische Afvalstoffen Dusseldorp was het misbruik het noodzakelijk gevolg van de overheidsmaatregel en dit leidde tot de toepasselijkheid van het verbod neergelegd in de artt. 86, lid 1 en 82. Uit het arrest Raso volgt dat het Hof evenwel in sommige gevallen ook bereid lijkt te zijn om het verbod toepasselijk te achten op een overheidsmaatregel wanneer die maatregel een onderneming in staat stelt misbruik te plegen zonder dat ook een werkelijk misbruik wordt begaan door de onderneming die wordt bevoordeeld door de maatregel. (n520:Voor een kritiek op dergelijke ruime interpretatie van het toepassingsgebied van art. 86, lid 1 juncto 82 E.G.-Verdrag, zie Kroniek 1994-95, T.B.H. 1996, 360-361, randnr 151. Men kan in dit verband ervan uitgaan dat de precedentswaarde van het arrest Raso beperkt blijft tot overheidsmaatregelen die aanleiding geven tot een «belangenconflict.» Steun voor die meer beperkende interpretatie vindt men in het arrest Corsica Ferries France van latere datum (eveneens gewezen door de vijfde kamer van het Hof), supra, noot 186, waar het Hof heeft gesteld dat «een Lid-Staat zonder inbreuk te maken op art. 82 aan plaatselijke corporaties uitsluitende rechten kan verlenen voor het verrichten van diensten inzake vast- en ontmeren in zijn havens, mits die corporaties geen misbruik maken van hun machtspositie of niet onvermijdelijk tot een dergelijke misbruik worden gebracht.» Dit impliceert dat toepassing van art. 86, lid 1 juncto 82 wel een «werkelijk» misbruik vereist.)

B. De rechtvaardigingsgrond van art. 86, lid 2, E.G.-Verdrag

Ingevolge art. 86, lid 2 vallen ondernemingen belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang onder de regels van het Verdrag tenzij de toepassing daarvan de vervulling, in feite of in rechte, van de hun toevertrouwde taak verhindert. Tijdens de besproken periode werd deze rechtvaardigingsgrond met succes ingeroepen in de zaak Corsica Ferries France. (n521:Supra noot 186. In de zaken Job Centre en Chemische Afvalstoffen Dusseldorp (besproken in de vorige randnrs.) oordeelde het Hof daarentegen dat de rechtvaardigingsgrond van art. 86, lid 2 E.G.-

Verdrag niet kon worden ingeroepen.) De Italiaanse reglementering verleende aan de plaatselijke corporaties van walpersoneel in de havens van Genua en La Spezia het exclusieve recht voor het verrichten van diensten inzake vast- en ontmeren. Een rederij voerde aan dat deze corporaties misbruik maakten van hun machtspositie doordat zij buitensporig hoge tarieven hanteerden die geen verband hielden met de werkelijke kostprijs, doordat rederijen belet werd gebruik te maken van het eigen personeel voor het aan- en ontmeren, en doordat voor identieke diensten ten behoeve van dezelfde schepen per haven verschillende tarieven waren vastgesteld. Het Hof erkent dat de toekenning van exclusieve rechten onder bepaalde omstandigheden inbreuk kan maken op art. 86, lid 1 juncto 82 E.G.-Verdrag, maar meende dat de Italiaanse reglementering in casu kon genieten van de rechtvaardigingsgrond van art. 86, lid 2 E.G.-Verdrag. Aangezien het walpersoneel omwille van de veiligheid in de haven te allen tijde en ten behoeve van elke gebruiker een universele dienst inzake vast- en ontmeren dient te verzekeren, is er sprake van een «dienst van algemeen economisch belang» in de zin van art. 86, lid 2 E.G.-Verdrag. De toekenning aan de corporaties van het exclusief recht voor de vervulling van deze universele dienst is bovendien noodzakelijk vanuit het oogpunt van de openbare veiligheid. In die omstandigheden acht het Hof het eveneens geoorloofd dat in de prijs van de dienst een component wordt opgenomen ter dekking van de extra kosten nodig voor de handhaving van de universele dienst. Bovendien mogen voor deze dienst verschillende tarieven worden vastgesteld naargelang de bijzondere kenmerken van elke haven. (n522:Arrest Corsica Ferries France, r.o. 41-47.)

C. Art. 86, lid 3 E.G.-Verdrag: de rechtspositie van houders van exclusieve of bijzondere rechten en

van klagers

Krachtens art. 86, lid 3 waakt de Commissie over de toepassing van dit artikel en richt, voorzover nodig, passende richtlijnen of beschikkingen tot de lidstaten. In het verleden heeft de Commissie herhaaldelijk beschikkingen ex art. 86, lid 3 genomen waarin zij vaststelt dat een bepaalde overheidsregeling (bv. de toekenning van een exclusief recht) van een lidstaat onverenigbaar is met art. 86, lid 1 juncto een andere verdragsbepaling. Deze beschikkingen zijn gericht tot de lidstaat zodat de vraag rijst wat de rechtspositie is van

of 58Jura


de onderneming die de begunstigde is van de overheidsregeling (bv. de onderneming waaraan de lidstaat het exclusief recht heeft verleend). Deze vraag was aan de orde in het arrest van het Gerecht in de zaak VTM/Commissie. (n523:Supra noot 103.) Het Gerecht oordeelde dat de onderneming die houder is van het exclusief recht, als derde buiten de procedure ex art. 86, lid 3 staat. Niettemin beschikt die onderneming over bepaalde procedurele rechten. Vooraleer een beschikking op grond van art. 86, lid 3 te nemen, dient de Commissie de onderneming, net zoals de lidstaat, te horen. Dit recht om gehoord te worden houdt in dat de Commissie aan de onderneming formeel kennis geeft van haar concrete bezwaren tegen de overheidsregeling, zoals uiteengezet in haar schriftelijke aanmaning aan de lidstaat, en eventueel in latere briefwisseling, en de onderneming de mogelijkheid geeft naar behoren haar standpunt over deze bezwaren uiteen te zetten. Anders dan VTM voor het Gerecht betoogde, is evenwel niet vereist dat de onderneming van de Commissie de mogelijkheid krijgt haar standpunt kenbaar te maken over de opmerkingen van de lidstaat waartegen de procedure is geopend of over de door belanghebbende derden gemaakte opmerkingen (o.a. de klagers). Evenmin is de Commisse verplicht aan de onderneming een kopie te doen toekomen van de klacht die eventueel ten grondslag ligt aan de procedure. (n524:Arrest VTM/Commissie, r.o. 37.)

In de vorige aflevering van deze kroniek werd aangegeven dat het Hof een «opening» heeft gecreëerd in zijn rechtspraak volgens welke een particulier die bij de Commissie tegen een lidstaat een klacht heeft ingediend wegens schending van art. 86, geen beroep tegen de Commissie wegens nalaten kan instellen wanneer die weigert gebruik te maken van haar bevoegdheid ex art. 86, lid 3 E.G.-Verdrag en dus geen gevolg geeft aan de klacht. (n525:Zie K roniek 1996-97, T.B .H. 1998, 175, randnr. 112. Deze rechtspraak werd tijdens de besproken periode bevestigd door arrest van het Gerecht van 17 juli 1998, zaak T-111/96, I.T.T. Promedia NV/Commissie, Jurispr., II-2937, r.o. 97) Het heette dat «er uitzonderingssituaties kunnen bestaan waarin een particulier (...) in rechte kan optreden tegen een weigering van de Commissie om een beschikking te geven in het kader van haar toezichthoudende taak als bedoeld in art. 90 [thans 86], leden 1 en 3.» Welnu, in zijn arrest TF1/Commissie heeft het Gerecht van deze opening gebruik gemaakt en zo'n uitzonderingssituatie onderkend. (n526:Arrest van 3 juni 1999, zaak T-17/96, Télévision française 1 SA (TF1)/Commissie, nog niet gepubliceerd in de Jurispr.) De particuliere televisiezender TF1 had bij de Commissie in maart 1993 klacht ingediend tegen Frankrijk omdat die met schending van art. 86 E.G.-Verdrag bepaalde maatregelen zou hebben genomen ten voordele van de twee openbare televisie-omroepen. In februari 1996 had de Commissie nog steeds geen standpunt ingenomen ten aanzien van de klacht. Het Gerecht meende dat het beroep van TF1 tegen de Commissie wegens nalaten ontvankelijk was aangezien TF1 zich in een «uitzonderingssituatie» bevond. TF1 was immers de belangrijkste privé-omroep met substantiële marktaandelen en bevond zich in rechtstreekse concurrentie met de openbare omroepen. Bovendien tastten de litigieuze maatregelen ten voordele van de openbare omroepen de economische positie van TF1 in gevoelige mate aan.

Hiermee legt m.i. het Gerecht de door het Hof gecreëerde uitzonderingssituatie behoorlijk ruim uit, zodat men zich kan afvragen of geleidelijk aan de uitzondering niet de algemene regel zal worden. Een ontwikkeling die vanuit het oogpunt van de klagers alleen maar zal worden toegejuicht.

VIII. Overheidssteun A. Het verbod van staatssteun 1. Het begrip «steunmaatregel»

Volgens de vaste rechtspraak van het Hof heeft het begrip steunmaatregel in de zin van art. 87 (ex art. 92), lid 1 E.G.-Verdrag een ruime betekenis. Steun omvat niet enkel positieve prestaties, zoals subsidies, maar eveneens « maatregelen die, in verschillende vormen, de lasten verlichten, die normaliter op het budget van een onderneming drukken en daardoor – zonder nog subsidies in de strikte zin van het woord te zijn – van gelijke aard zijn en tot identieke gevolgen leiden.» (n527:In de besproken periode bevestigd door o.m. arresten van 1 december 1998, zaak C-200/97, Ecotrade, Jurispr. 1998, I-7926, r.o. 34, en van 19 mei 1999, zaak C-6/97, Italië/Commissie, Jurispr. 1999, r.o. 15. Over het bestaan van een «voordeel» in de zin van art. 87, lid 1 E.G.-Verdrag, zie eveneens arrest van het Hof van 9 december 1997, zaak C-353/95 P, Tiercé Ladbroke SA/Commissie, Jurispr. 1997, I-7026, r.o. 31 e.v.)

2. Overdracht van staatsmiddelen

Naar zijn bewoordingen ziet art. 87, lid 1 E.G.-Verdrag op steunmaatregelen van de staten of in welke vorm

ook met staatsmiddelen bekostigd. Enkel voordelen die rechtstreeks of zijdelings met staatsmiddelen worden bekostigd zijn als steunmaatregelen in de zin van genoemde bepaling te beschouwen. Het is in die bepaling gemaakte onderscheid tussen steunmaatregelen «van de staten» en steunmaatregelen «met staatsmiddelen bekostigd» betekent niet dat alle door een staat verleende voordelen, al dan niet met staatsmiddelen bekostigd, steunmaatregelen zijn, maar beoogt enkel onder dat begrip te brengen zowel rechtstreeks door de staat toegekende voordelen als die toegekend door vanwege de staat aangewezen of ingestelde publiek- of privaatrechtelijke lichamen. (n556:Vaste rechtspraak: arresten van 17 maart 1993, Sloman Neptun, C-72/91 en C-73/91,

of 58Jura


Jurispr. 1993, I-887, r.o. 19, en van 30 november 1993, Kirsammer-Hack, C-189/91, Jurispr. 1993, I-6185, r.o. 16. ) Eén van de voorwaarden voor toepassing van art. 87, lid 1 E.G.-Verdrag is dus de overdracht van staatsmiddelen naar de steunontvanger. (n557:In het arrest Ladbroke Racing/Commissie, supra noot 528, vernietigde het Gerecht de beschikking van de Commissie o.m. op grond van de overweging dat de Commissie ten onrechte had geoordeeld dat er geen overdracht van staatsmiddelen en bijgevolg geen steunmaatregel was. Het Gerecht kwam tot de conclusie dat in casu wel staatsmiddelen werden

overgedragen.) In het arrest Viscido oordeelde het Hof bijgevolg dat een nationale bepaling die één enkele onderneming vrijstelt van de inachtneming van de algemeen toepasselijke regeling inzake arbeidsovereenkomsten van bepaalde duur, geen steunmaatregel is. Immers, deze bepaling impliceert geen rechtstreekse of onrechtstreekse overdracht van staatsmiddelen aan die onderneming. (n558:Arrest van 7 mei 1998, zaken C-52/97, C-53/97 en C-54/97, Viscido e.a., Jurispr. 1998, I-2629, r.o. 14-16.)

3. Specificiteit van de maatregel

Een derde toepassingsvoorwaarde van art. 87, lid 1 E.G.-Verdrag vormt de specificiteit van de maatregel. (n559:Arrest Ecotrade, supra noot 547, r.o. 40, en arrest Italië/Commissie, r.o. 17, supra noot 527.) Blijkens zijn bewoordingen ziet deze verdragsbepaling enkel op steunmaatregelen die de mededinging door begunstiging van bepaalde

ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen. In de vorige bijdrage van deze kroniek werd aangegeven dat derhalve een onderscheid dient te worden gemaakt tussen algemene maatregelen die de economie als geheel raken en specifieke maatregelen die strekken tot ondersteuning van slechts bepaalde ondernemingen en producties. (n560:Zie Kroniek 1996-97, T.B.H. 1998, 177, randnr. 119.) Enkel laatstgenoemde specifieke maatregelen vallen binnen de werkingssfeer van art. 87, lid 1 E.G.-Verdrag. Voorbeelden zijn steun ten behoeve van bepaalde ondernemingen of van ondernemingen van één bepaalde bedrijfstak of ten

behoeve van meerdere bedrijfstakken. (n561:Arrest Maribel bis/ter, supra noot 532, r.o. 30-31.) Steunprogramma's die een gehele economische sector betreffen kunnen eveneens onder art. 87, lid 1 E.G.-Verdrag vallen. (n562:Arrest van 14 oktober 1987, zaak 248/84, Duitsland/Commissie, Jurispr. 1987, 4013, r.o. 18, en arrest Maribel bis/ter, r.o. 33. ) Ook steun aan een groep van ondernemingen die wordt afgegrensd volgens een ander criterium dan het behoren

tot een bepaalde bedrijfstak, kan voldoen aan het specificiteitscriterium. Aldus oordeelde het Hof in zijn arrest Industrie Aeronautiche e Meccaniche Rinaldo Piaggio dat een maatregel die grote ondernemingen met een zeer aanzienlijke schuldenlast jegens bepaalde categorieën van (vnl. publieke) schuldeisers begunstigt, de voorwaarde van de specificiteit vervult. (n563:Supra noot 547, r.o. 37.)

De praktische toepassing van het onderscheid tussen algemene maatregelen en selectieve ( steun ) maatregelen is vaak een delicate opdracht, met name op het vlak van het socialezekerheidsrecht en het

belastingrecht. Sociale en fiscale gunstmaatregelen ten behoeve van een bepaalde onderneming of bedrijfstak vormen de facto immers een uitzondering op het algemene sociale zekerheids- en belastingstelsel. De vraag rijst bijgevolg wanneer die uitzondering als een algemene of een selectieve maatregel dient te worden gekenmerkt. Deze vraag was aan de orde in de zaak Maribel bis/ter waarin het Hof diende te beslissen of de in het kader van de Belgische Maribel bis/ter-regeling toegekende verhoogde verminderingen van sociale bijdragen aan werkgevers die hun activiteiten hoofdzakelijk uitoefenden in één van de sectoren die het meest aan de internationale concurrentie zijn blootgesteld, voldeden aan de voorwaarde van de specificiteit. Het Hof behandelt deze vraag in twee stappen. Eerst stelt het vast dat enkel ondernemingen uit bepaalde bedrijfstakken (verwerkende nijverheid, internationaal transport, tuinbouw, enz.) voor de verhoogde verminderingen in aanmerking komen. Deze beperking van het voordeel van de verhoogde verminderingen tot bepaalde sectoren verleent de maatregel een selectief karakter zodat zij voldoet aan de voorwaarde van de specificiteit. Daarmee is de kous evenwel niet af. Vervolgens onderzoekt het Hof of voor de Maribel bis/ter maatregel, die een uitzondering vormt op het Belgisch algemene stelsel van sociale voorzieningen, een rechtvaardiging bestaat. Het gaat hier immers om een «maatregel die bestemd is om de ondernemingen in een bepaalde industriesector ten dele vrij te stellen van de geldelijke lasten die voortvloeien uit de normale toepassing van het algemene stelsel van sociale voorzieningen.» Als die vrijstelling of afwijking van het algemene stelsel kan worden «gerechtvaardigd door de aard of de opzet van het algemene stelsel», ligt volgens het Hof alsnog geen staatssteun in de zin van art. 87, lid 1 E.G.-Verdrag voor. In casu meent het Hof dat de verhoogde verminderingen van de sociale bijdragen «op het eerste gezicht» niet afwijken van de aard en de opzet van het bij Wet van 29 juni 1981 ingevoerde stelsel van sociale bescherming. Toch komt het Hof uiteindelijk tot de conclusie dat de Maribel bis/ter-regeling niet kon worden gerechtvaardigd door de aard en de opzet van het Belgische sociale-zekerheidsstelsel. (n564:De Maribel bis/ter-regeling voert immers, aldus het Hof, een werkgelegenheidsbeleid met middelen (nl. de verhoogde verminderingen) die als enig rechtstreeks gevolg hebben dat aan de ondernemingen een economisch voordeel (nl. verbetering van de mededingingspositie) werd verstrekt. Dit onrechtstreeks voordeel volstond niet voor het Hof. Zie arrest Maribel bis/ter, supra, noot 532, r.o. 26-39.) De lering uit deze uitspraak van het Hof is duidelijk: sociale of fiscale gunstmaatregelen ten behoeve van bepaalde ondernemingen of bedrijfstakken die een uitzondering vormen op het algemeen socialezekerheids- of belastingstelsel maar gerechtvaardigd kunnen worden door de aard of de opzet van het algemene stelsel, worden aangemerkt als algemene maatregelen die buiten de toepassing van art. 87, lid 1 E.G.-Verdrag vallen. Hiermee knoopt het Hof uitdrukkelijk aan bij zijn principe-arrest Italië/Commissie van 2 juli 1974 waarin de rechtvaardiging door «de aard of de opzet van het stelsel» voor de eerste maal werd aanvaard. (n565:Arrest van 2 juli 1974, zaak 173/73, Jurispr. 1974, 709, r.o. 33.) In haar beschikkingspraktijk heeft de Europese Commissie sindsdien herhaaldelijk, onder verwijzing naar dit principearrest, fiscale gunstmaatregelen beoordeeld, en daarbij onderzocht of de uitzondering op het algemene belastingstelsel gerechtvaardigd kon worden. (n566:Zie bv.

of 58Jura


beschikking 96/369/EG van 13 maart 1996 betreffende een fiscale steunmaatregel in de vorm van een afschrijvingsregeling ten behoeve van de Duitse luchtvaartmaatschappijen (PB 1996, L 144, 42). Het beroep tegen deze beschikking werd niet-ontvankelijk verklaard door arrest van het Gerecht van 11 februari 1999, zaak T-86/96, Arbeitgemeinschaft Deutschen Luftfahrt-Unternehmen,

Jurispr. 1999, II-179.) In haar Mededeling over de toepassing van de staatssteunregels op het gebied van de directe belastingen heeft de Commissie deze benadering onlangs gecodificeerd. (n567:Mededeling van 10 december 1998,

supra noot 530, randnr. 23 e.v.) Het Maribel bis/ter-arrest vormt een welgekomen bevestiging van het beleid van de Commissie terzake.

In de zaak Ladbroke Racing diende het Gerecht zich uit te spreken over de Franse fiscale gunstregeling inzake weddenschappen op paardenrennen. De Commissie was van oordeel dat deze regeling die geldt voor de PMU (Pari mutuel urbain) en voor de sector van de paardenrennen in het algemeen, een «uitzonderingsregeling» was die werd gerechtvaardigd door de bijzondere kenmerken van de sector. De aan de PMU toegestane betalingsfaciliteiten zouden deel uitmaken van deze bijzondere regeling voor de paardensector en bijgevolg geen steunmaatregelen vormen in de zin van art. 87, lid 1 E.G.-Verdrag. Het Gerecht ging ermee akkoord dat de belastingregeling voor weddenschappen op paardenrennen als een uitzonderingsregeling voor de sector paardenrennen diende te worden beschouwd. Het Gerecht meende echter ook dat het enkele feit dat de aan de PMU toegestane betalingsfaciliteiten deel uitmaken van een specifieke regel en niet van een regeling die moet geacht worden een afwijking te zijn van het algemeen belastingstelsel, geen beletsel vormt voor de toepassing van art. 87, lid 1 E.G.-Verdrag. Elke maatregel van de Staat die aan een onderneming financiële voordelen verleent en haar financiële positie versterkt, vormt immers een steunmaatregel in de zin van genoemde verdragsbepaling. Het Gerecht achtte het niet bewezen dat de maatregel een algemene wijziging van het belastingstelsel was die ten goede kwam aan de gehele sector. De maatregel bleek enkel de PMU te begunstigen. (n568:Arrest Ladbroke/Commissie, supra noot 528, r.o. 74-82. Overigens verwierp het Gerecht eveneens de argumentatie van de Commissie dat het permanent karakter van een maatregel ervoor pleit die maatregel niet als steunmaatregel te kwalificeren: «artikel 92, lid 1, E.G.-Verdrag maakt (...) geen onderscheid tussen permanente en tijdelijke maatregelen van de staat.» (r.o. 56).)

Zelfs algemene maatregelen die niet bepaalde ondernemingen of bepaalde producties begunstigen, kunnen de hoedanigheid van een selectieve steunmaatregel krijgen. Dit is met name het geval wanneer de overheidsinstantie die op grond van de algemene regeling financiële voordelen toekent over een discretionaire

bevoegdheid beschikt op grond waarvan zij de begunstigden kan kiezen of de voorwaarden kan bepalen waaronder de maatregel wordt toegekend. (n569:Zie Kroniek 1996-97, T.B.H. 1998, 177 randnr. 119. Thans vaste rechtspraak: arresten Maribel bis/ter, supra noot 532, r.o. 26 en 27, en DMT, supra noot 552, r.o. 27. Zie ook de Mededeling van de Europese Commissie inzake directe belastingen, supra noot 530, randnr. 21-22.)

4. Vervalsing van de mededinging en beïnvloeding van het handelsverkeer

Een volgende toepassingsvoorwaarde van art. 87, lid 1 E.G.-Verdrag is dat de steunmaatregel de mededinging

vervalst of dreigt te vervalsen. Volgens vaste rechtspraak maakt deze verdragsbepaling geen onderscheid naar de oorzaken of doeleinden van de steunmaatregelen, maar ziet enkel naar hun gevolgen voor de mededinging. (n570:In de besproken periode o.m. bevestigd in de arresten Bretagne Angleterre Irlande, supra noot 535, r.o. 81, en Ladbroke

Racing/Commissie, supra noot 528, r.o. 52.) Van oudsher wordt het begrip vervalsing van de mededinging in de rechtspraak ruim uitgelegd. Zo wordt een vervalsing van de mededinging aangenomen wanneer de steunmaatregel de begunstigde onderneming in staat stelt haar productiekosten te drukken waardoor de concurrentiepositie van die onderneming ten opzichte van andere concurrerende ondernemingen in de Gemeenschap wordt versterkt. Men mag er bijgevolg van uitgaan dat overheidssteun aan een onderneming zeer snel geacht zal worden de concurrentie te vervalsen of dreigen te vervalsen. (n571:Zie de beschrijving van de rechtspraak door advocaat-generaal Cosmas in zijn conclusie van 28 maart 1996 in de gevoegde zaken C-329/93, C-62/95 en C-

63/95, Duitsland/Commissie, Jurispr. 1996, I-5153, randnrs. 48 e.v. ) Bijzonder kwalijk is de zgn. «bedrijfssteun», d.i. steun waardoor een onderneming wordt bevrijd van kosten die zij in het kader van haar gewone

bedrijfsvoering of van haar normale werkzaamheden normaliter zelf zou moeten dragen; deze steun , aldus het Gerecht, vervalst in beginsel de mededingingsvoorwaarden. (n572:Arrest van 30 april 1998, zaak T-214/95, Vlaamse Gewest/Commissie, Jurispr. 1998, II-0717 r.o. 43. Zoals het Gerecht in zijn arrest van 8 juni 1995 (Siemens/Commissie, Jurispr. 1995, II-1675, r.o. 48) overwoog, komt bedrijfssteun bovendien in beginsel niet in aanmerking voor één van de uitzonderingen van art. 87, lid 3 E.G.-Verdrag.) Overigens sluit volgens de vaste rechtspraak de betrekkelijk geringe omvang van een steunmaatregel de toepassing van art. 87, lid 1 E.G.-Verdrag niet a priori uit. (n573:Arrest Ladbroke Racing/Commissie, supra noot 528,

r.o. 59, onder verwijzing naar rechtspraak van het Hof.) Zoals het Gerecht in de zaak Vlaams Gewest/Commissie verklaarde, het verbod van staatssteun neergelegd in die bepaling geldt «voor elke steunmaatregel, ongeacht het ermee gemoeide bedrag, die de mededinging vervalst of dreigt te vervalsen, voor zover de steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt.» (n574:Arrest Vlaams Gewest/Commissie, supra noot 572,

r.o. 46.) Aldus zal er bv. vervalsing van de mededinging (of het risico daartoe) voorliggen wanneer de overheid een onderneming bevoordeelt die actief is in een sector waar een hevige concurrentie heerst. Zelfs steun van geringe omvang werkt dan concurrentieverstorend. (n575:Arrest Vlaams Gewest/Commissie, r.o. 46.)

De laatste toepassingsvoorwaarde van art. 87, lid 1 E.G.-Verdrag is dat de steunmaatregel het handelsverkeer

of 58Jura


tussen de lidstaten ongunstig kan beïnvloeden. In het principearrest Philips Morris heeft het Hof indertijd verklaard dat «wanneer financiële steun van een staat de positie van een onderneming ten opzichte van andere concurrerende ondernemingen in het intracommunautaire handelsverkeer versterkt, dit handelsverkeer moet worden geacht door de steun te worden beïnvloed.» (n576:Arrest van 17 september 1980, zaak 730/79, Philip

Morris/Commissie, Jurispr. 1980, 2671, r.o. 11.) Het is daarbij niet vereist dat de begunstigde onderneming zelf aan de uitvoer deelneemt. Immers, wanneer een staat steun toekent aan een onderneming, kan de binnenlandse productie in stand blijven of stijgen, met als gevolg dat de kansen van in andere lidstaten gevestigde ondernemingen om hun producten uit te voeren naar de markt van die lidstaat afnemen. (n577:Arrest van 14 september 1994, zaak C-278/92, Spanje/Commissie, Jurispr. I-4103, r.o. 40, en arrest Maribel bis/ter, supra noot 532, r.o. 47-51.) Ook hier geldt de vaste rechtspraak (bevestigd tijdens de besproken periode) volgens welke de betrekkelijk geringe omvang van een steun of de betrekkelijk geringe omvang van de betrokken onderneming niet a priori de mogelijkheid uitsluit dat het handelsverkeer tussen lidstaten ongunstig wordt beïnvloed. Aldus kan steun van een betrekkelijk geringe omvang het handelsverkeer ongunstig beïnvloeden, bv. omdat de steunontvanger actief is in een sector die gekenmerkt wordt door hevige concurrentie (n578:Arrest Vlaams Gewest/Commissie, supra

noot 572, r.o. 49.) , of omdat hij actief is in de internationale handel. (n579:Arresten Vlaams Gewest/Commissie, r.o. 52, en Bretagne Angleterre Irlande, supra noot 535, r.o. 77.)

5. Beoordelingsbevoegdheid van de Commissie: ruim of niet?

Tijdens de besproken periode werd wederom de vaste rechtspraak bevestigd dat het onderzoek door de Commissie of een bepaalde maatregel als een steunmaatregel in de zin van art. 87, lid 1 E.G.-Verdrag moet worden aangemerkt, omdat de staat niet zou hebben gehandeld «als een gewone ondernemer», met een ingewikkelde economische beoordeling gepaard gaat. In die omstandigheden beschikt de Commissie bijgevolg over een ruime beoordelingsbevoegdheid en dient de toetsing door de gemeenschapsrechter van het oordeel van de Commissie marginaal te blijven (zie voor de toetsingsmaatstaf volgend randnummer). (n580:Arrest Breda Fucine Meridoniali, supra noot 537, r.o. 81. Zie Kroniek 1996-97, T.B.H. 1998, 177, randnr. 121.) Of vertoont deze rechtspraak thans kleine barstjes? Immers, tijdens de besproken periode liet het Gerecht in zijn arrest Ladbroke Racing eveneens een ander geluid horen. In die uitspraak heet het dat «het begrip steunmaatregel een objectief begrip [is], dat uitsluitend afhankelijk is van de vraag of een maatregel van de staat al dan niet één of meer ondernemingen begunstigt.» En verder stelt het Gerecht dat «wanneer een maatregel als steunmaatregel wordt aangemerkt, wat (...) zowel tot de bevoegdheid van de Commissie als tot die van de nationale rechter behoort, bij gebreke van bijzondere omstandigheden die met name te maken hebben met de ingewikkeldheid van de betrokken overheidsmaatregel, zulks in beginsel niet de toekenning van een ruime beoordelingsmarge aan de Commissie rechtvaardigt.» (n581:Arrest Ladbroke Racing/Commissie, supra noot 528, r.o. 52.) Hiermee maakt het Gerecht duidelijk dat in het kader van de toepassing van art. 87, lid 1 E.G.-Verdrag de Commissie normaliter niet over een ruime beoordelingsbevoegdheid beschikt. Enkel in de «bijzondere» situatie dat een ingewikkelde economische beoordeling moet worden verricht heeft de Commissie zulk een bevoegdheid.

B. Beoordelingsbevoegdheid van de Commissie bij het nagaan van de verenigbaarheid van

steunmaatregelen met de gemeenschappelijke markt

Volgens de vaste rechtspraak laat art. 87, tweede en derde lid E.G.-Verdrag de Commissie een ruime beoordelingsvrijheid om een afwijking van het algemene verbod van lid 1 toe te staan. Immers, bij de vraag of een steunmaatregel al dan niet verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt, rijzen problemen die nopen tot het in aanmerking nemen en afwegen van ingewikkelde economische, sociale, regionale en sectorale elementen. De rechterlijke toetsing moet op dit punt dus beperkt blijven tot het onderzoek «of de procedure- en motiveringsvoorschriften in acht zijn genomen, of de feiten op grond waarvan de betwiste keuze is gemaakt, juist zijn vastgesteld, en of er geen sprake is van een kennelijk onjuiste beoordeling van deze feiten dan wel van misbruik van bevoegdheid.» (n582:Tijdens de besproken periode bevestigd door o.m. arresten Ladbroke Racing/Commissie, r.o. 52 en 147, en Maribel bis/ter, supra noot 532, r.o. 55, en arrest van 5 november 1997, zaak T-149/95, Ducros/Commissie, Jurispr. 1997, II-2031, r.o. 63. )

In de mededingingsverslagen en een aantal mededelingen (bekendgemaakt in het Publikatieblad) heeft de Commissie in de loop der jaren richtsnoeren vastgesteld aangaande de uitoefening van haar bevoegdheid om op grond van art. 87, lid 3 E.G.-Verdrag afwijkingen op het verbod van staatssteun toe te staan. In de zaak Ducros/Commissie heeft het Gerecht, voortbouwend op de rechtspraak van het Hof, de geldigheid van die richtsnoeren thans uitdrukkelijk aanvaard: «de Commissie kan zichzelf voor de uitoefening van haar beoordelingsbevoegdheid gedragsregels stellen door middel van handelingen als de onderhavige richtsnoeren, voorzover deze handelingen gedragsregels bevatten inzake de door haar te volgen praktijk en niet derogeren aan de normen van het Verdrag.» (n583:Arrest Ducros/Commissie, aangehaald in vorige voetnoot, r.o. 61, en nadien bevestigd in arresten Cityflyer Express/Commissie, supra noot 543, r.o. 57, en Vlaams Gewest/Commissie, supra noot 572, r.o. 79 en vooral

89.) De consequentie is wel dat de gemeenschapsrechter een beslissing van de Commissie tot verlening of

of 58Jura


weigering van een afwijking ex art. 87, lid 3 E.G.-Verdrag, zowel zal toetsen aan de voorwaarden voor toepassing van die verdragsbepaling als aan de eisen die de Commissie zichzelf heeft opgelegd in haar richtsnoeren (patere legem quam ipse fecisti). (n584:In de uitspraak Vlaams Gewest/Commissie, supra noot 572, toetste het Gerecht de beschikking van de Commissie welke de steun aan de VLM onverenigbaar verklaart met de gemeenschappelijke markt, aan de voorwaarden van art. 87, lid 3, sub c E.G.-Verdrag en aan de mededeling 94/C 350/07 inzake de toepassing van de artikelen 92 en 93 E.G.-Verdrag en van art. 61 EER-Verdrag op steunmaatregelen van de staten in de luchtvaartsector (PB 1994, C 350, 5). )

Aldus onderzocht het Gerecht in de zaak Ladbroke Racing of de Commissie, door steun verenigbaar te verklaren met de gemeenschappelijke markt, de voorwaarden voor toepassing van art. 87, lid 3, sub c had geschonden, alsmede haar eigen gedragslijn zoals neergelegd in haar twaalfde verslag over het mededingingsbeleid. (n585:Arrest Ladbroke Racing/Commissie, supra noot 528.) De toepassing van lid 3, sub c is afhankelijk van twee voorwaarden, een positieve, nl. dat de steunmaatregel de ontwikkeling van bepaalde vormen van economische bedrijvigheid of van bepaalde regionale economieën vergemakkelijkt, en een negatieve, nl. dat de voorwaarden waaronder het handelsverkeer plaatsvindt door die steunmaatregel niet zodanig wordt veranderd dat het gemeenschappelijk belang wordt geschaad. Wat de eerste voorwaarde betreft, oordeelde het Gerecht dat de Commissie op goede gronden kon oordelen dat de betrokken steun de sector weddenschappen, met inbegrip van de verbetering van het paardenras, ten goede kwam. Wat de tweede voorwaarde betreft, stelde het Gerecht vast dat ten tijde van de verlening van de steun aan de Franse organisator van weddenschappen op paardenrennen er geen handelsverkeer tussen Frankrijk en de andere lidstaten bestond en derhalve geen concurrentie tussen de Franse organisator en de andere marktdeelnemers op de communautaire markt. Bijgevolg meende het Gerecht dat de Commissie terecht had geoordeeld dat de steun aan de Franse organisator geen marktverstorende gevolgen had die in strijd waren met het

gemeenschappelijk belang. Het Gerecht was eveneens van oordeel dat de Commissie de drie voorwaarden die zij in haar twaalfde verslag over het mededingingsbeleid had vastgesteld, had nageleefd. (n586:Volgens dit verslag kan een steunmaatregel enkel worden geacht de mededinging niet zodanig te verstoren dat het gemeenschappelijk belang niet wordt geschaad, indien hij (i) bijdraagt tot de ontwikkeling van de betrokken sector en in het belang van de gehele Gemeenschap, (ii) noodzakelijk is voor de verwezenlijking van het betrokken project, en (iii) zijn modaliteiten (intensiteit, duur, mate van distortie van de mededinging, enz.) evenredig is aan zijn doel. M.b.t. de voorwaarde onder (i) stelde het Gerecht in algemene termen dat een steunmaatregel met positieve gevolgen voor de ontwikkeling van een sector in één lidstaat (in casu het aannemen van weddenschappen in Frankrijk) in aanmerking kan komen voor een afwijking krachtens art. 87 lid 3, sub c E.G.-Verdrag, aangezien het in het belang van de Gemeenschap is dat een bepaalde sector van de economie in een lidstaat efficiënt georganiseerd en gestructureerd is (arrest Ladbroke Racing/Commissie) r.o. 158. M.b.t. de voorwaarde onder (iii) maakt het Gerecht duidelijk dat zelfs steun met een hoge intensiteit geen met het gemeenschappelijk belang strijdige gevolgen teweegbrengt indien er op dat ogenblik geen intracommunautair handelsverkeer bestaat (arrest Ladbroke Racing/Commissie, r.o. 160).)

De zaken Breda Fuccini Meridoniali en Ducros hebben betrekking op de toepassing van de afwijking ex art. 87, lid 3 E.G.-Verdrag op ondernemingen in moeilijkheden. In de eerstgenoemde zaak bevestigde het Gerecht de regel dat steunmaatregelen aan bedrijven in moeilijkheden slechts verenigbaar zijn met art. 87, lid 3, sub c indien zij gepaard gaan met een herstructureringsplan gericht op een vermindering en heroriëntatie van hun bedrijvigheid. Steun aan een onderneming om verliezen te compenseren maar die niet kadert in een behoorlijk herstructureringsplan kan bijgevolg niet worden toegelaten. Ter ondersteuning van zijn stelling verwees het Gerecht naar de communautaire richtsnoeren voor reddings- en herstructureringssteun aan ondernemingen in moeilijkheden (n587:Communautaire kaderregeling voor reddings- en herstructureringssteun aan

ondernemingen in moeilijkheden (PB 1994, C 368, 12).) die uitdrukkelijk vereisen dat aan de Commissie een gedetailleerd plan wordt voorgelegd. (n588:Arrest Breda Fucini Meridoniali, supra noot 537, r.o. 98-100.) In de tweede zaak toetste het Gerecht de beschikking van de Commissie die herstructureringssteun had goedgekeurd, uitdrukkelijk aan de voorwaarden (neergelegd in de richtsnoeren) voor de goedkeuring van het herstructureringsplan. Het kwam daarbij tot de conclusie dat aan die voorwaarden was voldaan. (n589:Arrest Ducros/Commissie, supra noot 582. Punt 3.2.2 van de richtsnoeren stelt drie materiële voorwaarden voor de goedkeuring van een herstructureringsplan: de onderneming moet weer levensvatbaar worden; buitensporige concurrentievervalsing moet worden vermeden; en de steun moet in verhouding staan tot de kosten en baten van de herstructurering. Het Gerecht gaat op elk van die voorwaarden in (r.o. 64-70).)

Tenslotte dient melding gemaakt te worden van het zeer uitvoerige arrest van het Gerecht van 25 juni 1998 in de zaak British Airways/Commissie. (n590:Arrest van 25 juni 1998, zaken T-371/94 en T-394/94, British Airways plc e.a./Commissie, Jurispr. 1998, II-2405.) British Airways had een beroep tot nietigverklaring ingesteld tegen de beschikking van de Commissie waarbij de kapitaalinjectie door de Franse overheid in Air France verenigbaar met de gemeenschappelijke markt werd verklaard. In deze uitspraak gaat het Gerecht op minutieuze wijze na of de Commissie de voorwaarden voor toepassing van art. 87, lid 3, sub c E.G.-Verdrag juist heeft toegepast.

C. De rechtspositie van klagers: rechten tijdens de procedure voor de Commissie en ius standi voor

de Gemeenschapsrechter (n591:Over het ius standi van regeringen van gewesten of gemeenschappen voor het Gerecht, zie arrest Vlaams Gewest/Commissie, supra noot 572, r.o. 26-30, en arrest van 15 juni 1999, zaak T-288/97, Regione autonoma Friuli Venezia Giulia/Commissie, nog niet gepubliceerd in Jurispr.)

of 58Jura


Na aanmelding door de lidstaat van een voorgenomen (nieuwe) steunmaatregel onderwerpt de Commissie overeenkomstig art. 88 (ex art. 93), lid 3 E.G.-Verdrag de steun aan een eerste onderzoek. Overeenkomstig de vaste rechtspraak van het Hof kan de Commissie zich beperken tot die inleidende fase van onderzoek, hierna de «informele» procedure genoemd, indien zij tijdens dit eerste onderzoek tot de overtuiging komt dat de aangemelde maatregel geen steunmaatregel uitmaakt of dat hij een steunmaatregel is die verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt. Dan wordt de informele procedure beëindigd en is het dossier afgesloten. Brengt het eerste onderzoek de Commissie echter tot een tegengestelde conclusie of heeft zij niet alle problemen weten op te lossen die zich bij de beoordeling van de verenigbaarheid van de steunmaatregel met de gemeenschappelijke markt voordoen, dan is zij verplicht de nodige adviezen in te winnen en hiertoe de «formele» procedure van art. 88, lid 2 E.G.-Verdrag in te leiden. (n592:Arresten van het Hof van 20 maart 1984, Duitsland/Commissie, 84/82, Jurispr. 1984, 1451, r.o., van 19 mei 1993, Cook/Commissie, C-198/91, Jurispr., I-2487, r.o. 22, en van 15 juni 1993, Matra/Commissie, C-225/91, Jurispr. 1993, I-3203, r.o. 16. Tijdens de besproken periode uitdrukkelijk bevestigd door het principearrest van het Hof van 2 april 1998, zaak C-367/95 P, Commissie/Sytraval en Brink's France SARL, Jurispr. 1719 1998, I-3, r.o. 33-41 (hierna «arrest Hof Sytraval»). In dit arrest duidt het Hof de informele procedure aan met de term «inleidende fase van het onderzoek» en de formele procedure met de term «onderzoeksfase.») Tijdens de besproken periode vatte het Gerecht de consequentie van deze rechtspraak als volgt samen: «de Commissie is gehouden na afloop van de inleidende fase van onderzoek van een steunmaatregel [de informele procedure] ten aanzien van de betrokken staat één van de volgende drie besluiten te nemen: de betrokken overheidsmaatregel is geen steunmaatregel in de zin van art. 92 [thans art. 87], lid 1 E.G.-Verdrag; deze maatregel is een steunmaatregel in de zin van art. 92, lid 1, doch is ingevolge art. 92 [thans art. 87], leden 2 en 3, verenigbaar met de gemeenschappelijke markt; de [formele] procedure van art. 93 [thans art. 88], lid 2, wordt geopend.» (n593:Arrest van het Gerecht van 15 september 1998, zaak T-95/96, Gestevision Telecinco/Commissie, Jurispr. 1998, r.o. 55. In dezelfde zin het arrest TF1/Commissie, aangehaald supra noot 526, r.o. 28.) Op 22 maart 1999 heeft de Raad mer dan 40 jaar na de inwerkingtreding van het E.G.-Verdrag een procedureverordening goedgekeurd inzake de toepassing van art. 88 E.G.-Verdrag. (n594:Verordening (E.G.) nr. 659/99 van de Raad tot vaststelling tot van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel 93 [thans artikel 88] (PB 1999, L 83,

1). Zie de bespreking door F. Wijckmans, T.B.H. 1999, 435-436.) Deze verordening bevestigt het onderscheid tussen het «eerste onderzoek» (informele procedure) en de «formele onderzoeksprocedure» (formele procedure) en bepaalt uitdrukkelijk dat de informele procedure wordt beëindigd door één van de drie beschikkingen van de Commissie, zoals hierboven door het Gerecht omschreven. (n595:Artt. 4 en 13 van Verordening 659/99.) Op dit punt vormt Verordening 659/99 dus een codificatie van de bestaande praktijk van de Commissie en de rechtspraak van de Gemeenschapsrechter.

In het principearrest Sytraval heeft het Hof de omvang van de rechten van klagers jegens de Commissie tijdens de informele procedure nader verduidelijkt. In eerste aanleg had het Gerecht de rechtspositie van klagers tijdens deze fase van het onderzoek gevoelig versterkt. (n596:Arrest van het Gerecht van 28 september 1995, zaak T-95/94, Sytraval, Jurispr. 1995, II-2651 (hierna «arrest Gerecht Sytraval»). In de zaak Sytraval was de Commissie, in weerwil van de klacht, op het einde van de informele procedure tot het besluit gekomen dat de aan de kaak gestelde maatregel geen steunmaatregel in de zin van art. 87, lid 1 E.G.-Verdrag was. De versterking van de rechtspositie van de klager (zoals hierna beschreven) geldt mutatis mutandis ook voor de situatie dat de informele procedure wordt afgesloten met een beschikking van de Commissie dat de aangemelde maatregel wel een steunmaatregel vormt maar niettemin verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt (zie arrest

van het Gerecht van 18 september 1995, zaak T-49/93, SIDE, Jurispr. 1995, II-2501).) In de eerste plaats door uitdrukkelijk te stellen dat de Commissie in haar beschikking waarbij de informele procedure wordt afgesloten «gehouden is, met redenen omkleed te antwoorden op elk van de in de klacht geformuleerde grieven.» (n597:Arrest Gerecht Sytraval, r.o. 62. ) In de tweede plaats, door te stellen dat de Commissie verplicht is, wanneer zij in het kader van haar onderzoek gegevens heeft bekomen (bv. van de betrokken lidstaat), om «ambtshalve de grieven te onderzoeken die de indiener van de klacht zeker zou hebben aangevoerd, indien hij van deze gegevens kennis had kunnen nemen.» (n598:Arrest Gerecht Sytraval, r.o. 66. De gegevens die de lidstaat in het kader van de informele procedure aan de Commissie meedeelt, worden immers doorgaans niet ter kennis gebracht aan de klagers met het oog op het geven van hun

opmerkingen.) In de derde plaats meende het Gerecht dat de Commissie in bepaalde omstandigheden zelfs verplicht kan zijn in het kader van de informele procedure een contradictoir debat («hoor en wederhoor») te openen met de klager. (n599:Arrest Gerecht Sytraval, r.o. 78. ) In zijn op hogere voorziening gewezen arrest zet het Hof evenwel de puntjes op de i en wordt het Gerecht deels teruggefloten. Het Hof volgt het Gerecht voorzover het aan de Commissie de verplichting oplegt om te antwoorden op de in klacht uiteengezette grieven: «met betrekking tot een beschikking van de Commissie [ter afsluiting van de informele procedure] waarin wordt geconcludeerd dat een door een klager aan de kaak gestelde steunmaatregel niet bestaat, moet worden vastgesteld dat (...) de Commissie hoe dan ook gehouden is de klager voldoende duidelijk uiteen te zetten waarom de in zijn klacht aangevoerde gegevens feitelijk en rechtens ontoereikend zijn geweest om staatssteun aan te tonen.» (n600:Arrest Hof Sytraval, r.o. 64. Het voegde, net zoals het Gerecht, eraan toe dat «[d]e Commissie evenwel geen standpunt hoeft in te nemen over gegevens die kennelijk niet ter zake doende,

zonder betekenis of duidelijk bijkomstig zijn.») Daarentegen stelde het Hof categoriek dat er geen grondslag bestaat om de Commissie de verplichting op te leggen om, in het kader van de informele procedure, in bepaalde omstandigheden een contradictoir debat met de indiener van de klacht aan te gaan. De Commissie is dus niet verplicht de klagers in het in art. 88, lid 3 bedoeld stadium van het voorafgaand onderzoek te horen. (n601:Arrest Hof Sytraval, r.o. 58-59.) Evenmin rust op de Commissie de verplichting ambtshalve de grieven te onderzoeken die de klager ongetwijfeld zou hebben opgeworpen, indien hij kennis had kunnen nemen van de elementen die de Commissie in het kader van haar onderzoek heeft verzameld. Niettemin, aldus het Hof, is de Commissie verplicht om in voorkomend geval bij het onderzoek van de klacht ook andere dan de door de klager te harer kennis gebrachte elementen feitelijk en rechtens te onderzoeken: «de Commissie is immers gehouden de klacht zorgvuldig en onpartijdig te onderzoeken, wat kan vergen dat zij gegevens onderzoekt die door de klager niet uitdrukkelijk ter sprake zijn gebracht.» (n602:Arrest Hof Sytraval, r.o. 60-62. ) De draagwijdte van de rechten van deelname van klagers tijdens de formele procedure kwam ter sprake in het

of 58Jura


arrest British Airways/Commissie. Volgens het Gerecht is de omvang van het deelname- en informatierecht van de klager tijdens die fase van de procedure afhankelijk van de omstandigheden van elke zaak. Wanneer de Commissie van de betrokken lidstaat reeds aanzienlijke informatie heeft verkregen, kan zij zich in de mededeling in het Publikatieblad beperken tot de aspecten vn het steunproject waarover zij nog twijfels heeft. (n603:Arrest British Airways/Commissie, supra noot 590, r.o. 60 e.v.)

Tijdens de besproken periode werd de rechtspraak inzake mogelijkheid van beroep van klagers tegen beschikkingen van de Commissie op het gebied van staatssteun verder geconsolideerd. In de zaak Sytraval preciseerde het Hof, voor zover dat nog nodig was, dat – in afwezigheid van enige procedurele regel in het E.G.-Verdrag en de secundaire wetgeving – de beschikkingen van de Commissie op dit gebied tot de betrokken lidstaten zijn gericht. Dit geldt ook voor de beschikkingen ter afsluiting van de informele procedure waarin, in weerwil van een klacht, de Commissie vaststelt dat de betrokken maatregel ofwel geen staatssteun in de zin van art. 87, lid 1 E.G.-Verdrag oplevert ofwel met de gemeenschappelijke markt verenigbare staatssteun vormt. De klager dient in dat geval een beroep tot nietigverklaring in te stellen tegen die beschikking gericht tot de lidstaat en niet tegen de aan hem gerichte brief waarbij hij van de beschikking in kennis wordt gesteld. (n604:Arrest Hof Sytraval, supra noot 592, r.o. 45, en arrest van het Gerecht van 17 juni 1999, zaak T-82/96, ARAP e.a./Commissie, nog niet

gepubliceerd in Jurispr. r.o. 28.) Aangezien een dergelijke beschikking neerkomt op een impliciete weigering van de Commissie om de formele procedure van art. 88, lid 2 E.G.-Verdrag te openen, zal volgens de vaste rechtspraak het beroep van de klager (of een andere derde) tegen die beschikking ontvankelijk zijn in de mate dat hij een «belanghebbende» is in de zin van art. 88, lid 2 E.G.-Verdrag en met het beroep beoogt zijn procedurele rechten uit hoofde van die verdragsbepaling veilig te stellen. (n605:Arresten Hof Sytraval, r.o. 40-41 en 47, en BP Chemicals/Commissie, aangehaald in voetnoot 54, r.o. 88-89, met verwijzingen naar eerdere rechtspraak. In het arrest van 16 september 1998 (zaak T-188/95, Waterleiding Maatschappij «Noord-West Brabant» NV/Commissie, Jurispr. 1998, II-3713, r.o. 52-57) vat het Gerecht deze rechtspraak nogmaals op kernachtige wijze samen. Zie ook Kroniek 1993-94, T.B.H. 1994, 846-848, en

Kroniek 1996-97, T.B.H. 1998, 181-182.) Het begrip «belanghebbende» wordt daarbij soepel geïnterpreteerd: het omvat de personen, ondernemingen of verenigingen die eventueel door de verlening van de steun in hun belangen worden geraakt, met name concurrerende ondernemingen en beroepsverenigingen. (n606:Arrest van 14 november 1984, zaak 3232/82, Intermills/Commissie, Jurispr. 1984, 3809, r.o. 16, en arrest Hof Sytraval, supra noot 592,

r.o. 40. ) Maar toch ook weer niet te soepel, zoals moge blijken uit het arrest Waterleiding Maatschappij Noord-

West Brabant waar het Gerecht op minutieuze wijze onderzocht of de betrokken algemene steunregeling de concurrentiepositie van de klager op de markt aantastte. (n607:Arrest Waterleiding Maatschappij Noord-West Brabant/Commissie, supra noot 605, r.o. 62-87.) Wat betreft het beroep van klagers tegen beschikkingen van de Commissie (eveneens tot de betrokken lidstaten gericht) die de formele procedure van art. 88 (ex art. 93), lid 2 E.G.-Verdrag afsluiten, ook hier werd de vaste rechtspraak van Hof en Gerecht meerdere malen bevestigd en toegepast. De basisregel is dat een klager een beroep tot nietigverklaring kan instellen tegen een dergelijke beschikking indien hij heeft deelgenomen aan de formele procedure en zijn marktpositie wezenlijk is aangetast door de steunmaatregel waarop de beschikking betrekking heeft. (n608:Zie tijdens de besproken periode o.m. arresten Ducros/Commissie, supra noot 582, r.o. 34, en BP

Chemicals/Commissie, supra noot 541, r.o. 72.) De enkele deelneming aan de formele procedure volstaat daarentegen niet om het beroep tot nietigverklaring van een klager ontvankelijk te verklaren. (n609:Arrest Arbeitsgemeinschaft Deutscher Luftfahrt-Unternehmen, supra noot 566, r.o. 50.)

Het kan evenwel gebeuren dat een onderneming een klacht indient bij de Commissie tegen een niet-aangemelde steunmaatregel van een lidstaat maar de Commissie blijft stilzitten en nalaat een standpunt in te nemen m.b.t. die maatregel. De vraag of de onderneming daartegen iets kan ondernemen was aan de orde in de zaak Gestevision Telecinco. (n610:Arrest Gestevision Telecinco/Commissie, supra noot 593.) Een particuliere (Spaanse) televisiezender had in maart 1992 een klacht ingediend bij de Commissie om te doen vaststellen dat de Spaanse overheid aan een aantal openbare televisieomroepen met de gemeenschappelijke markt onverenigbare steun had toegekend. De Commissie had onmiddellijk de informele procedure geopend maar in februari 1996 had de Commissie zich nog steeds niet uitgesproken over de klacht. Daarop stelde de particuliere televisiezender bij het Gerecht een beroep wegens nalaten tegen de Commissie in. Het Gerecht verklaarde het beroep ontvankelijk aangezien de particuliere zender in zijn hoedanigheid van rechtstreekse concurrent van de steunontvangers een belanghebbende was in de zin van art. 88, lid 2 E.G.-Verdrag en bijgevolg individueel geraakt werd door het uitblijven van een besluit van de Commissie sedert de opening van de informele procedure. (n611:Arrest Gestevision Telecinco/Commissie, r.o. 57-70.) Ten gronde oordeelde het Gerecht dat «de Commissie (...) het vooronderzoek van overheidsmaatregelen waartegen krachtens art. 92 [thans art. 87], lid 1 E.G.-Verdrag een klacht is ingediend, niet voor onbepaalde duur [mag] laten aanslepen, nadat zij zoals in casu heeft aanvaard tot dit onderzoek over te gaan.» (n612:Arrest Gestevision Telecinco/Commissie, r.o. 74.) Immers, «de eerbiediging door de Commissie van een redelijke termijn bij de vaststelling van beschikkingen na afloop van de administratieve procedures op het gebied van het mededingingsbeleid, is een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht.» (n613:Arrest Gestevision Telecinco/Commissie, r.o. 73.) In casu meende het Gerecht dat de redelijke termijn was overschreden en veroordeelde de Commissie wegens haar verzuim. De Commissie had immers ruimschoots de tijd gehad om één van de drie voor haar openstaande besluiten ter afsluiting van de informele procedure (zie supra, randnr. 185) te nemen. In de zaak TF1/Commissie waarin de particuliere omroep TF1 bij de Commissie klacht had ingediend tegen de Franse overheid wegens illegale staatssteun aan de twee Franse openbare omroepen en waarin de Commissie gedurende verschillende jaren evenmin één van de drie voor haar openstaande besluiten had genomen, kwam het Gerecht nadien tot dezelfde conclusie. (n614:Arrest TF1/Commissie, supra noot 526, r.o. 72-81.) De vraag rijst hoe de arresten Gestevision Telecinco en TF1/Commissie, zich verhouden tot Verordening 659/99. (n615:Supra noot 594. ) Artikel 20, lid 2 van die verordening bepaalt: «elke belanghebbende kan de Commissie in kennis stellen van beweerdelijk onrechtmatige steun (...). Indien de Commissie op basis

of 58Jura


van de informatie waarover zij beschikt meent dat er onvoldoende gronden zijn om in de zaak een standpunt in te nemen, stelt zij de belanghebbende daarvan op de hoogte. Indien de Commissie een beschikking geeft in een geval dat betrekking heeft op het onderwerp van de verstrekte informatie, zendt zij de belanghebbende een afschrift van die beschikking.» Deze bepaling suggereert dat de Commissie kan weigeren een standpunt in te nemen en derhalve niet gehouden is een beschikking te nemen. Dit lijkt moeilijk verzoenbaar met de verplichting, voortvloeiend uit de rechtspraak van het Gerecht, voor de Commissie om binnen een redelijke termijn één van de drie voor haar openstaande besluiten te nemen ter afsluiting van een informele procedure.

D. Terugvordering door de lidstaat van onrechtmatig verleende steun

Wanneer de Commissie de onverenigbaarheid van een steunmaatregel met de gemeenschappelijke markt vaststelt maar de lidstaat ondertussen de steun in strijd met art. 88, lid 3, laatste volzin E.G.-Verdrag heeft uitbetaald, kan de Commissie de lidstaat gelasten van de steunontvangende onderneming de steun terug te vorderen. Daarbij beschikt de Commissie over een beoordelingsvrijheid. (n616:Arresten Maribel bis/ter, supra noot 532, r.o. 66, en Ladbroke Racing/Commissie, supra noot 528, r.o. 179.) Uit het arrest Ladbroke Racing/Commissie blijkt dat de uitoefening van deze beoordelingsvrijheid niettemin aan bepaalde beperkingen onderhevig is. Met name zal de Gemeenschapsrechter erop toezien dat de Commissie haar besluit op juiste wijze motiveert. In casu had zij beslist tot een beperking in de tijd van de verplichting van de Franse autoriteiten om de onrechtmatige steun aan de Franse organisator van weddenschappen op paardenrennen terug te vorderen. (n617:Aldus gelastte de Commissie Frankrijk de uitbetaalde steun slechts met ingang van januari 1991 en niet vanaf begin 1989 terug te vorderen.) Als reden daarvoor had zij opgegeven dat volgens Frankrijk een arrest van de Franse Conseil d'Etat bij de steunontvanger een gewettigd vertrouwen in de rechtmatigheid van de steun had doen ontstaan. Het Gerecht meende dat de beperking in de tijd van de terugvorderingsplicht van de lidstaat niet op grond van deze reden kon worden gemotiveerd aangezien volgens de rechtspraak van het Hof en het Gerecht niet de lidstaat maar wel de steunontvanger voor de overheidsinstanties of de nationale rechter het bestaan kan aanvoeren van uitzonderlijke omstandigheden die zijn gewettigd vertrouwen hebben gewekt. Bijgevolg vernietigde het Gerecht de beschikking van de Commissie voorzover die voorzag in een beperking in de tijd wegens strijdigheid met art. 88, lid 2, E.G.-Verdrag. Overigens kan men zich afvragen of de beoordelingsvrijheid waarover de Commissie volgens de rechtspraak van het Hof beschikt om al dan niet terugvordering van onverenigbaar verklaarde steun te eisen, onverkort gehandhaafd blijft na de goedkeuring van Verordening 659/99 van de Raad. (n618:Supra noot 594. ) Art. 14, lid 1 van die verordening bepaalt nl. dat «[i]ndien negatieve beschikkingen worden gegeven in gevallen van onrechtmatige steun , de Commissie beschikt dat de betrokken lidstaat alle nodige maatregelen neemt om de steun van de begunstigde terug te vorderen («terugvorderingsbeschikking»). De Commissie verlangt geen terugvordering van de steun indien zulks in strijd is met een algemeen beginsel van Gemeenschapsrecht.» Deze bepaling suggereert dat de Commissie niet langer over enige discretionaire bevoegdheid terzake beschikt.

Indien de lidstaat het bevel tot terugvordering dat besloten ligt in de beschikking van de Commissie niet binnen de gestelde termijn nakomt, kan de Commissie op grond van art. 88, lid 2 E.G.-Verdrag de lidstaat voor het Hof dagen. Volgens de vaste rechtspraak is het enige verweer dat de lidstaat kan aanvoeren de «volstrekte onmogelijkheid» om de beschikking (het bevel) correct uit te voeren. (n619:Bevestigd tijdens de besproken periode door arrest van 29 januari 1998, zaak C-280/95, Commissie/Italië, Jurispr. 1998, I-0259.) Dit verweer zal in praktijk eerder zelden slagen. Een mooie illustratie is de zaak Commissie/Italië welke betrekking had op de invoering door Italië van een belastingkrediet ten behoeve van de Italiaanse ondernemingen uit de sector van het wegvervoer voor goederen voor rekening van derden. (n620:Arrest Commissie/Italië, aangehaald in vorige voetnoot.) Zij konden dit krediet dat gelijk was aan het verschil tussen de prijs van dieselolie in Italië en de gemiddelde prijs in de andere lidstaten, aftrekken van de inkomstenbelasting, van de gemeentebelasting of van de btw. De Commissie oordeelde dat het belastingkrediet verboden steun vormde en gelastte de terugvordering ervan. Italië stelde dat het in de absolute onmogelijkheid verkeerde om aan dit bevel te voldoen: enerzijds zou terugvordering tot de uitbarsting van een sociaal conflict in de wegvervoersector leiden, anderzijds zou de terugvordering ook technisch onmogelijk zijn gezien de zeer grote groep ontvangers (circa 100.000). Het Hof verwierp beide argumenten. De Italiaanse overheid had immers geen enkele actie ondernomen om de steun van de sector terug te krijgen zodat de onmogelijkheid van uitvoering van het bevel van de Commissie niet kon worden aangenomen. Bovendien volstonden de administratieve problemen die de terugvordering van steun met zich meebracht, niet om de terugvordering als technisch niet-uitvoerbaar te beschouwen. Immers, de Italiaanse autoriteiten bleken in staat de verschillende vervoerders te identificeren, de situatie van elkeen door verificatie van de belastingsaangiften te reconstrueren en de verschillende belastingen te bepalen. (n621:Arrest Commissie/Italië, r.o. 14-15 en 23-24. In het arrest Maribel bis/ter (supra noot 532, r.o. 90) verwierp het Hof eveneens de stelling

van België dat terugvordering technisch onmogelijk was.) Kort daarna, in het arrest Italië/Commissie, bevestigde het Hof zijn standpunt m.b.t. de gewijzigde Italiaanse belastingwetgeving. (n622:Arrest Italië/Commissie, supra noot 527, r.o. 32-34.)

of 58Jura


Kroniek Van Rechtspraak Europees Ondernemingsrecht (Augustus 1999 - Juli 2001), TBH 1999,

Documents

Transcript of Kroniek Van Rechtspraak Europees Ondernemingsrecht (Augustus 1999 - Juli 2001), TBH 1999,