102 SDU Uitge verS / nUmmer 4, jUni 2012 TIJDSCHRIFT HUURRECHT IN PRAKTIJK

Inleiding

In september vorig jaar maakte de Autoriteit Financiële Markten (AFM), de gedragstoezichthouder op de finan-

ciële markten, bekend dat zij eigenaren van commercieel vastgoed gaat verplichten om vanaf 2011 incentives die de waardering van vastgoed kunnen beïnvloeden in het jaarverslag op te nemen.1 Volgens de AFM zou de beleg-gingswaarde van veel commercieel vastgoed vertekend zijn, omdat incentives die aan huurders worden toegekend niet voldoende inzichtelijk worden gemaakt of worden verzwe-gen voor (achterliggende) beleggers en andere stakeholders. De beleggingswaarde van het vastgoed lijkt hierdoor hoger dan deze in werkelijkheid is. Als oorzaak hiervoor kan bij-voorbeeld gedacht worden aan het verstrekken van huur-vrije perioden, waarbij de huurprijs die op grond van de huurovereenkomst over de gehele huurtermijn zou moeten worden gegenereerd feitelijk voor een korte periode wordt gedrukt door een huurkorting in de vorm van een huurvrije periode, terwijl de beleggingswaarde van het vastgoed naar buiten onverminderd hoog lijkt, de beleggingswaarde van vastgoed wordt immers mede bepaald door de huurstroom die volgt uit de huurovereenkomst. Ook de Nederlandse Bank en de Nederlandse Beroeps Organisatie voor Accoun-tants hebben inmiddels aangegeven kritischer te gaan kij-ken naar de waardering van commercieel vastgoed.2 Daar-naast heeft zeer recent een aantal institutionele beleggers aangekondigd een register aan te gaan leggen waarin alle transacties worden vastgelegd. In het register zullen onder meer de koopsom en de huurstroom geschoond van incen-tives worden opgenomen om zodoende een beter inzicht

1 E. van der Geest, ‘AFM dwingt openheid af over korting kantoorprijs’, Financieel Dagblad 19 september 2011.

2 Nederlandse Beroeps Organisatie voor Accountants, ‘Zeg waar het op staat – Hoofdpunten uit de publieke managementletter over het com-mercieel vastgoed’, juni 2011, www.nba.nl.

te krijgen op de werkelijke beleggingswaarde.3 Een goed moment om het fenomeen ‘incentives’ nog eens onder de loep te nemen.

Wat is een incentive?

Een ‘incentive’ kan worden omschreven als een: beloning of andere stimulans waarmee men iemand een prikkel geeft om extra zijn best te doen.4 Met deze omschrijving is het karakter van de incentive goed weergeven: het is een belo-ning voor een prestatie. De verhuurder geeft iets weg om de huurder ergens toe te bewegen. Meer toegespitst op huur is in een aantal publicaties de huurincentive omschreven als ‘een factor (financieel of niet-financieel) die een bepaalde huisvestingskeuze mogelijk maakt of stimuleert.’5 Van Gool heeft in zijn onderzoekspaper6 een aardig overzicht gegeven van de in de praktijk meest gebruikelijke huurincentives:

inrichtingsbijdrage, de verhuurder verstrekt een bijdra-•ge in de kosten van de inrichting van het gehuurde; huurvrije periodes, gespreid over de huurperiode, dan •wel direct vanaf de aanvang van de huurovereen-komst; tekengeld (cash incentive);• ‘tenant improvements’, aanpassing aan het gebouw (al •dan niet door verhuurder) op verzoek van huurder; ingroeihuur, het verlenen van huurkortingen gedurende •de eerste huurjaren; verhuiskostenvergoeding;• aftopping van de contractuele indexeringsmogelijkheid •van de huurprijs;

3 M. Wolzak, ‘Institutionele vastgoedbeleggers slaan handen ineen voor betere taxaties van objecten’, Financieel Dagblad, 25 april 2012.

4 Van Dale Groot woordenboek van de Nederlandse taal 14e editie.5 P. van Gool, ASRE Onderzoekspaper – ‘Moet een belegger wel huurincen-

tives geven?’, 2011, p. 1 en M.A. Muijsson, ‘Incentives of de kantoren-markt, kan het niet anders?’, ASRE 2010, p. 5.

6 P. van Gool, ASRE Onderzoekspaper – ‘Moet een belegger wel huurincen-tives geven?’, 2011, p. 4-5.

Incentives in het huurrecht Mr. M.H.P. de WIt en Mr. M.J. terstegge

Onlangs heeft de AFM zich uitgelaten over de rol van incentives op de waardering van vastgoed. Zij maakte bekend dat zij eigenaren van commercieel vastgoed gaat verplichten om incentives die de waardering van vastgoed kunnen beïnvloeden in het jaarverslag op te nemen. In dit artikel wordt gekeken naar het ‘wat, hoe en waarom’ van huurincentives en beschrijft de drie in de praktijk meest voorkomende huurincentives, waarbij tevens relevante jurisprudentie over incentives wordt behandeld.

TIJDSCHRIFT HUURRECHT IN PRAKTIJK nUmmer 4, jUni 2012 / SDU Uitge verS 103

IncentIves

tussentijdse breakopties voor huurder;• aftopping van de servicekosten;• meedeling door de huurder in de ontwikkelingswinst •na verkoop door de ontwikkelaar aan de belegger; de huurprijs over minder m² in rekening brengen dan •er conform de meetstaat van het gehuurde wordt ge-huurd; ‘as is’ oplevering door huurder aan het einde van de •huurovereenkomst; verlening van aanvullende diensten door verhuurder.•

Hoewel er meer vormen van incentives bestaan, richten wij ons in het vervolg van dit artikel op de in de commerciële huursector meest gebruikelijke (financiële) incentives.7

reden voor het verstrekken van incentives

Door de voornoemde omschrijvingen van de begrippen ‘in-centive’ en ‘huurincentive’ is de vraag waarom incentives door verhuurders aan huurders worden gegeven eigenlijk al beantwoord. De door de verhuurder aan de huurder in het vooruitzicht gestelde incentive dient de huurder in dus-danige mate te prikkelen dat hij daadwerkelijk tot de huur van de door de verhuurder aangeboden ruimte over gaat. Uit een onderzoek van Muijsson8 over de reden waarom verhuurders incentives verstrekken blijkt het volgende: 30,6% van de verhuurders verstrekt incentives, omdat huurders daar expliciet om vragen en 52,8% geeft aan dat het gebruikelijk is in de markt om incentives te geven. Daarnaast blijkt uit het onderzoek tevens dat in het over-grote deel van de huurtransacties met incentives wordt ge-werkt, 87% van de adviseurs en 70% van de ondervraagde ontwikkelaars en beleggers gaven namelijk aan dat er bij 81 tot 100% van de huurtransacties met incentives werd gewerkt. Kortom: het verstrekken van incentives lijkt meer regel dan uitzondering.

Invloed van incentives op de taxatiewaarde van vastgoed

De wijze waarop de incentive wordt verstrekt kan grote invloed hebben op de waarde van het vastgoed. Het ver-strekken van een incentive in plaats van het neerwaarts aanpassen van de huurprijs bij wijze van incentive (en het feitelijk op die manier gespreid verstrekken van de incen-tive) kan de verhuurder bij de waardering het vastgoed (al dan niet een reëel) voordeel opleveren. Dit is een gevolg van de (thans) in Nederland gehanteerde waarderingsme-thodiek. Deze waarderingsmethodiek kan evenwel een ver-tekend beeld van de waarde van het vastgoed opleveren voor de aandeelhouders en andere stakeholders. Van Gool

7 Wikipedia maakt naast belonende/financiële incentives kan onder meer onderscheid worden gemaakt in ‘moral incentives’, ‘coercive incentives’ en ‘natural incentives’, www.wikipedia.org/wiki/Incentive, geraadpleegd op 17 april 2012.

8 M.A. Muijsson, ‘Incentives of de kantorenmarkt, kan het niet anders?’, ASRE 2010, p. 18.

en Swagerman illustreren dit aan de hand van een voor-beeld tussen waardering van vastgoed aan de hand van de effectieve huurprijs, de huurprijs zonder incentives, en de (boven)markt huurprijs, waarbij wel een incentive in de vorm van een jaar huurvrij wordt verstrekt.9

De verhuurder heeft in het door Van Gool en Swagerman gehanteerde voorbeeld de mogelijkheid om zijn kantoor-pand voor vijf jaar te verhuren op basis van de (boven)markt huurprijs van bijvoorbeeld € 100 per m² per jaar, waarbij één jaar huurvrij wordt gegeven, of het kantoor-pand te verhuren voor de effectieve huurprijs van € 80 per m² per jaar. Indien de verhuurder een huurprijs van € 100 per m² per jaar hanteert en bij de aanvang van de huurovereenkomst direct één jaar huurvrij geeft, dan kan door de verhuurder in het eerste jaar een correctie op de waardering worden gemaakt ter grootte van de contante waarde van één jaar huur. Na het eerste jaar mag de huurvrije periode worden beschouwd als sunk cost en behoeft daarna niet meer in de waardering te worden meegenomen, waarna het vastgoed zal worden gewaardeerd aan de hand van de huurprijs van € 100 per m² per jaar. Indien de verhuurder de effectieve huurprijs hanteert van € 80 per m², waarin de incentive tot uitdrukking is ge-bracht in een structureel lagere huurprijs, leidt dit vanaf het tweede huurjaar derhalve tot een lagere waardering, terwijl de totale huurstroom aan het einde van de huurpe-riode hetzelfde is gebleven.10

Uit het voorgaande volgt dan ook dat het moment van taxatie voor de waarde van het vastgoed van belang is. Overigens merken wij op dat door taxateurs verschillend met incentives wordt omgegaan.

Hoogte van de incentives

Doorgaans maken commerciële verhuurders gebruik van eigen (externe) adviseurs, veelal makelaars en baseren de huurwaarde van hun vastgoed op taxaties van die of ande-re adviseurs. Er bestaat geen algemene, landelijke database waarin incentives zijn weergegeven. Wel blijkt uit recent onderzoek van Colliers International en de Dienst Belastin-gen van de Gemeente Amsterdam dat, wat kantoorruimte betreft, in de Metropoolregio Amsterdam,11 de gemiddelde incentives zijn afgenomen van circa 17% in 2009 tot zo’n

9 O. van Gool, O. Swagerman, ‘Incentives vertekenen huurprijsniveau en dus beleggingswaarde’, PropertyNL Magazine, nr. 6 april 2011, p. 51.

10 (4 x 100) = (5 x 80).11 Amsterdam, Haarlem, Haarlemmermeer, Amstelveen, Zaanstad, Almere,

Diemen.

In de Metropoolregio Amsterdam zijn de gemiddelde incentives afgenomen.

104 SDU Uitge verS / nUmmer 4, jUni 2012 TIJDSCHRIFT HUURRECHT IN PRAKTIJK

15% van de totale huursom in 2010. Deze opvallende daling, die wellicht niet strookt met de al-gemene opvatting dat incentives de laatste tijd alleen maar zijn toegenomen, wordt veroorzaakt doordat eigenaren niet (meer) in de positie zijn om omvangrijke incentives te ver-strekken bij aanvang van de huurperiode, bijvoorbeeld in de vorm van een bijdrage in de inrichtingskosten of een huur-vrije periode. Dit wordt deels ondervangen door een toe-name van huurkortingen gedurende de huurovereenkomst. De toename van huurkortingen compenseert de afname van inrichtingsbijdrage en huurvrije perioden echter niet, aldus het voornoemde onderzoek.12 Voorts blijkt uit het onderzoek dat, vanwege door huurders gewenste flexibiliteit, minder huurovereenkomsten met een duur van tien jaar of langer worden gesloten, waardoor relatief hoge incentives voor de

huurder worden vermeden. Immers, een minder langdurige huurovereenkomst betekent een minder hoge incentive.13 De afname van incentives zorgt er voor dat de contractu-eel overeengekomen huurprijzen minder hoeven te worden gecorrigeerd, wil men die prijzen als referentie gebruiken. Als gevolg hiervan kunnen de huurcontracten eenvoudiger als referentie dienen, hetgeen weer ten goede komt aan de transparantie op de (Amsterdamse) huurmarkt.

Huurvrije periode

Nu we de incentive in meer algemene zin hebben belicht, zoomen we meer in detail in op de meest gehanteerde huur-incentives. Misschien wel de meest voorkomende incentive is de huurvrije periode. Bij de huurvrije periode wordt aan de huurder, over het algemeen vanaf de aanvang van de huurovereenkomst, een periode verleend waarover hij geen

12 Colliers International en Gemeente Amsterdam, We’re Amsterdam Kan-toorruimte 2011, p. 12.

13 Ibid, p. 14.

huurpenningen aan verhuurder hoeft te voldoen. Wel is ge-bruikelijk dat de huurder tijdens de huurvrije periode het voorschot servicekosten en de daarover verschuldigde om-zetbelasting aan verhuurder voldoet. In de praktijk komt het ook regelmatig voor dat in de huurovereenkomst is vastge-legd dat indien de huurder gebruikmaakt van een contrac-tueel vastgelegde verlengingsoptie, de huurder wederom een huurvrije periode van de verhuurder krijgt, hetgeen dan een incentive is om de huurder te behouden. Ten slotte combi-neert de verhuurder de voornoemde verstrekking van de huurvrije periode vaak met een mogelijkheid om die huur-vrije periode gedurende de looptijd van de huurovereen-komst af te kopen, indien zij dat wenst, bijvoorbeeld met het oog op verkoop van het gehuurde.

Inrichtingsbijdragen

Niet alleen de huurvrije periode, maar ook de inrichtings-bijdrage is een veelvuldig gebruikte incentive. In de winkel-markt wordt het gehuurde veelal in cascostaat verhuurd. Niet voor niets is in de standaard ROZ-huurovereenkomst voor 290-bedrijfsruimte als uitgangspunt genomen dat als casco wordt verhuurd. ‘Casco’ is geen wettelijk omschre-ven begrip. Wat tot de cascohuur behoort, is doorgaans weergegeven in de huurovereenkomst, de ROZ-algemene bepalingen in het bijzonder.14 Onder meer plafonds, tussen-wanden, vloeren en verlichtingsarmaturen behoren door-gaans niet tot het casco. In de kantorenmarkt daarentegen is het gebruikelijk om het gehuurde in semi-casco staat te verhuren. Veelal is de ruimte al wel voorzien van plafonds, kabelgoten, verlichtingsarmaturen of zwevende vloer. Voor zowel winkelruimte als kantoorruimte geldt dat de huurder vervolgens zelf het gehuurde verder zal dienen in te richten. Dit pakket aan werkzaamheden wordt doorgaans aange-duid als het ‘inbouwpakket’. Een veel voorkomende incentive is dat de verhuurder de kosten van het inbouwpakket geheel of gedeeltelijk voor zijn rekening neemt. Ook komt voor dat de verhuurder het inbouwpakket niet alleen betaalt, maar ook de werkzaam-

14 Artikel 1 ROZ algemene bepalingen winkelruimte ROZ 2008.

Indien de inrichtingsbijdrage kan worden gekwali-ficeerd als een investering, dan levert dat voordeel op.

TIJDSCHRIFT HUURRECHT IN PRAKTIJK nUmmer 4, jUni 2012 / SDU Uitge verS 105

IncentIves

heden coördineert en uitvoert. Hoewel verhuurder in der-gelijke gevallen de inbouw van het inbouwpakket voor zijn rekening neemt, is en blijft het inbouwpakket in eigendom van de huurder en maakt het normaliter geen onderdeel uit van het gehuurde. Ter vermijding van latere discussies om-trent oplevering en/of gebreken is het raadzaam om goed vast te leggen wat het inbouwpakket exact omvat. Het vergoeden van het inbouwpakket als incentive is niet alleen voor de huurder aantrekkelijk (hij bespaart immers (vaak hoge) aanvangskosten), maar levert ook de verhuur-der beleggingstechnisch voordelen op. Immers, in tegen-stelling tot bijvoorbeeld het toekennen van een huurvrije periode wordt de vergoeding direct na aanvang van de huur-overeenkomst aan de huurder verstrekt en stijgt de waarde van het gehuurde direct na ingang van de huurovereenkomst en betaling van de inbouwvergoeding. Na het verstrekken daarvan is er geen sprake meer van een toekomstige uitgave of huurderving gedurende de looptijd van de huurovereen-komst waarmee in de waardering rekening gehouden dient te worden. De incentive is dan immers reeds genoten. Ook boekhoudkundig kan het vergoeden van het inbouw-pakket voor de verhuurder voordelig zijn. Een inrichtings-bijdrage dient (net als bij het verstrekken van een huurvrije periode) verdeeld worden over de duur van de huurover-eenkomst.15 Indien de verhuurder de bijdrage zuiver ver-strekt voor de inrichting van het gehuurde, bijvoorbeeld meubelen of een counter/balie, dan kan de uitgave worden gekwalificeerd als een kostenpost. Echter, indien de bijdra-ge is bestemd voor zaken die het gehuurde in waarde kun-nen verhogen, bijvoorbeeld een buitenpui, installaties of

15 Ook ‘straightlinen’ genoemd.

andere zaken die aard- en nagelvast met het gehuurde zijn verbonden, dan kan de bijdrage worden gekwalificeerd als een investering (oftewel: ‘capex’)16 en kan de inrichtings-bijdrage worden geactiveerd op de balans en vervolgens worden afgeschreven.

Achterlaten bij einde huurovereenkomstIndien de inrichtingsbijdrage kan worden gezien als een investering, en dus (ook bij wederverhuur) een waardever-hogende werking heeft, dan is het aan te raden om in de huurovereenkomst overeen te komen dat de huurder de investeringen bij het einde van de huurovereenkomst om niet in het gehuurde dient achter te laten. Hierbij valt on-der meer te denken aan investeringen in het duurzaam en energiezuinig maken van het gehuurde, waardoor de huur-der energiekosten bespaart. Dergelijke investeringen geven

langdurig voordeel, veelal langer dan de looptijd van de huurovereenkomst. Een dergelijke afspraak voorkomt ook dat de investering uit het gehuurde wordt genomen als de huurovereenkomst tussentijds eindigt, bijvoorbeeld als ge-volg van faillissement van de huurder. Levert het vergoeden van het inbouwpakket dan alleen maar voordelen op voor de verhuurder? Nee. De verhuur-der dient vanzelfsprekend vooraf de financiering van het inbouwpakket te bewerkstelligen. Hiervoor moet de ver-

16 Capex staat voor ‘capital expenditures’. Dit zijn uitgaven aan nieuwe investeringen.

Het is raadzaam om betaling van de cash incentive zoveel mogelijk over de looptijd van de huurover-

eenkomst te spreiden.

106 SDU Uitge verS / nUmmer 4, jUni 2012 TIJDSCHRIFT HUURRECHT IN PRAKTIJK

huurder vermogen vrijmaken. Heeft de verhuurder dit ver-mogen niet voorhanden, dan zal zij een andere incentive moeten overwegen.

Cash incentive

Met name in de winkelmarkt wordt wel gebruikgemaakt van het verstrekken van een cash incentive (tekengeld) door de verhuurder. Dit houdt in dat er bij het aangaan van de huurovereenkomst een directe financiële vergoeding recht-streeks door de verhuurder aan de huurder wordt voldaan en dat de huurder zelf mag bepalen waaraan de vergoeding wordt besteed. In tegenstelling tot de inrichtingsbijdrage levert het verstrekken van een cash incentive slechts een kostenpost op. Voorts kan het verstrekken van een cash in-centive bij het aangaan van de huurovereenkomst voor de verhuurder een risico opleveren. Immers, indien de huurder na ontvangst van de incentive failleert en de huurovereen-komst vervolgens wordt beëindigd, dan is de verhuurder het betaalde bedrag kwijt. Om een dergelijke situatie zo veel mogelijk te vermijden is het voor de verhuurder raad-zaam om betaling zoveel mogelijk over de looptijd van de huurovereenkomst te spreiden. Bijkomstig voordeel daar-

van voor de verhuurder is bovendien dat zij haar vermogen slechts gespreid hoeft vrij te maken. Dat is dan direct het grote nadeel voor de huurder; doorgaans staat deze voor aanvang van de huurovereenkomst voor grote uitgaven, waardoor deze doorgaans de voorkeur geeft aan ontvangst van de bijdrage voor of bij aanvang van de huurovereen-komst. Spreiding van de betaling over de looptijd van de huurovereenkomst is dan ook vaak onderwerp van onder-handelingen tussen huurder en verhuurder.

Retourbetaling bij persoonlijke relatieEen mogelijk motief voor de verhuurder om een cash incen-tive te betalen is dat de verhuurder een specifieke huurder wenst aan te trekken om in haar pand te huren. In dat geval is de incentive strikt afhankelijk van de hoedanigheid van de huurder en is deze gebaseerd op de persoonlijke relatie tussen partijen. In zo’n situatie kan het voor de verhuur-der lonen om in de huurovereenkomst op te nemen dat de huurder de cash incentive retour moet betalen indien de huurder binnen een bepaalde periode na ingangsdatum van de huurovereenkomst zijn in het gehuurde uitgeoefende bedrijf aan een derde overdraagt of het gehuurde verlaat. Bij winkelruimte kan aan een dergelijke bepaling worden toegevoegd dat ontvangst door verhuurder van de cash incentive door de verhuurder als voorwaarde kan worden gesteld aan diens medewerking aan de overdracht van de huurrechten door de huurder aan de derde, onverlet de mo-gelijkheden die de verhuurder heeft om zich desgewenst te verzetten tegen een gevraagde indeplaatsstelling.

effect incentive op huurprijsherziening

Na afloop van de eerste vaste huurtermijn – en daarna ie-dere vijf jaar – kan de verhuurder of de huurder van win-kelruimte aanpassing van de huurprijs vorderen als deze niet meer overeenstemt met die van vergelijkbare winkel-ruimten ter plaatse, aldus artikel 7:303 BW. De wetgever heeft voor een eventuele nadere vaststelling van de huur-prijs strikte eisen gesteld. Zo geldt onder meer dat de vast-stelling van de nieuwe huurprijs moet worden bepaald op basis van de gemiddelde huurprijs ter plaatse over de vijf jaar voorafgaande aan de datum van toetsing. Met andere woorden: de ‘markthuurprijs’ op het moment van toetsing doet niet ter zake. De gemiddelde (markt-) huur over de daaraan voorafgaande vijf jaar dient te worden vergeleken. Dit gebeurt door een deskundige (veelal de Bedrijfshuur-adviescommissie (BHAC) of een drietal aangewezen make-laars) die doorgaans een vijf- of zestal vergelijkingspanden uitkiest. Die deskundige dient een vergelijking te maken op basis van vergelijkbare condities. Elk ander uitgangspunt zou er immers toe leiden dat appels met peren worden ver-geleken. De deskundige dient op het gebied van markthuur-prijsbepaling een onderscheid te maken tussen enerzijds condities die de huurprijs niet of nauwelijks beïnvloeden en anderzijds condities die wel degelijk effect hebben op de huurprijs. Zo zullen de spreekwoordelijke vloermatten bij de aankoop van een auto de aanschafprijs van een auto niet beïnvloeden, maar zal het de koper als lokmiddel (incen-tive) wellicht over de streep trekken. Dat dit in de praktijk niet altijd eenvoudig is en dat combinaties ook mogelijk zijn, blijkt ter illustratie uit het volgende voorbeeld. De deskundige die concludeert dat een huurvrije periode van één maand geen invloed heeft op de huurprijs (bijvoor-beeld omdat dit een gebruikelijke ‘inhuis-periode’ is), zou bij het vinden van een negen maanden huurvrije periode moeten vaststellen dat ten aanzien van 9 – 1 = 8 maanden dit een huurprijsbeïnvloedend gegeven is dat moet worden verdisconteerd in een correctiefactor op de huurprijs van de betrokken transactie. Deze gecorrigeerde huurprijs dient vervolgens in de vergelijking te worden betrokken. Met andere woorden: wat de condities betreft die effect hebben op de huurprijs zal de deskundige deugdelijk on-derbouwd moeten bepalen welke invloed de incentive – in welke vorm dan ook – heeft op de huurprijs van de betrok-ken transactie. Hij zal vervolgens door middel van een cor-rectiefactor de invloed daarvan moeten verdisconteren in de voor die transactie geldende huurprijs, waarna de huur van die transactie kan worden meegenomen in de vergelij-king met de andere huren.

Incentives in de rechtspraak

Voor het bewust verzwijgen van incentives kan de (voor-malig) verhuurder/eigenaar bij verkoop van het gehuurde aansprakelijk worden gehouden. In dat kader is de uit-spraak van de Rechtbank Utrecht d.d. 11 november 2009

Incentives kunnen invloed hebben op de uitkomst van een huurpijsherzieningsprocedure.

TIJDSCHRIFT HUURRECHT IN PRAKTIJK nUmmer 4, jUni 2012 / SDU Uitge verS 107

IncentIves

tussen De Tulp en Eurocommerce lezenswaardig. Die kwes-tie betrof het volgende. Vastgoedbelegger De Tulp had in mei 2007 het pand genaamd ‘Le Palmier’ te Vianen in ei-gendom verworven. Het pand was binnen korte tijd een aantal keer verkocht. Eurocommerce, een eerdere eigenaar van het pand, had met betrekking tot het pand een huur-overeenkomst gesloten met huurder Roper met als ingangs-datum 1 januari 2005. Naast de bestaande huurovereen-komst had Eurocommerce aanvullende afspraken gemaakt met Roper. Deze afspraken waren vastgelegd in een brief d.d. 30 november 2004. In die brief stond over de huurprijs het volgende vermeld: “Roper Scientific B.V. and Eurocommerce Projectontwikkeling B.V. have agreed the corporate discount of € 16.200 (in words: EUR sixteenthousandandtwohundred) per year in regards to the office space on the ground floor of office building ‘Le Palmier’ in Vianen. This implies that the nett lease will be € 66.100 (in words: EUR six-tysixthousandandonehundred) per annum. The total amount of this corporate discount is € 81.000 (in words: EUR eightyonethousand).” Forteq Netherlands B.V. trad per januari 2008 als huurder in de plaats van Roper. De aanvangshuurprijs werd daarbij vastgesteld op de laatst geldende geïndexeerde huurprijs van Roper, te weten € 85.769,16. Eurocommerce kwam vervolgens met Forteq in dat kader in november 2007 overeen dat "Forteq per 1 januari 2008 in de plaats gesteld zal worden betreffende de huurovereenkomst van de kan-toorruimte en bijbehorende parkeerplaatsen van kantoor-gebouw ‘Le Palmier’. Deze huurovereenkomst eindigt op 31 december 2009. De huurovereenkomst zal rechtstreeks met de nieuwe eigenaar worden getekend." Wat huurkor-ting betreft stelde Eurocommerce voor: “(...) de resterend termijn (dus tot 31 december 2009) van de hierboven genoemde huurovereenkomst een korting beschikbaar te stellen ter grootte van € 16.200 per jaar aan Forteq. Dit bedrag zal in vier maan-delijkse termijnen van ieder € 4.050 door Forteq aan Eurocommerce worden gefactureerd. (..)De in de brief tussen Eurocommerce en Roper gemaakte (en door Forteq overgenomen) afspraak ter zake de huur-korting, zal hierna worden aangeduid als: de aanvullende afspraak.” Toen eigenaar De Tulp op de hoogte raakte van de aanvul-lende afspraak tussen Roper en Eurocommerce heeft De Tulp de vorige eigenaar daarover bevraagd. Deze gaf aan de afspraak tussen Roper en Eurocommerce niet te kennen. Gedurende de looptijd van de overeenkomst heeft De Tulp de huur van Forteq ontvangen en heeft Forteq de korting maandelijks aan Eurocommerce gefactureerd. In de proce-dure tegen Eurocommerce vorderde De Tulp onder meer dat Eurocommerce onrechtmatig had gehandeld door bij de verkoop van het pand aan geen melding te maken van de aanvullende afspraak met Roper. De rechtbank kwam tot de conclusie dat Eurocommerce onrechtmatig jegens De Tulp had gehandeld door geen openheid van zaken te geven over de separate, aanvullen-

de afspraak met Roper.17 De rechtbank oordeelde volgens (voor zover relevant) als volgt. “(...). De rechtbank is – anders dan Eurocommerce – van oordeel dat informatie over een dergelijke aanvullend afspraak cruciaal is en het op de weg van Eurocommerce had gelegen de Stichting daarover te informeren, met name nu hierin wordt afgeweken van de inhoud van de wel bij de Stichting bekende huurovereenkomst met Roper. Deze informatie is voor een verkoper van belang, gelet op het feit dat alleen met deze informatie, een juist en volledig beeld wordt verkregen van de daadwerkelijk met huurder overeengekomen huurprijs. Juist deze daadwerkelijk door de huurder te betalen huur zal van invloed zijn op de beslissing van de huurder om na ommekomst van een eerste huurtermijn de huur op te zeggen danwel te verlengen. Eurocom-merce heeft bovendien niet betwist dat een belegger de waarde van een pand mede bepaalt aan de hand van de inhoud van de afgeslo-ten huurovereenkomst. Gelet op dit laatste had Eurocommerce deze informatie, juist en volledig moeten verstrekken en melding moeten maken van de aanvullende afspraak met huurder die van directe in-vloed was op de door laatstgenoemde te betalen huurprijs. Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat het in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt om bij de verkoop van een pand als het onderhavige geen melding te maken van een bestaande aanvullende afspraak die van invloed kan zijn op het al dan niet verlengen van de huurovereenkomst en de voor beleggers van belang zijnde waarde van het pand. (...). Zoals uit het vo-renstaande blijkt had het op de weg van Eurocommerce gelegen bij de verkoop van het pand volledige openheid van zaken te geven omtrent de inhoud van de bestaande huurovereenkomsten. Deze verplichting strekt zich – juist vanwege het feit dat het pand als beleggingsobject in de markt is gezet – ook uit jegens toekomstige kopers, aangezien zij zich bij de waardering van het pand mede op deze informatie zullen baseren. Dit betekent dat het handelen van Eurocommerce ook jegens De Tulp als onrechtmatig is aan te merken. (...)” Kortom, Eurocommerce werd flink op haar vingers getikt, omdat zij bij de verkoop van het pand geen melding had ge-maakt van de bestaande aanvullende afspraak. Een tweede zaak die in dit verband ook interessant is, is een zaak tussen (weer) Eurocommerce en NSI die speelde bij het Gerechtshof Leeuwarden.18 Deze zaak betrof het volgende. In 2002 kocht NSI van Eurocommerce het kantoorpand ‘Le Verseau’. Euro-commerce had voor dit pand een huurovereenkomst afgeslo-ten met @Home. Tevens had Eurocommerce een huurgaran-tie verstrekt aan NSI waarbij de jaarhuur gegarandeerd werd indien (een deel) van het pand niet verhuurd was en waarin onder meer was vastgelegd dat significant afwijkende afspra-ken bij het voorleggen van de concept-huurovereenkomsten aan NSI gemeld diende te worden. Eurocommerce bereikte in 2005 overeenstemming met @Home over de aanhuur van ruimte in het gebouw. Hierbij werd overeengekomen dat @ Home een huurvrije periode kreeg van drie maanden huur (€ 240.000). Eurocommerce vroeg NSI per brief d.d. 11 maart 2005 om deze drie maanden huur te crediteren en geen beroep te doen op de huurgarantie. NSI heeft hiermee inge-

17 Rechtsoverweging 4.8 t/m 4.10.18 Gerechtshof Leeuwarden, 14 juni 2011, LJN BQ9133.

108 SDU Uitge verS / nUmmer 4, jUni 2012 TIJDSCHRIFT HUURRECHT IN PRAKTIJK

stemd per brief d.d. 17 maart 2005. De huurovereenkomst met @Home ging in per 1 september 2005 voor een peri-ode van zes jaar. So far so good. Echter, buiten wetenschap van NSI had Eurocommerce met @Home in een aanvullende overeenkomst (side-letter) nadere afspraken gemaakt. Daarin werd onder meer overeengekomen dat @Home het gehuurde op 1 september 2008 aan Eurocommerce kon teruggeven. Een dergelijke ‘break-optie’ kan worden gekwalificeerd als een incentive. @Home maakte vervolgens van die terugga-vemogelijkheid gebruik. Hierop heeft NSI Eurocommerce in rechte aangesproken. NSI vorderde onder meer gedeeltelijke ontbinding van de brieven van 11 en 15 maart 2005 alsmede betaling van Eurocommerce van de drie maanden huurvrij. Het hof oordeelde daarover als volgt: “(...). Door de side-letter had de huurder de mogelijkheid om reeds na drie jaar de huurovereenkomst te beëindigen. Deze afwijking in huurtermijn – geen zes maar drie jaar – dient naar het oordeel van het hof gekwalificeerd te worden als significant. Eurocommerce had deze afwijking aan NSI moeten voorleggen. Door dit na te laten is Eurocom-merce verwijtbaar tekort geschoten in de nakoming van de voor haar uit de huurgarantieovereenkomst voortvloeiende verplichtingen. (...)” Gelet op de twee voorgaande uitspraken is het dus van be-lang voor de verkoper/verhuurder dat indien aan huurders incentives zijn toegekend die niet volgen uit de huurover-eenkomst, maar bijvoorbeeld zijn vastgelegd in een nadere overeenkomst (side-letter), deze bij verkoop van het ge-huurde aan een (potentiële) koper kenbaar te maken.

Kortom

Vrijwel alle verhuurders verstrekken incentives aan huur-ders. Het verstrekken van een incentives in plaats van het structureel neerwaarts aanpassen van de huurprijs als in-centive kan de verhuurder bij de waardering van het vast-goed namelijk voordeel opleveren. Dit kan evenwel een vertroebelende werking opleveren in de waardering van commercieel vastgoed in Nederland. De meest gebruikte incentives zijn de huurvrije periode, het verstrekken van een inrichtingsbijdrage en het verstrekken van een (cash) geldsom. Deze incentives hebben ieder hun specifieke voor- en nadelen. Echter, het verschaffen van een inrichtingsbij-drage lijkt voor de verhuurder meer voordeel op te leve-ren dan het verstrekken van een huurvrije periode. Dat is met name het geval wanneer de bijdrage is bestemd voor capex. Indien dit ook nog eens duurzame investeringen in het pand zijn, dan kan de incentive zelfs als iets positiefs worden gezien. Van een niet-transparant grijs gebied naar een transparant groen pand. De wonderen zijn de wereld nog niet uit.

Over de auteurMr. Michiel de Wit en mr. Matthijs Terstegge zijn beiden advocaat bij Lexence N.V.