Klaar voor de gewijzigde Aanbestedingswet!

Marianne Sprik

Advocaten aanbestedingsrecht19 april 2016

Wijziging Aanbestedingswet 2012

Europese procedures

Gunningscriteria

Onderaanneming

Past performance

Varianten

Belangenverstrengeling

Wezenlijke wijziging overeenkomst

Storing elektronisch systeem

Overige wijzigingen

Herstel gebreken in inschrijving

Proportionaliteit

Vragen stellen

Actualiteiten

Inhoud

Drie Europese aanbestedingsrichtlijnen:

Klassieke overheid: richtlijn 2014/24/EU

Water, energievoorziening, vervoer en post: richtlijn 2014/25/EU

Concessies: richtlijn 2014/23/EU

Richtlijnen moeten voor 18 april 2016 zijn geïmplementeerd in de Aanbestedingswet 2012

Deadline gaat niet gehaald geworden: nieuwe richtlijn is 1 juli 2016.

Wijziging Aanbestedingswet 2012Implementatie Europese richtlijnen

Openbare procedure

Niet-openbare procedure

Mededingingsprocedure met onderhandeling (voorheen: onderhandelingsprocedure met aankondiging)

Concurrentiegerichte dialoog

Onderhandelingsprocedure zonder aankondiging

Europese procedures (i)

2

Ruimere toepassing concurrentiegerichte dialoog en mededingingsprocedure met onderhandelingen

Indien:

Niet in behoeften kan worden voorzien zonder aanpassing van gemakkelijk beschikbare oplossing;

Het onder meer ontwerp- of innovatieve oplossingen betreft;

Indien vanwege de aard, de complexiteit of de juridische en financiële voorwaarden of de daaraan verbonden risico’s de opdracht niet kan worden gegund zonder voorafgaande onderhandelingen;

Technische specs kunnen niet nauwkeurig genoeg worden vastgesteld; of

bij reguliere procedure uitsluitend onregelmatige of onaanvaardbare inschrijvingen zijn ingediend

Europese procedures (ii)Meer flexibiliteit en ruimte voor communicatie

Innovatiepartnerschap

Nieuwe procedure voor ontwikkeling en aanschaf van een

innovatief product/werk/dienst die nog niet op de markt beschikbaar is

Innovatie = nieuw of aanzienlijk verbeterd(e) product/dienst/proces

Procedure lijkt op mededingingsprocedure met onderhandelingen

Gunning op beste prijs/kwaliteitsverhouding

Optioneel marktconsultatie

Europese procedures (ii)Meer ruimte voor innovatie

Economisch meest voordelige inschrijving, op basis van:

a) Beste prijs-kwaliteitverhouding,

b) laagste kosten berekend op basis van kosteneffectiviteit, zoals de levenscycluskosten

c) laagste prijs

b en c motiveren

b en c kunnen worden uitgesloten

bij AMvB

Gunningscriteria (i)

Levenscycluskosten:

kosten in verband met de verwerving, gebruik, onderhoud en afvalverwerking

kosten toegerekend aan externe milieueffecten, mits hun geldwaarde kan worden bepaald en gecontroleerd.

Gestelde eisen moeten in redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht, dus eisen mogen geen betrekking hebben op het algemene ondernemingsbeleid van een inschrijver!

Gunningscriteria (ii)Ruimte voor duurzaamheid en innovatie

Beste prijs/kwaliteitverhouding of (de facto) laagste prijs?• Er is sprake van (de facto) gunning op laagste prijs, indien inschrijvers de redelijke

verwachting mogen hebben dat de kwalitatieve aspecten –naast het aspect prijs- geensignificante invloed hebben op de rangorde van de inschrijvingen. Dit is in ieder geval aande orde bij grenswaarde van 4 % (Rb. Gelderland 4 juni 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:3493)

• CvA 5 oktober 2015, advies 246: Bij stabu-bestek zekerheidshalve grenswaarde hanterenvan minimaal 10 % en anders motivering waarom (de facto) wordt gekozen voor laagsteprijs.

Loting• Laagste prijs kan de facto neerkomen op loting, indien verwachting is dat er geen

onderscheid op prijs zal zijn.• Rb. Den Haag 3 september 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:10438: Loting is in strijd met

karakter en doel aanbestedingsprocedure, want niet gericht op beste prijs/kwaliteit, geenstimulering mededinging en geen vergelijkende toets.

• Zie ook CvA 8 oktober 2015, advies 271

Gunningscriteria (iii)

ABD kan verlangen/bepalen dat:

bij inschrijving wordt aangegeven welk gedeelte in onderaannemingwordt gegeven en welke onderaannemers de inschrijver voorstelt.

inschrijver eigen verklaringen van onderaannemers moet overleggenvoor gunning van de overheidsopdracht. Indien uitsluitingsgrond vantoepassing, dan vervanging onderaannemer.

Onderaanneming (i)

Bij beroep op onderaannemer ivm geschiktheidseisen, moet onderaannemer in ieder geval eigen verklaring invullen.

Bij werken, diensten en plaatsings- of installatiewerkzaamheden kan ABD eisen dat bepaalde kritieke taken rechtstreeks door de inschrijver zelf worden verricht of door een deelnemer aan de combinatie.

Bij werken en diensten die ter plaatse onder rechtstreeks toezicht van ABD wordenuitgeoefend, moet opdrachtnemer voor uitvoering van de opdracht de namen, contactgegevensen wettelijke vertegenwoordigers van onderaannemers verstrekken.

Hoofdaannemer moet ABD tijdens de uitvoering op de hoogte houden van wijzigingen ingegevens van onderaannemers en gegevens van nieuwe onderaannemers verstrekken.

Onderaanneming (ii)

De gemeente Y heeft de overeenkomst voor het ontwerp en de realisatie van een brug ontbonden wegens tekortkomingen van Opdrachtnemer (X). Vervolgens houdt de gemeente opnieuw een Europese aanbesteding voor dezelfde opdracht. X meldt zich opnieuw aan voor deze aanbesteding. Mag de gemeente Y overgaan tot uitsluiting van X?

G: Ja

R: Nee

Past performance (i)

Uitsluitingsgrond: indien inschrijver aanzienlijk of voortdurend is tekortgeschoten bij een eerdere overheidsopdracht en dit heeft geleid tot vroegtijdige beëindiging van die opdracht, schadevergoeding of andere vergelijkbare sanctie.

Tekortkomingen die zich in de afgelopen drie jaar hebben voorgedaan.

Inschrijver moet altijd gelegenheid krijgen om te bewijzen dat hij voldoende maatregelen heeft genomen om betrouwbaarheid aan te tonen, zoals vergoeding van schade of maatregelen om verdere fouten te voorkomen.

Register voor past performance, bijv. www.past-performance.nl

Past performance (ii)

ABD kan van inschrijvers verlangen varianten in te dienen

ABD, vermeldt in de aanbestedingsstukken aan welke eisen deze varianten ten minste voldoen, en hoe zij worden ingediend en of varianten uitsluitend kunnen worden ingediend wanneer ook een inschrijving die geen variant is, is ingediend.

Ook bij laagste kosten en laagste prijs

Varianten

Bij betrokkenheid inschrijver in de voorfase/voorbereiding van de aanbesteding, neemt ABD passende maatregelen om ervoor te zorgen dat mededinging niet wordt vervalst:

delen relevante informatie uit voorfase

vaststelling van passende termijnen voor ontvangst inschrijvingen

Uiterste remedie: uitsluiting (mits uitsluitingsgrond van toepassing is verklaard)

Inschrijver moet altijd gelegenheid krijgen om te bewijzen dat mededinging niet wordt verstoord

Belangenverstrengeling (i)

Aanbesteding voor dienstverlening tbv de inhuur van professionals met behulp van een online systeem. De aanbesteding vindt plaats via Negometrix, maar Negometrix meldt zich ook aan voor deelname aan de aanbesteding. Moet de ABD Negometrix uitsluiten van de aanbesteding?

G: Ja

R: Nee

Belangenverstrengeling (ii)

Indien opdracht wordt gewijzigd, in beginsel nieuwe aanbesteding, tenzij:

- het bedrag van de wijziging ligt onder de Europese drempelwaarde en lager is dan 10 % (leveringen/diensten) c.q. 15 % (werken) van de waarde van de oorspronkelijke opdracht;

- duidelijke herzieningsclausule in oorspronkelijke aanbestedingsstukken staat;

- aanvullende prestaties noodzakelijk zijn en verandering van opdrachtnemer niet mogelijk is om economische/technische redenen en tot aanzienlijk ongemak of kostenstijging zou leiden en verhoging niet meer dan 50 procent van oorspronkelijke opdracht is;

- sprake is van onvoorziene omstandigheden en verhoging niet meer dan 50 procent van de opdrachtwaarde;

- vervanging opdrachtnemer als gevolg van herstructurering (mits geen wezenlijke wijziging);

- geen sprake is van een wezenlijke wijziging.

In alle gevallen mag de aard van de opdracht niet worden gewijzigd.

Wezenlijke wijziging overeenkomst (i)Codificatie rechtspraak + aanvullende regels

De gemeente Y heeft na het doorlopen van een Europese aanbesteding voor de realisatie van de brug een overeenkomst ter waarde van € 10 mio. gesloten met aannemer Z. Tijdens de uitvoering wil de gemeente een opdracht voor meerwerk ter hoogte van € 1 mio opdragen aan Z. Mag de gemeente dit doen?

G: Ja, mits de algemene aard van de opdracht niet wordt gewijzigd

R: Nee

Wezenlijke wijziging overeenkomst (ii)

Indien zich kort voor verstrijken inschrijvingstermijn een storing voordoet op het elektronische systeem dat ABD heeft voorgeschreven, dan is er een alternatief:

a. vóór het verstrijken van de inschrijvingstermijn een versleutelde waarde van inschrijving en een beschrijving van de objectieve wijze waarop deze is berekend, indienen bij ABD. Versleuteling moet zodanig zijn dat ABD inhoud van de inschrijving niet kan achterhalen.

b. binnen één werkdag na het verstrijken van inschrijvingstermijn alsnog inschrijving indienen bij de aanbestedende dienst, en

c. De versleutelde waarde van de inschrijving, bedoeld in onderdeel a, moet identiek zin aan de versleutelde waarde van de inschrijving, bedoeld in onderdeel b.

Versleutelde waarde? Bijv. berekenen van de hashwaarde via methode gebaseerd op ISO/IEC 10118-3:2004.

Storingen op elektronisch systeem

Overige wijzigingen Nieuw systeem diensten Concessieopdrachten Vanaf 1 juli 2017 E-aanbesteden verplicht boven de Europese

drempel Eigen verklaring vervangen door Uniform Europees

Aanbestedingsdocument Publicatie NvI uiterlijk 10 dagen voor uiterste inschrijfdatum Vereisen keurmerk

Uitgangspunt: inschrijving mag na deadline niet meer worden aangepast.

In uitzonderlijke gevallen kan de inschrijving gericht worden verbeterd of aangevuld:

• Indien inschrijving klaarblijkelijk een eenvoudige verduidelijking behoeft; of

• Om een kennelijk materiële fout recht te zetten.

Aanvulling gegevens die dateren van voor de aanmeldingstermijn.

Uitzondering: indien volgens de aanbestedingsstukken het ontbrekende stuk of deontbrekende informatie op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt.

Herstel gebreken in inschrijving (i)

Bij toepasselijkheid ARW 2012:

verplichting om gelegenheid tot herstel te bieden bij een gebrek in de eigen verklaring of de bewijsmiddelen (art. 2.12.7, art. 3.13.7)

Herstel binnen termijn van 2 werkdagen

Voor bepalingen uit ARW 2012 geldt: pas toe of leg uit!

Herstel gebreken in inschrijving (ii)

Wanneer moet inschrijver nog gelegenheid krijgen om te herstellen?

1. Onjuiste datum afronding project op het overzicht referentieprojecten genoemd

2. Per abuis invullen van meer dan twee cijfers achter de komma

3. Model-K verklaring in verkeerde envelop

4. Herstel ontbreken tevredenheidscertificaat referentie

5. Uitvoeringskosten zijn in eenheidsprijzen verwerkt

Herstel gebreken in inschrijving (iii)

• Proportionaliteitsbeginsel: eisen, voorwaarden en criteria moeten in redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht (art. 1.10 Aw)

• Indien Gids Proportionaliteit (GP) van toepassing: Pas toe of leg uit

• Van toepassing bij aanbestedingen door aanbestedende diensten, dus niet bij private aanbestedingen

Proportionaliteit (i)

2

Voorschrift 3.9B GP: Mogelijkheid om suggesties te doen, zowel overeenkomst als inkoopvoorwaarden

Voorschrift 3.9C GP: Paritaire voorwaarden integraal toepassen, afwijkingen motiveren

• UAV/UAV – GC• Bij afwijking paritaire voorwaarden kan generieke motivering volstaan, maar alleen wanneer deze ook

de individuele afwijking kan dragen (CvA 4 juni 2015, advies 228).

Proportionaliteit (ii)

2

Proportionaliteit (iii)

Voorschrift 3.5D GP: Zekerheidsstelling Moet samenhangen met het afdekken van risico’s ten aanzien van de

uitvoering van de opdracht maximaal 5% van de opdrachtwaarde; Geen dubbele zekerheidsstellingen

Voorschrift 3.9A: Risicoallocatie Aanbestedende dienst moet het risico neerleggen bij de partij die het risico

het beste kan beheersen of beïnvloeden

Voorschrift 3.9D GP: Aansprakelijkheid

Aansprakelijkheid niet ongelimiteerd Acht slaan op:

Risico’s die aanbestedende dienst daadwerkelijk loopt; Gebruikelijke aansprakelijkheidseis in betreffende branche/betreffende opdracht

(aard/omvang)

Proportionaliteit (iv)

2

Vragen stellen (i)

Vragen stellen?

Verplichting pro-actief opstellen

Check: Word ik van het antwoord beter?

Gevolg niet stellen van vragen: Onduidelijkheden voor risico

opdrachtnemer

Vragen stellen (ii)

Nog een vraag stellen

Klacht indienen bij aanbestedende dienst

Commissie van Aanbestedingsexperts (voor inschrijving)

Kort geding aanspannen (voor inschrijving)

Wel inschrijven, bezwaren terzijde schuiven. Na inschrijving geen mogelijkheid meer om te onderhandelen.

Let op: aanbod is tijdens gestanddoeningstermijn onherroepelijk! Terugtrekken is dan niet mogelijk.

Niet inschrijven

29

Actualiteiten (i)

Afwijking paritaire voorwaarden (CvA 4 juni 2015, advies 228)

Aspecten bij motivering afwijking paritaire voorwaarden:

Aard en omvang projectspecifieke belangen van ABD om voorwaarden niet toe te passen (voorwerp opdracht/marktsituatie);

Mate waarin in de paritaire voorwaarden rekening is gehouden met deze belangen;

Mate waarin de (afwijkende) voorwaarden gesteld door ABD in redelijke verhouding staan tot voorwerp opdracht

Mate waarin het mogelijk is om projectspecifieke belangen te dienen door treffen van andere, minder vergaande maatregelen.

Bij afwijking paritaire voorwaarden kan generieke motivering volstaan, maar alleen wanneer deze ook de individuele afwijking kan dragen.

Zekerheidsstelling proportioneel (CvA 12 augustus 2015, advies 256)• Let op, (bereidstelling) bankgarantie mag alleen als geschiktheidseis worden gevraagd als dit

strikt noodzakelijk is (voorschrift 3.5 D GP). Andere optie is dat bankgarantie incontractvoorwaarden wordt vereist.

Status adviezen CvA (Rb. Rotterdam 30 december 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:9802) • Geen verzwaarde motiveringsplicht voor ABD bij afwijking van (niet-bindend) advies

Ervaringen met de Commissie van Aanbestedingsexperts

Actualiteiten (ii)

VRAGEN?

?

CONTACT

Marianne Sprik

Advocaat Bouw- en aanbestedingsrecht

T 053 - 480 42 05

M 06 – 469 817 29

E marianne.sprik@kienhuishoving.nl

www.kienhuishoving.nl

Pantheon 25 Postbus 109 7500 AC Enschede

T +31(0)53 480 42 00 F +31(0)53 480 42 99