Jonas Vancoillie - Universiteit Gent
159
Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2013-2014 HET GEMEENSCHAPPELIJK EUROPEES KOOPRECHT. EN WAT MET DE REST VAN DE WERELD? Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’ Ingediend door Jonas Vancoillie (studentennr. 00802437) Promotor: Prof. Dr. Maud Piers Commissaris: Mevr. Isabelle Bambust
Transcript of Jonas Vancoillie - Universiteit Gent
Faculteit Rechtsgeleerdheid
Universiteit Gent
Academiejaar 2013-2014
HET GEMEENSCHAPPELIJK EUROPEES KOOPRECHT.
EN WAT MET DE REST VAN DE WERELD?
Masterproef van de opleiding
‘Master in de rechten’
Ingediend door
Jonas Vancoillie
(studentennr. 00802437)
Promotor: Prof. Dr. Maud Piers
Commissaris: Mevr. Isabelle Bambust
i
Woord vooraf
Met deze masterproef sluit ik mijn vijfjarige opleiding als student aan de faculteit
rechtsgeleerdheid van de Universiteit Gent af. Deze masterproef zou niet tot stand zijn
gekomen met de hulp van een aantal personen tot wie ik graag een oprechte
dankbetuiging zou richten.
Allereerst wil ik mijn dank betuigen aan mijn promotor, Prof. Dr. Maud Piers, en
commissaris, Mevr. Isabelle Bambust, voor het aanreiken van een boeiend onderwerp en
hun begeleiding bij het opstellen van mijn masterproef. Graag wil ik ook alle andere
Professoren, academisch en ondersteunend personeel van de Universiteit Gent bedanken.
Allen hebben zij bijgedragen tot de uitstekende opleiding die ik heb genoten. Tot slot richt
ik een woord van dank aan mijn ouders voor hun onvoorwaardelijke steun.
GENT, 11 mei 2014
ii
iii
Inhoudsopgave
LIJST VAN GEBRUIKTE AFKORTINGEN ................................................................................................... VII
INLEIDING ................................................................................................................................................ 1
Deel I. Het Hoe en Waarom van Uniform Recht .................................................................... 3
Hoofdstuk 1. De toenemende noodzaak aan uniform recht .........................................................5
Hoofdstuk 2. De diverse methoden van uniforme rechtsinstrumenten ..................................7
Deel II. Het Gemeenschappelijk Europees Kooprecht: achtergrond, doel,
toepassing en interpretatie ....................................................................................................... 10
Hoofdstuk 1. De ontwikkeling van het Gemeenschappelijk Europees Kooprecht ............ 13
Afdeling 1. De weg naar het Voorstel van de Europese Commissie ................................................. 13
Afdeling 2. Het Gemeenschappelijk Europees Kooprecht en recente ontwikkelingen ............ 17
Hoofdstuk 2. Doel ...................................................................................................................................... 20
Afdeling 1. Rechtsdiversiteit als hinderpaal .............................................................................................. 20
Afdeling 2. De problematiek volgens de Europese Commissie en haar Voorstel als
antwoord .................................................................................................................................................................. 23
Afdeling 3. Het Europees Parlement stelt perken aan de doelstelling ............................................ 27
Hoofdstuk 3. De toepassing van het Gemeenschappelijk Europees Kooprecht ................. 28
Afdeling 1. Een optioneel instrument ........................................................................................................... 28
Afdeling 2. Het toepassingsgebied ................................................................................................................. 30
1. Materieel toepassingsgebied .................................................................................................................. 30
A. Het Voorstel van de Europese Commissie ....................................................................................... 30
A.1. Drie categorieën van overeenkomsten ................................................................................. 30
A.2. Bijzondere overeenkomsten ..................................................................................................... 33
A.3. Kritische opmerkingen ................................................................................................................ 34
B. Door het Europees Parlement gestemde wijzigingen ............................................................. 35
B.1. Focus op de internethandel en grondige wijzigingen ..................................................... 35
B.2. Kritische opmerkingen ................................................................................................................ 39
2. Personeel toepassingsgebied.................................................................................................................. 41
iv
A. Het Voorstel van de Europese Commissie ................................................................................... 41
A.1. Handelskoop en consumentenkoop ....................................................................................... 41
A.2. Kritische opmerkingen ................................................................................................................ 42
B. Door het Europees Parlement goedgekeurde wijzigingen .................................................... 42
3. Territoriaal toepassingsgebied .............................................................................................................. 44
A. Het Voorstel van de Europese Commissie ................................................................................... 44
A.1. Grensoverschrijdende overeenkomsten .............................................................................. 44
A.2. Kritische opmerkingen ................................................................................................................ 45
B. Door het Europees Parlement gestemde wijzigingen ............................................................. 46
Afdeling 3. Tussenconclusie: enkele bedenkingen omtrent de toepassing van het GEK ......... 47
Afdeling 4. Overeenkomsten met een partij van buiten de EU........................................................... 49
Hoofdstuk 4. De interpretatie van het GEK, de rol van het nationaal recht en de
waarborgen op eenvormige toepassing ........................................................................................... 52
Deel III. Universeel en Regionaal Kooprecht in de Rest van de Wereld: een
vergelijking met het GEK en inzichten voor de Europese situatie ............................... 55
Hoofdstuk 1. Inleiding ............................................................................................................................. 57
Hoofdstuk 2. Universeel kooprecht .................................................................................................... 58
Afdeling 1. Het Weens Koopverdrag ............................................................................................................. 58
1. Inleiding ........................................................................................................................................................... 58
2. Doel en methode .......................................................................................................................................... 60
A. De rationale en de gehanteerde methode van het Weens Koopverdrag ......................... 60
B. Een verschillende methode maar een gelijkaardig doel als het
Gemeenschappelijk Europees Kooprecht .......................................................................................... 61
3. De toepassing van het Weens Koopverdrag en een vergelijking met het GEK .................. 62
A. De toepassing van het CISG ................................................................................................................ 62
A.1. Materieel toepassingsgebied ..................................................................................................... 62
A.2. Personeel toepassingsgebied .................................................................................................... 65
A.3. Territoriaal toepassingsgebied ................................................................................................ 66
A.4. Een opt-out instrument ............................................................................................................... 68
B. Vergelijking met het GEK .................................................................................................................... 70
v
B.1. Materieel toepassingsgebied ..................................................................................................... 70
B.2. Personeel toepassingsgebied .................................................................................................... 73
B.3. Territoriaal toepassingsgebied ................................................................................................ 73
B.4. Opt-in versus opt-out ................................................................................................................... 74
C. Het gevolg van de keuze voor het GEK bij gelijktijdige toepassing van het CISG ......... 75
4. Uniformiteit van het Weens Koopverdrag in de praktijk............................................................ 77
A. Beperkte waarborgen op een uniforme toepassing ................................................................. 77
B. Vergelijking met het GEK .................................................................................................................... 79
5. De meerwaarde van het Gemeenschappelijk Europees Kooprecht ten aanzien van
het Weens Koopverdrag ................................................................................................................................ 81
6. Conclusie ......................................................................................................................................................... 83
Afdeling 2. De UNIDROIT Beginselen van Internationale Handelsovereenkomsten ................ 84
1. Achtergrond ................................................................................................................................................... 84
2. Doel en methode van de UNIDROIT Beginselen en een vergelijking met het GEK........... 86
3. Diverse toepassingen van de UNIDROIT Beginselen .................................................................... 88
4. De toepassing van de UNIDROIT Beginselen op overeenkomsten en de
vergelijking met het GEK ............................................................................................................................... 90
A. Toepassingsgebied van de UNIDROIT Beginselen .................................................................... 90
B. Het vrijwillig gebruik van soft law door contractspartijen ................................................... 90
C. Vergelijking met het GEK ..................................................................................................................... 91
5. Lessen uit de Beginselen voor de toekomst van het GEK ........................................................... 94
Hoofdstuk 3. Regionaal kooprecht ..................................................................................................... 97
Afdeling 1. Verenigde Staten ............................................................................................................................ 97
1. Rechtsdiversiteit in de VS en de parallel met de EU ..................................................................... 97
2. Restatements of the law ............................................................................................................................ 98
3. Artikel 2 van de Uniform Commercial Code ..................................................................................... 99
A. Achtergrond .............................................................................................................................................. 99
B. Doel ............................................................................................................................................................ 100
C. Methode .................................................................................................................................................... 101
D. Lessen voor de Europese eenmaking........................................................................................... 102
vi
4. Het Weens Koopverdrag in de Verenigde Staten ......................................................................... 104
A. De CISG en de UCC ................................................................................................................................ 104
B. Valkuilen omtrent het CISG in de VS: voorbode voor het GEK? ........................................ 104
Afdeling 3. OHADA in Afrika ........................................................................................................................... 107
1. Inleiding ......................................................................................................................................................... 107
2. Historische achtergrond ......................................................................................................................... 107
3. Het doel en de methode van OHADA vergeleken met het GEK............................................... 109
4. Toepassingsgebied .................................................................................................................................... 111
5. Uniformiteit van het OHADA kooprecht .......................................................................................... 112
6. De verhouding met het Weens Koopverdrag ................................................................................. 113
7. Toekomstperspectieven ......................................................................................................................... 114
A. De ontwikkeling van een Uniform Act on Contract Law ...................................................... 114
B. De toekomst van OHADA: verdere harmonisatie op het Afrikaanse continent .......... 116
C. Troeven van het CISG in de Afrikaanse regio ............................................................................ 117
Afdeling 4. Oost-Azië en de Principles of Asian Contract Law .......................................................... 119
1. Inleiding ......................................................................................................................................................... 119
2. Achtergrond en beknopte bespreking van de PACL ................................................................... 119
3. Het Weens Koopverdrag in Azië .......................................................................................................... 120
4. Vergelijking met de eenmaking van het Europees contractenrecht .................................... 121
BESLUIT ............................................................................................................................................. 122
BIBLIOGRAFIE .................................................................................................................................... 127
vii
Lijst van gebruikte afkortingen
ALI American Law Institute
AUCL Uniform Act on Contract Law
AUDCG Acte uniforme sur le droit commercial general van 15 december
2010, Journal Officiel OHADA 11 februari 2011, nr. 23, 5-77.
B2B Business-to-Business
B2C Business-to-Consumer
C2C Consumer-to-Consumer
CCJA Common Court of Justice and Arbitration
CESL Common European Sales Law
CISG / Weens
Koopverdrag
Verdrag der Verenigde Naties inzake Internationale
Koopovereenkomsten betreffende Roerende Zaken, Wenen, 11
april 1980.
DCFR Draft Common Frame of Reference
Draft AUCL M. FONTAINE, OHADA Uniform Act on contract law: preliminary draft,
UNIDROIT, 2004, 48 p. en
http://www.unidroit.org/english/legalcooperation/OHADA%20ac
t-e.pdf
EU Europese Unie
Eurobarometer nr.
320
The Gallup Organization, Flash Eurobarometer nr. 320: European
contract law in business-to-business transactions, 2011 en
http://ec.europa.eu/public_opinion/flash/fl_320_en.pdf.
Eurobarometer nr.
321
The Gallup Organization, Flash Eurobarometer nr. 321: European
contract law in business-to-consumer transactions, 2011 en
http://ec.europa.eu/public_opinion/flash/fl_321_en.pdf.
GEK Voorstel voor een Verordening van het Europees Parlement en de
Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees Kooprecht,
Brussel, 11 oktober 2011, COM (2011) 635 def.
GRK Gemeenschappelijk Referentiekader
HVJ Hof van Justitie van de Europese Unie
IMCO Commissie Interne Markt en Consumentenbescherming van het
Europees Parlement
JURI Commissie Juridische Zaken van het Europees Parlement
Kmo Kleine of middelgrote onderneming
NjW Nieuw Juridisch Weekblad
viii
OHADA L’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des
Affaires
OHADA Verdrag Traité relatif à l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires,
Port Luis, 17 oktober 1993.
PACL Principles of Asian Contract Law
PECL Principles of European Contract Law
PICC / UNIDROIT
Beginselen
UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts
Richtlijn
Consumentenrechte
n
Richtlijn 2011/83/EU van het Europees Parlement en de Raad van
25 oktober 2011 betreffende consumentenrechten, tot wijziging
van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad en van Richtlijn 1999/44/EG
van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van
Richtlijn 58/577/EEG en van Richtlijn 97/7/EG van het Europees
Parlement en de Raad
Rome II-
Verordening
Verordening (EG) nr. 864/2007 van het Europees Parlement en de
Raad van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is
op niet-contractuele verbintenissen
Rome I-Verordening Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de
Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op
verbintenissen uit overeenkomst
Tekst GEK De tekst van het GEK in Bijlage I van het Voorstel voor een
Verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende
een gemeenschappelijk Europees Kooprecht, Brussel, 11 oktober
2011, COM (2011) 635 def.
Toelichting GEK De toelichting van de Europese Commissie bij het Voorstel voor
een Verordening van het Europees Parlement en de Raad
betreffende een gemeenschappelijk Europees Kooprecht, Brussel,
11 oktober 2011, COM (2011) 635 def.
TPR Tijdschrift voor Privaatrecht
UCC Uniform Commercial Code
ULFIS Verdrag houdende een Eenvormige Wet inzkae de Totstandkoming
van Internationale Koopovereenkomsten betreffende Roerende
Lichamelijke Zaken, Den Haag, 1 juli 1964.
ULIS Verdrag houdende een Eenvormige Wet inzake Internationale
Koop van Roerende Lichamelijke Zaken, Den Haag, 1 juli 1964.
UNCITRAL United Nations Commission on International Trade Law
ix
UNIDROIT International Institute for the Unification of Private Law
UNIDROIT
Beginselen 2010
INTERNATIONAL INSITUTE FOR THE UNIFICATION OF PRIVATE LAW,
UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts 2010,
Rome, UNIDROIT, 2010, xlv + 454 p.
VEU Verdrag betreffende de Europese Unie, Pb. L., C. 83, nr. 53, 30
maart 2010, 13-46.
Voorstel GEK De Verordening zoals opgenomen in het Voorstel voor een
Verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende
een gemeenschappelijk Europees Kooprecht, Brussel, 11 oktober
2011, COM (2011) 635 def.
VS Verenigde Staten
VWEU Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, Pb. L., C. 83,
nr. 53, 30 maart 2010, 13-45.
Wetgevingsresolutie
GEK
Wetgevingsresolutie van het Europees Parlement over het voorstel
voor een Verordening van het Europees Parlement en de Raad
betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht,
Straatsburg (voorlopige uitgave), 26 februari 2014, P7_TA-
PROV(2014)0159
x
1
Inleiding
1. Het Gemeenschappelijk Europees Kooprecht (GEK) is één van de laatste initiatieven tot
harmonisatie van het Europees contractenrecht. Het GEK bevat een geheel van
rechtsregels voor een aantal specifieke grensoverschrijdende transacties, onder meer de
koop-verkoop. Een blik op het bestaande recht wereldwijd leert ons dat het GEK niet de
eerste in zijn soort is. De eenmaking van het kooprecht is al in zekere mate gerealiseerd
door het Verdrag der Verenigde Naties inzake Internationale Koopovereenkomsten
betreffende Roerende Zaken (het CISG) op het universeel niveau. Een ander belangrijk
globaal project is de UNIDROIT Beginselen van Internationale Handelsovereenkomsten. De
creatie van een regionaal gemeenschappelijk kooprecht is evenmin uniek. Wereldwijd
bestaan er reeds verscheidene instrumenten die pogen het kooprecht een te maken in een
bepaalde regio. Denk daarbij bijvoorbeeld aan de Uniform Commercial Code in de
Verenigde Staten en de Uniform Acts van OHADA in West-Afrika. Het GEK zal ook niet de
laatste in zijn soort zijn. In Oost-Azië is men nu bijvoorbeeld bezig het contractenrecht
regionaal aan te pakken met de Principles of Asian Contract Law. Al deze instrumenten zijn
initiatieven tot een uniform regionaal of universeel koop- of contractenrecht, maar geen
van hen is identiek. Elk verschillen ze op diverse vlakken zoals hun achtergrond, doel,
methodiek, toepassing, inhoud, vorm en omkadering.
2. De titel van deze masterproef maakt duidelijk dat we wereldwijd gaan kijken naar
rechtsinstrumenten die te vergelijken zijn met het GEK. De doelstelling bestaat er echter
niet in een alomvattende en beschrijvende encyclopedie op te stellen over alle bestaande
kooprechtprojecten. Het onderwerp van dit werk wordt op twee vlakken sterk beperkt.
3. Ten eerste moest er een selectie worden gemaakt tussen de vele instrumenten met
uniform koop- of contractenrecht. Alle bestaande en in ontwikkeling zijnde regimes
bespreken in een tweejarige studie is onbegonnen werk. Naast het GEK worden er vijf
instrumenten besproken: twee universele regimes, één uit de Verenigde Staten, één uit
Afrika en één Aziatisch project. Deze onderwerpen werden gekozen rekening houdend
met verschillende criteria, waaronder de geografische spreiding, hun belang voor de
rechtspraktijk en de mate waarin ze vergelijkbaar zijn met het Europese streven naar
uniformiteit.
4. Ten tweede ligt de nadruk van deze masterproef niet op de vergelijking van de
inhoudelijke rechtsregels van alle besproken instrumenten. Enerzijds opnieuw om
2
praktische reden omdat dit niet haalbaar zou zijn, maar anderzijds ook omdat dit niet
altijd relevant is. We belichten daarom voornamelijk de volgende topics:
- Wat is de achtergrond en welke zijn de doelstellingen van de desbetreffende
instrumenten? Wat tracht men te bereiken met de eenmaking of harmonisatie?
- De toepassing van het instrument. Is het louter kooprecht of een algemener
contractenrecht? Regelt het instrument enkel commerciële transacties of is het
ruimer? Dit zijn slechts twee van de vele vragen die aan bod zullen komen in dit
onderdeel. Niet alleen het toepassingsgebied sensu stricto wordt besproken, maar
we kijken ook wanneer het instrument daadwerkelijk van toepassing is op een
contract tussen partijen.
- Hoe verhouden de regionale instrumenten zich tot de universele instrumenten?
Mogelijks bestaan er potentiële conflicten. Hoe kunnen deze dan worden opgelost?
- Welke waarborgen zijn er opdat het instrument uniform wordt toegepast?
5. De rode draad doorheen deze masterproef is het GEK. Bovenstaande onderwerpen
worden niet enkel vanuit een beschrijvend oogpunt bestudeerd; de nadruk ligt op de
vergelijking met het GEK. Rechtsvergelijking is aldus een belangrijk aspect van deze
masterproef. Door te kijken naar wat andere rechtsordes te bieden hebben kan men veel
leren over zijn eigen recht.1 De studie en vergelijking van diverse instrumenten met
uniform koop- of contractenrecht helpt ons het GEK beter te begrijpen. Het kan dienen als
hulpmiddel om de sterke punten en de zwakheden van dit nieuwe recht te ontrafelen. De
ervaring die we hebben met gelijkaardige instrumenten biedt ons bovendien belangrijke
inzichten voor de toekomst van het GEK of zelfs van het Europees contractenrecht in het
algemeen. Rechtsvergelijking helpt ons namelijk niet alleen om ons eigen recht te
begrijpen, maar het is ook uitermate nuttig bij de creatie van nieuw recht.2 We kunnen
vreemd recht als een informatieve bron gaan gebruiken. We kunnen er met andere
woorden inspiratie uit putten. We gaan kijken hoe men elders in de wereld het
contractenrecht heeft eengemaakt of geharmoniseerd en hieruit kunnen we ongetwijfeld
lessen trekken voor de verdere ontwikkeling van het GEK.
1 F. GORLÉ, G. BOURGEOIS, H. BOCKEN, F. REYNTJENS, W. DE BONDT en K. LEMMENS, Rechtsvergelijking, Mechelen, Wolters Kluwer, 2007, 87-88. 2 Ibid.
3
DEEL I. HET HOE EN WAAROM VAN UNIFORM RECHT
4
5
Hoofdstuk 1. De toenemende noodzaak aan uniform recht
6. Het is algemeen geweten dat grensoverschrijdende transacties juridisch complexer zijn
dan binnenlandse transacties. In de context van internationale overeenkomsten gebeurt
het vaak dat de twee contractspartijen van een diverse achtergrond afkomstig zijn. De
partijen spreken vaak niet dezelfde taal en delen mogelijks niet dezelfde rechtstraditie.3
Het maken van een contractuele rechtskeuze kan gepaard gaan met lange en dure
onderhandelingen. Dit brengt economische kosten met zich mee. Indien de partijen niet
tijdig tot een consensus komen, is het bovendien reëel dat de deal volledig wordt
afgebroken wat resulteert in puur economisch verlies.
7. Maar ook wanneer partijen een nationaal recht hebben gekozen zijn de problemen nog
niet van de baan. Beeld bijvoorbeeld de situatie in waarin één partij economisch een stuk
sterker is dan zijn tegenpartij. Hoogstwaarschijnlijk zal de sterkste partij de toepassing
van zijn nationaal recht op het contract opdringen ten aanzien van de economisch
zwakkere contractspartij. Uiteraard is dit in het nadeel van deze tweede partij, aangezien
hij te maken zal krijgen met een vreemd recht waarvan hij waarschijnlijk weinig tot geen
kennis heeft. Een andere optie is dat de partijen kiezen voor het ‘neutraal’ recht van een
derde land. Dit brengt opnieuw ernstige nadelen met zich mee. Het recht is mogelijkerwijs
opgetekend in een vreemde taal, partijen kennen de inhoud er niet van en daarenboven is
een nationaal recht is niet altijd geschikt voor internationale transacties.4
8. Indien partijen geen rechtskeuze hebben gemaakt zal er beroep worden gedaan op de
objectieve verwijzingsregels van het internationaal privaatrecht om het nationaal recht te
bepalen die het contract beheerst. De toepassing van deze verwijzingsregels is vaak geen
eenvoudige opgave en brengt opnieuw moeilijkheden met zich mee.5 Vaak stuit men op
heel wat juridische en technische moeilijkheden hetgeen de rechtsonzekerheid in de hand
werkt. Bovendien komen we opnieuw terecht bij een nationaal recht, waardoor de nadelen
die we hierboven hebben besproken terug de kop opsteken.
3 De ene partij kan bijvoorbeeld uit een common law land (bv. het Verenigd Koninkrijk) komen, de andere uit een civil law land (bv. België). Maar ook binnen eenzelfde rechtstraditie zijn er grote verschillen mogelijk tussen het recht van de verschillende landen. 4 I. SCHWENZER, “Who needs a uniform contract law, and why?”, Villanova Law Review 2013, (723) 723-727. 5 M. A. PETSCHE, “International commercial arbitration and the transformation of the conflict of laws theory”, Michigan State Journal of International Law 2010, 453-493.
6
9. De diversiteit van het nationaal recht wordt gezien als een obstakel voor de
internationale handel.6 Tegelijkertijd moet er gewezen worden op het alsmaar toenemend
internationaal handelsverkeer ten gevolge van de globalisatie.7 Vooral na de Tweede
Wereldoorlog heeft de technologische vooruitgang gezorgd voor een ongeziene toename
van de wereldwijde, internationale handel.8 Vandaar de toenemende noodzaak aan een
oplossing.
10. De oplossing van deze problematiek ligt in de harmonisatie of eenmaking van het
contractenrecht op het regionaal of universeel niveau. Juridische eenmaking of
harmonisatie moeten zorgen voor mindere juridische complexiteit en meer
rechtszekerheid in de context van het internationaal contracteren. Eenmaking en
harmonisatie zijn geen synoniemen. Eenmaking van het recht leidt ertoe dat de
rechtsregels in verschillende landen identiek worden, met eenzelfde toepassing en
interpretatie.9 Het eengemaakte recht wordt dus in principe gelijk in de verschillende
staten. Harmonisatie is een gradatie lager. Het nationaal recht van de verschillende landen
baseert zich op eenzelfde model. Niet alle regels zijn daarom identiek. De nationale
rechten worden vooral naar resultaat eengemaakt, maar niet noodzakelijk naar vorm.10
Harmonisatie biedt dus meer speelruimte aan de nationale wetgever.
11. Toegegeven, de omschrijving van eenmaking en harmonisatie hierboven is onvolledig
en voor discussie vatbaar.11 Het onderscheid tussen deze concepten wordt overigens vaak
over het hoofd gezien in de rechtsleer. Beide begrippen worden regelmatig onderling door
elkaar gebruikt.
6 E. MCKENDRICK, “Harmonisation of European contract law: the state we are in” in S. VOGENAUER en S. WEATHERILL, The harmonisation of European contract law: implications for European private law, business and legal practice, Oxford, Hart Publisher, 2006, (5) 14-15. 7 T. SOUBBOTINA, Beyond economic growth: an introduction to sustainable development, Washington D.C., The World Bank, 2000, 83-94. 8 J. BASEDOW, “Worldwide harmonisation of private law and regional economic integration - General report”, Revue de Droit Uniforme 2003, (31) 33. 9 J. CLIFT, “UNCITRAL and the goal of harmonization of Law”, Internet Law and Policy Forum 1999, http://www.ilpf.org/events/jurisdiction/presentations/cliftpr.htm. 10 F. GORLÉ, G. BOURGEOIS, H. BOCKEN, F. REYNTJENS, W. DE BONDT en K. LEMMENS, Rechtsvergelijking, Mechelen, Wolters Kluwer, 2007, 95. 11 P. J. OSBORNE, “Unification or harmonisation: a critical analysis of the United Nations Convention on the contracts for international sale of goods 1980”, CISG Database Pace Law 2006, http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/osborne.html#7, 1.1-1.2.
7
Hoofdstuk 2. De diverse methoden van uniforme
rechtsinstrumenten
12. Nu we het nut van een uniform recht begrijpen zullen we een blik werpen op de
diverse methoden die de rechtsinstrumenten hanteren om hun doelstellingen te bereiken.
In dit hoofdstuk geven we een algemeen overzicht van de voornaamste krachtlijnen.
Wanneer we de rechtsinstrumenten later individueel bespreken wordt er dieper ingegaan
op deze aspecten in het licht van het besproken regime.
13. Hard vs. soft law - De harmonisatie of eenmaking van het recht kan de vorm
aannemen van hard law of van soft law.12 Hard law komt tot stand door een instantie met
wetgevende bevoegdheid en is aldus bindende wetgeving. Internationale verdragen, zoals
het CISG, vallen onder deze categorie. Ook het GEK, die de vorm zal aannemen van een
Europese Verordening, is hard law. Daartegenover staat soft law. Dit kan onder meer de
vorm aannemen van een modelwet of restatement.13 Deze instrumenten zijn op zichzelf
niet juridisch bindend maar kunnen toch een grote invloed op de rechtspraktijk
uitoefenen. Zo kunnen ze in sommige gevallen gebruikt worden door contractspartijen,
die principes uit het instrument overnemen in hun contractuele clausules.14 Ook kunnen
ze gebruikt worden door rechters en praktijkjuristen. Tot slot gebeurt het dat nationale
wetgevers de modelwetten (deels) omzetten in bindende nationale wetgeving.15
14. Toepassingsgebied - De diverse instrumenten met uniform koop- of
contractenrechten verschillen vaak sterk qua toepassingsgebied. Drie aspecten moeten
bekeken worden. Ten eerste het materieel toepassingsgebied. Sommige instrumenten zijn
bijvoorbeeld louter kooprecht terwijl andere instrumenten een ruimer contractenrecht
omvatten. Ten tweede zijn er duidelijke verschillen waar te nemen op het vlak van het
personeel toepassingsgebied. Het CISG en de PICC regelen in principe enkel de
handelskoop (B2B), terwijl het GEK bijvoorbeeld ook van toepassing is op
overeenkomsten met consumenten (B2C). Het derde en laatste aspect is het territoriaal
toepassingsgebied. Hierin zal eveneens tot uiting komen of het universeel dan wel een
regionaal instrument is.
12 Meer over het onderscheid tussen ‘hard law’ en ‘soft law’ in C. B. ANDERSEN, “Defining Uniformity in Law”, Uniform Law Review 2007, (5) 15-17. 13 L. F. DEL DUCA, “Developing global transnational harmonization procedures for the twenty-first century: the accelerating pace of common and civil law convergence”, Texas International Law Journal 2006-2007 (625) 628. 14 Denk daarbij bijvoorbeeld aan de UNIDROIT Beginselen; infra. nrs. 221 e.v. 15 C. R. REITZ, “Globalization, international legal developments, and uniform state laws”, Loyola Law Review 2005, (301) 317.
8
15. Het toepassingsgebied weerspiegelt in zekere mate ook de doelstellingen die men
heeft bij de ontwikkeling van het instrument. Wil men de internationale of regionale
handel stimuleren? Beoogt men handel tussen bedrijven te vergemakkelijken of richt men
zich ook op de consumentenkoop? Deze diversiteit aan ‘subdoelstellingen’ doen echter
geen afbreuk aan het feit dat al de besproken rechtsinstrumenten één ‘kerndoel’ delen: de
vereenvoudiging van de grensoverschrijdende transacties door uniforme regels te bieden
aan de contractspartijen.
16. Vervanging, opt-in of opt-out - Wanneer een uniform instrument wordt ontwikkeld
werpt de vraag zich op wanneer dit regime daadwerkelijk van toepassing op een contract
en wat de resterende rol is van het nationaal recht. Er zijn drie verschillende methoden te
onderscheiden die uniforme rechtsinstrumenten kunnen hanteren.
17. Ten eerste kan het gaan om “vervanging”. Het nieuwe uniforme recht vervangt het
nationaal recht. Dit is de meest ingrijpende methode. Voor de onderwerpen die vallen
buiten de werkingssfeer van het instrument zal het nationaal recht natuurlijk onaangetast
blijven. OHADA hanteert deze techniek in haar Uniform Acts.
18. De tweede methode is deze van “opting-out”. Het uniforme instrument, en dus niet het
nationaal recht, is automatisch van toepassing op de transacties die binnen haar
toepassingsgebied vallen. Niettemin kunnen de contractpartijen beslissen om de
toepassing van het instrument uit te sluiten en hun contract alsnog door het nationaal
recht te laten beheersen. Het bekendste voorbeeld hiervan is het CISG.
19. De derde en laatste wijze om tot de toepassing van het instrument te komen is “opting-
in”. Er is geen automatische toepassing van het eengemaakte recht. De contractspartijen
kiezen op vrijwillige basis om het eengemaakte recht toe te passen op hun overeenkomst.
Doen ze dit niet, dan zal het nationaal recht simpelweg van toepassing zijn. Het
toekomstige GEK is een opting-in instrument. Soft law instrumenten zijn in principe ook
enkel van toepassing zijn op een contract indien partijen vrijwillig beslissen het te
gebruiken.
20. Waarborgen voor uniforme toepassing - Eén identieke tekst met regels is
onvoldoende om uniformiteit te bekomen in de rechtspraktijk. Er moeten zekere
waarborgen worden voorzien opdat het instrument in verschillende landen gelijk wordt
uitgelegd en toegepast. Vaak bevatten de rechtsinstrumenten regels omtrent hun
9
interpretatie. In sommige gevallen is er ook een hoogste gerechtshof, die
gemeenschappelijk is aan alle Staten waarin het instrument van toepassing is en die finaal
uitspraak kan doen over de interpretatie ervan. Het Europees Hof van Justitie zou deze
taak krijgen voor het GEK. Tot slot is het belangrijk dat de rechtspraak van nationale
rechters omtrent het uniform recht gemakkelijk kan worden geraadpleegd door actoren
uit andere landen. Verzamelingen van rechtspraak, meestal online, zijn dan ook een steeds
wederkerend fenomeen in deze context.
10
11
DEEL II. HET GEMEENSCHAPPELIJK EUROPEES
KOOPRECHT: ACHTERGROND, DOEL, TOEPASSING EN
INTERPRETATIE
12
13
Hoofdstuk 1. De ontwikkeling van het Gemeenschappelijk
Europees Kooprecht
Afdeling 1. De weg naar het Voorstel van de Europese Commissie
21. Principles of European Contract Law - De harmonisatie van het Europees
contractenrecht is geen nieuw fenomeen.16 Een eerste belangrijke stap waren de
“Beginselen van Europees Overeenkomstenrecht”, beter gekend als “the Principles of
European Contract Law” (PECL), die werden opgemaakt door de Commissie voor Europees
Verbintenissenrecht (de zogenaamde Lando-commissie).17 De werkzaamheden van deze
commissie waren gestart in 1982 en het uiteindelijke resultaat werd in drie delen
gepubliceerd tussen 1995 en 2002. Deze boeken bevatten voorstellen voor
gemeenschappelijke Europese regels betreffende overeenkomstenrecht.
22. De PECL kan als basis dienen voor de toekomstige codificatie van Europees
contractenrecht.18 Deze doelstelling kan echter pas op lange termijn worden
verwezenlijkt. Op korte termijn tracht de PECL een waardevol academisch denkoefening
te zijn dat de beginselen tracht weer te geven die terug te vinden zijn in het recht van alle
EU-lidstaten. 19 Deze “restatement”, naar het voorbeeld van de Restatatement of the Laws in
de Verenigde Staten, kunnen dan als basis dienen voor nationale wetgevers bij de
hervorming van het nationaal recht. Eveneens kunnen nationale rechters het instrument
hanteren indien een onderwerp onvoldoende geregeld is in hun nationaal recht.20 Tot slot
kunnen ook contractspartijen de Beginselen toepassen op hun overeenkomsten. De PECL
is dan vooral bruikbaar bij grensoverschrijdende handelsovereenkomsten (B2B).21
16 Voor een uitvoerig overzicht betreffende de harmonisatie van Europees contractenrecht, zie: G. TOMÁS, Harmonisation of European contract law: slowly but surely, Lex Et Scientia International Journal 2013, 7-15. 17 O. LANDO en H. BEALE (eds.), Principles of European Contract Law, Parts I and II, Combined and Revised, Prepared by the Commission on European Contract Law, Den Haag, Kluwer Law International, 2000, xlviii + 561 p. (met Franse en Engelse tekst). Voor Nederlandse versie, zie M. STORME, “Beginselen van Europees overeenkomstenrecht – aangevulde versie met inleiding”, TPR 2005, 1181-1241; O. LANDO, A. PRÜM, E. CLIVE en R. ZIMMERMAN (eds.), Principles of European Contract Law, Part III, Kluwer Law International, Den Haag, 2003, xxxv + 291 p. 18 O. LANDO en H. BEALE (eds.), Principles of European Contract Law, Parts I and II, Combined and Revised, Prepared by the Commission on European Contract Law, Den Haag, Kluwer Law International, 2000, xxiv. 19 C. TWIGG-FLESNER (ed.), The Cambridge Companion to European Union Private Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2010, 118. 20 O. LANDO en H. BEALE, Principles of European Contract Law Part I: performance, non-performance and remedies, Prepared by the Commission on European Contract Law, Dordrecht, Maretinus Nijhoff Publishers, 1995, xviii. 21 C. TWIGG-FLESNER (ed.), supra. noot 19, 118.
14
23. Mededeling Commissie - In 2001 publiceerde de Europese Commissie de Mededeling
over Europees verbintenissenrecht, waarbij het debat werd geopend over de vraag of de
verschillen tussen het verbintenissenrecht binnen de EU een belemmering vormen voor
de interne markt en wat de mogelijkheden zijn voor toekomstig Europees
verbintenissenrecht.22 In het licht hiervan startte de Commissie een reeks van consultaties
en discussies met diverse belangengroepen.
24. Actieplan - Twee jaar later, in 2003, werd de uitkomst van dit proces werd
voorgesteld in het Actieplan van de Europese Commissie met de titel “een coherenter
Europees verbintenissenrecht”23. De Commissie stelde vast dat er belangrijke
rechtsverschillen waren tussen de diverse nationale rechtstelsels die de
gemeenschappelijke markt verstoren.24 Er worden drie voorstellen gedaan: de
ontwikkeling van een “Gemeenschappelijk Referentiekader” (GRK), het stimuleren van
algemene voorwaarden toepasselijk in de gehele Europese Unie en het nadenken over een
optioneel Europees Wetboek van Contractenrecht.25
25. Draft Common Frame of Reference - Een academische versie van een
‘Gemeenschappelijk Referentiekader’ (bekend als de DCFR) kwam finaal tot stand in
2009.26 Dit monnikenwerk bevat principes, definities en modelregels voor zowel handels-
als consumentencontracten, alsook nuttige commentaren en opmerkingen.27 Dit
academisch instrument is in belangrijke mate gebaseerd op de PECL.28 Maar in
tegenstelling tot de PECL bevat de DCFR niet enkel bepalingen omtrent contracten, maar
ook omtrent niet-contractuele verbintenissen.
22 Mededeling van de Commissie aan de Raad van het Europees Parlement over europees verbintenissenrecht, Brussel, 11 juli 2001, COM (2001) 198 def. In de Nederlandstalige mededelingen wordt er foutief gebruikt gemaakt van de term ‘verbintenissenrecht’. In alle andere talen gebruikt men de term ‘overeenkomstenrecht’. 23 Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement inzake een coherenter europees verbintenissenrecht: een actieplan, Brussel, 12 februari 2003, COM (2003) 068 def. 24 Ibid., nrs. 25 e.v. 25 M. W. HESSELINK, “Naar een coherenter Europees contractenrecht? Het Actieplan van de Europese Commissie”, 2003, http://ec.europa.eu/consumers/cons_int/safe_shop/fair_bus_pract/cont_law/stakeholders/5-35b.pdf , 6-7. 26 C. VON BAR, E. CLIVE en H. SCHULTE-NÖLKE (eds.), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCRF), VI dln., München, Sellier European Law Publishers, 2009, 1133 p. 27 Ibid., 10-18. 28 G. CORDERO MOSS, “Commercial contracts and European private law”, in C. TWIGG-FLESNER (ed.), The Cambridge Companion to European Union Private Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2010, (147), 151.
15
26. De voornaamste rol van de DCFR is het verbeteren van de bestaande acquis. Dit
instrument kan echter ook (i) gebruikt worden door nationale wetgevers bij het omzetten
van EU richtlijnen in nationale wetgeving; (ii) gehanteerd worden in arbitragegeschillen;
(iii) verder worden ontwikkeld tot een set van algemene contractuele voorwaarden voor
de praktijk; en (iv) een bron vormen voor het Europese Hof van Justitie bij de interpretatie
van het acquis.29
27. Groenboek - Een volgende belangrijke publicatie van de Europese Commissie kwam er
in 2010, met het “Groenboek over beleidsopties voor de ontwikkeling van een Europees
contractenrecht voor consumenten en ondernemingen”.30 Het doel ervan is het
uiteenzetten van de verschillende beleidsopties omtrent de toekomst van het Europees
contractenrecht. Met dit Groenboek werd tevens de start gegeven van een publieke
raadpleging over wat er nu moest gebeuren met de DCFR op politiek vlak.31 De consultatie
werd gesloten in januari 2011 en leidde tot maar liefst 319 antwoorden.32
28. Tekst van de deskundigengroep - In april 2010 besliste de Europese Commissie tot
de oprichting van een “deskundigengroep voor het gemeenschappelijk referentiekader op
het gebied van het Europees contractenrecht”.33 Deze groep had van de Commissie als taak
gekregen een haalbaarheidsstudie uit te voeren en onderzoek te doen naar de mogelijke
toekomstige ontwikkeling van een Europees instrument met betrekking tot het
contractenrecht.
29. Een jaar later werd het resultaat van de deskundigengroep voorgesteld.34 Deze
bestond uit een volledige set van contractuele bepalingen, gegoten in een
gebruiksvriendelijke tekst. De groep stelt de Commissie voor deze tekst als toolbox te
gebruiken bij de ontwikkeling van een later Europees instrument. Tevens wordt de
29 E. MCKENDRICK, “Harmonisation of European contract law: The State We Are In” in S. VOGENAUER EN
S. WEATHERILL (eds.), The harmonisation of european contract law. Implications for european private laws, business and legal practice, Portland, Hart Publishing, 2006, (5) 12. 30 Groenboek van de Commissie over beleidsopties voor de ontwikkeling van een Europees contractenrecht voor consumenten en ondernemingen, Brussel, 1 juli 2010, COM (2010) 348 def. 31 Ibid., 2. 32 De antwoorden op de publieke raadpleging van het Groenboek kunnen hier worden geraadpleegd: http://ec.europa.eu/justice/news/consulting_public/news_consulting_0052_en.htm. 33 Besluit van de Commissie tot oprichting van de deskundigengroep voor het gemeenschappelijk referentiekader op het gebied van het Europees contractenrecht, Brussel, 26 april 2010, 2010/233/EU. 34 EXPERT GROUP ON A COMMON FRAME OF REFERENCE IN THE AREA OF EUROPEAN CONTRACT LAW, A European contract law for consumers and businesses: publication of the results of the feasibility study carried out by the expert group on European contract law for stakeholders’ and legal practitioners’ feedback, 2011, 93 p. en http://ec.europa.eu/justice/policies/consumer/docs/explanatory_note_results_feasibility_study_05_2011_en.pdf.
16
mogelijkheid geboden aan alle geïnteresseerde partijen om feedback te geven omtrent het
voorstel.35
30. Resolutie van het Europees Parlement - In navolging van de haalbaarheidsstudie
presenteerde het Europees Parlement zijn standpunt over de beleidsopties voor de
ontwikkeling van een Europees contractenrecht in de Resolutie van 8 juni 2011.36 Het
Parlement verkiest dat het Europees contractenrecht wordt gegoten in een facultatief
instrument via een Europese Verordening (optie 4 van het Groenboek).37 Er wordt gesteld
dat partijen, zowel bij transacties tussen ondernemingen onderling als bij transacties met
consumenten, de keuze moeten hebben om het optioneel instrument al dan niet te kiezen
als alternatief voor de bestaande nationale of internationale wetgeving.38 Het Europees
Parlement benadrukt ook dat het instrument een hogere consumentenbescherming dient
te bevatten dan de minimumbescherming van het bestaande consumentenacquis en
betrekking dient te hebben op nationale dwingende regels.39 Tot slot benadrukt men ook
dat er nog heel wat onbeantwoorde vragen zijn die de Commissie nader moet
onderzoeken, zoals de relatie met het Weens Koopverdrag en de Rome I-Verordening.40
31. Vervolg - Op 11 oktober 2011 vaardigde de Europese Commissie een voorstel uit voor
een verordening betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht.41 Een
geamendeerde ontwerpwetgevingsresolutie werd op 26 februari 2014 gestemd door het
Europees Parlement. 42 Deze worden hierna uitgebreid besproken.
35 Ibid., 8. 36 Resolutie van het Europees Parlement over beleidsopties voor de ontwikkeling van een Europees contractenrecht voor consumenten en ondernemingen, Straatsburg, 8 juni 2011, P7_TA (2011) 0262. 37 Ibid., nr. 5. 38 Ibid., nr. 11. 39 Ibid., nr. 14. 40 Ibid., nr. 11. 41 Voorstel voor een Verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees Kooprecht, Brussel, 11 oktober 2011, COM (2011) 635 def. 42 Wetgevingsresolutie van het Europees Parlement over het voorstel voor een Verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht, Straatsburg (voorlopige uitgave), 26 februari 2014, P7_TA-PROV(2014)0159 en http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?type=TA&reference=P7-TA-2014-0159&language=NL (hierna: Wetgevingsresolutie GEK)
17
Afdeling 2. Het Gemeenschappelijk Europees Kooprecht en recente ontwikkelingen
32. Op 11 oktober 2011 deed de Europese Commissie een voorstel voor een facultatief
gemeenschappelijk Europees kooprecht.43 Dit voorstel bevat rechtsregels die partijen
kunnen toepassen op bepaalde types van overeenkomsten met een grensoverschrijdend
karakter. Met het GEK tracht men de grensoverschrijdende handel te bevorderen door
voordelen te bieden aan zowel de ondernemingen als de consumenten. De
grensoverschrijdende handel wordt namelijk een steeds belangrijker deel van onze
economie gezien de globalisatie en de opkomst van de digitale handel.
33. Het GEK creëert een set van regelen die identiek zullen zijn voor alle EU-lidstaten. Het
GEK vervangt de nationale wetgeving niet, maar biedt een alternatief naast het bestaande
recht. Partijen kunnen dan vrijwillig overeenkomen om het GEK toe te passen op hun
overeenkomst.
34. Het voorstel van de Commissie bestaat drie onderdelen, een voorstel voor de
verordening44 (preambule en 16 artikels) en twee Bijlagen. Bijlage I45 bevat de bepalingen
van het GEK (bestaande uit 8 delen, 186 artikels en een aanhangsel inzake herroeping).
Bijlage II bevat de standaardmededeling over het GEK die de handelaar aan de consument
moet verstrekken om diens toestemming te verkrijgen om het GEK toe te passen.
35. Het GEK is innovatief op verscheidene vlakken.46 Ten eerste erkent het GEK het belang
van de consumentenkoop in de internationale handel. Het GEK onderscheidt zich duidelijk
van het CISG door ook van toepassing te zijn op contracten tussen ondernemingen en
consumenten. Ten tweede erkent het GEK het belang van gestandaardiseerde contracten.
Zo wordt er bijvoorbeeld een standaardmededeling voor de consument voorzien in Bijlage
II. Tot slot houdt het GEK rekening met het toenemend belang van de digitale handel. Er
worden gedetailleerde regels voorzien voor elektronisch gesloten overeenkomsten alsook
voor de levering van digitale inhoud.
43 Supra. noot 41. 44 Hierna: Voorstel GEK. 45 Hierna: Tekst GEK. 46 R. SCHULZE, “What Scholars say: A commentary on the CESL”, speech tijdens het CCBE debat The Common European Sales Law – Lawyers buying into the process, Brussel, 17 december 2012 en http://www.ccbe.eu/fileadmin/user_upload/document/CESL_conference/Schulze_speech.pdf
18
36. De European Law Institute47 publiceerde in september 2012 een uitgebreid statement
over het voorstel van de Commissie waarin men enkele interessante wijzingen aanraadt
betreffende de toepassing van het GEK.48 Twee belangrijke commissies van het Europees
Parlement hebben zich ook uitgesproken over het Voorstel van de Commissie en steunen
het idee van het GEK, maar stellen eveneens grote wijzigingen voor. De “Commissie
Interne Markt en Consumentenbescherming” (IMCO)49 publiceerde zijn advies50 in juli
2013 waarin men opriep om het voorstel in een Richtlijn te gieten en het GEK op heel wat
punten te amenderen.51 De “Commissie Juridische Zaken” (JURI)52 presenteerden hun
verslag in september 201353 en namen een volledig andere positie in dan IMCO.54 Er
worden ruim tweehonderd amendementen voorgesteld. Opvallend is vooral het voorstel
om het GEK te beperken tot overeenkomsten op afstand.55
37. Het Europees Parlement stemde op 26 februari 2014 plenair in met het voorstel.56 Het
GEK werd door ruimschoots gesteund (416 stemmen vóór, 159 tegen en 65
onthoudingen).57 Het Parlement volgt de lijn van JURI en beperkt het toepassingsgebied
van het GEK tot overeenkomsten op afstand58, waarbij de focus ligt op de internethandel.59
47 https://www.europeanlawinstitute.eu/ 48 EUROPEAN LAW INSTITUTE, Statement of the European Law Institute on the Proposal for a Regulation on a Common European Sales Law COM(2011) 635 final, Wenen, European Law Institute, 2012, 331 p. en https://www.europeanlawinstitute.eu/projects/publications/. 49 Internal Market and Consumer Protection Committee. http://www.europarl.europa.eu/committees/nl/imco/home.html. 50 E. GEBHARDT en H. P. MAYER, Advies van de Commissie interne markt en consumentenbescherming aan de Commissie juridische zaken inzake het voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht, Commissie interne markt en consumentenbescherming, 2013, 120 p. en http://www.europarl.europa.eu/committees/nl/imco/opinions.html?linkedDocument=true&ufolderComCode=IMCO&ufolderLegId=7&ufolderId=07447&urefProcYear=&urefProcNum=&urefProcCode=#menuzone. 51 Het advies van IMCO werd kritisch onthaald. Zie o.a. E. CLIVE, “The best can be the enemy of the good”, European Private Law News 2013, http://www.epln.law.ed.ac.uk/2013/07/12/the-best-can-be-the-enemy-of-the-good/. 52 Legal Affairs Committee, http://www.europarl.europa.eu/committees/nl/juri/home.html. 53 K. H. LEHNE en L. BERLINGUER, Verslag over het voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht, A7-0301/2013, Commissie Juridische Zaken, 2013, 275 p. en http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-%2f%2fEP%2f%2fTEXT%2bREPORT%2bA7-2013-0301%2b0%2bDOC%2bXML%2bV0%2f%2fNL&language=NL 54 E. CLIVE, “Proposal for a Common European Sales Law advances”, European Private Law News 2013 en http://www.epln.law.ed.ac.uk/2013/09/18/proposal-for-a-common-european-sales-law-advances/ 55 Zie onder meer amendement 26, 60 en 61 in het verslag van K. H. LECHNE en L. BERLINGUER, supra. noot 53. 56 Supra. noot 42. 57 EUROPEAN COMMISSION MEMO, Optional European Sales Law receives strong backing by the European Parliament, 26 februari 2014 en http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-14-137_en.htm; EUROPEAN PARLIAMENT / LEGISLATIVE OBSERVATORY, 2011/0284(COD) - 26/02/2014 Text adopted by Parliament, 1st reading/single reading, 10 mei 2014 en
19
38. De sterke steun van het Europees Parlement is een belangrijke stap voorwaarts maar
desalniettemin blijft de toekomst van het GEK onzeker. Het voorstel dient nu nog te
worden aangenomen door de Raad van de Europese Unie.60 Het is afwachten of de Raad
positief op de wetgevingsresolutie zal reageren.
http://www.europarl.europa.eu/oeil/popups/summary.do?id=1339866&t=d&l=en; M. CROSS, “EU-wide contract law receives strong approval”, Lawgazette 2014 en http://www.lawgazette.co.uk/law/eu-wide-contract-law-receives-strong-approval/5040162.article 58 Amendement 26, 60 en 61 Wetgevingsresolutie GEK. 59 Amendement 1, 2 en 7 Wetgevingsresolutie GEK. 60 Art. 289 j° art. 294 VWEU.
20
Hoofdstuk 2. Doel
Afdeling 1. Rechtsdiversiteit als hinderpaal
39. Hinderpalen voor de interne markt - Eén van de vier fundamentele vrijheden van de
Europese interne markt is het vrij verkeer van goederen.61 Het doel is een gebied te
creëren zonder binnengrenzen waarin goederen vrij kunnen circuleren als op een
binnenlandse markt. Dit heeft geleid tot de afschaffing van de douanerechten en
kwantitatieve beperkingen tussen de lidstaten in 1968.62 De Europese interne markt is een
essentieel competitief instrument in de globaliserende wereld. Niettemin is de creatie van
de interne markt verre van volledig.63 Er blijven in de praktijk belangrijke juridische64 en
niet-juridische belemmeringen bestaan tussen de EU-lidstaten die verhinderen dat de
grensoverschrijdende handel ten volle tot zijn recht komt. Niet-juridische hinderpalen zijn
onder andere de vreemde taal, leveringsmoeilijkheden, culturele verschillen, enz.65 De
juridische factoren die een effect op de grensoverschrijdende handel hebben zijn de
verschillen in het contractenrecht, fiscale regelgeving, kost van juridisch advies, enz.66 Wij
gaan hierna dieper in op het contractenrecht als hinderpaal voor de grensoverschrijdende
handel.67
40. Eurobarometer B2B - Onderzoek heeft aangetoond dat bijna de helft van de
ondervraagde ondernemingen in de EU een zekere hinder ondervindt van de verschillen in
het contractenrecht in de context van grensoverschrijdende handelstransacties.68 Deze
obstakels zijn (i) moeilijkheden om het toepasselijk recht te kiezen; (ii) moeilijkheden om
de provisies van het vreemd recht toe te passen; (iii) problemen bij het beslechten van
grensoverschrijdende betwistingen en (iv) kost van het juridisch advies omtrent
61 Art. 26 en 28-37 VWEU. 62 X, “Vrij verkeer van goederen”, Infopagina’s over de Europese Unie 2013 en http://www.europarl.europa.eu/aboutparliament/nl/displayFtu.html?ftuId=FTU_3.1.2.html 63 V. REDING, “The common European Sales Law – breaking the mould to help businesses and customers”, Speech tijdens Forum Europe: Realising the European Single Market Forum 2012 en http://europa.eu/rapid/press-release_SPEECH-12-164_en.htm. 64 Waarmee o.a. wordt bedoeld de rechtsdiversiteit ten gevolge van de verschillen in nationale wetgeving van de EU-lidstaten. Meer over de rechtsdiversiteit in Europa is te vinden in: L. NIGLIA (ed.), Pluralism and European Private Law, Oxford, Hart Publishing, 2013, xiii + 277 p. 65 THE GALLUP ORGANIZATION, Flash Eurobarometer nr. 320: European contract law in business-to-business transactions, 2011, http://ec.europa.eu/public_opinion/flash/fl_320_en.pdf, 15 (hierna: Eurobarometer nr. 320); THE GALLUP ORGANIZATION, Flash Eurobarometer nr. 321: European contract law in business-to-consumer transactions, 2011, http://ec.europa.eu/public_opinion/flash/fl_321_en.pdf, 18 (hierna: Eurobaromter nr. 321). 66 Ibid. 67 Voor een uitgebreide analyse over de vraag of er daadwerkelijk nood is aan een eengemaakt contractenrecht, zie: J. SMITS (ed.), The Need for a European Contract Law: Empirical and Legal Perspectives, Groningen, Europa Law Publishing, 2005, xii + 188 p. 68 Eurobarometer nr. 320, 16-17.
21
buitenlands overeenkomstenrecht.69 Vooral ondernemingen die nog niet deelnemen aan
de grensoverschrijdend handel maar daar wel interesse in hebben, worden afgeschrikt
door de implicaties die het overeenkomstenrecht met zich meebrengt.70 Tevens melde 7
op 10 ondernemingen dat ze zouden kiezen voor een uniform Europees contractenrecht
indien het zou bestaan.71 De helft (52%) van de ondervraagden verkoos dat dit recht het
nationale contractenrecht zou vervangen, terwijl 38% voorstander was van een optioneel
instrument.72
Figuur 1: Impact van mogelijke contractenrecht gerelateerde obstakels bij de beslissing om grensoverschrijdend te kopen/verkopen binnen de EU. Bron: Eurobarometer nr. 320, 16.
41. Eurobarometer B2C - Er werd eveneens onderzoek gevoerd naar de invloed van het
contractenrecht op grensoverschrijdende consumententransacties.73 Naast andere
mogelijke belemmeringen, vormde het contractenrecht ook hier opnieuw een
belemmering voor de consumententransacties binnen de EU. De obstakels gerelateerd aan
het contractenrecht waren dezelfde als degene die hierboven zijn opgesomd. Meer dan de
helft van de ondervraagde ondernemingen gaf aan dat deze obstakels een zekere impact
hadden op hun buitenlandse activiteiten.74 De resultaten van dit onderzoek waren in grote
mate gelijkaardig aan de resultaten hierboven.
69 Ibid., 15. 70 Ibid., 21. 71 Ibid., 29. 72 Ibid., 31. 73 Eurobarometer nr. 321. 74 Ibid., 19.
22
Figuur 2: Impact van mogelijke contractenrecht gerelateerde obstakels bij de beslissing om grensoverschrijdend te kopen/verkopen binnen de EU. Bron: Eurobarometer nr. 321, 20.
42. Vaststelling - We stellen vast dat er een aantal belemmeringen zijn die verhinderen
dat de interne markt ten volle wordt ontwikkeld. Uit de Eurobarometers van 2011 blijkt
dat de verschillen in de nationale, contractenrechtelijke regelingen als een van de
belangrijkste hinderpaal wordt ervaren voor ondernemingen in de context van de
grensoverschrijdende handelstransacties met handelaren en consumenten op de interne
Europese markt. Ook andere studies, zoals deze van het advocatenbureau Clifford
Chance,75 hebben dit bevestigd. Deze belemmering ontmoedigt handelaren, met name
kmo’s, om grensoverschrijdend handel te drijven of om nieuwe buitenlandse markten aan
te boren in de EU.
75 S. JAMES en H. PLATTERN, “Does business want an EU contract law? The Clifford Chance survey of business attitudes to a European contract law”, Mondaq 2005 en http://www.mondaq.com/article.asp?articleid=32445&searchresults=1.
23
Afdeling 2. De problematiek volgens de Europese Commissie en haar Voorstel als antwoord
43. Bijkomende transactiekosten voor handelaren - De Europese Commissie erkent de
problematiek die werd aangehaald in de Eurobarometers. Handelaren moeten (i)
onderhandelen om het toepasselijk recht te kiezen of hebben moeite om het toepasselijk
recht vast te stellen; (ii) de inhoud van buitenlandse wetgeving nagaan, waarbij men vaak
een vertaling nodig heeft; (iii) kosten maken om juridisch advies te verkrijgen en (iv) hun
overeenkomsten aanpassen aan de buitenlandse wetgeving. Dit leidt tot bijkomende
transactiekosten voor de grensoverschrijdende handel en weerhoudt de handelaren om
hun activiteiten uit te breiden tot andere lidstaten.76 Het zijn vooral de kmo’s die
verhinderd worden om handel te drijven op de markten van andere EU-landen aangezien
kleinere ondernemingen minder middelen (lagere omzet) hebben om de bijkomende
transactiekosten van buitenlandse handel te dragen.
44. Juridisch kluwen ingeval van consumentenovereenkomsten - Grensoverschrijdende
consumentenovereenkomsten zijn juridisch nog complexer omwille van de verschillen in
de nationale consumentenbescherming. Het toepasselijke recht op een overeenkomst in
de EU wordt beheerst door de Rome I-Verordening inzake het recht dat van toepassing is
op verbintenissen uit overeenkomst.77 Een consumentenovereenkomst is een specifieke
overeenkomst waarvoor bijzondere regels gelden in artikel 6 Rome I-Verordening ter
bescherming van de consument. Indien partijen geen rechtskeuze hebben gemaakt zal de
overeenkomst worden beheerst door het recht van het land waar de consument zijn
gewone verblijfplaats heeft, op voorwaarde dat (a) de verkoper zijn commerciële
activiteiten of beroepsactiviteiten ontplooit in het land waar de consument zijn
woonplaats heeft, of (b) dergelijke activiteiten met ongeacht welke middelen richt op dat
land of op verscheidene landen, met inbegrip van dat land.78 De partijen kunnen wel een
rechtskeuze maken maar deze mogelijkheid wordt aan beperkingen onderworpen. De
rechtskeuze mag er namelijk niet toe leiden dat de consument de bescherming verliest
welke hij geniet op grond van de dwingende bepalingen van het recht van het land waar
hij zijn gewone verblijfplaats heeft.79
45. Wanneer Een handelaar die een overeenkomst sluit met een consument uit een andere
lidstaat en waarbij er geen rechtskeuze wordt gemaakt, zal de handelaar het buitenlands
76 Overweging 2 Voorstel GEK. 77 Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (hierna: Rome I-Verordening) 78 Art. 6(1) Rome I-Verordening. 79 Art. 6(2) Rome I-Verordening.
24
consumentenrecht moeten nagaan want deze beheerst in principe het contract. Maar ook
al wordt er toch een rechtskeuze gemaakt voor het recht van de lidstaat van de handelaar,
dan nog moet hij het consumentenrecht van de lidstaat van de consument nagaan om te
weten of deze al dan niet een betere bescherming biedt voor de consument. Zo ja, dan zal
de handelaar zijn overeenkomst moeten aanpassen in overeenstemming met het
buitenlandse recht.
46. De verschillen tussen nationale dwingende regels inzake consumentenbescherming
zijn dus een belangrijke belemmering voor de grensoverschrijdende handel.80 In de
context van de e-handel moeten handelaren eveneens hun websites aanpassen aan de
dwingende regels van het buitenlands consumentenrecht en dit brengt opnieuw
bijkomende kosten met zich mee.
47. Ook consumenten afgeschrikt - Volgens de Europese Commissie beperken vele
consumenten zich bij het winkelen tot hun vertrouwde, binnenlandse markt omdat ze
vaak bezorgd zijn omtrent hun juridische bescherming indien ze goederen aankopen in
het buitenland.81 Dit is opnieuw een belemmering die verhindert dat de interne markt ten
volle tot uiting kan komen.
48. Gevolgen voor handelaren - De bijkomende kosten leiden ertoe dat er minder
grensoverschrijdende handel wordt gevoerd. Deze terughoudendheid van ondernemingen
om handel te drijven met andere lidstaten van de EU brengt negatieve economische
gevolgen met zich mee. Volgens de Europese Commissie lopen handelaren jaarlijks
tientallen miljarden euro mis aan handel tussen lidstaten misgelopen als gevolg van
verschillen in overeenkomstenrecht.82 Ook lopen ondernemingen kostenbesparingen mis
indien men gebruik zou kunnen maken van één enkel kooprecht of één enkele website.83
49. Ook op mededingingsrechtelijk vlak doen zich kwalijke gevolgen voor. Aangezien
vooral kmo’s belemmerd worden door de bijkomende transactiekosten die gepaard gaan
met buitenlandse handel, komt de mededinging tussen kmo’s en grotere ondernemingen
in gevaar. Een grote concurrerende onderneming zal minder moeite hebben om een
buitenlandse markt te betreden dan een kleine onderneming.84
80 Overweging 3 Voorstel GEK. 81 Overweging 4 Voorstel GEK. 82 Toelichting GEK, 4. 83 Overweging 2 Voorstel GEK. 84 Overweging 7 Voorstel GEK.
25
50. Gevolgen voor consumenten – De consumenten dragen ook de nadelige gevolgen van
de beperkte grensoverschrijdende handel. Een consument die vrij kan winkelen op de
buitenlandse markt, heeft keuze uit een veel groter en beter aanbod. Bovendien leiden de
obstakels voor grensoverschrijdende handel eveneens tot een beperking van de
mededinging. De toename van de grensoverschrijdende handel zou daarentegen
aanleiding geven tot meer concurrentie tussen handelaren en dus dalende prijzen op de
markt.85 De Europese Commissie meent tevens dat bestellingen van consumenten in het
buitenland vaak worden geweigerd omdat verkopers terughoudend zijn om
grensoverschrijdende overeenkomsten te sluiten.86
51. Noodzaak voor een Europees kooprecht - Een uniform Europees kooprecht heeft als
doel een oplossing te bieden aan de belemmeringen die het gevolg zijn van de verschillen
in overeenkomstenrecht tussen de lidstaten. De Europese Commissie vat de doelstelling
van het GEK als volgt samen in haar voorstel van 2011:
“De algemene doelstelling van het voorstel bestaat erin de totstandbrenging en de
werking van de interne markt te verbeteren door de uitbreiding van
grensoverschrijdende handel voor ondernemingen en grensoverschrijdende
aankopen voor consumenten te bevorderen. Deze doelstelling kan worden bereikt
door een zelfstandig, uniform geheel van bepalingen inzake overeenkomstenrecht
aan te bieden, waaronder bepalingen inzake consumentenbescherming: het
gemeenschappelijk Europees kooprecht, dat als een secundaire regeling inzake
overeenkomstenrecht in het nationale recht van elke lidstaat moet worden
beschouwd.
Handelaren moeten het gemeenschappelijk Europees kooprecht op al hun
grensoverschrijdende zaken in de Europese Unie kunnen toepassen in plaats van zich
te moeten aanpassen aan verschillende nationale regelingen inzake
overeenkomstenrecht, op voorwaarde dat de andere partij bij de overeenkomst
daarmee instemt. Het moet op de gehele levenscyclus van een overeenkomst van
toepassing zijn en derhalve de meeste gebieden omvatten die relevant zijn bij het
sluiten van grensoverschrijdende overeenkomsten. Als gevolg daarvan zou de
informatie die handelaren moeten verzamelen over de nationale rechtsstelsels van
andere lidstaten, beperkt worden tot sommige, veel minder belangrijke
aangelegenheden die niet onder het gemeenschappelijk Europees kooprecht vallen.
In transacties tussen ondernemingen en consumenten zou het niet langer nodig zijn
om uit te zoeken welke bepalingen van het consumentenrecht inzake
consumentenbescherming dwingend zijn, aangezien het gemeenschappelijk Europees
kooprecht volledig geharmoniseerde bepalingen inzake consumentenbescherming
zou bevatten die in de hele Europese Unie een hoog niveau van bescherming bieden.
Bij grensoverschrijdende transacties tussen handelaren zouden onderhandelingen
over het toepasselijke recht vlotter kunnen verlopen, aangezien de
85 Toelichting GEK, 3-4; Overweging 4 en overweging 7 Voorstel GEK. 86 Overweging 4 Voorstel GEK.
26
overeenkomstsluitende partijen de mogelijkheid zouden hebben om in te stemmen
met de toepassing van het gemeenschappelijk Europees kooprecht – dat voor hen
beiden even toegankelijk is – op hun contractuele verhouding.
Als een direct gevolg daarvan zouden handelaren kunnen besparen op de extra
transactiekosten in verband met overeenkomstenrecht en kunnen functioneren in een
voor grensoverschrijdende handel minder complexe juridische omgeving op basis van
een enkel geheel van bepalingen in de hele Europese Unie. Handelaren zouden zo in
staat zijn om beter van de interne markt te profiteren door hun handel over de
grenzen heen uit te breiden en bijgevolg zou de mededinging binnen de interne markt
toenemen. Consumenten zouden profiteren van een betere toegang tot aanbod uit de
hele Europese Unie tegen lagere prijzen en minder vaak als klant worden geweigerd.
Op grond van een enkel geheel van bindende bepalingen die een hoog niveau van
consumentenbescherming bieden, zouden zij ook meer zekerheid genieten over hun
rechten wanneer zij grensoverschrijdend winkelen.”87
52. Conclusie - Het voornaamste doel van het GEK is het stimuleren van de
grensoverschrijdende handel op de Europese interne markt, zowel voor transacties tussen
handelaren als transacties met consumenten. Het GEK tracht de bijkomende
transactiekosten die gepaard gaan met het betreden van een buitenlandse markt te
verminderen. In plaats van verzeild te raken in het juridisch kluwen als gevolge van de
diverse nationale rechtsstelsels, zouden handelaren kunnen kiezen een uniform Europees
kooprecht voor hun grensoverschrijdende overeenkomsten. Dit werkt kostenbesparend
en komt de rechtszekerheid ten goede.88 Zowel de ondernemingen, met name kmo’s, als de
consumenten zouden vruchten plukken van toenemende buitenlandse handel.
53. Tevens bevat het een reeks van bepalingen ter bescherming van de consument, om zo
een hoog niveau van consumentenbescherming te waarborgen, het
consumentenvertrouwen in de interne markt te vergroten en buitenlandse aankopen te
stimuleren.89
87 Toelichting GEK, 5. 88 Art. 1(2) Voorstel GEK. 89 Art. 1(3) Voorstel GEK.
27
Afdeling 3. Het Europees Parlement stelt perken aan de doelstelling
54. Beperkt tot de handel op afstand - Het is vanzelfsprekend dat het achterliggende idee
van het GEK in grote mate hetzelfde blijft na de voorgestelde amendementen van het
Europees Parlement. De centrale doelstelling van het van de Europese Commissie en het
Europees Parlement bestaat erin de totstandbrenging en de werking van de interne markt
te verbeteren door de uitbreiding van grensoverschrijdende handel voor ondernemingen
en grensoverschrijdende aankopen voor consumenten te bevorderen. Het middel daartoe
is de creatie van een zelfstandig, uniform geheel van bepalingen inzake
koopovereenkomsten.
55. De doelstelling van het GEK werd echter beperkt in overeenstemming met het
gewijzigde materiële toepassingsgebied. Het oorspronkelijk voorstel van de Commissie
had tot doel een oplossing te bieden voor de belemmeringen in de grensoverschrijdende
handel bij de verkoop van goederen in het algemeen.90 De Wetgevingsresolutie beperkt
zich tot de handel op afstand, met name de onlinehandel.91
56. Het Europees Parlement stelt vast dat de belemmeringen in verband met het
overeenkomstenrecht, het grootst zijn op het gebied van de verkoop op afstand, terwijl dit
gebied net voordeel zou moeten halen uit de interne markt. De handel op afstand, met
name de internethandel, wordt steeds belangrijker.92 Steeds meer consumenten doen hun
aankopen online en steeds meer verkopers gaan hun goederen op het internet aanbieden.
Een Europees kooprecht biedt de partijen de mogelijkheid om een uniform
overeenkomstenrecht toe te passen op hun overeenkomsten op afstand waardoor de
bijkomende transactiekosten in verband met het divers overeenkomstenrecht worden
vermeden.93
57. Conclusie - De Wetgevingsresolutie beperkt aldus het doel tot de uitbreiding van de
grensoverschrijdende internethandel binnen de interne markt. Het doel werd dus
aangepast in overeenstemming met het gewijzigde materiële toepassingsgebied. Het is
vanzelfsprekend dat de centrale doelstelling van het voorstel verder niet verandert.
90 Overweging 1, 2, 13 Voorstel GEK en art. 1(1) Voorstel GEK j° art. 5 Voorstel GEK. 91 Amendement 26, 60 en 61 Wetgevingsresolutie GEK. 92 ECOMMERCE EUROPE, Press release: European E-commerce to reach €312 billion in 2012, 12 mei 2013 en http://www.ecommerce-europe.eu/press/2013/05/press-release-european-e-commerce-to-reach-312-billion-in-2012-19-growth 93 Overweging 8 Wetgevingsresolutie GEK.
28
Hoofdstuk 3. De toepassing van het Gemeenschappelijk
Europees Kooprecht
Afdeling 1. Een optioneel instrument
58. Secundaire regeling - Het GEK moet worden beschouwd als een secundaire of tweede
regeling inzake overeenkomstenrecht die wordt ingevoegd in het nationaal recht van de
lidstaten.94 Het GEK vervangt het nationaal recht niet maar bestaat autonoom naast het
nationale kooprecht. M.a.w., het gaat hier om een Europese regeling binnenin de nationale
rechtsorde. Deze secundaire regeling is identiek doorheen de gehele Europese Unie.95
59. Facultatief - Het GEK is enkel van toepassing op overeenkomsten die binnen haar
toepassingsgebied vallen indien partijen daarvoor kiezen.96 Partijen moeten uitdrukkelijk
overeenkomen op vrijwillige basis om hun overeenkomst te onderwerpen aan het GEK.97
Het GEK is dus een optioneel of facultatief kooprecht.
60. Het is nog steeds noodzakelijk op het toepasselijke nationaal recht te bepalen aan de
hand van de relevante collisieregels van internationaal privaatrecht. Er moeten namelijk
drie stappen gevolgd worden om het GEK toe te passen. In de eerste stap moet worden
nagegaan welk nationaal recht de grensoverschrijdende overeenkomst beheerst volgens
de verwijzingsregels van het internationaal privaatrecht. In Europa zijn de
verwijzingsregels voor contracten terug te vinden in de Rome I-Verordening. Partijen
hebben de mogelijkheid om zelf een rechtskeuze te maken.98 De contractspartijen kunnen
in deze fase wel nog geen keuze maken voor het GEK. De keuze voor het GEK is namelijk
de keuze tussen twee regelingen in hetzelfde nationaal recht en dit is dus geen
rechtskeuze in de betekenis van het internationaal privaatrecht.99 De tweede stap houdt in
dat partijen moeten nagaan of het toepasselijke recht de keuze voor het GEK toelaat. Dit
zal pas mogelijk zijn indien het recht van een EU-lidstaat het contract beheerst. De derde
stap vereist uiteindelijk dat partijen overeenkomen om het GEK toe te passen. Dit is
opting-in voor het GEK. Het GEK zal namelijk niet automatisch van toepassing zijn gezien
zijn facultatief karakter.
94 Toelichting GEK, 4; Overweging 9 Voorstel GEK. 95 Met uitzondering van de opties voor de lidstaten in art. 13 Voorstel GEK. 96 Art. 3 j° art. 8(1) Voorstel GEK. 97 Toelichting Voorstel, 9; Overweging 9 Voorstel GEK. 98 Art. 3 Rome I-Verordening. 99 Toelichting Voorstel, 7; Overweging 10 Voorstel GEK.
29
61. Ook wanneer partijen geldig gekozen hebben voor de toepassing van het GEK blijft er
een belangrijke rol weggelegd voor het toepasselijk nationaal recht. Het GEK heeft geen
alomvattende werkingssfeer; heel wat onderwerpen zijn er niet in geregeld. Deze kwesties
worden beheerst door het nationaal recht dat van toepassing is op de overeenkomst.100
62. Geldigheid keuze GEK - Opdat de keuze voor het GEK geldig zou zijn moet er voldaan
zijn aan een aantal voorwaarden.101 Ingeval van een overeenkomst tussen een handelaar
en een consument kan er slechts geldig gekozen worden voor het GEK door middel van
een uitdrukkelijke verklaring, gescheiden van de hoofdovereenkomst.102 Bovendien
dienen er ook een aantal formele vereisten vervuld te zijn, terug te vinden in artikel 9
Voorstel GEK en in het de tekst van het GEK zelf.
63. In het Voorstel zijn geen artikels terug te vinden die vereisen dat de overeenstemming
om het GEK toe te passen tussen handelaren uitdrukkelijk dient te gebeuren. De vereiste
van de uitdrukkelijke verklaring ingeval van een consument laat a contrario uitschijnen
dat tussen handelaren een impliciete keuze voor het GEK mogelijk is. Deze stelling wordt
ook onrechtstreeks gesteund door de beginselen die aan de grondslag liggen van een
resem andere bepalingen in het GEK (die o.a. verwijzen naar hun gedragingen103 en hun
gemeenschappelijke bedoelingen104).105 Toch is er onduidelijkheid wanneer we ook gaan
kijken buiten de artikels van het Voorstel. In de toelichting bij het voorstel106 en in
overweging 9 Voorstel GEK stelt men namelijk dat “het gemeenschappelijk Europees
kooprecht op vrijwillige basis op een grensoverschrijdende overeenkomst van toepassing
moet zijn indien partijen dit uitdrukkelijk overeenkomen”.
64. Indien partijen een ongeldige keuze zouden hebben gemaakt voor het GEK zal het
instrument niet van toepassing zijn en wordt de overeenkomst beheerst door het recht
zoals aangewezen door de relevante collisieregels van internationaal privaatrecht.107
100 Overweging 27 Voorstel GEK. 101 Art. 8(1) Voorstel GEK. 102 Art. 8(2) Voorstel GEK. 103 Art. 30(3) Tekst GEK (over de overeenstemming bij het sluiten van een contract) 104 Art. 58(1) Tekst GEK (over de uitlegging van de overeenkomst) 105 M. HESSELINK, “How to op into the Common European Sales Law? Brief comments on the Commission’s proposal for a regulation” in I. CLAEYS en R. FELTKAMP (eds.), The Common European Sales Law: towards an alternative salse law? A Belgian perspective, Antwerpen, Intersentia, 2013, (1) 11. 106 Toelichting GEK, 14. 107 Het Europees Parlement stelt voor dit uitdrukkelijk op te nemen in de overwegingen (amendement 13 / nieuwe overweging 23bis Wetgevingsresolutie GEK).
30
65. Gedeeltelijke toepassing - Artikel 1 Voorstel GEK heeft gestalte aan het principe van
vrijheid van overeenkomst en stelt dat partijen vrij van de bepalingen van het GEK kunnen
afwijken, tenzij anders bepaald is.108 Maar ingeval van de overeenkomst met een
consument moet het GEK toch in zijn geheel gekozen worden.109 Hiermee wil de Europese
regelgever vermijden dat het GEK selectief zou worden toegepast op een manier die het
evenwicht van de overeenkomst verstoort en afbreuk doet aan de
consumentenbescherming.110 Handelaren onderling kunnen er daarentegen wel voor
kiezen het GEK gedeeltelijk toe te passen, behalve voor de dwingende bepalingen waarvan
het GEK de uitsluiting verbiedt.111
Afdeling 2. Het toepassingsgebied
66. Overzicht - We zullen hierna het toepassingsgebied van het Gemeenschappelijk
Europees Kooprecht uitvoerig ontleden. Zowel het materieel, personeel en territoriaal
toepassingsgebied komen aan bod. Bij de bespreking van deze drie aspecten zullen we
telkens dezelfde structuur hanteren om het overzicht te kunnen bewaren. We vertrekken
elke keer van het Voorstel van de Europese Commissie in 2011. We beschrijven de
relevante bepalingen en becommentariëren hen. Vervolgens bespreken we bij elk
onderdeel de wijzingen die het Europees Parlement voorstelt in haar Wetgevingsresolutie
van 2014.
1. Materieel toepassingsgebied
A. Het Voorstel van de Europese Commissie
A.1. Drie categorieën van overeenkomsten
67. Algemeen - Het GEK harmoniseert het overeenkomstenrecht voor drie types van
grensoverschrijdende contracten. Het GEK kan worden toegepast op overeenkomsten
voor de verkoop van goederen, voor de levering van digitale inhoud en voor verbonden
diensten.112 Deze drie categorieën worden hieronder uitvoerig besproken.
68. Verkoop van goederen - Het GEK kan allereerst worden toegepast op
koopovereenkomsten.113 Het is voor de hand liggend dat deze vallen onder het
toepassingsgebied van het GEK, aangezien de koopovereenkomsten met betrekking tot
108 Art. 1(2) Voorstel GEK. 109 Art. 8(3) Voorstel GEK. 110 Overweging 24 Voorstel GEK. 111 Het Europees Parlement raadt aan om dit uitdrukkelijk toe te voegen aan art. 8(3) Voorstel GEK (amendement 72 Wetgevingsresolutie GEK) 112 Art. 1(1) Voorstel GEK j° art. 5 Voorstel GEK. 113 Art. 1(1) Voorstel GEK j° Art. 5(a) Voorstel GEK.
31
roerende goederen vanuit economisch standpunt de belangrijkste soort overeenkomsten
zijn.114 Een koopovereenkomst wordt gedefinieerd als “een overeenkomst waarbij de
handelaar ("de verkoper") de eigendom van goederen aan een andere persoon ("de koper")
overdraagt of zich ertoe verbindt deze over te dragen en de koper de prijs van deze goederen
betaalt of zich ertoe verbindt deze te betalen”.115
69. Koopovereenkomsten hebben goederen tot voorwerp. Dit zijn roerende lichamelijke
zaken.116 Elektriciteit en aardgas zijn geen goederen in de betekenis van het GEK. Water en
andere soorten gas zijn enkel goederen indien zij worden verkocht in een bepaald volume
of bepaalde hoeveelheid.117 Het GEK kan dus worden toegepast op de verkoop van bidons
met water, gasflessen en dergelijke meer, maar niet op de verkoop van water en gassen
geleverd via een pijpleiding of ander infrastructuurnet.118 Het GEK is evenmin van
toepassing op de verkoop van onlichamelijke zaken, zoals intellectuele eigendomsrechten
of aandelen. Ook de verkoop van onroerende goederen valt niet onder het
toepassingsgebied van dit instrument.
70. Artikel 2(k) stelt ook uitdrukkelijk dat overeenkomsten tot levering van te
vervaardigen of te produceren goederen ook vallen onder het begrip koopovereenkomst,
en dus onder het toepassingsgebied van het GEK vallen. Overeenkomsten betreffende
gedwongen verkoop of die op een andere manier de uitoefening van het openbare gezag
betreffen zijn daarentegen geen koopovereenkomsten in de betekenis van het GEK.119
71. Overeenkomsten voor de levering van digitale inhoud - Omwille van het
toenemende belang van de digitale economie120, strekt het toepassingsgebied van het GEK
zich ook uit tot overeenkomsten voor de levering van digitale inhoud.121 Digitale inhoud
wordt gedefinieerd als “gegevens die, al dan niet volgens de specificaties van de koper, in
digitale vorm geproduceerd en geleverd worden, inclusief video, audio, afbeeldingen of
schriftelijke digitale inhoud, digitale spellen, software en digitale inhoud waarmee bestaande
hardware of software kan worden gepersonaliseerd”.122 Het is daarbij niet noodzakelijk dat
114 Overweging 16 Voorstel GEK. 115 Art. 2(k) Voorstel GEK. 116 Art. 2(h) Voorstel GEK. 117 Art. 2(h) (i)-(ii) Voorstel GEK. 118 R. SCHULZE, Common European Sales Law – Commentary, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 2012, 42, nr. 6. 119 Art. 2(k) laatste zinsnede Voorstel GEK. 120 Overweging 17 Voorstel GEK 121 Art. 1(1) Voorstel GEK j° art. 5(b) Voorstel GEK. 122 Art. 2(j) Voorstel GEK.
32
die inhoud op een materiële gegevensdrager wordt geleverd.123 Ook het downloaden of
streamen van bijvoorbeeld muziekbestanden valt onder de levering van digitale inhoud.124
72. Er worden wel 6 categorieën uitgesloten: (i) financiële diensten; (ii) juridisch of
financieel advies; (iii) diensten in de gezondheidszorg; (iv) communicatiediensten en –
netwerken, en bijhorende faciliteiten en diensten; (v) gokken; en (vi) het creëren van
nieuwe digitale inhoud en het wijzigen van bestaande digitale inhoud door consumenten
of andere interacties met de creaties van andere gebruikers.125
73. De definitie van digitale inhoud in artikel 2(j) Voorstel GEK stelt uitdrukkelijk dat het
irrelevant is of de data al dan niet volgens de specificaties van de koper werd
geproduceerd en geleverd. Zowel standaard software als op maat gemaakte software
vallen dus binnen het toepassingsgebied van dit kooprecht.126 Opvallend is dat voor de
toepassing van het GEK het ook irrelevant is of de digitale inhoud tegen betaling of gratis
wordt geleverd. De Commissie argumenteert dat digitale inhoud vaak wordt verstrekt
omwile van niet-geldelijke overwegingen, zoals het verlenen van toegang tot persoonlijke
gegevens of in het kader van een marketing strategie.127 Ook in deze gevallen wil men de
koper bescherming bieden via de bepalingen van het GEK.
74. Het toevoegen van de levering van digitale inhoud is naar mijn mening een goed idee.
In onze informatiemaatschappij wordt de verkoop van digitale inhoud steeds belangrijker.
Dit leidt onder meer tot heel wat twisten in het kader van het Weens Koopverdrag, dat
geen uitdrukkelijke regeling voorziet voor deze overeenkomsten.128 Men doet er ook goed
aan een uitdrukkelijke definities op te nemen in het instrument. Zonder goede definiering
zou de term “digitale inhoud” aanleiding geven tot kwalificatieproblemen en
rechtsonzekerheid.129 Een omschrijving van de term in het de Verordening zelf vermijdt
betwistingen in de toekomst.130
123 Overweging 17, laatste zin Voorstel GEK. 124 Bijvoorbeeld het aangaan van een abonnement bij Spotify via een toegangscontract zou onder het toepassingsgebied van het GEK vallen. 125 Art. 2(j) (i)-(iv) Voorstel GEK. 126 R. SCHULZE, supra. noot 118, 44, nr. 17. 127 Overweging 18 Voorstel GEK. 128 Infra. nrs. 150-151 129 C. SCHULLER en A. ZENEFELS, “Obligations of sellers and buyers” in G. DANNEMANN en S. VOGENAUER, “The Common European Sales Law in context: interactions with English and German law, Oxford, Oxfod University Press, 2013, (581) 582-585. 130 THE LAW SOCIETY OF SCOTLAND, “Call for evidence – A Common European Sales Law for the European Union – A proposal for a regulation for the European Commission”, 2012, http://www.lawscot.org.uk/media/492984/obl-moj_call_for_evidence-common_european_sales_law-law%20society%20of%20scotland%20response.pdf, 8.
33
75. Overeenkomsten betreffende verbonden diensten - De derde en laatste categorie is
deze van de verbonden diensten. Dienstenovereenkomsten die verbonden zijn met de
koopovereenkomst of de overeenkomst voor de levering van digitale inhoud vallen onder
het toepassingsgebied van het GEK.131 Een verbonden dienst is “elke dienst die betrekking
heeft op goederen of digitale inhoud,[…] die door de verkoper van de goederen of digitale
inhoud wordt geleverd op grond van de koopovereenkomst, de overeenkomst betreffende het
leveren van digitale inhoud of een afzonderlijke, tegelijk met de koopovereenkomst of de
overeenkomst betreffende het leveren van digitale inhoud gesloten, verbonden
dienstenovereenkomst”.132 Het gaat hier dus over door de verkoper verstrekte diensten die
nauw en rechtstreeks verbonden met met de verkoop van goederen of levering van
digitale inhoud.133 Voorbeelden van verbonden diensten zijn installatie, onderhoud of
reparatie.
76. Belangrijk is dat deze diensten worden geleverd door de verkoper van de goederen of
digitale inhoud en niet door een derde partij. Indien een derde partij de diensten levert,
dan valt deze overeenkomst buiten het toepassingsgebied van het GEK.134 Het
toepasselijke recht wordt in dit geval bepaald door de verwijzingsregels van de Rome I-
Verordening en Rome II-Verodening.
77. Vervoersdiensten, opleidingsdiensten, ondersteundende telecommunicatiediensten en
financiële diensten zijn geen verbonden diensten in het Voorstel van de Commissie.135
A.2. Bijzondere overeenkomsten
78. Gemengde overeenkomsten - Overeenkomsten die andere (“vreemde”) aspecten
bevatten dan de verkoop van goederen, levering van digitale inhoud en de levering van
verbonden diensten vallen buiten het toepassingsgebied van het GEK.136 Het gaat daarbij
bijvoorbeeld de diensten uitgesloten in artikel 2(m) Voorstel GEK, zoals om financiële
diensten of vervoersdiensten. Ook andere vreemde elementen, zoals bijvoorbeeld de huur
van een goed, zal ertoe leiden dat het GEK niet geldt. De relatieve waarde van het vreemde
element in het gehele contract is daarbij irrelevant.137 Bijgevolg zal het GEK ook niet
bruikbaar zijn voor de koop van goederen die gepaard gaat met vervoersdiensten die
slechts een fractie van de waarde uitmaaken van de koopovereenkomst. Partijen kunnen
131 Art. 1(1) Voorstel GEK j° art. 5(c) Voorstel GEK. 132 Art. 2(m) Voorstel GEK. 133 Overweging 19 Voorstel GEK. 134 Overweging 20 Voorstel GEK. 135 Art. 2(m) (i)-(iv) Voorstel GEK. 136 Art. 6(1) Voorstel GEK 137 R. SCHULZE, supra. noot 118, 50-51, nr. 5.
34
echter wel een afzonderlijk contract opmaken voor het vreemde element zodat de
hoofdovereenkomst wel binnen het toepassingsgebied van het GEK valt.138
79. Overeenkomsten die verband houden met consumentenkrediet - In het voorstel van
de Commissie wordt elke koopovereenkomst die gepaard gaat met een kredietverlening
door de verkoper uit het toepassingsgebied van het GEK gesloten.139 De kredietverlening
kan in de vorm van betalingsuitstel, een lening of andere, soortgelijke
financieringsregeling. Opvallend is dat de uitsluiting enkel geldt indien het krediet wordt
verleend door de verkoper. In geval van kredietverlening door een derde partij,
bijvoorbeeld indien de betaling gebeurt met een kredietkaart, geldt de uitsluiting van
artikel 6(2) Voorstel GEK niet.140
A.3. Kritische opmerkingen
80. Geen verkoop van diensten - Het materieel toepassingsgebied wordt door sommigen
bekritiseerd omdat het zich beperkt tot de verkoop van goederen, digitale inhoud en
verbonden diensten. De verkoop van diensten is een belangrijk deel van de
grensoverschrijdende internethandel,141 maar valt dus buiten het toepassingsgebied van
het GEK.142
81. Gemengde overeenkomsten en verbonden consumentenkrediet - De uitsluitingen
van gemengde overeenkomsten in artikel 6(1) Voorstel GEK en de overeenkomsten
verbonden met kredietverlening door de verkoper in artikel 6(2) Voorstel GEK zorgen
ervoor dat een groot aantal transacties buiten het toepassingsgebied van het GEK
vallen.143 Het instrument wordt daardoor een stuk minder aantrekkelijk voor de praktijk.
138 R. SCHULZE, supra. noot 118, 51, nr. 6. 139 Art. 6(2) Voorstel GEK. 140 R. SCHULZE, supra. noot 118, 51, nr. 9. 141 Zo behoren ‘reizen en vakantieverblijf’ tot de meeste voorkomende online aankopen door consumenten. Zie: EUROSTAT, “European Year of Citizens 2013. Nearly 60% of EU internet users shop online. Clothes, travel & holiday accommodation: most common online purchases”, Eurostat Newsrelease 2013 en http://epp.eurostat.ec.europa.eu/cache/ITY_PUBLIC/4-15102013-AP/EN/4-15102013-AP-EN.PDF 142 L. MÖLENBERG, “The proposal for a Common European Sales Law: work in progress”, Presentatie tijdens openbare hoorzitting JURI 2013 en http://www.europarl.europa.eu/document/activities/cont/201303/20130322ATT63740/20130322ATT63740EN.pdf. 143 THE LAW SOCIETY OF ENGLAND AND WALES, Response to UK government call for evidence, The Law Society 2013,http://international.lawsociety.org.uk/files/The%20Law%20Society_Response%20to%20CESL%20consultation_0512_Final.pdf, 32.
35
82. Door de uitsluiting van gemengde overeenkomsten is het GEK bijna enkel bruikbaar
voor eenvoudige overeenkomsten. Grotere en complexere transacties zijn in veel
omstandigheden gemengde overeenkomsten die gepaard gaan met diverse vormen van
bijkomende dienstverlening.144 Tevens bestaat het gevaar dat partijen zouden
overeenkomen om het GEK toe te passen op hun contract, maar bij een geschil voor de
nationale rechtbank wordt de toepassing door de rechter geweigerd omdat hij een (klein)
onderdeel in het contract terugvindt waardoor het contract wordt aanzien als een
gemengde overeenkomst.145 Dit zou geheel ingaan tegen de verwachtingen van de partijen
en komt de rechtszekerheid niet ten goede.146
83. Ook de uitsluiting van overeenkomsten die verband houden met consumentenkrediet
stuit op heel wat onbegrip. De problematiek van het consumentenkrediet is
geharmoniseerd waardoor er weinig redenen zijn om dit buiten het GEK te laten.147 Het
toepassingsgebied van het GEK wordt hier onnodig beperkt waardoor er meer juridische
complexiteit is en de kansen slinken dat het GEK succesvol wordt in de praktijk.148
B. Door het Europees Parlement gestemde wijzigingen
B.1. Focus op de internethandel en grondige wijzigingen
84. Overeenkomsten op afstand - JURI heeft zich gebogen over het vraagstuk of het GEK
zich moet beperken tot overeenkomsten op afstand.149 In het finaal verslag stellen
144 LAW COMMISSION and SCOTTISH LAW COMMISSION, An optional Common European Sales Law: Advantages and problems. Advice to the UK government, 2011, http://lawcommission.justice.gov.uk/docs/Common_European_Sales_Law_Advice.pdf, 90, nr. 6.51-6.52. In de rechtsleer is men ook kritisch over deze uitsluiting, zie o.a.: R. SCHULZE, supra. noot 118, 52, nr. 12-13. 145 R. SCHULZE, supra. noot 118, 52, nr. 12. 146 M. FOGT, “Private international law issues in opt-out and opt-in instruments of harmonization: the CISG and the proposal for a Common European Sales Law”, Columbia Journal of European Law 2013, (83) 98. 147 H., EIDENMÜLLER, N. JANSEN, E., KIENINGER, G., WAGNER en R., ZIMMERMANN, “The proposal for a regulation on a Common European Sales Law: deficits of the most recent textual layer of European contract law”, The Edinburgh Law Review 2012, (301) 320. 148 R. SCHULZE, supra. noot 118, 52, nr. 13. 149 L. BERLINGUER en K.-H. LEHNE, Werkdocument over het voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht (COM(2011)0635 – C7-0329/2011 – 2011/0284(COD)), Commissie Juridische Zaken, 2012, http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-%2f%2fEP%2f%2fNONSGML%2bCOMPARL%2bPE-497.786%2b01%2bDOC%2bPDF%2bV0%2f%2fNL, 5; L. BERLINGUER en K.-H. LEHNE, Ontwerpverslag over het voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht (COM(2011)0635 – C7-0329/2011 – 2011/0284(COD)), Commissie Juridische Zaken, 2013, http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-
36
rapporteurs BERLINGUER en LEHNE voor om het toepassingsgebied van het GEK voorlopig te
beperken tot overeenkomsten op afstand, met inbegrip van online overeenkomsten.150 Het
Europees Parlement volgde het verlag en keurde de amendementen goed.151
85. Een overeenkomst op afstand wordt gedefinieerd “als een overeenkomst die tussen een
handelaar en een consument of een andere handelaar wordt gesloten in het kader van een
georganiseerd systeem voor verkoop op afstand, zonder gelijktijdige fysieke aanwezigheid
van de handelaar, of, ingeval de handelaar een rechtspersoon is, een natuurlijke persoon die
de handelaar vertegenwoordigt, en de consument of de andere handelaar , en waarbij tot op
en met inbegrip van het moment waarop de overeenkomst wordt gesloten, uitsluitend
gebruik wordt gemaakt van een of meer technieken voor communicatie op afstand”.152 Het
moet daarbij nog steeds gaan om één van de drie categorieën: koopovereenkomsten,
overeenkomsten voor de levering van digitale inhoud of overeenkomsten betreffende
verbonden diensten.
86. Cloud computing - Het Europees Parlement keurde een nieuwe overweging goed om
duidelijk te maken welke cloudcomputing-overeenkomsten worden gedekt door het GEK.
In de nieuwe overweging 17bis wordt uitdrukkelijk vermeld dat het GEK ook van
toepassing kan zijn wanneer digitale inhoud kan worden gedownload uit de cloud van de
verkoper of tijdelijk kan worden opgeslagen in de cloud van de dienstverlener.153 Cloud
computing betekent dat gegevens die zich op andere computers bevinden via internet
worden opgeslagen, verwerkt en gebruikt.154 Het gaat om een netwerk waarbij gebruikers
via internet gebruik kunnen maken van hardware en software van een externe
dienstverlener. Het Europees Parlement doet er goed aan om uitdrukkelijk in de
overwegingen op te nemen dat het GEK van toepassing kan zijn op cloud computing. Na het
voorstel van de Commissie was er hierover namelijk al reeds onduidelijkheid onstaan in
de rechtsleer.155
%2f%2fEP%2f%2fNONSGML%2bCOMPARL%2bPE-505.998%2b02%2bDOC%2bPDF%2bV0%2f%2fNL, 123. 150 L. BERLINGUER en K.-H. LEHNE, supra noot 53, amendementen 26, 60 en 61 van het Verslag en toelichting, 138-139. 151 Art. 1(1) Wetgevingsresolutie GEK j° art. 5(a) Wetgevingsresolutie GEK. 152 Art. 2(p) Wetgevingsresolutie GEK. 153 Overweging 17bis Wetgevingsresolutie GEK. 154 Eenvoudige definitie gehanteerd door de Europese Commissie in COM(2012) 529 final. Voor meer uitleg over cloud computing, zie: EUROPESE COMMISSIE MEMO, “Het aanboren van het potentieel van cloud computing in Europa – wat houdt dat in en wat betekent het voor mij?”, Europa.eu Press Release Database 2012 en http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-12-713_nl.htm. 155 C. CASTRO, C. REED en R. DE QUIEROZ, “On the applicability of the Common European Sales Law to some models of cloud computing services”, 2013, 14 p. en http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2254993
37
87. Verbonden diensten - In het voorstel van de Commissie zijn opleidingsdiensten geen
verbonden diensten156 waardoor het GEK er niet op van toepassing is.157 Deze uitsluiting
werd geschrapt in de Wetgevingsresolutie van het Europees Parlement.158 Het
toepassingsgebied wordt op dit punt dus verruimd aangezien opleidingsdiensten nu wel
onder het GEK zouden vallen. IMCO motiveerde diezelfde aanpassing in haar advies door
te stellen dat deze diensten een belangrijke factor kunnen zijn bij de koop van een goed of
digitale inhoud, waarbij er bijvoorbeeld aan een computerprogramma moet worden
gedacht.159
88. Verbonden en gemengde overeenkomsten - Overeenkomsten kunnen een vreemd
element hebben, d.w.z. een element anders dan de verkoop van een goed, levering van
digitale inhoud of verbonden dienst. Het kan hierbij gaan om verbonden of gemengde
overeenkomsten. In artikel 6 Voorstel GEK van de Commissie werden alle gemengde
overeenkomst uitgesloten, maar het Europees Parlement heeft een volledig gewijzigd
artikel goedgekeurd.160
89. Een uitdrukkelijke regeling voor verbonden overeenkomsten moet worden
toegejuicht,161 maar het is jammer dat er momenteel geen definitie is opgenomen van een
verbonden overeenkomst in de Wetgevingsresolutie. Ook de DCFR bevat geen duidelijke
definitie.162 Eenvoudig gezegd gaat het om twee of meer afzonderlijk gesloten
overeenkomsten die nauw verbonden zijn en een economische eenheid vormen.163 De
overeenkomsten zijn verbonden omdat ze gesloten worden met de intentie om een
gemeenschappelijk economisch doel te bereiken.164 De ene overeenkomst kan vallen
binnen het toepassingsgebied van het GEK terwijl de ermee verbonden overeenkomst
156 Art. 2(m) (ii) Voorstel GEK. 157 Art. 5(c) Voorstel GEK. 158 Amendement 45 Wetgevingsresolutie GEK. 159 E. GEBHARDT en H. P. MAYER, supra. noot 50, 43. 160 Amendement 63-69 Wetgevingsresolutie GEK. 161 T. DANG VU, “Linked contracts in the DCFR, the Consumer Rights Directive and the Draft Optional Instrument” in I. SAMOY en M. LOOS, Linked contracts, Cambridge, Intersentia, 2012, (115) 144. 162 In het commentaar bij art. II.5:106 DCFR stelt men dat opdat twee overeenkomsten verbonden zouden zijn het vereist is dat er een verband is tussen beide overeenkomsten die voldoende nauw is om te rechtvaardigen dat de herroeping van één overeenkomst juridische gevolgen heeft voor de andere overeenkomst en dat dit het geval is indien de twee overeenkomsten een economische eenheid vormen vanuit objectief oogpunt. Art. II.-5:106(2) DCFR bevat eveneens enkele criteria om te bepalen of een kredietovereenkomst verbonden is. Zie ook: T. DANG VU, “Linked contracts in the DCFR, the Consumer Rights Directive and the Draft Optional Instrument” in I. SAMOY en M. LOOS, Linked contracts, Cambridge, Intersentia, 2012, (115) 136-137. 163 Definitie gebaseerd op deze van de DCFR (ibid.) en deze van I. SAMOY en M. LOOS, “Introduction” in I. SAMOY en M. LOOS, Linked contracts, Cambridge, Intersentia, 2012, (1) 1. 164 R. MOMBERG URIBE, “Linked contracts: elements for a general regulation” in I. SAMOY en M. LOOS, Linked contracts, Cambridge, Intersentia, 2012, (153) 159.
38
daarentegen buiten het toepassingsgebied valt. Verbonden overeenkomsten zijn vaak
kredietovereenkomsten, maar het kan ook bijvoorbeeld gaan om onderhouds- of
verzekeringsovereenkomsten.165 Het door het Parlement goedgekeurde amendement
maakt duidelijk dat op de “hoofdovereenkomst” het GEK kan worden toegepast indien dit
valt binnen diens toepassingsgebied,166 maar op de verbonden overeenkomst is het GEK
niet van toepassing. Het recht dat van toepassing is op deze verbonden overeenkomst
wordt bepaald volgens de geldende collisieregels.167 In de EU zijn deze verwijzingsregels
voor contracten terug te vinden in de Rome I-Verordening.
90. In het geval van een gemengde overeenkomst is er sprake van één enkele
overeenkomst. Deze overeenkomst bevat enerzijds een onderdeel dat valt binnen het GEK
maar anderzijds ook een onderdeel dat niet binnen de werkingssfeer valt. De nieuwe tekst
maakt duidelijk dat het GEK ook voor gemengde overeenkomsten kan worden gebruikt
indien de onderdelen die niet binnen het toepassingsgebied van het GEK vallen kunnen
worden opgesplitst en een deel van de prijs eraan kan worden toegewezen.168 Het
vreemde onderdeel moet dan worden behandeld als een verbonden overeenkomst, m.a.w.
dit onderdeel wordt van de overeenkomst gesplitst en wordt beheerst door het normaal
toepasselijk recht zoals aangewezen door de geldende collisieregels.169 Dit is een
toepassing van de zogenaamde cumulatietheorie.170
91. Overeenkomsten die verband houden met consumentenkrediet - In het voorstel van
de Commissie valt elke koopovereenkomst die gepaard ging met een kredietverlening
door de verkoper buiten het toepassingsgebied van het GEK.171 Het Europees Parlement
heeft deze bepaling geschrapt.172 Deze kwestie moet dan worden opgelost a.d.h.v. de
algemene regel voor verbonden overeenkomsten. Een overeenkomst die gelinkt is met
consumentenkrediet wordt dus niet meer automatisch uitgesloten indien de
amendementen van het Europees Parlement worden aangenomen.
165 E. CLIVE, C. VON BAR en H. SCHULTE-NÖLKE (eds.), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR), München, Sellier, 2009, 410. 166 Amendement 11 en 64 Wetgevingsresolutie GEK. 167 Amendement 11 en 65 Wetgevingsresolutie GEK. 168 Amendement 11, 64 en 68 Wetgevingsresolutie GEK. 169 Amendement 11 en 68 Wetgevingsresolutie GEK. 170 E. HONDIUS, V. HEUTGER, C. JELOSCHEK, H. SIVESAND en A. WIEWIOROWSKA, Principles of European Law: Study Group on a European Civil Code - Sales, München, Sellier European Law Publishers, 2008, 119. Een andere theorie is de zogenaamde absorptietheorie. Daarbij wordt er gekeken naar het dominant gedeelte van de overeenkomst. Indien het dominant gedeelte van de overeenkomst binnen het toepassingsgebied zou vallen, dan zou het GEK worden toegepast op de volledige overeenkomst. Deze theorie werd echter niet gehanteerd in de nieuwe tekst van het Europees Parlement. 171 Art. 6(2) Voorstel GEK. 172 Amendement 69 Wetgevingsresolutie GEK.
39
B.2. Kritische opmerkingen
92. Beperking tot overeenkomsten op aftand – De meningen zijn verdeeld over de vraag
of het GEK zich moet beperken tot transacties op afstand.173 Het beperken van het
toepassingsgebied is potentieel een manier om een nieuw instrument zoals het GEK te
testen in de praktijk.174 Het GEK is namelijk het eerste Europese verordening in zijn soort:
een optioneel instrument dat bestaat naast het nationaal recht.175 Eveneens bevat het GEK
vele innovatieve regels. De JURI rapporteurs justificeren de beperking tot overeenkomsten
op afstand door erop te wijzen dat de internethandel de belangrijkste sector is waar het
GEK zich op richt.176 De meeste grensoverschrijdende transacties zijn overeenkomsten op
afstand en de omzet van de Europese internethandel blijft sterk groeien.177
93. Het beperkter toepassingsgebied krijgt evenwel sterke tegenwind van onder meer
consumentenorganisaties Ecommerce Europe en de European Consumer Organisation
(BEUC).178 Volgens de kritiek zal dit leiden tot verdere juridische fragmentatie. Er zal een
dualistisch rechtsregime ontstaan omdat er verschillende rechtsregels zullen gelden voor
online en offline overeenkomsten. Dit maakt het contractenrecht complexer en brengt
173 Voorstanders zijn onder meer The Law Society van Engeland en Wales (J. RAYNER, “Concession over EU sales law”, Lawgazette 2013 en http://www.lawgazette.co.uk/69588.article) en de Britse overheid (UK MINISTRY OF JUSTICE, A Common European Sales Law for the European Union - a proposal from the European Commission, The Government Response, 2012, https://consult.justice.gov.uk/digital-communications/common-european-sales-law, 18) 174 D. SZENTPALY-KLEIS, “Speaking notes: public hearing of the JURI Committee on the draft report for a Common European Sales Law (CESL)”, Presentatie tijdens openbare hoorzitting JURI: ‘The proposal for a Common European Sales Law: work in progress’, Brussel, 2013, http://www.europarl.europa.eu/document/activities/cont/201303/20130322ATT63750/20130322ATT63750EN.pdf, 1. 175 Supra. nrs. 58-65. 176 L. BERLINGUER en K.-H. LEHNE, supra noot 53, 137-138. 177 Vooral de B2C e-commerce kent een sterke groei doorheen heel Europa. Zie: YSTATS, Market report: Europe cross-border B2C E-commerce 2014 en http://ystats.com/en/reports/preview.php?reportId=1077&start=0 178 U. PACHL en A. REYNA, Common European Sales Law - Exchange of views with the Council presidency on 25th November. Letter sent to the EP/JURI Committe, Brussel, The European Consumer Organisation, 2013, http://www.beuc.eu/publications/x2013_085_upaare_cesl_council_pres_25_nov.pdf, 2-3; P. VICARY-SMITH en F. MOMBOISSE, BEUC and Ecommerce Europe joint call to reject CESL. Joint letter sent to all Members of the European Parliament, Brussel, BEUC en Ecommerce Europe, 2014 en http://www.beuc.eu/publications/beuc-x-2014-009_joint_letter_to_meps_on_joint_call_to_reject_cesl.pdf Professor BEALE is het ook oneens met de beperking van het toepassingsgebied: “I agree that the CESL should be targeted primarily at distance contracts. However, I do not see that it needs to limited to them. If parties wish to use the CESL for contracts that are made by other means, they should be free to do so.”. BEALE, H., “Draft report on the proposal for a CESL: General note by Professor Huge Beale”, Presentatie tijdens openbare hoorzitting JURI: The proposal for a Common European Sales Law: work in progress, Brussel, 2013, http://www.europarl.europa.eu/document/activities/cont/201303/20130322ATT63744/20130322ATT63744EN.pdf, 3.
40
rechtsonzekerheid met zich mee.179 Dit verwart niet enkel consumenten, maar komt ook
ondernemingen niet ten goede. Ze zullen verschillende instrumenten moeten gebruiken
voor hun overeenkomsten of afstand en hun gewone face-to-face verkopen. Vooral voor
kmo’s zal dit een zware administratieve last zijn.180 De transactiekosten voor het GEK
worden daarom mogelijks te hoog, waardoor ondernemingen het instrument links zullen
laten liggen. Verder wordt er nog opgeworpen dat er een ongelijke behandeling is tussen
consumenten die al dan niet online kopen.181 Tot slot werkt het dualistisch regime
concurrentieverstorend tussen ondernemingen die offline verkopen en deze die online
verkopen.182
94. Mijns inziens is bovenstaande kritiek gerechtvaardigd en is het beperken van het
toepassingsgebied tot overeenkomsten op afstand aldus geen goede zet. De focus van het
GEK ligt inderdaad op de internethandel maar dit is geen reden om contractspartijen de
mogelijkheid te ontnemen om het GEK ook op hun andere overeenkomsten toe te passen.
Deze bijkomende beperking draagt verder bij aan de fragmentatie van het recht en
vergroot de kans dat het GEK niet gebruikt zal worden in de praktijk.
95. Verbonden en gemengde overeenkomsten – De door het Europees Parlement
goedgekeurde wijzingen voor verbonden en gemengde overeenkomsten bieden een betere
regeling dan hetgeen voorzien was in het Voorstel van de Commissie. De amendementen
verruimen het toepassingsgebied van het GEK tot verbonden en gemengde
overeenkomsten. Ook de verbonden kredietverlening zou onder het GEK vallen. Gezien de
eerdere besproken kritiek183 worden deze wijzigingen over het algemeen toegejuicht.184
96. Niettemin is niet iedereen tevreden over de wijze waarop overeenkomsten met een
vreemd element onder het GEK worden gebracht. THOMAS en WENDEHORST betreuren het
179 U. PACHL, “Amending the CESL Proposal”, Presentatie tijdens openbare hoorzitting JURI: The proposal for a Common European Sales Law: work in progress, Brussel, 2013, http://www.europarl.europa.eu/document/activities/cont/201303/20130322ATT63742/20130322ATT63742EN.pdf, slide 2-3. 180 D. SZENTPALY-KLEIS, “Speaking notes: public hearing of the JURI Committee on the draft report for a Common European Sales Law (CESL)”, Presentatie tijdens openbare hoorzitting JURI: ‘The proposal for a Common European Sales Law: work in progress’, Brussel, 2013, http://www.europarl.europa.eu/document/activities/cont/201303/20130322ATT63750/20130322ATT63750EN.pdf, 2. 181 U. PACHL, supra. noot 179, slide 3. 182 U. PACHL, supra. noot 179, slide 3. 183 Supra. nrs. 81-83. 184 F. GRAF VON WESTPHALEN, “Draft report 2011/0284 (COD) of the Committee on Legal Affairs on the Proposed Common European Sales Law (CESL Presentatie tijdens openbare hoorzitting JURI: ‘The proposal for a Common European Sales Law: work in progress’, Brussel, 2013, nr. 1.2.3, http://www.europarl.europa.eu/document/activities/cont/201303/20130322ATT63748/20130322ATT63748EN.pdf; D. SZENTPALY-KLEIS, supra. noot 180.
41
dat onder de huidige tekst het GEK onbruikbaar blijft voor contracten waarbij het
vreemde onderdeel slechts minimum is indien het niet gesplitst kan worden van de
overeenkomst:
“Under Article 6(1) of the Regulation, the CESL is not available where a contract
includes any alien element not covered by the substantive scope, even if this element
is minor. As the existence of even a minor alien element such as a support hotline,
transport services, or a ‘welcome gift’, makes the CESL unavailable for use, this has
the consequence that the parties can never be sure whether a court will later detect
an alien element and refuse to apply the CESL. This will create a degree of
uncertainty that will make the CESL less attractive to traders. Quite obviously, this
problem exists in particular in those cases where the contract is not divisible and no
price can be apportioned to the alien element. For these reasons the authors suggest
deleting the words ‘provided those elements are divisible and their price can be
apportioned’ in Amendment 58 and to repeal Amendment 63.”185
2. Personeel toepassingsgebied
A. Het Voorstel van de Europese Commissie
A.1. Handelskoop en consumentenkoop
97. Het GEK kan enkel worden toegepast op overeenkomsten wanneer de verkoper van de
goederen of de leverancier van digitale inhoud een handelaar is.186 Een handelaar is “een
natuurlijk persoon of een rechtspersoon die handelt voor doeleinden die verband houden met
zijn handels-, bedrijfs-, ambachts- of beroepsactiviteit”.187 Zowel de verkoop aan een
consument (B2C) als de verkoop tussen twee handelaren (B2B) vallen binnen de
werkingssfeer van de Verordening.188 Het GEK is echter niet toepasbaar op
overeenkomsten waarbij beide partijen consumenten zijn (C2C).
98. Consumentenkoopovereenkomst - Het GEK kan van toepassing zijn op een
koopovereenkomst waarbij de verkoper een handelaar en de koper een consument is.189
Een consument wordt gedefinieerd als “een natuurlijke persoon die handelt voor doeleinden
185 J. THOMAS en C. WENDEHORST, Increasing the legal certainty and attractiveness of the CESL: outstanding issues, Brussel, Directorate General for Internal Policies – Policy department C: citizens’ rights and consitutional affairs, 2013, https://www.europeanlawinstitute.eu/fileadmin/user_upload/p_eli/News_page/Juri_Briefing_Note.pdf, 23-24. 186 Art. 7(1) Voorstel GEK. 187 Art. 2(e) Voorstel GEK. 188 Overweging 21 Voorstel GEK. 189 Art. 2(l) Voorstel GEK.
42
die geen verband houden met zijn handels-, bedrijfs-, ambachts- of beroepsactiviteit”.190 Het
GEK voorziet een reeks van dwingende bepalingen ter bescherming van de consument.191
99. Handelskoopovereenkomst - De werkingssfeer van het GEK strekt zich ook uit tot de
koopovereenkomsten tussen twee handelaren. Volgens het voorstel van de Commissie kan
het GEK echter alleen toegepast worden op de handelskoopovereenkomst wanneer ten
minste één van de partijen een kleine of een middelgrote onderneming (kmo) is.192 In
artikel 13 Voorstel GEK wordt wel de optie voorzien voor een lidstaat om het GEK
beschikbaar te maken voor handelskoopovereenkomsten waarbij geen van de partijen een
kmo is.
A.2. Kritische opmerkingen
100. Vereiste kmo bij B2B – De uitsluiting van overeenkomsten tussen twee niet-kmo’s
lijkt ongefundeerd.193 Er is geen reden om niet toe te laten dat het GEK zou kunnen
worden gekozen tussen twee grote ondernemingen indien zij dit wensen.194 Bovendien
kan het soms onduidelijk zijn of een onderneming wel een kmo is ten tijde van het sluiten
van de overeenkomst, wat tot meer rechtsonzekerheid kan leiden.195
B. Door het Europees Parlement goedgekeurde wijzigingen
101. Definities - De definitie van de begrippen “handelaar” en “consument” wordt
aangepast. Een handelaar wordt omschreven als “iedere natuurlijke persoon of
privaatrechtelijke dan wel publiekrechtelijke rechtspersoon, die met betrekking tot
190 Art. 2(f) Voorstel GEK. 191 Overweging 11 Voorstel GEK. 192 Art. 7(1) Voorstel GEK. In art. 7(2) GEK wordt een kmo als “een handelaar die (a) minder dan 250 personen in dienst heeft, en (b) een jaaromzet heeft die niet meer bedraagt dan 50 miljoen euro of een jaarlijks balanstotaal dat niet meer bedraagt dan 43 miljoen euro, of voor een kmo die haar gewone verblijfplaats heeft in een lidstaat die niet de euro als munteenheid heeft of in een derde land, de equivalente bedragen in de munteenheid van die lidstaat of dat derde land”. 193 M. THYSSEN, Advies van de Commissie economische en monetaire zaken aan de Commissie juridische zaken inzake het voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht (COM(2011)0635 – C7–0329/2011 – 2011/0284(COD)), Brussel, Commissie economische en monetaire zaken, 2012, http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-%2f%2fEP%2f%2fNONSGML%2bCOMPARL%2bPE-491.011%2b02%2bDOC%2bPDF%2bV0%2f%2fNL, 10. 194 J. BASEDOW, “An EU law for cross-border sales only – Its meaning and implications in open markets” in M. BONELL, M.-L. HOLLE en P. NIELSEN (eds.), Liber amicorum Ole Lando, Kopenhagen, DjØf Publishing, 2012, (27) 40-41. H., EIDENMÜLLER et al., supra. noot 147, 319; LAW COMMISSION and SCOTTISH LAW COMMISSION, supra. noot 144, 88, nr. 6.43. 195 R. KOCH, “CISG, CESL, PICC and PECL” in U. MAGNUS, CISG vs. regional sales law unification. With a focus on the new common European sales law, München, Sellier European slaw publishers, 2012, (125) 133.
43
overeenkomsten handelt voor doeleinden die verband houden met zijn handels-, bedrijfs-,
ambachts- of beroepsactiviteit.”196 Deze definitie sluit nauwer aan bij deze van de Richtlijn
consumentenrechten.197
102. Een consument wordt gedefinieerd als “een natuurlijke persoon die handelt voor
doeleinden die geen verband houden met zijn handels-, bedrijfs-, ambachts- of
beroepsactiviteit; indien een overeenkomst wordt gesloten voor doeleinden die deels
binnen en deels buiten de handelsactiviteit van deze persoon liggen en het
handelsoogmerk zo beperkt is dat het binnen de algehele context van de overeenkomst
niet overheerst, wordt deze persoon ook als consument aangemerkt.”198 Door de wijziging
biedt men een oplossing voor de gemengde overeenkomsten: er wordt gekeken naar het
voornaamste doel voor het sluiten van de overeenkomst.199 Indien het handelsoogmerk
miniem is in de gehele context blijft de kwalificatie van consument overeind. De nieuwe
formulering sluit nu aan bij de definitie van de Richtlijn consumentenrechten.200 In de
nieuwe overweging 11bis wordt de definitie van consument nog verder verduidelijkt.201 Er
wordt gesteld dat bij de beoordeling of het om een consument gaat er rekening moet
worden gehouden met de wijze waarop deze persoon zich gedraagt tegenover de
wederpartij.
103. Afschaffing vereiste kmo - Amendement 70 van de Wetgevingsresolutie schrapt de
voorwaarde van een kmo in B2B-transacties opdat het GEK van toepassing zou zijn. Het
GEK zal dus ook kunnen worden toegepast op een overeenkomst tussen twee grote
196 Amendement 31 Wetgevingsresolutie GEK. 197 Art. 2(1) Richtlijn 2011/83/EU van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2011 betreffende consumentenrechten, tot wijzing van de Richtlijn 93/13/EEG van de Raad en van Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van Richtlijn 85/577/EEG en van Richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad (hierna: Richtlijn consumentenrechten). De definitie in de Richtlijn consumentenrechten verduidelijkt echter ook dat de handelaar ook via een ander persoon kan optreden die namens of voor de rekening van de handelaar. Deze verduidelijking betreffende vertegenwoordiging werd ook voorgesteld door E. Regner (Zie K.-H. LEHNE en L. BERLINGER, Amendments 206-531, Commissie Juridische Zaken, 2013, http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-%2f%2fEP%2f%2fNONSGML%2bCOMPARL%2bPE-510.560%2b01%2bDOC%2bPDF%2bV0%2f%2fNL , 42). Het werd echter niet opgenomen in het uiteindelijk verslag van JURI noch gestemd door het Europees Parlement. 198 Amendement 32 Wetgevingsresolutie GEK. 199 BERLINGUER en K.-H. LEHNE, Ontwerpverslag over het voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht (COM(2011)0635 – C7-0329/2011 – 2011/0284(COD)), Commissie Juridische Zaken, 2013, http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-%2f%2fEP%2f%2fNONSGML%2bCOMPARL%2bPE-505.998%2b02%2bDOC%2bPDF%2bV0%2f%2fNL, 28. 200 Overweging 17 Richtlijn Consumentenrechten. 201 Amendement 5.
44
ondernemingen. Men blijft wel de nadruk leggen op de bescherming van kmo’s, zoals
duidelijk wordt gemaakt in de nieuwe tekst van artikel 1(2) Wetgevingsresolutie GEK: “Op
grond van deze verordening kunnen handelaren, met name kleine of middelgrote
ondernemingen („kmo's”) zich verlaten op een gemeenschappelijk geheel van bepalingen
[…]”.202
3. Territoriaal toepassingsgebied
A. Het Voorstel van de Europese Commissie
A.1. Grensoverschrijdende overeenkomsten
104. Grensoverschrijdende overeenkomsten - Enkel overeenkomsten op afstand die een
grensoverschrijdend karakter hebben vallen binnen de werkingssfeer van het GEK.203
Allereerst moet dit moet begrepen worden in het licht van de doelstelling van het GEK, die
erin bestaat een antwoord trachten te bieden aan de bijkomende transactiekosten ten
gevolge van verschillende nationale wetgeving in de context van de grensoverschrijdende
handel.204 Maar de tweede en voornaamste reden waarom de Commissie deze beperking
invoert is omwille van het subsidiariteitsbeginsel van artikel 5(3) VEU.205 Het probleem
van de verschillen in nationaal overeenkomstenrecht die de goede werking van de interne
markt hinderen heeft een duidelijk grensoverschrijdende dimensie die het best kan
worden aangepakt op het niveau van de Europese Unie.
105. Een overeenkomst tussen een handelaar en een consument is grensoverschrijdend
indien er voldaan is aan twee voorwaarden: (i) het opgegeven algemene adres, het
leveringsadres of het factuuradres ligt in een ander land dan dat waarde handelaar zijn
gewone verblijfplaats heeft; en (ii) ten minste één van deze staten een EU-lidstaat is.206
106. Voor handelskoopovereenkomsten is er sprake van een grensoverschrijdende
overeenkomst indien beide handelaren hun gewone verblijfplaats in verschillende landen
hebben, waarvan er ten minste één een EU-lidstaat is.207 Volgens het vierde lid van artikel
4 Voorstel GEK is de gewone verblijfplaats van ondernemingen en andere instellingen, de
plaats waar deze hun hoofdvestiging hebben. Indien het gaat om een natuurlijke persoon-
handelaar, dan wordt er gekeken naar de plaats waar hij zijn belangrijkste
202 Eigen emfase d.m.v. onderlijning. 203 Art. 4(1) Voorstel GEK. 204 Infra. nrs. 39 e.v. 205 Toelichting Voorstel GEK, 10-11. 206 Art. 4(3) Voorstel GEK. 207 Art. 4(2) Voorstel GEK.
45
handelsactiviteit heeft. Indien de overeenkomst is gesloten in het kader van de activiteiten
van een filiaal, agentschap of andere vestiging van de handelaar, wordt de plaats van het
filiaal, agentschap of andere vestiging als de gewone verblijfplaats van de handelaar
beschouwd.208
107. Het grensoverschrijdend karakter moet worden beoordeeld op het tijdstip waarop de
partijen overeenstemming bereiken over de toepassing van het GEK.209 Het is dus niet
relevant mocht de gewone verblijfplaats van de contractspartijen na het sluiten van de
overeenkomst veranderen waardoor beide partijen in hetzelfde land gevestigd zouden
zijn.
108. Binnenlandse overeenkomsten – Overeenkomsten zonder grensoverschrijdend
karakter vallen in regel niet onder het GEK. Niettemin hebben lidstaten de mogelijkheid
om het toepassingsgebied uit te breiden en het instrument ook beschikbaar te maken voor
de binnenlandse transacties.210
A.2. Kritische opmerkingen
109. Verruimen toepassingsgebied - Omdat het GEK beperkt is tot grensoverschrijdende
overeenkomsten zullen handelaars die het willen toepassen een verschillend recht moeten
hanteren voor hun binnenlandse en grensoverschrijdende verkopen. Dit verhoogt de
juridische complexiteit voor de handelaars. Een handelaar zal ook minder geneigd zijn om
de initiële kosten te maken om met het GEK te werken (juridisch advies en het aanpassen
van zijn standaardcontracten) als het instrument slechts voor een klein deel van zijn
contracten gebruikt kan worden.211
Het GEK zou gemakkelijker slagen in zijn opzet om de transactiekosten te verlagen indien
het instrument beschikbaar zou zijn voor alle overeenkomsten die de verkoper sluit,
ongeacht of deze al dan niet een grensoverschrijdend karakter hebben.212
208 Art. 4(5)Voorstel GEK. 209 Art. 4(6) Voorstel GEK. 210 Overweging 15 Voorstel GEK en art. 13(b) Voorstel GEK. 211 J. BASEDOW, “An EU law for cross-border sales only – Its meaning and implications in open markets” in M. BONELL, M.-L. HOLLE en P. NIELSEN (eds.), Liber amicorum Ole Lando, Kopenhagen, DjØf Publishing, 2012, (27) 34-35. 212 H., EIDENMÜLLER et al., supra. noot 147, 318; J. SMITS, “The Common European Sales Law and party choice: when will parties choose the proposed CESL?”, Maastricht European Private Law Institute Working Paper, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2060017, 13.
46
B. Door het Europees Parlement gestemde wijzigingen
110. Geen wijzingen - Ondanks bovenstaande kritiek verandert het Europees Parlement
niets aan de vereiste van het grensoverschrijdend karakter van de overeenkomst. JURI
heeft de beperking tot grensoverschrijdende overeenkomsten wel onderzocht213, maar in
haar finaal advies geen wijzigingen aangebracht aan deze vereiste.
213 L. BERLINGUER en K.-H. LEHNE, Werkdocument over het voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht (COM(2011)0635 – C7-0329/2011 – 2011/0284(COD)), Commissie Juridische Zaken, 2012, http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-%2f%2fEP%2f%2fNONSGML%2bCOMPARL%2bPE-497.786%2b01%2bDOC%2bPDF%2bV0%2f%2fNL, 4-5.
47
Afdeling 3. Tussenconclusie: enkele bedenkingen omtrent de toepassing van het GEK
111. Facultatief - We hebben geconstateerd dat het GEK een optioneel rechtsstelsel
invoert. Opdat het instrument succesvol zou zijn, moet het een aantrekkelijk alternatief
zijn voor de contractspartijen zodat ze de toepassing van het GEK vrijwillig zullen kiezen.
Volgens de Europese Commissie zal de keuze voor het GEK kostenbesparend zijn voor
handelaren omdat ze daardoor vermijden dat ze de nationale regelingen inzake
overeenkomstenrecht moeten bestuderen.214 Het GEK biedt daarbovenop een hoog niveau
van consumentenbescherming waardoor het als een kwaliteitslabel kan worden aanzien
waarop de consumenten kunnen vertrouwen.215 Desalniettemin acht de rechtsleer het
onzeker of het huidige voorstel zijn doelstellingen zal bereiken omwille van verscheidene
gebreken.216
112. Beperkt toepassingsgebied - Het toepassingsgebied van het GEK is onderworpen
aan behoorlijk wat beperkingen. Daarbij moet vooral worden gedacht aan de sterk
bekritiseerde vereisten van het grensoverschrijdend karakter van de overeenkomst en de
kmo als contractspartij bij overeenkomsten tussen handelaars. Het Europees Parlement
wil bovendien het materieel toepassingsgebied sterk inperken tot overeenkomsten op
afstand.
113. Er gaan heel wat stemmen in de rechtsleer op om het toepassingsgebied te
verruimen.217 Het huidige voorstel zal volgens velen zijn doelstellingen niet zal bereiken.
Het kooprecht zal verder gefragmenteerd worden en de juridische complexiteit zal
toenemen. Handelaars zullen het GEK maar kunnen kiezen voor een beperkt deel van de
overeenkomsten die ze sluiten. Als gevolg zal de keuze voor het GEK geen dalende
transactiekosten met zich meebrengen, zoals beoogd door de Europese wetgever.218 Het is
dan ook twijfelachtig of verkopers wel vrijwillig zullen kiezen om het GEK toe te passen.
214 COM(2011) 636 definitief, 11. 215 Ibid., 12. 216 Vanuit de gedragswetenschappen zijn er ook kritische stemmen te horen. Zie hiervoor onder meer: M. ENGEL en J. STARK, “The CESL as a European brand: paypalizing European contract law”, Working paper series 2013, 8 p. en http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2246271; G. Low, “A psychology of choice of laws”, European Business Law Review 2013, 363-387; G. Low, “Will firms consider a European optional instrument in contract law?”, European Journal of Law and Economics 2011, 521-540; U. PACHL, “The Common European Sales Law: have the right choices been made? A consumer policy perspective”, Maastricht Faculty of Law Working Papers 2012, 16 p. en http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2102827. 217 M. PIERS en C. VANLEENHOVE, “Gemeenschappelijk Europees Kooprecht. Een nieuw instrument van uniform toepasselijk recht”, NjW 2012, (2) 5-6; J. SMITS, “Gemeenschappelijk Europees Kooprecht gaat niet ver genoeg”, Ars Aequi 2012, (348) 351. 218 M. PIERS en C. VANLEENHOVE, supra. noot 217, 5-6.
48
114. Keuze van het GEK ingeval van consumenten - In het huidige Voorstel wordt
opting-in voor het GEK door consumenten onderworpen aan strenge vereisten. De
instemming moet gebeuren in de vorm van een uitdrukkelijke verklaring en kan niet via
de algemene voorwaarden.219 De verkoper zal dus worden geconfronteerd met
consumenten die wel instemmen met het GEK en deze die dit niet doen. Het resultaat is
dat de handelaar te maken krijgt met een nog groter juridisch kluwen.220 Dit effect zal
opnieuw niet kostenbesparend werken. Dan moeten we ook nog kijken naar de kant van
de consument: zal deze zich geroepen voelen om te kiezen voor het GEK? Het huidig
Voorstel moedigt dit in elk geval niet aan. De vereiste van de uitdrukkelijke verklaring en
de standaardmededeling “lezen als de bijsluiter van een zeer gevaarlijk medicijn”.221 De
consument zal hoogstwaarschijnlijk de informatie niet eens lezen en gewoon de indruk
krijgen dat hij een voor hem nadelige beslissing moet nemen. Nochtans voorziet het GEK
een hoog niveau van consumentenbescherming.
115. Besluit - Er is duidelijk nog werk aan de winkel voor de Europese regelgever. Het
toepassingsgebied is te beperkt en de wijze van opting-in te omslachtig. Deze gebreken
maken het instrument veel minder aantrekkelijk voor de contractpartijen, waardoor de
kans bestaat dat het GEK dode letter zal blijven.
219 Overweging 22 Voorstel GEK. 220 H. EIDENMÜLLER, “What can be wrong with an optoin? An optional Common European Sales Law as a regulatory tool”, Working Paper Series 2012, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2102827, 13. 221 H. EIDENMÜLLER et al., supra. noot 147, 321.
49
Afdeling 4. Overeenkomsten met een partij van buiten de EU
116. De focus van het GEK ligt logischerwijze op de handel binnenin de Europese interne
markt. Desondanks kan het GEK eveneens van toepassing zijn op een overeenkomst
waarbij één van de partijen een gewone verblijfplaats heeft buiten de EU.222 Er kunnen
echter diverse problemen optreden in de context van deze transacties.
117. Overeenkomst tussen handelaren - Indien partijen geen rechtskeuze hebben
gemaakt, dan zal het recht van het land van de verkoper (of dienstverlener) gewoonlijk
van toepassing zijn op de overeenkomst.223 Indien een Belgische koper bijvoorbeeld
goederen koopt van een Zwitserse verkoper, dan zal hun contract in principe worden
beheerst door het Zwitsers recht indien de partijen niet anders zijn overeengekomen. In
die situatie kunnen de partijen niet geldig kiezen voor het GEK.
118. Indien partijen het GEK werkelijk willen toepassen op hun overeenkomst kunnen ze
natuurlijk gebruik maken van de mogelijkheid om een rechtskeuze te maken.224 Zo kunnen
de Belgische koper en Zwitserse verkoper beslissen dat hun overeenkomst onderworpen
is aan het recht van een EU-lidstaat en vervolgens geldig overeenkomen om het GEK toe te
passen. Dit is de correcte manier. Het is echter mogelijk dat de partijen kiezen voor het
GEK maar vergeten zijn om eerst een rechtskeuze te maken voor het recht van een EU-
lidstaat. Deze situatie is zeker niet ondenkbaar in de praktijk gezien de ingewikkelde
manier van opting-in.225 In theorie betekent de ongeldige keuze voor het GEK dat het
nationaal recht van toepassing zal zijn, in ons voorbeeld opnieuw het Zwitsers recht.
119. Overeenkomst tussen een handelaar en een consument - Stel dat een consument
gedomicilieerd in Zwitserland goederen koopt van een onderneming met
hoofdverblijfplaats in België. Opnieuw moet er gekeken worden naar de regels van
internationaal privaatrecht om het toepasselijke recht te bepalen.226 Artikel 6(1) Rome I-
Verordening brengt ons op het recht van het land waar de consument zijn gewone
verblijfplaats heeft. In ons voorbeeld zou dit dus het Zwitsers recht zijn en is het GEK
opnieuw niet beschikbaar voor de partijen.
222 Art. 4(3)(b) Voorstel GEK: “waarvan er ten minste één een lidstaat is”; Overweging 14 VOORSTEL GEK. 223 Art. 4(1)(a) en (b) Rome I-Verordening. 224 Art. 3 Rome I-Verordening. 225 G. CUNIBERTI, “Common European Sales Law and third state sellers”, op de Conflict of Laws website 2012, http://conflictoflaws.net/2012/common-european-sales-law-and-third-state-sellers/ 226 Overweging 14 Voorstel GEK.
50
120. Artikel 6(2) Rome I-Verordening laat echter toe dat er ook in
consumentenovereenkomsten een rechtskeuze wordt gemaakt, mits er voldaan is aan de
voorwaarde dat deze keuze er niet toe leidt dat de consument bescherming verliest
dewelke hij geniet op grond van dwingende bepalingen van het normaal aangewezen
toepasselijke recht. Volgens de Commissie is deze laatste regel echter irrelevant omdat de
bepalingen van het GEK identiek in de EU en er dus een gelijk niveau van
consumentenbescherming is.227 Deze redenering geldt echter niet in het licht van
transacties met derde Staten. Het GEK is natuurlijk geen onderdeel van het recht van die
derde Staat en dit vreemd recht kan een hogere consumentenbescherming bieden.228 In
sommige landen, waaronder Zwitserland, is een rechtskeuze bijvoorbeeld niet toegelaten
voor consumenten. Europese verkopers zouden dus niet kunnen rekenen op het GEK voor
hun transacties met consumenten in derde landen.229
121. Net zoals bij overeenkomsten tussen handelaren, is het ook hier even goed denkbaar
dat partijen foutief zouden kiezen voor het GEK zonder eerst te hebben gekozen voor het
recht van een EU-lidstaat, terwijl de Rome I-Verordening het recht van een land buiten de
EU aanduidt. Het gevolg is dat de keuze voor het GEK in regel ongeldig is gebeurd.230
122. Impliciete rechtskeuze? - Het bovenstaande geeft aan dat de omslachtige manier van
opting-in bij transacties met derde Staten kan tot onvoorziene situaties leiden omdat
partijen vergeten om eerst een rechtskeuze te maken in de betekenis van het
internationaal privaatrecht. De beide contractpartijen hebben de bedoeling om het GEK
toe te passen, maar door een vergetelheid is hun keuze voor dit kooprecht ongeldig.
123. Men zou kunnen argumenteren dat de keuze voor het GEK een impliciete
rechtskeuze inhoudt voor het recht van een EU-lidstaat. De impliciete rechtskeuze wordt
aanvaard in artikel 3(1) Rome I-Verordening. Toch biedt dit geen afdoende oplossing. Het
is echter niet duidelijk welk nationaal recht de partijen dan zouden hebben gekozen. De
impliciete rechtskeuze ingeval van consumentenovereenkomsten is daarbovenop ook nog
227 Toelichting Voorstel GEK, 7. 228 A. DICKINSON, “Eu’s proposed sales law hits the shelves”, op de Conflict of Laws website 2011, http://conflictoflaws.net/2011/eus-proposed-sales-law-hits-the-shelves/; H., EIDENMÜLLER, N. JANSEN, E., KIENINGER, G., WAGNER en R., ZIMMERMANN, “The proposal for a regulation on a Common European Sales Law: deficits of the most recent textual layer of European contract law”, The Edinburgh Law Review 2012, (301), 314. 229 C. BISPING, “The Common European Sales Law, consumer protection and overriding mandatory provisions in private international law”, International and Comparative Law Quarterly 2013, (436) 474-475. 230 G. CUNIBERTI, “Common European Sales Law, Third States and Consumers”, op de Conflict of Laws website 2012 en http://conflictoflaws.net/2012/common-european-sales-law-third-states-and-consumers/
51
onderworpen aan de beperking van artikel 6(2) Rome I-Verordening en zal dus maar
geldig zijn indien de consumentenbescherming van het GEK beter is dan deze van het
recht waar de consument zijn gewone verblijfplaats heeft.231 CUNIBERTI besluit dat deze
problematiek dan ook het best uitdrukkelijk geregeld wordt in het GEK.232
231 G. RÜHL, “The Common European Sales Law: 28th regime, 2nd regime or 1st regime”, Maastricht Faculty of Law Working Paper 2012, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2025879, 11. 232 Hij stelt in zijn bijdrage enkele wijzigingen voor aan artikel 11 Voorstel GEK die deze kwestie zouden regelen: G. CUNIBERTI, supra. noot 230.
52
Hoofdstuk 4. De interpretatie van het GEK, de rol van het
nationaal recht en de waarborgen op eenvormige toepassing
124. Autonome interpretatie - De uitlegging van het GEK wordt geregeld in artikel 4
Voorstel GEK. Het vertrekpunt in artikel 4(1) Voorstel GEK is de autonome interpretatie:
de bepalingen van het GEK moeten autonoom worden geïnterpreteerd en in
overeenstemming met de beginselen en doelstellingen die ten grondslag liggen van het
instrument.233
125. Leemtes - Indien het GEK van toepassing is op een contract, moet het worden
toegepast op alle onderwerpen die binnen de werkingssfeer van het GEK vallen.234 Het is
echter mogelijk dat een onderwerp binnen de werkingssfeer valt, maar niet uitdrukkelijk
wordt geregeld in het GEK. Deze lacunes mogen niet worden opgevuld door beroep te
doen op het nationaal recht. Integendeel, artikel 4(2) Voorstel GEK schrijft voor dat deze
onderwerpen worden beslecht conform de doelstellingen235 en beginselen236 van het GEK
en alle bepalingen ervan.
126. Doordat het nationaal recht volledig terzijde wordt geschoven, moet de regel van
artikel 4(2) Voorstel GEK een sterke waarborg bieden voor de eenvormige toepassing van
het GEK doorheen de lidstaten van de EU. Niettemin is het geen eenvoudige regel om toe
te passen.237 Ten eerste kan er al discussie bestaan over de vraag of een onderwerp al dan
niet onder de werkingssfeer van het GEK valt. Ten tweede is het vaak moeilijk om een
kwestie op te lossen aan de hand van de beginselen en doelstellingen.
127. De vraag of een onderwerp al dan niet door het GEK wordt beheerst, wordt deels
beantwoord in overweging 27 en 28 Voorstel GEK. Overweging 28 zegt eenvoudigweg dat
het GEK niet geldt voor onderwerpen die buiten het terrein van het overeenkomstenrecht
vallen maar dat deze worden geregeld door het relevante Unierecht of nationaal recht.
Overweging 27 bevat een lijst met onderwerpen die het GEK niet behandelt. Het gaat
233 Art. 4(1) GEK en overweging 29 Voorstel GEK. 234 Overweging 29 VOORSTEL GEK. In de Wetgevingsresolutie van het Parlement is deze zin geschrapt in overweging 29, maar eenzelfde regel is nu opgenomen in overweging 22 (amendement 12). Het Europees Parlement verandert dus niet aan de regels betreffende de uitlegging van het GEK. 235 Duidelijk terug te vinden in de Toelichting van het Voorstel. 236 Vrijheid van overeenkomst (art. 1 GEK); goede trouw en billijkheid (art. 2 GEK); samenwerking (art. 3 GEK). Doorheen de tekst zijn ook nog de beginselen van redelijkheid, vormvrijheid en het vertrouwensbeginsel terug te vinden. 237 I. CLAEYS, “CESL tools: issues settled, matters addressed, rules, principles, objectives and all its provisions” in I. CLAEYS en R. FELTKAMP (eds.), The Draft Common European Sales Law: Towards an alternative sales law? A Belgian perspective, Antwerpen, Intersentia, 2013, (17) 26-32.
53
echter om een niet-limitatieve opsomming, waardoor het voor heel wat onderwerpen
moeilijk blijft om te oordelen of ze al dan niet door het GEK worden geregeld.238
128. Amendementen Europees Parlement - In navolging van het verslag van JURI heeft
het Europees Parlement heeft in haar Wetgevingsresolutie een nieuw artikel 11bis
ingevoerd.239 Daarin worden de aangelegenheden opgesomd die vallen onder het GEK. De
JURI rapporteurs willen hiermee de duidelijkheid en de rechtszekerheid verbeteren.240 Ze
geven wel aan dat de lijst mogelijks nog moet worden aangepast in de loop van de
wetgevingsprocedure wanneer het GEK zou worden aangepast (vooral in het context van
de voorgestelde beperking tot overeenkomsten op afstand).
129. Tevens werd er een nieuwe overweging 27bis goedgekeurd241 die de verhouding
tussen het GEK en de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken242 verduidelijkt. De JURI
rapporteurs voegen daarbij de volgende motivering:
“Zo kunnen bijvoorbeeld oneerlijke handelspraktijken leiden tot dwaling bij de
consument, of zelfs bedrog, bedreiging of misbruik inhouden. In andere gevallen
kunnen oneerlijke handelspraktijken resulteren in het schenden van
informatieverplichtingen, bijvoorbeeld inzake de definitieve prijs. Deze gevallen
moeten door het gemeenschappelijk Europees kooprecht gedekt worden. Andere
oneerlijke handelspraktijken vallen buiten het toepassingsgebied, met name indien
geen overeenkomst is gesloten. Die gevallen worden beheerst door het nationale
recht dat overeenkomstig de regels van internationaal privaatrecht van toepassing
is.”243
130. Rol van het Hof van Justitie - Het Hof van Justitie van de Europese Unie is een
overkoepelend rechtsorgaan dat er onder meer op toeziet dat de Europese wetgeving op
dezelfde wijze wordt geïnterpreteerd en toegepast in alle lidstaten.244 Door de strikt
autonome toepassing van het GEK, waarbij er geen beroep op het nationaal recht mag
worden gedaan, zal het HVJ een heel belangrijke rol spelen. Nationale rechters zullen zich
238 Ibid. 28. 239 Amendement 75 Wetgevingsresolutie GEK. 240 K. H. LEHNE en L. BERLINGUER, supra. noot 53, 139. 241 Amendement 15 Wetgevingsresolutie GEK. 242 Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt. 243 K. H. LEHNE en L. BERLINGUER, supra. noot 53, 18. 244 Art. 267 VWEU.
54
veel vlugger wenden tot het HVJ, met name in zaken waarin ze moeten terugvallen op de
vage onderliggende beginselen van het GEK.245
131. Is het HVJ wel klaar om deze taak naar behoren op zich te nemen? Een procedure
voor het HVJ duurt gemiddeld bijna 16 maanden.246 Er wordt gevreesd voor een verdere
overbelasting van het HVJ waardoor er aanzienlijke wachttijden zouden optreden in
geschillen omtrent het GEK waarbij de nationale rechter beroep doet op het HVJ.247
Bovendien vraagt MEYER zich af of het HVJ wel in staat is om naar behoren toe te zien op
een uitgebreid instrument van contractenrecht zoals het GEK.248 Het HVJ heeft al moeite
om de beknopte richtlijnen betreffende consumentenrecht consistent toe te passen.
132. Database - In artikel 14 Voorstel GEK wordt voorzien in een database door de
Commissie waarin de beslissingen inzake het GEK door de nationale rechtbanken en het
HVJ openbaar te raadplegen zijn. In de Wetgevingsresolutie van het Europees Parlement
wordt artikel 14 geschrapt, maar het systeem van de database wordt wel terug
opgenomen in latere artikels.249 De amendementen voorzien tegelijkertijd gedetailleerde
regels omtrent deze database.
245 H.-W. MICKLITZ en N. REICH, “The Commission Proposal for a ‘Regulation on a Common European Sales Law (CESL)’ - Too broad or not broad enough?”, 2012, EUI Working Papers LAW 2012, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2013183, 28. 246 In 2012 duurde een procedure voor het HVJ gemiddeld 15,7 maanden. Court of Justice of the European Union, Annual report 2012: synopsis of the work of the Court of Justice, the General Court and the Civil Service Tribunal, curia.europa.eu, http://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2013-04/192685_2012_6020_cdj_ra_2012_en_proof_01.pdf, 104. 247 N. KORNET, “The Common European Sales Law and the CISG: complicating or simplifying the legal environment?”, Maastricht European Private Law Institute Working Paper 2012, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2012310, 13. 248 O. MEYER, “Promoting uniform sales law”, European Business Law Review 2013 (389) 397. 249 Amendement 254-256 Wetgevingsresolutie GEK.
55
DEEL III. UNIVERSEEL EN REGIONAAL KOOPRECHT IN DE
REST VAN DE WERELD: EEN VERGELIJKING MET HET
GEK EN INZICHTEN VOOR DE EUROPESE SITUATIE
56
57
Hoofdstuk 1. Inleiding
133. Nu we het GEK uitvoerig hebben toegelicht kunnen we overgaan naar een volgende
luik: het uniform koop- en contractenrecht in de rest van de wereld. De problematiek van
de rechtsdiversiteit bij het grensoverschrijdend contracteren is natuurlijk niet uniek
Europees, integendeel, het is een globaal probleem. Er zijn dan ook diverse initiatieven
ondernomen om het recht op het universeel en regionaal niveau een te maken of te
harmoniseren.
134. Dit deel is onderverdeeld in twee grote luiken. Allereerst zullen we een blik werpen
op het universeel kooprecht. Twee universele instrumenten zullen aan bod komen: het
Weens Koopverdrag en de UNIDROIT Beginselen. In een daaropvolgend hoofdstuk zullen
we ingaan op regionale uniforme wetgeving, met name de Uniform Commercial Code in de
Verenigde Staten, de Uniform Acts van OHADA in West-Afrika en de Principles of Asian
Contract Law in Oost-Azië.
135. Niettemin wordt het onderscheid tussen de universele en de regionale instrumenten
niet al te strikt gehanteerd. Wanneer we het hebben over de VS, Afrika en Oost-Azië zullen
we telkens terug de link maken met het CISG. In één enkele regio kunnen universele en
regionale instrumenten tegelijkertijd gelden. Dit is zeer interessant gezien ook het GEK en
de CISG elkaar overlappen in de EU. De ervaringen van andere regio’s in een gelijkaardige
situatie kan daarom een interessante leerschool zijn voor de Europese regelgever.
58
Hoofdstuk 2. Universeel kooprecht
Afdeling 1. Het Weens Koopverdrag
1. Inleiding
136. Het VN-verdrag inzake internationale koopovereenkomsten betreffende roerende
zaken van 11 april 1980, ook wel bekend als het Weens Koopverdrag (hierna de Engelse
afkorting CISG: Convention on the International Sale of Goods), is een internationaal
verdrag met een uniform recht inzake internationale koopovereenkomsten van roerende
zaken.250 Het CISG werd ontwikkeld door de United Nations Commission on International
Trade Law (UNCITRAL). Het Verdrag bevat bepalingen omtrent de contractsluiting, de
verplichtingen van de koper en verkoper, remedies ingeval van wanprestaties, bepalingen
omtrent overmacht en een reeks van overige verwante bepalingen betreffende
internationale handelskoopovereenkomsten voor roerende zaken.
137. Historische achtergrond - In het algemeen zegt men dat de eerste stappen naar een
uniform internationaal kooprecht werden gezet in de jaren ’20 van de vorige eeuw door de
befaamde academici ERNST RABEL, de toenmalige voorzitter van het International Institute
for the Unification of Private Law (nu UNIDROIT). In 1928 stelde hij voor dat het instituut
moest werken aan de eenmaking van het recht betreffende internationale
koopovereenkomsten. In 1930 creëerde UNIDROIT een comité, waarin RABEL actief was,
met als doel de ontwikkeling van een internationaal kooprecht.251 In 1934 werd reeds een
eerste versie ingediend252 maar het duurde tot de Haagse Conferentie van 1964 alvorens
de twee initiële Verdragen tot stand kwamen: het “Verdrag houdende een Eenvormige
Wet inzake Internationale Koop van Roerende Lichamelijke Zaken”253 (Engelse afkorting:
ULIS) en het “Verdrag houdende een Eenvormige Wet inzake de Totstandkoming van
Internationale Koopovereenkomsten betreffende Roerende Lichamelijke Zaken”254
(Engelse afkorting: ULFIS). Beide Verdragen bleken evenwel onsuccesvol gezien hun
250 Verdrag der Verenigde Naties inzake Internationale Koopovereenkomsten betreffende Roerende Zaken, Wenen, 11 april 1980. 251 P. HUBER en A. MULLIS, The CISG: a new textbook for students and practitioners, München, Sellier, 2007, 2. 252 E. RABEL, “Der Entwurf eines einheitlichen Kaufgesetzes”, RabelsZ, 1935, afl. 9, 3-79. 253 Convention on a Uniform Law on the International Sale of Goods (ULIS), Den Haag, 1 juli 1964. 254 Convention relating to a Uniform Law on the Formation of Contracts for the International Sale of Goods (ULFIS), Den Haag, 1 juli 1964.
59
beperkt aantal ratificaties waardoor ze weinig werden gebruikt in de praktijk.255
Niettemin waren ze een belangrijke stap op de weg naar het Weens Koopverdrag.
138. In 1966 werd de United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL)
opgericht door de Algemene Vergadering, met als opdracht de verdere codificatie en
ontwikkeling van het internationale handelsrecht.256 UNCITRAL besliste een werkgroep op
te richten om een nieuwe tekst met bepalingen voor een eenvormig kooprecht op te
maken. Een versie werd ingediend in 1978 en was het voorwerp van de Diplomatieke
Conferentie van 10 maart tot 11 april 1980 in Wenen.257 Na enkele wijzigingen kwam het
Weens Koopverdrag uiteindelijk tot stand op 11 april 1980. In januari 1988 werd het CISG
van kracht in 11 Verdragsstaten. Sindsdien is het aantal Verdragsstaten gestegen tot 80.258
Mits enkele uitzonderingen zijn bijna alle grote handeldrijvende landen aangesloten bij
het CISG.259 Daardoor wordt het Weens Koopverdrag gezien als het meest succesvolle
Verdrag betreffende overeenkomstenrecht ter wereld.260
255 S. KRÖLL, L. MISTELIS en P. VISCASILLAS (eds.), UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG). Commentary, München, Hart Publishing, 2011, 3-4. 256 Resolutie 2205 (XXI) van de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties (17 december 1966). 257 P. SCHLECHTRIEM en I. SCHWENZER (eds.), Commentary on the UN Convention on the international sale of goods (CISG), Oxford, Oxford University Press, 2005, 2-3. 258 Albanië, Argentinië, Armenië, Australië, Oostenrijk, Bahrein, België, Benin, Bosni-Herzegovina, Brazilië, Bulgarije, Burundi, Canada, Chili, China, Colombia, Cuba, Cyprus, Denmarken, Dominicaanse Republiek, Duitsland, Ecuador, Egypte, El Salvador, Estland, Finland, Frankrijk, Gabon, Georgië, Ghana, Griekenland, Guinee, Honduras, Hongarije, IJsland, Irak, Israël, Italië, Japan, Kroatië, Kyrgyzstan, Letland, Libanon, Lesotho, Libië, Lithouwen, Luxemburg, Mauritius, Mexico, Mongolië, Montenegro, Nederland, Nieuw Zeeland, Noorwegen, Oekraïne, Paraguay, Peru, Polen, Republiek Macedonië, Republiek Korea, Republiek Moldavië, Romenië, Russische Federatie, Saint Vincent en de Grenadines, San Marino, Servië, Singapore, Slowakije, Slovenenië, Spanje, Syrië, Tsjechische Republiek, Turkije, Uganda, Uruguay, Uzbekistan, Venezuela, Verenigde Staten, Wit-Rusland, Zambia, Zweden en Zwitserland (lijst van mei 2014). Voor een actuele lijst van de Verdragsstaten zie : http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/sale_goods/1980CISG_status.html of http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/countries/cntries.html 259 Economisch belangrijke landen die het CISG niet hebben geratificeerd, zijn het Verenigd Koninkrijk, Hong Kong, Zuid-Afrika, India en Taiwan. 260 S. KRÖLL, L. MISTELIS en P. VISCASILLAS (ed.), UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG). Commentary, München, Hart Publishing, 2011, 1, nr. 1.
60
Figuur 3: Verdragsstaten CISG (mei 2014).
139. Overzicht - Hiernavolgend komen verschillende onderwerpen betreffende het CISG
aan bod. We beginnen met een beknopte bespreking van de doelstelling. Vervolgens wordt
er ingegaan op het toepassingsgebied. We zullen daarbij niet alleen beschrijvend te werk
gaan maar ook de huidige onduidelijkheden en knelpunten omtrent de toepassing van het
CISG belichten. Belangrijk is ook de vergelijking met het GEK die we zullen doorvoeren: op
welke punten verschilt het GEK van het CISG en wat met de potentiële conflicten tussen
beide instrumenten? Ten slotte zullen we nagaan wat de meerwaarde is die het GEK biedt
ten opzichte van het CISG.
2. Doel en methode
A. De rationale en de gehanteerde methode van het Weens Koopverdrag
140. Ontwikkeling internationale handel - Het doel van het Weens Koopverdrag is
bijdragen tot het wegnemen van juridische belemmeringen in de internationale handel en
tot de ontwikkeling van de internationale handel. Om dit te bereiken ontwikkelde men
eenvormige regels voor internationale kooptransacties waarbij men rekening hield met de
verschillende sociale, economische en juridische stelsels.261
141. Voor de inwerkingtreding van het Weens Koopverdrag moesten de partijen telkens
nagaan welk recht hun internationale koopovereenkomst regelde volgens de
verwijzingsregels van het internationaal privaatrecht. In bijna alle gevallen beheerste het
nationaal recht van één van de partijen het contract. Deze manier van werken leidde tot
bijkomende transactiekosten: onzekerheid betreffende het toepasselijke recht, een partij 261 Preambule CISG.
61
wordt geconfronteerd met vreemd recht, etc. Ook het onderhandelen met betrekking tot
het toepasselijke recht leidt tot een toename van de transactiekosten. Het Weens
Koopverdrag tracht deze transactiekosten te vermijden door een uniform kooprecht in te
stellen die van toepassing is op de internationale handelskoopovereenkomsten.262
142. Methode - Met het CISG tracht men tot de eenmaking van het kooprecht te komen
door een internationaal verdrag te sluiten. Eenmaal een land het CISG ratificeert, wordt
het verdrag integraal een onderdeel van het nationaal recht.263 Aangezien een verdrag
bindend is voor de verdragsstaten leiden ze tot vergaande uniformiteit voor de bepalingen
die zijn opgenomen in het instrument. Het doel van het CISG is eenmaking, niet de loutere
harmonisatie.264
B. Een verschillende methode maar een gelijkaardig doel als het
Gemeenschappelijk Europees Kooprecht
143. Verschillende methode - We hebben net gezien dat het CISG een Verdrag is waartoe
Staten vrijwillig moeten toetreden alvorens het in werking treedt in een land. Het GEK,
zoals voorgesteld door de Europese Commissie, is een EU-verordening. De EU-lidstaten
moeten niet toetreden tot het GEK maar het zal meteen van toepassing zijn in de lidstaten.
144. Gelijkaardig doel - Zowel het GEK als het CISG trachten de juridische
belemmeringen en de daarmee gepaarde hogere transactiekosten in de context van de
grensoverschrijdende handel te verminderen. Het middel daartoe is in beide gevallen de
creatie van een uniform kooprecht met regels voor overeenkomsten met een
grensoverschrijdend karakter. Het fundamentele doel van beide instrumenten stemt dus
overeen. De verschillen in doelstellingen hangen voornamelijk samen met hun
verschillend toepassingsgebied.265
262 H. FLECHTNER, “The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (Part I): purposes, background, history, nature, scope and application”, UN Audiovisual Library of International Law: Lecture Series en http://legal.un.org/avl/ls/Flechtner_IEL.html. 263 P. P. VISCASILLAS, “Applicable law, the CISG, and the future Convention on International Commercial Contracts”, Villanova Law Review 2013, (733) 746. 264 Over het onderscheid tussen eenmaking en harmonisatie: supra. nrs. 10-11 Vaak worden de termen harmonisatie en eenmaking door elkaar gebruikt in de rechtsleer over het CISG. Bovendien wordt er opgeworpen dat eenmaking een utopie is en enkel harmonisatie mogelijk is. Zie o.a.: P. J. OSBORNE, “Unification or harmonisation: a critical analysis of the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods 1980”, CISG Database Pace Law 2006, http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/osborne.html#7, chapter 1; B. ZELLER, CISG and the unification of international trade law, New York, Routledge-Cavendish, 2007, 16. 265 We behandelen hier enkele krachtlijnen. Het verschil in toepassingsgebied komt uitvoerig aan bod in het hierna volgend deel.
62
145. Een eerste logisch verschil bestaat erin dat het doel van het GEK zich beperkt tot de
ontwikkeling interne Europese markt. Het Weens Koopverdrag is daarentegen een
universeel instrument dat zich richt tot de globale handel. Wat het CISG beoogt te bereiken
op universeel niveau wil de Europese Commissie (beter) doen op het Europese niveau met
het GEK.
146. Ten tweede is het CISG is niet van toepassing op de consumentenkoop en heeft dus
niet de intentie om het sluiten van grensoverschrijdende consumentenovereenkomsten te
stimuleren. Een van de voornaamste doelstellingen van het GEK daarentegen is het
aanmoedigen van aankopen door consumenten door hoog niveau van
consumentenbescherming te bieden.266 Bovendien legt het GEK de focus op kmo’s.267 De
Europese regelgever wil het vooral voor de kleinere ondernemingen gemakkelijker maken
om de buitenlandse markten te betreden.268 Deze intentie vinden we niet terug in het CISG.
147. Het derde verschil is de nadruk van het Voorstel van de Commissie op de
onlinehandel.269 Het Europees Parlement gaat nog verder door voor te stellen het GEK te
beperken tot overeenkomsten op afstand. Uit de voorgestelde amendementen in de
overwegingen blijkt duidelijk dat de pijlen gericht worden op online transacties. Het CISG
stamt van de tijd voor de e-commerce270 en is dus opgesteld met de ‘klassieke’
overeenkomsten in het achterhoofd.
3. De toepassing van het Weens Koopverdrag en een vergelijking met het
GEK
A. De toepassing van het CISG
A.1. Materieel toepassingsgebied
148. Koopovereenkomst - Volgens artikel 1(1) CISG is het Verdrag van toepassing op
koopovereenkomsten betreffende roerende zaken. Het CISG definieert niet uitdrukkelijk
wat een koopovereenkomst is. Uit de bepalingen omtrent de verplichtingen van de
verkoper (artikel 30 e.v. CISG) en van de koper (artikel 53 e.v. CISG) kan echter indirect
een omschrijving worden afgeleid: een koopovereenkomst onder het CISG is dan een
266 Toelichting Voorstel GEK, 2-5 en overweging 11 Voorstel GEK. 267 P. BRULEZ, “Creating a consumer law for professionals: radical innovation or consolidation of national practices?’”, op de website KU Leuven Lirias 2013, 29 p. en https://lirias.kuleuven.be/bitstream/123456789/421051/2/consumerlawprofessionnals.pdf 268 Overweging 2 Voorstel GEK. 269 Er wordt verwezen naar de onlinehandel in overweging 2 en 26 Voorstel GEK alsook diverse malen in de Mededeling COM(2011) 636 definitief, 2-3 en 9. 270 Zo werden de bekende webwinkels Ebay en Amazon pas opgericht midden jaren ’90.
63
contract waarbij de koper de plicht heeft de goederen (en de mogelijke documenten) te
leveren, waarbij het eigendomsrecht overgaat en waarbij de tegenpartij een prijs moet
betalen en handelen overeenkomstig het contract.271
149. Roerende zaken - Enkel de koop van roerende zaken valt binnen de werkingssfeer
van het CISG. Dienstovereenkomsten of overeenkomsten die niet de verkoop van roerende
zaken tot voorwerp hebben vallen niet onder het toepassingsgebied van het Verdrag. De
term “roerende zaken” is niet gedefinieerd in het Weens Koopverdrag, maar er wordt
algemeen aangenomen dat het gaat om lichamelijke roerende goederen die kunnen
geleverd worden. Onroerende goederen en onlichamelijke goederen, zoals intellectuele
eigendomsrechten of know how, vallen niet onder de toepassing van het Verdrag.272
150. Software - Een moeilijke kwestie waarover onenigheid bestaat in de rechtsleer is de
vraag of software een goed kan zijn onder het CISG.273 De meerderheidsvisie houdt in dat
standaard software op een materiële drager of online geleverd gezien kan worden als een
goed binnen de werkingssfeer van het CISG. Op vlak van op maat gemaakte software
(customized software) kan men moeilijk spreken van één bepaalde
meerderheidsopvatting. Bepaalde toonaangevende auteurs verwerpen het onderscheid
tussen standaard software en customized software. Onder meer SCHLECHTRIEM stelt dat ook
op maat gemaakte software een goed is onder het CISG. Een pure licentieovereenkomst
valt echter buiten de werkingssfeer van het CISG.274 Er is echter ook een belangrijk deel
van de rechtsleer en rechtspraak die stelt dat een overeenkomst tot de ontwikkeling van
op maat gemaakte software wordt als een dienstenovereenkomst moet worden
beschouwd.275
271 P. SCHLECHTRIEM en I. SCHWENZER (eds.), supra. noot 257, 26, nr. 14. 272 P. SCHLECHTRIEM en I. SCHWENZER (eds.), supra. noot 257, 28-31, nrs. 21-24 273 Zie o.a. F. DIEDRICH, “The CISG and computer software revisited”, Vidobona Journal of International Commercial Law and Arbitration 2002, 55-75, http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/diedrich1.html ; S. GREEN en D. SAIDOV, “Software as goods”, Journal of Business Law 2007, 161-181, http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/green-saidov.html; M. LARSON, “Applying uniform sales law to international software transactions: the use of the CISG, its shortcomings, and a comparative look at how the proposed UCC Article 2B would remedy them”, Tulane Journal of International and Comparative Law 1997, 445-488; J. LOOKOFSKY, “In dubio pro conventione? Some thoughts about opt-outs, computer programs and preemption under the 1980 Vienna Sales Convention (CISG)”, Duke Journal of Comparative and International Law 2003, 273-279; H. SONO, “The applicability and non-applicability of the CISG to software transactions” in C. ANDERSEN en U. SCHROETER (eds.), Sharing international commercial law acros national boundaries: festschrift for Albert H. Kritzer, Londen, Wildy, Simmonds & Hill Publishing, 2008, 512-526. 274 P. SCHLECHTRIEM en I. SCHWENZER (eds.), supra. noot 257, 28-31, nr. 21; Zie o.a. ook: P. HUBER en A. MULLIS, supra. noot 251, 43. 275 Zie o.a. Appellate Court Köln (Duitsland), 26 Augustus 1994, http://cisgw3.law.pace.edu/cases/940826g1.html; M. BRIDGE, The international sales of goods: law and practice, Oxford, Oxford University Press, 2007, 520; F. DIEDRICH, supra. noot 107; F. FERRARI,
64
151. Er moet ook rekening worden gehouden met mogelijke bijkomende diensten die
worden geleverd met de software (bv. de verkoper gaat de software ook in de toekomst
verder onderhouden). Indien de waarde van deze diensten meer is dan de waarde van de
software, dan valt de overeenkomst ingevolge artikel 3(2)CISG sowieso buiten de
werkingssfeer van het Verdrag.276
152. Te vervaardigen of voort te brengen zaken - Het is mogelijk dat er goederen
worden verkocht die speciaal worden geproduceerd in het kader van de desbetreffende
overeenkomst. Dit werpt de vraag op of het hier om een koopovereenkomst of
dienstovereenkomst (productie van goederen) gaat. Deze kwestie wordt uitdrukkelijk
geregeld in het Weens Koopverdrag. Ingevolge artikel 3(1) CISG worden overeenkomsten
tot levering van te vervaardigen of voort te brengen roerende zaken gelijkgesteld met
koopovereenkomsten, tenzij wanneer de koper een wezenlijk deel van de voor de
vervaardiging of voortbrenging benodigde grondstoffen moet verschaffen. De
economische waarde is volgens de meerderheid van de rechtsleer de maatstaf om te
bepalen of het gaat om een wezenlijk deel.277 Het gehanteerde criterium van “wezenlijk
deel” is echter vaag en kan tot betwistingen leiden.278
153. Gemengde overeenkomsten - De verkoop van roerende zaken kan gepaard gaan met
aanneming van diensten. Dit zijn de zogenaamde gemengde overeenkomsten en vallen in
regel onder het toepassingsgebied van het CISG. Het Verdrag is echter niet van toepassing
op de gemengde overeenkomsten waarin het belangrijkste deel van de verplichtingen van
de partij die de zaken levert, erin bestaat de arbeidskracht te verstrekken of andere
diensten te verlenen.279 Hier moet er volgens de meerderheidsvisie gekeken worden welk
aspect er de grootste economische waarde heeft.280 Stel bijvoorbeeld dat er een machine
wordt gekocht met een kostenplaatje van €100 000. De verkoper staat echter ook in voor
de installatie, het onderhoud en de opleiding van de operators - hetgeen in totaal een
waarde heeft van €150 000. Het belangrijkste deel van de verplichtingen is in dit
“Specific topics of the CISG in the light of judicial application and scholary writing”, 15 Journal of Law and Commerce 1995, 1-126. 276 J. LOOKOFSKY, Understanding the CISG, Kopenhagen, Wolters Kluwer, 2008, 21-22. 277 P. SCHLECHTRIEM en I. SCHWENZER (eds.), supra. noot 257, 56, nr. 3. 278 CISG ADVISORY COUNCIL OPINION NO. 4, “Contracts for the Sale of Goods to Be Manufactured or Produced and Mixed Contracts (Article 3 CISG)”, 24 oktober 2004 en http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/CISG-AC-op4.html; J. LOOKOFSKY, “The 1980 United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods” in J. HERBOTS en R. BLANPAIN (eds.), International Encyclopaedia of Laws - Contracts, Den Haag, Kluwer Law International, 2000, (1) 40. 279 Art. 3(2) CISG. 280 J. PEROVI, “Selected critical issues regarding the shpere of application of the CISG”, Belgrade Law Review 2011, (181) 186-187; P. SCHLECHTRIEM en I. SCHWENZER (eds.), supra. noot 257, 56, nr. 7a.
65
voorbeeld economisch gezien niet de verkoop van de machine, maar de dienstverlening.
Bijgevolg is het CISG niet van toepassing.
154. In de praktijk is het echter niet altijd zo eenvoudig op te bepalen welk aspect de
grootste economische waarde heeft indien er één enkele prijs is bepaald voor het gehele
pakket van transacties (de verkoop van het goed en de levering van diensten). Ook is het
soms moeilijk om te oordelen of de transacties onderdeel uitmaken van één contract ofwel
twee afzonderlijke contracten zijn waarbij het CISG van toepassing is op de verkoop van
de goederen terwijl het contract betreffende de diensten onderworpen is aan het nationaal
recht.281
155. Uitsluitingen - Artikel 2 CISG bevat een lijst van kooptransacties waarop het Weens
Koopverdrag niet van toepassing is. Het gaat daarbij om consumentenkoop,282 koop op een
openbare veiling, executoriale of anderszins gerechtelijke verkoop, koop van
waardepapieren, schepen, vliegtuigen en elektriciteit.
A.2. Personeel toepassingsgebied
156. Handelskoop - Het CISG is in principe niet van toepassing op de koop voor
persoonlijk gebruik of voor gebruik in gezin of huishouding.283 Het toepassingsgebied van
het Verdrag strekt zich dus in principe enkel uit tot aankopen voor commerciële,
industriële en professionele doeleinden.284 Het Verdrag tracht aldus geen uniforme regels
te creëren voor de internationale consumentenkoop maar enkel voor de internationale
handelskoop. Het doorslaggevende criterium om de koop te kwalificeren is de intentie van
de koper. Het uiteindelijke werkelijke gebruik van de goederen is niet relevant bij de
beoordeling of het al dan niet om een consumentenkoop gaat.285 Het tijdstip waarop dit
criterium moet worden nagegaan is dit van de contractsluiting. Dus indien de koper op het
ogenblik van de contractsluiting de goederen kocht met intentie voor persoonlijk gebruik,
281 CISG ADVISORY COUNCIL OPINION NO. 4, “Contracts for the Sale of Goods to Be Manufactured or Produced and Mixed Contracts (Article 3 CISG)”, 24 oktober 2004 en http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/CISG-AC-op4.html; J. HONNOLD, Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention, Den Haag, Kluwer Law International, 1999, 58-60, nr. 60; W. KHOO, “Article 3” in C.M. BIANCE en M.J. BONNELL, Commentary on the International Sales Law - The 1980 Vienna Sales Convention, Milan, Giuffrè, 1987, (41) 43. 282 Hierna uitvoerig besproken. 283 Art. 2(a), eerste zinsnede CISG. 284 F. FERRARI, H. FLECHTNER en R. BRAND (eds.), The draft UNCITRAL Digest and beyond: cases analysis and unresolved issues in the UN Sales Convention, München, Sellier, 2004, 82. 285 P. SCHLECHTRIEM en I. SCHWENZER (eds.), supra. noot 257, 43, nr. 5.
66
dan zal het CISG niet van toepassing zijn ook al worden de goederen uiteindelijk toch
gebruikt voor professionele doeleinden.286
157. Uitzonderlijk consumentenkoop - Er is één uitzondering voorzien op het
bovenstaande: het CISG kan van toepassing zijn op de consumentenkoop indien de
verkoper niet wist noch had behoren te weten dat de zaken voor strikt persoonlijk gebruik
gekocht werden.287 Ook dit moet worden beoordeeld op het tijdstip van de
contractsluiting.288 In de meeste gevallen weet de verkoper niet waarvoor het goed
gekocht wordt. De intentie om de goederen strikt persoonlijk te gebruiken moet dan
worden afgeleid uit diverse objectieve elementen, waaronder de aard van het goed, de
aangekochte hoeveelheid,289 het leveringsadres,290 het gebruikte briefpapier,291 enz.
A.3. Territoriaal toepassingsgebied
158. Internationale koopovereenkomsten - Opdat het CISG van toepassing zou zijn, moet
het gaan om een internationale koop. Dit houdt in dat de partijen gevestigd zijn in
verschillende Staten.292 Indien zowel de koper als de verkoper gevestigd zijn in eenzelfde
Verdragsstaat, zal het CISG niet toepasselijk zijn. De nationaliteit van de partijen is niet van
belang.293 De partij die zich beroept op de toepassing van het Verdrag draagt de bewijslast
van het internationale karakter van de overeenkomst.294
159. De term vestiging is niet uitdrukkelijk gedefinieerd in het CISG en dus moeten we
teruggrijpen naar de rechtspraak. Hieruit valt af te leiden dat de vestiging een plaats is die
een daadwerkelijke band heeft met de handelsactiviteit van de verkoper en van waaruit de
handelsactiviteit regelmatig wordt bedreven.295 Dit veronderstelt een zekere
duurzaamheid, stabiliteit en autonomie.296
286 S. KRÖLL, L. MISTELIS en P. VISCASILLAS (eds.), supra. noot 255, 41, nr. 10 287 Art. 2(a), tweede zinsnede CISG. 288 S. KRÖLL, L. MISTELIS en P. VISCASILLAS (ed.), supra. noot 255, 43, nr. 16. 289 Appellate Court Jura (Zwitserland), 3 november 2004, http://cisgw3.law.pace.edu/cases/041103s1.html. 290 U. MAGNUS, Wiener UN-Kaufrecht in J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Berlijn, Sellier-de Gruyter, 2005, 100, nr. 23. 291 P. SCHLECHTRIEM en I. SCHWENZER (eds.), supra. noot 257, 44, nr. 10. 292 Art. 1(1) CISG. 293 Art. 1(3) CISG. 294 P. SCHLECHTRIEM en I. SCHWENZER (eds.), supra. noot 257, 31, nr. 25. 295 S. KRÖLL, L. MISTELIS en P. VISCASILLAS (eds.), UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG). Commentary, München, Hart Publishing, 2011, 33-34, nrs. 43-44. 296 Appellate Court Stuttgart (Duitsland), 28 februari 2000, http://cisgw3.law.pace.edu/cases/000228g1.html; District Court Rimini (Italië), 26 November 2002, http://cisgw3.law.pace.edu/cases/021126i3.html.
67
160. Indien een partij meer dan één vestiging heeft, dan wordt gekeken naar de vestiging
die de nauwste band heeft met de overeenkomst en de uitvoering ervan.297 De betrokken
vestiging is dus niet noodzakelijk de maatschappelijke zetel van een onderneming of de
voornaamste vestiging van de verkoper.298 Indien een partij geen vestiging heeft dan is
diens gewone verblijfplaats doorslaggevend.299
161. Eén van de partijen van de koopovereenkomst kan ook een tussenpersoon zijn. Om te
bepalen of het gaat om een contract met een grensoverschrijdend karakter is het
belangrijk om te bepalen wie de contractspartij is. Indien een agent optreedt binnen zijn
vertegenwoordigingsbevoegdheid wordt het contract in principe gesloten met de
principaal, waardoor de vesting van de agent niet van belang is.300 Het komt echter voor
dat er onduidelijkheden bestaan over wie nu de contractspartij is. Deze kwestie wordt niet
geregeld in het CISG en wordt beheerst door het nationaal recht aangewezen door de
verwijzingsregels van internationaal privaatrecht.301
162. Het spreekt voor zich dat er ook een zekere band moet zijn met een Verdragsstaat bij
het Weens Koopverdrag. Dit kan rechtstreeks zijn doordat beide partijen gevestigd zijn in
een Verdragsstaat302 of indirect door de werking van het conflictenrecht.303 Hieronder
worden beide mechanismen afzonderlijk besproken.
163. Beide partijen gevestigd in Verdragsstaat - De regel in artikel (1)(1)(a) CISG is de
meest eenvoudige regel om tot de toepassing van het Weens Koopverdrag te komen.
Indien zowel de koper als de verkoper gevestigd zijn in verschillende Verdragsstaten, dan
is het Verdrag automatisch van toepassing op de koopovereenkomst. Dit noemt men vaak
het “autonoom mechanisme” omdat er geen omweg nodig is via de regels van
internationaal privaatrecht.304
164. Conflictenrecht duidt het recht van een Verdragsstaat aan - Artikel 1(1)(b) CISG
stelt dat het Weens Koopverdrag ook van toepassing is indien de regels van internationaal
privaatrecht het recht van een Verdragsstaat aanwijzen. Deze conflictenregels moeten
297 Art. 10(a) CISG. 298 P. SCHLECHTRIEM en I. SCHWENZER (eds.), supra. noot 257, 31-32, nr. 28. 299 Art. 10(b) CISG. 300 J. ZIEGEL, “The scope of the convention: reaching out to article one and beyond”, Journal of Law and Commerce 2005-2006, (59) 63. 301 J. HONNOLD en H. FLECHTNER, Uniform law for international sales under the 1980 United Nations Convention, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2009, 30-31, nr. 41. 302 Art. 1(1) (a) CISG. 303 Art. 1(1) (b) CISG. 304 HUBER, P. en MULLIS, A., supra. noot 251, 51.
68
gezocht worden in internationale verdragen of in het nationaal recht, afhankelijk van het
land van het forum.305 Indien het een Europees forum is, dan zullen de verwijzingsregels
van de Rome I-Verordening toegepast worden.
165. Stel bijvoorbeeld dat een koper gevestigd in Londen een koopovereenkomst sluit met
een verkoper gevestigd in België. Het Verenigd Koninkrijk is geen Verdragsstaat, dus
komen we via art. 1(1)(a) CISG niet tot de toepassing van dit Verdrag. Maar een Europese
rechter zal de conflictenregels van de Rome I-Verordening toepassen. Bij gebreke aan een
rechtskeuze, zal de overeenkomst worden beheerst door het recht van het land waar de
verkoper zijn gewone verblijfplaats heeft.306 In casu is dit het Belgisch recht. België heeft
het Weens Koopverdrag geratificeerd en als gevolg zal het CISG toepasselijk zijn op de
koopovereenkomst.
166. Er dient tot slot ook nog worden opgeworpen dat elke Verdragsstaat ten tijde van
toetreding een voorbehoud kan maken opdat dat hij niet gebonden zal zijn door artikel
1(1)(b) CISG.307 Onder meer de Verenigde Staten hebben verklaard niet gebonden te zijn
door dit artikel.308 In dit geval kan men enkel tot de toepassing van het Verdrag komen via
het autonoom mechanisme van artikel 1(1)(a) CISG.
167. Uitzondering - Indien de partijen niet op de hoogte waren dat hun contract
internationaal was ten tijde van het sluiten van het contract, dan zal het Weens
Koopverdrag niet van toepassing zijn.309 De contractpartijen moeten dus beseffen dat de
overeenkomst die ze sluiten internationaal is, en niet puur binnenlands, op het moment de
contractsluiting. Om hierover te kunnen oordelen verwijst artikel 1(2) CISG naar drie
objectieve elementen: de overeenkomst zelf, de transacties tussen de partijen en de
informatie verstrekt door de partijen.
A.4. Een opt-out instrument
168. Toepassing van het CISG uitsluiten - Artikel 6 CISG weerspiegelt het fundamentele
principe van de wilsautonomie.310 Het CISG is automatisch van toepassing op de
koopovereenkomsten die voldoen aan de voorwaarden gesteld in artikel 1-3 CISG. De
bepalingen van het CISG hebben echter een suppletiefrechtelijk karakter. Ook al valt een
305 Voor EU: Rome I-Verordening 306 Art. 4(1)(a) Rome I-Verordening 307 Art. 95 CISG. 308 http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/countries/notables.html 309 Art. 1(2) CISG. 310 S. KRÖLL, L. MISTELIS en P. VISCASILLAS (ed.), supra. noot 260, 99, nr. 1.
69
overeenkomst onder het toepassingsgebied van het Weens Koopverdrag, dan kunnen
partijen alsnog beslissen om de toepassing van het CISG volledig uit te sluiten en ander
recht toe te passen (opt-out).311 Partijen kunnen ook beslissen om het Verdrag niet
volledig uit te sluiten, maar om deels af te wijken van de bepalingen in het CISG. Indien de
partijen afwijken van bepaalde artikelen van het CISG, kunnen ze dit echter niet doen voor
artikel 12 CISG.312
169. Het CISG kan uitdrukkelijk of impliciet worden uitgesloten. De overeenkomst die de
toepassing van het Verdrag uitsluit kan louter inhouden dat het CISG niet van toepassing
is, zonder dat er een ander recht wordt aangewezen.313 Om het toepasselijke recht te
bepalen zullen de regels van internationaal privaatrecht gehanteerd worden. In de meeste
gevallen zullen de partijen echter een rechtskeuze maken in de overeenkomst waarin ze
het CISG uitdrukkelijk uitsluiten.
170. Er wordt aanvaard dat de keuze voor het recht van een niet-verdragsluitende Staat of
de specifieke keuze voor het nationaal kooprecht van een verdragsstaat de toepassing van
het CISG uitsluit.314 De loutere clausule die kiest voor het recht van een verdragsstaat in
het algemeen sluit de werking van het Verdrag niet uit maar wordt gezien als de
uitdrukking van de wil om het CISG toe te passen als onderdeel van het nationaal recht.315
171. In vele gevallen wordt er van het CISG afgeweken omdat partijen afwijkende
clausules opnemen in hun contract. Ook zal de verwijzing naar de INCOTERMS in het
contract een geldige afwijking zijn van het CISG, doch geen volledige uitsluiting gezien de
INCOTERMS maar een deel van de materie omvatten.316
172. Overeenkomst om het CISG toe te passen - Ingevolge het principe van
wilsautonomie hebben partijen hebben ook de mogelijkheid om het CISG van toepassing te
verklaren op hun overeenkomst die buiten het toepassingsgebied van het CISG valt
311 Art. 6 CISG. 312 Art. 12 CISG, laatste zin CISG. 313 P. HUBER en A. MULLIS, supra. noot 251, 62. 314 S. KRÖLL, L. MISTELIS en P. VISCASILLAS (ed.), supra. noot 260, 103, nr. 12. 315 Appellate Court Grenoble (Frankrijk), 16 juni 1993, http://cisgw3.law.pace.edu/cases/930616f1.html; Appellate Court Celle (Duitsland), 24 mei 1995, http://cisgw3.law.pace.edu/cases/950524g1.html; C.M. BIANCA en M.J. BONELL, Commentary on the international sales law. The 1980 Vienna Sales Convention, Milano, Giuffrè, 1987, 56-57, nr. 2.3.3; L. DEL DUCA en P. DEL DUCA, “Practice under the Convention on International Sale of Goods (CISG). A primer for attorneys and international traders”, Uniform Commercial Code Journal 1995, (331) 341-342. 316 H. VAN HOUTE, J. ERAUW en P. WAUTELET (eds.), Het Weens Koopverdrag, Antwerpen, Intersentia, 1997, 50-51, nr. 1.65.
70
(opting-in).317 Men kan bijvoorbeeld beslissen het Verdrag toe te passen op de koop van
een zaak die is uitgesloten in artikel 2 CISG of op een koopovereenkomst zonder
internationaal element.
173. In principe zouden partijen ook kunnen kiezen om de bepalingen van het CISG toe te
passen op een consumentenkoop. Vaak zal deze mogelijkheid echter beperkt zijn door
regels van consumentenbescherming. Er moet onder meer rekening worden gehouden
met artikelen 6 en 9 Rome I-Verordening (in een Europese context) en de bepalingen van
het normaal toepasselijk contractenrecht.318
B. Vergelijking met het GEK
B.1. Materieel toepassingsgebied
174. Types van overeenkomsten - Het CISG maakt draait maar omtrent één type van
overeenkomst, namelijk de koopovereenkomst betreffende roerende zaken. Het GEK
daarentegen spreekt van drie categorieën van overeenkomsten in artikel 5 Voorstel GEK:
de koopovereenkomst, de overeenkomst voor de levering van digitale inhoud en
overeenkomsten betreffende verbonden diensten.
175. Opvallend zijn vooral de overeenkomsten voor de levering van digitale inhoud. De
levering van digitale inhoud is niet uitdrukkelijk geregeld in het CISG waardoor er
discussie bestaat over onder welke omstandigheden deze overeenkomsten onder het CISG
vallen.319 De uitdrukkelijke regeling in het GEK is dus een belangrijke meerwaarde ten
aanzien van het CISG. Hierin komt duidelijk tot uiting dat het GEK een moderner
instrument is.
176. Indien de amendementen van het Europees Parlement worden aangenomen, zal het
GEK enkel nog van toepassing zijn op overeenkomsten op afstand. Deze beperking geldt
niet voor het CISG waarin er geen woord gerept wordt over de overeenkomst op afstand.
Overeenkomsten op afstand kunnen natuurlijk wel onder het CISG vallen indien ze aan de
toepassingsvereisten van artikel 1 CISG voldoen. Maar in tegenstelling tot het CISG legt de
Europese regelgever de duidelijk de nadruk op de internethandel in het GEK. Het GEK is
317 S. COOK, “The CISG from the perspective of the practioner”, Journal of Law and Commerce 1998, (343) 352-353; P. SCHLECHTRIEM en I. SCHWENZER (eds.), supra. noot 257, 89-90, nr. 13. 318 H. VAN HOUTE, J. ERAUW en P. WAUTELET (eds.), Het Weens Koopverdrag, Antwerpen, Intersentia, 1997, 51, nr. 1.66. 319 Supra. nr. 150-151; Dit komt neer op de vraag wanneer de levering van digitale inhoud een goed is in de betekenis van het CISG.
71
erop gericht om online aankopen eenvoudiger te maken en te stimuleren. Dit is nooit de
focus geweest van het CISG.
177. Uitsluitingen - De koop van elektriciteit en de gedwongen verkoop is uitgesloten in
zowel het CISG als het GEK. Aardgas wordt enkel in het GEK uitgesloten. Water en andere
soorten gas vallen enkel onder het GEK indien ze marktklaar zijn gemaakt en in een
bepaalde volume worden verkocht. Dit is echter het geval in het overgrote aandeel van de
verkopen waardoor het onderscheid met het CISG (die deze zaken nooit uitsluit) in de
praktijk niet zo groot is op dit punt.320
178. Het CISG neemt in artikel 2 uitdrukkelijk op dat het niet geldt voor de koop van
effecten, waardepapieren en betaalmiddelen. Hoewel het GEK dit niet expliciet vermeldt,
valt het ook buiten het toepassingsgebied van dit instrument gezien het hier gaat om
rechten (en niet om goederen) of om wisselcontracten.321
179. In tegenstelling tot het CISG worden zeeschepen, binnenvaartschepen,
luchtkussenvaartuigen en luchtvaartuigen niet uitgesloten uit het GEK.
180. Te vervaardigen goederen - In het CISG valt een overeenkomst tot levering van te
vervaardigen of voort te brengen zaken in regel onder zijn toepassingsgebied, behalve
indien de koper een wezenlijk deel van de grondstoffen levert.322 Het GEK laat deze
uitzondering vallen en stelt alle overeenkomsten tot levering van te vervaardigen
goederen gelijk met koopovereenkomsten.323 Het vermijdt daarmee betwistingen die zich
voordoen in het CISG betreffende de vraag wanneer iets een “wezenlijk deel” is.
181. Gemengde overeenkomsten - Omdat er verscheidene onduidelijkheden zijn omtrent
de toepassing van artikel 3(2) CISG is het aan te raden dat partijen de toepassing van het
Weens Koopverdrag op hun overeenkomst preciseren.324
182. In het Voorstel van de Commissie vallen gemengde overeenkomsten volledig buiten
het toepassingsgebied van het GEK.325 Deze regeling is heel duidelijk maar wordt sterk
320 U. MAGNUS, “CISG vs. CESL”, in U. MAGNUS (ed.), CISG vs. Regional sales law unification. With a focus on the new common European sales law, München, Sellier law publishers, 2011, 109. 321 Ibid. 322 Art. 3(1) CISG. 323 Art. 2(k) Voorstel GEK. 324 J. PEROVI, “Selected critical issues regarding the sphere of application of the CISG”, Belgrado Law Review 2011, (181) 186-187. 325 Art. 6(1) Voorstel GEK.
72
bekritiseerd doordat het GEK enkel bruikbaar is voor simpele koopovereenkomsten. Eén
van de kritieken op het CISG is net dat het moeilijk bruikbaar is voor complexere
transacties omwille van haar vaagheden in artikel 3 CISG. Het Voorstel van de Commissie
biedt echter geen alternatief aangezien ze simpelweg alle gemengde overeenkomsten
uitsluit.326
183. Het Europees Parlement heeft nu wel een amendement gestemd dat voorstelt het
toepassingsgebied van het GEK uit te breiden tot gemengde overeenkomsten.327 De
regeling die ze daarin opneemt is verschillend van deze in het CISG. In de amendementen
wordt er toepassing gemaakt van de cumulatietheorie: men gaat het vreemde onderdeel in
de overeenkomst afsplitsen en daarop het GEK niet toepassen. Er moet dus niet worden
ingegaan welk deel van de overeenkomst het wezenlijkst of belangrijkst is. Het nadeel van
deze theorie is echter dat het GEK onbruikbaar is contracten waar men niet kan splitsen,
ook al is het vreemde aspect relatief miniem. Tevens kan er betwisting ontstaan over de
vraag of men al dan niet kan afsplitsen. Zowel de regeling in het CISG als in de
voorgestelde amendementen voor het GEK gaan dus gepaard met zekere onduidelijkheden
bij hun toepassing in de praktijk.
184. Overeenkomsten met een financieringsregeling - Het Weens Koopverdrag bevat
geen uitdrukkelijke bepaling omtrent koopovereenkomsten die gepaard gaan met
kredietverlening of enige andere vorm van financieringsregeling. Conform artikel 7(2)
CISG moeten we dit trachten op te lossen aan de hand van de algemene beginselen waarop
het Verdrag berust. We kunnen het principe van artikel 3(2) CISG voor gemengde
overeenkomsten toepassen en kijken welk aspect van de overeenkomst het overwicht
heeft.328 We hebben al eerder gesproken dat deze bepaling niet altijd eenvoudig is toe te
passen.
185. Het Voorstel van de Commissie sluit elke koopovereenkomst die gepaard gaat met
kredietverlening door de verkoper uit het toepassingsgebied van het GEK. Deze regel is
natuurlijk wel duidelijk, maar stuitte op sterke kritiek. Het Europees Parlement stelt
echter voor om de uitdrukkelijke uitsluiting van deze overeenkomsten te schrappen.
326 LAW COMMISSION and SCOTTISH LAW COMMISSION, An optional Common European Sales Law: Advantages and problems. Advice to the UK government, 2011, http://lawcommission.justice.gov.uk/docs/Common_European_Sales_Law_Advice.pdf, 90, nrs. 6.51-6.52. 327 Amendement 64 Wetgevingsresolutie GEK; Supra. nr. 88-90. 328 P. HUBER en A. MULLIS, supra. noot 251, 48; SCHLECHTRIEM en SCHWENZEER, 27, nr 16.
73
B.2. Personeel toepassingsgebied
186. Consumentenovereenkomsten - Zowel het CISG als het GEK regelen
handelskoopovereenkomsten. Maar het toepassingsgebied van het GEK omvat ook B2C
overeenkomsten terwijl deze in regel zijn uitgesloten uit het toepassingsgebied van het
CISG. Eén van de voornaamste doelstellingen van het GEK bestaat er namelijk in om de
grensoverschrijdende consumentenkoop aan te moedigen door een hoog niveau van
consumentenbescherming te waarborgen en het vertrouwen van de consument in de
interne markt te vergroten.329 Dit behoort absoluut niet tot de doelstellingen van het CISG.
187. Toch moet dit verschilpunt enigerlei genuanceerd worden. We hebben gezien dat het
CISG alsnog van toepassing kan zijn op een consumentenkoop indien de koper niet wist
noch had behoren te weten dat de zaken voor zodanig gebruik werden gekocht. Wanneer
een consument bijvoorbeeld online een goed aankoopt en daarbij het e-mail adres van zijn
werk gebruikt, bestaat de kans dat het CISG van toepassing zal zijn op de overeenkomst.330
Het gaat hierbij wel om uitzonderlijke situaties en het is zeker niet de bedoeling van het
CISG om de consumentenkoop te regelen.
B.3. Territoriaal toepassingsgebied
188. Grensoverschrijdende overeenkomsten - Beide instrumenten zijn van toepassing op
grensoverschrijdende transacties. Het CISG beperkt zich echter niet tot één bepaalde
regio, terwijl het GEK zich richt op de Europese interne markt.
189. Transacties met derde Staten - Zowel het CISG als het GEK kunnen ook van
toepassing zijn op overeenkomsten waarbij één van de partijen gevestigd is in een derde
Staat. Beide gevallen vereisen in principe dat minstens één van de partijen in een
Verdragsstaat of EU-lidstaat gevestigd is.331 Dit is op zich niet voldoende: het CISG en het
GEK hebben elk verschillende bijkomende voorwaarden. Het CISG zal pas (automatisch)
van toepassing zijn indien de regels van internationaal privaatrecht het recht van een
Verdragsstaat aanwijzen als het toepasselijke recht (artikel 1(1)(b) CISG). Het GEK
daarentegen is nooit automatisch van toepassing ook al duiden de verwijzingsregels het
329 Art. 1(3) Voorstel GEK. 330 R. KOCH, ”CISG, CESL, PICC and PECL” in U. MAGNUS, CISG vs. regional sales law unification. With a focus on the new Common European Sales Law, München, Sellier European Law Publishers, (125) 132. 331 In geval van het CISG kunnen contractspartijen ook tot de toepassing van het Verdrag komen door het CISG of het recht van een Verdragsstaat te kiezen, zonder dat één van de partijen gevestigd is in een Verdragsstaat.
74
recht van een EU-lidstaat aan. Partijen moeten dan nog steeds kiezen om het GEK
toepasselijk te maken.
B.4. Opt-in versus opt-out
190. Optionele instrumenten - Zowel het GEK als het CISG zijn een secundair regime die
parallel bestaan naast het nationaal kooprecht. Het nationaal kooprecht wordt dus niet
vervangen maar het GEK en het CISG bieden een alternatief kooprecht voor bepaalde
internationale overeenkomsten. Beide instrumenten zijn optioneel maar op een
verschillende manier: het GEK is een opt-in instrument, het CISG is een opt-out instrument.
191. Het GEK is een optioneel instrument die van toepassing op de overeenkomst indien
partijen daarvoor kiezen. Vandaar de benaming opt-in instrument. Het CISG werkt op de
tegenovergestelde manier. Het CISG is automatisch van toepassing op de overeenkomsten
die binnen haar toepassingsgebied vallen. Het nationale kooprecht wordt dus automatisch
terzijde geschoven. Partijen kunnen het CISG wel geheel uitsluiten of er gedeeltelijk van
afwijken. In die zin is het CISG dus ook een optioneel instrument. Wanneer partijen het
CISG uitsluiten, dan spreekt men van opting-out.
192. Internationaal privaatrechtelijke problematiek - Het grote verschil tussen beide
instrumenten is dat het GEK altijd de keuze van de partijen nodig heeft om van toepassing
te zijn. Het voordeel het CISG, dat automatisch van toepassing is, bestaat erin dat de
problematiek van het internationaal privaatrecht deels ontweken wordt.332 Om tot de
toepassing te komen van het Verdrag via artikel 1(1)(a) CISG moet er in regel geen
conflictenrecht worden toegepast. Toch blijven er vragen van internationaal privaatrecht
bestaan. Er is ten eerste nog steeds een conflictenrechtelijke voorvraag bestaan indien
men zich beroept op artikel 1(1)(b) CISG. Ten tweede blijft het toepasselijke nationaal
recht ook belangrijk voor de onderwerpen die niet in het Verdrag worden behandeld.
Gezien de beperkte werkingssfeer van het CISG blijft het nationaal recht een grote rol
spelen. Bovendien moet er voor onderwerpen die vallen binnen de werkingssfeer van het
CISG maar er niet door geregeld zijn, soms beroep worden gedaan op het nationaal recht.
333
332 M. FOGT, supra. noot 146, 93. 333 Art. 7(2) CISG.
75
C. Het gevolg van de keuze voor het GEK bij gelijktijdige toepassing van het
CISG
193. Gelijktijdige toepassing - Het toepassingsgebied van het GEK en het CISG
overlappen gedeeltelijk. Het gaat dan over handelskoopovereenkomsten die onder het
toepassingsgebied van beide instrumenten vallen. Uitzonderlijk kan het CISG ook worden
toegepast op bepaalde consumentenkopen waardoor ook hier een beperkte overlapping
met het GEK mogelijk is. Volgens sommige auteurs is de relatie tussen het GEK en het CISG
in deze situaties relatief eenvoudig: het CISG is van toepassing op de overeenkomst
behalve wanneer de contractpartijen hebben gekozen om het GEK toe te passen.334 Dit
gaat echter te kort door te bocht en verdient enige verdieping.
194. Impliciete uitsluiting CISG - Het conflict tussen beide instrumenten komt vooral tot
uiting wanneer een contract onder het toepassingsgebied van beide instrumenten valt en
partijen kiezen voor het GEK zonder dat ze de werking van het CISG uitdrukkelijk
uitsluiten. De vraag werpt zich nu op of de keuze voor het GEK ook impliciet de uitsluiting
van het CISG inhoudt. In overweging 25 van het Voorstel wordt hierover gezegd dat de
keuze voor het GEK wel degelijk een overeenstemming van de partijen inhoudt om het
CISG uit te sluiten. De Europese regelgever heeft echter niet de bevoegdheid om te
oordelen over het toepassingsgebied van een internationaal verdrag. De toepassing van
het CISG wordt bepaald door het verdrag zelf.335 Desondanks is de gedachtegang van de
Europese wetgever wel te volgen. Het is zeer waarschijnlijk dat rechters zullen oordelen
dat de uitdrukkelijke opting-in voor het GEK de impliciete opting-out voor het CISG met
zich meebrengt.336 Dit zal gewoonlijk de bedoeling van de partijen zijn.
195. Aanvulling - Een ander vraagstuk betreft de rol die het CISG nog kan hebben nadat
partijen zijn overeengekomen om het GEK toe te passen. Stel opnieuw dat een
overeenkomst onder het toepassingsgebied van beide instrumenten valt en de partijen
zijn overeengekomen om het GEK toe te passen, zonder dat ze het CISG uitdrukkelijk
hebben uitgesloten. Is het CISG in deze gevallen volledig uitgesloten of kan men zich er nog
op beroepen voor onderwerpen die niet worden geregeld in het GEK? Een gedeeltelijke
334 F. CELADNIK, “International sales of goods in the European Union before and after the adaptation of the Common European Sales Law”, Working Paper Series 2012, 21 p. en http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2161350. 335 M. HESSELINK, “How to op into the Common European Sales Law? Brief comments on the Commission’s proposal for a regulation” in I. CLAEYS en R. FELTKAMP (eds.), The Common European Sales Law: towards an alternative salse law? A Belgian perspective, Antwerpen, Intersentia, 2013, (1) 5; N. KORNET, “The Common European Sales Law and the CISG: complicating or simplifying the legal environment?”, Maastricht Journal of European and Comparative Law 2012, (164) 178. 336 Ibid.
76
afwijking van het CISG wordt namelijk door het Verdrag zelf toegelaten. Het gaat hier dus
over de rol van het CISG als gap filler voor het GEK.
196. In de rechtsleer wordt aangenomen dat de overeenkomst om het GEK toe te passen
een loutere afwijking van het CISG met zich meebrengt.337 Het voordeel hiervan is dat dit
bijdraagt aan de uniformiteit van het GEK aangezien er beroep wordt gedaan op een
internationaal instrument in plaats van het nationaal recht.338
197. Conflicterende toepassing - Er zijn uitzonderlijke situaties denkbaar waarbij de
uitsluiting van het CISG ongeldig is terwijl de keuze voor het GEK wel geldig is. Stel
bijvoorbeeld dat een Verdragsstaat bij zijn toetreding tot het Weens Koopverdrag zich
beroept op artikel 95 CISG en aldus verklaart dat elke overeenkomst door middel van een
geschrift moet worden gesloten. Partijen kunnen dan ongeldig het CISG uitsluiten indien
ze dit niet bij geschrift doen en tegelijkertijd geldig kiezen voor de toepassing van het
GEK.339
198. Een tweede complexe situatie is de keuze voor het GEK in de
handelsovereenkomsten via de algemene voorwaarden.340 Dit kan echter tot problemen
leiden ingeval een overeenkomst onder het toepassingsgebied valt van zowel het CISG als
het GEK. Met betrekking tot het CISG heeft het Duitse Hooggerechtshof heeft geoordeeld
dat de algemene voorwaarden slechts tegenwerpbaar zijn indien deze beschikbaar zijn
voor de tegenpartij ten tijde van het aanbod, waarbij een loutere verwijzing ernaar niet
volstaat.341 Deze voorwaarde is niet terug te vinden in het GEK. Het is dus mogelijk dat de
keuze voor het GEK in de algemene voorwaarden wordt opgenomen waarbij er louter naar
de voorwaarden wordt verwezen waardoor dit in theorie een ongeldige uitsluiting van het
CISG is.
199. Hoe moeten we deze conflicten oplossen? Sommige auteurs beroepen zich op artikel
90 CISG om het GEK voorrang te geven op het CISG.342 Volgens deze bepaling prevaleren
337 K. BOELE-WOELKI, A. KEIRSE en S. KRUISINGA, “Naar een contractenrecht voor de Unie. Waar de Europese regelgever aan moet denken”, Nederlands Juristenblad 2011, afl. 2, (58) 63; M. PIERS en C. VANLEENHOVE, supra. noot 217, 11. 338 M. PIERS en C. VANLEENHOVE, supra. noot 217, 11. 339 U. MAGNUS, “CISG vs. CESL” in U. Magnus (ed.), CISG vs. regional sales law unification. With a focus on the new Common European Sales Law, München, Sellier European Law Publishers, 2012, (97) 106-107. 340 M. HESSELINK, supra. noot 335, 12. 341 Bundesgerichtshof (Duitsland), 31 oktober 2001, http://cisgw3.law.pace.edu/cases/011031g1.html 342 P. MANKOWSKI, “CESL - Who needs it?”, Internationales Handelsrecht 2012, (45) 47.
77
internationale overeenkomsten namelijk op het CISG. De meeste rechtsleer meent
daarentegen dat artikel 90 CISG geen soelaas biedt omdat een Europese verordening geen
internationale overeenkomst is waar Staten partij bij zijn.343 Artikel 94 CISG zal
waarschijnlijk moeten worden toegepast om een oplossing te bekomen.344 In dat artikel is
vastgelegd dat Verdragsluitende Staten die dezelfde of nauw verwante rechtsregels
hebben betreffende de onderwerpen geregeld in het CISG, ten allen tijde kunnen verklaren
dat het Verdrag niet van toepassing zal zijn op koopovereenkomsten van de partijen die
gevestigd zijn in die Staten. Er is momenteel wel niet uitdrukkelijk zo’n verklaring
gemaakt door de EU. FOGT raadt aan dat dit gebeurt opdat deze situatie duidelijk geregeld
zou zijn.345
4. Uniformiteit van het Weens Koopverdrag in de praktijk
A. Beperkte waarborgen op een uniforme toepassing
200. Uitlegging - Als het CISG zijn doel wil bereiken om de transactiekosten van
internationale koopovereenkomsten te verminderen, dan is het essentieel dat het Verdrag
eenvormig wordt toegepast en geïnterpreteerd in de praktijk. Opdat het CISG eenvormig
zou worden toegepast mag een rechter het dus niet interpreteren in het licht van het
nationaal recht van het forum.
201. Artikel 7(1) CISG maakt duidelijk hoe het Verdrag moet worden geïnterpreteerd: “bij
de uitleg van het Verdrag moet er rekening worden gehouden met het internationale
karakter ervan en met de noodzaak eenvormigheid in de toepassing ervan en naleving van
de goede trouw in de internationale handel te bevorderen”. Indien een regel niet letterlijk
kan geïnterpreteerd worden, moeten de rechters deze autonoom interpreteren los van de
nationale rechtsorde. Het is dus in principe niet toegelaten dat een rechter zich beroept op
nationale concepten om interpretatieve problemen op te lossen. De rechter moet het
probleem betreffende het CISG bekijken en interpreteren door een internationale lens.346
202. Artikel 7(1) CISG voegt toe dat er rekening moet worden gehouden met drie
elementen: het internationale karakter, de noodzaak voor eenvormigheid en de goede
343 M. FOGT, supra. noot 146, 99-102; R. KOCH, “CISG, CESL, PICC and PECL” in U. MAGNUS, CISG vs. regional sales law unification. With a focus on the new common European sales law, München, Sellier European slaw publishers, 2012, (125) 143-144. 344 R. KOCH , supra. noot 343, 144; M. FOGT, supra. noot 146, 102-103. 345 M. FOGT, supra. noot 146, 102-103. 346 F. FERRARI, “Gap-filling and interpretation of the CISG: overview of international case law”, Vindobona Journal of International Commercial Law & Arbitration 2003, (63) 65-68.
78
trouw in de internationale handel.347 Het doel van de autonome interpretatie is vooral het
bevorderen van de eenvormige toepassing van het Weens Koopverdrag.348 Om deze
uniformiteit te bereiken is het onvoldoende dat de nationale rechters louter naar het CISG
op zich kijken. Het Verdrag kan dan nog steeds verschillend geïnterpreteerd worden in de
verschillende landen. Het is noodzakelijk dat er rekening wordt gehouden met de
rechtspraak in de Verdragsstaten.349 Met andere woorden, een nationale rechter die het
Verdrag interpreteert moet rekening houden met de interpretatie die werd gehanteerd
door vreemde rechters in andere Verdragsstaten.
203. Mogelijks vallen bepaalde onderwerpen wel onder het CISG maar worden ze er niet
uitdrukkelijk in behandeld. Dit wordt geregeld in artikel 7(2) CISG: “vragen betreffende de
door dit Verdrag geregelde onderwerpen, die hierin niet uitdrukkelijk zijn beslist, worden
opgelost aan de hand van de algemene beginselen waarop dit Verdrag berust, of bij
ontstentenis van zodanige beginselen, in overeenstemming met het krachtens de regels van
internationaal privaatrecht toepasselijke recht”. Leemten in het verdrag moet men dus
trachten op te lossen aan de hand van de algemene rechtsbeginselen waarop het CISG is
gebaseerd. Het door het internationaal privaatrecht aangewezen nationaal recht vormt
pas een laatste redmiddel indien er geen relevante beginselen in het CISG kunnen
vastgesteld worden.350
204. Geen ander mechanisme - Het Weens Koopverdrag biedt verder weinig garanties op
een uniforme interpretatie en toepassing. Er is geen overkoepelen rechtsorgaan of
autoriteit gecreëerd die uitspraak doet over de interpretatie van de bepalingen in het
Verdrag. Het komt toe aan de gewone rechtbanken en arbitrage tribunalen om het Weens
Koopverdrag correct toe te passen in geschillen. Daardoor bestaat het gevaar dat de
uniforme regels van het Verdrag in de praktijk niet uniform worden toegepast, omdat
verscheidene rechters en practici een verschillende interpretatie hanteren.351 In de
347 Het criterium van geode trouw is controversieel in de rechtsleer. Zie o.a.: C.M. BIANCA en M.J. BONELL, Commentary on the international sales law. The 1980 Vienna Sales Convention, Milano, Giuffrè, 1987, 83-88, nrs.2.4.; P. SCHLECHTRIEM en I. SCHWENZER (eds.), supra. noot 257, 100, nrs. 17-18. 348 F. FERRARI, “Uniform interpretation of the 1980 Uniform Sales Law”, Georgia Journal of International and Comparative Law 1994-1995, (183) 198-206. 349 F. FERRARI, “Gap-filling and interpretation of the CISG: overview of international case law”, Vindobona Journal of International Commercial Law & Arbitration 2003, (63) 68-72. 350 Ibid., 79-91. 351 J. BAILEY, “Facing the truth: seeing the Convention on Contracts for the International Sale of Goods as an obstacle to a uniform law of international sales”, Cornell International Law Journal 1999, 310; H. FLECHTNER, “Globalization of law as documented in the law on international sales of goods” in J. ERAUW en P. TAELMAN (eds.), XXXVe Willy Delva: Nieuw internationaal privaatrecht: meer Europees, meer globaal in Gandaius PUC Willy Delva, Mechelen, Kluwer, 2009, 541-558; I. SCHWENZER
79
praktijk neemt men inderdaad waar dat rechtbanken de neiging hebben om het CISG uit te
leggen in het licht van hun eigen nationaal recht.352 De afwezigheid van een hoogste
rechtsinstantie en daardoor veroorzaakte onvoorspelbaarheid van het CISG is één van de
voornaamste oorzaken waarom partijen overgaan tot opting-out.353
205. Databases - Er zijn echter wel initiatieven genomen om wereldwijde rechtspraak en
rechtsleer betreffende het Verdrag te verzamelen en publiceren op het internet.354 Deze
initiatieven geven vaak gratis toegang tot rechterlijke en arbitrale beslissingen betreffende
het Verdrag, alsook vele doctrine. Deze projecten zijn essentieel om de autonome
interpretatie en de eenvormige toepassing van het Verdrag te vergemakkelijken.355 Het
praktisch belang ervan is zeer groot.
B. Vergelijking met het GEK
206. Definities - Het CISG bevat geen opsomming van definities voor de gebruikte termen.
Daardoor zijn de begrippen voor interpretatie vatbaar en ontstaan onduidelijkheden en
tegenstrijdige interpretaties. Het voorbeeld van het begrip “zaak” kan gegeven worden.
Vooral in het licht van de transacties betreffende software levert dit problemen en
tegenstrijdige beslissingen van de nationale rechters.356 Het GEK definieert een hele reeks
van begrippen in artikel 2 Voorstel GEK (waaronder ook het begrip “goederen”357 alsook
het begrip “digitale inhoud”358). Het belang hiervan in het licht van de eenvormige
toepassing mag niet onderschat worden.
en P. HACHEM, “The CISG - Successes and pitfalls”, American Journal of Comparative Law 2009, (457) 467-469. We zullen dit fenomeen verder nog bespreken in het licht van het CISG in de Verenigde Staten: infra. nrs. 280-287. 352 F. FERRARI, “Homeward trend: what, why and why not” in A. JANSSEN en O. MEYER (eds.), CISG methodology, München, Sellier, 2009, 171-206. 353 J. SMITS, “Problems of uniform sales law - Why the CISG may not promote international trade”, Maastricht European Private Law Institute 2013, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2197468, 9. 354 De voornaamste zijn: Pace Database (www.cisg.law.pace.edu); UNCITRAL Database (www.uncitral.org) incl. CLOUT (www.uncitral.org/uncitral/en/case_law.html); UNILEX Database (www.unilex.info); CISG-online (www.cisg-online.ch). 355 S.V. BAZINAS, “Uniformity in the interpretation and the application of the CISG: the role of CLOUT and the Digest” in UNCITRAL en SIAC (eds.), Celebrating success: 25 years United Nations Convention on contracts for the international sale of goods, Singapore, Singapore International Arbitration Center, 2005, http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/bazinas.html. 18-27. 356 J. BAILEY, “Facing the truth: seeing the Convention on Contracts for the International Sale of Goods as an obstacle to a uniform law of international sales”, Cornell International Law Journal 1999, (273) 305-307. 357 Art. 2(h) Voorstel GEK. 358 Art. 2(j) Voorstel GEK.
80
207. Interpretatiemethode - Het CISG en het GEK hameren beide op een autonome
interpretatie, los van het nationaal recht, hetgeen essentieel is voor de eenvormige
toepassing in de rechtspraktijk van de verschillende landen. Beide instrumenten verwijzen
ook naar hun onderliggende beginselen om de onderwerpen te regelen die binnen hun
werkingssfeer vallen maar er niet uitdrukkelijk in geregeld zijn. Er is toch een belangrijk
onderscheid tussen beide instrumenten met betrekking tot de rol die men geeft aan het
nationaal recht voor de interpretatie.359 Het CISG laat toe dat men zich finaal beroept op
het nationaal recht indien er geen relevante beginselen kunnen worden gevonden om de
desbetreffende kwestie op te lossen. Het GEK laat dit niet toe. Alle onderwerpen die vallen
binnen zijn werkingssfeer moeten worden opgelost a.d.h.v. de relevante bepalingen of,
ingeval van leemtes, door de beginselen die aan de grondslag liggen van het GEK. Het
nationaal recht mag nooit finaal worden toegepast: alle onderwerpen binnen de
werkingssfeer van het GEK worden geregeld door het GEK.
208. Het voordeel van de methode die het GEK hanteert bestaat erin dat het instrument
zich verder distantieert van het nationaal recht, waarmee men een betere uniforme
toepassing beoogt. Anderzijds is deze interpretatiemethode waarbij men zich beroept op
de algemene beginselen niet altijd gemakkelijk toe te passen in de praktijk.360 De methode
die het GEK hanteert lijkt ook niet aangewezen voor een globaal instrument als het CISG.
De rechtsdiversiteit onder de Verdragsstaten van het CISG is een stuk groter dan deze in
de Europese regio en er is geen opperste rechtbank die toeziet op de uitlegging van het
Verdrag. De huidige manier van interpreteren waarbij men zich tot het door collisieregels
aangewezen nationaal recht kan wenden als laatste toevlucht, lijkt dan ook een meer
realistische aanpak voor universeel rechtsinstrument.361
209. Zowel het CISG als het GEK vereisen dat men zich beroept op het internationaal
privaatrecht voor de onderwerpen die niet behandeld worden door het instrument. Deze
kwesties worden dus geregeld door het aangewezen nationaal recht.
210. Een overkoepelend rechtsorgaan - Er bestaat geen internationaal rechtsorgaan die
toeziet op de uniforme toepassing van het CISG. Dit wordt gezien als een belangrijke
oorzaak voor de niet-uniforme interpretatie van het Verdrag door nationale rechters. Dit
maakt het CISG onvoorspelbaarder in de rechtspraktijk en bijgevolg minder aantrekkelijk
359 I. CLAEYS, supra. noot 237, 26. 360 Supra. nr. 124-127 361 M. FOGT, supra. noot 146, 106.
81
voor contractspartijen.362 In het licht van het GEK hebben we wel een overkoepelend
rechtsorgaan, namelijk het Hof van Justitie van de Europese Unie. Deze instantie zal
toezien op de autonome toepassing van het GEK waardoor er in theorie minder gevaar is
voor afwijkende interpretaties door nationale rechters dan het geval is bij het CISG.363
Desondanks gelooft SMITS niet dat de aanwezigheid van het HVJ volstaat om een antwoord
te bieden aan dit probleem. Hij denkt dat er daarvoor nood is aan een rechtbank op het
Europese niveau die de geschillen omtrent het GEK voor haar rekening neemt en beslist.364
211. Database - In artikel 14 Voorstel GEK365 wordt voorzien in een database door de
Commissie waarin de beslissingen inzake het GEK door de nationale rechtbanken en het
HVJ openbaar te raadplegen zijn. Ervaringen met het CISG leren ons dat deze databases
een zeer nuttig instrument zijn om de uniforme uitlegging en toepassing te promoten.366
212. Conclusie - Zowel het CISG en het GEK vertrekken van het principe van de autonome
interpretatie om de uniforme toepassing te promoten. De Europese regelgever wil zich
echter nog verder distantiëren van het nationaal recht dan het geval is in het licht van het
CISG. Het GEK heeft als voordeel dat het HVJ zal toezien op haar eenvormige uitlegging, als
is het verre van zeker of dit zal volstaan. Beide instrumenten voorzien databases met
relevante rechtspraak, hetgeen van groot belang kan zijn in de praktijk.
5. De meerwaarde van het Gemeenschappelijk Europees Kooprecht ten
aanzien van het Weens Koopverdrag
213. Er zijn heel wat gelijkenissen tussen het GEK en het CISG. De vraag die zich opwerpt
is dan ook of we niet voldoende hebben met het Weens kooprecht. Op welke punten biedt
het GEK een meerwaarde waardoor zijn creatie wordt gerechtvaardigd?
214. CISG niet door alle EU-lidstaten geratificeerd - Niet alle EU-lidstaten zijn
Verdragsstaten bij het CISG. Het Verenigd Koninkrijk, Portugal, Ierland en Malta hebben
het Verdrag niet geratificeerd. Er is dus eigenlijk geen eenvormig kooprecht in de EU voor
de handelskoop. Het is echter te betwijfelen of dit een reden is om een nieuw Europees
instrument tot stand te brengen. Het lijkt logischer om deze lidstaten verder aan te
362 S. COOK, “The CISG from the perspective of the practioner”, Journal of Law and Commerce 1998, (343) 350-352. 363 I. SCHWENZER en P. HACHEM, “The CISG - Successes and pitfalls”, American Journal of Comparative Law 2009, (457) 468. 364 J. SMITS, “The Common European Sales Law (CESL): beyond party choice”, Zeitschrift für Europäisches Privatrecht 2012, (904) 914-915. 365 Nieuw art. 168bis Wetgevingsresolutie GEK. 366 S.V. BAZINAS, supra. noot 355.
82
moedigen het CISG alsnog te ratificeren.367 Bovendien kunnen partijen uit een niet-
Verdragsstaat bij het CISG toch beslissen het CISG toe te passen (opting-in), wat te
vergelijken is met het mechanisme van het GEK.368
215. Consumentenkoop en kmo’s - Ook al zou het CISG door alle EU-lidstaten
geratificeerd worden, dan nog is er geen eenvormig kooprecht voor de overeenkomsten
met consumenten. Dit valt buiten het toepassingsgebied van het CISG. Daartegenover
spelen de consumentenkoop en consumentenbescherming in het GEK een centrale rol.
Bovendien heeft men ook de intentie om kmo’s een betere bescherming te bieden met het
GEK. Het CISG doet dit niet. Een kritische opmerking is echter of een optioneel instrument
wel geschikt is om deze doelstellingen te bereiken.369 Ondernemingen zullen niet gauw
geneigd zijn om voor het GEK te kiezen indien ze merken dat deze een grote bescherming
biedt aan de andere contractspartij.
216. Een moderner en vollediger instrument – Het GEK is een moderner kooprecht. Dit
komt bijvoorbeeld tot uiting in het toepassingsgebied, dat uitdrukkelijk ook de levering
van digitale inhoud omvat. Jammer genoeg zijn er nog belangrijke aspecten van
internethandel niet geregeld, zoals licenties van technologie.370 Heel wat materiële
bepalingen van het GEK zijn ook vaak beter of moderner dan het CISG. Bovendien heeft het
CISG een veel beperktere werkingssfeer dan het GEK.371 De reden hiervoor is vooral
politiek: het is niet eenvoudig om een globale politieke consensus te krijgen over een
brede waaier van onderwerpen. Eenmaking op een lager (regionaal) niveau, zoals de EU, is
een stuk eenvoudiger. De werkingssfeer van het GEK is dan ook ambitieuzer dan dit van
het CISG. Dit maakt echter niet het onderwerp uit van deze masterproef.
217. Overkoepelend rechtsorgaan - Een belangrijke hinderpaal in de eenvormige
toepassing van het CISG is het ontbreken van een finaal beslissende instantie die uitspraak
doet over de interpretatie van het CISG. Op het niveau van de EU hebben we daarentegen
het HVJ die zal toezien op de uitlegging en toepassing van het GEK. We hebben echter
367 N. KORNET, “The Common European Sales Law and the CISG: complicating or simplifying the legal environment?”, Maastricht European Private Law Institute Working Paper 2012, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2012310, 11. 368 L. DIMATTEO, “Common European Sales Law: a critique of its rationales, functions, and unanswered questions”, Journal of International Trade Law and Policy 2012, (222) 227. 369 N. KORNET, supra. noot 367, 16. 370 Ibid. 371 Zo omvat het GEK ook precontractuele plichten (informatieplichten). Een ander voorbeeld is het principe dat partijen moeten handelen in overeenstemming met de goede trouw. In het CISG komt dit principe van goede trouw enkel voor m.b.t. de interpretatie van het Verdrag. Nog een belangrijke verbetering van het GEK t.o.v. het CISG is de regeling betreffende tegenstrijdige standaardvoorwaarden van een overeenkomst (battle of the forms).
83
reeds gezien dat sommige auteurs zich afvragen of de aanwezigheid van het HVJ wel
voldoende zal zijn. In theorie is het bestaan van een overkoepelend rechtsorgaan een
relatief sterke garantie op uniformiteit, maar het is absoluut niet zeker of het HVJ zijn rol
naar behoren zal kunnen uitoefenen in de praktijk.
6. Conclusie
218. Indien het GEK zal worden doorgevoerd, dan zullen we in de EU te maken krijgen
met een drieledig rechtsregime voor de internationale transacties: het nationaal recht van
de EU-lidstaten, het CISG voor de internationale handelskoop en het GEK, al dan niet
beperkt tot overeenkomsten op afstand.
219. Het CISG en het GEK zullen elkaar deels overlappen. Dit leidt niet alleen tot een
conflict tussen beide instrumenten in bepaalde gevallen, maar brengt ons ook tot de vraag
of er wel nood is aan een bijkomende Europese regeling voor grensoverschrijdende
handelsovereenkomsten. Als concurrent voor het CISG zal het GEK zich voldoende
aantrekkelijk moeten kunnen profileren voor opdat partijen vrijwillig zouden kiezen voor
het GEK. Het CISG heeft het voordeel dat het reeds omringd wordt groot geheel van
rechtspraak en rechtsleer. Dit helpt bouwen aan de voorspelbaarheid van het uniform
recht. Het GEK zou daarentegen als nieuw instrument van nul moeten beginnen, waardoor
het minder aantrekkelijk kan lijken in de praktijk. Het toepassingsgebied van het GEK kent
overigens nogal wat gebreken hetgeen opnieuw afbreuk doet aan de aantrekkelijkheid van
het instrument. Niettemin is het toepassingsgebied van het CISG ook zeker niet vrij van
tekortkomingen.
220. De gedeeltelijke overlapping tussen het CISG en het GEK neemt niet weg dat er ook
grote verschillen bestaan tussen beide instrumenten. Het GEK betreedt heel wat nieuw
terreinen en biedt zelfs een aantal verbeteringen in vergelijking met het CISG. Daarbij kan
bijvoorbeeld gedacht worden aan de regeling voor software transacties. Niettemin blijft
het verre van zeker of het GEK zich voldoende kan onderscheiden van het CISG en het
nationaal recht opdat het succesvol zou worden in de praktijk. De toekomst zal uitwijzen
of contractspartijen de voordelen van het GEK als afdoend beoordelen opdat ze dit
instrument vrijwillig zullen hanteren. De daadwerkelijke impact van het GEK op het CISG
zal dan ook pas in de toekomst blijken.
84
Afdeling 2. De UNIDROIT Beginselen van Internationale Handelsovereenkomsten
1. Achtergrond
221. We hebben het al kort gehad over de” Beginselen van Europees
Overeenkomstenrecht” (PECL) – een soft law instrument dat kan dienen als basis voor een
toekomstige codificatie van het Europees contractenrecht.372 Een gelijkaardig project
bestaat op universeel niveau: de “UNIDROIT Beginselen voor Internationale
Handelsovereenkomsten” (PICC).373 De PECL kan eigenlijk worden beschouwd als de
Europese versie van de UNIDROIT beginselen.374 De gelijkenissen tussen de PELC en PICC
zijn treffend. Beide zijn niet-bindende instrumenten die inhoudelijk in grote mate
overeenstemmen.375 Ook is de vorm hetzelfde, namelijk artikelen bij bijhorend
commentaar. De noten bij de PECL zijn wel uitvoeriger dan deze bij de PICC.376 Een
belangrijk verschil is dat de Europese beginselen algemene regels van
overeenkomstenrecht omvatten die in tegenstelling tot de UNIDROIT beginselen niet
beperkt zijn tot internationale of commerciële contracten.377 Het grootste onderscheid
betreft hun territoriaal toepassingsgebied: de PICC zijn een universeel instrument gericht
op internationale overeenkomsten wereldwijd, terwijl de PECL ontwikkeld zijn voor
Europa.378
222. Historische achtergrond - De “Beginselen voor Internationale
Handelsovereenkomsten” werden ontwikkeld door het Internationaal instituut voor de
eenmaking van het privaatrecht (UNIDROIT)379. UNIDROIT, opgericht in 1926, is een
372 O. LANDO en H. BEALE (eds.), Principles of European Contract Law, Parts I and II, Combined and Revised, Prepared by the Commission on European Contract Law, Den Haag, Kluwer Law International, 2000, xxiv; supra. nrs. 21-22. 373 Principles of International Commercial Contracts. 374 H. BEALE, “European contract law: the Common Frame of Reference and beyond”, in C. TWIGG-FLESNER (ed.), The Cambridge Companion to European Union Private Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2010, (116), 119. 375 M. STORME, “Moeilijkheden en algemene kenmerken van beginselen van eenvormig overeenkomstenrecht”, Jura Falconis 1994-1995, (491) 492. 376 Ibid. 377 Art. 1:101(1) PECL in O. LANDO en H. BEALE (eds.), Principles of European Contract Law, Parts I and II, Combined and Revised, Prepared by the Commission on European Contract Law, Den Haag, Kluwer Law International, 2000, 95 versus Preambule UNIDROIT Beginselen 2010 in INTERNATIONAL
INSITUTE FOR THE UNIFICATION OF PRIVATE LAW, UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts 2010, Rome, UNIDROIT, 2010, 1. 378 Ibid. 379 Institut international pour l’unification du droit privé / International institute for the unification of private law.
85
intergouvernementele organisatie die werkt aan de ontwikkeling van een eengemaakt
privaatrecht.380 Momenteel heeft UNIDROIT 63 verdragsluitende staten.381
Figuur 4: Verdragsstaten UNIDROIT – Bron: http://commons.wikimedia.org/wiki/File:Incoterms_map.png
223. In 1980 werd er een Werkgroep opgericht om de UNIDROIT beginselen op te stellen.
Deze werkgroep bestond uit juridische experts en academici uit alle belangrijke
rechtsregimes in de wereld.382 In 1994 diende deze Werkgroep zijn finale versie in bij
UNIDROIT, die het document aan het publiek voorstelde.
224. De eerste editie van de PICC werd gepubliceerd in 1994.383 Naderhand werden deze
nog enkele malen aangepast door UNIDROIT: de tweede editie verscheen in 2004384 en de
derde editie in 2010.385 Deze laatste editie, die sterk werd uitgebreid t.a.v. de vorige
edities, bestaat uit 211 artikelen onderverdeeld in 11 hoofdstukken.
225. Inhoud - De PICC bevat algemene beginselen voor internationale
handelsovereenkomsten en is opgesteld naar het voorbeeld van de Amerikaanse
380 Art. 1 UNIDROIT International Institute for the Unification of Private Law Statute, Rome, 26 maart 1993. 381 http://www.unidroit.org/en/about-unidroit/membership. 382 THE GOVERNING COUNCIL OF UNIDROIT, “Introduction to the 1994 edition” in UNIDROIT, UNIDROIT principles of international commercial contracts 2010, Rome, UNIDROIT, 2010, (xxii) xxii. 383 INTERNATIONAL INSITUTE FOR THE UNIFICATION OF PRIVATE LAW, UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts 1994, Rome, UNIDROIT, 1994, xx + 256 p. 384 INTERNATIONAL INSITUTE FOR THE UNIFICATION OF PRIVATE LAW, UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts 2004, Rome, UNIDROIT, 2004, xxviii + 385 p. 385 INTERNATIONAL INSITUTE FOR THE UNIFICATION OF PRIVATE LAW, UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts 2010, Rome, UNIDROIT, 2010, xlv + 454 p. (hierna: UNIDROIT Beginselen 2010).
86
“Restatements of the Law”.386 Voor een belangrijk deel zijn de UNIDROIT PICC een
weergave van beginselen en concepten die terug te vinden zijn in het contractenrecht van
de meeste rechtsstelsels. Niettegenstaande zijn de PICC meer dan louter de kleinste
gemene deler van diverse nationale rechtsregimes; er zijn ook beginselen opgenomen die
niet algemeen wereldwijd aanvaard zijn. Indien men moest kiezen tussen tegenstrijdige
regels, koos de Werkgroep bijlange niet altijd voor de meerderheidsopvatting, maar werd
er geopteerd voor de beste regel in het licht van internationale handelstransacties.387
2. Doel en methode van de UNIDROIT Beginselen en een vergelijking met
het GEK
226. Doel - Het achterliggend probleem waarvoor de UNIDROIT Beginselen een antwoord
pogen te bieden is opnieuw eenzelfde verhaal als bij het CISG en het GEK. De verschillen in
de nationale wetgevingen zijn belangrijke hinderpalen in grensoverschrijdende
overeenkomsten.388 Het gaat dan voornamelijk over de hogere transactiekosten voor
partijen omdat ze kosten moeten maken om het toepasselijke recht te bepalen alsook de
kosten om de inhoud van het vreemde recht te achterhalen indien dit van toepassing is.
Een set van regels die los staat van een nationaal rechtsregime biedt de partijen echter een
neutraal alternatief voor hun internationale overeenkomst.
227. Soft law - tegenstelling tot het CISG en andere wetgevende initiatieven, hanteert de
UNIDROIT een andere benadering in de ontwikkeling van een eenvormig recht voor
internationale handelsovereenkomsten. De Beginselen zijn een soft law instrument. Het is
nooit de bedoeling geweest om een internationaal verdrag te sluiten tussen alle
UNIDROIT-Verdragsstaten.389 De Verdragsstaten zijn absoluut niet gebonden door de
Beginselen. Staten zijn natuurlijk wel vrij om de beginselen om te zetten in nationale
wetgeving, maar dit gebeurt louter op vrijwillige basis. Zolang dit niet is gebeurd, zijn de
beginselen slechts soft law en geen recht in de betekenis van bindende rechtsregels.
Contractspartijen zijn er dus ook helemaal niet door gebonden, maar kunnen wel vrijwillig
beslissen om de Beginselen toe te passen.
386 M.J. BONELL, An international restatement of contract law. The UNIDROIT principles of international commercial contracts, Ardsley, Transnational Publishers, 2005, 4. 387 Ibid., 46-47. 388 S. VOGENAUER en J. KLEINHEISTERKAMP (eds.), Commentary on the UNIDROIT principles of international commercial contracts (PICC), Oxford, Oxford University Press, 2009, 1-3, nrs. 1-6. 389 R. HYLAND, “On setting forth the law of contract: a foreword”, American Journal of Comparative Law 1992, (541) 542.
87
228. Een soft law instrument heeft verscheidene voordelen ten opzichte van een
internationaal verdrag.390 Ten eerste is het vaak moeilijk om tot een akkoord te komen
tussen de vertegenwoordigers van de overheden. Elk land verkiest vaak zijn eigen regels
en staat afkerig tegen de buitenlandse oplossingen. Veel verdragen hebben een beperkt
toepassingsgebied en werkingssfeer omdat het moeilijk is unanimiteit te bekomen over
ruimere rechtsonderwerpen. Tot slot blijven vele verdragen vaak dode letter omdat ze
nooit in werking treden of niet gebruikt worden in de praktijk. Een restatement zoals de
PICC ontwijkt deze nadelen. De Beginselen zijn opgesteld door experts die niet optraden
als vertegenwoordigers van een nationale overheid.391 Het onderhandelingsproces was
een stuk eenvoudiger omdat geen enkel land gebonden was door het uiteindelijke
resultaat. Deze manier van werken bezorgt dus weinig politieke tegenstrubbelingen.
Anderzijds biedt een restatement minder garanties op daadwerkelijke eenmaking want het
gaat uiteindelijk louter om een document van een private organisatie die geen wetgevende
bevoegdheid heeft.392 Het gebruik van de PICC in de praktijk hangt dan ook louter af van
zijn persuasieve autoriteit.393
229. De PICC tracht een set van regels te ontwikkelen voor wereldwijd gebruik, ongeacht
het rechtsstelsel en de economische en politieke achtergrond van de landen waarin ze
worden gebruikt. Omwille van hun internationaal karakter tracht men terminologie te
vermijden die eigen is aan een welbepaald rechtsstelsel en verwijst men niet naar
nationaal recht in de commentaren bij de Beginselen.394 Men poogt zich dus te distantiëren
van het nationaal recht om hun internationaal natuur te benadrukken en te behouden. Dit
is natuurlijk niet alleen typerend aan het de Beginselen, maar voor alle instrumenten die
pogen bij te dragen tot de eenmaking of harmonisatie van het recht op een regionaal of het
universeel niveau.
230. Vergelijking met het GEK - In tegenstelling tot de Beginselen is het GEK geen soft law
instrument. Het GEK wordt ontwikkeld door een Europese instantie met wetgevende
bevoegdheid en is dus geen privaat initiatief. Beide instrumenten hanteren dus een totaal
verschillende methode. Eén kanttekening kan er toch worden gemaakt. Door van het GEK
390 H. DEEB GABRIEL, “The advantages of soft law in international commercial law: the role of UNIDROIT, UNCITRAL, and the Hague Conference”, Journal of International Law 2008-2009, 655-672; A. VENEZIANO, “The soft law approach to unification of international commercial contract law: future perspectives in light of UNIDROIT experience”, Villanova Law Review 2013, (521) 524-525. 391 THE GOVERNING COUNCIL OF UNIDROIT, “Introduction to the 2004 edition” in UNIDROIT, UNIDROIT principles of international commercial contracts 2010, Rome, UNIDROIT, 2010, (xxii) xvi. 392 S. VOGENAUER en J. KLEINHEISTERKAMP (eds.), supra. noot 388, 5, nrs. 13. 393 THE GOVERNING COUNCIL OF UNIDROIT, “Introduction to the 1994 edition” in UNIDROIT, UNIDROIT principles of international commercial contracts 2010, Rome, UNIDROIT, 2010, (xxii) xxiv. 394 Ibid., xxiii.
88
een optioneel regime te maken worden de contractspartijen en in het verlengde de EU-
lidstaten niets opgedrongen. Dit maakt het waarschijnlijk ook een wat minder bittere pil
om te slikken door de EU-lidstaten die weinig enthousiast zijn over dit Europees
instrument. In zekere mate kan dit worden vergeleken met het voordeel geboden door een
soft law instrument. Toch blijft het GEK een Europese verordening en aldus hard law. De
politieke tegenstand door bepaalde lidstaten is ondanks het optioneel karakter dan ook
zeer sterk.395
3. Diverse toepassingen van de UNIDROIT Beginselen
231. Preambule - Uit de preambule van de UNIDROIT Beginselen blijkt dat het instrument
voor verschillende doeleinden kan worden gebruikt:
- Deze Beginselen bevatten algemene regels voor internationale
handelsovereenkomsten.
- Zij vinden toepassing indien partijen dit bij een overeenkomst zijn overeengekomen.
- Zij kunnen toegepast worden indien partijen zijn overeengekomen dat algemene
rechtsbeginselen, de lex mercatoria of dergelijke op hun overeenkomst van
toepassing zijn.
- Zij kunnen toegepast worden indien partijen geen recht hebben gekozen dat op hun
overeenkomst van toepassing is.
- Zij kunnen gebruikt worden om akten van eenvormig internationaal recht uit te
leggen of aan te vullen.
- Zij kunnen gebruikt worden om nationaal recht uit te leggen of aan te vullen
- Zij kunnen als model dienen voor nationale en internationale wetgevers.396
232. Toepasselijke regels voor handelsovereenkomsten - De UNIDROIT Beginselen
kunnen worden toegepast op handelsovereenkomsten. De PICC zijn echter een soft law
instrument en hebben dus geen bindende kracht uit zichzelf. De Beginselen zijn dus in
principe slechts van toepassing indien partijen dit bij overeenkomst zijn
overeengekomen.397 In titel 4 zullen we dit dieper bespreken en een vergelijking maken
met het GEK.398
233. De preambule stelt ook voor dat de Beginselen van toepassing kunnen zijn op
overeenkomsten indien “partijen zijn overeengekomen dat de algemene rechtsbeginselen,
395 Er is o.a. tegenkanting van Duitsland, Frankrijk en het Verenigd Koninkrijk. 396 Onofficiële Nederlandse vertaling van de preambule UNIDROIT Beginselen 2010. 397 Preambule PICC + UN1 p.8 en p. 13 398 Infra. nrs. 237 e.v.
89
de lex mercatoria of dergelijke op hun overeenkomst van toepassing zijn” alsook “voor
vragen die rijzen indien het niet mogelijk blijkt de relevante regel van het toepasselijke
recht vast te stellen”.
234. Uitleggen en aanvullen internationaal en nationaal recht - Een volgende functie is
de diende rol bij internationaal en nationaal recht. De Beginselen kunnen ten eerste
worden gebruikt door rechters en arbiters bij de interpretatie en aanvulling van
internationale instrumenten met uniform recht. Een mooi voorbeeld hiervan is het
SCAFOM arrest van het Belgisch Hof van Cassatie.399 Een contract was onderworpen aan
het CISG en er was een betwisting omtrent onvoorzienbare omstandigheden die het
evenwicht tussen de partijen verstoorden, maar geen overmacht uitmaakten (hardship).
Overmacht is geregeld in het CISG maar er is geen bepaling opgenomen omtrent hardship.
Via artikel 7 CISG verwees het Hof naar de UNIDROIT Beginselen om deze leemte in het
CISG op te vullen.
235. Ten tweede is in de preambule van de Beginselen opgenomen dat de Beginselen ook
gebruikt kunnen worden om het nationaal recht te interpreteren en aan te vullen. In het
commentaar bij de PICC is opgenomen dat rechters en arbiters zich met name kunnen
laten inspireren door de Beginselen in geschillen betreffende internationale commerciële
contracten.400
236. Model voor wetgevers - Tot slot kan het instrument worden gebruikt als een
inspiratiebron of “toolbox” voor nationale en internationale wetgevers bij de creatie of
hervorming van het contractenrecht. Alhoewel het voornaamste doel van de PICC erin
bestond een set van Beginselen te bieden die partijen op hun overeenkomst konden
toepassen, is de PICC vooral succesvol gebleken als inspiratiebron voor wetgevers.401
399 Cass. 19 juni 2009, C.07.0289.N; R. KOFOD, “Hardship in international sales: CISG and UNIDROIT Principles”, CISG Datase Pace Law 2011, http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/kofod.html, 3.2.5. 400 Commentaar bij de UNIDROIT Beginselen 2010, 5-6: F. DESSEMONTET, “Use of the UNIDROIT Principles to interpret and supplement domestic law”, ICC International Court of Arbitration Bulletin 2002, 29-38. 401 S. VOGENAUER, “Common Frame of Reference and UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts: coexistence, competition, or overkill of soft law?”, Oxford Legal Studies Research Paper 2010, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1581352##, 9-12.
90
4. De toepassing van de UNIDROIT Beginselen op overeenkomsten en de
vergelijking met het GEK
A. Toepassingsgebied van de UNIDROIT Beginselen
237. Materieel - De UNIDROIT Beginselen hebben een relatief ruim materieel
toepassingsgebied. De UNIDROIT Beginselen bevatten algemene regels die gelden voor
internationale handelsovereenkomsten, waarbij men zich niet beperkt tot
kooptransacties. De algemene beginselen kunnen ook opgenomen worden in
dienstenovereenkomsten, huurovereenkomsten, concessies en dergelijke.402 Het
instrument voorziet niet in een opsomming van specifieke soorten overeenkomsten
waarvoor de beginselen gebruikt kunnen worden.
238. Territoriaal - De preambule stelt uitdrukkelijk dat de Beginselen ontworpen zijn
voor internationale handelsovereenkomsten. De PICC reikt zelf geen criteria aan om te
bepalen wanneer een overeenkomst een internationaal karakter heeft. Men veronderstelt
echter dat de term “internationaal” zo breed mogelijk moet geïnterpreteerd worden en
enkel situaties uitsluit waarbij alle relevante elementen in één land liggen.403 Er is echter
niets dat de contractspartijen verhindert om de Beginselen toch toe te passen op hun
louter binnenlandse overeenkomst zover de dwingend regels van het toepasselijk
nationaal recht gerespecteerd worden.404
239. Personeel - De PICC zijn niet opgesteld voor consumentenovereenkomsten.405 Dit
blijkt duidelijk uit de preambule waarin men spreekt over “handelsovereenkomsten”. De
achterliggende reden is dat landen voorzien in diverse bepalingen van dwingende regels
van consumentenbescherming waarmee de Beginselen niet willen interfereren.406
B. Het vrijwillig gebruik van soft law door contractspartijen
240. Keuze van de partijen - De UNIDROIT Beginselen zullen bindend zijn tussen de
contractspartijen indien voldaan is aan twee voorwaarden: (i) de partijen hebben de
Beginselen toepasselijk verklaard op hun contract en (ii) het toepasselijke nationaal recht
402 S. VOGENAUER, supra. noot 401, 4. 403 Commentaar bij de UNIDROIT Beginselen 2010, 1-2. 404 Ibid., 2 405 S. VOGENAUER en J. KLEINHEISTERKAMP (eds.), supra. noot 388, 34-39, nrs. 25-28. 406 Commentaar bij de UNIDROIT Beginselen 2010, 2.
91
staat het gebruik van de Beginselen toe.407 In zekere zin kunnen de PICC dus een optioneel
instrument genoemd worden die van toepassing is op het contract indien er sprake is van
opting-in door de partijen.408
241. De keuze van de partijen om de PICC toe te passen moet goed onderscheiden worden
van de rechtskeuze in de internationaal privaatrechtelijke betekenis. De referentie naar de
PICC wordt over het algemeen gezien als een overeenkomst om te beginselen in het
contract te incorporeren.409 De Beginselen worden niet beschouwd als een werkelijk
rechtsregime dat het contract beheerst. Het gaat daarentegen om gewone contractuele
clausules. Het toepasselijke recht op de koopovereenkomst moet nog steeds afzonderlijk
worden bepaald aan de hand van de regels van het internationaal privaatrecht.410 De
verwijzing naar de Beginselen als toepasselijk recht wordt soms wel aanvaard in arbitrage
omdat er geen automatische toepassing van de lex fori is.411
C. Vergelijking met het GEK
242. Soft law vs. hard law - Wanneer de contractspartijen geldig kiezen voor het GEK, dan
is het GEK bindend in de zin dat het alle onderwerpen die binnen haar werkingssfeer
vallen uitsluitend door het GEK zullen worden geregeld.412 Het nationaal recht is niet meer
van toepassing op de overeenkomst tussen de partijen voor die onderwerpen. Het GEK is
een regeling tot stand gebracht door een wetgever, m.n. de Europese regelgever. Het heeft
dus kracht van wet. De UNIDROIT Beginselen onderscheiden zich duidelijk van het GEK
doordat het geen wetgeving is. De Beginselen zijn een product die niet door een instantie
met wetgevende bevoegdheid tot stand zijn gekomen.413 Wanneer partijen beslissen om
het Beginselen toe te passen blijft het nationaal dwingend recht gelden.414
407 Z. NOVY, “The role of the UNIDROIT in the unification of international commercial law with a specific focus on the principles of international commercial contracts, Czech Yearbook of International Law 2014, (341) 355. 408 S. VOGENAUER, supra. noot 401, 8. 409 M. J. BONELL, “The UNIDROIT Principles and Transnational Law”, Revue de Droit Uniforme 2000, (199) 201-202. 410 R. GOODE, H. KRONKE, E. MCKENDRICK en J. WOOL, Transnational commercial law: international instruments and commentary, Oxford university press, Oxford, 2004, 40; J. BONELL (ed.), A new approach to international commercial contracts: the UNIDROIT principles of international commercial contracts, Kluwer law international, Den Haag, 1999, 9. 411 S. VOGENAUER en J. KLEINHEISTERKAMP (eds.), supra. noot 388, 82-85, nrs. 1-7 412 Art. 11 Voorstel GEK. 413 H. FLECHTNER, “The CISG’s impact on international unification efforts: the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts and the Principles of European Contract Law” in F. FERRARI (ed.), The 1980 Uniform Sales Law. Old issues revisited in the light of recent experiences, München, Sellier European Law Publishers, 2003, (196) 170-171. 414 Infra. nr. 247.
92
243. Materieel toepassingsgebied - De UNIDROIT Beginselen hebben een veel ruimer
toepassingsgebied dan het GEK, namelijk internationale handelsovereenkomsten in de
ruime betekenis. De Beginselen beperken zich dus niet tot de drie categorieën van
overeenkomsten opgesomd in artikel 5 Voorstel GEK. Er is wel een zekere overlapping
tussen beide instrumenten: de handelsovereenkomsten die vallen binnen het GEK vallen
ook onder het beoogde toepassingsveld van de ruimere PICC. Maar het omgekeerde geldt
niet.
244. Territoriaal toepassingsgebied - Op het eerste zicht lijken zowel het GEK als de
PICC zich te richten tot grensoverschrijdende overeenkomsten. Dit is echter niet helemaal
juist voor de Beginselen. De Beginselen dienen voor internationale overeenkomsten
waarbij de notie “internationaal” veel ruimer is dan een grensoverschrijdende transactie
in de betekenis van het GEK. Het internationaal aspect van de overeenkomst kan er
bijvoorbeeld ook in bestaan dat de levering in het buitenland moet gebeuren of dat er een
zekere impact is op de internationale handel.415 Tevens zijn de Beginselen bedoeld een
globaal instrument te zijn, net zoals het CISG. Het GEK is daarentegen een regionaal
instrument dat enkel beoogt van toepassing te zijn op overeenkomsten waarbij er een
zekere band is met een EU-lidstaat. We kunnen dus concluderen dat de Beginselen een
veel ruimer territoriaal toepassingsgebied hanteren dan het GEK.
245. Personeel toepassingsgebied - De PICC richten zich uitsluitend tot
handelsovereenkomsten. De Beginselen zijn niet ontwikkeld voor de
consumentenovereenkomsten, maar zijn bedoeld voor diverse vormen van B2B
transacties. Het GEK daarentegen behelst ook consumentenovereenkomsten (B2C) in haar
toepassingsgebied. Meer nog, de consumentenbescherming en het stimuleren van
grensoverschrijdende aankopen door consumenten is één van de voornaamste
doelstellingen van het GEK.
246. Definities - Opvallend is het gebrek aan duidelijke definities van de concepten ter
afbakening van het toepassingsgebied van de UNIDROIT Beginselen. Er worden geen
criteria aangereikt om te bepalen wanneer een overeenkomst “internationaal” is. Evenmin
is een exacte omschrijving van een “handelsovereenkomst” terug te vinden. Het GEK lijnt
haar toepassingsgebied heel wat scherper af door relevante termen te definiëren in artikel
415 M. VISCASILLAS, UNIDROIT Principles of international commercial contracts: sphere of application and general provisions, Arizona Journal of International and Comparative Law 1996, (381) 393-394.; S. VOGENAUER en J. KLEINHEISTERKAMP (eds.), supra. noot 388, 33-34, nrs. 21-24.
93
2 Voorstel GEK.416 Het ontbreken van bepaalde definities in de UNIDROIT Beginselen is
echter geen groot gebrek omdat het gaat om een soft law instrument.417 De toepassing van
de Beginselen is afhankelijk van de partijen die de Beginselen opnemen als contractuele
clausules. Het GEK vergt ook opting-in, maar het gaat niet om een soft law instrument. Het
is belangrijk om te weten wat het exacte toepassingsgebied is van een hard law instrument
als het GEK opdat partijen weten wanneer ze geldig kunnen kiezen voor de toepassing dit
regime. Partijen kunnen niet opteren om het GEK toe te passen indien een overeenkomst
niet voldoet aan de voorwaarden omtrent het toepassingsgebied.
247. Opting-in - Net zoals het GEK kunnen de UNIDROIT Beginselen in zekere zin ook als
een optioneel instrument beschouwd worden.418 In de preambule van de PICC is namelijk
opgenomen dat partijen kunnen overeenkomen om hun contract door de Beginselen te
laten beheersen. Wanneer partijen beslissen om de Beginselen toe te passen blijft het
nationaal recht echter gelden. De keuze om de Beginselen toe te passen wordt in regel niet
gezien als een internationaal privaatrechtelijke rechtskeuze maar gelijkgesteld met de
incorporatie van de Beginselen in het contract zoals een normale contractuele clausule.419
De UNIDROIT Beginselen opnemen in een contract is dus niet meer dan afwijken van het
niet-dwingend nationaal recht.420 De dwingende rechtsregels van het toepasselijke
nationaal recht blijven echter onverminderd gelden. Anders gezegd, de geïncorporeerde
Beginselen zullen pas bindend zijn voor de contractspartijen in de mate dat ze niet in strijd
zijn met het toepasselijk dwingend recht.
248. De keuze voor het GEK kan evenmin beschouwd worden als het kiezen van het
toepasselijke recht in de zin van het internationaal privaatrecht, maar het verschil tussen
opting-in voor het GEK en opting-in voor de Beginselen is voor het overige aanzienlijk. Het
gaat hier om twee zeer verschillende zaken. De keuze voor het GEK is niet gelijk te stellen
met de loutere incorporatie van de regels in het contract via clausules. Het GEK is een deel
van het overeenkomstenrecht van de lidstaten. Het functioneert daarin als een secundaire
regeling.421 Wanneer partijen overeenkomen om te kiezen voor het GEK, dan zullen de
416 O.a. “koopovereenkomst” wordt gedefinieerd in art. 2(k), “consumentenovereenkomst” in art. 2(l), etc. 417 F. FERRARI, “Defining the sphere of application of the 1994 UNIDROIT Principles of international commercial contracts”, Tulane Law Review 1994-1995, (1225) 1236-1237. 418 S. VOGENAUER, supra. noot 401, 150. 419 F. FERRARI, “Defining the sphere of application of the 1994 UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts”, Tulane Law Review 1994-1995, (1225) 1229. 420 Z. NOVY, “The role of UNIDROIT in the unification of international commercial law with a specific focus on the principles of international commercial contracts”, Czech Yearbook of International Law 2014, (341) 355. 421 Overweging 9 Voorstel GEK.
94
regels van dit instrument van toepassing zijn op alle onderwerpen die het regelt. Het zal
dus fungeren als een daadwerkelijk rechtsregime die het contract beheerst. Het nationaal
recht betreffende diezelfde onderwerpen wordt dan terzijde geschoven.422 Dit is compleet
verschillend wanneer we dit vergelijken met de keuze voor de UNIDROIT Beginselen, die
geen positief recht zijn.
249. Overkoepelend rechtsorgaan - Er bestaat geen overkoepelende rechtbank die
wereldwijd toeziet op de uniforme toepassing van de PICC, wat we wel hebben met de Hof
van Justitie in het licht van het GEK. Daarom is het moeilijk om de eenvormige toepassing
van de UNIDROIT Beginselen in de rechtspraktijk te garanderen. Er is geen enkele
waarborg dat rechters wereldwijd een provisie uit de PICC op eenzelfde manier zullen
toepassen en interpreteren.423
5. Lessen uit de Beginselen voor de toekomst van het GEK
250. Beginselen zelden toegepast door contractspartijen - Het succes van de UNIDROIT
Beginselen bestaat er vooral in dat ze als inspiratiebron gebruikt werden door diverse
nationale wetgevers bij de hervorming van hun nationaal recht.424 De Beginselen waren in
de eerste plaats echter bedoeld als een vrijwillig regime dat van toepassing zou zijn op
overeenkomsten. Het valt op dat ze op dit vlak weinig succes kennen. Er zijn heel weinig
gevallen waarin partijen uitdrukkelijk gekozen hadden voor de toepassing van de
Beginselen.425 Op de website met de officiële databank is de rechtspraak betreffende de
Beginselen verzameld.426 Heden ten dage zijn er slechts acht zaken in terug te vinden
waarin de partijen uitdrukkelijk de toepassing van de Beginselen hadden gekozen.427
251. Onzekerheid - Er zijn verschillende redenen denkbaar waarom partijen de
Beginselen niet gebruiken in de praktijk. Eén van de belangrijkste oorzaken is de
onzekerheid die ermee gepaard gaat.428 Het instrument is nog niet uitvoerig het voorwerp
geweest van rechtspraak, zeker in vergelijking met het nationaal recht. De uitkomst van de
geschillenbetwisting omtrent de Beginselen is dan ook een stuk minder voorspelbaar.
422 Overweging 26-29 Voorstel GEK. 423 Z. Novy, “The role of the UNIDROIT in the unification of international commercial law with a specific focus on the principles of international commercial contracts, Czech Yearbook of International Law 2014 (341) 361. 424 S. VOGENAUER, supra. noot 401, 9-12. 425 R. MICHAELS, “Umdenken fïr die UNIDROIT-Prinzipien: Vom rechtswahlstatut zum allgemeinen teil des transnationalen vertragsrecht”, Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationals Privatrecht 2009, (866) 871; VOGENAUER en J. KLEINHEISTERKAMP (eds.), supra. noot 388, nrs. 40-41. 426 www.unilex.info 427 http://www.unilex.info/article.cfm?pid=2&pos=1&iid=1196#IID1196 428 S. VOGENAUER, supra. noot 401, 11.
95
Daardoor blijven de practici liever hun vertrouwde en uitvoerig getoetste recht hanteren.
Dit is een vicieuze cirkel. Op die manier groeit de rechtspraak betreffende de Beginselen
nauwelijks aan en verbetert de situatie niet.
252. Dit probleem geldt evengoed voor het toekomstige GEK. Wanneer het wordt
ingevoerd, zal het een maagdelijk regime zijn die pas rechtspraak kan opbouwen door het
gebruik in de praktijk. Natuurlijk is alle wetgeving ooit nieuw, maar niet alle wetgeving is
optioneel zoals het GEK. Het gevaar bestaat dus dat de contractspartijen het GEK liever
links zullen laten liggen en hun vertrouwde recht zullen blijven hanteren, net zoals
gebeurt met de UNIDROIT Beginselen.
253. Niet aanvaard door rechtbanken - Een grote hindernis waarmee de Beginselen
worden geconfronteerd is de afkerigheid van de rechtbanken ten aanzien van de PICC. De
rechters aanvaarden de keuze voor de PICC als een rechtsregime die het contract beheerst
in regel niet. De keuze van de Beginselen wordt gelijkgesteld met de incorporatie van
contractuele clausules. Een nationale rechter zal ertoe gehouden zijn eigen nationaal recht
toe te passen (daaronder ook begrepen de regels van internationaal privaatrecht die het
forum moet hanteren). Het internationaal privaatrecht laat ook niet toe dat er gekozen
wordt voor een niet-statelijk recht.429 In het kader van arbitrage wordt de opting-in voor
de Beginselen als toepasselijk recht wel vlugger aanvaard.430
254. Het GEK zal niet met deze problematiek geconfronteerd worden aangezien het een
initiatief is van een wetgever. Indien partijen kiezen voor het GEK, dan kan een rechter dit
niet zomaar naast hem neerleggen. Een geldige keuze voor het GEK zal door de
rechtbanken gerespecteerd moeten worden. Het enige waarover betwisting kan bestaan is
de vraag of de keuze voor het GEK al dan niet geldig is gebeurd.
255. Onbekend is onbemind - Vele juristen hebben weinig kennis van de UNIDROIT
Beginselen. Aan de meeste universiteiten worden de Beginselen maar sporadisch vermeld
in vakken betreffende contractenrecht, zonder dat ze het voorwerp uitmaken van een
uitvoerige studie. Het belang van de universitaire opleiding voor het succes van een
429 De Inter-American Convention on the Law Applicable to International Contracts is een uitzondering. Dit Verdrag met regels van internationaal privaatrecht laat wel toe dat er wordt gekozen voor een supranationaal of a-nationaal recht. 430 In de Preambule raadt UNIDROIT dan ook aan dat partijen de keuze voor de toepassing van de Beginselen combineren met een arbitrageclausule. M. J. BONELL, “The UNIDROIT Principles and transnational law”, Revue de Droit Uniforme 2000, (199) 202-203.
96
instrument in de praktijk mag niet onderschat worden.431 Een advocaat die niet vertrouwd
is met een instrument zal zijn cliënten niet aanraden om het te gebruiken.432 Om de
slaagkansen van het GEK te vergroten kan het aldus een grote hulp zijn dat studenten
gedurende hun opleiding vertrouwd worden gemaakt met dit recht. Wanneer deze
generatie juristen de schoolbanken verlaat zullen ze vlugger teruggrijpen naar het
aangeleerde recht van het GEK.
431 O. MEYER, “Promoting a uniform sales law”, European Business Law Review 2013, (389) 404-405. 432 F.-J. SCHILLO, “UN-Kaufrecht oder BGB? Die qual der wahl beim internationalen warenkaufvertraf. Vergleichende hinweise zur rechtswahl beim abschluss von verträgen”, Internationales Handelsrecht 2003, 257-268.
97
Hoofdstuk 3. Regionaal kooprecht
Afdeling 1. Verenigde Staten
1. Rechtsdiversiteit in de VS en de parallel met de EU
256. De Verenigde Staten van Amerika is een federale republiek bestaande uit vijftig
deelstaten en het federale District of Columbia. In het Amerikaanse systeem bestaan er
twee overheden naast elkaar: de federale overheid en deze van de afzonderlijke staten.
Het federale niveau bestaat uit een organieke wetgevende (Senate en House of
Representatives), organieke uitvoerende (President of the United States) en organieke
rechterlijke macht (federal courts). Daarnaast heeft elke staat een eigen wetgevende macht
(Senate en House of Representatives), een uitvoerende macht (governors) en een
rechterlijke macht (state courts).
257. De bevoegdheden tussen de federale rechtsorde en deze van de deelstaten zijn
afgebakend in de grondwet. Het federale niveau heeft een toegewezen bevoegdheden en
de staten hebben de residuaire bevoegdheid. Wanneer de federale wetgever optreedt
binnen zijn bevoegdheid, dan primeert dienst wetgeving op de statelijke wetgeving.
258. Het common law (in de betekenis van de rechtspraak) van de deelstaten is de
belangrijkste rechtsbron van het Amerikaanse recht. Niettemin speelt wetgeving (statute
law) een steeds grotere rol. Een belangrijke oorzaak hiervoor was de noodzaak aan een
meer eengemaakt Amerikaanse recht, waardoor er in toenemende mate wetgeving werd
uitgevaardigd door de federale wetgever.433
259. De belangrijkste poging tot harmonisatie van het handelsrecht was de
totstandkoming van de Uniform Commercial Code in 1952.434 De UCC bevat bepalingen
omtrent diverse handelstransacties, waaronder de verkoop van roerende goederen,
verkoop van handelszaken, bankrecht, rechtshandelingen betreffende wisselbrieven,…
Aangezien de UCC het werk is van twee organisaties zonder wetgevende macht, gaat het
niet om positief recht en hebben ze uit zichzelf geen juridisch gevolg. Pas indien de
wetgever van een individuele Staat de UCC geheel of gedeeltelijk aanneemt als wetgeving,
worden de bepalingen geldend recht in die Staat.
433 F. GORLÉ, G. BOURGEOIS, H. BOCKEN, F. REYNTJENS, W. DE BONDT en K. LEMMENS, Rechtsvergelijking, Mechelen, Wolters Kluwers, 2007, 278. 434 Te vinden op http://www.law.cornell.edu/uniform/ucc.
98
260. De Amerikaanse situatie heeft enkele opvallende gelijkenissen met de Europese.
Beide regio’s worden geconfronteerd met rechtsdiversiteit waardoor ze pogen een
uniform recht te ontwikkelen voor grensoverschrijdende transacties. Bovendien is er een
bijkomende gelijkenis. Er zijn vandaag in de VS twee belangrijke instrumenten met
uniform kooprecht: enerzijds Artikel 2 van de UCC maar anderzijds ook het Weens
Koopverdrag. De parallel kan getrokken worden met de EU waar het GEK ook
tegelijkertijd zal bestaan naast het CISG. Net omwille van deze gelijkenissen kunnen we
nuttige lessen trekken uit de Amerikaanse ervaringen.
2. Restatements of the law
261. Het American Law Institute (ALI) is een private organisatie opgericht in 1923 en heeft
vandaag ongeveer 3000 leden, bestaande uit gerenommeerde rechters, advocaten en
professoren uit de VS en het buitenland.435 Het doel van het ALI is “to promote the
clarification and simplification of the law and its better adaption to social needs, to secure
the better administration of justice, and to encourage and carry on scholarly and scientific
legal work”. 436
262. Het instituut is uitgegroeid tot een zeer gezaghebbende organisatie die een
prominente rol speelt in de Amerikaanse rechtspraktijk. Hun bekendste verwezenlijkingen
zijn de Restatements of the law. Tussen 1923 en 1944 ontwikkelde het ALI Restatements
omtrent diverse rechtsgebieden437, waaronder contractenrecht. Het ALI heeft ook
meegewerkt aan de Uniform Commercial Code.
263. De Restatements of the law zijn eigenlijk een private codificatie van het bestaande
Amerikaanse recht dat ontwikkeld wordt in de common law rechtspraak. In essentie zijn
de restatements een weergave van de consensus over wat het Amerikaanse recht is of zou
moeten zijn.438 Het gebeurt ook dat ze de meerderheidsvisie in de bestaand rechtspraak
niet volgen omdat een andere regel beduidend beter wordt geacht.439
435 ALI, Membership overview, https://www.ali.org/index.cfm?fuseaction=membership.membership. 436 American Law Institute Certificate of Incorporation, 23 februari 1926, Washington D.C., http://www.ali.org/doc/charter.pdf 437 Voor een overzicht, zie de ALI Pubications Catalog op http://www.ali.org/index.cfm?fuseaction=publications.categories&parent_node=1 438 HARVARD LAW SCHOOL LIBRARY RESEARCH GUIDES, “Intro to Restatements”, Harvard College 2010 en http://guides.library.harvard.edu/content.php?pid=103327&sid=1036651&gid=4882. 439 A. FARNSWORTH, An introduction to the legal system of the United States, Londen, Oceana publications, 1983, 78-80.
99
264. De Restatements zijn geen primaire bron van recht aangezien het ALI een niet-
gouvernementele organisatie is die geen bevoegdheid heeft om wetten te creëren. Ze
worden ook niet ontwikkeld met de bedoeling dat ze finaal zouden worden omgezet in
wetgeving. De Restatements spelen echter wel een belangrijke rol bij de ontwikkeling van
een uniform Amerikaans recht.440 Ze worden bijzonder hoog in het vaandel gedragen.
Gezien hun hoogstaande academische kwaliteit en grondige voorbereiding zijn de
Restatements een van de belangrijkste secundaire bronnen van het recht en hebben ze een
grote invloed op de rechtspraktijk. Ze worden regelmatig gebruikt door advocaten en
rechters. Het gebeurt dan ook vaak dat de Restatements worden geciteerd in de
Amerikaanse rechtspraak.441
3. Artikel 2 van de Uniform Commercial Code
A. Achtergrond
265. De UCC is opgemaakt door juridische experts van de National Conference of
Commissioners on Uniform State Laws (NCCUSL) en het American Law Institute (ALI). Het
opstellen van de UCC begon in 1945. De finale tekst was volledig in 1951 en een officiële
versie van de UCC, inclusief noten, werd gepubliceerd in 1952. Het resultaat was een
uitvoerige modelwet dat uiteenlopende commerciële onderwerpen regelde, waaronder de
koop.
266. De versie van 1952 werd enkel aangenomen door Pennsylvania in 1953.442 In 1956
vaardigde de New York Law Revision Commission een studie uit die het idee van een
uniforme code steunde, maar de toenmalige versie niet geschikt achtte om in te voeren in
New York.443 Als reactie daarop werd de UCC herzien en in 1956 werd de hernieuwde
versie gepubliceerd. Er volgenden ook later nog vele aanpassingen.
267. Artikel 2 van de UCC is het deel van de UCC omtrent de verkoop van goederen. Artikel
2 van de UCC was opgenomen in de versie van 1957 en later aangepast in 1958 en 1962.444
440 A. FARNSWORTH, An introduction to the legal system of the United States, London, Oceana publications, 1983, 80. 441 D. DENNISON, “Restatements of the law”, The Judge Ben C. Green Law Library en http://lawlibrary.case.edu/research-guides/restatements-of-the-law/ 442 Report No.1 of the Permanent Editorial Board for the Uniform Commercial Code, 1962 in THE
AMERICAN LAW INSTITUTE en NATIONAL CONFERENCE OF COMMISSIONERS ON UNIFORM STATE LAWS, Uniform Commercial Code: official text 1987 with comments, Philadelphia, American Law Institute, 1987, xxiii. 443 R. BRAUCHER, “The 1956 revision of the uniform commercial code”, Villanova Law Review 1956, Vol. 2, 3-15. 444 R. SPEIDEL, “Revising UCC Article 2: a view from the trenches”, Hastings Law Journal 2000-2001, Vol. 52, 607-620; THE AMERICAN LAW INSTITUTE en NATIONAL CONFERENCE OF COMMISSIONERS ON UNIFORM
100
Alle staten hebben de versie van 1962 aangenomen met uitzondering van Louisiana. In
2003 werden er opnieuw wijzigingen voorgesteld door de NCCUSL en het ALI, maar
doordat geen enkele Staat de amendementen doorvoerde in hun wetgeving werden de
wijzigingen terug ingetrokken in 2011.445
268. Thans is de UCC grotendeels aangenomen door alle 50 Staten in de VS. Louisiana
heeft de meeste bepalingen van de UCC aangenomen, met uitzondering van artikel 2 (het
deel over koop).446 De UCC is vandaag enorm belangrijk in de Amerikaanse rechtspraktijk.
Er moet echter een belangrijke kanttekening gemaakt worden. Elke Staat is vrij om de
aanpassingen te maken aan de bepalingen die ze opneemt in wetgeving, waardoor er geen
volstrekte uniformiteit is.447 Er is dus niet één enkele versie van de UCC van toepassing in
alle Staten van de VS.
B. Doel
269. Rationale van de UCC - Elke staat heeft zijn eigen contractenrecht – er is geen
volstrekt uniform Amerikaans contractenrecht. De verschillen in het recht tussen de
afzonderlijke staten kunnen leiden tot praktische en juridische moeilijkheden in de
context van de interstatenhandel. Een verkoper of koper wordt geconfronteerd met
problemen omtrent het toepasselijke recht en mogelijks wordt het contract beheerst door
het recht van een andere staat die één van de partijen niet kent. Met andere woorden, de
interstatenhandel wordt opnieuw gehinderd door de bijkomende transactiekosten. Het
doel van de UCC is uniformiteit creëren voor commerciële transacties in de Verenigde
Staten.448 Dit moet de handel tussen de Amerikaanse Staten stimuleren en de mededinging
versterken.
270. Vergelijking met het GEK - De gelijkenis met de grensoverschrijdende handel tussen
Europese landen, elk met hun eigen contractenrecht, is snel gemaakt. De UCC heeft in
essentie hetzelfde doel als het GEK, namelijk het verminderen van de transactiekosten die
STATE LAWS, Uniform Commercial Code: official text 1987 with comments, Philadelphia, American Law Institute, 1987, 60, §2-101. 445 De voorgestelde amendementen van 2003 kunnen worden teruggevonden op: LEGAL
INFORMATION INSTITUTE, “UCC Article 2 Sales (2003 Revision - Withdrawn)”, Cornell University Law School en http://www.law.cornell.edu/ucc/2/article2 446 LEGAL INFORMATION INSTITUTE, “Uniform Commercial Code Locater”, Cornell University Law School en http://www.law.cornell.edu/uniform/ucc 447 Verschillen tussen de Staten zijn terug te vinden op de “Uniform Commercial Code Locator” van Cornell University op http://www.law.cornell.edu/uniform/ucc. 448 H. FLECHTNER, “The U.S. experience with the UCC and the CISG: some insights for the proposed CESL?” in U. MAGNUS, CISG vs. regional sales law unification. With a focus on the new common European sales law, München, Sellier European slaw publishers, 2012, (5) 5-6.
101
gepaard gaan met grensoverschrijdende transacties als gevolg van de rechtsdiversiteit.449
De oplossing daartoe is het ontwikkelen van een instrument met uniforme regels.
C. Methode
271. Geen positief recht - De UCC is op zichzelf geen positief recht. Het is een modelwet
tot stand gebracht door twee organisatie die geen wetgevende bevoegdheden hebben. De
UCC wordt pas wet wanneer deze door de Staten wordt aangenomen in hun wetgeving. De
Amerikaanse Staten zijn vrij om te kiezen welke versie ze aannemen en wijzigingen door
te voeren. De uniformiteit van de UCC moet aldus met een korrel zout genomen worden.
Niet alle Staten hebben dezelfde versie aangenomen en vele Staten hebben hun eigen
amendementen gemaakt.450 De onderwerpen opgenomen in de UCC zijn dus nog zeker niet
volstrekt eengemaakt doorheen de VS. Er blijft een grote mate van non-uniformiteit
bestaan tussen de Staten. Deze kanttekening moet steeds in het achterhoofd worden
gehouden wanneer we spreken van “uniform” recht in de context van artikel 2 van de UCC.
272. Vergelijking met de Europese aanpak - Op het vlak van de methode heeft de UCC
weinig gemeen met het GEK. Het GEK is geen modelwet. Het wordt uitgevaardigd door de
Europese wetgever en het is de bedoeling dat het de vorm van een Europese verordening
zal aannemen die rechtstreeks van toepassing zal zijn in de EU-lidstaten. De nationale
wetgevers hoeven dus niets meer te doen. In tegenstelling tot de UCC zal in elke lidstaat
eenzelfde set van regels gelden, met uitzondering van de opties die voor lidstaten worden
gelaten in art. 13 Voorstel GEK.
273. De Europese methode heeft verscheidene voordelen. De graad van uniformiteit is een
stuk hoger dan het geval is bij een modelwet. Er wordt ook een heel lang proces van
geleidelijke omzetting in wetgeving vermeden zoals het geval was bij de UCC. Anderzijds
genoot de UCC wel meer politieke steun aangezien de Staten altijd vrijwillig de UCC in
wetgeving goten.451 De ontwikkeling van het GEK stuit daarentegen op sterke politieke
tegenwind.452
449 Ibid. 450 R. HYLAND, “The American experience: Restatements, the UCC uniform laws, and transational coordination”, in A. HARTKAMP, M. HESSELINK, E. HONDIUS, C. JOUSTRA, E. DU PERRON en M. VELDMAN (eds.), Towards a European Civil Code, Nijmegen, Kluwer Law International, 2011, (59) 61. 451 H. FLECHTNER, supra. noot 448, 10. 452 EURACTIV, “Common European Sales Law faces rocky reception”, EurActiv.com 2014 en http://www.euractiv.com/sections/innovation-enterprise/common-european-sales-law-faces-rocky-reception-301090.
102
274. Ondanks de grote verschillen wijst FLECHTNER toch op de gelijkaardige “architectuur”
van de UCC en het GEK.453 Beide instrumenten nemen niet de kortste en meest voor de
hand liggende weg naar een uniform recht door simpelweg één kooprecht in te voeren op
het hogere (federale respectievelijke Europese) niveau dat van toepassing is doorheen alle
(lid)Staten. In de VS creëerde men geen federaal kooprecht om zich niet te mengen met de
bevoegdheid van de Staten. De Europese regelgever biedt louter een bijkomende optie
naast het nationaal kooprecht. Het nationaal kooprecht blijft bestaan.
275. De Europese wetgever zou ook kunnen gekozen hebben om het GEK te gieten in een
aanbeveling.454 Deze manier van werken zou zeer nauw aanleunen bij de methode van de
UCC. Ingeval van een aanbeveling, zouden lidstaten vrijwillig en geleidelijk het instrument
kunnen omzetten in hun nationaal recht. Volgens de Europese Commissie was deze
methode echter niet geschikt omdat er een reëel risico bestaat van een incoherente en
onvolledige aanpak door de lidstaten. Lidstaten zouden de aanbeveling verschillend
kunnen uitvoeren of zelfs helemaal niet.455 In de toelichting bij het Voorstel besluit de
Commissie dan ook dat de doelstelling van het GEK om de interne markt te verbeteren niet
kan verwezenlijkt worden door de lidstaten zelf maar dient te worden aangepakt op het
niveau van de Unie.456 Gelet op de Amerikaanse ervaring met de UCC die niet uniform
doorgevoerd is, moeten we de Europese regelgever gelijk geven dat een aanbeveling niet
de aangewezen manier is om uniformiteit te bereiken binnen de EU. Ook een Europese
richtlijn zou hoogstwaarschijnlijk niet leiden tot de beoogde mate van uniformiteit.457
D. Lessen voor de Europese eenmaking
276. Succes van de UCC doet hoop op Europees succes leven - De UCC is een zeer
succesvol regime van uniform recht. De UCC werd echter voorafgegaan door andere
modelwetten en projecten tot eenmaking die weinig succesvol waren.458 Het succes van de
UCC vandaag toont aan dat de harmonisatie en lang proces is met vallen en opstaan. De
graduele harmonisatie van het kooprecht in de Verenigde Staten begon reeds aan het eind
van de 19e eeuw en is vandaag nog steeds aan de gang. Maar de UCC is vandaag wel recht
in de 50 Amerikaanse Staten. Het duurde echter meer dan 10 jaar vanaf de publicatie van
de UCC voordat dit was gebeurd in alle Staten. Het is vandaag nog onzeker of het GEK een
453 H. FLECHTNER, supra. noot 448, 13-14. 454 Een aanbeveling werd besproken als een beleidsoptie (optie 3) van een Europees contractenrecht in het Groenboek van de Europese Commissie van 2010. Daarbij werd er zelfs uitdrukkelijk verwezen naar de UCC uit de Verenigde Staten. Zie: COM(2010)348 definitief, 8-9. 455 COM(2010)348 definitief, 9. 456 Toelichting Voorstel GEK, 10-11. 457 Ibid., 12. 458 O.a. de Uniform Sales Act van 1904.
103
even belangrijke stap zou kunnen zijn voor de Europese eenmaking als de UCC voor de
Amerikaanse harmonisatie. Mogelijks is het GEK een belangrijk keerpunt in de eenmaking
van het Europees privaatrecht maar de kans bestaat eveneens dat het GEK op een
mislukking zal uitdraaien.
277. In vergelijking met het GEK had de UCC wel een belangrijke troef voor succes. De UCC
is geen optioneel regime dat vrijwillige opting-in door de partijen vereist. Eens
doorgevoerd door een Staat vervangt de UCC het statelijke kooprecht. Door het gebrek aan
alternatief lag het voor de hand dat de UCC in de praktijk een grote rol zou spelen eens
ingevoerd. Het GEK heeft deze waarborg niet. Het is een optioneel regime waardoor het
gevaar bestaat dat het instrument dode letter blijft.
278. De Amerikaanse ervaring levert ons in elk geval nuttige inzichten voor de toekomst
van de Europese harmonisatie.459 We weten dat de eenmaking een moeilijk en lang proces
is. Het falen van het GEK zal zeker geen punt zetten achter de Europese eenmaking. We
mogen nu al stellen dat het GEK een groot theoretisch belang heeft voor de verdere
codificatie en eenmaking van het Europees privaatrecht.460 Het is echter niet ondenkbaar
dat het vooral daarbij blijft en het GEK, als het er al komt, dode letter zal blijven.
279. Geen werkelijke uniformiteit onder zowel UCC als GEK - De uniformiteit van de UCC
moet sterk genuanceerd worden gezien er verschillende versies zijn aangenomen in de
Amerikaanse Staten. Het GEK is geen modelwet en de wetgevers van EU lidstaten kunnen
dus niet vrij gaan sleutelen aan de regels in het instrument. Niettemin moet de
uniformiteit van het GEK ook genuanceerd worden. Ten eerste zal het GEK het kooprecht
in de EU niet eenmaken. Het GEK bestaat naast het nationaal recht dat onveranderd kan
blijven voortbestaan. De rechtsdiversiteit binnen de EU zal na het GEK geen knauw
krijgen, integendeel, er komt eigenlijk gewoon een extra regime bij. Ten tweede is het
toepassingsgebied van het GEK beperkt tot grensoverschrijdende overeenkomsten. Men
kan pas tot de eenmaking van het kooprecht komen indien ook de nationale
koopovereenkomsten binnen het toepassingsgebied van het Europees regime vallen.461
Ten derde zijn er bepaalde opties in artikel 13 Voorstel GEK voor de EU-lidstaten voorzien.
459 L. DIMATTEO, “The curious case of transborder sales law: a comparative analysis of CESL, CISG and the UCC”, in U. MAGNUS, CISG vs. regional sales law unification. With a focus on the new common European sales law, München, Sellier European law publishers, 2012, 32-34. 460 U. MAGNUS, “CISG vs. CESL”, in U. MAGNUS (ed.), CISG vs. Regional sales law unification. With a focus on the new common European sales law, München, Sellier law publishers, 2011, 101. 461 L. DIMATTEO, “The curious case of transborder sales law: a comparative analysis of CESL, CISG and the UCC”, in U. MAGNUS, CISG vs. regional sales law unification: with a focus on the new common European sales law, München, Sellier European law publishers, 2012, (25) 50-51.
104
Zo kunnen lidstaten bijvoorbeeld besluiten het GEK ook beschikbaar te maken voor hun
binnenlandse transacties. Aangezien lidstaten vrij al dan niet gebruik kunnen maken van
deze opties zal dit opnieuw leiden tot verschillen tussen de EU-lidstaten.
4. Het Weens Koopverdrag in de Verenigde Staten
A. De CISG en de UCC
280. Er bestaan twee regimes voor kooptransacties naast elkaar in de VS: het CISG en de
UCC. De vraag rijst dus welk regime van toepassing is op welke overeenkomsten. Het CISG
is niet van toepassing op binnenlandse transacties. De UCC zal deze overeenkomsten
beheersen. Indien het gaat om een internationale koopovereenkomst dan zal het CISG van
toepassing zijn indien voldaan is aan de voorwaarden in artikel 1 CISG.462 Er moet echter
wel gewezen worden op het feit dat de VS bij zijn toetreding heeft verklaard niet gebonden
te zijn door artikel 1(1)(b) CISG conform artikel 95 CISG.463 Indien een handelaar in de VS
een koopovereenkomst sluit met een handelaar gevestigd in een niet-Verdragsstaat, dan
zal het CISG niet automatisch van toepassing zijn op deze overeenkomst.464
281. Er zijn vele inhoudelijke gelijkenissen tussen de UCC en het CISG. Toch mogen beide
instrumenten niet naar analogie geïnterpreteerd worden. Artikel 7(1) CISG vereist dat het
Weens Koopverdrag autonoom geïnterpreteerd wordt zonder dat er beroep wordt gedaan
op nationale concepten. Men ondermijnt de uniforme toepassing van het CISG indien men
ervan uitgaat dat de concepten in de UCC overeenstemmen met deze van het CISG.465
B. Valkuilen omtrent het CISG in de VS: voorbode voor het GEK?
282. Gebruik van de instrumenten in de rechtspraktijk - Het gebeurt vaak, ook vandaag
nog, dat juristen hun cliënten in de Verenigde Staten aanraden om de toepassing van het
462 F. ENDERLEIN en D. MASKOW, International sales law, United Nations Convention on the Contracts for the International Sale of Goods / Convention on the Limitation Period in the International Sale of Goods, New York, Oceana Publications, 1992, 10-11. 463 CISG ADVISORY COUNCIL OPINION NO. 15, “Reservations under articles 95 en 96 CISG”, 22 oktober 2013 en http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/CISG-AC-op15.html. 464 A. BUTLER, “Application of the CISG” in A. BUTLER, A pratical guide to the CISG: negotiations through litigation, New York, Aspen Publishers, losbl., 4-5. 465 F. FERRARI, “The relationship between the UCC and the CISG and the construction of uniform law”, Loyola of Los Angeles Law Review 1996, (1021) 1028-1033. Een voorbeeld is het concept van goede trouw (good faith). De betekenis van goede trouw in het Weens Koopverdrag correspondeert niet met de definitie van de UCC. In het licht van het CISG moet er rekening worden gehouden met de uiteenlopende interpretaties van het concept in verschilllende landen. Zie hierover A. FARNSWORTH, “The convention on the international sale of goods from the perspective of the common law countries”, La Vendita Internazionale 1981, (3) 18; F. FERRARI, “The relationship between the UCC and the CISG and the construction of uniform law”, Loyola of Los Angeles Law Review 1996, (1021) 1031-1033.
105
CISG uit te sluiten en te kiezen voor de UCC.466 Het beperkt aantal rechtszaken betreffende
het CISG is een duidelijke indicator dat het Verdrag geen prominente rol speelt in de
rechtspraktijk.467 Pas recent is er een evolutie waar te nemen dat het CISG hoe langer hoe
minder wordt uitgesloten door contractspartijen in de VS.468 Dit brengt ons tot de vraag
waarom het CISG relatief weinig wordt gehanteerd. Dit kan ons nuttige inzichten geven
over de toekomst van het GEK.
283. Allereerst zijn contractspartijen en juristen mogelijks niet bereid de initiële kosten
(start-up kosten) te maken om een nieuw rechtsinstrument te leren gebruiken en blijven
ze liever hun vertrouwde regimes hanteren.469 Tevens brengt een nieuw instrument altijd
meer onzekerheid met zich mee dan een instrument dat al jarenlang wordt toegepast in de
rechtspraktijk. De start-up kosten van het CISG zijn tot op vandaag nog een grote
hinderpaal voor het gebruik van het Verdrag.470
284. Indien het GEK wordt doorgevoerd zullen we in sommige gevallen drie mogelijke
regimes hebben: het nationaal recht, het GEK en het CISG. Er kan dan ook terecht worden
afgevraagd of het GEK wel door de contractspartijen zullen worden gekozen. De
ervaringen van het CISG in de VS geven alvast geen rooskleurig beeld voor de toekomst
van het GEK. Het Weens Koopverdrag is automatisch van toepassing maar partijen kunnen
het Verdrag uitsluiten conform artikel 6 CISG. Het GEK staat echter op nog zwakkere
poten: het is een optioneel instrument dat nooit van toepassing is tenzij wanneer partijen
daarvoor kiezen. Het is dus niet ondenkbaar dat het GEK nog moeilijker zijn weg zal
vinden in de rechtspraktijk.
466 H. FLECHTNER, “Changing the opt-out tradition in the United States”, Modern Law for Global Commerce, Congress to celebrate the fortieth annual session of UNCITRAL Vienna 2007, http://www.uncitral.org/pdf/english/congress/Flechtner.pdf, 1-3; KOEHLER, M. en YUJUN, G., “The acceptance of the Unified Sales Law (CISG) in different legal systems: an international comparision of three surveys on the exclusion of the CISG’s application conducted in the United States, Germany and China”, Pace International Law Review 2008, 45-60; G. PHILIPPOOPOILOS, “Awareness of the CISG among American attorneys”, UCC Law Journal 2008, 357-371. 467 H. FLECHTNER, “The CISG in U.S. courts: the evolution (and devolution) of the methodology of interpretation”, in F. Ferrari (ed.), Quo Vadis CISG? Celebrating the 25th anniversary of the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, Brussel, Forum Européen de la Communication, 2005, (91) 92; M. REIMANN en A. MICH, “The CISG in the United States: why it has been neglected and why Europeans should care”, Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationals Privatrecht 2007, (115) 118. 468 H. FLECHTNER, “Changing the opt-out tradition in the United States”, Modern Law for Global Commerce, Congress to celebrate the fortieth annual session of UNCITRAL Vienna 2007, http://www.uncitral.org/pdf/english/congress/Flechtner.pdf, 1-3. 469 H. FLECHTNER, supra. noot 448, 17. 470 H. Flechtner, supra. noot 466, 1-3.
106
285. Waarom is de UCC dan wel zo succesvol in vergelijking met het CISG? Toen de UCC in
wetgeving werd gegoten door de Staten was het natuurlijk ook instrument dat gepaard
ging met start-up kosten. Maar de UCC vervangt het statelijk kooprecht van de staten. De
rechtspraktijk was dus verplicht om de UCC te gebruiken en de initiële kosten te dragen –
een duidelijk voordeel in vergelijking met het CISG en het toekomstige GEK.471
286. Interpretatie van het CISG in de VS - Het gebrek aan een overkoepelend
rechtsorgaan is één van de belangrijkste oorzaken voor de niet-uniforme toepassing van
het CISG wereldwijd. Het gebruik en de interpretatie van het Weens Koopverdrag in de
Verenigde Staten is hier een bewijs van. De rechtbanken in de VS slagen er niet altijd in het
CISG correct toe te passen.472 De UCC heeft een grote invloed uitgeoefend op het CISG maar
omwille van het internationaal karakter van het CISG mag men zich bij de interpretatie
van het Weens Koopverdrag niet beroepen op de UCC.473 Toch zijn er talrijke voorbeelden
van rechtspraak waarin Amerikaanse rechters zich niet houden aan de autonome
interpretatie en door terugvallen op een “nationale” interpretatie.474
287. De kans is bestaande dat ook het GEK niet overal eenvormig zou worden
geïnterpreteerd. Toch moet er op worden gewezen dat het GEK meer waarborgen biedt
op uniforme toepassing dan het CISG. Denk daarbij bijvoorbeeld aan de lijst van definities
in artikel 2 Voorstel GEK, het verbod zich te beroepen op het nationaal recht bij de
uitlegging (ook bij leemtes) en vooral het HVJ die zal toezien op de interpretatie. Dit zijn
grote pluspunten t.a.v. het CISG.
471 H. FLECHTNER, “The US experience with the UCC and the CISG: some insights for the proposed CESL?”, in U. MAGNUS (ed.), CISG vs. regional sales law unification, with a focus on the new common European sales law, München, Sellier European slaw publishers, 2012, (5) 18. 472 K. GRBIC, “Putting the CISG where it belongs: in the Uniform Commercial Code”, Touro Law Review 2012, (173) 180-189. 473 F. FERRARI, “The relationship between the UCC and the CISG and the construction of uniform law”, Loyola of Los Angeles Law Review 1995-1996, 1021-1033. 474 K. CROSS, “Parol evidence under the CISG: the ‘homeward trend’ reconsidered”, Ohio State Law Journal 2007, 133-160; F. FERRARI, “Homeward trend and lex forism despite uniform sales law”, Vindobona Journal of International Commercial Law & Arbitration 2009, (15) 26-38; M. KOEHLER, “Survey regarding the relevance of the United Nations Convention for the International Sale of Goods (CISG) in legal practice and the exclusion of its application”, 2006, http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/koehler.html; J. LOOKOFSKY en H. FLECHTNER, “Nominating Manfred Forberich: the worst CISG decision in 25 years?”, Vindobona Journal of Intrenational Commercial Law and Arbitration 2005, 199-208. Dit fenomeen doet zich echter ook voor in heel wat andere Verdragstaten en is dus zeker geen uniek Amerikaans fenomeen. Voor een beschrijving van hetzelfde fenomeen in bijvoorbeeld Duitsland, zie: U. MAGNUS, “Germany” in F. FERRARI, The CISG and its impact on national legal systems, München, Sellier European Law Publishers, 2008, (143) 156-157.
107
Afdeling 3. OHADA in Afrika
1. Inleiding
288. Tot nog toe hebben we ons enkel toegelegd op het Westen. Maar ook in andere
regio’s van de wereld worden er initiatieven ondernomen om het contractenrecht een te
maken of te harmoniseren. In dit hoofdstuk richten we onze pijlen op het Afrikaanse
continent. We zullen het met name hebben over de pogingen tot eenmaking van de
Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaire (OHADA).475 OHADA is
een Afrikaanse organisatie met 17 West- en Centraal-Afrikaanse Verdragsstaten. OHADA
vaardigde verscheidene Uniform Acts uit om het handels- en economisch recht in ruime zin
een te maken. Eén van deze Acts omvat een uniform kooprecht voor de OHADA lidstaten.
Alvorens we deze Uniform Act dieper bespreken, geven we eerste een kort historisch
overzicht.
2. Historische achtergrond
289. Periode na de dekolonisatie - Het recht kort na de onafhankelijkheid van de
Afrikaanse staten bestond voornamelijk uit het ingevoerde Europese recht en met name
uit de grote lijnen van de Franse Code de Commerce. Deze wetgeving was echter niet
geschikt voor de Afrikaanse maatschappij en een groot deel geraakte al gauw in onbruik.
Ook bij latere herzieningen van het recht baseerde men zich vaak op het Franse recht. Het
resultaat was een verouderd recht dat niet aangepast was aan de Afrikaanse
ontwikkelende economieën.476 Niet alleen was het recht niet geschikt voor de regio maar
een bijkomend probleem was het rechtspluralisme. Zoals al eerder besproken is dit een
rem op de grensoverschrijdende handel. Voor het ontstaan van OHADA had bovendien nog
geen enkel van de huidige OHADA lidstaten het CISG geratificeerd.
290. Ontstaan van OHADA - Op 17 oktober 1993 werd OHADA bij Verdrag opgericht bij
verdrag door 14 Afrikaanse landen.477 Dit aantal is ondertussen gestegen tot 17 Staten:
Benin, Burkina Faso, Kameroen, Centraal-Afrikaanse Republiek, de Comoren,
Democratische Republiek Congo, Republiek Congo, Ivoorkust, Gabon, Guinee, Guinee-
Bissau, Equatoriaal-Guinea, Mali, Niger, Senegal, Tsjaad en Togo.478
475 Engels: Organization for Harmonization of Business Laws in Africa. 476 J. COETZEE en M. DE GAMA, “Harmonisation of sales law: an international and regional perspective”, Vindobona Journal of International Commercial Law & Arbitration 2006, (15) 17. 477 Traité relatif à l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires / Treaty on Harmonisation of Business Law in Africa, Port Luis, 17 oktober 1993 (hierna: OHADA Verdrag). 478 Zie: http://www.ohada.com/etats-membres.html
108
291. Het doel van OHADA en de
rechtsgebieden die het beoogt te
harmoniseren zijn opgenomen in artikel 1
en 2 van het OHADA Verdrag:
“The objective of the present Treaty is the
harmonization of business laws in the
Contracting States […]”479
“So as to implement the present Treaty, it is
to be understood by Business Law
regulations concerning Company Law,
definition and classification of legal persons
engaged in trade, proceeding in respect
credits and recovery of debts, means of
enforcement, bankruptcy, receiverships, arbitration; are also
included the following laws: Employment law, Accounting law, Transportation and Sales
laws, and any such other matter that the Council of Ministers would decide, unanimously, to
so include as falling within the definition of Business Law, in conformity with the objective of
the present Treaty and of the provisions of Article 8.”480
292. OHADA werd opgericht om het handelsrecht en economisch recht in verscheidene
Afrikaanse landen te harmoniseren, aangepast aan de economische situatie van de regio.
OHADA heeft momenteel negen Uniform Acts481 uitgevaardigd en is volop bezig met de
harmonisatie op andere rechtsgebieden. De OHADA wetten zijn sterk beïnvloed door het
Franse model, maar er wordt ook duidelijk rekening gehouden met de complexiteit en de
kenmerken van de Afrikaanse rechtsregimes.482 Om een uniforme toepassing en
interpretatie van deze Acts te waarborgen werd de Common Court of Justice and
Arbitration483 (CCJA) opgericht.484 Deze supranationale rechtsinstantie heeft vier taken: (i)
479 Art. 1 OHADA Verdrag. 480 Art. 2 OHADA Verdrag. 481 Uniform Act relating to general commercial law (1997); Uniform Act relating to commercial companies and economic interest group (1997); Uniform Act organizing securities (1997); Uniform Act organizing simplified recovery procedures and measures of execution (1998); Uniform Act organizing collective proceedings for wiping of debts (1998); Uniform Act on arbitration (1999); Uniform Act organizing and harmonizing undertakings’ accounting systems (2000); Uniform Act relating to the transportation of goods by road (2003); Uniform Act governing Cooperative credit banks (2010). Beschikbaar op: http://www.ohada.com/actes-uniformes.html. 482 Ondanks de dominerende Franse invloed, zijn er ook elementen uit het Duitse, Engelse, Portugese en Islamitische recht terug te vinden. S. MANCUSO, “Trends on the harmonization of contract law in Africa”, Annual Survey of International & Comparative Law 2007, (157) 167-168. 483 Cour Commune de Justice et d’Arbitrage.
Figuur 5: Verdragsstaten OHADA
109
de CCJA waakt over de implementatie, uitlegging en toepassing van het OHADA recht;485
(ii) de lidstaten, de OHADA ministerraad en de nationale rechtscolleges kunnen zich
wenden tot de CCJA met vragen over het OHADA recht;486 (iii) het is de cassatierechter met
betrekking tot twisten omtrent het OHADA recht;487 (iv) de CCJA voorziet een
arbitrageprocedure voor contractuele geschillen.488
293. OHADA Act relating to General Commercial Law - Onze focus ligt op de OHADA Act
relating to General Commercial Law, die een uniform handelskooprecht bevat.489 In 1998
trad deze Act in werking. Boek V werd volledig gewijd aan de commerciële verkoop490 en
was zeer sterk geïnspireerd op het CISG.491 In 2010 werd de AUDCG echter herzien en de
handelskoop opgenomen in boek VIII.492 Dit vernieuwde recht verschilt meer van het CISG
dan voorheen, doch blijven er vele gelijkenissen overeind.493
3. Het doel en de methode van OHADA vergeleken met het GEK
294. Doel - Het onderliggende doel van de eenvormige OHADA wetten is het aantrekken
van buitenlandse investeringen om de economische ontwikkeling te stimuleren.494 De
bedoeling is dat de Afrikaanse landen ook kunnen participeren in de internationale handel
die van toenemend belang is in de globaliserende wereld.495 De diversiteit van de
Afrikaanse rechtsregimes werd aanzien als een obstakel voor de economische
vooruitgang. Eenvormige wetten zouden deze rechtsonzekerheid verhelpen en de
484 Art. 3, eerste lid OHADA Verdrag. Voor een uitvoerige bespreking van de CCJA, zie: S. BA, “The example of the Organization for the Harmonisation of Business Law in Africa (OHADA)” in R. V. VAN
PUYMBROECK (ed.), Comprehensive legal and judicial development: towards an agenda for a just and equitable society in the 21st century, Washington D.C., The World Bank, 2001, (413) 419-424. 485 Art. 14, eerste lid OHADA Verdrag. 486 Art. 14, tweede lid OAHDA Verdrag. 487 Art. 13-20 OHADA Verdrag. 488 Art. 21-26 OHADA Verdrag. 489 Acte uniforme sur le droit commercial general van 17 april 1997, Journal Officiel OHADA 1 oktober 1997, nr. 1. 490 Te raadplegen in het Engels op http://www.ohadalegis.com/anglais/audrtcomgb5.htm 491 F. FERRARI, “International sales law in the light of the OHBLA Uniform Act relating to General Commercial Law and the 1980 Vienna Sales Convention”, Revue de Droit des Affaires Internationales 2001, 599-607; U. SCHROETER, “Das einheitliche kaufrecht der afrikanischen OHADA-Staaten im vergleich zum UN-Kaufrecht”, Recht in Afrika 2001, 163-176. 492 Acte uniforme sur le droit commercial general van 15 december 2010, Journal Officiel OHADA 11 februari 2011, nr. 23 (hierna: AUDCG). Te raadplegen op http://www.droit-afrique.com/images/textes/Ohada/AU/OHADA%20-%20AU%20Droit%20commercial.pdf. 493 K.-M. SCHMIDT, “What will be the impact of the Common European Sales Law (CESL) in the CISG? - A journey back to professor Zeller’s birthplace with a little detour via Africa”, International Trade & Business Law Review 2014, (290) 292. 494 Preambule OHADA Verdrag. 495 J. LOHOUES-OBLE, “L’apparition d’un droit international des affaires en Afrique”, Revue international de droit compare 1999, (543)
110
internationale handel in Afrika stimuleren.496 Het ligt voor de hand dat het algemeen
handelsrecht, inclusief handelskooprecht, een cruciaal rechtsgebied is dat moest worden
aangepakt om deze doelstellingen te bereiken.
295. Methode - Om bovenstaande doelstelling te bereiken werd OHADA opgericht en
vaardigt deze organisatie zogenaamde “Uniform Acts” uit,497 waaronder de AUDCG. Deze
Acts worden gepubliceerd in de Journal Officiel van OHADA.498 Deze zijn bindend en
hebben directe werking in de OHADA lidstaten.499 De lidstaten moeten de Acts dus niet
omzetten in nationale wetgeving.500 Het uitvaardigen van een Uniform Act leidt tot de
automatische intrekking van het ermee strijdig nationaal recht.501 Anders gezegd, het
nationaal recht wordt vervangen door het nieuw uniform recht.
296. Vergelijking GEK - De achtergrond tussen de Afrikaanse regio en de EU is natuurlijk
sterk verschillend hetgeen zich ook weerspiegelt in de doelstellingen. Afrikaanse landen
zitten op economisch vlak mijlenver achter op het Westen. De nieuwe uniforme wetgeving
moderniseert het Afrikaanse recht, creëert een klimaat van meer rechtszekerheid, helpt de
lidstaten om zich aan te passen aan de moderne vrije markt economie en is
aantrekkelijker voor de internationale handel. Het finale doel van de eengemaakte wetten
is economische ontwikkeling in de OHADA lidstaten. De EU heeft daarentegen al een fikse
economische voorsprong op OHADA. De nood aan modernisatie en economische
ontwikkeling is minder schrijnend. De doelstellingen die worden uiteengezet in het GEK
zijn dan ook ‘verfijnder’ dan deze van de OHADA Acts. Ondanks deze verschillen is
eenzelfde kern terug te vinden. Zowel OHADA als de Europese regelgever proberen een
antwoord te bieden op de rechtsdiversiteit en de handel te stimuleren. Dit is een steeds
wederkerend verhaal in de context van de harmonisatie of de eenmaking van het recht.
297. Zowel het GEK als de AUDCG hebben directe werking. Net zoals de Uniform Acts moet
ook het GEK niet worden omgezet in nationaal recht door de wetgevers van de EU-
496 A. MOULOUL, “Comprendre l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (O.H.A.D.A.)”, SUBB Jurisprudentia 2009, (140), 142-150. 497 Art. 5-12 OHADA Verdrag. 498 Art. 9 OHADA Verdrag. 499 Art. 10 OHADA Verdrag: Uniform Acts are directly applicable and overriding in the Contracting States notwithstanding any conflict they may give rise to in respect of previous or subsequent enactment of municipal laws. 500 J. ISSA-SAYEGH, “La portée abrogatoire des actes uniformes de l’OHADA sur le droit interne des états-parties”, Revue Burkinabé de Droit 2001, (51) 57. 501 AVIS N°001/2001/EP, http://web.ohada.org/doctrine-et-jurisprudence/fr/actes/default/3294,avis-n0012001ep.html; R. BEAUCHARD en M. J. VITAL KODO, “Can OHADA increase legal certainty in Africa?”, Justice & Development Working Paper Series 2011, http://siteresources.worldbank.org/EXTLAWJUSTINST/Resources/17-2011CanOHADAIncrease.pdf?resourceurlname=17-2011CanOHADAIncrease.pdf, 15.
111
lidstaten. Het is namelijk de bedoeling dat het GEK in een Europese verordening wordt
gegoten waardoor het rechtstreeks van toepassing zal zijn in de lidstaten.502 De Uniform
Acts zijn dus te vergelijken met de Europese verordeningen.503
298. Voor het overige hanteert OHADA wel verschillende methode dan de Europese
regelgever met het GEK. De AUDCG is één van de Uniform Acts die het nationaal recht van
de lidstaten vervangt (zover de onderwerpen geregeld zijn in de regionale wetgeving).
Deze methode is een stuk ingrijpender dan deze van het GEK, die niet raakt aan het recht
van de EU-lidstaten. Het GEK bestaat parallel naast het nationaal recht. We hebben echter
reeds aangehaald dat het recht in de OHADA lidstaten verouderd en niet aangepast was
aan hun maatschappij. Daardoor lijkt de keuze om het nationaal recht te vervangen
logischer en gemakkelijker te aanvaarden.
4. Toepassingsgebied
299. Materieel toepassingsgebied - De AUDCG is van toepassing op
handelskoopovereenkomsten tussen handelaren, natuurlijk personen en
rechtspersonen.504 In artikel 236 AUDCG zijn de uitsluitingen uit het materiële
toepassingsgebied opgenomen. Het AUDCG is ook niet van toepassing op de (i) koop op
een openbare veiling; (ii) de executoriale verkoop of anderszins gerechtelijke verkoop;
(iii) de koop van effecten, waardepapieren en betaalmiddelen; (iv) de koop van
zeeschepen, binnenvaartschepen, luchtkussenvaartuigen, of luchtvaartuigen; en (v) de
koop van elektrische energie.505 Deze uitsluitingen zijn een kopie van deze uit artikel 2
CISG. Ook de regeling betreffende gemengde overeenkomsten stemt overeen met deze van
het CISG: indien het belangrijkste deel van de verplichtingen van de partij die de zaken
levert, erin bestaat arbeidskracht of andere diensten te verstrekken valt de overeenkomst
niet onder het toepassingsgebied van de AUDCG.506 Artikel 3(1) CISG is echter niet
overgenomen. Koopovereenkomsten van te vervaardigen zaken waarbij de koper een
wezenlijk deel van de grondstoffen levert worden dus niet uit het toepassingsgebied van
de AUDCG gesloten.
300. Personeel toepassingsgebied - De AUDCG regelt enkel de handelskoop. In artikel
235(a) AUDCG wordt de consumentenkoop uitgesloten. Dit gebeurt opnieuw in dezelfde
502 Art. 288 VWEU. 503 R. BEAUCHARD en M. J. VITAL KODO, supra. noot 501, 8. 504 Art. 234 AUDCG 505 Art. 236 AUDCG 506 Art. 235(b) AUDCG
112
bewoordingen als artikel 2 CISG.507 Uitzonderlijk zijn de bepalingen van de AUDCG wel van
toepassing op de consumentenkoop indien de verkoper niet wist of had behoren te weten
dat de zaken werden gekocht voor persoonlijk gebruik.
301. Territoriaal toepassingsgebied - De bepalingen van boek 7 AUDCG zijn automatisch
van toepassing in twee gevallen. Ten eerste gelden de bepalingen indien beide
contractspartijen hun vestiging hebben in een OHADA lidstaat. Ten tweede is de AUDCG
ook van toepassing indien de regels van internationaal privaatrecht het recht van een
OHADA lidstaat aanwijst. Opdat de AUDCG van toepassing zou zijn is het echter niet
vereist dat de overeenkomst een grensoverschrijdend karakter vertoont. Wanneer beide
partijen gevestigd zijn in dezelfde OHADA lidstaat zal de AUDCG ook automatisch van
toepassing zijn op deze binnenlandse transactie.
302. Vergelijking met het GEK - De twee voornaamste verschillen tussen de AUDCG en
het GEK zijn: (i) de consumentenkoop valt enkel onder de toepassing van het GEK en (ii)
de AUDCG is ook van toepassing op koopovereenkomsten zonder grensoverschrijdend
karakter. Aangezien het toepassingsgebied van de AUDCG sterk overeenstemt met het
CISG, zal een uitvoerige vergelijking hier niet meer worden herhaald.
5. Uniformiteit van het OHADA kooprecht
303. De CCJA is een opperste gerechtshof gecreëerd dat gemeenschappelijk is aan alle
verdragsluitende staten. Dit overkoepelend rechtsorgaan heeft het laatste woord over de
interpretatie van de Uniform Acts.508 Dit biedt een sterke garantie op de eenvormige
toepassing van de OHADA instrumenten.509 Op het Europese niveau kunnen we dit
vergelijken met het Hof van Justitie, die zich eveneens finaal zal kunnen uitspreken over
de interpretatie van het GEK. Zo’n gerechtshof ontbreekt daarentegen in de context van
het CISG.
507 Art. 235 (a) AUDCG: Les dispositions du présent livre ne régissent pas): (a) de marchandises achetées pour un usage personnel, familial ou domestique, à moins que le vendeur, à un moment quelconque avant la conclusion ou lors de la conclusion du contrat, n'ait pas su et n'ait pas été censé savoir que ces marchandises étaient achetées pour un tel usage;”507. hetgeen overeenstemt met de Franse versie van artikel 2 CISG. Te vertalen als: “(a) de koop van roerende zaken, gekocht voor persoonlijk gebruik of voor gebruik in gezin of huishouding, tenzij de verkoper te eniger tijd voor of bij het sluiten van de overeenkomst niet wist of had behoren te weten dat de zaken voor zodanig gebruik werden gekocht;.” 508 Art. 14 OHADA Verdrag. 509 C. M. DICKERSON, “Harmonizing business laws in Africa: OHADA calls the tune”, Columbia Journal of Transnational Law 2005, (17) 56-58.
113
6. De verhouding met het Weens Koopverdrag
304. Potentiële conflicten - Van de 17 OHADA verdragsstaten zijn slechts Benin, Gabon en
Guinee ook verdragsstaten bij het CISG. Aangezien het toepassingsgebied van de AUDCG in
grote mate een kopie van het toepassingsgebied van het CISG werpt de vraag zich op hoe
beide instrumenten zich tegenover elkaar verhouden.
305. Wanneer beide contractspartijen gevestigd zijn in dezelfde OHADA lidstaat is de
situatie eenvoudig. De AUDCG zal van toepassing zijn aangezien het CISG enkel
grensoverschrijdende overeenkomsten regelt. Er kan zich echter wel een conflict tussen
beide instrumenten voordoen ingeval van grensoverschrijdende situaties. Wanneer de
contractspartijen gevestigd zijn in OHADA lidstaten waarvan beide (of één ervan)
eveneens verdragsstaten zijn bij het CISG kan er een conflict ontstaan tussen het AUDCG
en het CISG.510 In de rechtsleer is er geen unanimiteit over hoe beide instrumenten zich
verhouden tegenover elkaar. Sommige auteurs menen dat het OHADA kooprecht
prevaleert op het CISG ingevolge artikel 90 CISG.511 Het OHADA-Verdrag regelt dezelfde
aangelegenheden als het CISG en volgens hen zijn Staten zijn partij bij het OHADA-
Verdrag. Andere stemmen in de doctrine stellen dat de OHADA Uniform Acts geen
internationale overeenkomsten zijn die volgens art. 90 CISG prevaleren op het CISG.512 Er
moet daarom beroep worden gedaan op art. 94 CISG. Ingevolge dit artikel kunnen Staten
die dezelfde of nauw verwante rechtsregels hebben met betrekking tot de in het CISG
geregelde aangelegenheden, te allen tijde verklaren dat het CISG in dit geval niet van
toepassing zal zijn. Noch de Staten Benin, Gabon en Guinee noch OHADA zelf hebben
echter zo’n verklaring gemaakt. Daardoor zou het CISG prevaleren in de conflictsituaties
met de AUDCG.
306. Doet diezelfde problematiek zich ook voor onder het GEK? Het GEK vermijdt de
meeste conflicten met het CISG indien men aanvaardt dat de keuze voor het GEK een
510 Er is een conflict denkbaar in 2 situaties. Ofwel zijn beide partijen gevestigd in OHADA lidstaten die eveneens CISG Verdragsstaten zijn. Ofwel is slechts één van die OHADA lidstaten tegelijkertijd ook een CISG Verdragsstaat, en duidt het internationaal privaatrecht het recht van die Staat aan. 511 L. CASTELLANI, “Ensuring harmonization of contract law at regional and global level: the United Nations Convention on Contract for the International Sale of Goods and the role of UNCITRAL”, Uniform Law Review 2008, (115) 121; I. SCHWENZER, P. HACHEM en C. KEE, Global sales and contract law, Oxford, Oxford university press, 2012, 41, nr. 3.35. 512 F. Ferrari, “CISG and OHADA sales law. Or the relationship between global and regional sales law” in U. MAGNUS (ed.), CISG vs. regional sales law unification. With a focus on the new common European sales law, München, Sellier European slaw publishers, 2012, (79) 86-96; U. MAGNUS, “Concluding remarks” in U. MAGNUS (ed.), CISG vs. regional sales law unification. With a focus on the new common European sales law, München, Sellier European slaw publishers, 2012, (147) 149-150.
114
impliciete uitsluiting van het CISG inhoudt.513 Niettemin zijn er complexe gevallen
denkbaar, die we eerder hebben besproken, waarbij het niet zomaar te aanvaarden is dat
het GEK prevaleert op het CISG.514 We stuiten dus op hetzelfde probleem als hetgeen zich
voordoet in de verhouding tussen het OHADA kooprecht en het CISG. In beide gevallen
lijkt een uitdrukkelijke verklaring conform artikel 94 CISG de beste oplossing.
307. Hindert OHADA het CISG? - Er wordt soms opgeworpen dat de regionale
harmonisatie via het OHADA kooprecht een hinderpaal vormt voor een universeel
kooprecht. Omdat de OHADA lidstaten reeds deel uitmaken van regionale harmonisatie
zullen ze mogelijks minder incentieven hebben om zich ook nog aan te sluiten bij het
CISG.515 Het nieuwe AUDCG van 2010 wijkt ook meer af van het CISG dan voorheen,
waardoor rechters minder vlug zullen kunnen teruggrijpen het CISG rechtsspraak.516
SCHMIDT meent dat de AUDCG problematischer is voor het CISG dan het GEK.517 In
tegenstelling tot het GEK is de AUDCG namelijk automatisch van toepassing op de
overeenkomsten die onder haar toepassingsgebied vallen. Volgens SCHMIDT zal het GEK
daarentegen als opt-in regime niet al te vaak worden gekozen en aldus het succes van het
CISG niet verstoren.
7. Toekomstperspectieven
A. De ontwikkeling van een Uniform Act on Contract Law
308. Algemeen - De AUDCG bevat enkel een uniforme regeling voor koopovereenkomsten
tussen handelaren. In 2001 besliste de Raad van Ministers te Bangui om een stap verder te
gaan en een groter deel van het contractenrecht verder een te maken in een afzonderlijke
Uniform Act on Contract Law (AUCL).518 In 2002 nam het Permanent Secretariaat van
OHADA contact op met UNIDROIT met de vraag om samen te werken aan een Preliminary
Draft Uniform Act on Contracts.519 UNIDROIT ging in op deze vraag en schoof MARCEL
513 Supra. nrs. 194. 514 Supra. nrs. 197-199. 515 CISG ADVISORY COUNCIL OPINION NO. 1, “The CISG and regional harmonization”, 3 augustus 2012 en http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/CISG-AC-dec1.html. 516 K.-M. SCHMIDT, supra. noot 493, 293-294. 517 Ibid., 294-295. 518 CONSEIL DES MINISTRES DE L’ORGANISATION POUR L’HARMONISATION EN AFRIQUE DU DROIT DES AFFAIRES, “Compte rendu de la réunion du conseil des ministres de l’OHADA (Bangui, les 22 et 23 mars 2001)”, Journal Officiel de l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du droit des affaires 2001, afl. 12, (3) 6-7. 519 X, “Preparation by UNIDROIT of a draft OHADA Uniform Act on contract law”, UNIDROIT.org 2014 en http://www.unidroit.org/en/legal-cooperation-and-research/121-legal-cooperation-and-research-scholarships/516-preparation-by-unidroit-of-a-draft-ohada-uniform-act-on-contract-law
115
FONTAINE, Leuvense professor en lid van de UNIDROIT Werkgroep, naar voren om dit
project in goede banen te leiden.520
309. UNIDROIT Beginselen als model - De OHADA Ministerraad koos voor de UNIDROIT
Principles of International Commercial Contracts als model voor de OHADA AUCL. Het is de
bedoeling om zo de nieuwe Act zo dicht mogelijk bij de UNIDROIT Beginselen te laten
aansluiten. Dit brengt verscheidene voordelen met zich mee.521 De UNIDROIT Beginselen
zijn een modern instrument met een stevige internationale reputatie. Het wordt aanzien
als kwalitatief hoogstaand omdat ze worden ontwikkeld door befaamde academici van
diverse juridische achtergronden. De Beginselen hebben ook een universeel karakter,
hetgeen een sterk pluspunt is in deze globaliserende wereld. De Beginselen zijn ook al
gebruikt door verscheidene landen bij de hervorming van hun contractenrecht waardoor
OHADA deel zou uitmaken van een grotere rechtsfamilie. OHADA zou eveneens gebruik
kunnen maken van de bestaande wereldwijde rechtsleer en rechtspraak omtrent de
UNIDROIT Beginselen bij de toepassing van de Uniform Act.522 Tot slot zijn de Beginselen
ook beschikbaar in verscheidene talen. Dit is vanuit praktisch oogpunt een belangrijk
voordeel gezien de 4 officiële talen in OHADA.523 Niettemin worden de UNIDROIT
Beginselen niet louter gekopieerd in een nieuw instrument. Indien nodig worden de
Beginselen aangepast rekening houdend met de unieke Afrikaanse eigenschappen en
aangevuld waar nodig.524
310. Voorlopige versie - In 2004 werd het Ontwerp van de AUCL525 samen met een
uitvoerige toelichting526 ingediend bij het Permanent Secretariaat van OHADA. Er werd in
520 Ibid. 521 M. FONTAINE, “The draft OHADA Uniform Act on Contracts and the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts”, Uniform Law Review 2004, (573) 576. 522 S. K. DATE-BAH, “The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts and the Harmonisation of the Principles of Commercial Contracts in West and Central Africa”, Revue de Droit Uniforme 2004, (269) 272. 523 Bijna alle Verdragsstaten zijn Franstalig, behalve Equatoriaal-Guinea (tweetalig Frans en Spaans), Kameroen (tweetalig Frans en Engels) en Guinee-Bissau (Portugees). 524 Er is o.a. rekening gehouden met de hoge graad van analfabetisme in de regio. M. FONTAINE, OHADA Uniform Act on Contract Law: explanatory notes to the preliminary draft, 2004, 10, nr. 17, http://www.unidroit.org/english/legalcooperation/OHADA%20explanatory%20note-e.pdf; M. FONTAINE, “The draft OHADA Uniform Act on Contracts and the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts”, Uniform Law Review 2004, (573) 577-579. De voorlopige versie is ook uitermate geschikt voor de informele economie: C. M. DICKERSON, “OHADA’s proposed Uniform Act on Contract law: formal law for the informal sector”, European Journal of Law Reform 2001, 462-478. 525 M. FONTAINE, OHADA Uniform Act on contract law: preliminary draft, UNIDROIT, 2004, 48 p. en http://www.unidroit.org/english/legalcooperation/OHADA%20act-e.pdf (hierna: Draft UACL). 526 M. FONTAINE, OHADA Uniform Act on contract law: explanatory notes to the preliminary draft, UNIDROIT, 2004, 33 p. en http://www.unidroit.org/english/legalcooperation/OHADA%20explanatory%20note-e.pdf
116
dit Ontwerp echter nog geen beslissing genomen omtrent het toepassingsgebied. Er
werden twee opties opgenomen: ofwel zou de AUCL van toepassing zijn op alle
overeenkomsten, ofwel alleen op overeenkomsten tussen handelaren.527 De voorkeur van
de rapporteur ging uit naar de eerste optie omdat een afzonderlijke regime voor de
handelscontracten en de overige contracten nodeloos complex zou zijn.528
311. Tot op heden is de Uniform Act on Contract Law nog niet uitgevaardigd door OHADA.
Het project stuitte namelijk op heel wat verzet in de rechtsleer uit de OHADA lidstaten.529
Er is ook nooit een einde gekomen aan de discussie of de Act enkel van toepassing zou
moeten zijn op handelsovereenkomsten of daarentegen een algemeen contractenrecht zou
moeten inhouden. Het Ontwerp is ondertussen al bijna 10 jaar oud, maar de laatste jaren
is er weinig tot geen vooruitgang geboekt. De toekomst van dit project lijkt dan ook hoogst
onzeker.
B. De toekomst van OHADA: verdere harmonisatie op het Afrikaanse continent
312. De Franse invloed is nog steeds zeer sterk in de OHADA aangezien een groot deel van
de Verdragsstaten voormalig Franse koloniën zijn530 en het overgrote merendeel Frans als
taal hebben. De invloed van het Franse rechtssysteem is niet alleen terug te vinden in de
Uniform Acts531 maar ook in de werking van de CCJA.532 In de toekomst lijkt het echter
waarschijnlijk dat men zich meer distantieert van het Franse regime. Dit is essentieel
indien OHADA wil uitbreiden over het gehele Afrikaanse continent.533 Zo wil men onder
meer naast het Frans ook het Engels, Portugees en Spaans toevoegen als officiële
werktalen van OHADA.534 Het voornaamste argument om afstand te nemen van de Franse
invloed is het voornemen om OHADA verder uit te breiden en ook Engelssprekende
landen met een common law achtergrond in te wijden.535 Mijns inziens was het dan ook
527 Art. 00/1 en art. 0/1 Draft UACL. 528 M. FONTAINE, supra. noot 526, 12-14. 529 S. MANCUSO, “La coexistence du droit civil et du common law en Afrique”, http://www.institut-idef.org/IMG/pdf/M._MANCUSO_La_coexistence_du_droit_civil_et_du_common_law_en_Afrique.pdf, 8-9. 530 Senegal, Mali, Guinee, Niger, Burkina Faso, Ivoorkust en Benin zijn voormalig Franse koloniën. 531 Zie hierover: M. KONÉ, Le nouveau droit commercial des pays de la zone OHADA: comparaison avec le droit Français, Parijs, LGDJ, 2003, xiv + 416 p. 532 C.M. DICKERSON, “Harmonizing Business Laws in Africa: OHADA calls the tune”, Columbia Journal of Transnational Law 2005, (17) 20-22. 533 S. EL SAADANI, “Communication: OHADA, a continent-wide perspective”, Revue de droit uniforme 2008, 485-488. 534 Huidig art. 42 OHADA Verdrag vermeldt enkel Frans als werktaal; C.M. DICKERSON, “Harmonizing Business Laws in Africa: OHADA calls the tune”, Columbia Journal of Transnational Law 2005, (17) 21. 535 S. K. DATE-BAH, “The preliminary Draft OHADA Uniform Act on Contract Law as seen by a common law lawyer”, Revue de droit uniforme 2008, 217-222.
117
een uitstekende keuze om de Uniform Act betreffende het contractenrecht niet te laten
inspireren door het Frans recht maar door de universele UNIDROIT Beginselen. Deze
Beginselen hebben geen common law noch een civil law oorsprong maar weerspiegelen de
belangrijkste internationale principes in het contractenrecht van alle belangrijke
rechtsordes in de wereld. Dit zal gemakkelijker aanvaard worden door de Engelsprekende
landen in Afrika dan een wetsinstrument die duidelijk civil law-rechtelijk geïnspireerd is.
C. Troeven van het CISG in de Afrikaanse regio
313. Enkel OHADA-lidstaten Benin536, Gabon537 en Guinee538 zijn aangesloten bij het
Weens Koopverdrag. De toetreding van andere OHADA-lidstaten zou volgens CASTELLANI
nochtans een belangrijke stap zijn naar verdere economische ontwikkeling.539 Het CISG
bevat een set van moderne regels nodig om de internationale handel in de regio verder te
stimuleren. Er moet niet alleen gekeken worden naar de regionale handel, maar ook naar
de deelname van de West-Afrikaanse landen in de globale handel. Het CISG zou bovendien
gemakkelijker de verschillen tussen de civil en common law jurisdicties in West-Afrika
kunnen overbruggen dan de OHADA wetten die sterk door het Franse recht beïnvloed
zijn.540
314. Handelaren uit ontwikkelingslanden zouden ook een potentieel groot voordeel
kunnen doen met het CISG bij het sluiten van een contract met een partij gevestigd in een
ontwikkeld land. In deze contracten zal vandaag haast altijd een rechtskeuze worden
gemaakt voor het nationaal recht van het ontwikkelde land. Dit speelt in het nadeel voor
de handelaar uit het ontwikkelingsland omdat hij wordt geconfronteerd met een vreemd
recht. Het CISG zou in een neutraler en schappelijker rechtsregime kunnen bieden voor
beide partijen.541 De kans blijft weliswaar bestaan dat de partij gevestigd in het
ontwikkelde land een opting-out kan doordrijven en het CISG aldus uitsluiten ten voordele
536 http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/countries/cntries-Benin.html. 537 http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/countries/cntries-Gabon.html. 538 http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/countries/cntries-Guinea.html. 539 L. G. CASTELLANI, “Esuring harmonisation of contract law at regional and global level: the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods and the Role of UNCITRAL”, Uniform Law Review 2008, (115) 122-123. Ook S. K. BATE-BAH ijvert voor de toetreding van Afrikaanse Staten tot het Weens Koopverdrag, zie: S.K. BATE-BAH, “The case for accession to, or ratification of, the Vienna United Nations Conventions on the International Sale of Goods 1980 by African states”, European Journal of Law Reform 2011, 360-369. 540 L. G. CASTELLANI, supra. noot 539, 123-124. 541 L. G. CASTELLANI, “Promoting the adoption of the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG)”, Vindobona Journal of International Commercial Law & Arbitration 2009, (241) 246-247.
118
van zijn eigen nationaal recht. Niettemin is het logisch dat een Westerse partij vlugger het
CISG zal aanvaarden dan onbekend recht uit een Afrikaans land.
119
Afdeling 4. Oost-Azië en de Principles of Asian Contract Law
1. Inleiding
315. Oost-Azië behoort tot werelds belangrijkste economische regio’s. Economische
grootmachten zijn onder meer China, Japan en Zuid-Korea (respectievelijk de tweede,
derde en vijftiende grootste economie ter wereld).542 Oost-Azië wordt gekenmerkt door
vergaande rechtsdiversiteit: er zijn zowel civil law, common law en gemengde
rechtsstelsels terug te vinden.543
316. Naar het voorbeeld van de UNIDROIT PICC en de PECL, is men in Oost-Azië begonnen
met de ontwikkeling van de “Principles of Asian Contract Law”. Dit academisch initiatief
heeft als bedoeling een juridisch kader te creëren voor een uniform contractenrecht in de
regio.
2. Achtergrond en beknopte bespreking van de PACL
317. De PACL is een recent initiatief dat zich nog volop in de ontwikkelingsfase bevindt.
Eind 2009 kwamen verscheidene professoren544 uit Zuid-Korea, Japan en China overeen
om de PACL te ontwerpen en forums in de toekomst te organiseren omtrent dit
onderwerp.545 Er zijn ondertussen al reeds acht forums geweest.546 Het doel van de PACL
is de creatie van een reeks contractenrechtelijke regels en beginselen die geschikt zijn
voor de Aziatische landen.
318. Modelwet - De PACL wordt opgesteld naar het voorbeeld van de PECL.547 Het is niet
de bedoeling om een nieuw recht te ontwikkelen bij wijze van verdrag. Net zoals de PECL
542 INTERNATIONAL MONETARY FUND, “Report for Selected Countries and Subjects”, World Economic Outlook Database 2014 en http://www.imf.org/external/pubs/ft/weo/2014/01/weodata/index.aspx. 543 I. SCHWENZER, P. HACHEM en C. KEE (eds.), Global Sales and Contract Law, Oxford, Oxford University Press, 2012, 29-31, nrs. 2.116-2.131. 544 Professor YOUNG JUN LEE (Zuid-Korea), NAOKI Kanayama (Japan), NAOKO KANO (Japan) en SHIYUAN
HAN (China). 545 S. HAN, “Principles of Asian Contract Law: an endeavor of regional harmonization of contract law in East Asia”, Villanova Law Review 2013, (589) 590. 546 First PACL Forum: General Principles and Interpretation of Contracts (Keio University, maart 2010); Second PACL Forum: Formation of Contract (Ho Chi Minh University, augustus 2010); Third PACL Forum: Non-performance (Seoul University, december 2010); Fourth PACL Forum: Validity of Contract (Osaka, mei 2011); Fifth PACL Forum: Performance (Tsinghua University, september 2011); Sixth PACL Forum: Non-performance (Seoul University, december 2011); Seventh PACL Forum: General matters, Performance and Non-performance (Keio University, maart 2012); Eighth PACL Forum: Performance and Non-performance (Seoul University, december 2012). 547 FONDATION POUR LE DROIT CONTINENTAL, CIVIL LAW INITIATIVE, “Harmonization of regional laws on obligations”, Fondation Du Droit Contiental 2014 en
120
wordt de PACL een soft law instrument of modelwet dat geen juridische bindende kracht
heeft. Het is een academisch initiatief dat los staat van een regelgevende politieke
instantie.548
319. Restatement en innovatie - De PACL zal in belangrijke mate een weergave zijn van
de gemeenschappelijke beginselen en regels die terug te vinden zijn in de Aziatische
landen. Het gaat dus om een “restatement” van het Aziatisch contractenrecht, vergelijkbaar
met de Amerikaanse Restatements of Law. Deze beginselen moeten uit het recht worden
gehaald door een rechtsvergelijkende studie van het bestande Aziatische recht.549 Indien
de PACL te weinig zou aansluiten bij het bestaande recht bestaat de vrees dat het niet zal
worden aanvaard in de rechtspraktijk. Niettemin benadrukt SHIYUAN HAN dat er
tegelijkertijd ook aandacht moet zijn voor innovatie waar nodig: “An ideal PACL can only be
obtained by utilizing the restatement as the basis for the PACL and then going beyond that
base.”550
3. Het Weens Koopverdrag in Azië
320. In 1988 trad het Weens Koopverdrag in werking in China.551 In Zuid-Korea552 en
Japan553 trad het Verdrag pas in werking respectievelijk in 2005 en 2009. Gezien deze drie
landen reeds aangesloten zijn bij het CISG werpt de vraag zich op of er wel nood is aan de
PACL.
321. SHIYUAN HAN is van mening dat er wel degelijk behoefte is aan de PACL.554 Ten eerste
heeft het Weens Koopverdrag een beperkt toepassingsgebied en werkingssfeer. Het regelt
enkel koopovereenkomsten en vele punten zijn niet geregeld in het Verdrag. Ten tweede is
het CISG sterk beïnvloed door het Westen. Het Verdrag is ontwikkeld door Europese en
Amerikaanse academici waardoor er weinig rekening werd gehouden met andere
rechtsregimes dan de Europees-continentale civil law en de Engels-Amerikaanse common
http://www.fondation-droitcontinental.org/en/our_action/harmonization-of-regional-laws-on-obligations/. 548 S. HAN, “Principles of Asian Contract Law: an endeavor of regional harmonization of contract law in East Asia”, Villanova Law Review 2013, (589) 592-593. 549 S. HAN, supra. noot 548, 596-597. 550 S. HAN, supra. noot 548, 597. 551 http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/countries/cntries-China.html 552 http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/countries/cntries-Japan.html 553 http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/countries/cntries-Korea.html 554 S. HAN, supra. noot 548, 591.
121
law.555 De PACL zouden daarentegen een kans zijn om de Oost-Aziatische visie te
weerspiegelen.
322. Er zijn echter sterke twijfels over de slaagkans van dit project gezien de
uiteenlopende rechtsdiversiteit in Oost-Azië. Sommige auteurs zijn van mening dat het
CISG reeds de voornaamste gemeenschappelijke kern van het Oost-Aziatisch
contractenrecht weergeeft.556 Er zit wel waarheid in dat waarden en culturen in Azië op
bepaalde punten sterk verschillen van de Westerse,557 maar er is geen sprake van de
Aziatische waarden: de culturele waarden (die weerspiegeld worden in de rechtspraktijk)
verschillen ook heel sterk in de Aziatische landen onderling. GARY F. BELL meent daarom
dat regionale harmonisatie in Azië geen voordelen biedt ten opzichte van het Weens
Koopverdrag.558
4. Vergelijking met de eenmaking van het Europees contractenrecht
323. De Europese situatie is zeer verschillend van deze in de Oost-Aziatische regio. Het
belangrijkste onderscheid is het bestaan een statenverband in Europa. Oost-Azië heeft
geen gelijkaardige organisatie als de Europese Unie. Eenmaking in Oost-Azië is dan ook
veel moeilijker te bereiken dan in de EU. De PACL zal geen voorloper te zijn van een
uniform hard law instrument in Oost-Azië (hetgeen wel zou kunnen gezegd worden van de
PECL).559 Desalniettemin kan de PACL een belangrijke invloed uitoefenen op de nationale
wetgevers die het nationaal contractenrecht hervormen. Men zou de PACL als een
555 G. BELL, “Harmonisation of contract law in Asia - harmonising regionally or adopting global harmonisations - the example of the CISG”, Singapore Journal of Legal Studies 2005, (362) 363. 556 G. BELL, supra. noot 555, 368; I. SCHWENZER, P. HACHEM en C. KEE, Global sales and contract law, Oxford, Oxford university press, 2012, 32, nr. 2.135. 557 Toch moet dit genuanceerd worden voor onder meer China en Japan. Het contractenrecht en de rechtspraktijk in China wordt tevens sterk beïnvloed door het Weens Koopverdrag Het Chinese contractenrecht heeft zich op bepaalde vlakken laten inspireren door het CISG. Praktiserende advocaten sluiten de toepassing van het CISG ook zelden uit. Het lijkt dus niet juist te argumenteren dat het CISG haaks op de Chinese rechtscultuur staat. Zie: S. HAN, “China” in F. FERRARI, The CISG and its impact on national legal systems, München, Sellier European Law Publishers, 2008, (71) 72 en 84-87. In Japan is het Weens Koopverdrag nog niet zo heel lang in werking. Maar reeds voor de inwerkingtreding oefende het Verdrag een invloed uit op het Japanse contractenrecht. In Japan lijkt er dus ook geen groot conflict te zijn met de waarden in het CISG en de Japanse waarden. Het CISG heeft ook een invloed op de herziening van het Japanse Burgerlijk Wetboek. Zie: H. SONO, Japan’s accession to the CISG: the Asia factor, Pace International Law Review 2008, (105) 108-110; S. Hayakawa, “Japan” in F. FERRARI, The CISG and its impact on national legal systems, München, Sellier European Law Publishers, 2008, 225-230; A. KAMO, “Crystallization, unification, or differentiation? The Japanese Civil Code (law of obligations) reform commission and basic reform policy (draft proposals)”, Columbia Journal of Asian Law, 171-211. 557 G. BELL, supra. noot 555, 367-368. 558 Ibid. 559 O. LANDO, “Principles of European Contract Law: a first step towards a European Civil Code?”, International Business Law Journal 1997, 189-202.
122
inspiratiebron kunnen gebruiken en zo indirect tot harmonisatie kunnen komen in de
regio.560
560 S. HAN, surpra. noot 548, 599.
123
Besluit
324. De rechtsdiversiteit is een belangrijk obstakel voor de grensoverschrijdende handel.
De globalisatie en de daarmee gepaarde groei van de internationale handel voedt de nood
aan harmonisatie of eenmaking van het recht om een antwoord te bieden op deze
problematiek. Wereldwijd zijn er (en worden er nog steeds) diverse instrumenten met
uniform koop- of contractenrecht ontwikkeld.
325. Empirisch onderzoek in de EU heeft aangetoond dat de diversiteit van het
contractenrecht wel degelijk als een probleem wordt ervaren door ondernemingen. Er is
dus een zekere behoefte aan een uniform kooprecht. Op 11 oktober 2011 kwam de
Europese Commissie op de proppen met een voorstel voor een gemeenschappelijk
Europees kooprecht. Het voorstel voorziet in een secundaire en facultatieve regeling. Het
GEK zal autonoom bestaan naast het nationaal kooprecht en is enkel van toepassing indien
contractspartijen daar vrijwillig voor kiezen (opting-in). Het toepassingsgebied strekt zich
uit over zowel de consumenten- als de handelskoop. Er wordt duidelijk veel belang
gehecht aan de bescherming van consumenten en kmo’s.
326. Het GEK bevat bovendien ook heel wat innovatieve bepalingen die toegejuicht
moeten worden. Er kan daarbij bijvoorbeeld worden gedacht aan de regeling omtrent de
levering van digitale inhoud, wat steeds belangrijker wordt in de moderne
informatiemaatschappij. Toch stuitte het GEK op heel wat kritiek, onder meer omtrent
diens beperkt toepassingsgebied. Er wordt dan ook gevreesd dat contractspartijen het
GEK links zullen laten liggen waardoor het instrument dode letter zal blijven.
327. In haar Wetgevingsresolutie van 2014 stelt het Europees Parlement een lange
waslijst van amendementen voor. Een resem van deze wijzigingen vormen een duidelijke
verbetering op het voorstel van de Commissie. De belangrijkste wijziging is echter te
betreuren: de beperking tot overeenkomsten op afstand. Een nog strikter gelimiteerd
toepassingsgebied zal verder bijdragen tot de fragmentatie van het recht en het
instrument minder aantrekkelijk maken voor contractspartijen.
328. De toekomst van het GEK is vandaag nog onzeker. Het voorstel moet nog worden
voorgelegd aan de Raad van de Europese Unie. Het is reëel dat het GEK strandt omwille
van de sterke politieke tegenkanting in bepaalde lidstaten.
124
329. Indien het GEK zal worden ingevoerd, dan zullen we in de EU te maken krijgen met
een drieledig rechtsregime voor contracten: het nationaal recht, het GEK en het Weens
Koopverdrag van 1980. Het CISG is de dag van vandaag het belangrijkste instrument met
uniform kooprecht ter wereld. Dit internationaal Verdrag is automatisch van toepassing
op internationale koopovereenkomsten die vallen binnen haar toepassingsgebied. Partijen
kunnen de toepassing wel uitsluiten. In tegenstelling tot het GEK gaat het hier dus om een
opt-out systeem. Het CISG is enkel van toepassing op de handelskoop. Er is een beperkte
overlapping mogelijk voor deze overeenkomsten met het GEK aangezien bijna alle EU-
lidstaten het CISG hebben geratificeerd. De keuze voor het GEK kan in principe worden
beschouwd als de opting-out voor het CISG. Toch zijn er gevallen waarin de verhouding
tussen beide instrumenten onduidelijk is.
330. De ervaringen met het CISG levert nuttige inzichten op voor de toekomst van het
GEK. In heel wat landen, waaronder de Verenigde Staten, staan contractspartijen afkerig
tegen het gebruik van het CISG en maken ze dan ook dankbaar gebruik van de
mogelijkheid om de toepassing ervan uit te sluiten. Eén van de redenen hiervoor is de
onzekerheid die een nieuw en onbekend instrument met zich meebrengt. Partijen blijven
liever hun vertrouwde regime gebruiken en willen de start-up kosten niet maken om te
leren werken met een nieuw kooprecht. Ook het GEK zal als nieuw instrument gepaard
gaan met start-up kosten. Het valt sterk te betwijfelen of het GEK voldoende voordelen
biedt voor contractspartijen opdat ze wel bereid zouden zijn om deze initiële kosten te
maken.
331. Een belangrijk voordeel van het GEK tegenover het CISG is de rol van het HVJ die
toezicht kan houden op de uniforme uitlegging en toepassing. Niettemin lijkt het HVJ
vandaag niet in staat deze taak naar behoren op te nemen omwille van de huidige
overbelasting van het Hof hetgeen de procedures aanzienlijk zal vertragen.
332. De UNIDROIT Beginselen zijn een tweede instrument met een globaal kooprecht.
UNIDROIT hanteert echter een andere methode dan het CISG en het GEK. De PICC is een
soft law instrument of een modelwet. De Beginselen zijn vooral succesvol gebleken als
inspiratiebron voor nationale wetgevers. Partijen kunnen ook beslissen om de Beginselen
toe te passen op hun contract maar dit gebeurt zeer zelden. Hopelijk is dit geen voorbode
voor het GEK dat eveneens afhangt van de vrijwillige opting-in. Er moet echter op gewezen
worden dat de keuze voor de Beginselen niet te vergelijken is met de keuze voor het GEK.
Ingeval van de PICC gaat het in principe om de loutere incorporatie van de Beginselen in
het contract via contractuele clausules. In tegenstelling tot het GEK gaat het dus niet om
125
een rechtsregime dat het contract beheerst. Tot slot toont de ervaring met de PICC ook aan
dat de opleiding aan de rechtenfaculteiten een belangrijke rol kan spelen voor het gebruik
van het instrument in de praktijk. Het GEK zal meer kans op slagen hebben indien het
uitgebreid aan bod komt in het curriculum van de Europese rechtenopleidingen.
333. De Verenigde Staten is net zoals de EU een regio waar het probleem van de
rechtsdiversiteit de kop opstak. De Restatement of the Law hebben bijgedragen tot de
harmonisatie van het recht. De belangrijkste rol is echter weggelegd voor de Uniform
Commercial Code. De UCC is van oorsprong soft law: het ging om een modelwet zonder
bindende kracht. Na verloop van tijd is de UCC aangenomen als wetgeving door de
individuele Amerikaanse Staten. De UCC speelt vandaag een essentiële rol in de alledaagse
rechtspraktijk. Of het GEK in die voetsporen zal treden valt te betwijfelen. Ten eerste stuit
het GEK op sterke politieke tegenkanting terwijl de UCC vrijwillig door de Staten werd
aanvaard. Ten tweede vervangt de UCC het statelijk kooprecht indien ingevoerd door de
wetgever. Het succes van het GEK zal als optioneel regime afhangen van de vrijwillige
opting-in door de partijen. Een nadeel van de UCC is de gebrekkige uniformiteit gezien de
verschillen in de statelijke wetgeving. Het GEK zal als Europese verordening meer
uniformiteit bieden.
334. Ook in Afrika worden pogingen tot eenmaking ondernomen. De totstandkoming van
OHADA werd ingegeven door de nood aan modernisatie van het recht en de problemen
betreffende de rechtsdiversiteit. Deze organisatie vaardigt Uniform Acts uit die het
nationaal recht van de lidstaten vervangt. Hierin ligt een duidelijk verschil met een
secundair regime als het GEK. Eén van de OHADA Acts bevat een eenvormig
handelskooprecht dat sterkt overeenstemt met het CISG. Een opperste gerechtshof, de
CCJA, heeft het laatste woord over de interpretatie van de Uniform Acts in de lidstaten.
335. Van de huidige 17 OHADA-lidstaten zijn er slechts drie die het CISG geratificeerd
hebben. Net zoals we hebben gezien in het licht van het GEK zijn er ook hier situaties
denkbaar waarbij het Weens Koopverdrag en het OHADA kooprecht in conflict komen met
elkaar. Deze situatie zou het best geregeld worden door gebruik te maken van de
reservatie in artikel 94 CISG. Toch heeft nog geen enkele lidstaat, noch OHADA zelf, reeds
zo’n verklaring gemaakt.
336. De laatste regio die aan bod is gekomen was Oost-Azie. Naar het voorbeeld van de
PECL is men daar begonnen met de ontwikkeling van de “Principles of Asian Contract Law”.
De bedoeling is een modelwet tot stand te brengen die de gemeenschappelijke beginselen
126
en regels in de Aziatische landen weergeeft. Het project wordt evenwel kritisch onthaald.
Bepaalde auteurs zijn van mening dat het CISG reeds de kern van de gemeenschappelijke
beginselen weergeeft en dat er bovendien geen behoefte is aan de PACL. Eenmaking in
Oost-Azië is in elk geval een stuk moeilijker te verwezenlijken dan in Europa aangezien er
geen Aziatische organisatie is die te vergelijken is met de EU.
337. Om af te sluiten zal er een overzicht worden gegeven van de belangrijkste inzichten
voor het GEK die we hebben geleerd door te kijken naar het uniform koop- en
contractenrecht wereldwijd.
Ten eerste zal het GEK zich als optioneel instrument voldoende moeten kunnen
onderscheiden van het bestaande nationaal en internationaal recht. Het huidig voorstel
bevat enkele innovatie bepalingen maar omwille van het beperkte toepassingsgebied is de
kans groot dat het GEK weinig succes zal kennen. Het uitbreiden van het
toepassingsgebied (en niet beperken zoals het Europees Parlement voorstelt) zou een
grote stap voorwaarts zijn.
Ten tweede is het aan te raden dat bepaalde onduidelijkheden omtrent de
toepassing beter worden geregeld. Er zullen problemen optreden ingeval van
overeenkomsten met partijen gevestigd buiten de EU. Bovendien is de verhouding tussen
het GEK en het CISG in bepaalde omstandigheden schimmig. Ook dit verdient verdere
verduidelijking.
Ten derde moet er gewezen worden op een pluspunt van het GEK, namelijk haar
relatief sterke waarborgen op uniformiteit. Andere instrumenten tonen aan dat het vaak
zeer moeilijk is om tot een uniforme toepassing te komen in de praktijk. Het GEK zal als
Europese verordening weinig speelruimte laten voor de nationale wetgevers. Bovendien
kan het HVJ een belangrijke rol spelen als waakhond voor het GEK.
Tot slot hebben we geleerd dat de eenmaking en harmonisatie van het recht een
lang en moeizaam proces is. De kans op falen van het GEK is bestaande, maar dit zal niet
het einde betekenen van de verdere eenmaking van het Europees contractenrecht.
Bovendien heeft het GEK nu al bewezen een nuttige denkoefening te zijn met groot
theoretisch belang. We moeten nu afwachten wat de toekomst ons zal brengen.
127
Bibliografie
1. Wetgeving in ruime zin
- Act relating to General Commercial Law, van 15 december 2010, Journal Officiel
OHADA 11 februari 2011, nr. 23.
- Acte uniforme sur le droit commercial general van 17 april 1997, Journal Officiel
OHADA 1 oktober 1997, nr. 1.
- American Law Institute Certificate of Incorporation, 23 februari 1926, Washington
D.C.
- Besluit van de Commissie tot oprichting van de deskundigengroep voor het
gemeenschappelijk referentiekader op het gebied van het Europees
contractenrecht, Brussel, 26 april 2010, 2010/233/EU.
- Conseil des Ministres de l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit
des Affaires, “Compte rendu de la réunion du conseil des ministres de l’OHADA,
Bangui, les 22 et 23 mars 2001, Journal Officiel de l’Organisation pour
l’Harmonisation en Afrique du droit des affaires 2001, afl. 12, 3-8.
- Groenboek van de Commissie over beleidsopties voor de ontwikkeling van een
Europees contractenrecht voor consumenten en ondernemingen, Brussel, 1 juli
2010, COM (2010) 348 def.
- Groenboek van de Commissie over beleidsopties voor de ontwikkeling van een
Europees contractenrecht voor consumenten en ondernemingen, Brussel, 1 juli
2010, COM (2010) 348 def.
- Mededeling van de Commissie aan de Raad van het Europees Parlement over
europees verbintenissenrecht, Brussel, 11 juli 2001, COM (2001) 198 def.
- Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement inzake een coherenter
europees verbintenissenrecht: een actieplan, Brussel, 12 februari 2003, COM
(2003) 068 def.
- Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad, het Europees
Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio’s: Een
Gemeenschappelijk Europees Kooprecht om grensoverschrijdende transacties in
de eengemaakte markt te vergemakkelijken, Brussel, 11 oktober 2011, COM
(2011) 636 def.
- Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad, het Europees
Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio’s: Het aanboren van het
potentieel van cloud computing in Europa, Brussel, 27 september 2012, COM
(2012) 529 final.
128
- Resolutie 2205 (XXI) van de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties (17
december 1966).
- Resolutie van het Europees Parlement over beleidsopties voor de ontwikkeling
van een Europees contractenrecht voor consumenten en ondernemingen,
Straatsburg, 8 juni 2011, P7_TA (2011) 0262.
- Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005
betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten
op de interne markt.
- Richtlijn 2011/83/EU van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober
2011 betreffende consumentenrechten, tot wijzing van de Richtlijn 93/13/EEG
van de Raad en van Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad
en tot intrekking van Richtlijn 85/577/EEG en van Richtlijn 97/7/EG van het
Europees Parlement en de Raad.
- Traité relatif à l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires, Port Louis, 1993.
- Traité relatif à l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires, Port Luis, 17
oktober 1993.
- UNIDROIT International Institute for the Unification of Private Law Statute, Rome,
26 maart 1993.
- Verdrag betreffende de Europese Unie, Pb. L., C. 83, nr. 53, 30 maart 2010, 13-46.
- Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, Pb. L., C. 83, nr. 53, 30
maart 2010, 13-45.
- Verdrag der Verenigde Naties inzake Internationale Koopovereenkomsten
betreffende Roerende Zaken, Wenen, 11 april 1980.
- Verdrag houdende een Eenvormige Wet inzake Internationale Koop van Roerende
Lichamelijke Zaken (ULIS), Den Haag, 1 juli 1964.
- Verdrag houdende een Eenvormige Wet inzake Totstandkoming van
Internationale Koopovereenkomsten betreffende Roerende Lichamelijke Zaken,
Den Haag, 1 juli 1964.
- Voorstel voor een Verordening van het Europees Parlement en de Raad
betreffende een gemeenschappelijk Europees Kooprecht, Brussel, 11 oktober
2011, COM (2011) 635 def.
- Wetgevingsresolutie van het Europees Parlement over het voorstel voor een
Verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een
gemeenschappelijk Europees kooprecht, Straatsburg (voorlopige uitgave), 26
februari 2014, P7_TA-PROV(2014)0159 en
http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?type=TA&reference=P7-TA-
2014-0159&language=NL
129
2. Rechtspraak
A. België
- Cass. 19 juni 2009, C.07.0289.N.
B. Rest van Europa
- Appellate Court Grenoble (Frankrijk), 16 juni 1993,
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/930616f1.html
- Appellate Court Köln (Duitsland), 26 Augustus 1994,
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/940826g1.html.
- Appellate Court Celle (Duitsland), 24 mei 1995,
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/950524g1.html
- Appellate Court Stuttgart (Duitsland), 28 februari 2000,
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/000228g1.html
- District Court Rimini (Italië), 26 November 2002,
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/021126i3.html.
- Appellate Court Jura (Zwitserland), 3 november 2004,
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/041103s1.html.
C. Afrika
- AVIS N°001/2001/EP, http://web.ohada.org/doctrine-et-
jurisprudence/fr/actes/default/3294,avis-n0012001ep.html
130
Literatuur
A. Boeken
- BA, S., “The example of the Organization for the Harmonisation of Business Law in
Africa (OHADA)” in R. V. VAN PUYMBROECK (ed.), Comprehensive legal and judicial
development: towards an agenda for a just and equitable society in the 21st century,
Washington D.C., The World Bank, 2001, 413-424.
- BASEDOW, J., “An EU law for cross-border sales only – Its meaning and implications
in open markets” in M. BONELL, M., M.-L. HOLLE en P. NIELSEN (eds.), Liber amicorum
Ole Lando, Kopenhagen, DjØf Publishing, 2012, 27-44.
- BIANCA, C.M. en BONELL, M.J., Commentary on the international sales law. The 1980
Vienna Sales Convention, Milaan, Giuffrè, 1987, xvii + 886 p.
- BONELL, J. (ed.), A new approach to international commercial contracts: the
UNIDROIT principles of international commercial contracts, Den Haag, Kluwer law
international, 1999, xii + 441 p.
- BONELL, M.J., An international restatement of contract law. The UNIDROIT principles
of international commercial contracts, Ardsley, Transnational Publishers, 2005, xiii
+ 691 p.
- BRIDGE, M., The international sales of goods: law and practice, Oxford, Oxford
University Press, 2007, lxv + 770 p.
- BUTLER, A., “Application of the CISG” in A. BUTLER, A pratical guide to the CISG:
negotiations through litigation, New York, Aspen Publishers, losbl., 21 p.
- CLAEYS, I. en FELTKAMP, R. (eds.), The Draft Common European Sales Law: Towards
an alternative sales law? A Belgian perspective, Antwerpen, Intersentia, 2013, xix +
336p.
- CLIVE, E., VON BAR, C. en SCHULTE-NÖLKE, H. (eds.), Principles, Definitions and Model
Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR),
München, Sellier European Law Publishers, 2009, vi + 643 p.
- ENDERLEIN, F. en MASKOW, D., International sales law, United Nations Convention on
the Contracts for the International Sale of Goods / Convention on the Limitation
Period in the International Sale of Goods, New York, Oceana Publications, 1992, xv +
479 p.
- FARNSWORTH, A., An introduction to the legal system of the United States, Londen,
Oceana publications, 1983, ix + 172 p.
- FERRARI, F. , FLECHTNER, H. en R. BRAND (eds.), The draft UNCITRAL Digest and
beyond: cases analysis and unresolved issues in the UN Sales Convention, München,
Sellier, 2004, ix + 875 p.
131
- FERRARI, F., “Homeward trend: what, why and why not” in A. JANSSEN en O. MEYER
(eds.), CISG methodology, München, Sellier, 2009, 171-206.
- FERRARI, F., The CISG and its impact on national legal systems, München, Sellier
European Law Publishers, 2008, 489 p.
- FLECHTNER, H., “Globalization of law as documented in the law on international
sales of goods” in J. ERAUW en P. TAELMAN (eds.), XXXVe Willy Delva: Nieuw
internationaal privaatrecht: meer Europees, meer globaal in Gandaius PUC Willy
Delva, Mechelen, Kluwer, 2009, 541-558.
- FLECHTNER, H., “The CISG in U.S. courts: the evolution (and devolution) of the
methodology of interpretation”, in F. Ferrari (ed.), Quo Vadis CISG? Celebrating the
25th anniversary of the United Nations Convention on Contracts for the International
Sale of Goods, Brussel, Forum Européen de la Communication, 2005, 91-111.
- FLECHTNER, H., “The CISG’s impact on international unification efforts: the
UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts and the Principles of
European Contract Law” in F. FERRARI (ed.), The 1980 Uniform Sales Law. Old issues
revisited in the light of recent experiences, München, Sellier European Law
Publishers, 2003, 196-197.
- GOODE, R., KRONKE, H., MCKENDRICK, E. en WOOL, J., Transnational commercial law:
international instruments and commentary, Oxford, Oxford university press, 2004, l
+ 1058 p.
- GORLÉ, F., BOURGEOIS, G., BOCKEN, H., REYNTJENS, F., DE BONDT, W. en LEMMENS, K.,
Rechtsvergelijking, Mechelen, Wolters Kluwers, 2007, 278 p.
- HARTKAMP,A., HESSELINK, M., HONDIUS, E., JOUSTRA, C., DU PERRON, E., en VELDMAN, M.
(eds.), Towards a European Civil Code, Nijmegen, Kluwer Law International, 2011,
xvi + 847 p.
- HONDIUS, E., HEUTGER, V., JELOSCHEK, C., SIVESAND, H. en WIEWIOROWSKA, A., Principles
of European Law: Study Group on a European Civil Code - Sales, München, Sellier
European Law Publishers, 2008, xl + 485 p.
- HONNOLD, J. en FLECHTNER, H., Uniform law for international sales under the 1980
United Nations Convention, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2009,
xliv + 713 p.
- HONNOLD, J., Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations
Convention, Den Haag, Kluwer Law International, 1999, xix + 608 p.
- HUBER, P. en MULLIS, A., The CISG: a new textbook for students and practitioners,
München, Sellier, 2007, xxiii + 408 p.
- INTERNATIONAL INSITUTE FOR THE UNIFICATION OF PRIVATE LAW, UNIDROIT Principles of
International Commercial Contracts 2010, Rome, UNIDROIT, 2010, xlv + 454 p.
132
- INTERNATIONAL INSITUTE FOR THE UNIFICATION OF PRIVATE LAW, UNIDROIT Principles of
International Commercial Contracts 2004, Rome, UNIDROIT, 2004, xxviii + 385 p.
- INTERNATIONAL INSITUTE FOR THE UNIFICATION OF PRIVATE LAW, UNIDROIT Principles of
International Commercial Contracts 1994, Rome, UNIDROIT, 1994, xx + 256 p.
- KONÉ, M., Le nouveau droit commercial des pays de la zone OHADA: comparaison
avec le droit Français, Parijs, LGDJ, 2003, xiv + 416 p.
- KRÖLL, S., MISTELIS, L. en VISCASILLAS, P. (ed.), UN Convention on Contracts for the
International Sale of Goods (CISG). Commentary, München, Hart Publishing, 2011,
lxiii + 1251 p.
- LANDO, O. en BEALE, H. (eds.), Principles of European Contract Law, Parts I and II,
Combined and Revised, Prepared by the Commission on European Contract Law, Den
Haag, Kluwer Law International, 2000, xlviii + 561 p.
- LANDO, O. en BEALE, H., Principles of European Contract Law Part I: performance,
non-performance and remedies, Prepared by the Commission on European Contract
Law, Dordrecht, Maretinus Nijhoff Publishers, 1995, xxi + 268 p.
- LANDO, O., PRÜM, A., CLIVE, E. en ZIMMERMAN, R. (eds.), Principles of European
Contract Law, Part III, Kluwer Law International, Den Haag, 2003, xxxv + 291 p.
- LOOKOFSKY, J., “The 1980 United Nations Convention on Contracts for the
International Sale of Goods” in J. HERBOTS en R. BLANPAIN (eds.), International
Encyclopaedia of Laws - Contracts, Den Haag, Kluwer Law International, 2000, 1-
224.
- LOOKOFSKY, J., Understanding the CISG, Kopenhagen, Wolters Kluwer, 2008, xii +
243 p.
- MAGNUS, U. (ed.), CISG vs. regional sales law unification. With a focus on the new
common European sales law, München, Sellier European law publishers, 2012, ix +
237 p.
- MAGNUS, U., Wiener UN-Kaufrecht in J. von Staudingers Kommentar zum
Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Berlijn, Sellier-
de Gruyter, 2005, xvii + 985 p.
- MCKENDRICK, E., “Harmonisation of European contract law: the state we are in” in S.
VOGENAUER en S. WEATHERILL, The harmonisation of European contract law:
implications for European private law, business and legal practice, Oxford, Hart
Publisher, 2006, 5-30.
- NIGLIA, L. (ed.), Pluralism and European Private Law, Oxford, Hart Publishing, 2013,
xiii + 277 p.
- SAMOY, I, en LOOS, M., Linked contracts, Cambridge, Intersentia, 2012, xi + 165 p.
133
- SCHLECHTRIEM, P. en SCHWENZER, I. (eds.), Commentary on the UN Convention on the
international sale of goods (CISG), Oxford, Oxford University Press, 2005, lxxxii +
1149 p.
- SCHULLER, C. en ZENEFELS, A., “Obligations of sellers and buyers” in G. DANNEMANN en
S. VOGENAUER, “The Common European Sales Law in context: interactions with
English and German law, Oxford, Oxfod University Press, 2013, 581-611.
- SCHULZE, R. en STUYCK, J., Towards a European contract law, München, Sellier
European law publishers, 2011, xiii + 279 p.
- SCHULZE, R., Common European Sales Law – Commentary, Baden-Baden, Nomos
Verlagsgesellschaft, 2012, xxxvi + 780 p.
- SCHWENZER, I., HACHEM, P. en KEE, C., Global sales and contract law, Oxford, Oxford
University Press, 2012, cxciii + 873 p.
- SMITS, J. (ed.), The Need for a European Contract Law: Empirical and Legal
Perspectives, Groningen, Europa Law Publishing, 2005, xii + 188 p.
- SONO, H., “The applicability and non-applicability of the CISG to software
transactions” in C. ANDERSEN en U. SCHROETER (eds.), Sharing international
commercial law acros national boundaries: festschrift for Albert H. Kritzer, Londen,
Wildy, Simmonds & Hill Publishing, 2008, 512-526.
- SOUBBOTINA, T., Beyond economic growth: an introduction to sustainable
development, Washington D.C., The World Bank, 2000, vi + 205 p.
- THE AMERICAN LAW INSTITUTE en NATIONAL CONFERENCE OF COMMISSIONERS ON UNIFORM
STATE LAWS, Uniform Commercial Code: official text 1987 with comments,
Philadelphia, American Law Institute, 1987, xxiii + 1155 p.
- TWIGG-FLESNER, C. (ed.), The Cambridge Companion to European Union Private Law,
Cambridge, Cambridge University Press, 2010, xxix + 350 p.
- UNIDROIT, UNIDROIT principles of international commercial contracts 2010, Rome,
UNIDROIT, 2010, xlv + 454 p.
- VAN HOUTE, H., ERAUW, J. en WAUTELET, P. (eds.), Het Weens Koopverdrag,
Antwerpen, Intersentia, 1997, 377 p.
- VAN HOUTTE, H., The law of international trade, Londen, Swet & Maxwell, 2002, xlvi
+432 p.
- VOGENAUER, S. en KLEINHEISTERKAMP, J. (eds.), Commentary on the UNIDROIT
principles of international commercial contracts (PICC), Oxford, Oxford University
Press, 2009, ccxxx + 1319 p.
- VON BAR, C., CLIVE, E. en SCHULTE-NÖLKE, H. (eds.), Principles, Definitions and Model
Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCRF), VI dln.,
München, Sellier European Law Publishers, 2009, 1133 p.
134
- ZELLER, B., CISG and the unification of international trade law, New York, Routledge-
Cavendish, 2007, xi + 116 p.
B. Bijdragen in tijdschriften en overige literatuur
- ANDERSEN, C. B., “Defining Uniformity in Law”, Uniform Law Review 2007, 5-57.
- BAILEY, J., “Facing the truth: seeing the Convention on Contracts for the
International Sale of Goods as an obstacle to a uniform law of international sales”,
Cornell International Law Journal 1999, 273-317.
- BASEDOW, J., “Worldwide harmonisation of private law and regional economic
integration - General report”, Revue de Droit Uniforme 2003, 31-49.
- BATE-BAH, S. K., “The case for accession to, or ratification of, the Vienna United
Nations Convention on the International Sale of Goods 1980 by African states”,
European Journal of Law Reform 2011, 360-369.
- BAZINAS, S. V., “Uniformity in the interpretation and the application of the CISG: the
role of CLOUT and the Digest” in UNCITRAL en SIAC (eds.), Celebrating success: 25
years United Nations Convention on contracts for the international sale of goods,
Singapore, Singapore International Arbitration Center, 2005, 18-27 en
http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/bazinas.html.
- BEALE, H., “Draft report on the proposal for a CESL: General note by Professor Huge
Beale”, Presentatie tijdens openbare hoorzitting JURI: The proposal for a Common
European Sales Law: work in progress, Brussel, 2013, 8 p. en
http://www.europarl.europa.eu/document/activities/cont/201303/20130322AT
T63744/20130322ATT63744EN.pdf.
- BEAUCHARD, R. en VITAL KODO, M.J., “Can OHADA increase legal certainty in Africa?”,
Justice & Development Working Paper Series 2011, 41 p. en
http://siteresources.worldbank.org/EXTLAWJUSTINST/Resources/17-
2011CanOHADAIncrease.pdf?resourceurlname=17-2011CanOHADAIncrease.pdf.
- BELL, G., “Harmonisation of contract law in Asia - harmonising regionally or
adopting global harmonisations - the example of the CISG”, Singapore Journal of
Legal Studies 2005, 362-372.
- BERLINGUER, L. en LEHNE, K.-H, Ontwerpverslag over het voorstel voor een
verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een
gemeenschappelijk Europees kooprecht (COM(2011)0635 – C7-0329/2011 –
2011/0284(COD)), Brussel, Commissie Juridische Zaken, 2013 en
http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-
135
%2f%2fEP%2f%2fNONSGML%2bCOMPARL%2bPE-
505.998%2b02%2bDOC%2bPDF%2bV0%2f%2fNL.
- BERLINGUER, L. en LEHNE, K.-H, Werkdocument over het voorstel voor een verordening
van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees
kooprecht (COM(2011)0635 – C7-0329/2011 – 2011/0284(COD)), Brussel,
Commissie Juridische Zaken, 2012 en
http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-
%2f%2fEP%2f%2fNONSGML%2bCOMPARL%2bPE-
497.786%2b01%2bDOC%2bPDF%2bV0%2f%2fNL, .
- BISPING, C., “The Common European Sales Law, consumer protection and
overriding mandatory provisions in private international law”, International and
Comparative Law Quarterly 2013, 463-483.
- BOELE-WOELKI, K., KEIRSE, A. en KRUISINGA, S., “Naar een contractenrecht voor de
Unie. Waar de Europese regelgever aan moet denken”, Nederlands Juristenblad
2011, afl. 2, 58-65.
- BONELL, J., “The CISG, European contract law and the development of a world
contract law”, American Journal of Comparative Law 2008, vol. 56, 1-28.
- BONELL, J., “The UNIDROIT Principles and transnational law”, Revue de Droit
Uniforme 2002, 199-218.
- BRAUCHER, R., “The 1956 revision of the uniform commercial code”, Villanova Law
Review 1956, Vol. 2, 3-15.
- BRAUCHER, R., “The legislative history of the uniform commercial code”, Columbia
Law Review 1958, Vol. 58, 798-814.
- BRENNAN, L., “Why Article 2 cannot apply to software transactions”, Duqesne Law
Review 2000, Vol. 38, 459-589.
- BRULEZ, P., “Creating a consumer law for professionals: radical innovation or
consolidation of national practices?’”, op de website KU Leuven Lirias 2013 en
https://lirias.kuleuven.be/bitstream/123456789/421051/2/consumerlawprofes
sionnals.pdf.
- CASTELLANI, L. G., “Ensuring harmonization of contract law at regional and global
level: the United Nations Convention on Contract for the International Sale of
Goods and the role of UNCITRAL”, Uniform Law Review 2008, 115-126.
- CASTELLANI, L. G., “Promoting the adoption of the United Nations Convention on
Contracts for the International Sale of Goods (CISG)”, Vindobona Journal of
International Commercial Law & Arbitration 2009, 241-248.
136
- CASTRO, C., REED, C. en DE QUIEROZ, R., “On the applicability of the Common
European Sales Law to some models of cloud computing services”, 2013, 14 p. en
http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2254993
- CELADNIK, F., “International sales of goods in the European Union before and after
the adaptation of the Common European Sales Law”, Working Paper Series 2012,
21 p. en http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2161350.
- CISG ADVISORY COUNCIL OPINION NO. 15, “Reservations under articles 95 en 96 CISG”,
22 oktober 2013 en http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/CISG-AC-op15.html.
- CISG ADVISORY COUNCIL OPINION NO. 4, “Contracts for the Sale of Goods to Be
Manufactured or Produced and Mixed Contracts (Article 3 CISG)”, 24 oktober 2004
en http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/CISG-AC-op4.html.
- CISG ADVISORY COUNCIL OPINION NO. 1, “The CISG and regional harmonization”, 3
augustus 2012, http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/CISG-AC-dec1.html.
- CLIFT, J., “UNCITRAL and the goal of harmonization of Law”, Internet Law and Policy
Forum 1999 en
http://www.ilpf.org/events/jurisdiction/presentations/cliftpr.htm.
- CLIVE, E., “Proposal for a Common European Sales Law advances”, European Private
Law News 2013 en http://www.epln.law.ed.ac.uk/2013/09/18/proposal-for-a-
common-european-sales-law-advances/
- CLIVE, E., “The best can be the enemy of the good”, European Private Law News
2013 en http://www.epln.law.ed.ac.uk/2013/07/12/the-best-can-be-the-enemy-
of-the-good/
- COETZEE, J. en DE GAMA, M., “Harmonisation of sales law: an international and
regional perspective”, Vindobona Journal of International Commercial Law &
Arbitration 2006, 15-26.
- COHN, D., KIRSCH, E. en NIMMER, R., “License contracts under Article 2 of the Uniform
Commercial Code: a proposal”, Rutger Computer and Technology Law Journal 1993,
281-369
- COOK, S., “The CISG from the perspective of the practioner”, Journal of Law and
Commerce 1998, 343-353.
- COURT OF JUSTICE OF THE EUROPEAN UNION, “Annual report 2012: synopsis of the work
of the Court of Justice, the General Court and the Civil Service Tribunal,
Luxemburg”,
curia.europa.eu,http://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2013-
04/192685_2012_6020_cdj_ra_2012_en_proof_01.pdf
- CROSS, K., “Parol evidence under the CISG: the ‘homeward trend’ reconsidered”,
Ohio State Law Journal 2007, 133-160.
137
- CROSS, M., “EU-wide contract law receives strong approval”, Lawgazette 2014 en
http://www.lawgazette.co.uk/law/eu-wide-contract-law-receives-strong-
approval/5040162.article.
- CUNIBERTI, G., “Common European Sales Law and third state sellers”, op de Conflict
of Laws website 2012 en http://conflictoflaws.net/2012/common-european-sales-
law-and-third-state-sellers/
- CUNIBERTI, G., “Common European Sales Law, third states and consumers”, op de
Conflict of Laws website 2012 en http://conflictoflaws.net/2012/common-
european-sales-law-third-states-and-consumers/
- DATE-BAH, S. K., “The preliminary Draft OHADA Uniform Act on Contract Law as
seen by a common law lawyer”, Revue de droit uniforme 2008, 217-222.
- DATE-BAH, S. K., “The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts
and the Harmonisation of the Principles of Commercial Contracts in West and
Central Africa”, Revue de Droit Uniforme 2004, 269-273.
- DEEB GABRIEL, H., “The advantages of soft law in international commercial law: the
role of UNIDROIT, UNCITRAL, and the Hague Conference”, Journal of International
Law 2008-2009, 655-672.
- DEL DUCA, L. en DEL DUCA, P., “Practice under the Convention on International Sale
of Goods (CISG). A primer for attorneys and international traders”, Uniform
Commercial Code Journal 1995, 331-370.
- DEL DUCA, L. F., “Developing global transnational harmonization procedures for the
twenty-first century: the accelerating pace of common and civil law convergence”,
Texas International Law Journal 2006-2007, 625-660.
- DENNISON, D., “Restatements of the law”, The Judge Ben C. Green Law Library en
http://lawlibrary.case.edu/research-guides/restatements-of-the-law/
- DESSEMONTET, F., “Use of the UNIDROIT Principles to interpret and supplement
domestic law”, ICC International Court of Arbitration Bulletin 2002, 29-38.
- DICKERSON, C.M., “Harmonizing business laws in Africa: OHADA calls the tune”,
Columbia Journal of Transnational Law 2005, 17-73.
- DICKERSON, C.M., “OHADA’s proposed Uniform Act on Contract law: formal law for
the informal sector”, European Journal of Law Reform 2001, 462-478.
- DICKINSON, A., “Eu’s proposed sales law hits the shelves”, op de Conflict of Laws
website 2011 en http://conflictoflaws.net/2011/eus-proposed-sales-law-hits-the-
shelves/.
- DIEDRICH, F., “The CISG and computer software revisited”, Vidobona Journal of
International Commercial Law and Arbitration 2002, 55-75.
138
- DIMATTEO, L., “Common European Sales Law: a critique of its rationales, functions,
and unanswered questions”, Journal of International Trade Law and Policy 2012,
222-240.
- ECOMMERCE EUROPE, Press release: European E-commerce to reach €312 billion in
2012, 12 mei 2013 en http://www.ecommerce-europe.eu/press/2013/05/press-
release-european-e-commerce-to-reach-312-billion-in-2012-19-growth
- EIDENMÜLLER, H., “What can be wrong with an option? An optional Common
European Sales Law as a regulatory tool”, Working Paper Series 2012, 19 p. en
http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2102827
- EIDENMÜLLER, H., JANSEN, N., KIENINGER, E., WAGNER, G. en ZIMMERMANN, R., “The
proposal for a regulation on a Common European Sales Law: deficits of the most
recent textual layer of European contract law”, The Edinburgh Law Review 2012,
301-357.
- EL SAADANI, S., “Communication: OHADA, a continent-wide perspective”, Revue de
droit uniforme 2008, 485-488.
- ENGEL, M. en STARK, J., “The CESL as a European brand: paypalizing European
contract law”, Working Paper Series 2013, 8 p. en
http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2246271
- EURACTIV, “Common European Sales Law faces rocky reception”, EurActiv.com 2014
en http://www.euractiv.com/sections/innovation-enterprise/common-european-
sales-law-faces-rocky-reception-301090.
- EUROPEAN COMMISSION MEMO, Optional European Sales Law receives strong backing
by the European Parliament, 26 februari 2014 en http://europa.eu/rapid/press-
release_MEMO-14-137_en.htm
- EUROPEAN LAW INSTITUTE, Statement of the European Law Institute on the Proposal
for a Regulation on a Common European Sales Law COM(2011) 635 final, Wenen,
European Law Institute, 2012, 331 p. en
https://www.europeanlawinstitute.eu/projects/publications/.
- EUROPEAN PARLIAMENT / LEGISLATIVE OBSERVATORY, 2011/0284(COD) - 26/02/2014
Text adopted by Parliament, 1st reading/single reading, 10 mei 2014 en
http://www.europarl.europa.eu/oeil/popups/summary.do?id=1339866&t=d&l=e
n
- EUROPESE COMMISSIE MEMO, “Het aanboren van het potentieel van cloud computing
in Europa – wat houdt dat in en wat betekent het voor mij?”, Europa.eu Press
Release Database 2012 en http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-12-
713_nl.htm.
139
- EUROSTAT, “European Year of Citizens 2013. Nearly 60% of EU internet users shop
online. Clothes, travel & holiday accommodation: most common online purchases”,
Eurostat Newsrelease 2013 en
http://epp.eurostat.ec.europa.eu/cache/ITY_PUBLIC/4-15102013-AP/EN/4-
15102013-AP-EN.PDF
- EXPERT GROUP ON A COMMON FRAME OF REFERENCE IN THE AREA OF EUROPEAN CONTRACT
LAW, A European contract law for consumers and businesses: publication of the
results of the feasibility study carried out by the expert group on European contract
law for stakeholders’ and legal practitioners’ feedback, 2011, 93 p. en
http://ec.europa.eu/justice/policies/consumer/docs/explanatory_note_results_fe
asibility_study_05_2011_en.pdf.
- FARNSWORTH, A., “The convention on the international sale of goods from the
perspective of the common law countries”, La Vendita Internazionale 1981, 3-21.
- FERRARI, F., “Defining the sphere of application of the 1994 UNIDROIT Principles of
international commercial contracts”, Tulane Law Review 1994-1995, 1225-1237.
- FERRARI, F., “Gap-filling and interpretation of the CISG: overview of international
case law”, Vindobona Journal of International Commercial Law & Arbitration 2003,
63-92.
- FERRARI, F., “Homeward trend and lex forism despite uniform sales law”, Vindobona
Journal of International Commercial Law & Arbitration 2009, 15-42.
- FERRARI, F., “International sales law in the light of the OHBLA Uniform Act relating
to General Commercial Law and the 1980 Vienna Sales Convention”, Revue de Droit
des Affaires Internationales 2001, 599-607
- FERRARI, F., “Specific topics of the CISG in the light of judicial application and
scholary writing”, 15 Journal of Law and Commerce 1995, 1-126.
- FERRARI, F., “The relationship between the UCC and the CISG and the construction
of uniform law”, Loyola of Los Angeles Law Review 1995-1996, 1021-1033.
- FERRARI, F., “Uniform interpretation of the 1980 Uniform Sales Law”, Georgia
Journal of International and Comparative Law 1994-1995, 183-228.
- FLECHTNER, H., “Changing the opt-out tradition in the United States”, Modern Law
for Global Commerce, Congress to celebrate the fortieth annual session of UNCITRAL
Vienna 2007, 3 p. en http://www.uncitral.org/pdf/english/congress/Flechtner.pdf
- FLECHTNER, H., “The United Nations Convention on Contracts for the International
Sale of Goods (Part I): purposes, background, history, nature, scope and
application”, UN Audiovisual Library of International Law: Lecture Series en
http://legal.un.org/avl/ls/Flechtner_IEL.html.
140
- FOGT, M., “Private international law issues in opt-out and opt-in instruments of
harmonization: the CISG and the proposal for a Common European Sales Law”,
Columbia Journal of European Law 2013, 83-141.
- FONDATION POUR LE DROIT CONTINENTAL, CIVIL LAW INITIATIVE, “Harmonization of
regional laws on obligations”, Fondation Du Droit Contiental 2014 en
http://www.fondation-droitcontinental.org/en/our_action/harmonization-of-
regional-laws-on-obligations/.
- FONTAINE, M., “The draft OHADA Uniform Act on Contracts and the UNIDROIT
Principles of International Commercial Contracts”, Uniform Law Review 2004, 573-
584.
- FONTAINE, M., OHADA Uniform Act on contract law: explanatory notes to the
preliminary draft, UNIDROIT, 2004, 33 p. en
http://www.unidroit.org/english/legalcooperation/OHADA%20explanatory%20n
ote-e.pdf
- FONTAINE, M., OHADA Uniform Act on contract law: preliminary draft, UNIDROIT,
2004, 48 p. en
http://www.unidroit.org/english/legalcooperation/OHADA%20act-e.pdf
- GEBHARDT, E. en MAYER, H. P., Advies van de Commissie interne markt en
consumentenbescherming aan de Commissie juridische zaken inzake het voorstel
voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een
gemeenschappelijk Europees kooprecht, Commissie interne markt en
consumentenbescherming, 2013, 120 p. en
http://www.europarl.europa.eu/committees/nl/imco/opinions.html?linkedDocu
ment=true&ufolderComCode=IMCO&ufolderLegId=7&ufolderId=07447&urefProc
Year=&urefProcNum=&urefProcCode=#menuzone.
- GRAF VON WESTPHALEN, F., “Draft report 2011/0284 (COD) of the Committee on
Legal Affairs on the Proposed Common European Sales Law (CESL Presentatie
tijdens openbare hoorzitting JURI: ‘The proposal for a Common European Sales Law:
work in progress’, Brussel, 2013, 7 p. en
http://www.europarl.europa.eu/document/activities/cont/201303/20130322AT
T63748/20130322ATT63748EN.pdf
- GRBIC, K., “Putting the CISG where it belongs: in the Uniform Commercial Code”,
Touro Law Review 2012, 173-203.
- GREEN, S. en SAIDOV, D., “Software as goods”, Journal of Business Law 2007, 161-181.
- GRUNDMANN, S;, “The future of contract law”, European Review of Contract Law
2011, 490-527.
141
- HAN, S., “Principles of Asian Contract Law: an endeavor of regional harmonization
of contract law in East Asia”, Villanova Law Review 2013, 589-599.
- HARDWICK, A., “Amending the uniform commercial code: how will a change in scope
alter the concept of goods?”, Washington University Law Quarterly 2004, 275-296.
- HARVARD LAW SCHOOL LIBRARY RESEARCH GUIDES, “Intro to Restatements”, Harvard
College 2010 en
http://guides.library.harvard.edu/content.php?pid=103327&sid=1036651&gid=4
882.
- HESSELINK, M. W., “Naar een coherenter Europees contractenrecht? Het Actieplan
van de Europese Commissie”, 2003, 35 p. en
http://ec.europa.eu/consumers/cons_int/safe_shop/fair_bus_pract/cont_law/stak
eholders/5-35b.pdf.
- HESSELINK, M., “How to op tinto the Common European Sales Law? Brief comments
on the Commission’s proposal for a regulation”, European Review of Private Law
2012, 195-212.
- HYLAND, R., “On setting forth the law of contract: a foreword”, American Journal of
Comparative Law 1992, 541-550.
- INTERNATIONAL MONETARY FUND, “Report for Selected Countries and Subjects”,
World Economic Outlook Database 2014 en
http://www.imf.org/external/pubs/ft/weo/2014/01/weodata/index.aspx.
- ISSA-SAYEGH, J., “La portée abrogatoire des actes uniformes de l’OHADA sur le droit
interne des états-parties”, Revue Burkinabé de Droit 2001, 51-61.
- JAMES, S. en PLATTERN, H., “Does business want an EU contract law? The Clifford
Chance survey of business attitudes to a European contract law”, Mondaq 2005 en
http://www.mondaq.com/article.asp?articleid=32445&searchresults=1.
- KAMO, A., “Crystallization, unification, or differentiation? The Japanese Civil Code
(law of obligations) reform commission and basic reform policy (draft proposals)”,
Columbia Journal of Asian Law, 171-211.
- KOEHLER, M. en YUJUN, G., “The acceptance of the Unified Sales Law (CISG) in
different legal systems: an international comparision of three surveys on the
exclusion of the CISG’s application conducted in the United States, Germany and
China”, Pace International Law Review 2008, 45-60.
- KOEHLER, M., “Survey regarding the relevance of the United Nations Convention for
the International Sale of Goods (CISG) in legal practice and the exclusion of its
application”, 2006 en http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/koehler.html
- KOFOD, R., “Hardship in international sales: CISG and UNIDROIT Principles”, CISG
Datase Pace Law 2011 en http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/kofod.html.
142
- KORNET, N., “The Common European Sales Law and the CISG: complicating or
simplifying the legal environment?”, Maastricht Journal of European and
Comparative Law 2012, 164-179.
- LANDO, O., “Principles of European Contract Law: a first step towards a European
Civil Code?”, International Business Law Journal 1997, 189-202.
- LARSON, M., “Applying uniform sales law to international software transactions: the
use of the CISG, its shortcomings, and a comparative look at how the proposed UCC
Article 2B would remedy them”, Tulane Journal of International and Comparative
Law 1997, 445-488.
- LAW COMMISSION and SCOTTISH LAW COMMISSION, An optional Common European
Sales Law: Advantages and problems. Advice to the UK government ,2011, xvi + 129
p. en
http://lawcommission.justice.gov.uk/docs/Common_European_Sales_Law_Advice.
pdf.
- LEGAL INFORMATION INSTITUTE, “UCC Article 2 Sales (2003 Revision - Withdrawn)”,
Cornell University Law School en http://www.law.cornell.edu/ucc/2/article2.
- LEGAL INFORMATION INSTITUTE, “Uniform Commercial Code Locater”, Cornell
University Law School en http://www.law.cornell.edu/uniform/ucc
- LEHNE, K. H. en BERLINGUER, L., Verslag over het voorstel voor een verordening van
het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees
kooprecht, A7-0301/2013, Brussel, Commissie Juridische Zaken, 2013, 275 p. en
http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-
%2f%2fEP%2f%2fTEXT%2bREPORT%2bA7-2013-
0301%2b0%2bDOC%2bXML%2bV0%2f%2fNL&language=NL.
- LEHNE, K.-H. en BERLINGER, L., Amendments 206-531, Brussel, Commissie Juridische
Zaken, 2013, 188 p. en http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-
%2f%2fEP%2f%2fNONSGML%2bCOMPARL%2bPE-
510.560%2b01%2bDOC%2bPDF%2bV0%2f%2fNL.
- LOCKHART, T., “No more pulp fiction: proposed UCC Article 2 revisions embrace
paperless electronic transactions”, Michigan Bar Journal 1996, 516-521.
- LOOKOFSKY, J. en FLECHTNER, H., “Nominating Manfred Forberich: the worst CISG
decision in 25 years?”, Vindobona Journal of Intrenational Commercial Law and
Arbitration 2005, 199-208.
- LOOKOFSKY, L., “In dubio pro conventione? Some thoughts about opt-outs, computer
programs and preemption under the 1980 Vienna Sales Convention (CISG), Duke
Journal of Comparative and International Law, 2003, Vol. 13.3, 263-289.
143
- LOW, G., “A psychology of choice of laws”, European Business Law Review 2013,
363-387.
- MANCUSO, S., “La coexistence du droit civil et du common law en Afrique” en
http://www.institut-
idef.org/IMG/pdf/M._MANCUSO_La_coexistence_du_droit_civil_et_du_common_law
_en_Afrique.pdf.
- MANCUSO, S., “Trends on the harmonization of contract law in Africa”, Annual Survey
of International & Comparative Law 2007, 157-178.
- MANKOWSKI, P., “CESL - Who needs it?”, Internationales Handelsrecht 2012, 45-53.
- MEYER, O., “Promoting uniform sales law”, European Business Law Review 2013,
389-406.
- MEYER, P., “L’avant-projet d’acte uniforme OHADA sur le droit des contrats:
innovations et debats”, International Business Law Journal 2008, 291-317.
- MEYER, P., “The harmonization of contract law within OHADA: general report on
the Ouagadougou Colloquium 15-17 November 2007”, Uniform Law Review 2008,
393-403.
- MICHAELS, R., “Umdenken fïr die UNIDROIT-Prinzipien: Vom rechtswahlstatut zum
allgemeinen teil des transnationalen vertragsrecht”, Rabels Zeitschrift für
ausländisches und internationals Privatrecht 2009, 866-888.
- MICKLITZ, H.-W. en REICH, N., “The Commission Proposal for a ‘Regulation on a
Common European Sales Law (CESL)’ - Too broad or not broad enough?”, EUI
Working Papers LAW 2012, 34 p., en
http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2013183.
- MILLER, F., “What can we learn from the failed 2003-2005 amendments to UCC
Article 2?”, South Texas Law Review 2011, 471-485.
- MÖLENBERG, L., “The proposal for a Common European Sales Law: work in
progress”, Presentatie tijdens openbare hoorzitting JURI 2013 en
http://www.europarl.europa.eu/document/activities/cont/201303/20130322AT
T63740/20130322ATT63740EN.pdf.
- MOULOUL, A., “Comprendre l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit
des Affaires (O.H.A.D.A.)”, SUBB Jurisprudentia 2009, 140-182.
- NIMMER, R., “Through the looking glass: what courts and UCITA say about the scope
of contract law in the information age”, Duquesne Law Review 1999-2000, Vol. 38,
255.
- NOVY, Z., “The role of the UNIDROIT in the unification of international commercial
law with a specific focus on the principles of international commercial contracts,
Czech Yearbook of International Law 2014, 341-365.
144
- OSBORNE, P. J., “Unification or harmonisation: a critical analysis of the United
Nations Convention on the contracts for international sale of goods 1980”, CISG
Database Pace Law 2006 en
http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/osborne.html#7.
- PACHL, U. en REYNA, A., Common European Sales Law - Exchange of views with the
Council presidency on 25th November. Letter sent to the EP/JURI Committe, Brussel,
The European Consumer Organisation, 2013, 5 p. en
http://www.beuc.eu/publications/x2013_085_upaare_cesl_council_pres_25_nov.p
df.
- PACHL, U., “Amending the CESL Proposal”, Presentatie tijdens openbare hoorzitting
JURI: The proposal for a Common European Sales Law: work in progress, Brussel,
2013 en
http://www.europarl.europa.eu/document/activities/cont/201303/20130322AT
T63742/20130322ATT63742EN.pdf.
- PACHL, U., “The Common European Sales Law: have the right choices been made? A
consumer policy perspective”, Maastricht Faculty of Law Working Papers 2012, 16
p. en http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2102827.
- PEROVI, J., “Selected critical issues regarding the sphere of application of the CISG”,
Belgrade Law Review 2011, 181-195.
- PETSCHE, M.A., “International commercial arbitration and the transformation of the
conflict of laws theory”, Michigan State Journal of International Law 2010, 453-493.
- PHILIPPOOPOILOS, G., “Awareness of the CISG among American attorneys”, UCC Law
Journal 2008, 357-371.
- PIERS, M. en VANLEENHOVE, C., “Gemeenschappelijk Europees Kooprecht. Een nieuw
instrument van uniform toepasselijk recht”, NjW 2012, 2-12.
- RABEL, E., “Der Entwurf eines einheitlichen Kaufgesetzes”, ”, Rabels Zeitschrift für
ausländisches und internationals Privatrecht 1935, afl. 9, 1-79.
- RAYNER, J., “Concession over EU sales law”, Lawgazette 2013 en
http://www.lawgazette.co.uk/69588.article
- REDING, V., “The common European Sales Law – breaking the mould to help
businesses and customers”, Speech tijdens Forum Europe: Realising the European
Single Market Forum 2012 en http://europa.eu/rapid/press-release_SPEECH-12-
164_en.htm.
- REIMANN, M. en MICH, A., “The CISG in the United States: why it has been neglected
and why Europeans should care”, Rabels Zeitschrift für ausländisches und
internationals Privatrecht 2007, 115-129.
145
- REITZ, C. R., “Globalization, international legal developments, and uniform state
laws”, Loyola Law Review 2005, 301-325.
- ROLLING, J., “The UCC under wraps: exposing the need for more notice to consumers
of computer software with shrinkwrapped licenses”, Commercial Law Journal
1999, 197-228.
- RÜHL, G., “The Common European Sales Law: 28th regime, 2nd regime or 1st
regime”, Maastricht Faculty of Law Working Paper 2012, 14 p. en
http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2025879.
- SCHILLO, F.-J., “UN-Kaufrecht oder BGB? Die qual der wahl beim internationalen
warenkaufvertraf. Vergleichende hinweise zur rechtswahl beim abschluss von
verträgen”, Internationales Handelsrecht 2003, 257-268.
- SCHMIDT, K.-M., “What will be the impact of the Common European Sales Law
(CESL) in the CISG? - A journey back to professor Zeller’s birthplace with a little
detour via Africa”, International Trade & Business Law Review 2014, 290-303
- SCHROETER, U., “Das einheitliche kaufrecht der afrikanischen OHADA-Staaten im
vergleich zum UN-Kaufrecht”, Recht in Afrika 2001, 163-176.
- SCHULZE, R., “What Scholars say: A commentary on the CESL”, speech tijdens het
CCBE debat The Common European Sales Law – Lawyers buying into the process,
Brussel, 17 december 2012 en
http://www.ccbe.eu/fileadmin/user_upload/document/CESL_conference/Schulze
_speech.pdf.
- SCHWENZER, I. en HACHEM, P., “The CISG - Successes and pitfalls”, American Journal of
Comparative Law 2009, 457-477.
- SCHWENZER, I., “Who needs a uniform contract law, and why?”, Villanova Law
Review 2013, (723) 723-727.
- SMITS, J., “Contractenrecht als meergelaagde rechtsorde: uitdagingen voor de
komende tien jaar”, Contracteren 2009, afl. 4, 110-115.
- SMITS, J., “Gemeenschappelijk Europees Kooprecht gaat niet ver genoeg”, Ars Aequi
2012, 348-351.
- SMITS, J., “Problems of uniform sales law - Why the CISG may not promote
international trade”, Maastricht European Private Law Institute 2013 en
http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2197468.
- SMITS, J., “The Common European Sales Law (CESL): beyond party choice”,
Zeitschrift für Europäisches Privatrecht 2012, 904-917.
- SMITS, J., “The Common European Sales Law and party choice: when will parties
choose the proposed CESL?”, Common Market Law Review 2013, 51-68.
146
- SONO, H., Japan’s accession to the CISG: the Asia factor, Pace International Law
Review 2008, 105-114.
- SOSSA, D. C., “Le champ d’application de l’avant-projet d’Acte uniforme OHADA sur
le droit des contrats: contrats en general / contrats commerciaux / contrats de
consummation”, Revue de droit Uniforme 2008, 339-353.
- SPEIDEL, R., “Revising UCC Article 2: a view from the trenches”, Hastings Law
Journal 2000-2001, Vol. 52, 607-620.
- STORME, M., “Beginselen van Europees overeenkomstenrecht – aangevulde versie
met inleiding”, TPR 2005, 1181-1241.
- STORME, M., “Moeilijkheden en algemene kenmerken van beginselen van eenvormig
overeenkomstenrecht”, Jura Falconis 1994-1995, (491) 492.
- SZENTPALY-KLEIS, D., “Speaking notes: public hearing of the JURI Committee on the
draft report for a Common European Sales Law (CESL)”, Presentatie tijdens
openbare hoorzitting JURI: ‘The proposal for a Common European Sales Law: work in
progress’, Brussel, 2013, 4 p. en
http://www.europarl.europa.eu/document/activities/cont/201303/20130322AT
T63750/20130322ATT63750EN.pdf.
- THE GALLUP ORGANIZATION, Flash Eurobarometer nr. 320: European contract law in
business-to-business transactions, 2011 en
http://ec.europa.eu/public_opinion/flash/fl_320_en.pdf.
- THE GALLUP ORGANIZATION, Flash Eurobarometer nr. 321: European contract law in
business-to-consumer transactions, 2011 en
http://ec.europa.eu/public_opinion/flash/fl_321_en.pdf.
- THE LAW SOCIETY OF ENGLAND AND WALES, Response to UK government call for
evidence, The Law Society, 2013, 63 p. en
http://international.lawsociety.org.uk/files/The%20Law%20Society_Response%
20to%20CESL%20consultation_0512_Final.pdf
- THE LAW SOCIETY OF SCOTLAND, “Call for evidence – A Common European Sales Law
for the European Union – A proposal for a regulation for the European
Commission”, 2012, 12 p. en http://www.lawscot.org.uk/media/492984/obl-
moj_call_for_evidence-common_european_sales_law-
law%20society%20of%20scotland%20response.pdf.
- THOMAS, J. en WENDEHORST, C., Increasing the legal certainty and attractiveness of the
CESL: outstanding issues, Brussel, Directorate General for Internal Policies – Policy
department C: citizens’ rights and consitutional affairs, 2013, 35 p. en
https://www.europeanlawinstitute.eu/fileadmin/user_upload/p_eli/News_page/J
uri_Briefing_Note.pdf
147
- THYSSEN, M., Advies van de Commissie economische en monetaire zaken aan de
Commissie juridische zaken inzake het voorstel voor een verordening van het
Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees
kooprecht (COM(2011)0635 – C7–0329/2011 – 2011/0284(COD)), Brussel,
Commissie economische en monetaire zaken, 2012, 15 p. en
http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-
%2f%2fEP%2f%2fNONSGML%2bCOMPARL%2bPE-
491.011%2b02%2bDOC%2bPDF%2bV0%2f%2fNL.
- TOMÁS, G., Harmonisation of European contract law: slowly but surely, Lex Et
Scientia International Journal 2013, 7-15.
- UK MINISTRY OF JUSTICE, A Common European Sales Law for the European Union - a
proposal from the European Commission, The Government Response, 2012, 50 p. en
https://consult.justice.gov.uk/digital-communications/common-european-sales-
law
- VENEZIANO, A., “The soft law approach to unification of international commercial
contract law: future perspectives in light of UNIDROIT experience”, Villanova Law
Review 2013, 521-528.
- VICARY-SMITH, P. en MOMBOISSE, F., BEUC and Ecommerce Europe joint call to reject
CESL. Joint letter sent to all Members of the European Parliament, Brussel, BEUC en
Ecommerce Europe, 2014 en http://www.beuc.eu/publications/beuc-x-2014-
009_joint_letter_to_meps_on_joint_call_to_reject_cesl.pdf.
- VISCASILLAS, P. P., “Applicable law, the CISG, and the future Convention on
International Commercial Contracts”, Villanova Law Review 2013, 733-760.
- VOGENAUER, S., “Common Frame of Reference and UNIDROIT Principles of
International Commercial Contracts: coexistence, competition, or overkill of soft
law?”, European Review of Contract Law 2010, afl. 2, 143-183.
- VISCASILLAS, M., UNIDROIT Principles of international commercial contracts: sphere of
application and general provisions, Arizona Journal of International and Comparative Law
1996, 381-441.
- X, “Vrij verkeer van goederen”, Infopagina’s over de Europese Unie 2013 en
http://www.europarl.europa.eu/aboutparliament/nl/displayFtu.html?ftuId=FTU_
3.1.2.html.
- YSTATS, Market report: Europe cross-border B2C E-commerce 2014 en
http://ystats.com/en/reports/preview.php?reportId=1077&start=0
- ZIEGEL, J., “The scope of the convention: reaching out to article one and beyond”,
Journal of Law and Commerce 2005-2006, 59-73.
