Inzicht in de cannabisteelt: van kamerplant tot ...

Inzicht in de cannabisteelt: van kamerplant tot grootschalige teelt.

Masterproef van de opleiding

‘ Master in de rechten’

Ingediend door

Tommy Lambrecht

Studentennr. 20040114

Promotor: Prof. Dr. Brice De Ruyver

Commissaris: Valérie Smet

I

Woord vooraf

Ik dien deze masterproef in om het diploma van master in de rechten te behalen.

Tijdens het schrijven van een scriptie kom je soms voor problemen te staan, maar gelukkig

kon ik dan terugvallen op een aantal personen. Daarvoor zou ik graag in eerste instantie

professor De Ruyver bedanken voor zijn advies en begeleiding. Vervolgens zou ik graag

bibliotheekbediende Jutta Fischer in de bloemetjes zetten voor de uitleg die ze mij gaf voor

het vinden van sommige relevante rechtsbronnen. Tenslotte zou ik ook graag mijn ouders

bedanken voor het nalezen van mijn thesis.

II

Inhoudstafel

WOORD VOORAF I

INHOUDSTAFEL II

INLEIDING 1

HOOFDSTUK 1: WAT IS ER STRAFBAAR? 2

1) Het internationale luik 2

1.1. Het Enkelvoudig Verdrag van New York 2

1.2. Het Sluikhandelsverdrag 4

2) Het Europees Hof van Justitie: kan men twee keer gestraft worden voor dezelfde feiten? 6

2.1. Het arrest Van Esbroeck 7

2.1.1. De feiten 7

2.1.2. Rechtspraak uit het verleden 7

2.1.3. Zal dit arrest een invloed hebben op toekomstige rechtspraak? 8

2.1.4. Besluit 8

2.2. Het arrest Van Straaten 9

2.2.1. De feiten 9

2.2.2. Procedure voor het Europees Hof van Justitie 9

2.2.3. Besluit 10

3) België 11

3.1. Inleiding 11

3.2. Wat is strafbaar? 12

3.2.1. De verboden producten 12

3.2.2. Het kweken van cannabis voor derden. 12

HOOFDSTUK 2: DE STRAFFEN TOEPASSELIJK OP CANNABISTEELT EN DE

FACTOREN DIE DE STRAF BEÏNVLOEDEN. 28

1) Inleiding 28

2) De hoofdstraffen 29

3) De verzwarende omstandigheden 33

3.1. Categorie 1: drugsmisdrijf ten aanzien van een minderjarige 33

3.1.1. Het begrip ‘de minderjarige’ 33

3.1.2. Het begrip ‘ten aanzien van’ 34

3.2. Categorie 2: de gevolgen van het misdrijf voor de gezondheid 36

3.3. Categorie 3: de drugsmisdrijven gebeuren in het kader van een vereniging 37

3.3.1. Inleiding 37

3.3.2. Het begrip ‘ vereniging’ 37

3.3.3. Deelnemen aan een vereniging 38

3.3.4. Top van de vereniging 39

III

3.3.5. Hoe probeert men een vereniging op te doeken? 39

4) Bijkomende straffen 40

4.1. De ontzetting 40

4.2. De bijzondere verbeurdverklaring 41

5) De bijzondere herhaling 46

5.1. Inleiding 46

5.2. Herhaling als feitelijke verzwarende omstandigheid 46

5.3. Herhaling als persoonlijke verzwarende omstandigheid 46

6) De spijtoptantenregeling 48

6.1. Doelstelling van de wetgever 48

6.2. Wettelijke vereisten om van verschoningsgrond te kunnen genieten 51

6.2.1. De aangifte moet onthullend zijn 51

6.2.2. De aangifte moet aan de overheid worden gedaan 51

6.2.3. De aangifte moet oprecht en volledig zijn 52

6.3. Toepassing van verschoningsgronden in materieel strafrecht en strafprocesrecht 53

6.3.1. Materieel strafrecht 53

6.3.2. Strafprocesrecht 54

6.3.3. Besluit 55

7) Opschorting, uitstel en probatie 56

7.1. Inleiding 56

7.2. Algemene regel vervat in de probatiewet 56

7.3. Artikel 9 van de Drugwet 57

HOOFDSTUK 3: DE ONTDEKKING VAN CANNABISPLANTAGES 59

1) De huiszoeking 59

1.1. Inleiding 59

1.2. Huiszoeking 59

1.3. Huiszoeking bij betrapping op heterdaad 61

1.4. Huiszoeking met toestemming 63

1.5. Huiszoeking op grond van artikel 6 bis van de Drugwet 64

1.5.1. Algemeen 64

1.5.2. Voorafgaande ernstige aanwijzingen 65

1.5.3. Zal artikel 6 bis van de Drugwet standhouden? 68

1.6. Huiszoeking op grond van artikel 7 van de Drugwet. 69

2) De zoeking in voertuigen 71

3) Het gebruik van onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal 74

3.1. Antigoonrechtspraak 74

3.2. Is Antigoon verzoenbaar met Salduz? 76

ALGEMEEN BESLUIT 78

BIBLIOGRAFIE 83

1

Inleiding

Mijn interesse voor het onderwerp drugs, meer specifiek cannabis, nam toe tijdens mijn studie

criminologische wetenschappen. De cursus drugsfenomenen was voor iedere student een

verplicht opleidingsonderdeel. Bovendien volgde ik het keuzevak drugsbeleid. Toen ik daarna

begon aan mijn opleiding rechten waren er geen andere opleidingsonderdelen meer voorzien

i.v.m. drugs. Ik moest dus wachten tot het schrijven van de masterproef vooraleer ik mij

verder in deze materie kon verdiepen.

Het onderwerp van mijn thesis is zeer actueel want in de media zie je bijna dagelijks

berichtgeving over het ontdekken van illegale cannabisplantages. In ons land duiken steeds

meer van die plantages op omdat Nederland nu veel strenger optreedt tegen het kweken van

cannabis. Het gevolg is dat de teelt verschuift naar België, en er vooral geconcentreerd is in

de grensregio’s. Deze activiteiten gaan gepaard met een stijging van de criminaliteit in de

grensstreek.

De titel van mijn masterproef is ‘ Inzicht in de cannabisteelt: van kamerplant tot grootschalige

teelt.’

In het eerste hoofdstuk formuleer ik een antwoord op de vraag wat specifiek strafbaar is

gesteld. Eerst analyseer ik de relevante bepalingen over de cannabisteelt van de VN-

Verdragen. Daarnaast vraag ik mij af of het Europees Hof van Justitie de voorkeur geeft aan

ofwel het Enkelvoudig Verdrag van New York dat stelt dat men de strafbare feiten als

afzonderlijke feiten moet beschouwen indien ze in verschillende landen zijn begaan en dat

men dus twee keer voor hetzelfde feit kan bestraft worden, ofwel aan het non bis in idem-

beginsel van de Schengenuitvoeringsovereenkomst. Ik onderzoek ook de discussie die men in

de rechtspraak en rechtsleer had over de al dan niet strafbaarheid van het kweken van

cannabis voor derden vooraleer die planten in oogstbare toestand kwamen, en wat het verschil

is tussen cannabisteelt voor andermans gebruik en cannabisteelt voor persoonlijk gebruik.

In het tweede hoofdstuk maak ik een analyse van de straffen die men stelt op het telen van

cannabis en welke factoren die strafmaat kunnen beïnvloeden.

In het derde hoofdstuk onderzoek ik over welke onderzoeksmethoden de opsporingsinstanties

beschikken om cannabisplantages te ontdekken.

2

Hoofdstuk 1: Wat is er strafbaar?

1) Het internationale luik

Het drugsfenomeen is meer dan ooit een internationaal probleem geworden, daarom doen we

er goed aan de regulering over de cannabisteelt in de internationale context te analyseren1.

Op VN-niveau zijn er drie belangrijke verdragen tot stand gekomen. Met betrekking tot de

cannabisteelt zijn er voor België twee verdragen van belang, namelijk2:

- Het Enkelvoudig Verdrag inzake verdovende middelen, tot stand gekomen te New

York op 30 maart 1961, goedgekeurd door de wet van 20 augustus 1969. (

Enkelvoudig Verdrag van New York)

- Het Verdrag tegen de sluikhandel in verdovende middelen en psychotrope stoffen, tot

stand gekomen te Wenen op 20 december 1988, goedgekeurd door de wet van 6

augustus 1993. ( Sluikhandelsverdrag)

Naast deze twee verdragen is het Verdrag inzake psychotrope stoffen3 een ander belangrijk

VN-Verdrag, maar omdat cannabisplanten niet onder dit verdrag vallen aangezien cannabis

geen psychotrope stof is, geef ik verder geen aandacht aan dat verdrag.

1.1. Het Enkelvoudig Verdrag van New York

Wegens het grote aantal verdragen die reeds bestonden over het drugsfenomeen was de

materie voor praktijkmensen erg onoverzichtelijk geworden. Daarom besloot de Economische

en Sociale Raad van de Verenigde Naties op 28 juli 1958 een conferentie bijeen te roepen om

een Enkelvoudig Verdrag op te stellen, dat alle bestaande verdragen moest vervangen4,

behalve het Verdrag van Genève van 26 juni 1936 dat omwille van de strengere

strafbepalingen niet werd opgeheven.

Het resultaat van deze bijeenkomst was het tot stand komen van het Enkelvoudig Verdrag van

New York, gewijzigd door het Protocol van Genève van 25 maart 19725. De doelstelling van

het Enkelvoudig Verdrag van New York is de vervaardiging, de productie, de uit- en invoer,

de handel in, het bezit of het gebruik van verdovende middelen uitsluitend te beperken tot

geneeskundige en wetenschappelijke doeleinden6. Volgens het Enkelvoudig Verdrag van New

York mag men dus alleen maar cannabis telen wanneer men het eindproduct gebruikt voor

geneeskundige en wetenschappelijke doeleinden.

Om te vermijden dat deze doelstellingen dode letter bleven werden er twee internationale

organen van toezicht opgericht.Ten eerste heb je het International Narcotics Control Board.

Landen die zich hebben aangesloten bij het Enkelvoudig Verdrag van New York verschaffen

de International Narcotics Control Board ramingen van de hoeveelheid cannabis, die zij

1 B. DE RUYVER, G. VERMEULEN, T. VANDER BEKEN, F. VANDER LAENEN en K. GEENENS, Multidisciplinary Drug

Policiesand the UN Drug Treaties, Antwerpen, Maklu, 2003, 156 p. 2 A. DE NAUW, Drugs, in APR, Brussel, E. Story-Scientia, 1998, 4, nr. 6.

3 Verdrag inzake psychotrope stoffen, tot stand gekomen te Wenen op 21 februari 1971, goedgekeurd door de

wet van 25 juni 1992. 4 T. BLOM, Opiumwetgeving en Drugbeleid, Antwerpen, Kluwer, 2008, 36.

5 W. MAHIEU, “ Drugs: wetgeving”, Comm. Straf. 2005, 1-20.

6 Art. 4 Enkelvoudig Verdrag van New York.

3

jaarlijks nodig hebben voor wetenschappelijke en geneeskundige doeleinden. Verder

verstrekken de aangesloten landen jaarlijks of op kwartaalbasis gegevens over de hoeveelheid

cannabis er in beslag wordt genomen, alsook over het aantal geproduceerde cannabis. Aan de

hand van deze gegevens kon de Board statistieken maken die in een jaarverslag gepubliceerd

worden. Ten tweede heb je de Commissie voor Verdovende Middelen van de Economische en

Sociale Raad der Verenigde Naties.

Het Enkelvoudig Verdrag van New York regelt niets over de blaadjes van een cannabisplant7.

Het enige wat het Enkelvoudig Verdrag van New York bepaalt is dat partijen actie moeten

ondernemen om te verhinderen dat er misbruik wordt gemaakt van de sluikhandel in

cannabisbladeren. Deze blaadjes zijn echter niet in één van de vier lijsten van het Enkelvoudig

Verdrag van New York opgenomen. Men moet die blaadjes dus niet aanzien als drugs in de

formele betekenis van het woord. Worden deze blaadjes echter vergezeld van de toppen, dan

heeft men wel met drugs te maken8.

Het Enkelvoudig Verdrag van New York bracht de verboden middelen onder in vier lijsten.

Deze lijsten baseerden zich op de mate van afhankelijkheidcreërende substanties. Cannabis

kwam zowel voor op lijst één, als op lijst vier. Het bestaande systeem van vergunning en

toezicht werd verder uitgebouwd. Als men niet over een vergunning beschikte was het bezit

van cannabis strafbaar. In het Enkelvoudig Verdrag van New York kwamen de

ondertekenende landen overeen handelingen die niet in overeenstemming waren met het

verdrag te sanctioneren en maatregelen uit te vaardigen tegen de sluikhandel in cannabis.

Hierbij werd er een onderscheid gemaakt tussen ernstige strafbare feiten en strafbare feiten.

Uitsluitend de eerste categorie moest bestraft worden door een gevangenisstraf.

Voor België zijn drie bepalingen uit het Enkelvoudig Verdrag van New York van belang:

- Het EnkelvoudigVerdrag van New York stelt dat de verdragsluitende partijen er zich

toe verbinden om elke inbreuk op de bepalingen van het verdrag in hun wetgeving als

strafbaar te omschrijven en erover te waken dat het begaan van ernstige feiten op

passende wijze wordt bestraft. Als strafbare feiten worden vermeld: het verbouwen, de

productie, de vervaardiging, de extractie, de bereiding, het bezit, het aanbod, het

aanbod tot verkoop, de distributie, de aankoop, de verkoop, de levering op welke

voorwaarde ook, de makelaardij, de verzending, de doorvoer, het vervoer en de in- en

uitvoer van verdovende middelen indien zij opzettelijk worden begaan9. Wat direct

opvalt, is dat niet het gebruik van cannabis strafbaar is, maar wel het bezit van

cannabis en cannabisplanten10

. Wat de terminologie betreft kunnen we het best enkele

termen verduidelijken. Met productie bedoelt men de afscheiding van cannabis en

cannabishars van de cannabisplanten. Cannabis verbouwen betekent de verbouw van

een cannabisplant. Met vervaardiging bedoelt men alle bewerkingen met uitzondering

van productie waarbij verdovende middelen kunnen worden verkregen, met inbegrip

7 J. VAN GAVER,“ De teelt van cannabisplanten: een gordiaanse knoop doorgehakt?”, T.Strafr. 2007, 3-14.

8 Art. 28 Enkelvoudig Verdrag van New York.

9 Art. 36.1 Enkelvoudig Verdrag van New York.

10 B. DE RUYVER, ” De drugswetgeving in historisch en rechtsvergelijkend perspectief”, in De witte cirkel, Het

drugsbeleid in Vlaanderen, IX+262p.

4

van zuivering als omzetting van verdovende middelen in andere verdovende

middelen11

.

- De opgesomde strafbare feiten worden als afzonderlijke feiten beschouwd, indien zij

in verschillende landen zijn begaan12

. Dat artikel kan belangrijke consequenties

hebben wanneer de feiten in verschillende lidstaten gebeurd zijn of wanneer in één van

de betrokken landen reeds over een deel uitspraak werd gedaan. ( zie infra)

- Men houdt rekening met buitenlandse veroordelingen van dergelijke feiten om te

beoordelen als er sprake is van recidive13

. Dat artikel is alleen maar van toepassing

wanneer de verdragsluitende partijen de beperkingen van hun nationaal rechtsstelsel in

acht nemen. Dat betekent dat nationale rechtsregels voorrang hebben op de

verdragsverplichting.

1.2. Het Sluikhandelsverdrag

In het Sluikhandelsverdrag ligt de klemtoon op de ontneming van de winsten die men behaald

heeft uit de internationale drugshandel14

. De verdragsluitende staten hebben in wezen twee

verplichtingen:

1) Men moet het nationale recht aanpassen en het witwassen van illegale

vermogensvoordelen die men uit de drugshandel heeft gehaald strafbaar stellen15

.

2) Men moet de illegale vermogensvoordelen die men uit de drugshandel heeft

verworven confisqueren16

.

In tegenstelling tot het Enkelvoudig Verdrag van New York waar de klemtoon ligt op de

aanbodzijde, besteedt men in het Sluikhandelsverdrag aandacht voor de vraagzijde. Als men

cannabisplanten teelt met als doelstelling er verdovende middelen van te maken, dan moeten

de verdragsluitende staten daar tegen optreden. Lidstaten moeten voorzien in ofwel een

strafrechtelijke reactie, ofwel een bestuurlijke reactie, maar de lidstaten mogen zelf hun

voorkeur uitdrukken.

Als men opteert voor de strafrechtelijke weg kan men gebruik maken van het

opportuniteitsbeginsel. Het gevolg daarvan is dat dit in de praktijk kan leiden tot

depenalisering van cannabisteelt wanneer men een bepaalde hoeveelheid niet overschrijdt. Als

het parket beslist om de zaak te seponeren, zal de zaak nooit voor de rechtbank ten gronde

behandeld worden en zal men dus nooit gestraft worden voor het telen van een bepaalde

hoeveelheid cannabisplanten ( zie infra). Bovendien beschikt men over meerdere

keuzemogelijkheden. Men kan tevens kiezen voor de administratieve afhandeling. Hierbij

beschikt men ook over een keuzepakket. In tegenstelling tot de administratieve weg beschikt

11

J. VAN GAEVER, “De teelt van cannabisplanten: een gordiaanse knoop doorgehakt?”, T.Strafr. 2007, 3-14. 12

Art. 36.2. a.i. Enkelvoudig Verdrag van New York. 13

Art. 36.2.a.iii Enkelvoudig Verdrag van New York. 14

G. STESSENS, “ De nationale en internationale bestrijding van het witwassen. Onderzoek naar een meer effectieve bestrijding van de profijtgerichte criminaliteit”, nr. 30. 15

Art.3 van het Sluikhandelsverdrag. 16

Art. 5 van het Sluikhandelsverdrag.

5

men bij de strafrechtelijke afhandeling niet over het opportuniteitsbeginsel17

. In België heeft

men voor de strafrechtelijke weg gekozen.

In België heeft men deze verplichtingen uitgevoerd, enerzijds door de wet van 17 juli 1990

die het toepassingsgebied van de verbeurdverklaring heeft uitgebreid, en anderzijds door de

wet van 20 mei 1997 betreffende de internationale samenwerking inzake de tenuitvoerlegging

van verbeurdverklaringen en inbeslagnemingen18

. Door het Sluikhandelsverdrag werden

nieuwe strafbare handelingen ingevoerd.

17

K. KRZYSZTOF, “ How flexible are the United Nations Drug Conventions.”, International Journal of Drug Policy, 1999, 334. 18

A. DE NAUW, Drugs, in APR, Brussel, E. Story-Scientia, 1998, 6, nr. 9.

6

2) Het Europees Hof van Justitie: kan men twee keer gestraft

worden voor dezelfde feiten?

In de rechtsleer en rechtspraak ontstond veel discussie over het toepassingsgebied van artikel

36.2. a van het Enkelvoudig Verdrag van New York. Het uitgangspunt van het Enkelvoudig

Verdrag van New York is dat een persoon die door één lidstaat wordt veroordeeld voor het

plegen van een misdrijf dat zich in verschillende lidstaten heeft afgespeeld, ook nog kan

veroordeeld worden in de andere lidstaten waar de gebeurtenis zich heeft voorgedaan, ook al

heeft het betrekking op hetzelfde misdrijf. De vraag is echter of deze verdragsbepaling moet

wijken voor de Schengenuitvoeringsovereenkomst ( SUO). Art. 54 SUO bepaalt dat

“ een persoon die bij onherroepelijk vonnis door een overeenkomstsluitende partij is berecht,

kan door een andere overeenkomstsluitende partij niet worden vervolgd ter zake van dezelfde

feiten, op voorwaarde dat ingeval een straf of een maatregel is opgelegd, deze reeds is

ondergaan of daadwerkelijk ten uitvoer wordt gelegd, dan wel op grond van de wetten van de

veroordelende overeenkomstsluitende partij niet meer ten uitvoer kan gelegd worden19

”

Met betrekking tot dat artikel waren er twee onduidelijkheden, namelijk:

a) Wat bedoelt men met ‘ dezelfde feiten’? ( Als men bijvoorbeeld in België een

cannabisplantage heeft en de stekken van cannabisplanten die men voor zijn plantage

nodig heeft vanuit Nederland invoert, beschouwt men dan enerzijds de import in

België en anderzijds de export vanuit Nederland van diezelfde hoeveelheid stekken als

‘ dezelfde feiten’? )

b) Is het non bis in idem-beginsel dat omschreven wordt in artikel 54 SUO van

toepassing wanneer de justitiële autoriteiten van een overeenkomst sluitende staat

beslissen dat de verdachte wordt vrijgesproken omdat het feit niet is bewezen? ( Als

de cannabisteler door de Belgische rechter wordt vrijgesproken voor de import van die

stekken van cannabisplanten in België omdat de feiten niet bewezen zijn, kan de

Nederlandse rechter de cannabisteler dan nog veroordelen wegens de export van

dezelfde hoeveelheid stekken vanuit Nederland?)

In de rechtspraak vindt men geen toepassingsgevallen die specifiek betrekking hebben op de

cannabisteelt. Wel vindt men gelijkaardige gevallen die betrekking hebben op andere

verdovende middelen. De conclusie die men dus uit deze arresten kan afleiden kan men ook

toepassen op de hoger vermelde vragen.

19

Art. 54 SUO.

7

2.1. Het arrest Van Esbroeck20

2.1.1. De feiten

Omdat Van Esbroeck op 1 juli op een illegale manier verdovende middelen had ingevoerd in

Noorwegen werd hij daarvoor veroordeeld door een Noorse rechtbank tot vijf jaar

gevangenisstraf. Hij wordt voorwaardelijk in vrijheid gesteld op 8 februari 2002 en naar

België overgebracht. Maar eenmaal aangekomen in België veroordeelt de correctionele

rechtbank te Antwerpen hem op 19 maart 2003 voor de uitvoer van dezelfde middelen uit

België. Naderhand bevestigt het hof van beroep te Antwerpen dat vonnis. Van Esbroeck is het

daar niet mee eens en stapt naar het Hof van Cassatie. Zijn raadsman gebruikt als argumenten

dat Van Esbroeck twee keer veroordeeld is voor dezelfde feiten, dat dit strijdig is met het non

bis in idem-beginsel en dat artikel 54 SUO daardoor geschonden is. Het Hof van Cassatie

beslist om de verdere behandeling van de zaak te schorsen en twee prejudiciële vragen te

stellen aan het Europees Hof van Justitie:

1) Wat is het temporeel toepassingsgebied van artikel 54 SUO? ( deze vraag is voor de

behandeling van mijn masterproef irrelevant)

2) Wat bedoelt men met het non bis in idem-beginsel van artikel 54 SUO: moet het om

dezelfde materiële feiten gaan of is de juridische kwalificatie determinerend21

?

2.1.2. Rechtspraak uit het verleden22

Om de concrete draagwijdte van het arrest Van Esbroeck te kunnen vatten doen we er goed

aan een korte historische schets te maken van eerdere rechtspraak over deze materie van het

Hof van Cassatie en het Europees Hof van Justitie.

Het Hof van Cassatie had in het verleden een zeer ruime opvatting over artikel 54 SUO

gestipuleerd. Volgens het Hof van Cassatie was niet de juridische kwalificatie

doorslaggevend, maar wel de materiële feiten. Dat had echter geen betrekking op

druggerelateerde misdrijven. Toen er echter drugs in het geding waren, bleek het Hof van

Cassatie een veel engere visie te hebben. Het Hof van Cassatie besloot dat bij

druggerelateerde misdrijven het non bis in idem-beginsel van artikel 54 SUO geen belang

had, en dat deze misdrijven in verschillende landen bestraft kunnen worden. Het Hof van

Cassatie baseerde zich daarvoor op artikel 71 SUO dat bepaalt dat partijen alle maatregelen

moeten nemen die nodig zijn met het oog op de bestrijding van de sluikhandel. Deze

rechtspraak was dus in overeenstemming met artikel 36.2.a.i. van het Enkelvoudig Verdrag

van New York, dat bepaalt dat

“ de Verdragspartijen, met inachtneming van de beperkingen opgelegd door hun grondwet,

rechtsstelsel en nationale wetgeving, een aantal druggerelateerde handelingen, waaronder

20

X, NC 2006, Antwerpen-Cambridge, Intersentia, 172-182. 21

HvJ 9 maart 2006. 22

X, NC 2006, Antwerpen-Cambridge, Intersentia, 172-182.

8

het vervoer, de in- en uitvoer, als afzonderlijke strafbare feiten beschouwen indien deze in

verschillende landen begaan werden23

”

De vraag was echter of deze rechtspraak van het Hof van Cassatie kon overeind bleven omdat

deze haaks stond op de rechtspraak van het Duitse Bundesgerichtshof24

. Ook het Europees

Hof van Justitie ging lijnrecht tegen deze rechtspraak in25

. Men ging er dus van uit dat het

Europees Hof van Justitie ook in de zaak Van Esbroeck een ruime interpretatie zou geven aan

‘dezelfde feiten’.

Ook vanuit de rechtsleer werd kritiek geleverd op de rechtspraak van het Hof van Cassatie. Er

werd geopperd dat deze rechtspraak niet te verzoenen valt met de hedendaagse

ontwikkelingen in de Europese Unie. Volgens Mahieu maakte het Hof van Cassatie een

verkeerde interpretatie van de drugsverdragen door zich te beroepen op artikel 71 SUO26

.

2.1.3. Zal dit arrest een invloed hebben op toekomstige rechtspraak?

Het arrest Van Esbroeck van het Europees Hof van Justitie stond haaks op de vroegere

rechtspraak van het Belgische Hof van Cassatie. Volgens het Europees Hof van Justitie is het

zonneklaar dat de termen ‘ dezelfde feiten’ enkel betrekking hebben op de feiten zelf,

ongeacht de juridische kwalificatie die de partijen er aan hebben gegeven. Het Europees Hof

van Justitie benadrukt dat artikel 54 SUO niet afhankelijk is gesteld van harmonisering door

de lidstaten. Ook al leidt de toepassing van de rechtsregels die in verschillende lidstaten

worden gehanteerd tot een ander resultaat, toch moeten deze staten elkaar wederzijds

vertrouwen. Het Europees Hof van Justitie meent dat het vrije verkeer van personen,

goederen, diensten en kapitaal niet kan worden gehandhaafd wanneer de dader die in een

lidstaat is veroordeeld door een vonnis of een arrest dat in kracht van gewijsde is getreden,

weet dat hij in een andere lidstaat opnieuw voor het gerecht kan worden gedagvaard omdat

men daar een andere juridische kwalificatie aan dezelfde feiten geeft.

Zowel het Enkelvoudig Verdrag van New York, het Verdrag inzake psychotrope stoffen als

het Sluikhandelsverdrag hebben als doelstelling straffeloosheid te voorkomen van

druggerelateerde feiten wanneer het rechtssysteem in bepaalde staten tekort schiet. Maar ieder

land dat deel uitmaakt van het Schengengebied beschikt over een geavanceerd rechtssysteem

en dan hebben de verdragen van de VN in deze context geen betekenis.

2.1.4. Besluit

Met ‘ dezelfde feiten’ bedoelt het Europees Hof van Justitie dus dat het om dezelfde materiële

feiten moet gaan, ongeacht de juridische kwalificatie die de partijen aan deze feiten geven.

Toegepast op hogervermelde vraag betekent dat dus dat men de import van die stekken van

cannabisplanten in België als ‘ dezelfde feiten’ beschouwt als de export van diezelfde

hoeveelheid stekken vanuit Nederland.

23

X, NC 2006, Intersentia, Antwerpen-Cambridge, 172-182. 24

Bundesgerichtshof 2 StR 458/00, 28 februari 2001, www.bundesgerichtshof.de. 25

S. DE WULF, “ Miraglia, Pupino en Commissie tegen Raad: drie pijlen in dezelfde roos: het Hof van Justitie vergroot de greep van Europa op het strafrecht.”, T.Strafr.2005, 549. 26

W. MAHIEU, “ De Schengen-overeenkomst en het beginsel non bis in idem in drugzaken”, RW 2000-2001, 126.

http://www.bundesgerichtshof.de/

9

2.2. Het arrest Van Straaten27

2.2.1. De feiten

De Nederlander Van Straaten werd in Nederland vervolgd voor het invoeren van een

hoeveelheid van ongeveer 5500 gram heroïne vanuit Italië in Nederland op of omstreeks 26

maart 1983, het aanwezig hebben van een hoeveelheid van ongeveer 1000 gram heroïne in

Nederland in of omstreeks het tijdvlak van 27 tot en met 30 maart 1983, en het voorhanden

hebben van vuurwapens met munitie in Nederland gedurende de maand maart 1983. Bij

vonnis van 23 juni 1983 heeft de arrondissementsrechtbank te ’s Hertogenbosch Van Straaten

vrijgesproken van de hem ten laste gelegde invoer van heroïne omdat dit feit volgens het

oordeel van de rechtbank niet wettig en overtuigend bewezen was. Voor de twee andere feiten

werd hij veroordeeld tot een gevangenisstraf van 20 maanden. Vervolgens werd Van Straaten

ook in Italië vervolgd voor het op of omstreeks 27 maart 1983 in bezit hebben en meerdere

keren naar Nederland exporteren van vijf kilogram heroïne . Bij verstekvonnis van het

Tribunaleordinario di Milano werd hij op 22 november 1999 hiervoor veroordeeld tot een

gevangenisstraf van tien jaar, een geldboete van 50 miljoen Italiaanse lire en de betaling van

de proceskosten28

.

Van Straaten vond dat onrechtvaardig en daarom stelde de rechtbank van s’ Hertogenbosch

een prejudiciële vraag aan het Europees Hof van Justitie. Volgens Van Straaten zou hij op

grond van artikel 54 SUO, dat het non bis in idem beginsel huldigt, nooit mogen vervolgd

worden door de Italiaanse staat. Bijgevolg zou men alle handelingen die met die vervolging

verband houden als onrechtmatig moeten beschouwen.

Het argument van de Italiaanse staat was dat artikel 54 SUO niet van toepassing was omdat

Van Straaten door de Nederlandse rechter was vrijgesproken, en de Nederlandse rechter dus

geen uitspraak had gedaan over de schuld van Van Straaten. Ondertussen had hij de straf die

de Nederlandse rechtbank hem had opgelegd al ondergaan. In 2002 hadden de Italiaanse

justitiële autoriteiten een signalering opgenomen in het SIS met de bedoeling dat Van Straaten

door Nederland zou uitgeleverd worden aan Italië. Nederland weigerde de uitlevering op basis

van art. 95 lid 3 SUO, maar die signalering bleef wel in het SIS staan.

2.2.2. Procedure voor het Europees Hof van Justitie

Toen Van Straaten in 2003 kennis had gekregen van deze signalering en zijn veroordeling in

Italië verzocht hij tevergeefs de Italiaanse autoriteiten om deze gegevens uit het SIS te

verwijderen. Van Straaten maakte de zaak aan de Nederlandse rechtbank aanhangig en die

rechtbank stelde vervolgens twee prejudiciële vragen aan het Europees Hof van Justitie29

:

1) “ Wat bedoelt artikel 54 SUO met dezelfde feiten?” Is de export van heroïne van

Italië naar Nederland hetzelfde als de import van dezelfde hoeveelheid heroïne

vanuit Italië in Nederland?

27




10

2) “ Is er sprake van een berechting van een persoon als bedoeld in artikel 54 SUO

indien het aan die persoon ten laste gelegde niet wettig en overtuigend bewezen is

verklaard en die persoon daarvan bij vonnis is vrijgesproken?”

Het Europees Hof van Justitie verklaarde de prejudiciële vragen ontvankelijk.

Met betrekking tot de eerste vraag antwoordde het Hof dat de termen ‘ dezelfde feiten’

betrekking hebben op de feiten zelf en niet op de juridische kwalificatie ervan.

Verdragsluitende landen moeten vertrouwen hebben in elkaars rechtssysteem en het is niet

omdat lidstaten aan dezelfde feiten een andere juridische kwalificatie geven dat dit een

belemmering is om artikel 54 SUO toe te passen. Deze rechtspraak van het Europees Hof van

Justitie ligt dus in het verlengde van het arrest Van Esbroeck ( zie supra)

Met betrekking tot de tweede prejudiciële vraag antwoordde het Europees Hof van Justitie dat

het non bis in idem-beginsel dat vastgelegd is in artikel 54 SUO, toepassing moet vinden op

een beslissing van de justitiële autoriteiten van een overeenkomst sluitende staat waardoor een

verdachte bij onherroepelijk vonnis is vrijgesproken omdat het feit niet bewezen is30

.

2.2.3. Besluit

Zowel in het arrest Van Esbroeck en het arrest Van Straaten geeft het Europees Hof van

Justitie aan dat men met ‘ dezelfde feiten’ dezelfde materiële feiten bedoelt, ongeacht de

juridische kwalificatie die de partijen aan deze feiten geven. Artikel 54 SUO heeft dus

voorrang op artikel 36, 2.a. van het Enkelvoudig Verdrag van New York. De vraag of men de

import van een bepaalde hoeveelheid stekken van cannabisplanten in België en de export van

diezelfde hoeveelheid stekken vanuit Nederland als ‘ hetzelfde feit’ moet beschouwen kan

men dus bevestigend beantwoorden.

In het arrest Van Straaten geeft het Europees Hof van Justitie aan dat het non bis in idem-

beginsel dat in artikel 54 SUO wordt gehuldigd toepasselijk is wanneer een persoon in een

lidstaat voor een bepaald feit wordt vrijgesproken. Als een onherroepelijk vonnis of arrest van

een bepaalde lidstaat vermeldt dat een bepaalde persoon van een feit is vrijgesproken, dan kan

in een ander lidstaat niet de vervolging worden ingesteld voor hetzelfde feit. Wanneer de

Belgische rechter die cannabisteler veroordeelt voor de import van de stekken van

cannabisplanten in België, kan de Nederlandse rechter die cannabisteler dus niet meer

veroordelen voor de export van dezelfde hoeveelheid stekken vanuit Nederland. Uiteraard

geldt deze regeling enkel tussen lidstaten. Tussen niet- lidstaten kan men ‘ dezelfde feiten’

wel twee keer bestraffen.

30


11

3) België

3.1. Inleiding

De basiswet is nog steeds de wet van 24 februari 1921betreffende het verhandelen van

gifstoffen, slaapmiddelen en verdovende middelen, psychotrope stoffen, ontsmettingsstoffen

en antiseptica en van de stoffen die kunnen gebuikt worden voor de illegale vervaardiging van

verdovende middelen en psychotrope stoffen ( de Drugwet)31

. De Drugwet is een kaderwet

waarbij men aan de Koning een grote bevoegdheid toekent om bepaalde deelgebieden verder

uit te werken. Een kaderwet is een wet die de algemene verantwoordelijkheden, principes en

procedures regelt, maar geen gedetailleerde regels bevat. Een kaderwet bevat een raamwerk

waarbinnen men meer gedetailleerde voorschriften kan uitvaardigen. Dat gebeurt normaliter

door koninklijke besluiten en ministeriële besluiten. Het voordeel van zo’n kaderwet is dat

men een wettelijke basis geeft aan belangrijke voorschriften en dat men de voorschriften snel

kan wijzigen wanneer de omstandigheden veranderen32

.

De Drugwet werd grondig veranderd bij de wet van 9 juli 1975. De wijzigingen die de wet

van 1975 heeft aangebracht zijn zo fundamenteel dat alleen artikel 1 van de Drugwet

ongewijzigd is gebleven33

. De laatste wijziging van de Drugwet gebeurde door de wetten van

4 april 2003 en 3 mei 2003. Daarnaast moet men ook aandacht hebben voor de

uitvoeringsbesluiten bij deze wet, namelijk het koninklijk besluit van 31 december 193034

en

het koninklijk besluit van 22 januari 199835

zoals gewijzigd bij koninklijk besluit van 16 mei

200336

. Tenslotte is er nog de ministeriële omzendbrief van 16 mei 200337

en de richtlijn van

1 februari 2005 inzake bezit van cannabis voor persoonlijk gebruik38

. Bepaalde artikelen van

de Drugwet hebben rechtstreeks of onrechtstreeks te maken met cannabisteelt. Daarom ga ik

over tot een analyse van de artikelen van de Drugwet die relevant zijn voor de cannabisteelt.

Daarnaast bespreek ik ook de belangrijkste rechtspraak en rechtsleer die handelen over de

cannabisteelt.

31

Wet van 24 februari 1921 betreffende het verhandelen van gifstoffen, slaapmiddelen en verdovende middelen, psychotrope stoffen, ontsmettingsstoffen en antiseptica en van de stoffen die kunnen gebruikt worden voor de illegale vervaardiging van verdovende middelen en psychotrope stoffen, BS 6 maart 1921, zoals laatst gewijzigd bij Wet van 27 december 2006, BS 28 december 2006 ( Drugwet) 32

J. DANGREAU, L. DEBEN, K. DE GREVE, L. DELBROUCK, H. DE WAELE, M.C. LAMBRECHTS, J. MEESE, I. PLETS, I. ROGIERS, A. SERLIPPENS, L. VAN BESIEN, F. VANDER LAENEN, W. VANDERPLASSCHEN, F. VAN HENDE, E. VAN LISHOUT, S. VAN MALDEREN en W. VAN STEENBRUGGE, Wet & duiding Drugwetgeving, Brussel, Larcier, 2012, 28. 33

A. DE NAUW, Drugs., in APR , Brussel, E. Story-Scientia, 1998, 2, nr. 3. 34

KB 31 december 1930 houdende regeling van de slaapmiddelen en de verdovende middelen en betreffende risicobeperking en therapeutisch advies, BS 10 januari 1931. 35

KB 22 januari 1998 houdende regeling van sommige psychotrope stoffen en betreffende risicobeperking en therapeutisch advies, BS 14 januari 1999. 36

KB 16 mei 2003, besluit tot wijziging van het KB van 31 december 1930 omtrent de handel in slaap-en verdovende middelen alsmede van het KB van 22 januari 1998 tot reglementering van sommige psychotrope stoffen, teneinde daarin bepalingen in te voegen met betrekking tot risicobeperking en therapeutisch advies, en tot wijziging van het KB van 26 oktober 1993 houdende maatregelen om te voorkomen dat bepaalde stoffen worden misbruikt voor de illegale vervaardiging van verdovende middelen en psychotrope stoffen, BS 6 juni 2003. 37

Ministeriële omzendbrief van 16 mei 2003 betreffende het vervolgingsbeleid inzake het bezit van en de detailhandel in illegale verdovende middelen, BS 2 juni 2003. 38

Gemeenschappelijke richtlijn van de minister van Justitie en het College van procureurs-generaal omtrent de vaststelling, registratie en vervolging van inbreuken inzake het bezit van cannabis, BS 31 januari 2005.

12

3.2. Wat is strafbaar?

3.2.1. De verboden producten

In artikel 1 van de Drugwet geeft men aan de Koning een ruime bevoegdheid voor het regelen

en het toezicht houden op de verschillende strafbare gedragingen ( de invoer, de uitvoer, de

doorvoer, de vervaardiging, de bewaring, het bezit, de verkoop en de teelt van planten) met

betrekking tot

1) de slaapmiddelen, de verdovende middelen, de gifstoffen, de ontsmettingsmiddelen en

de antiseptica

2) de psychotrope stoffen

3) de precursoren ( dat zijn de stoffen die gebruikt worden voor de productie van

verdovende middelen en de psychotrope stoffen)

Artikel 2 bis van de Drugwet geeft de Koning de bevoegdheid om een lijst op te stellen van de

slaapmiddelen, de verdovende middelen en de psychotrope stoffen. In het kader van mijn

masterproef zal ik uitsluitend aandacht besteden aan de verdovende middelen, omdat cannabis

daaronder valt.39

3.2.2. Het kweken van cannabis voor derden.

3.2.2.1. Probleemstelling: is het kweken van cannabis voor derden strafbaar zonder dat

die planten in oogstbare toestand komen?

Een probleem waarmee men voor de wetswijziging van 2 juni 2003 geconfronteerd werd was

de vraag of de loutere kweek van marihuanaplanten voor derden, zonder dat die planten in

oogstbare toestand kwamen, strafbaar was. Zoals supra besproken verplichtten de VN-

Verdragen België het telen van cannabisplanten strafbaar te stellen40

. Tot voor de

wetswijziging van 2 juni 2003 was er echter geen uitvoeringsbesluit dat de teelt van

marihuanaplanten regelde of verbood. Alhoewel men in de praktijk dikwijls met dat probleem

geconfronteerd werd, zag de regering daar geen graten in. Deze lacune werd veroorzaakt

doordat artikel 2 bis van de Drugwet enkel de overtredingen van de bepalingen van de

koninklijke besluiten die zijn uitgevaardigd op grond van deze wet bestrafte. Aangezien er

geen uitvoeringsbesluiten waren genomen betreffende het verbouwen van marihuanaplanten,

was het louter verbouwen ervan dus straffeloos41

.

De rechtspraak was echter vrij inventief. De correctionele rechtbank te Dendermonde sprak in

een vonnis van 20 april 2004 een verdachte vrij die op een zolder in een woning te Stekene op

grote schaal cannabis verbouwde. In de ene woning vond men op de zolder 1149

cannabisplanten en op de zolder van een tweede verblijf vond men 303 cannabisplanten. De

argumentatie van de correctionele rechtbank was dat wegens gebrek van uitvoeringsbesluit

over het verbouwen van planten waaruit cannabis kon worden getrokken de verdachte moet

worden vrijgesproken. Vervolgens werd deze zaak behandeld door het hof van beroep te

Gent. Het hof van beroep te Gent oordeelde vervolgens dat het voorwerp van de

tenlastelegging niet was het verbouwen van planten waaruit cannabis kan worden getrokken,

maar wel het vervaardigen van het product cannabis. Dat is strafbaar gesteld door artikel 2 bis

39

J. DANGREAU en A. SERLIPPENS, “ Drugwetgeving.”, NJW 2007, 482-489. 40

Art. 1,c,i en art. 22, 28 en 36 Enkelvoudig Verdrag van New York; art. 1,b, art. 3.2. en art. 14.1 en 14.2 Sluikhandelsverdrag. 41

L. ARNOU, “ Cannabis oogsten mag niet… kweken evenmin.”, NC 2006, 341-345.

13

van de Drugwet en artikel 1, nr. 15, 1 bis, 2, 11 en 28 van het koninklijk besluit van 31

december 193042

. Artikel 11, § 1 van het koninklijk besluit van 31 december 1930 houdende

regeling van de slaapmiddelen en de verdovende middelen en betreffende de risicobeperking

en therapeutisch advies ( verder: koninklijk besluit van 31 december 1930) bepaalt dat men

een misdrijf begaat wanneer men zonder vergunning, onder bezwarende titel of om niet,

cannabis invoert, uitvoert, vervaardigt, in bezit heeft, verkoopt of te koop stelt, aflevert of

aanschaft. Wat onmiddellijk opvalt, is dat dit koninklijk besluit nergens vermeldt dat cannabis

telen strafbaar is.Wat ook in het oog springt, is dat het gebruiken van cannabis geen misdrijf

is. Deze stelling moeten we onmiddellijk nuanceren omdat de marihuanagebruiker vooraleer

hij zal overgaan tot de consumptie van cannabis, hij het product in zijn bezit heeft gehad. Dus

op basis van dat bezit zal men de gebruiker vervolgen en veroordelen43

. Het gevolg daarvan is

dat het oogsten van cannabis ook strafbaar is, want als men oogst heeft men onmiddellijk

cannabis in bezit. Men is al strafbaar wanneer de plant rijp is, zelfs al hangen de bladeren nog

aan de plant44

.

In 2002 veroordeelde het hof van beroep te Antwerpen de beklaagde die bekende dat hij één

oogst had gehad van zijn marihuanaplantage omdat men tegelijkertijd vaststelde dat het

elektriciteitsverbruik in die periode zeer hoog was en omdat men wortels van geoogste

planten had teruggevonden45

.

In de rechtspraak was het onduidelijk of de teelt van marihuana strafbaar was. De rechtspraak

leverde meestal geen sluitend antwoord op deze problematiek. Ofwel verklaarde de rechter de

feiten als bewezen, ofwel werd de cannabiskweker vervolgd voor de verkoop of het bezit van

marihuana en sprak de rechter één straf uit zonder dat dat in het vonnis verwezen werd naar

de al dan niet strafbaarheid van de teelt46

.

De onduidelijkheid die in de rechtspraak heerste over de vraag of het kweken van

cannabisplanten voor derden zonder dat die planten in oogstbare toestand komen nu al dan

niet strafbaar is, werd opgelost door een arrest van het Hof van Cassatie van 10 januari 2006.

3.2.2.1.1. Arrest van het Hof van Cassatie van 10 januari 2006: de feiten47

In Ronse werd door een aantal personen een afgelegen woning gehuurd die door de huurders

op een professionele manier als marihuanaplantage werd ingericht. Vooraleer de huurders

echter konden overgaan tot oogsten werd de plantage ontdekt door de politie. Vervolgens

werden de betrokkenen door het parket vervolgd wegens het verbouwen en het onderhouden

van een hennepplantage van ongeveer 1000 planten. De advocaten van de kwekers hanteerden

voor de rechtbank het argument dat het louter hebben van een cannabisplantage, waarbij

marihuanaplanten werden verbouwd, maar nog niet geoogst waren, niet strafbaar was wegens

gebrek aan strafbepaling daaromtrent.

Vanaf 2 juni 2003 onderging de drugswetgeving grote veranderingen. Artikel 2 bis werd

gewijzigd door de wet van 3 mei 200348

. De overtredingen van de uitvoeringsbesluiten

waarvan in dat artikel sprake is werden nu bestraft naargelang onder welke categorie men

42

Gent 29 april 2003, onuitgegeven in J. VAN GAEVER, “De teelt van cannabisplanten: een gordiaanse knoop doorgehakt?”, T.Strafr. 2001, 3-14. 43

J. DANGREAU et al (eds.), Wet & Duiding Drugwetgeving, Brussel, Larcier, 2012, 34. 44

J. DANGREAU et al ( eds.), Wet & Duiding Drugwetgeving, Brussel, Larcier, 2012, 34. 45

Antwerpen 31mei 2002, NJW 2002, 62-63. 46

J. VAN GAEVER, “De teelt van cannabisplanten: een gordiaanse knoop doorgehakt?”, T.Strafr. 2007, 3-14. 47

L. ARNOU, “ Cannabis oogsten mag niet… kweken evenmin.”, NC 2006, 341-345. 48

BS 2 juni 2003.

14

viel. Opmerkelijk is dat men vanaf dat ogenblik de teelt van marihuanaplanten expliciet

strafbaar stelde. In het koninklijk besluit van 31 december 1930 werden door het koninklijk

besluit van 16 mei 200349

drie categorieën van misdrijven ingevoerd, die in artikel 26 bis van

dat koninklijk besluit werden beschreven:

1) eerste categorie: de misdrijven van invoer, vervaardiging, vervoer, aanschaf en bezit

van slaap- en verdovende middelen, alsmede van teelt van cannabisplanten voor

persoonlijk gebruik, en de misdrijven van invoer, vervaardiging, vervoer, aanschaf en

bezit van psychotrope stoffen50

2) tweede categorie: de misdrijven van de eerste categorie die gepaard gaan met

verzwarende omstandigheden bedoeld in artikel 2 bis van de Wet van 24 februari

192151

3) derde categorie: de inbreuken op de Wet van 24 februari 1921 andere dan bedoeld in

categorie 1 en 252

Het was onmiddellijk duidelijk dat we niet te maken hadden met een inbreuk op de eerste

categorie, want de teelt van ongeveer 1000 planten kon men moeilijk als teelt van

cannabisplanten voor persoonlijk gebruik beschouwen. Vervolgens moesten we ons hier de

vraag stellen of we hier te maken hadden met een inbreuk op de tweede categorie of de derde

categorie. Het was toen nog niet duidelijk wat precies onder de derde categorie van inbreuken

viel.

3.2.2.1.2. Procedure voor de rechtbank, het hof van beroep en het Hof van Cassatie53

De verdediging stelde dat de teelt van marihuanaplanten voor derden niet strafbaar was omdat

volgens hen de Drugwet amper eigen inbreuken had. Bovendien was er volgens de

verdediging geen enkel uitvoeringsbesluit dat cannabisteelt voor derden verbood. Het enige

wat strafbaar was, was datgene dat bepaald was in artikel 26 bis, 2° van het koninklijk besluit

van 31 december 1930, namelijk de cannabisteelt voor persoonlijk gebruik54

.

Het parket ging echter niet akkoord met deze visie van de verdediging. Volgens het parket

viel de cannabisteelt voor derden onder de derde categorie. Het openbaar ministerie baseerde

zich daarvoor op het verslag aan de Koning, waarin betreffende deze derde categorie expliciet

werd gesteld :

“ De derde categorie van gedragingen beoogt de misdrijven van categorie I die voor een

ander oogmerk dan eigen gebruik zijn gepleegd, alsmede de uitvoer, de doorvoer, de

makelarij, de verkoop, het te koop stellen, het afleveren, de opslag van slaapmiddelen en

verdovende middelen, met of zonder verzwarende omstandigheden55

.”

49

BS 2 juni 2003. 50

Art. 26 bis, 2° en art. 40 bis, 2° KB 31 december 1930. 51



L. ARNOU “ Cannabis: oogsten mag niet… kweken evenmin.”, NC 2006, 341-345. 54

J. VAN GAEVER, “ De teelt van cannabisplanten: een gordiaanse knoop doorgehakt.”, T.Strafr. 2007, 3-14. 55

BS 2 juni 2003.

15

De rechtbank van eerste aanleg gaf de verdediging gelijk omdat men van oordeel was dat een

verslag niet boven of naast de wet staat, maar dat alleen de tekst zelf van belang is56

. De

rechtbank wist heel goed dat het de bedoeling van de wetgever was cannabisteelt voor derden

te bestraffen, maar omdat de wet onduidelijk was opgesteld oordeelde de rechter dat

beklaagden daar niet het slachtoffer van mochten worden57

.

In beroep werd de zaak behandeld door het hof van beroep te Gent en daar werd het vonnis

volledig hervormd58

. Het hof van beroep te Gent oordeelde dat onder de derde categorie niet

alleen de misdrijven vielen die in concreto waren beschreven in de Drugwet, maar ook de

overtredingen van de bepalingen van krachtens de wet uitgevaardigde koninklijke besluiten,

die niet onder het toepassingsgebied van de twee eerste categorieën vielen. Aangezien in de

eerste categorie was bepaald dat de cannabisteelt voor persoonlijk gebruik een strafbare

handeling uitmaakte, kon volgens het hof niet anders besloten worden dat de teelt met het oog

op de handel een misdrijf was, dat onder de derde categorie viel.

Tegen dat arrest werd door de verdediging beroep aangetekend. Vervolgens werd de zaak

behandeld voor het Hof van Cassatie, waar men tenslotte oordeelde dat het hof van beroep te

Gent het bij het rechte einde had. Het Hof van Cassatie vermeldde in zijn arrest het principe

dat marihuana een stof is die valt onder het toepassingsgebied van 31 december 1930.

Vervolgens stelde het Hof dat er geen verwarring mocht zijn tussen de bestraffingsschaal van

een handeling enerzijds en de bestraffing anderzijds. Volgens het Hof van Cassatie is het

zonneklaar dat we hier niet te maken hadden met een inbreuk op de eerste twee categorieën.

We hadden dus met andere woorden te maken met een inbreuk op de derde categorie. Het Hof

van Cassatie stelde dat de wetsbepalingen ‘zo uitdrukkelijk, nauwkeurig en duidelijk’ waren

en dat er daarover ‘ niet de minste twijfel’ kon bestaan59

.

Het Hof van Cassatie heeft dus een einde gebracht aan de onduidelijkheden die bestond over

de vraag of de loutere kweek van cannabisplanten voor derden, zonder dat deze in oogstbare

toestand komen strafbaar was. Het Hof van Cassatie heeft bepaald dat dit strafbaar is, ondanks

het feit dat de wetgeving daaromtrent niets uitdrukkelijk bepaalt.

3.2.2.1.3. Kritiek op dat arrest60

Arnou had grote twijfels bij de motivering van het Hof van Cassatie waarbij het Hof stelde dat

de wetteksten ‘ zo uitdrukkelijk, nauwkeurig en duidelijk’ waren dat zelfs ‘ niet de minste

twijfel’ kon bestaan over de draagwijdte van de derde categorie. De wetswijziging had er voor

gezorgd dat de bestraffing gebeurde naar gelang het onderscheid in artikel 2 bis, lid 2 van de

Drugwet en van de categorieën die zijn bepaald door de uitvoerende macht. Maar de vraag of

een welbepaalde handeling onder een welbepaalde categorie viel bleef onbeantwoord. Arnou

sloot zich aan bij de visie van de rechtbank van eerste aanleg waar men oordeelde dat de

inbreuken op de Drugwet van de derde categorie bijzonder ongelukkig waren geformuleerd.

Arnou vond het ook merkwaardig dat het Hof van Cassatie nergens verwees naar de wil van

de wetgever of het verslag aan de Koning. Volgens Arnou oordeelde de rechtbank van eerste

aanleg terecht dat een verslag aan de Koning niet boven of naast de wettekst staat. Men moest

alleen maar aandacht besteden aan de wettekst zelf. Men mocht dus volgens deze auteur een

56

W. MAHIEU, “ Drugs: de strafbare feiten.”, Comm. Straf. 2005, 1-34. 57


Gent 3 mei 2005, TGR-TWVR 2005, 142. 59

J. VAN GAEVER, “ De teelt van cannabisplanten: een gordiaanse knoop doorgehakt?”, T.Strafr. 2007, 3-14. 60

L. ARNOU, “ Cannabis: oogsten mag niet… kweken evenmin.”, NC 2006, 341-345.

16

wettekst niet te breed interpreteren om op deze manier een tekortkoming in de wetgeving op

te vullen. In het strafrecht geldt immers het adagium ‘nullum crimen sine lege, nulla poena

sine lege’. In het strafrecht houdt men zich dus strikt aan het legaliteitsbeginsel. Als een

bepaald persoon een handeling stelt die men niet expliciet in de strafwet stelt, moet de

rechtsonderhorige ervan uitgaan dat deze gedraging niet strafbaar is.

3.2.2.1.4. Een ander gelijkaardig arrest

Tijdens het uitvoeren van een huiszoeking ontdekte de politie een cannabisplantage waarbij

men 429 marihuanaplanten en 3815 stekken aantrof. De eigenaar van deze illegale

cannabisplantage werd door het hof van beroep te Antwerpen, correctionele kamer, op 25 juli

2010 veroordeeld tot een hoofdgevangenisstraf van drie jaar en tot een geldboete van 11000

euro of drie maanden vervangende gevangenisstraf en tot de verbeurdverklaring van de

illegale vermogensvoordelen, namelijk de voertuigen waarmee men de materialen vervoerde

die men voor de teelt gebruikte en het geld dat men reeds verworven had door gekweekte

marihuana te verkopen. De raadsman van de eigenaar van de illegale cannabisplantage ( de

eiser) tekende tegen dit arrest van het hof van beroep te Antwerpen beroep aan bij het Hof van

Cassatie. De eiser stelde dat de artikelen 26 bis en 28 van het koninklijk besluit van 31

december 1930 geschonden waren omdat het arrest van het hof van beroep te Antwerpen ten

onrechte besliste dat de teelt van marihuanaplanten strafbaar was wanneer men voor

andermans gebruik kweekte61

.

Volgens de eiser was de teelt van planten waaruit men de in de Drugwet voorziene stoffen

kon halen alleen maar strafbaar indien het ging om cannabisplanten en indien deze teelt

diende voor persoonlijk gebruik. Een ander argument dat de eiser hanteerde was dat het hof

van beroep te Antwerpen onterecht besliste dat de eigenaar van de illegale cannabisplantage

schuldig was aan de teelt van marihuanaplanten voor andermans gebruik. Volgens de eiser

gaven noch de Drugwet, noch het koninklijk besluit van 31 december 1930 een criterium om

een onderscheid te maken tussen cannabisteelt die bestemd was voor eigen gebruik en

marihuanateelt die bestemd was voor andermans gebruik. Volgens de eiser was dat nochtans

een noodzakelijke voorwaarde omdat men op deze manier de strafmaat rechtsgeldig zou

kunnen verantwoorden62

. De eiser verzocht het Hof van Cassatie vervolgens een prejudiciële

vraag te stellen aan het Grondwettelijk Hof omtrent de verenigbaarheid tussen de artikelen 1

en 2 bis van de Drugwet ( deze artikelen bepalen dat de wetgever de uitvoerende macht de

bevoegdheid kan geven om te bepalen vanaf wanneer men marihuanateelt beschouwt als voor

andermans gebruik, zonder dat men hierbij de verplichting heeft om een bepaalde hoeveelheid

te definiëren) met de artikel 7 EVRM, artikel 15 IVBPR en de artikelen 12 en 14 van de

Grondwet. Een ander argument dat de eiser hanteerde was dat de term ‘ cannabis’ die in

artikel 1.15. van het koninklijk besluit van 31 december 1930 werd vermeld een Latijnse

benaming was. Een gemiddeld persoon kon volgens de eiser de inhoud van deze term niet

begrijpen. Op deze manier kon de rechtsonderhorige niet weten wat precies strafbaar was

gesteld.

Alle argumenten van de eiser faalden en het Hof van Cassatie bevestigde in een arrest van 23

november 2010 het arrest van het hof van beroep te Antwerpen63

. De argumentatie van het

Hof van Cassatie was gelijkaardig aan het arrest van het Hof van Cassatie van 10 januari 2006

waarbij het Hof van Cassatie zich moest uitspreken over de vraag of het telen van cannabis

61

X, “ Salduz en Antigoon: een geslaagd huwelijk?”, NC 2011, 64-74, noot C. VAN DEUREN. 62


X, “ Salduz en Antigoon: een geslaagd huwelijk?”, NC 2011, 64-74, noot C. VAN DEUREN.

17

voor derden, zonder dat de cannabisplanten in oogstbare toestand kwamen, strafbaar was. (

zie supra)

3.2.2.2. Wat bedoelt men met de ‘ teelt van cannabisplanten voor persoonlijk gebruik’?

3.2.2.2.1. Algemeen

De twee bovenstaande arresten hebben dus komaf gemaakt met de rechtsonzekerheid die

bestond over het feit of alleen de teelt van cannabisplanten voor persoonlijk gebruik, of ook

de teelt van cannabisplanten voor derden, strafbaar was. Zowel de teelt van cannabisplanten

voor persoonlijk gebruik als voor derden is dus strafbaar. De teelt van cannabisplanten voor

persoonlijk gebruik wordt wel minder zwaar bestraft dan de teelt van cannabisplanten voor

derden. Wanneer iemand immers cannabis teelt voor derden valt men onder categorie 3 van

artikel 26 bis van het koninklijk besluit van 31 december 1930. Artikel 28 bis van het

koninklijk besluit van 31 december van 1930 bepaalt dat vervolgens artikel 2 bis van de

Drugwet van toepassing is. De straffen die voorzien zijn in artikel 2 bis van de Drugwet

liggen hoger dan de straffen die opgesomd zijn in artikel 2 ter van de Drugwet. De vraag die

men zich vervolgens moet stellen is wanneer men de teelt van cannabisplanten als voor

persoonlijk gebruik classificeert.

In de oorspronkelijke Drugwet van 1921 was daarover niets geregeld. De Drugwet werd

grondig gewijzigd in 2003. Artikel 16 van de wet van 3 mei 2003 voerde artikel 11 in de

Drugwet in64

. Ik behandel artikel 11 van de Drugwet omdat ik wil weten hoeveel

cannabisplanten men als cannabisteelt voor persoonlijk gebruik beschouwt. Of anders

geformuleerd, wanneer men zijn planten oogst, wat beschouwt men dan als een

gebruikershoeveelheid cannabis? Alhoewel ik in mijn thesis de wetgeving rond cannabisteelt

analyseer, kan er niet om heen stil te staan bij het gevoerde beleid daaromtrent, omdat men

niet kan ontkennen dat het toenmalige artikel 11 van de Drugwet duidelijk de link legde naar

het beleid.

Artikel 11, § 1 van de Drugwet bepaalde:

“ In afwijking van artikel 40 van de Wet op het politieambt van 5 augustus 1992 wordt in het

geval van de vaststelling van het bezit door een meerderjarige van een gebruikershoeveelheid

cannabis dat niet vergezeld gaat met openbare overlast of met problematisch gebruik, slechts

tot registratie door de politie overgegaan”

Men maakte een onderscheid tussen enerzijds cannabis en andere illegale drugs en anderzijds

tussen het bezit voor persoonlijk gebruik en het bezit met het oog op doorverkoop. Dat

betekent niet dat er sprake zou zijn van een gedoogbeleid of van een legalisering. Er werd

enkel een regeling ingevoerd voor een zeer beperkte groep personen die niet door het gerecht

en de politie worden geviseerd, namelijk de meerderjarige, recreatieve, niet- problematische

64

J. VAN GAEVER, “ De nieuwe Drugwet: wijzigingen en toepassingsmoeilijkheden.”, T.Strafr. 2003, 275-284.

18

thuisgebruiker, die geen openbare overlast veroorzaakte65

. De politie moest dan geen proces-

verbaal meer opmaken. Haar optreden zou zich tot een loutere registratie beperken66

.

Hoe deze registratie moest gebeuren werd niet besproken. Uit de ministeriële richtlijn van 16

mei 2003 leren we dat het om een anonieme registratie moest gaan. Men kan zich afvragen

welk nut zo’n anonieme registratie heeft in het licht van het vooropgestelde beleid dat de

druggebruiker zo veel mogelijk wil volgen en wil interveniëren wanneer er problemen

ontstaan. Men zou betere een registratie op naam doen, maar volgens de ministeriële richtlijn

van 16 mei 2003 was dat onmogelijk67

.

3.2.2.2.2. Vernietigingsarrest van het Arbitragehof

In de praktijk leidde dat nieuwe artikel tot grote discussie. Politieambtenaren en magistraten

hadden kritiek op het vage karakter van de begrippen ‘ openbare overlast’, ‘ problematisch

gebruik’ en ‘ gebruikershoeveelheid’68

. Daardoor was men niet in staat het toepassingsgebied

van de anonieme politieregistratie af te bakenen.

Bijgevolg werd een verzoek tot vernietiging van artikel 11 van de Drugwet ingesteld bij het

Arbitragehof. Volgens de verzoekers was artikel 11 van de Drugwet niet in overeenstemming

met het legaliteitsbeginsel in strafzaken, dat gewaarborgd wordt in artikel 15 IVBPR, artikel 7

EVRM en de artikelen 12, lid 2 en 14 van de Grondwet69

.

Het Arbitragehof heeft met deze onduidelijkheden komaf gemaakt in een arrest van 20

oktober 2004. Het Arbitragehof floot de wetgever terug omdat artikel 11 van de Drugwet het

legaliteitsbeginsel schond. Dat beginsel houdt in dat de burger voldoende duidelijkheid moet

krijgen omtrent welk feit juist strafbaar is gesteld70

. Het heeft als doelstelling rechtsgelijkheid

en rechtszekerheid te creëren om op deze manier de burgers te beschermen tegen een

willekeurig overheidsoptreden71

. Op de volgende punten vond het Arbitragehof dat er

onvoldoende duidelijkheid was:

1) Het begrip ‘ gebruikershoeveelheid’

De wetgever nam de gebruikershoeveelheid niet op in de wettekst en liet dit over aan de

uitvoerende macht. De ministeriële omzendbrief van 16 mei 2003 heeft hieraan willen

tegemoet komen72

. Alhoewel de doelstelling van mijn masterproef is de wetgeving en de

relevante rechtspraak en rechtsleer over het onderwerp cannabisteelt te analyseren, lijkt het

mij niet opportuun om de ministeriële omzendbrief van 16 mei 2003 buiten beschouwing te

laten, ondanks het feit dat we dan juridisch gezien met het beleid te maken hebben. Men kan

niet ontkennen dat de doelstelling van deze ministeriële omzendbrief was artikel 11 van de

65


S. VANDROMME, “ Artikel 11 niet in overeenstemming met legaliteitsbeginsel in strafzaken. Gedoogbeleid cannabis in drugswet te vaag.”, De juristenkrant 2004, 7. 67

K. VAN CAUWENBERGHE, Handhavingszakboekje drugs, Mechelen, Kluwer, 2012, 24. 68

K. VAN CAUWENBERGHE, “ Het Arbitragehof eist voor iedereen en ook voor de politie duidelijkheid omtrent cannabis.”Vigiles 2004, 137-140. 69

F. VANDER LAENEN en F. DHONT, “ De vernietiging van artikel 16 van de Wet van 3 mei 2003 tot wijziging van de Drugwet van 24 februari 1921: kroniek van een aangekondigde vernietiging.”, T. Strafr. 2003, 37-43. 70

K. VAN CAUWENBERGHE, “Het Arbitragehof eist voor iedereen en ook voor de politie duidelijkheid omtrent cannabis.”, Vigiles 2004, 137-140. 71

P. TRAEST, “ Rechts(on)zekerheid in materieel en formeel strafrecht en strafrechtelijk legaliteitsbeginsel.”, RW 1993-94, 1190-1207. 72

K. VAN CAUWENBERGHE, Handhavingszakboekje drugs., Mechelen, Kluwer, 2012, 24.

19

Drugwet te depanneren. Op het feit dat een ministeriële omzendbrief een wet vervangt werd,

zoals we verder zullen zien, in de rechtsleer heel wat kritiek geuit.

Deze omzendbrief omschrijft een ‘gebruikershoeveelheid’ als:

“ het bezit van een hoeveelheid cannabis die in één enkele keer of binnen maximum 24 uur

kan worden gebruikt”

Er wordt dus geen absolute maximumgrens opgelegd van het aantal grammen marihuana dat

men mag bezitten omdat de concentratie THC kan variëren73

. Toch bepaalt men dat men het

bezit van maximum drie gram cannabis als een gebruikershoeveelheid beschouwt, behalve

indien er aanwijzingen zijn van verkoop of smokkel.74

.

Men omschrijft de teelt van cannabis voor persoonlijk gebruik als:

” het bezit van een hoeveelheid vrouwelijke cannabisplanten”

Daaronder verstaat men:

“een hoeveelheid die niet kan worden gebruikt voor louter een productie die de behoeften

voor persoonlijk gebruik overstijgt”

In concreto betekent dit dat men het bezit van maximum één plant als bezit voor persoonlijk

gebruik moet beschouwen75

. Dat betekent dus dat de politie geen proces-verbaal moet

opstellen wanneer men iemand aantreft die één cannabisplant bezit. Wanneer iemand

daarentegen in het bezit is van twee of meer cannabisplanten is de politie verplicht te

verbaliseren.

73

S. VANDROMME, “Artikel 11 niet in overeenstemming met het legaliteitsbeginsel in strafzaken. Gedoogbeleid cannabis in drugswet te vaag.”, De juristenkrant 2004, 7. 74

F. VANDER LAENEN en F. DHONT, “ Zalven en slaan. Een eerste analyse van de nieuwe drugwetgeving.”, T. Strafr. 2003, 227-245. 75

F. VANDER LAENEN, “ De nieuwe ministeriële omzendbrief voor druggebruikers. Het vervolgingsbeleid laat er zich niet door leiden.”, Panopticon 2004, 9-25.

20

Volgens het Arbitragehof voldeed het begrip ‘gebruikershoeveelheid’ echter niet aan het

legaliteitsbeginsel in strafzaken omdat de wetgever een onvoldoende nauwkeurige normatieve

inhoud gaf aan deze term. Wanneer de wet bepaalt dat het bezit van een

gebruikershoeveelheid cannabis, ondanks het strafbare karakter ervan, onder bepaalde

voorwaarden enkel door de politie moet worden geregistreerd, dan moet men de hoeveelheid

marihuana die men mag bezitten duidelijk bepalen. Alleen wanneer dat gebeurt beschikken de

politieambtenaren over een duidelijk criterium of ze al dan niet een proces-verbaal moeten

opstellen76

. Het Arbitragehof vond bovendien dat wanneer de wetgever aan de uitvoerende

macht de opdracht geeft om een gebruikershoeveelheid te bepalen, men deze uitvoerende

macht ertoe moet verplichten om een welomschreven hoeveelheid te bepalen.

Uit de ministeriële omzendbrief van 16 mei 2003 blijkt echter dat het bezit van een

gebruikershoeveelheid cannabis wordt vastgesteld aan de hand van subjectieve elementen77

(

bijvoorbeeld het bezit van een hoeveelheid cannabis die in een enkele keer of binnen

maximum 24 uur kan worden gebruikt of het gebrek aan aanwijzingen inzake verkoop of van

smokkel78

). Aan de hand van die subjectieve elementen kon men onmogelijk afleiden hoeveel

cannabisplanten men precies mocht bezitten.

2) Het begrip ‘ problematisch gebruik’

Het is op het eerste zicht misschien merkwaardig dat ik naast het begrip ‘

gebruikershoeveelheid’ ook de begrippen ‘ problematisch gebruik’ en ‘ openbare overlast’

belicht, alhoewel het onderwerp van mijn masterproef over cannabisteelt gaat. Artikel 11, § 1

van de Drugwetvermeldt echter dat wanneer de politie een persoon aantreft met een

gebruikershoeveelheid cannabis ( dat is de hoeveelheid cannabis voor ‘ persoonlijk gebruik’,

zie supra) slechts tot een registratie zal overgaan als dit niet vergezeld gaat met ‘ openbare

overlast’ of met ‘ problematisch gebruik’. Daarom doen we er goed aan te analyseren wat de

begrippen ‘ openbare overlast en problematisch gebruik’ precies inhouden.

Het begrip ‘ problematisch gebruik’ wordt in artikel 11, § 2 van de Drugwet omschreven als:

“ gebruik dat gepaard gaat met een graad van verslaving die de gebruiker niet langer de

mogelijkheid biedt zijn gebruik te controleren en dat zich uit door psychische en lichamelijke

symptomen79

”

76



K. VAN CAUWENBERGHE, “Het Arbitragehof eist voor iedereen en ook voor de politie duidelijkheid omtrent cannabis.”, Vigiles 2004, 137-140. 79

S. VANDROMME, “Artikel 11 niet in overeenstemming met legaliteitsbeginsel in strafzaken. Gedoogbeleid cannabis in drugwet te vaag.”, Juristenkrant 2004, 7.

21

In de Franse versie staat er echter:

“ un usage qui s’accompagne d’un degré de dépendance qui ne permet plus à l’utilisateur de

contrôler son usage, et qui s’exprime par des symptôme spsychiques ou physiques80

”

Doordat er volgens de Nederlandse wettekst psychische én lichamelijke symptomen vereist

zijn, maar volgens de Franstalige versie psychische of lichamelijke symptomen is deze

bepaling volgens het Arbitragehof dubbelzinnig. Ook het begrip ‘problematisch gebruik’ leidt

dus tot rechtsonzekerheid.

Bovendien blijkt volgens het Arbitragehof op de manier waarop men ‘ problematisch gebruik’

definieert dat men het ‘ problematisch gebruik’ niet meet aan de invloed die de betrokkene

heeft op zijn omgeving, maar dat men enkel verwijst naar zijn persoonlijke toestand81

. Zo

vraagt men aan de politieambtenaren de psychologische, medische en sociale toestand van de

cannabisgebruiker te beoordelen. Een dergelijke interpretatiebevoegdheid is volgens het

Arbitragehof een bron van rechtsonzekerheid en niet in overeenstemming met het

legaliteitsbeginsel. Een politieambtenaar is niet opgeleid om de toestand van een

cannabisgebruiker te beoordelen want dat is een louter medische/psychologische

aangelegenheid waarvoor een politieambtenaar niet is opgeleid en die hij ook niet kan

beoordelen82

. Deze kritiek is terecht. Het is wel merkwaardig dat de politieambtenaren een

vergelijkbare interpretatiebevoegdheid hebben bij de vaststelling van openbare

dronkenschap83

.

80

K. VAN CAUWENBERGHE, “ Het Arbitragehof eist voor iedereen en ook voor de politie duidelijkheid omtrent cannabis.”, Vigiles 2004, 137-140. 81

F. VANDER LAENEN en F. DHONT, “De vernietiging van artikel 16 van de Wet van 3 mei 2003 tot wijziging van de Drugwet van 24 februari 1921: kroniek van een aangekondigde vernietiging.”, T. Strafr. 2005, 36-43. 82


F. VANDER LAENEN en F. DHONT, “De vernietiging van artikel 16 van de Wet van 3 mei 2003 tot wijziging van de Drugwet van 24 februari 1921: kroniek van een aangekondigde vernietiging.”, T. Strafr. 2005, 36-43.

22

3) Het begrip ‘ openbare overlast’

‘ Openbare overlast’ wordt in artikel 11 § 3 van de Drugwet omschreven als:

“ de openbare overlast bedoeld in artikel 135 § 2, 7° van de Nieuwe Gemeentewet84

”

Overeenkomstig artikel 3.5. g van het Sluikhandelsverdrag wordt als openbare overlast

beschouwd:

“ het bezit van cannabis in een strafinrichting, in een opvoedingsinstituut of in het gebouw

van een maatschappelijke instelling of in hun onmiddellijke omgeving, of op andere plaatsen

waar minderjarigen samenkomen voor onderwijs, sport en andere gezamenlijke

bezigheden85

”

Als men echter deze wetteksten analyseert komt men tot de vaststelling dat men het begrip ‘

openbare overlast’ daar niet in omschrijft. De omschrijving die men wel opneemt in artikel 11

van de Drugwet kan men dus volgens het Arbitragehof niet hanteren86

.

De omschrijving van openbare overlast verwijst in de eerste plaats naar

“ het bezit van cannabis in een gebouw van een maatschappelijke instelling of hun

onmiddellijke omgeving”

Het Arbitragehof vindt het moeilijk af te bakenen wat men moet verstaan onder ‘een gebouw

van een maatschappelijke instelling’ of onder ‘onmiddellijke omgeving’.

84

Wet van 13 mei 1999 betreffende de invoering van gemeentelijke administratieve sancties, BS 23 mei 2001. 85

S. VANDROMME, “Artikel 11 niet in overeenstemming met legaliteitsbeginsel in strafzaken. Gedoogbeleid cannabis in drugswet te vaag.”, Juristenkrant 2004, 7. 86

K. VAN CAUWENERGHE, “ Het Arbitragehof eist voor iedereen en ook voor de politie duidelijkheid omtrent cannabis.”, Vigiles 2004, 137-140.

23

Cannabisbezit veroorzaakt bovendien openbare overlast op

“ plaatsen waar minderjarigen samenkomen voor onderwijs, sport en andere gezamenlijke

bezigheden”

Die omschrijving is volgens het Arbitragehof zo ruim dat men voor elk gebruik van cannabis

door een meerderjarige, op een plaats die toegankelijk is voor minderjarigen, proces-verbaal

moet opstellen87

. Bijgevolg besliste het Arbitragehof dat het begrip ‘ openbare overlast’ door

zijn ambigu karakter niet voldoet aan de vereisten van het legaliteitsbeginsel in strafzaken88

.

3.2.2.2.3. Gevolgen van het vernietigingsarrest

Het is onzeker of men de bijzondere tenlastelegging betreffende het bezit van een

gebruikershoeveelheid dat gepaard gaat met ‘ openbare overlast’ nog langer kan toepassen89

.

Artikel 11 bevatte een omschrijving van het begrip ‘ openbare overlast’, maar doordat dit

artikel door het Arbitragehof is vernietigd betekent dit dat men de tenlasteleggingen van de

uitvoeringsbesluiten, omschreven in artikel 28, § 2, 2° van het koninklijk besluit van 31

december 1930 en artikel 45, § 2, 2° van het koninklijk besluit van 22 januari 1998 die het

begrip ‘ openbare overlast’ gebruiken, niet meer kan toepassen. De correctionele rechtbank

kan deze feiten slechts bestraffen met de politiestraffen voorzien in artikel 2 ter, 1° tot 3° van

de Drugwet90

.

De gevolgen van de vernietigde bepaling werden gehandhaafd tot de datum van publicatie van

het arrest in het Belgisch Staatsblad, namelijk 28 oktober 200491

. Het Arbitragehof wou op

die manier vermijden dat personen die tussen 2 juni 2003 en 27 oktober 2004 in het bezit

werden aangetroffen van een ‘ gebruikershoeveelheid’ cannabis zonder dat er sprake was van

‘ problematisch gebruik’ of ‘ openbare overlast’, en die bijgevolg recht hadden op een

anonieme politieregistratie, geen verweermiddel zouden hebben indien zij door het openbaar

ministerie vervolgd zouden worden, op grond van een proces-verbaal van politieambtenaren,

in strijd met het ondertussen vernietigde artikel92

.

Het gevolg van de vernietiging van artikel 11 van de Drugwet was dat de anonieme

politieregistratie niet meer mogelijk was in geval van een gebruikershoeveelheid cannabis dat

niet gepaard ging met ‘ problematisch gebruik’ of ‘ openbare overlast’. Politieambtenaren

waren dus na dit vernietigingsarrest terug verplicht een proces-verbaal op te stellen.

Vervolgens werd dat proces-verbaal doorgestuurd naar het openbaar ministerie93

. De vraag

87


F. VANDER LAENEN en F. DHONT, “De vernietiging van artikel 16 van de Wet van 3 mei tot wijziging van de Drugwet van 24 februari 1921: kroniek van een aangekondigde vernietiging.”, T. Strafr. 2005, 37-40. 89

F. SCHUERMANS, “Wijzigingen aan de ministeriële richtlijn.”,RABG 2005, 478-481. 90

A. DE NAUW, “ Tien jaar Drugwet ( 1995-2005): wijzigingen in de wetgeving en kentering in de rechtspraak”, RW 2006-2007, 542-563. 91

S. VANDROMME, “ Artikel 11 niet in overeenstemming met legaliteitsbeginsel in strafzaken. Gedoogbeleid cannabis in drugswet te vaag.”, Juristenkrant 2004, 7. 92

F. VANDER LAENEN en F. DHONT, “ De vernietiging van artikel 16 van de Wet van 3 mei 2003 tot wijziging van de Drugwet van 24 februari 1921: kroniek van een aangekondigde vernietiging.“, T.Strafr. 2005, 38. 93

S. VANDROMME, “ Artikel 11 niet in overeenstemming met legaliteitsbeginsel in strafzaken. Gedoogbeleid cannabis in drugswet te vaag.”, Juristenkrant 2004, 7.

24

was of dit in de praktijk nog zin had. Wel kan worden opgemerkt dat de ministeriële

omzendbrief van 16 mei 2003 geen impact had op het vervolgingsbeleid van het openbaar

ministerie, want reeds voor de totstandkoming van deze omzendbrief werd het bezit van

cannabis voor persoonlijk gebruik niet meer vervolgd94

.

Na dat arrest heerste er onduidelijkheid over hoe het nu verder moet. De wetgever zou moeten

ingrijpen, maar tot op de dag van vandaag is dat nog steeds niet gebeurd. Het enige wat

gebeurde was dat de minister van Justitie in afwachting van een nieuwe wetswijziging een

nieuwe richtlijn verspreidde op 8 november 2004, maar die werd ondertussen weer al

ingetrokken95

. Later nam de uitvoerende macht terug het initiatief in handen96

. Het gevolg

daarvan was dat de minister van Justitie en het college van procureurs-generaal een nationale

circulaire hebben uitgevaardigd op 25 januari 200597

. ( zie infra)

Bij dat arrest kan men de kanttekening plaatsen dat het Arbitragehof er een zeer strikte en

klassieke interpretatie van het legaliteitsbeginsel op nahoudt. Men moet zich de vraag stellen

of deze strikte interpretatie van het legaliteitsbeginsel wel in overeenstemming is met de

rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens dat de voorbije jaren een

soepelere interpretatie heeft ontwikkeld. Volgens het Europees Hof voor de Rechten van de

Mens is het immers geen vereiste meer dat de strafbare feiten in de wet duidelijk zijn

omschreven en kan men vage begrippen hanteren. Het definiëren van vage begrippen door de

wetgever geeft volgens het Europees Hof geen aanleiding tot een schending van artikel 7

EVRM, op voorwaarde dat die strafwetsbepalingen in de meerderheid van de gevallen

duidelijk zijn98

.

Maar volgens F. Vander Laenen en F. Dhont is de rechtspraak van het Arbitragehof in

overeenstemming met de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens,

omdat er zowel verwarring bestaat omtrent de begrippen ‘ problematisch gebruik’, ‘ openbare

overlast’ en ‘ gebruikershoeveelheid’. Op deze manier toont men aan dat de

strafwetsbepalingen in de meerderheid van de gevallen onduidelijk zijn99

.

3.2.2.2.4. Ministeriële omzendbrief van 1 februari 2005100

Alhoewel een ministeriële omzendbrief deel uitmaakt van het beleid en dus in principe niet in

het bestek valt van mijn masterproef, behandel ik dat toch omdat deze omzendbrief in de

pratkijk een belangrijk werkinstrument is voor rechters. Op deze manier valt deze ministeriële

omzendbrief wel in het toepassingsgebied van mijn thesis.

94


K. VAN CAUWENBERGHE, “ Het Arbitragehof eist voor iedereen en ook voor de politie duidelijkheid omtrent cannabis;”, Vigiles 2004, 137-140. 96


BS 31 januari 2005, in werking getreden op 1 februari 2005. 98

F. VANDER LAENEN en F. DHONT, “ De vernietiging van artikel 16 van de Wet van 3 mei 2003 tot wijziging van de Drugwet van 24 februari 1921: kroniek van een aangekondigde vernietiging.”, T.Strafr. 2005, 36-43. 99


Gemeenschappelijke richtlijn van de minister van Justitie en het college van procureurs-generaal omtrent de vaststelling, registratie en vervolging van inbreuken inzake het bezit van cannabis, BS 31 januari 2005.

25

In afwachting van een wetswijziging is de ministeriële omzendbrief van 1 februari 2005 van

toepassing. Deze circulaire is alleen van toepassing op marihuana. De ministeriële richtlijn

van 16 mei 2003 blijft dus gelden voor de aspecten die geen verband houden met het

vernietigde artikel 11 van de Drugwet101

.

De ministeriële richtlijn van 2005 bepaalt expliciet dat de hoeveelheid cannabis voor

persoonlijk gebruik drie gram bedraagt of één cannabisplant. Het begrip ‘ openbare overlast’

wordt vervangen door ‘ openbare orde’.

De richtlijn bepaalt dat in ieder gerechtelijk arrondissement de procureur des Konings meer

gedetailleerde richtlijnen kan uitvaardigen, waardoor men bijgevolg een grotere aandacht kan

besteden aan lokale omstandigheden102

.

Wanneer politieambtenaren vaststellen dat een meerderjarige een hoeveelheid cannabis van

minder dan drie gram of één marihuanaplant bezit dat bestemd is voor persoonlijk gebruik, zal

men een vereenvoudigd proces-verbaal ( VPV) opstellen, op voorwaarde dat er geen sprake is

van verzwarende omstandigheden of van een verstoring van de openbare orde. Zo’n VPV

bevat een notitienummer, de volledige identiteit van de dader inclusief zijn samenvatting van

de feiten, de aard van de feiten ( type drug dat men heeft aangetroffen en de hoeveelheid

ervan) en de plaats en de datum van de feiten. Deze VPV’s worden bij de politiediensten

bewaard en één keer per maand verstuurt men deze VPV’s via een listing naar het openbaar

ministerie. Het parket is immers verantwoordelijk voor de plaats waar men de vaststellingen

doet103

.

In alle andere gevallen zijn de politieambtenaren verplicht een gewoon proces-verbaal op te

stellen. Aan het bezit van cannabis door een meerderjarige voor persoonlijk ( één

cannabisplant) geeft men de laagste vervolgingsprioriteit104

.

De verzwarende omstandigheden zijn deze van artikel 2 bis van de Drugwet. ( zie supra).

De omstandigheden die de openbare orde verstoren zijn105

:

a) Het ostentatief bezit van cannabis in een openbare plaats of een plaats die

voor het publiek toegankelijk is ( bijvoorbeeld in een OCMW)

b) Het bezit van cannabis in een onderwijs- of gelijkaardige instelling of in

hun onmiddellijke omgeving. Dit zijn de plaatsen waar de leerlingen zich

verzamelen of elkaar ontmoeten, zoals een halte van het openbaar vervoer

of een park in de nabijheid van een school.

c) Het bezit van cannabis in een strafinrichting of in een instelling voor de

jeugdbescherming.

De politieambtenaren moeten de aangetroffen marihuana of de cannabisplant niet in beslag

nemen. Als de betrokkene er zelf afstand van doet, moet de daartoe aangestelde

verantwoordelijke van het betreffende politiekorps de cannabisplant onmiddellijk

101

W. MAHIEU, “ Drugs: wetgeving.”, Comm. Straf. 2005, 1-20. 102

W. MAHIEU, “ Drugs: wetgeving.”, Comm. Straf. 2005, 1-20. 103

A. SERLIPPENS et al ( eds.), Wet & Duiding Drugwetgeving, Brussel, Larcier 2012, 7. 104


J. DANGREAU en A. SERLIPPENS, “ Drugwetgeving 2012.”, NJW 2007, 482-489.

26

vernietigen106

. In de meeste gerechtelijke arrondissementen wijkt men hiervan af omdat

cannabis een illegaal product is. In geval van druggerelateerde criminaliteit of drugshandel, of

wanneer men grotere hoeveelheden cannabis aantreft dan drie gram of één plant, of bij de

ontdekking van andere illegale drugs dan marihuana, moetende betrokken politieambtenaren

altijd verbaliseren107

.

De ministeriële circulaire van 1 februari 2005 houdt een zeer beperkt ‘ gedoogbeleid’ in. Er is

geen sprake van een legalisering want bezit van marihuana voor persoonlijk gebruik blijft

strafbaar. Het is het parket dat aan de hand van het opportuniteitsbeginsel moet oordelen in

welke gevallen men zal vervolgen en wanneer men zal seponeren108

.

3.2.2.2.5. Kritiek op de ministeriële omzendbrief van 1 februari 2005

In de rechtsleer oppert men dat een ministeriële richtlijn geen vernietigde wettekst kan

depanneren. Een ministeriële richtlijn wordt gecreëerd door de uitvoerende macht, wetten

daarentegen komen tot stand in het parlement. De wetgever zou best zo snel mogelijk

ingrijpen en een nieuwe wettekst maken zodanig dat deze onduidelijkheid zo spoedig

mogelijk verdwijnt. Het legaliteitsbeginsel vereist immers dat wetten tot stand komen door de

wetgevende macht en niet door de uitvoerende macht. Dat werd ook door het

vernietigingsarrest van het Arbitragehof beklemtoond. (zie supra) Het strafrechtelijk omgaan

met de drugsproblematiek kan er alleen maar wel bij varen109

.

Bovendien is een ministeriële richtlijn alleen maar bindend voor het parket, maar niet voor de

rechtbank. Bijgevolg kan men zich de vraag stellen of de feitenrechter er rekening zal mee

houden110

.

Van Cauwenberghe begrijpt niet hoe het mogelijk is dat men in een ministeriële circulaire aan

de politie een richtlijn geeft om de geoogste marihuana of een cannabisplant niet in beslag te

nemen wanneer men een VPV opstelt, tenzij de betrokkene er afstand van doet111

. Cannabis

betreft immers een verboden product. Juridisch gezien kan men daar echter niks op tegen

hebben aangezien artikel 35 Sv. bepaalt dat de inbeslagname enkel verplicht is voor zaken die

in aanmerking komen voor verbeurdverklaring. Dat is altijd het geval wanneer men te maken

heeft met een misdaad of een wanbedrijf. Aangezien we hier echter te maken hebben met een

overtreding moet de verbeurdverklaring volgens artikel 43 Sw., lid 2 enkel worden

uitgesproken wanneer dat in de wet is voorzien112

, maar met betrekking tot marihuana is er

daaromtrent niets in de wet geregeld. In de praktijk zien we echter dat men in de meeste

gerechtelijke arrondissementen de geoogste cannabis of de cannabisplant toch in beslag

neemt113

.

Van Cauwenberghe vindt het bovendien merkwaardig dat een circulaire een vernietigd

wetsartikel vervangt waar men praktisch dezelfde terminologie hanteert als het vernietigde

106

K. VAN CAUWENBERGHE, Handhavingszakboekje drugs, Kluwer, Mechelen, 2012, 27. 107

J. DANGREAU en A. SERLIPPENS, “ Drugwetgeving”, NJW 2007, 482-489. 108

A. SERLIPPENS et al ( eds.) Wet & Duiding Drugwetgeving, Brussel, Larcier 2012, 7. 109

K. VAN CAUWENBERGHE, “ Het Arbitragehof eist voor iedereen en ook voor de politie duidelijkheid omtrent cannabis.”, Vigiles 2004, 137-140. 110

F. SCHUERMANS, “ Wijzigingen aan de ministeriële drugsrichtlijn.”, RABG 2005, 478-481. 111

K. VAN CAUWENBERGHE, Handhavingszakboekje drugs, Mechelen, Kluwer, 2012, 27; F. SCHUERMANS, “ Wijzigingen aan de ministeriële drugsrichtlijn.”, RABG 2005, 478-481. 112

F. SCHUERMANS, “ Wijzigingen aan de ministeriële drugsrichtlijn.”, RABG 2005, 478-481. 113

F. VANDER LAENEN en W. VANDERPLASSCHEN, Wet & Duiding Drugwetgeving, Brussel, Larcier 2012, 7.

27

artikel. Bovendien is het onduidelijk wat het inhoudelijk verschil is tussen het begrip

‘openbare overlast’ dat men hanteert in de ministeriële omzendbrief van 16 mei 2003 en het

begrip ‘verstoring van de openbare orde’ dat men gebruikt in de richtlijn van 1 februari

2005114

.

De kwalificatie die een politieambtenaar aan de feiten geeft in zijn proces-verbaal bepaalt

dikwijls het verdere verloop van de procedure. Als men een vereenvoudigd proces-verbaal

opstelt is er slechts een geringe kans op vervolging. Indien de politieambtenaar daarentegen

een gewoon proces-verbaal opstelt is men afhankelijk van de reactie van de procureur des

Konings. Maar zelfs indien het parket beslist om de vervolging in te stellen kan men de dader,

zelfs indien hij de openbare orde verstoort, uitsluitend een politiestraf opleggen, behalve

indien er sprake is van herhaling. Men kan zich de vraag stellen of dat voor potentiële daders

voldoende afschrikwekkend is115

.

114


F. SCHUERMANS, “ Wijzigingen aan de ministeriële drugsrichtlijn.”, RABG 2005, 478-481.

28

Hoofdstuk 2: De straffen toepasselijk op cannabisteelt en

de factoren die de straf beïnvloeden.

1) Inleiding

Artikel 2 bis en 2 ter van de Drugwet zijn twee strafbepalingen die betrekking hebben op

enerzijds de slaap- en verdovende middelen, anderzijds de psychotrope stoffen. Beide artikels

voorzien in een verschillende bestraffing van drugsmisdrijven.

Tot voor de laatste fundamentele wetswijziging werd er wettelijk gezien geen onderscheid

gemaakt naargelang de strafbare handeling of de aard van het product. De bij wet

voorgeschreven minimum- en maximumstraffen waren dezelfde voor het bezit van 100

kilogram cocaïne of 1 cannabisplant. Het is de Koning die de bevoegdheid heeft om een

onderscheid te maken in stoffen en categorieën. Vervolgens moet de Koning de strafmaat

bepalen naargelang de categorie waaronder men valt.

De Koning heeft ondertussen al gebruik gemaakt van deze bevoegdheid. In artikel 2 ter van

de Drugwet staan lichtere straffen vermeld dan in artikel 2 bis van deze wet. Er kan ook

worden vastgesteld dat misdrijven die gepaard gaan met cannabis minder zwaar bestraft

worden dan misdrijven die gepaard gaan met andere illegale drugs116

.

116

J. DANGREAU et al ( eds.), Wet & Duiding Drugwetgeving, Brussel, Larcier, 2012, 43.

29

2) De hoofdstraffen

De straffen die worden vermeld in artikel 2 bis van de Drugwet kunnen als volgt schematisch

worden weergegeven:

Tabel 1117

§1 Basismisdrijf

( combinatie

strafbare

handeling +

product)

Gevangenisstraf van 3

maanden tot 5 jaar en

1.000, - tot 100.000, -

euro

§ 2 Basismisdrijf Ten aanzien van

minderjarige

boven 16 jaar

-ongeneeslijke ziekte

-blijvende

arbeidsongeschiktheid

- verlies van een

orgaan

-verminking

Opsluiting van 5 tot 10

jaar ( na corr. minstens 1

maand)

§ 5: fac. Geldboete van

1.000,- tot 100.000,- euro


minderjarige

tussen 12 en 16

jaar

- dood

- deelname aan een

vereniging



maanden)

§ 5: fac. Geldboete van

1.000,- tot 100.000,- euro


minderjarige

onder 12 jaar

Leider van een

vereniging



jaar)

§ 5 fac. geldboete van

1.000,- tot 100.000,- euro

In deze tabel ziet men dat er een onderscheid tussen 5 paragrafen wordt gemaakt.

In de eerste paragraaf behandelt men het basismisdrijf118

. Daarmee bedoelt men de combinatie

van het verboden product met een strafbare handeling, dus zonder dat dit gepaard gaat met de

aanwezigheid van verzwarende omstandigheden. Een basismisdrijf ( bijvoorbeeld het kweken

van tien cannabisplanten) wordt bestraft met een gevangenisstraf van 3 maanden tot 5 jaar én

met een verplicht op te leggen geldboete van 1.000,00 EUR tot 100.000 EUR. Men moet deze

boetes wel nog vermenigvuldigen met de huidige opdeciemen.

In de tweede, de derde en de vierde paragraaf worden de verzwarende omstandigheden

behandeld. Men heeft drie categorieën verzwarende omstandigheden119

:

A) Categorie 1: hier houdt men rekening met de leeftijd van het slachtoffer ten aanzien

van wie het drugsmisdrijf wordt vastgesteld. Wanneer het slachtoffer van zo’n misdrijf

minderjarig is ( dus jonger dan 18 jaar), wordt de straf verhoogd. Binnen deze

categorie maakt men verder nog een onderscheid naargelang de minderjarige tussen

zestien en achttien jaar120

, tussen twaalf en zestien jaar121

, of jonger dan twaalf jaar is.

117

J. DANGREAU en A. SERLIPPENS,“ Drugwetgeving.”, NJW 2007, 482-489. 118

Art. 2 bis, § 1 Drugwet. 119


Art. 2 bis, § 2 Drugwet.

30

Het misdrijf dat men pleegt ten aanzien van een minderjarige die ouder is dan zestien

jaar, wordt wanneer men dat misdrijf correctionaliseert theoretisch gezien minder

zwaar gestraft dan hetzelfde misdrijf zonder dat er sprake is van verzwarende

omstandigheden. In dat geval moet men immers geen geldboete opleggen en is de

minimale gevangenisstraf één maand in plaats van drie maanden122

.

B) Categorie 2: hier houdt men rekening met de ernst van de gevolgen van een

drugsmisdrijf. In het algemeen kan men stellen dat de gevolgen van een

cannabismisdrijf minder erg zijn dan de gevolgen van een heroïnemisdrijf. Als een

slachtoffer overlijdt123

als gevolg van een drugsmisdrijf zal dat zwaarder bestraft

worden dan wanneer er enkel sprake is van blijvende arbeidsongeschiktheid124

.

C) Categorie 3: deze verzwarende omstandigheid is van toepassing wanneer de

drugsmisdrijven gesteld worden in het kader van een vereniging125

. De leider van een

vereniging zal zwaarder gestraft worden dan een loutere deelnemer ( zie infra).

Paragraaf vijf voorziet de mogelijkheid om een facultatieve geldboete op te leggen van

1.000,00 tot 100.000,00 euro.

De straffen die worden vermeld in artikel 2 ter van de Drugwet kunnen als volgt schematisch

worden weergegeven:

Tabel 2126

Art. 2 ter, 1° Eerste overtreding Geldboete van 15 tot 25 EUR

Art. 2 ter, 2° Herhaling binnen een jaar na

de eerste veroordeling

Geldboete van 26 tot 50 EUR

Art. 2 ter, 3° Herhaling binnen een jaar na

de tweede veroordeling

Gevangenisstraf van acht dagen tot een

maand en een geldboete van 50 tot 100

EUR

Art. 2 ter, 4° Gevangenisstraf van drie maanden tot één

jaar en een geldboete van 1000 tot 100.000

EUR of met één van die straffen alleen

De straf die in artikel 2 ter, 1° van de Drugwetis voorzien is een politiestraf. Maar in de wet127

is expliciet vermeld dat de correctionele rechtbanken bevoegd zullen zijn voor dit soort

misdrijven, dat in afwijking van artikel 137 Sv.

121


J. DANGREAU en A. SERLIPPENS, “ Drugwetgeving.” ,NJW 2007, 482-489. 123




J. VAN GAEVER, “ De nieuwe drugwet: wijzigingen en toepassingsmogelijkheden.”, T.Strafr. 2003, 275-284. 127

Art. 2 ter, lid 2 Drugwet.

31

Door het KB van 16 mei 2003 worden de inbreuken op de drugwetgeving in drie categorieën

ondergebracht128

:

Tabel 3129

Categorie I II III

KB 31 december 1930

Art. 26 bis

Slaap- en verdovende

middelen

Invoer,

vervaardiging,

vervoer, aanschaf,

bezit, teelt ( teelt

enkel cannabis) voor

persoonlijk gebruik

Categorie I

+ verzwarende

omstandigheid van art.

2 bis § 2, § 3 en §

4Drugwet

Alle andere

inbreuken dan die

vermeld in

categorie I en II (

bijv. verkoop en

verschaffen)

Het schema van hierboven is voldoende duidelijk. Een verdere verheldering is dus overbodig.

Later zullen die verzwarende omstandigheden nog uitvoerig aan bod komen, dus we gaan er

nu niet dieper op in om dubbel werk te voorkomen en verwarring te vermijden.

De Koning heeft in de respectievelijke KB’s bepaald welke straffen moeten worden toegepast

naargelang het door hem gemaakte onderscheid in stoffen en categorieën:

Tabel 4130

KB 31

december 1930

Art. 28

Slaap- en

verdovende

middelen

Handelingen van de

1° categorie gepaard

met product

cannabis

Straf: art. 2 ter 1°-

3°Drugwet

Handelingen van de 1°

categorie gepaard met

product cannabis en met

openbare overlast

Straf: art. 2 ter

4°Drugwet

Alle andere

handelingen ( 1°

categorie niet cannabis,

II° en III° categorie):

Straf: art. 2 bis

Drugwet

Als men al deze gegevens analyseert komt men tot de conclusie dat alle inbreuken op de

Drugwet worden bestraft met de straffen van artikel 2 bis, behalve als het gaat om:

- de invoer, vervaardiging, vervoer, aanschaf, bezit en teelt voor persoonlijk gebruik van

cannabis zonder dat er verzwarende omstandigheden aanwezig zijn.

- de invoer, vervaardiging, vervoer, aanschaf en bezit van THC zonder de aanwezigheid

van verzwarende omstandigheden.

Deze misdrijven worden bestraft met de straffen die men vindt in artikel 2 ter 1°-4° van de

Drugwet131

.

Correcte vaststellingen door de politie, een juiste kwalificatie door het openbaar ministerie en

een correcte interpretatie over de aanwezigheid van verzwarende omstandigheden worden

enorm belangrijk. Dat is het geval wanneer een persoon die vader is van een kind van acht

128

J. VAN GAEVER, “ De nieuwe drugwet: wijzigingen en toepassingsmogelijkheden.”, T.Strafr. 2003, 275-284. 129

J. DANGREAU et al (eds.), Wet & Duiding Drugwetgeving, Brussel, Larcier, 2012, 47. 130



32

jaar in de woonkamer cannabis kweekt. Wanneer de politie een proces-verbaal opstelt op 10

mei 2008 en de feitenrechter de feiten uiteindelijk kwalificeert als de teelt van cannabis voor

persoonlijk gebruik zonder dat dit gepaard gaat met de aanwezigheid van verzwarende

omstandigheden, dan kan die persoon volgens artikel 2 ter, 1° van de Drugwet gestraft

worden met een geldboete van 15 tot 25 euro. Dat is een politiestraf. Men moet dat bedrag

wel nog vermenigvuldigen met de opdeciemen. Als de feiten door de rechter echter

gekwalificeerd worden tot de teelt van cannabis met de aanwezigheid van de verzwarende

omstandigheid dat dit gebeurt ten aanzien van een minderjarige onder de 12 jaar, dan kan

deze persoon volgens artikel 2 bis, § 4 van de Drugwet na correctionalisatie gestraft worden

met een gevangenisstraf van minimum 1 jaar tot maximum 10 jaar en facultatief een

geldboete van 1000,00 tot 100.000,00 euro.

Een gevolg van de uitoefening van de bevoegdheden van de Koning die hem door artikel 2 bis

van de Drugwet zijn toegekend, is dat men de teelt van marihuana als een misdrijf aanziet

wanneer de feiten zich hebben afgespeeld na juni 2003. Indien die cannabisteelt alleen voor

persoonlijk gebruik dient is dat een inbreuk op de eerste categorie. Dat is een inbreuk op

artikel 26 bis, 2° van het koninklijk besluit van 1930. Dat wordt vervolgens overeenkomstig

artikel 28 § 2, 1° van het koninklijk besluit van 1930 bestraft met de straffen die voorzien zijn

in artikel 2 ter, 1°- 3° van de Drugwet. Teelt men echter cannabis die het persoonlijk gebruik

overstijgt, dan is dat een inbreuk op de derde categorie en dat is strafbaar gesteld door artikel

26 bis, 4° van het koninklijk besluit van 31 december 1930132

. Deze inbreuk wordt

overeenkomstig artikel 28, § 2, 3° van het koninklijk besluit bestraft met de straffen vermeld

in artikel 2 bis van de Drugwet133

.

Voor deze nieuwe wet van 2 juni 2003 van kracht werd was de situatie helemaal anders

geregeld. De teelt van cannabis was toen niet als zelfstandig misdrijf strafbaar en er heerste

onzekerheid over het feit of marihuanateelt nu al dan niet toegelaten was. Zoals hoger

vermeld is de Drugwet een kaderwet. Dat betekent dat de Koning de wet verder kan

uitwerken door middel van koninklijke besluiten. Van deze bevoegdheid maakte de Koning

gebruik om op te treden tegen het verbouwen van de marihuanaplanten134

. Voor de

wetswijziging van 2 juni 2003 was het telen van cannabisplanten die geen vruchten droegen

niet strafbaar. Droeg de plant echter wel vruchten, dan was dat enkel strafbaar onder de

kwalificatie bezit van cannabis. Over het verbouwen van cannabis was voor de wetswijziging

echter niets geregeld en bijgevolg was dit dus niet strafbaar135

.

132



BS 10 september 1958; BS 21 oktober 1994. 135


33

3) De verzwarende omstandigheden

Indien de teelt van cannabisplanten, wat een basismisdrijf is, gepaard gaat met een één van de

hieronder besproken verzwarende omstandigheden begaat men een misdaad en moet men

theoretisch gezien berecht worden door het hof van assisen. Aangezien we hier te maken

hebben met een misdaad, zal ook de poging strafbaar zijn136

. In de praktijk zal het echter zo’n

vaart niet lopen omdat het parket de facto deze misdaden zal correctionaliseren. Het gevolg

van deze herkwalificatie is dat de correctionele rechtbank bevoegd is omdat het misdrijf dan

een wanbedrijf is. De strafmaat wordt overeenkomstig artikel 80 Sw. aangepast. Daarom

wordt in het bovenstaande schema ook de strafmaat vermeld na correctionalisering.

Aangezien verzwarende omstandigheden een verplicht karakter hebben moeten deze laatste

uitdrukkelijk worden vermeld in de dagvaarding of in de verwijzingsbeschikking van de

raadkamer. Als men dit echter niet heeft gedaan kan de rechter alsnog ambtshalve het bestaan

van de verzwarende omstandigheden inroepen137

.

3.1. Categorie 1: drugsmisdrijf ten aanzien van een minderjarige

3.1.1. Het begrip ‘de minderjarige’

In boek I van het Strafwetboek heeft men het artikel 100ter ingevoegd waarbij men het begrip

minderjarige definieert als elk persoon die nog geen achttien jaar oud is138

. Deze bepaling

vindt men ook terug in de drugwetgeving, want artikel 6 van de Drugwet bepaalt uitdrukkelijk

dat Boek I van het Strafwetboek van toepassing is139

.

In de strijd tegen drugs heeft men een bijzondere bescherming ingevoerd voor minderjarigen.

De reden van deze bijzondere bescherming is dat de wetgever de jeugd wil beschermen tegen

de slechte invloed van derden. De wetgever wil hard optreden tegen personen die grote

winsten nastreven door minderjarigen drugs te verkopen, waarbij men misbruik maakt van de

grote beïnvloedbaarheid van jongeren140

. De wetgever wil ook de verspreiding van het

druggebruik onder jongeren verminderen141

. De leeftijd is geen constitutief bestanddeel van

het misdrijf, maar wel een verzwarende omstandigheid. Bovendien gaat het om een autonoom

gegeven, zonder dat dit gepaard moet gaan met de uitoefening van enige vorm van gezag over

de minderjarige142

. Hoe jonger de leeftijd van de minderjarige is, hoe hoger de strafmaat is.

Ook wanneer we te maken hebben met een cannabismisdrijf, blijft deze strafverzwaring

behouden143

. Naargelang van de leeftijd van de minderjarige varieert de straf:

- Opsluiting van 5 tot 10 jaar indien de misdrijven omschreven in artikel 2 bis, § 1 van

de Drugwet worden gepleegd ten aanzien van een minderjarige boven de volle leeftijd

136

Cass. 17 oktober 1990, Arr. Cass., 1990-91, 189. 137

W. MAHIEU, “ Drugs: de straffen.”, Comm. Straf. 2005, 1-38. 138

Art. 100 Sw. 139

Art. 6, lid 1 Drugwet. 140

J. DANGREAU et al ( eds.), Wet & Duiding Drugwetgeving,Brussel, Larcier, 2012, 55. 141

Parl. St. Senaat 1970-71, nr. 290, 4. 142


Ministeriële richtlijn van 16 mei 2003, BS 2 juni 2003, 30.015.

34

van 16 jaar144

. Als er sprake is van verzachtende omstandigheden moet de

gevangenisstraf minimum een maand zijn145

.


de Drugwet worden gepleegd ten aanzien van een minderjarige die meer dan de volle

twaalf jaar oud is en minder dan de volle zestien jaar oud146

. Als er sprake is van

verzachtende omstandigheden moet de gevangenisstraf minimum zes maanden zijn147

.


de Drugwet worden gepleegd ten aanzien van een kind dat geen volle twaalf jaar oud

is148

. Als er sprake is van verzachtende omstandigheden moet de gevangenisstraf

minimum twee jaar zijn149

.

Het Hof van Cassatie is van oordeel dat men de minderjarigheid van een persoon moet

bewijzen door een uittreksel uit de geboorteakte te overleggen. Als er zo geen uittreksel

beschikbaar is, kan men de minderjarigheid ook aantonen door gebruik te maken van

vermoedens die de rechter soeverein beoordeelt150

. Het gevolg van die appreciatiemarge van

de rechter is dat dit niet is onderworpen aan het toezicht van het Hof van Cassatie151

. Het

parket daarentegen moet niet aantonen dat de dader de leeftijd van het slachtoffer wist omdat

men er van uit gaat dat de leeftijd geacht wordt algemeen bekend te zijn152

.

3.1.2. Het begrip ‘ten aanzien van’

Om deze verzwarende omstandigheid te kunnen toepassen is het niet vereist dat de

minderjarige slachtoffer is van de cannabisteelt. De strafverzwaring hangt wel vast aan het

feit dat het misdrijf werd gepleegd ‘ ten aanzien van een minderjarige’153

.

In de wet en de parlementaire voorbereiding heerst onduidelijkheid over welke mate van

betrokkenheid van de minderjarige wordt vereist vooraleer deze strafverzwaring van

toepassing is154

.

Om alle onduidelijkheid uit de weg te ruimen heeft de rechtspraak twee nieuwe begrippen

geïntroduceerd, namelijk het ‘kenvermogen’ en de ‘concrete gevaarsituatie’155

.

- ‘Kenvermogen’

Het uitgangspunt van deze visie is dat men de verzwarende omstandigheid slechts kan

toepassen indien er een verderfelijke invloed kan uitgaan van de dader van een misdrijf op een

144

Art. 2 bis, § 2 a Drugwet. 145

Art. 80, vijfde lid, Sw. 146

Art. 2 bis, § 3 a Druwet. 147

Art. 80, vierde lid Sw. 148

Art. 2 bis, § 4 a Drugwet. 149

Art. 80, derde lid Sw. 150

W. BROSENS, “ De wet en de drugs.”, RW 1976-77, 1025-1112; Cass. 3 mei 1989, Arr. Cass. 1988-89, 1030. 151

Cass. 3 mei 1989, Arr. Cass., 1989-1990. 152




J. DANGREAU et al ( eds.), Wet & Duiding Drugwetgeving, Brussel, Larcier, 2012, 46-47.

35

minderjarige. De minderjarige moet dus beseffen wat er zich afspeelt156

. Wanneer

bijvoorbeeld een vader van een kind van vijftien jaar in de woonkamer tien cannabisplanten

teelt zal er geen twijfel over bestaan dat dit kind weet dat dit een verboden product is . De

minderjarige moet zich met andere woorden voldoende rekenschap kunnen geven van de

feiten die zich afspelen.

Men kan dit verduidelijken door een arrest van het hof van beroep te Antwerpen. Volgens het

hof van beroep moeten, vooraleer men de verzwarende omstandigheid kan toepassen, de

feiten gebeuren in het bijzijn van het minderjarig kind. Tegelijkertijd moet dat kind over een

voldoende kenvermogen beschikken om zich rekenschap te kunnen geven van de feiten. Een

kind van twee jaar beschikt volgens het hof van beroep te Antwerpen niet over voldoende

kenvermogen om zich rekenschap te kunnen geven van de feiten157

.

- ‘De concrete gevaarsituatie’

Volgens deze strekking moet men nagaan of de minderjarige concreet in gevaar is gebracht.

Alleen als dat het geval is zou men deze verzwarende omstandigheid mogen toepassen. Soms

is het gevaar zo groot dat men er altijd van uit gaat dat de minderjarige in gevaar is. Dat is het

geval wanneer een koppel dat aan heroïne is verslaafd hun baby op de vloer laat rondkruipen

op plaatsen waar heroïnespuiten zijn aan te treffen158

. De strekking van de concrete

gevaarsituatie wordt steeds belangrijker en wordt steeds ruimer geïnterpreteerd.

Zo zal het in de toekomst waarschijnlijk mogelijk zijn dat wanneer ouders cannabis roken in

een gesloten ruimte waar een kleuter aanwezig is men dit als bezit van cannabis ten aanzien

van een minderjarige onder de twaalf jaar zal kwalificeren. In deze situatie kan men niet

ontkennen dat de kleuter een concreet gevaar loopt want de minderjarige kan high worden van

de rook die zich in de ruimte opstapelt en tetrahydrocannabinol ( of afgekort THC: het

psychoactieve bestanddeel van cannabis) bevat159

. Over de vraag of een minderjarige in een

concrete gevaarsituatie wordt gebracht doordat zijn ouders in de woonkamer cannabis

kweken, zijn er in de rechtspraak nog geen toepassingsgevallen te vinden.

Het Hof van Cassatie heeft beide strekkingen ( het ‘ kenvermogen’ en de ‘ concrete

gevaarsituatie’ ) bevestigd in een arrest van 8 februari 2006160

. Ook een ander Cassatie-arrest

beaamt dat arrest. Het Hof van Cassatie bevestigt dat de wetgever de minderjarigen een

hogere bescherming wil geven omdat ze zeer beïnvloedbaar zijn door personen met minder

fraaie bedoelingen. Het uitgangspunt is dat verdovende middelen schadelijker zijn voor een

minderjarige dan voor een meerderjarige161

.

Men zal dus in de praktijk veel aandacht moeten besteden aan een nauwkeurige verzameling

van gegevens door de verbalisanten. Deze data kunnen later in het strafdossier als

bewijsmateriaal worden gebruikt, zodanig dat wanneer de zaak door de rechtbank wordt

156

W. MAHIEU, “ Drugs: de straffen.”, Comm Straf. 2005,1-38. 157

Antwerpen 2 april 1993, RW 1993-94, 131-132. 158



Cass., 8 februari 2006, T.Strafr. 2006, 209-210. 161

Cass., 2 maart 2010, NC 2010, 130-131.

36

behandeld de voorzitter een nauwkeurige afweging kan maken van als er al dan niet sprake is

van verzwarende omstandigheden162

.

3.2. Categorie 2: de gevolgen van het misdrijf voor de gezondheid

Wanneer men cannabis teelt zal deze verzwarende omstandigheid slechts zelden van

toepassing zijn, omdat cannabis een veel minder schadelijke drug is dan bijvoorbeeld heroïne

of crack. Daarom zet ik enkel de krijtlijnen uit van deze verzwarende omstandigheid.

Als het gebruik van de verboden substanties als gevolg van de misdrijven bij een ander,

ofwel163

:

- een ongeneeslijk lijdende ziekte

- een blijvende arbeidsongeschiktheid

- het volledig verlies van een orgaan

- een zware verminking

heeft veroorzaakt, wordt de schuldige gestraft met een opsluiting van 5 tot 10 jaar164

. Als men

verzachtende omstandigheden aanneemt moet de gevangenisstraf minimum een maand

zijn165

. Indien dit gebruik de dood heeft veroorzaakt, wordt het misdrijf met een opsluiting

van 10 tot 15 jaar bestraft166

.Als men verzachtende omstandigheden aanneemt moet de

gevangenisstraf minimum 6 maanden zijn167

. Het uitgangspunt van de wetgever is dat hoe

erger de gevolgen zijn voor de gezondheid voor het slachtoffer van een drugsmisdrijf, hoe

hoger de strafmaat moet zijn168

.

162



Art. 2 bis, § 2 b Drugwet. 165

Art. 80, vijfde lid Sw. 166

Art. 2 bis, § 3 c Drugwet. 167

Art. 80, vierde lid Sw. 168

Parl. St. Senaat 1970-71, nr. 290, 4 en 7.

37

3.3. Categorie 3: de drugsmisdrijven gebeuren in het kader van een

vereniging

3.3.1. Inleiding

De wetgever heeft de strijd aangebonden tegen criminele verenigingen waarvan de activiteiten

bestaan uit het telen van cannabis en de cannabishandel die daaruit voortkomt. Dat heeft men

gedaan door een verzwarende omstandigheid te koppelen aan het feit dat het drugsmisdrijf

een daad van deelneming uitmaakt aan de hoofd- of bijkomende bedrijvigheid van een

vereniging169

.

Is het misdrijf een daad van deelneming aan de hoofd- of bijkomende bedrijvigheid van een

vereniging, dan bedraagt de straf 10 tot 15 jaar opsluiting170

. Als deze misdrijven gepleegd

worden door een leidend persoon, dan bedraagt de straf 15 tot 20 jaar opsluiting171

. Aan de

hand van deze strafbepalingen zie je dat het de bedoeling van de wetgever was hard op te

treden tegen deze verenigingen. Het staat buiten kijf dat de overheid streng moet optreden

tegen criminele en georganiseerde organisaties die gespecialiseerd zijn in de marihuanateelt

omdat ze een groot gevaar betekenen voor de maatschappij. Maar de winsten die met de

cannabisteelt verdiend worden zijn zo hoog, dat wanneer men bepaalde personen oppakt, er al

anderen klaar staan om een nieuwe cannabisplantage op te richten. In de praktijk is het dus

dweilen met de kraan open en bovendien loopt de strafuitvoering mank172

.

3.3.2. Het begrip ‘ vereniging’

Om te weten wat het begrip vereniging inhoudt kan men verwijzen naar de rechtspraak en

rechtsleer welke de betekenis van dit begrip hebben gedefinieerd173

. Ook in het Strafwetboek

( Sw.) besteedt men aandacht aan deze term174

.

Een noodzakelijke voorwaarde is het bestaan van een reële organisatie van de groep. Een

indicatie daarvan is de financiering van de groepering of de aanwezigheid van een

taakverdeling binnen de organisatie. Meestal is er in zo’n groepering een hiërarchie aanwezig.

De leiders geven opdrachten en de ondergeschikten voeren deze uit. Om te kunnen spreken

van een vereniging volstaat het aan te tonen dat de cannabisteelt en de cannabishandel die

daaruit voortkomt een bijkomstige activiteit is. Het is voldoende dat de organisatie werkelijk

bestaat en dat de leden ervan met elkaar verbonden zijn om op bepaalde momenten

gezamenlijk te handelen175

. Het is onvoldoende om te bewijzen dat er sprake is van een

vereniging door aan te tonen dat er een band bestaat tussen een drugsdealer ( de beklaagde) en

een andere verkoper of door te bewijzen dat de beklaagde op regelmatige wijze cannabis heeft

verkocht in een nachtwinkel176

. Het is niet omdat men op grote schaal cannabis teelt, dat men

er van mag uitgaan dat er sprake is van een vereniging. De persoon die individueel

169


Artikel 2 bis, § 3 b Drugwet. 171

Art. 2 bis, § 4 b Drugwet. 172



Art. 322 e.v. S.w. 175

Cass. 21 oktober 1963, RDP 1963-64, 269. 176

Corr. Brussel 29 oktober 1992, Rev. dr. pén. 1993, 347-354.

38

sluikhandel in cannabis voert, zelfs al zijn er grote hoeveelheden mee gemoeid, zal niet onder

deze verzwarende omstandigheid vallen177

.

Drie personen is voldoende om te kunnen spreken van een vereniging. Dat wordt bevestigd in

artikel 324 bis van het Strafwetboek. In de rechtspraak daarentegen is er een niet-gepubliceerd

vonnis van de krijgsraad van 1 september 1997 waar men de verzwarende omstandigheid van

deelneming aan een vereniging aanvaardde waarbij die vereniging bestond uit twee personen

en waarbij men dit kwalificeerde als criminele organisatie. In concreto verkocht een militair

cannabis en voor er aan hem geleverd werd maakte hij altijd telefonisch contact met zijn

leverancier en overhandigde hij op de afgesproken plaats de marihuana178

.

Het bestaan van een criminele vereniging kan men afleiden uit de contacten die men moet

leggen om de cannabis te vervoeren, de zorgvuldige voorbereiding die daartoe nodig is, de

vindingrijkheid om de opsporingen te ontlopen en de nadien gebruikte middelen om de

speurders te misleiden179

. Een groepsaankoop van een hoeveelheid cannabis los van enige

vorm van hiërarchie is geen vereniging. Evenmin is er van een vereniging sprake wanneer een

kelner van een restaurant een taxichauffeur de opdracht geeft om een enveloppe met drugs

aan een andere kelner uit een restaurant te overhandigen180

. Het is niet omdat iemand die

werkt in een nachtwinkel en tijdens zijn shift cannabis verkoopt, en men een band kan

aantonen tussen de beklaagde en een derde, dat er sprake is van een vereniging181

.

3.3.3. Deelnemen aan een vereniging

Vooraleer men kan zeggen dat iemand deelneemt aan een vereniging moet men kunnen

bewijzen dat deze persoon wetens en willens functioneert in een vooraf overeengekomen

hiërarchie. Het is niet vereist dat men kennis heeft van hoeveel leden de vereniging heeft of

wie er de leiding heeft182

. Zo’n vereniging wordt immers gekenmerkt door een grote mate van

geheimzinnigheid183

. Hoe minder mensen weten hoe de vereniging precies functioneert, hoe

kleiner de kans is op verklikking. Als de politie dan een kleine garnaal aanhoudt zal die niet

veel kunnen zeggen over de structuur. Wanneer men bijvoorbeeld op grote schaal cannabis

teelt worden er dikwijls knipploegen ingehuurd die in gesloten busjes worden vervoerd naar

de plantage. Wanneer men op deze manier te werk gaat weten die ‘ werknemers’ niet waar de

cannabisplantage zich bevindt. Ook weten ze niets van de andere leden van de vereniging.

Toch beschouwt men deze ‘ werknemers’ als deelnemers van een vereniging184

. Dat is ook het

geval wanneer illegalen in een dealpand drugs verkopen. De levering van de drugs aan het

pand en de inning gebeurt door drugsrunners. Toch zal men die illegalen als deelnemers van

een vereniging beschouwen185

.

177

Parl. St. Senaat 1970-71, nr. 290, 8. 178

Brussel 2 november 1987, JT 1988, II, 55. 179


Brussel 29 september 1993, Rev. dr. pén. 1994, 903-905. 181

Corr. Brussel 29 oktober 1992, Rev. dr. pén, 1993, 347-354. 182

Brussel 31 oktober 1979, RW 1979-80, 1383-1384, noot A. VANDEPLAS. 183

J. DANGREAU et al ( eds.), Wet & Duiding Drugwetgeving, Brussel, Larcier, 2012, 63 184

Corr. Brussel 30 juni 1983, RW 1983-84, 2177-2186, noot A. DE NAUW. 185

B. DE RUYVER en T. SURMONT, Grensoverschrijdend drugstoerisme. Nieuwe uitdagingen voor de Euregio’s, Antwerpen/Apeldoorn, Maklu, 2007, 129 p.

39

3.3.4. Top van de vereniging

Het is een feitenkwestie om uit te maken of iemand leider is van een vereniging. Soms kunnen

er meerdere leiders zijn in een vereniging. Men moet niet alle activiteiten van een vereniging

coördineren om iemand als leider te beschouwen, de controle van een deel van de activiteiten

volstaat. Zo volstaat het om als een leider beschouwd te worden wanneer men een loods

verhuurt waarbij men kennis heeft dat de huurder in die gehuurde loods cannabis teelt en

waarbij de verhuurder recht heeft op een deel van de opbrengst. De leiders zijn diegenen die

de belangrijke beslissingen nemen. Dat zijn meestal de personen die de vereniging hebben

opgestart186

.

3.3.5. Hoe probeert men een vereniging op te doeken?

Zoals supra besproken kan men meestal slechts de kleine garnalen van een vereniging

aanhouden. De personen die onderaan de ladder staan in zo’n criminele vereniging komen

veel sneller dan hun leiders in aanraking met politie en justitie. Aangezien deze personen niets

weten van wie de leiders zijn van de vereniging kan de politie moeilijk doorstoten naar de top

van de piramide. Een hulpmiddel waarover de politiediensten en justitie beschikt om verder in

het netwerk te kunnen graven zijn de bijzondere opsporingsmethoden.

Een voorbeeld daarvan in de rechtspraak is het arrest van het hof van beroep te Gent van 6

maart 2008. Op 14 december 2007 werd op bevel van de onderzoeksrechter een huiszoeking

uitgevoerd in een pand te Gent. De federale gerechtelijke politie trof er bij het betreden van

het pand een cannabisplantage aan. Na het ontdekken van die cannabisplantage verlieten de

onderzoekers zo snel mogelijk de loods. Het pand liet men in dezelfde toestand achter zoals

ze deze hadden aangetroffen. In dat pand was niemand aanwezig. Om te achterhalen wie

achter deze cannabisplantage zit startte men met het toepassen van de bijzondere

opsporingsmethoden. Ingevolge een machtiging van de procureur des Konings, en verlengd

voor een termijn van een maand door de beslissing van de onderzoeksrechter werden

observaties uitgevoerd om te achterhalen wie achter deze cannabisplantage zat187

. Op die

manier kon men te weten komen met wie deze personen in contact stonden. Op deze manier is

het mogelijk om een heel netwerk te ontrafelen.

Bovenstaand voorbeeld handelt over de observatie. Naast deze methode kan men ook nog

andere bijzondere opsporingsmethoden gebruiken om een vereniging op te doeken, namelijk

de infiltratie en de informantenwerking. Ik behandel de observatie hier om consistent te zijn

met het hogervermelde, maar dit onderdeel kon ik ook in het laatste hoofdstuk behandelen.

186

J. DANGREAU et al ( eds.), Wet & Duiding Drugwetgeving, Brussel,Larcier, 2012, 64. 187

K. VAN DE MOER, “ De weerslag van een onrechtmatig uitgevoerde observatie op de aanhouding van de verdachte: een <<BOM>> onder de voorlopige hechtenis?”, T. Strafr. 2008, 397-405.

40

4) Bijkomende straffen

Naast de hoofdstraffen (de gevangenisstraf en de geldboete) die de Drugwet voorziet somt

men in artikel 4 van de Drugweteen aantal bijkomende straffen op. Meer specifiek hebben we

het over:

1) de ontzetting188

2) de bijzondere verbeurdverklaring189

4.1. De ontzetting

Artikel 4, § 1 van de Drugwet bepaalt:

“ Onverminderd de toepassing van artikelen 31 en 32 van het Strafwetboek in geval van

veroordeling tot een criminele straf, kunnen de daders, van de in artikelen 2, 2°, 2 bis, 2

quater en 3 omschreven misdrijven, alsmede hun medeplichtigen, veroordeeld worden tot

ontzetting overeenkomstig artikel 33 van hetzelfde Wetboek”

De doelstelling van de ontzetting is te voorkomen dat personen die men veroordeelt voor

misdrijven gekenmerkt door een grote antisociale ingesteldheid, nadat de straf is verjaard of

nadat hun straf is uitgevoerd hun burgerrechten kunnen uitoefenen190

.

Elk arrest waarin men een persoon veroordeelt tot een levenslange opsluiting of hechtenis, of

tot een opsluiting van tien tot vijftien jaar of een langere termijn moet verplicht de ontzetting

uitspreken van de rechten die in artikel 31 Sw. zijn opgesomd191

. Een ontzetting uit de rechten

van artikel 31 Sw. is ondeelbaar. Daarmee bedoelt men dat men geen enkel recht meer kan

uitoefenen dat in artikel 31 Sw. is opgesomd. De rechter kan dit dus niet beperken tot slechts

enkele van deze rechten192

. In dat geval kan men ook een ontzetting uit het kiesrecht

uitspreken, maar dat is geen verplichting.

Artikel 32 Sw. bepaalt dat het hof van assisen de gehele of gedeeltelijke ontzetting uit de

rechten die zijn opgesomd in artikel 31 Sw. facultatief kan uitspreken bij een opsluiting van

vijf tot tien jaar193

.

Indien een basismisdrijf ( bijvoorbeeld de teelt van vijf cannabisplanten) gepaard gaat met de

aanwezigheid van verzwarende omstandigheden kwalificeert men dit als een misdaad. Het

gevolg daarvan is dat het hof van assisen zo’n zaak moet behandelen. Dat hof is verplicht een

levenslange ontzetting uit te spreken van alle rechten die zijn opgesomd in artikel 31 Sw.

188

Art. 4, § 1 Drugwet. 189

Art. 4, § 6 Drugwet. 190

W. MAHIEU, “Drugs: de straffen.”, Comm. Straf. 2005, 1-38. 191

W. BROSENS, “ De wet en de drugs.”, RW 1976-77, 1025-1112. 192


Art. 32 Sw.

41

indien de straf 10 jaar of meer bedraagt. Indien men een opsluiting uitspreekt van vijf tot tien

jaar kan het hof facultatief veroordelen tot een levenslange of tijdelijke ontzetting uit alle of

bepaalde rechten die in artikel 31 Sw. zijn vermeld194

.

In de praktijk zal het hof van assisen nooit zo’n zaak nooit behandelen. Men zal automatisch

verzachtende omstandigheden in acht nemen. Als gevolg van deze correctionalisering zal de

correctionele rechtbank de zaak uiteindelijk behandelen.

In dergelijk geval bepaalt artikel 33 Sw. dat in de gevallen die de wet bepaalt, diegenen die tot

een correctionele straf zijn veroordeeld, voor een termijn van vijf tot tien jaar uit de rechten

kunnen worden ontzet die in artikel 31 Sw. zijn opgesomd195

. Dat is uitdrukkelijk voorzien in

artikel 4 §, 1 van de Drugwet. Als de correctionele rechtbank de ontzetting uitspreekt zal ze

moeten motiveren wat de determinerende beweegredenen zijn, omdat de ontzetting hier een

facultatief karakter heeft196

. Deze straf kan men niet opleggen voor inbreuken op artikel 2 ter

van de Drugwet.

De correctionele rechtbank kan in tegenstelling tot het hof van assisen geen ontzetting uit het

kiesrecht uitspreken197

.

4.2. De bijzondere verbeurdverklaring

Artikel 4, § 6 van de Drugwet bepaalt:

“ Onverminderd de toepassing van de artikelen 42 en 43 van het Strafwetboek, kan de rechter

de verbeurdverklaring bevelen van de voertuigen, toestellen en instrumenten of zaken die

hebben gediend of bestemd waren om in de artikelen 2, 2°, 2 bis, 2 quater en 3 omschreven

misdrijven te plegen of die er het voorwerp van uitmaken, zelfs indien ze niet het eigendom

zijn van de veroordeelde.”

Als men artikel 4, § 6 van de Drugwet analyseert stelt men vast dat er twee soorten

verbeurdverklaring zijn. Enerzijds heeft men de verplichte verbeurdverklaring van artikel 42,

43 en 43 bis Sw., anderzijds heeft men de facultatieve verbeurdverklaring van artikel 4, § 6

van de Drugwet. De facultatieve verbeurdverklaring is ingevoerd door de wetswijziging van 9

juli 1975.

194

J. DANGREAU et al ( eds.), Wet & Duiding Drugwetgeving, Larcier, 2012, 66. 195

Art. 33 Sw. 196

Cass. 19 oktober 2005, Pas. 2005, 1969. 197

J. DANGREAU et al ( eds.), Wet & Duiding Drugwetgeving, Larcier, 2012, 66.

42

De bijzondere verbeurdverklaring is een straf. Dat betekent dat ze niet kan worden

uitgesproken bij de vrijspraak van de beklaagde. De bijzondere verbeurdverklaring kan met

uitstel worden uitgesproken198

.

Verplichte verbeurdverklaring conform artikel 42, 43 en 43 bis Sw.

Als de zaken hebben gediend om een misdrijf te plegen of er het voorwerp van uit maken én

indien ze eigendom zijn van de veroordeelde is de verbeurdverklaring verplicht.

Als de verbeurdverklaring de eigendomsoverdracht aan de staat tot gevolg heeft beschouwt

men dit als een strafmaatregel. Als daarentegen een derde aanspraak maakt op het

verbeurdverklaarde goed kwalificeert men dat als burgerrechtelijk en daarvoor is de

burgerlijke rechter bevoegd199

.

Het is de feitenrechter die op een soevereine wijze beoordeelt als een zaak heeft gediend om

een misdrijf te plegen en als deze zaak eigendom is van de beklaagde. De rechter moet zich

op het ogenblik van het misdrijf plaatsen om na te gaan als aan de eigendomsvereiste is

voldaan. In het vonnis of arrest moeten de voorwaarden waaraan de wet de

verbeurdverklaring onderwerpt aan bod komen200

.

Als men op grote schaal cannabis teelt zijn de winsten meestal gigantisch. De rechtbank kan

dan de bijzondere verbeurdverklaring uitspreken om op deze manier de illegale

vermogensvoordelen af te romen201

.

Als de rechtbank besluit dat de goederen eigendom zijn van de veroordeelde maakt men

gebruik van de artikelen 42, 43 en 43 bis Sw. Men moet dan artikel 4, § 6 van de Drugwet niet

meer toepassen.

Als men de zaken niet in het vermogen van de veroordeelde kan terugvinden maakt de rechter

een schatting van de waarde van de zaak. Vervolgens heeft de verbeurdverklaring betrekking

op een geldsom die overeenstemt met de waarde van die zaak202

.

Op 21 april 2009 heeft het Hof van Cassatie zich uitgesproken over een beroep dat werd

ingesteld tegen een arrest van het hof van beroep te Antwerpen, correctionele kamer, van 24

oktober 2008. Beide eisers in Cassatie hadden zich samen met een medebeklaagde schuldig

gemaakt aan het telen van cannabis in huurpanden. Bovendien deed men deze activiteit in

vereniging. De drie beklaagden hadden beslist om in Malle een cannabisplantage op te

richten. Bovendien hadden deze personen vroeger al een cannabisplantage opgericht in

Zandhoven van ongeveer 1000 planten. Men had al twee keer geoogst. De drie beklaagden

werden door het hof van beroep te Antwerpen veroordeeld tot een solidaire

verbeurdverklaring van het illegale vermogensvoordeel, afkomstig van een illegale

cannabisplantage, voor een bedrag van 162.582 euro203

.

198

Luik 18 mei 1998, JLMB 1989, 520-522. 199





Cass. 21 april 2009, P.08.1748.N/1.

43

De eisers in Cassatie argumenteerden dat het hof van beroep te Antwerpen hen had

veroordeeld tot een solidaire verbeurdverklaring van het illegale vermogensvoordeel zonder

dat men hierbij had nagegaan uit welke misdrijven die illegale vermogensvoordelen

voortvloeiden en zonder dat men had geanalyseerd of de verschillende beklaagden allemaal

mededader waren aan alle bewezen misdrijven die tot dat illegale vermogensvoordeel hadden

geleid. Het Hof van Cassatie verwierp dat argument van de eisers omdat de eisers wetens en

willens de cannabisplantages in Malle en Zandhoven hadden opgericht.

Een tweede argument dat de eisers hanteerden was dat het arrest van het hof van beroep te

Antwerpen de verbeurdverklaring uitsprak van het illegale vermogensvoordeel zonder dat

men daarbij vaststelde of men de zaken niet in het vermogen van de veroordeelde kon

terugvinden. Dat was volgens de eiser een inbreuk op artikel 43 bis Sw. dat bepaalt dat men

eerst moet nagaan of men de zaken niet kan terugvinden in het vermogen van de

veroordeelde. Het Hof van Cassatie aanvaardde ook dat middel niet omdat het hof van beroep

te Antwerpen wel degelijk had nagegaan of men die zaken niet kon terugvinden in het

vermogen van de veroordeelde204

.

Een laatste middel dat de eisers hanteerden was dat de kosten die men had gemaakt om het

misdrijf te realiseren ( de huurprijs van het pand dat men maandelijks moest betalen, de

aankoopprijs van de zaadjes en de stekken,…) moest aftrekken van de geldsom die men had

gekregen voor de cannabis die men verkocht had. Ook dat middel werd door het Hof van

Cassatie niet aanvaard omdat de verbeurdverklaring van de illegale vermogensvoordelen een

straf was. De rechter moest dus geen rekening houden met de kosten die men had gemaakt om

het misdrijf te kunnen realiseren.

De drie middelen die door de eisers werden gehanteerd werden dus niet aanvaard door het

Hof van Cassatie. Het gevolg was dat het Hof van Cassatie het cassatieberoep van de eisers

verwierp205

.

In bovenstaand arrest geeft het Hof van Cassatie aan dat volgens artikel 43 bis Sw. de

solidaire verbeurdverklaring van het illegale vermogensvoordeel toegelaten is. Het Hof van

Cassatie spreekt dat standpunt echter tegen in een arrest van 5 oktober 2010206

. Een arrest van

het hof van beroep te Antwerpen, correctionele kamer, van 18 maart 2010 had de beklaagden

veroordeeld tot een solidaire verbeurdverklaring van het illegaal vermogensvoordeel ( 12.632,

50 euro) afkomstig van de verkoop van de opbrengst van een cannabisoogst. Tegen dat arrest

werd door de veroordeelden ( de eisers in Cassatie) beroep aangetekend bij het Hof van

Cassatie. Volgens de eisers is de solidaire verbeurdverklaring van het illegale

vermogensvoordeel in strijd met artikel 43 bis Sw. en met het algemeen rechtsbeginsel van

het persoonlijk karakter van de straf. Volgens hen spreekt het hof van beroep te Antwerpen

onterecht de hoofdelijke verbeurdverklaring uit. De eisers kregen gelijk door het Hof van

Cassatie207

.

204

Cass. 21 april 2009, P.08.1748.N/1. 205

Cass. 21 april 2009, P.08.1748.N/1. 206

X, RW 2010-11, nr. 26, 1. 207

X, RW 2010-11, nr. 26, 1.

44

Facultatieve verbeurdverklaring conform artikel 4, § 6 van de Drugwet.

Cannabistelers maar ook handelaars in andere illegale drugs maken voor het vervoer van hun

verdovende middelen dikwijls gebruik van huurwagens208

. Voor dat er sprake was van artikel

4, § 6 van de Drugwet, kon de rechter de verbeurdverklaring niet uitspreken op basis van

artikel 42, 43 en 43 bisSw. omdat niet voldaan was aan de eigendomsvereiste.

Daarom heeft de wetgever op 9 juli 1975 ingegrepen en artikel 4, § 6 van de Drugwet

ingevoerd. Vanaf deze datum is het mogelijk om de verbeurdverklaring uit te spreken van

voertuigen, goederen en instrumenten die hebben gediend om misdrijven te plegen die zijn

opgesomd in de artikelen 2,2°, 2 bis, 2 quater en 3 van de Drugwet, en die geen eigendom zijn

van de veroordeelde209

. Het verschil met artikel 42, 43 en 43 bis Sw is, dat het in artikel 4 § 6

van de Drugwet om een facultatieve verbeurdverklaring gaat. Bijgevolg zal de rechter moeten

motiveren waarom hij een verbeurdverklaring uitspreekt210

. De rechter beschikt daaromtrent

over een discretionaire bevoegdheid211

. Het is aangeraden dat de politie geen kosten aanrekent

wanneer ze voertuigen in beslag neemt die geen eigendom zijn dan de veroordeelde. De reden

daarvoor is dat er nog geen zekerheid bestaat als de rechter later de verbeurdverklaring

effectief zal uitspreken. De houding van de eigenaar van het voertuig speelt daarbij een

belangrijke rol212

.

De vraag is echter of de invoering van artikel 4, § 6 van de Drugwet veel zoden aan de dijk

heeft gebracht, want in de praktijk stelt men vast dat cannabistelers net zoals vroeger meestal

gebruik maken van huurwagens. De reden is dat die cannabistelers er op rekenen dat de

rechtbank het voertuig niet zal verbeurd verklaren omdat de verhuurder te goeder trouw is213

.

Maar de rechter kan ook oordelen dat het om zeer ernstige misdrijven gaat en dat men daarom

de bijzondere verbeurdverklaring uitspreekt, ook al is de derde te goeder trouw214

. Het gaat

hier immers om een facultatieve verbeurdverklaring215

.

Op basis van artikel 4, § 6 van de Drugwet kan men de verbeurdverklaring bevelen wanneer

de voertuigen, de goederen of de instrumenten die hebben gediend om drugsmisdrijven te

plegen slechts in onverdeeldheid toebehoren aan de veroordeelde. De verbeurdverklaring is

dan alleen maar uitvoerbaar op het onverdeelde aandeel van de veroordeelde216

.

De vaststellingen die tijdens het opsporings- en gerechtelijk onderzoek gebeuren zijn zeer

belangrijk. De speurders moeten uitzoeken wie er de eigenaar is van een voertuig. Als het

voertuig echter ter beschikking is gesteld aan een derde moet men nagaan in welke

omstandigheden dat is gebeurd.

Een eigenaar kan naar de burgerlijke rechter stappen om zijn aansprakelijkheid te doen gelden

tegen de staat indien hij niet op de hoogte is gebracht van een verbeurdverklaring. Wordt de

208

Parl. St. Senaat 1970-71. 209

W. BROSENS, “ De wet en de drugs.”, RW 1976-77, 1025-1112. 210

Bergen, 20 oktober 1993, Rev. dr. pén., 1994, 911-912. 211

K. VAN CAUWENBERGHE, Handhavingszakboekje drugs., Mechelen, Kluwer, 35. 212

J. DANGREAU et al ( eds.), Wet & Duiding Drugwetgeving, Brussel, Larcier 2012, 75. 213

Antwerpen 29 november 1996, AJT 1996-97, 338-341, noot L. ARNOU. 214

Corr. Aarlen 26 juni 1984, Jur. Liège 1985, 68. 215


W. MAHIEU, “ Drugs: de straffen.”, Comm. Straf. 2005, 1-38.

45

derde-eigenaar wel in kennis gesteld van een strafrechtelijk beslag, dan kan hij in de

strafprocedure vrijwillig tussenkomen217

.

Met betrekking tot de inbeslagneming van cannabisplanten is er een juridisch probleem voor

de inbreuken op artikel 2 ter van de Drugwet. Dat wetsartikel bevat overtredingen. Als men

dan artikel 35, § 1 Sv. toepast moet men zich afvragen of men cannabisplanten in beslag kan

nemen wanneer dat misdrijf niet gepaard gaat met de aanwezigheid van verzwarende

omstandigheden218

. Artikel 43 Sw. bepaalt dat verbeurdverklaring bij misdaden en

wanbedrijven altijd kan, maar als het om overtredingen gaat kan dat alleen maar in de

gevallen die men in de wet bepaalt219

. Aangezien de wet niets bepaalt over artikel 2 ter van de

Drugwet kan men de verbeurdverklaring van de cannabisplantenin dat geval niet

uitspreken220

.

Men moet zich vervolgens afvragen of inbeslagneming mogelijk is. Van Cauwenberghe vindt

dat men de cannabisplant in beslag moet nemen omdat het een illegaal product is. Bovendien

zou men een totaal verkeerd signaal geven aan de betrokkenen als men de cannabisplant niet

in beslag neemt.De rechtbank kan niet overgaan tot een definitieve verbeurdverklaring, maar

het openbaar ministerie kan wel ambtshalve de vernietiging bevelen van de in beslag

genomen plant. De wetgever zou er goed aan doen op dat punt zo snel mogelijk in een

oplossing te voorzien221

.

217


Art. 35, § 1 Sv. 219

Art. 43 Sw. 220

K. VAN CAUWENBERGHE, Handhavingszakboekje drugs., Mechelen, Kluwer, 35. 221

K. VAN CAUWENBERGHE, Handhavingszakboekje drugs., Mechelen, Kluwer, 35.

46

5) De bijzondere herhaling

Artikel 5 van de Drugwet bepaalt222

:

“ In geval van herhaling binnen vijf jaar na een veroordeling wegens overtreding van deze

wet of van de besluiten ter uitvoering ervan, kunnen de correctionele straffen worden

verdubbeld en de criminele straffen worden verzwaard overeenkomstig artikel 54 van het

Strafwetboek.”

5.1. Inleiding

Naast het algemeen regime van herhaling op grond van artikel 5 van de Drugwet bestaat er

ook een bijzonder regime van herhaling op grond van artikel 2 ter van de Drugwet. In beide

situaties moet de rechterlijke uitspraak in kracht van gewijsde zijn getreden vooraleer er

sprake kan zijn van herhaling223

. Daarvoor moet het parket een uittreksel toevoegen aan het

vonnis of het arrest waaruit de vroegere veroordeling blijkt.

Het Enkelvoudig Verdrag van New York van 1961 bepaalt dat buitenlandse veroordelingen

van drugsmisdrijven moeten meegerekend worden om de staat van recidive vast te stellen224

.

België voldoet echter niet aan deze voorwaarde omdat men hier het territorialiteitsprincipe

huldigt. Als gevolg daarvan houdt men alleen maar rekening met de veroordelingen door

Belgische rechtbanken225

.

5.2. Herhaling als feitelijke verzwarende omstandigheid

Een belangrijke eigenschap van artikel 2 ter van de Drugwet is dat het een verplichte

verzwarende omstandigheid met zich meebrengt, wat tot gevolg heeft dat men de overtreding

tot een wanbedrijf herkwalificeert. Het gevolg daarvan is dat de verjaringstermijn langer

wordt. Men moet de herhaling in de dagvaarding en in alle stukken van vervolging vermelden

omdat het hier over een feitelijke verzwarende omstandigheid gaat226

.

5.3. Herhaling als persoonlijke verzwarende omstandigheid

Het verschil met artikel 2 ter van de Drugwet is dat het bij artikel 5 van diezelfde wet om een

facultatieve verzwaring van de straf gaat en dat men de herhaling als een persoonlijke

verzwarende omstandigheid beschouwt. Als gevolg daarvan moet men niet in iedere

vervolgingsakte vermelden dat er sprake is van herhaling. Men moet er de beklaagde zelfs

niet van op de hoogte brengen227

.

Naast de bijzondere herhaling van artikel 5 van de Drugwet hebben we ook de wettelijke

herhaling voorzien in artikel 56 Sw.

222

Artikel 5 Drugwet. 223

C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, strafprocesrecht & internationaal strafrecht., Antwerpen/ Apeldoorn, Maklu, 2006, 439. 224

Art. 36 Enkelvoudig Verdrag van New York. 225



W. MAHIEU, “ Drugs: de straffen.”, Comm. Straf. 2005, 1-38.

47

Bijzondere herhaling

Wanneer een persoon binnen de vijf jaar na het in kracht van gewijsde treden van een

correctionele veroordeling wegens een basismisdrijf ( het telen van acht cannabisplanten) een

nieuwe inbreuk pleegt op de Drugwet, kan hij worden veroordeeld tot een gevangenisstraf van

3 maanden tot 10 jaar en een geldboete van 1.000 tot 200.000 euro. Dat is het gevolg van

artikel 5 van de Drugwet dat de maximumstraf verdubbeld die hier is bepaald door artikel 2

bis, § 1 van de Drugwet228

. De inbreuk moet echter niet volledig identiek zijn. Het volstaat dat

een inbreuk op de Drugwet of op een van de uitvoeringsbesluiten ervan werd gepleegd229

.

Wettelijke herhaling230

Deze vorm van herhaling kan men uitsluitend toepassen wanneer de veroordeelde een

vroegere veroordeling heeft opgelopen tot een gevangenisstraf van minstens één jaar en

indien de veroordeelde het nieuwe wanbedrijf heeft gepleegd voordat vijf jaar zijn verstreken

sinds hij zijn straf heeft ondergaan of sinds zijn straf is verjaard231

.

Wanneer bijvoorbeeld iemand op 10 april 2009 wordt veroordeeld tot een gevangenisstraf van

27 maanden die met uitstel wordt toegestaan voor een periode van vijf jaar wegens het telen

van acht cannabisplanten met de verzwarende omstandigheid dat dit gepaard ging met de

aanwezigheid van minderjarigen, dan zal de staat van wettelijke herhaling kunnen worden

weerhouden tot 9 april 2019. De straf is uitgevoerd nadat men in die periode van vijf jaar

uitstel geen nieuwe feiten heeft gepleegd. Wanneer de straf na vijf jaar is uitgevoerd ( in casu

9 april 2014) startde periode van vijf jaar waarin men geen nieuwe wanbedrijven mag plegen.

228


C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, strafprocesrecht en internationaal strafrecht., Antwerpen/ Apeldoorn, Maklu, 2006, 440. 230

Art. 56 Sw. 231


48

6) De spijtoptantenregeling

6.1. Doelstelling van de wetgever

Aangezien de spijtoptantenregeling een invloed kan hebben op de strafmaat en tegelijkertijd

de overheid in staat stelt cannabisplantages te ontdekken, kan ik dat luik zowel in hoofdstuk

twee als hoofdstuk drie van mijn masterproef behandelen. Ik heb er voor gekozen dit hier te

behandelen.

In artikel 6 van de Drugwet voorziet men in een regeling voor spijtoptanten232

. Als men de

wetsgeschiedenis analyseert komt men tot de conclusie dat het de bedoeling van de wetgever

was een doeltreffend middel te vinden om daders op het spoor te komen die tot een criminele

vereniging behoren233

. Men voert de onthulling als wettelijke verschoningsgrond in die ofwel

leidt tot strafvermindering, ofwel tot strafuitsluiting. Deze verschoningsgrond is gebaseerd op

opportuniteitsoverwegingen. Men wil de mededaders en de medeplichtigen van een misdrijf

motiveren met de overheid mee te werken door het misdrijf of de identiteit van de daders te

verklikken die betrokken zijn bij de cannabisteelt. Op deze manier desolidariseert de

spijtoptant zich van de overige deelnemers van het misdrijf.

Bij de onthulling brengt men de overheid op de hoogte van strafbare feiten, die deze feiten

nog niet ontdekt had of de identiteit van de daders nog niet kende234

.

Als men aan alle voorwaarden voldoet die de wet opsomt kan men in ruil genieten van een

verschoningsgrond die strafuitsluiting of strafvermindering tot gevolg heeft235

. Op deze

manier wil de wetgever de strijd tegen de illegale cannabisplantages opdrijven. Alleen

wanneer de spijtoptant alle omstandigheden opbiecht waarin een misdrijf zich heeft

afgespeeld kan men in concreto bekijken welke gevolgen de onthulling met zich meebrengt

voor de spijtoptant236

. Bovendien moet het om oprechte en volledige informatie gaan.

De verschoningsgrond heeft een persoonlijk karakter. Men mag deze strafvermindering of

strafuitsluiting niet uitsluitend aanzien als een beloning voor diegene die goed heeft

meegewerkt aan het opsporings- of gerechtelijk onderzoek237

. Men kan alleen maar van een

strafuitsluitende verschoningsgrond genieten wanneer het een wanbedrijf betreft. Men mag

geen rekening houden met correctionalisering. Bijgevolg zal men bij een

gecorrectionaliseerde misdaad geen aanspraak kunnen maken op een strafuitsluitende

verschoningsgrond, wel op de strafverminderende238

.

In de rechtspraak en de rechtsleer bestaat er over twee punten discussie.

Ten eerste, moet er een band zijn tussen het misdrijf waaraan de spijtoptant zich heeft

schuldig gemaakt en het misdrijf en/of de daders die hij aan het licht brengt? Zo’n band

bestaat wanneer een persoon die door een cannabisteler is ingehuurd om op regelmatige wijze

de cannabisplanten te komen knippen, met de informatie waar die plantage is gelegen en de

identiteit van de eigenaar van de cannabisplantage naar de politie stapt. Kan men ook van

232

Art. 6 Drugwet. 233

Parl. St. Senaat 1970-71, nr 290, 5. 234

W. MAHIEU, “ Drugs: de onthulling als grond van verschoning.”, Comm. Straf. 2005, 1-21. 235

C. VAN DEN WYNGAERT, “ Strafrecht, strafprocesrecht en internationaal strafrecht.”, Antwerpen/ Apeldoorn, Maklu, 2006, 241. 236


A. DE NAUW, Drugs., in APR, Brussel, E. Story-Scientia, 1998, 51, nr. 113. 238

W. BROSENS, “ De wet en drugs.”, RW 1976-77, 1025-1112.

49

deze verschoningsgronden wanneer er zo geen band is? Dat is bijvoorbeeld het geval wanneer

een dealer in XTC naar de politie stapt dat een bepaald persoon een cannabisplantage uitbaat

en waarbij hij ook aangeeft dat hijzelf XTC dealt.

Ten tweede, moet de verklikker zich aan minder ernstige misdrijven schuldig hebben gemaakt

dan de personen die hij verklikt239

? Moet er met andere woorden sprake zijn van een

opklimming in de drugspiramide? Kan bijvoorbeeld een cannabisteler van deze

verschoningsgrond genieten wanneer hij al zijn klanten aanduidt? Of is een top-down

benadering voldoende om van deze verschoningsgrond te kunnen genieten? Kan een afnemer

van een cannabisteler met andere woorden ook van deze verschoningsgrond genieten wanneer

hij de identiteitvan de andere afnemers bekendmaakt indien hij daar kennis van heeft of is het

vereist dat hij de naam van de cannabisteler bekendmaakt?

Volgens De Nauw vereist de wet niet dat er sprake is van een opklimming in de

drugspiramide240

. Toegepast op ons voorbeeld kan volgens De Nauw de cannabisteler dus van

deze verschoningsgrond genieten wanneer hij aan de overheid de identiteit van al zijn klanten

bekendmaakt. Natuurlijk moet men dan wel nog aan de andere voorwaarden voldoen,

namelijk, de overheid mag zelf nog niet op de hoogte zijn van deze misdrijven of de namen

van die klanten nog niet weten, en het moet om volledige en oprechte informatie gaan.

Volgens de Nauw kan er sprake zijn van een top-down benadering ( dealer-klant), een

bottom-up benadering is dus geen vereiste. Volgens De Nauw is het niet vereist dat men zelf

in beeld komt als dader om van deze verschoningsgrond te kunnen genieten wanneer men

gebruik maakt van de spijtoptantenregeling.

Volgens andere auteurs daarentegen is de filosofie van de wetgever dat men door de

informatie die men van een spijtoptant krijgt in staat moet zijn om verder te kunnen graven in

het drugsnetwerk. De onthullingen de onderzoekers in staat stellen de top van de piramide

bloot te leggen. Volgens deze auteurs kan de cannabisteler die aan de overheid de namen van

zijn klanten doorspeelt niet van deze verschoningsgrond genieten. Als de klanten daarentegen

de identiteit van de cannabisteler bekendmaken kunnen ze wel van deze verschoningsgrond

genieten. Wanneer de klanten daarentegen alleen de identiteit bekendmaken van de andere

klanten maar niet van de cannabisteler, kan men geen gebruik maken van deze

verschoningsgrond omdat deze informatie het niet mogelijk maakt door te stoten naar de top

van de drugspiramide. Bovendien is het volgens deze auteurs een vereiste dat de onthulling

alleen maar kan slaan op misdrijven waarvoor de verklikker zelf in beeld komt als dader241

.

De spijtoptantenregeling die is voorzien in artikel 6 van de Drugwet vertoont heel wat

verschilpunten met andere verschoningsgronden wegens aangifte242

:

- In artikel 6 van de Drugwet gaat het om voltrokken misdrijven. De verklikkersregeling

heeft geen preventieve waarde, dat in tegenstelling tot andere verschoningsgronden (

artikel 136, 192 en 326 Sw.) waar men misdrijven wil voorkomen.

- Artikel 6, lid 4 van de Drugwet bepaalt dat men nog van de verschoningsgrond kan

genieten nadat men de vervolging al heeft ingesteld. Bij andere verschoningsgronden

239

W. MAHIEU, “ Drugs: de onthulling als grond van verschoning.”, Comm. Straf 2005, 1-21. 240


J. DANGREAU et al ( eds.), Wet & Duiding, Drugwetgeving, Brussel, Larcier, 2012, 78. 242

A. DE NAUW, Drugs., in APR, Brussel, E. Story-Scientia, 1998, 49, nr. 108.

50

daarentegen moet men alles opgebiecht hebben voordat het parket de vervolging heeft

ingesteld.

- In de Drugwet kan men van de verschoningsgrond genieten als men het misdrijf

opbiecht of de identiteit van de dader bekend maakt. Van de verschoningsgronden die

buiten de Drugwet zijn voorzien kan men alleen maar genieten als men de identiteit

van de dader aan het licht brengt.

- Het gevolg van de spijtoptantenregeling voorzien in de Drugwet is niet altijd de

vrijstelling van elke straf, dat in tegenstelling tot verschoningsgronden die men buiten

de drugwetgeving voorziet.

De spijtoptant die zich schuldig heeft gemaakt aan een wanbedrijf243

kan genieten van een

strafuitsluiting wanneer hij aan de overheid, vooraleer er sprake is van vervolging, het

wanbedrijf of de identiteit van de daders van het wanbedrijf opbiecht244

. Als de spijtoptant

wacht met deze gegevens aan de overheid bekend te maken nadat de vervolging al is ingesteld

kan hij enkel genieten van een strafvermindering245

wanneer hij de identiteit bekend maakt

van de daders van een drugsdelict246

. Voor de bekendmaking van het wanbedrijf kan hij niet

meer genieten van een strafuitsluiting of strafvermindering.

De spijtoptant die zich schuldig heeft gemaakt aan een misdaad247

kan genieten van

strafvermindering wanneer hij aan de overheid, vooraleer er sprake is van vervolging, de

misdaad248

of de identiteit249

van de daders van de misdaad opbiecht250

. Als de spijtoptant

wacht met deze gegevens aan de overheid bekend te maken nadat de vervolging al is ingesteld

kan hij niet meer genieten van strafuitsluiting of strafvermindering.

Uit deze gegevens kan men de conclusie afleiden dat de wetgever rekening houdt met de ernst

van het misdrijf. Bij een misdaad kan men in tegenstelling tot een wanbedrijf nooit genieten

van strafuitsluiting. Bovendien kan men bij een misdaad alleen maar van strafvermindering

genieten voor de vervolging is ingesteld, dat in tegenstelling tot een wanbedrijf waar men

zowel bij het bekend maken van de identiteit of het misdrijf kan genieten van strafuitsluiting.

Schematisch kan het bovenstaande als volgt worden voorgesteld:

De onthulling van een wanbedrijf:

Wanbedrijf Bekendmaking identiteit Bekendmaking misdrijf

Voor vervolging Strafuitsluiting Strafuitsluiting

Na vervolging Strafvermindering Geen verschoningsgrond

243

Art. 2 bis, §1 Drugwet. 244


Art. 414, lid 4 Sw. 246


Art. 2 bis, § 2, 3, 4 Drugwet. 248

Art. 414, lid 3 Sw. 249

Art. 414, lid 3 Sw. 250

Art. 6, lid 3 Drugwet.

51

De onthulling van een misdaad:

Misdaad Bekendmaking identiteit Bekendmaking misdaad

Voor vervolging Strafvermindering Strafvermindering

Na vervolging Geen verschoningsgrond Geen verschoningsgrond

6.2. Wettelijke vereisten om van verschoningsgrond te kunnen genieten

Om te kunnen genieten van de strafvermindering of de strafuitsluiting moet men voldoen aan

drie voorwaarden die artikel 6, lid 2, 3 en 4 van de Drugwet vermeldt251

:

6.2.1. De aangifte moet onthullend zijn

Als de spijtoptant aan de overheid gegevens bekend maakt over drugsfeiten of van de

identiteit van de daders ervan, moet het informatie betreffen waar de overheid nog niet over

beschikt door eigen opsporingen of door derden reeds verstrekte informatie252

.

Wanneer een afnemer van een cannabisteler bijvoorbeeld naar de politie stapt met de identiteit

van deze marihuanakweker, maar de politiediensten al over deze gegevens beschikken omdat

een derde al met deze informatie naar hen was gestapt kan die afnemer niet meer genieten van

de verschoningsgrond. Die rechtsonzekerheid betekent in de praktijk een groot struikelblok

om bij de politie aangifte te doen van de identiteit van een cannabisteler wanneer men zelf bij

die feiten betrokken is. Of een aangifte onthullend is hangt dus niet uitsluitend af van de

bedoeling of de verwachting van de aangever253

. Wanneer er in een bepaald strafdossier

meerdere beklaagden zijn is het mogelijk dat meer dan één persoon kan genieten van een

verschoningsgrond. Er kan immers meer dan één beklaagde overgaan tot onthulling, maar dan

moet het wel over andere informatie gaan dan de eerdere onthullingen254

.

6.2.2. De aangifte moet aan de overheid worden gedaan

Men interpreteert het begrip overheid heel ruim. Met de overheid bedoelt men zowel de

administratieve als de gerechtelijke overheid. Men kan de aangifte zelfs doen aan een lagere

overheid of aan een onbevoegde rechter. Onder het overheidsbegrip valt ook een diplomatieke

vertegenwoordiger in het buitenland255

. Zelfs een aangifte aan een buitenlandse overheid

volstaat256

. De enige vereiste die de wet stelt is dat de spijtoptant de bedoeling moet hebben

om de cannabisteler te doen vervolgen257

.

Op basis van de informatie die de overheid van de onthuller ontvangt is ze in staat de

vervolging in te stellen. Dat betekent echter niet dat de overheid daartoe verplicht is. Het Hof

van Cassatie heeft altijd de nadruk gelegd op de mogelijkheid van de overheid om de

vervolging in te stellen. Het is geen voorwaarde dat men de cannabisteler later effectief

251

C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, strafprocesrecht en internationaal strafrecht., Antwerpen/ Apeldoorn, Maklu, 2006, 242. 252

Antwerpen 2 december 1977, RW 1978-79, 875. 253


W. BROSENS, “ De drugs en de wet.”, RW 1976-77, 1025-1112. 255

A. De NAUW, Drugs., in APR, Brussel, E. Story-Scientia, 1998, 55, nr. 122. 256

Corr. Tongeren 16 mei 1991, Rev. dr. pén. 1991, 1018-1019. 257

Parl. St. Senaat, 1970-71, nr 290, 12.

52

veroordeelt als gevolg van de onthullingen van de spijtoptant. Als de beklaagde zich in rechte

beroept op dergelijke verschoningsgronden en dat ook aannemelijk maakt, is het de taak van

het parket of van de burgerlijke partij om aan te tonen dat dit niet met de werkelijkheid

overeenstemt. De gronden van verschoning vertonen een imperatief karakter. De rechter is

verplicht hiermee rekening te houden tijdens de straftoemeting258

.

Het is geen vereiste dat de aangifte van drugsmisdrijven of de identiteit van de daders van die

drugsmisdrijven aangeeft aan de overheid persoonlijk moet gebeuren. De spijtoptant kan ook

een derde delegeren om die aangifte te doen. Het nadeel daarvan is het risico dat de

spijtoptant loopt wanneer die derde zijn opdracht niet uitvoert259

.

6.2.3. De aangifte moet oprecht en volledig zijn

Als men tot onthulling over gaat moet men spontaan alle gegevens mededelen waarover men

beschikt260

. Men moet niet alleen de informatie geven waar de politie specifiek om vraagt,

maar ook alle andere nuttige informatie verstrekken. Stel dat iemand aan de politie, nadat hij

is opgepakt met tien gram cannabis op zak, de identiteit geeft van zijn dealer als de politie er

om vraagt. Achteraf blijkt echter dat deze persoon ook de identiteit wist van de cannabisteler,

namelijk diegene die de gekweekte marihuana rechtstreeks aan zijn dealer had geleverd, maar

dat niet had vermeld omdat de politie het hem niet heeft gevraagd. Deze persoon kan niet

genieten van de verschoningsgrond omdat hij niet alle informatie waarvan hij op de hoogte

was heeft gemeld. Om van een verschoningsgrond te kunnen genieten is het dus onvoldoende

alleen maar de gestelde vragen te beantwoorden261

.

De onthulling moet in hoofdorde betrekking hebben op de identiteit van de daders die zich

aan cannabisteelt hebben schuldig gemaakt. In subsidiaire orde volstaat het aangeven van

misdrijven. Dat is het geval wanneer de onthuller de identiteit niet weet van de eigenaar van

de cannabisplantage262

.

Bovendien moet men zijn eigen rol in verband met de drugsmisdrijven bekend maken263

. Als

ik bijvoorbeeld als groothandelaar in cannabis mijn marihuana rechtstreeks aankoop bij een

cannabisteler maar mijn omzet zodanig groot is dat ik meer cannabis nodig heb en dat ik

daarom een andere cannabisplantage leegroof om de gestolen marihuana door te verkopen, zal

het wanneer ik spijtoptant wordt niet volstaan de identiteit van de cannabisteler aan te geven

en mijn eigen rol te beperken tot het de groothandel in cannabis. Ik zal alles moeten

opbiechten, dus ook het feit dat ik een cannabisplantage heb leeggeroofd om de opbrengst

ervan te verkopen. Geef ik echter alleen maar aan dat ik een groothandelaar ben in cannabis,

maar later in het onderzoek ontdekt men dat ik ook een cannabisplantage heb leeggeroofd om

de opbrengst ervan te verkopen, danzal ik geen aanspraak meer kunnen maken op deze

verschoningsgrond.

258


A. DE NAUW, Drugs., in APR, Brussel, E. Story-Scientia,, 1998, 55, nr. 123. 260

Brussel 13 maart 1978, RW 1978-79, 862-871, noot A. DE NAUW. 261

A. DE NAUW, Drugs., in APR Brussel, E. Story-Scientia, 1998, 54, nr. 120.; Cass. 24 februari 1998, Arr. Cass. 1998, 241. 262


A. DE NAUW, Drugs., in APR, E. Story-Scientia, Brussel, 1998, 56, nr. 126.

53

Men kan zich evenmin beroepen op artikel 6 van de Drugwet door slechts op verschillende

tijdstippen een stukje van de sluier te lichten. Dat is ook het geval wanneer de informatie van

de spijtoptant meestal geringe waarde heeft264

.

De drijfveer van de spijtoptant is van geen belang. Het is dus irrelevant of de verklikker

overgaat tot het mededelen van die informatie omdat hij bang is van de kompanen, omdat hij

wraak koestert jegens hen,…

Wanneer de spijtoptant onopzettelijk bepaalde gegevens verzwijgt wordt er niet vereist dat de

klikker alle informatie aan het licht brengt. Bovendien kan een spijtoptant alleen maar de

gegevens meedelen waar hij zelf van op de hoogte is. Meestal zal een aangever niet over alle

informatie beschikken omdat hij zelf onderaan staat in de hiërarchie van een criminele

organisatie. Zo’n organisaties worden nu eenmaal gekenmerkt door heel weinig informatie

mede te delen aan ondergeschikten van hen. Dat is logisch, want als die loopjongens dan later

door de politie worden gearresteerd, zijn ze niet op de hoogte van het reilen en zeilen van de

organisatie en weten ze ook niet wie de baas is van de criminele onderneming. Als een kleine

garnaal door de politie wordt gearresteerd is de kans dus ook heel klein dat men de hele

organisatie kan oprollen265

. ( zie supra)

6.3. Toepassing van verschoningsgronden in materieel strafrecht en

strafprocesrecht

6.3.1. Materieel strafrecht

Wanneer men strafverminderende verschoningsgronden wil combineren met andere

rechtsfiguren van het materieel recht moet men een strikte volgorde respecteren. Eerst moet

men de bestanddelen van het misdrijf en de verzwarende omstandigheden behandelen,

vervolgens de strafbare poging en de strafbare deelneming. Pas dan komt de

strafverminderende verschoningsgrond aan bod gevolgd door de verzachtende

omstandigheden. Herhaling wordt pas op het einde behandeld omdat ze meestal leidt tot een

facultatieve strafverzwaring. Als herhaling echter een verplichte strafverzwaring tot gevolg

heeft, moet ze behandeld worden als een verzwarende omstandigheid266

. De

strafverminderende verschoningsgronden kunnen gecombineerd worden met verzachtende

omstandigheden voor de vonnisgerechten, maar niet voor de onderzoeksgerechten.

Voor het hof van assisen is de rechtspleging wettelijk bepaald. Eerst worden de

verschoningsgronden behandeld en vervolgens komen de verzachtende omstandigheden aan

bod. Voor de andere vonnisgerechten heeft men dezelfde volgorde. Dit is logisch aangezien

verschoningsgronden imperatief zijn. De rechter moet ze dus verplicht toepassen. Pas nadien

komen de facultatieve verzachtende omstandigheden aan bod267

.

In de praktijk kan men soms tot een andere volgorde komen. Dat is het geval wanneer de

beklaagde een misdaad heeft begaan die het onderzoeksgerecht correctionaliseert door

verzachtende omstandigheden in aanmerking te nemen. Bijgevolg verwijst men die zaak door

naar de correctionele rechtbank. Bij het ten gronde behandelen van die zaak kan die rechtbank

gebruik maken van de verschoningsgrond als aan de wettelijke voorwaarden is voldaan. De

264

Corr. Gent 23 april 1997, TGR 1997, 246-249. 265



A. DE NAUW, Drugs., in APR, Brussel, E. Story-Scientia, 1998, 62, nr. 135.

54

beklaagde kan dan gebruik maken van de strafverminderende verschoningsgrond die terug te

vinden is in artikel 6, lid 3 van de Drugwet268

.

6.3.2. Strafprocesrecht

Een aanhoudingsbevel is niet mogelijk bij een strafuitsluitende verschoning zoals omschreven

in artikel 6, lid 2 van de Drugwet omdat het feit niet van aard is dat het een correctionele

hoofdgevangenisstraf van één jaar of een zwaardere straf tot gevolg heeft269

. Bij een

verschoningsgrond zoals omschreven in artikel 6, lid 4 van de Drugwet is de maximumstraf

drie maanden gevangenisstraf. Hier is ook geen aanhoudingsbevel mogelijk aangezien de

correctionele hoofdgevangenisstraf minder dan één jaar bedraagt. In het geval omschreven in

artikel 6, lid 3 van de Drugwet is een aanhoudingsbevel wel mogelijk omdat de maximumstraf

twee jaar gevangenisstraf bedraagt270

.

Het parket moet de afwezigheid van een verschoningsgrond bewijzen wanneer de beklaagde

deze inroept en zijn bewering niet van alle geloofwaardigheid ontbloot is271

. Aangezien

verschoningsgronden van openbare orde zijn moeten de hoven en de rechtbanken ze

ambtshalve onderzoeken272

.

Het bestaan van zowel een strafverminderende als een strafuitsluitende verschoningsgrond is

geen beletsel om een opsporings- of een gerechtelijk onderzoek op te starten273

. De

onderzoeksgerechten kunnen bij de regeling van de rechtspleging zowel strafverminderende

als strafuitsluitende verschoningsgronden aannemen274

.

Rechtszaken waarbij een onthuller de identiteit bekend maakt van de eigenaar van de

cannabisplantage inclusief zijn eigen rol die men heeft gespeeld bij het tot stand komen van

het misdrijf, betreffen zaken met meerdere verdachten. Wanneer men in dergelijke gevallen

bepaalde personen buiten vervolging stelt wegens hun onthulling, en de personen van wie de

identiteit is bekendgemaakt door de spijtoptant naar de rechtbank wordt doorverwezen, kan de

beklaagde de onthuller voor de rechtbank oproepen als getuige. Wanneer op de zitting blijkt

dat de onthuller gelogen heeft kunnen er een aantal problemen ontstaan wanneer men de

aangever toch nog zou willen vervolgen. Op de beslissing van buitenvervolgingstelling kan

men eenvoudig terugkomen indien men niet aan de wettelijke voorwaarden voldoet als er

geen sprake is van oprechtheid van de verklaringen van de onthuller en een beslissing tot

buitenvervolgingstelling slechts en voorlopig gezag van gewijsde heeft. De problemen

ontstaan echter wanneer men het onderzoek ten laste van de aangever voert275

.

268

Cass. 10 december 1973, Arr. Cass. 1974, 407. 269

Art. 16, § 1, lid 2, W. Voorl. Hecht. 270


Cass. 29 februari 1974, Arr. Cass. 1974, 588. 272

Antwerpen 2 december 1977, RW 1978-79, 875. 273

A. DE NAUW, in Drugs, APR, E. Story-Scientia, Brussel, 1998, 64, nr. 139. 274

Cass. 8 oktober 1985, Arr. Cass., 1985-86, nr. 74, 147. 275

A. DE NAUW, Drugs, in APR, E. Story-Scientia, Brussel, 1998, 65, nr. 140.

55

6.3.3. Besluit

Personen die zich hebben schuldig gemaakt aan wanbedrijven en die voor of na de vervolging

de misdrijven of de identiteit van de daders bekend maken aan de overheid kunnen het meest

van deze verschoningsgrond genieten276

.

In de praktijk wordt er echter weinig gebruikt gemaakt van de spijtoptantenregeling. Dat komt

omdat de potentiële onthuller niet weet welke rechtsgevolgen een verklikking met zich

meebrengt. De onthuller weet namelijk niet of de overheid al op de hoogte is van de

informatie die hij wil bekend maken.

Bovendien komt bij een onthulling de naam van de spijtoptant in het dossier te staan zodanig

dat diegene die door hem verklikt is weet wie daar verantwoordelijk voor is. Dat schrikt veel

potentiële spijtoptanten af. Daarom kiest men in de praktijk voor een andere manier van

werken. Informatie die de spijtoptant mededeelt gebruikt de politie als zachte informatie. De

politie stelt dan een proces-verbaal op waarin men vermeldt dat men informatie heeft dat een

bepaald persoon een cannabisplantage uitbaat. De onthuller kan dan echter niet meer genieten

van de verschoningsgrond277

.

276

J. DANGREAU et al ( eds.), Wet & Duiding Drugwetgeving, Brussel,Larcier, 2012, 84. 277


56

7) Opschorting, uitstel en probatie278

7.1. Inleiding

Artikel 9 van de Drugwet bepaalt dat de rechter over de mogelijkheid beschikt om voor

bepaalde drugsdelinquenten toepassing te maken van de probatiewet van 1964, zelfs indien zij

niet voldoen aan de voorwaarden die in de probatiewet zijn opgesomd279

. Omdat artikel van

de Drugwet afwijkt van de algemene regel die vervat is in de probatiewet doen we er goed aan

een kort overzicht te houden van wat algemene regel inhoudt.

7.2. Algemene regel vervat in de probatiewet280

De rechter kan een effectieve straf uitspreken, maar ook een straf met uitstel of met

opschorting. De opschorting en het uitstel zijn gunsten. Enkel personen met een gering

gerechtelijk verleden en die voor niet ernstige feiten worden vervolgd kunnen daar gebruik

van maken. Bij het uitstel mag men in het verleden maximum tot een gevangenisstraf van 12

maanden zijn veroordeeld en bij de opschorting maximum tot zes maanden

gevangenisstraf281

. De nieuwe straf mag zowel bij het uitstel282

als bij de opschorting283

niet

meer dan vijf jaar bedragen. Omdat men uitgaat van de straf in concreto284

komen zelfs de

ergste misdaden voor uitstel en opschorting in aanmerking. De ratio legis van beide gunsten is

een korte gevangenisstraf te vermijden omdat dit meer nadelige gevolgen heeft dan

positieve285

.

Uitstel is de afkorting voor uitstel van de tenuitvoerlegging van de straf. Diegene die uitstel

heeft gekregen is veroordeeld. Die veroordeling kan men zien op het uittreksel van het

strafregister, maar de straf wordt niet uitgevoerd. Soms moet men aan bepaalde

probatievoorwaarden voldoen vooraleer men van de gunst van uitstel kan genieten. Dat noemt

men het probatie-uitstel en de naleving van die probatievoorwaarden wordt door de

probatiecommissie gecontroleerd286

. Als men de voorwaarden niet naleeft wordt de

gevangenisstraf effectief. Uitstel kan gesplitst worden in een deel effectieve gevangenisstraf

en een deel met uitstel.

Opschorting is de afkorting voor opschorting van de uitspraak van de veroordeling. Diegene

die opschorting heeft gekregen is niet veroordeeld. Een opschorting wordt niet vermeld in het

uittreksel van het strafregister. Het is een grotere gunst dan uitstel en daarom zal men aan

strengere voorwaarden moeten voldoen. Zo moet de tenlastelegging bewezen zijn en moet de

beklaagde met de opschorting instemmen. Als de opschorting gekoppeld wordt aan het

278

Art. 9 Drugwet. 279


Wet 29 juni 1964, betreffende de opschorting, het uitstel en de probatie, BS 17 juli 1964. 281

W. MAHIEU, “ Drugs: opschorting, uitstel en probatie.”, Comm. Strafr. 2004, 1-11. 282

Art. 8, § 1 Probatiewet. 283

Art. 3 Probatiewet. 284

Art. 80 Sw.. 285

C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, strafprocesrecht & internationaal strafrecht., Antwerpen/Apeldoorn, Maklu, 2006, 453. 286

C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, strafprocesrecht & internationaal strafrecht., Antwerpen/Apeldoorn, Maklu, 2006, 452.

57

naleven van probatievoorwaarden noemt men dat probatieopschorting. Zowel bij opschorting

als bij uitstel moet men een proeftermijn respecteren die varieert van één tot vijf jaar287

.

7.3. Artikel 9 van de Drugwet

Artikel 9 van de Drugwet is van toepassing op de daders, die met het oog op eigen gebruik, de

in de wet bepaalde illegale stoffen, op onwettige wijze vervaardigen, verkrijgen of onder zich

hebben288

. Personen die gedagvaard worden voor het kweken van cannabisplanten voor eigen

gebruik kunnen dus voor de rechtbank gebruik maken van dat wetsartikel. Men kan geen

gebruik maken van artikel 9 van de Drugwet wanneer men cannabis teelt voor andermans

gebruik indien dat handeltje meer opbrengt dan de kosten die men moet maken om het eigen

gebruik te kunnen financieren.

Hierboven zagen we dat artikel 9 van de Drugwet bepaalt dat de rechter over de mogelijkheid

beschikt om voor bepaalde drugsdelinquenten gebruik te maken van de probatieopschorting

en het probatie-uitstel zoals omschreven in de probatiewet, zelfs al voldoet men niet aan de

voorwaarden die deze wet stelt289

. Dat komt omdat drugsverslaafden ( personen die naast

cannabis meestal ook nog andere illegale drugs gebruiken) in het verleden al dikwijls zijn

gearresteerd door de politie omwille van hun drugsgebruik of omwille van het plegen van

druggerelateerde criminaliteit om hun gebruik te kunnen financieren. Bovendien is de

cannabis die drugsgebruikers zich op straat moeten aankopen een dure aangelegenheid.

Daarom gaan personen die regelmatig joints roken dikwijls over tot het telen van hun eigen

planten, om zo de kosten te drukken290

. Al deze factoren leiden er dikwijls toe dat deze

personen een waslijst van veroordelingen op hun strafblad hebben. Dikwijls overschrijdt de

duur van deze straffen de grens die voorzien is in de probatiewet om nog te kunnen genieten

van probatieopschorting of probatie-uitstel291

. Artikel 9 van de Drugwet is voor deze categorie

van personen een vangnet. Belangrijk is dat het hier net zoals in de probatiewet niet om een

recht gaat, maar wel om een gunst292

. De ratio legis die daarachter schuil gaat is dat men er

beter aan doet personen die cannabis telen om hun druggebruik te financieren te behandelen

in plaats van hen te bestraffen.

Artikel 65, lid 1 Sw. bepaalt dat de feitenrechter alleen de zwaarste straf uitspreekt wanneer

eenzelfde feit verschillende misdrijven oplevert of wanneer verschillende misdrijven de

opeenvolgende en voortgezette uitvoering zijn van eenzelfde misdadig opzet. Inzake

drugsmisdrijven is men niet verplicht zich te laten leiden door de zwaarste straf. Wel moet

men nagaan of de drugsmisdrijven werden gebruikt om het persoonlijk gebruik te kunnen

betalen293

. Indien dat het geval is wil men deze personen naar de hulpverlening oriënteren294

.

Een basisvoorwaarde om van artikel 65, lid 1 Sw. te kunnen afwijken is dat de rechter gevat is

om over een drugsmisdrijf te oordelen. Als de rechter niet is gevat voor een drugsmisdrijf kan

de verdachte wel nog vrijwillig verschijnen295

. In het strafdossier moeten er dan wel

287

C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, stafprocesrecht & internationaal strafrecht., Antwerpen/Apeldoorn, Maklu, 2006, 458. 288


W. MAHIEU, “ Drugs: opschorting, uitstel en probatie.”, Comm. Straf. 2005,1-21. 290

J. VAN GAEVER, “ De nieuwe Drugwet: wijzigingen en toepassingsmoeilijkheden.”,T.Strafr. 2003, 275-284. 291


L. DELBROUCK et al ( eds.), Wet & Duiding Drugwetgeving, Brussel, Larcier 2012, 95. 293

W. MAHIEU, “ Drugs: opschorting, uitstel en probatie.”, Comm. Straf. 2005, 1-21. 294

L. DELBROUCK et al ( eds.), Wet & Duiding Drugwetgeving, Brussel, Larcier, 2012, 97. 295

L. HUYBRECHTS, “Artikel 9 van de Drugwet en de vrijwillige verschijning van de beklaagde voor het drugmisdrijf waarvoor het openbaar ministerie hem niet vervolgt.”, NC 2010, 301-303.

58

voldoende elementen op wijzen dat het om een drugsmisdrijf gaat en dat de

drugsproblematiek de belangrijkste oorzaak is voor het plegen van het misdrijf. Als de rechter

niet gevat is om over een drugsmisdrijf te oordelen en de verdachte niet vrijwillig verschijnt,

mag de rechter niet oordelen dat de dader dat drugsdelict heeft gepleegd in eenheid van opzet

met het misdrijf dat bij hem aanhangig is om op die manier gebruik te maken van artikel 9

van de Drugwet296

.

296

Cass. 4 april 2006, NC 2006, afl. 6, 409-410.

59

Hoofdstuk 3: de ontdekking van cannabisplantages

1) De huiszoeking

1.1. Inleiding

In strafzaken is het de taak van het openbaar ministerie de misdrijven op te sporen en te

vervolgen. Wanneer men een misdrijf vervolgt stelt men een dossier samen dat de

bewijsmiddelen bevat die men aan de rechtbank ter beoordeling voorlegt297

. Om in

drugszaken bewijsmiddelen te verzamelen zullen de politiediensten of bevoegde ambtenaren

zich dikwijls toegang moeten kunnen verschaffen tot de ruimtes waar men cannabis teelt.

Artikel 6 bis van de Drugwet voorziet in een wettelijke basis voor dat huiszoekingsrecht. Die

huiszoeking kan wordt uitgeoefend door officieren van gerechtelijke politie en de door de

Koning aangewezen ambtenaren of beambten. Artikel 6 bis, lid 3 van de Drugwet bepaalt dat

deze personen te allen tijde de lokalen mogen bezoeken welke dienen voor het vervaardigen,

bereiden, bewaren of opslaan van de stoffen. Vooraleer men een huiszoeking kan uitvoeren

moet men over ernstige aanwijzingen beschikken dat er in een bepaalde ruimte cannabis

wordt geteeld. Verder behandel ik of het in overeenstemming is met de Grondwet en met het

Europees Verdrag van de Rechten van de Mens dat men zomaar in iemand zijn woning mag

binnenvallen om illegale cannabisplantages te ontdekken. Daarnaast bespreek ik de algemene

huiszoeking, de heterdaadprocedure en de huiszoeking met toestemming.

Naast artikel 6 bis van de Drugwet behandel ik in deze afdeling ook artikel 7 van de Drugwet.

Hier wordt het huiszoekingsrecht uitgeoefend door ambtenaren van de douane en accijnzen en

de aangewezen statutaire of contractuele personeelsleden van het Federaal Agentschap voor

Geneesmiddelen en Gezondheidsproducten.

1.2. Huiszoeking

De huiszoeking is een onderzoeksmaatregel die ertoe strekt gegevens over misdrijven die zich

voordoen in privé-plaatsen op te sporen en te verzamelen. Het is een daad van gerechtelijke

politie. De doelstelling is het verzamelen van bewijzen van een reeds gepleegd misdrijf. De

huiszoeking heeft dus een reactief karakter. Omdat de huiszoeking een inmenging in een

grondrecht is, namelijk de onschendbaarheid van de woning298

en het recht op eerbiediging

van het privéleven299

, moet men voldoen aan de voorwaarden van legaliteit, proportionaliteit

en legitimiteit. Bovendien kan de huiszoeking enkel plaatsvinden in het kader van een

gerechtelijk onderzoek op bevel van de onderzoeksrechter, behalve wanneer er sprake is van

betrapping op heterdaad en de huiszoeking met toestemming. De onderzoeksrechter is bij het

verlenen van een huiszoekingsbevel beperkt door de saisine. Dat betekent dat hij enkel

misdrijven kan opsporen die aanhangig worden gemaakt door klacht met burgerlijke

partijstelling bij de onderzoeksrechter door de benadeelde of door een vordering tot

297


Art. 15 Gw. 299

Art. 22 Gw., art. 8 EVRM, art. 17 IVBPR.

60

onderzoek van de procureur des Konings300

. De huiszoeking kan men ook bij derden

verrichten301

.

Een bevel afgeleverd door een onderzoeksrechter mag slechts uitgevoerd worden tussen 5.00

uur ’s morgens en 21.00 uur ’s avonds. Tussen 21.00 uur en 5.00 uur mag de politie de

woning niet betreden, tenzij er sprake is van betrapping op heterdaad en de huiszoeking met

toestemming302

. ( zie infra)

Op 2 oktober 2009 moest het hof van beroep te Antwerpen zich uitspreken over het feit of een

huiszoeking al dan niet regelmatig was verlopen. De aanleiding voor dat arrest was een

aanvankelijk proces-verbaal dat door de lokale politie van Kempen Noord- Oost was

opgesteld op 4 november 2008 waarin hen de informatie werd medegedeeld dat er zich op een

bepaald adres een cannabisplantage bevond. De politie onderzocht vervolgens wie er op dat

adres woonde. Men stelde vast dat de bewoner reeds gekend was voor de exploitatie van

ontucht en slagen. Aan het pand stonden een aantal voertuigen geparkeerd, waaronder de auto

van de zoon van de bewoner van het huis. Die zoon was bij de politie reeds bekend voor het

plegen van drugsfeiten. Daarenboven stelden de politieambtenaren vast dat de ramen van de

zolderverdieping geblindeerd waren door houten platen. Uit deze gegevens concludeerde men

dat het mogelijk was dat er op de zolderverdieping van de woning cannabis geteeld werd.

Daarom vroeg men aan de onderzoeksrechter een huiszoekingsbevel. De onderzoeksrechter

vond de gegevens waarover de politieambtenaren beschikten overtuigend en daarom werd er

door hem een huiszoekingsbevel uitgevaardigd. Wanneer de politieambtenaren de

huiszoeking uitvoerden ontdekten ze op de zolderverdieping de cannabisplantage303

.

Het eerste argument dat de beklaagde opwierp was dat de politieambtenaren een proactief

onderzoek hadden verricht zonder dat ze daarvoor toestemming hadden gekregen van de

procureur des Konings. De correctionele rechtbank te Turnhout oordeelde echter dat er sprake

was van een reactief onderzoek en dat de politieambtenaren dan autonoom

opsporingshandelingen mochten verrichten. De politie had immers specifieke informatie

ontvangen over de plaats waar zich een cannabisplantage bevond en door wie deze plantage

werd uitgebaat. Het tweede argument dat de beklaagde opwierp was dat de huiszoeking niet

regelmatig was verlopen omdat een huiszoeking enkel mag dienen om bewijsmiddelen van

een reeds gepleegd misdrijf te ontdekken. Men mocht dus geen huiszoeking uitvoeren om een

misdrijf te ontdekken. Volgens de beklaagde woog de informatie waarover de

onderzoeksrechter beschikte niet zwaar genoeg door om een huiszoekingsbevel te bevelen. De

correctionele rechtbank volgde het argument van de beklaagde en oordeelde daarom dat de

huiszoeking onregelmatig was verlopen. De stukken die betrekking hadden op de huiszoeking

werden uit het debat geweerd. Aangezien het strafonderzoek enkel bestond uit de huiszoeking

en de daaropvolgende verklaringen van de beklaagde moest alles geweerd worden. Bijgevolg

werd de beklaagde vrijgesproken wegens gebrek aan bewijsmateriaal. Het hof van beroep te

Antwerpen bevestigde in een arrest van 2 oktober 2009 het vonnis van de correctionele

rechtbank te Turnhout304

.

300


Art. 88 Sv. 302


F. SCHUERMANS, “ De aan de huiszoeking noodzakelijk voorafgaande werkelijke of ernstige aanwijzingen van het bestaan van een misdrijf: een volatiele aangelegenheid”, T. Strafr. 2010, 54-57. 304

F. SCHUERMANS, “ De aan de huiszoeking noodzakelijk voorafgaande werkelijke of ernstige aanwijzingen van het bestaan van een misdrijf: een volatiele aangelegenheid”, T. Strafr. 2010, 54-57.

61

Op dat arrest werd in de rechtspraak heel wat kritiek geuit. Een huiszoeking kan enkel worden

uitgevoerd indien er vooraf ernstige aanwijzingen bestaan dat een misdrijf reeds is gepleegd.

Dat hoeven uiteraard nog geen bewijzen te zijn. Aangezien de politieambtenaren reeds op de

hoogte waren van een tip waarin de informatie werd medegedeeld dat er zich een

cannabisplantage bevond op het adres van de beklaagde, dat de zoon die zijn vader regelmatig

bezocht reeds gekend was voor het plegen van drugsfeiten, dat de ramen van de

bovenverdieping geblindeerd waren door houten platen,… kan men zich de vraag stellen of

deze informatie niet zwaar genoeg weegt om een onderzoeksrechter een huiszoeking te doen

bevelen. Men kan zich hier de vraag stellen hoe ver die informatie dan wel precies moet gaan

vooraleer de onderzoeksrechter een huiszoeking kan bevelen305

. In de praktijk is het uiteraard

zeer moeilijk om nog meer bijkomende onderzoeksdaden te verrichten vooraleer men kan

overgaan tot het verrichten van een huiszoeking. Hoe meer onderzoeksdaden men immers

verricht, hoe groter dat de kans wordt dat diegene die het voorwerp is van deze

onderzoekshandelingen dat ontdekt. Het risico bestaat dan dat deze persoon zijn

cannabisplantage snel zal opdoeken vooraleer de politieambtenaren aan zijn deur staan met

een huiszoekingsbevel van de onderzoeksrechter. Achteraf bleek dat die informatie correct

was omdat men daadwerkelijk een cannabisplantage ontdekte. Bovendien had hetzelfde hof

van beroep te Antwerpen kort voor het hier besproken arrest geoordeeld dat een anonieme tip

over een cannabisplantage voldoende is om een huiszoeking uit te voeren306

. Een laatste punt

van kritiek is dat het hof van beroep te Antwerpen, zelfs indien het oordeelde dat de

huiszoeking onregelmatig tot stand was gekomen, het bewijsmateriaal niet mocht uitsluiten.

Dit is immers niet te verenigen met de Antigoon-rechtspraak307

( zie infra). Men mag uit dat

arrest dus geen algemene conclusies trekken.

1.3. Huiszoeking bij betrapping op heterdaad

Bij betrapping op heterdaad kunnen de procureur des Konings en zijn hulpofficieren een

huiszoeking verrichten zonder bevel van de onderzoeksrechter308

. Dat type huiszoeking kan

men de hele dag uitvoeren. Hier geldt dus in tegenstelling tot de algemene huiszoeking geen

tijdsspanne wanneer men een huiszoeking mag verrichten. In tegenstelling tot de algemene

huiszoeking kan men dit type huiszoeking niet bij derden verrichten. Het is vereist dat men

voorafgaand aan de huiszoekinghet misdrijf op heterdaad vaststelt. De huiszoeking is dus ook

in het kader van de heterdaadprocedure een reactieve huiszoeking309

.

De huiszoeking bij betrapping op heterdaad heeft als doelstelling na te gaan of men nog

bijkomende bewijzen kan vinden in de woning van de verdachte. In het kader van

cannabisteelt betekent dit dat men zoekt achter stekken, zaadjes, lampen,

verpakkingsmateriaal, weegschalen,…310

Bij een cannabisboer te Ieper werd tijdens een huiszoeking die men uitvoerde in het kader van

een financieel onderzoek op heterdaad een grote cannabisplantage ontdekt. De

305

F. SCHUERMANS, “ De aan de huiszoeking noodzakelijk voorafgaande werkelijke of ernstige aanwijzingen van het bestaan van een misdrijf: een volatiele aangelegenheid”, T. Strafr. 2010, 54-57. 306

Antwerpen 18 december 2008 inzake T.K., K.M.,W.R. en T.W., niet gepubliceerd. 307

F. SCHUERMANS, “ Ook de onrechtmatige huiszoeking kan dienen als geldig bewijs: het cassatiearrest van 14 oktober 2003”, Vigiles 2003, 16-27; C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, strafprocesrecht & internationaal strafrecht, Antwerpen/Apeldoorn, Maklu, 2006, 1121. 308

Art. 36 Sv. 309

C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, strafprocesrecht & internationaal strafrecht, Antwerpen/Apeldoorn, Maklu, 2006, 954. 310

K. VAN CAUWENBERGHE, Handhavingszakboekje drugs., Mechelen, Kluwer, 2012, 44.

62

huiszoekingsbevelen ( één huiszoekingsbevel op naam van de natuurlijk persoon en één op

naam van de vennootschap van de natuurlijke persoon) waren onvoldoende gemotiveerd

omdat men uit de inhoud moeilijk kon weten naar wat de opsporingsambtenaren precies op

zoek waren311

. Volgens het Europees Hof voor de Rechten van de Mens is dat nochtans een

vereiste, omdat de rechtsonderhorige anders niet kan weten waarom de opsporingsambtenaren

een huiszoeking uitvoeren. Daarom oordeelde de kamer van inbeschuldigingstelling dat de

huiszoekingsbevelen onregelmatig waren. Bijgevolg liet men de Ieperse cannabisboer vrij uit

de gevangenis.

Men vroeg zich onmiddellijk af wat er moest gebeuren met het volledige vooronderzoek over

de cannabisplantage. Het onderzoek naar die marihuanaplantage maakte een apart onderzoek

uit, waarvoor men een specifieke procedure volgde312

. In een arrest van 1 december 2009

oordeelde de kamer van inbeschuldigingstelling dat de ontdekking op heterdaad van de

cannabisplantage rechtsgeldig was en dat de bewijsverzameling en de inbeslagname van de

goederen die men aantrof in de plantage ook regelmatig waren313

.

Ook in het gerechtelijk arrondissement Leuven ontdekte men per toeval een cannabisplantage.

De verhuurder van een woning belde het noodnummer van de politie omdat hij zijn huurder

sedert ruime tijd niet meer kon bereiken. De verhuurder vreesde ervoor dat zijn huurder niet

meer leefde. Voor de periode dat de verhuurder niets meer had gehoord van de huurder,

hadden de huurder en de verhuurder geregeld contact met elkaar. De huurder nam altijd de

telefoon op toen de verhuurder hem belde, maar plotseling was dat niet meer mogelijk.

Bovendien meldde de nicht van de huurder van de woning met de informatie dat zij sedert

ruime tijd niets meer van haar neef had vernomen. Ook de nicht was dus ongerust. De politie

had geen enkele reden om de verhuurder en de nicht niet te geloven. Bovendien vertelde de

nicht dat de relatie van haar neef met zijn vriendin onlangs was afgesprongen. Toen de politie

aanbelde werd de deur niet geopend. De politie stelde vast dat de sleutel aan de binnenkant

van de deur zat en dat het raam openstond. Dat kon wijzen op een zelfmoord. De betrokken

politieambtenaren verwittigden vervolgens hun oversten over deze opeenvolging van

merkwaardige gebeurtenissen. De officier van bestuurlijke politie gaf uiteindelijk de

toestemming om met behulp van een slotenmaker de woning te betreden314

.

Toen de politieambtenaren de woning betraden ontdekte men een cannabisplantage.

Onmiddellijk brachten zij daarvan hun oversten op de hoogte. Onmiddellijk werd de

onderzoeksrechter gevorderd om een aantal aanhoudings- en huiszoekingsbevelen uit te

vaardigen. De onderzoeksrechter weigerde dit echter en stuurde het dossier door naar het

parket omdat volgens hem het betreden van de woning op een onregelmatige wijze zou zijn

gebeurd. Vooraleer men het gerechtelijk onderzoek verder kon uitvoeren wou de

onderzoeksrechter weten of het parket daar geen bezwaren tegen had315

. Dit toont aan hoe

gebrekkig de kennis bij magistraten soms is over welke onderzoekshandelingen

politieambtenaren kunnen verrichten in het kader van de Wet op het politieambt316

.

Artikel 27, lid 1, 2° van de Wet op het politieambt bepaalt dat politieambtenaren bij het

vervullen van hun taken van bestuurlijke politie wanneer het leven van personen ernstig wordt

bedreigd, zowel overdag als ’s nachts gebouwen kunnen doorzoeken wanneer het gevaar

311

F. SCHUERMANS, “ Procedure tegen Ieperse cannabisboer was regelmatig”, Juristenkrant 2010, 6-7. 312

Art. 235 bis Sv. 313

F. SCHUERMANS, “ Procedure tegen Ieperse cannabisboer was regelmatig”, Juristenkrant 2010, 6-7. 314

Brussel, 4 mei 2009, T. Strafr. 2009, 321-323. 315

Brussel 4 mei 2009, T. Strafr. 2009, 321-323. 316

Art. 27 Wet op het politieambt.

63

waarvan de politie op de hoogte is gebracht op geen andere manier kan worden opgelost. Hier

hebben we duidelijk te maken met zo’n praktijkgeval van artikel 27, lid 1, 2° van de Wet op

het politieambt. Men kan zelfs stellen dat wanneer de politieambtenaren niet zouden ingaan

op deze noodkreten van bepaalde rechtsonderhorigen men deze politieambtenaren zou kunnen

beschuldigen van onzorgvuldig handelen. Artikel 27 van de Wet op het politieambt omvat een

bevoegdheid van bestuurlijke politie. De doelstelling is het beschermen van

rechtsonderhorigen die zich in een gevaarsituatie bevinden317

. Men heeft hierbij niet de

intentie om misdrijven te ontdekken. Indien men echter tijdens het uitoefenen van de taken

van bestuurlijke politie een misdrijf ontdekt ( in dit geval het ontdekken van een

cannabisplantage) zijn deze vaststellingen rechtsgeldig. Vervolgens kan men alle

noodzakelijke bevoegdheden van gerechtelijke politie uitoefenen318

. Aangezien we hier te

maken hadden met een heterdaadsituatie beschikten de politieambtenaren zelfs nog over

ruimere onderzoeksbevoegdheden.

1.4. Huiszoeking met toestemming

Een huiszoeking met toestemming is een huiszoeking die een politieambtenaar uitvoert in een

woning en haar aanhorigheden met toestemming van de persoon die er werkelijk verblijft319

.

Deze huiszoeking kan men enkel verrichten nadat men schriftelijk toestemming heeft

verkregen van de persoon die het werkelijk genot heeft van de plaats die men onderzoekt320

.

Om alle discussies achteraf te vermijden doet men er best aan deze toestemming te acteren

buiten de woning die men wenst te onderzoeken. Eerst naar binnen gaan en pas dan de

toestemming verkrijgen is risicovol omdat men al automatisch rondkijkt wanneer men naar

binnen gaat. Men zou dan kunnen stellen dat de huiszoeking reeds een aanvang heeft

genomen321

. Indien er daaromtrent onregelmatigheden gebeuren kan dat het hele onderzoek

aantasten322

.

Men heeft het recht om zijn toestemming te weigeren. In de praktijk komt dat echter negatief

over. Op die manier zou diegene die zijn toestemming weigert onrechtstreeks aangeven dat er

in zijn woning iets verborgen is dat voor het onderzoek nog van belang kan zijn. In zo’n geval

doet men er goed aan zo snel mogelijk een bevel tot huiszoeking te verkrijgen van de

onderzoeksrechter. De weigeraar weet dan immers dat de gerechtelijke autoriteiten hem op

het spoor zijn en daarom zal deze persoon, wanneer hij iets te verbergen heeft, zo snel

mogelijk proberen het bewijsmateriaal te vernietigen323

.

In de rechtspraak vindt men geen toepassingsgevallen van cannabisplantages die ontdekt zijn

nadat men van de betrokkenen schriftelijk toestemming had verkregen om een huiszoeking uit

te voeren. Dat is logisch, want als men daadwerkelijk een cannabisplantage exploiteert en

politieambtenaren aanbellen met de vraag als men een kijkje mag nemen, zal de betrokkene

automatisch de toestemming weigeren. Vervolgens zal de betrokkene zo snel mogelijk

proberen het bewijsmateriaal te vernietigen omdat men weet dat de gerechtelijke autoriteiten

hem op het spoor zijn.

317

Brussel 4 mei 2009, T. Strafr. 2009, 321-323. 318

G.L. BOURDOUX, E. DE RAEDT, M. DE MESMAEKER, A. LINERS en H. BERKMOES, De Wet op het politieambt, Brussel, Politeia, 2008, 409-410. 319

K. VAN CAUWENBERGHE, Handhavingszakboekje drugs., Mechelen, Kluwer, 2012, 43. 320



Corr. Antwerpen 23 juni 1998, Vigiles 1999, afl. 4, 21-25, noot F. VERSPEELT. 323

K. VAN CAUWENBERGHE, Handhavingszakboekje drugs., Mechelen, Kluwer 2012, 43.

64

1.5. Huiszoeking op grond van artikel 6 bis van de Drugwet

1.5.1. Algemeen

In de oorspronkelijke Drugwet stond in artikel 7, § 3 een bepaling die analoog was aan het

huidige artikel 6 bis. Voor de invoering van de programmawet van 22 december 2003, die op

31 december 2003 in het Belgisch Staatsblad was verschenen, bepaalde artikel 7, § 3 van de

Drugwet dat de officieren van gerechtelijke politie de bevoegdheid hebben om te allen tijde

de lokalen te betreden waarvan men een vermoeden had dat er drugs worden vervaardigd,

bereid, bewaard, opgeslagen of dat er drugs gebruikt worden in aanwezigheid van

minderjarigen. Dit artikel vormde een grote uitzondering op de bescherming van de woning

zoals voorzien in artikel 15 van de gecoördineerde Grondwet en artikel 8 van het Europees

Verdrag voor de Rechten van de Mens. Artikel 7, § 3 van de Drugwet veroorzaakte in de

praktijk geen problemen en de rechtspraak ging er mee akkoord dat een huiszoeking die is

uitgevoerd conform artikel 7, § 3 van de Drugwet legitiem was324

. Dit artikel was in de

praktijk dus een belangrijk instrument om de drugscriminaliteit te bestrijden.

Door de inwerkingtreding van de artikelen 268 tot en met 271 van de programmawet van 22

december 2003, die op 31 december 2003 in het Belgisch Staatsblad verscheen, werd artikel

7, § 3 van de Drugwetechter ongewild opgeheven. Dat veroorzaakte in de praktijk veel

problemen. Om dezelfde huiszoeking te kunnen verrichten zoals men voor de wetswijziging

deed had men nu de toestemming van de politierechtbank nodig. Dat zorgde voor

vertragingen en daarom liepen veel onderzoeken naar cannabisplantages mank, dat in

tegenstelling tot vroeger, waar men veel korter op de bal kon spelen.

De wetgever zag in dat ze zich hadden vergist en daarom kregen de officieren van

gerechtelijke politie bij wet van 12 april 2004 tot herinvoering van de Drugwet nu de

mogelijkheid om ’s nachts alle plaatsen te betreden en te doorzoeken zonder voorafgaande

toelating van de politierechtbank325

. Men had zich echter terug vergist326

.

Daarom werd de wet gewijzigd door de programmawet van 9 juli 2004. Dat is nu nog de

huidige wetgeving. Nu staat er in het huidige artikel 6 bis, lid 3 van de Drugwet dat de

officieren van gerechtelijke politie en de ambtenaren of beambten die daartoe door de Koning

zijn aangewezen te allen tijde de lokalen mogen bezoeken welke dienen voor het

vervaardigen, bereiden, bewaren of opslaan van stoffen. Nu hebben de officieren van

gerechtelijke politie en de ambtenaren of beambten die daartoe door de Koning zijn

aangewezen terug dezelfde bevoegdheid zoals oorspronkelijk in de Drugwet was bepaald.

We merken dat de terminologie doorheen de verschillende wetswijzigingen is veranderd van

betreden, naar betreden en doorzoeken naar bezoeken. Eerst heerste er verwarring

daaromtrent, maar dat is nu achter de rug. Deze verschillende termen worden als synoniem

gebruikt. Wel valt het op dat de term bezoeken softer klinkt dan betredenof betreden en

doorzoeken. De minister wou niet de indruk geven dat officieren van gerechtelijke politie hier

324

K. VAN CAUWENBERGHE, “ Programmawet verminkt Drugwet of “ Haast en spoed is zelden goed”, Vigiles, Brussel, 2004, 1-2. 325

F. GOOSSENS, “ Het zoekingsrecht voor officieren van gerechtelijke politie heringevoerd in de Drugwet.”,TvW 2004, 315-316. 326

Corr. Mechelen 17 mei 2006, RABG 2008, Larcier, Straf en strafprocesrecht, aflevering 7, 461-465, noot F. Schuermans ; K. VAN CAUWENBERGHE, “ Drugwet lijkt wel “ a never ending story.”, Juristenkrant 2004, 5.

65

dezelfde bevoegdheid hebben als een onderzoeksrechter, wat natuurlijk van oudsher het geval

was en is327

.

Artikel 6 bis van de Drugwet kent een gelaagde structuur. In artikel 6 bis van de Drugwet

geeft men aan officieren van de gerechtelijke politie en de ambtenaren of beambten die

daartoe door de Koning zijn aangewezen de bevoegdheid om apotheken, winkels, en alle

andere plaatsen die gebruikt worden voor de verkoop of de aflevering van de in de Drugwet

genoemde stoffen te bezoeken gedurende de uren dat zij voor het publiek toegankelijk zijn328

.

Wanneer er op die plaatsen depots aanwezig zijn die niet voor het publiek toegankelijk zijn

mogen de officieren van de gerechtelijke politie en de ambtenaren die door de Koning zijn

aangewezen die depots gedurende dezelfde uren bezoeken329

.

Te allen tijde mogen diezelfde personen de lokalen bezoeken die dienen voor het

vervaardigen, bereiden, bewaren of opslaan van de stoffen die men in de Drugwet

vermeldt330

. Hetzelfde geldt voor de lokalen waarin men die stoffen gebruikt in aanwezigheid

van minderjarigen331

.

Het springt onmiddellijk in het oog dat artikel 6 bis van de Drugwet afwijkt van de algemene

regel dat men geen opsporing of huiszoeking mag verrichten in een voor het publiek niet

toegankelijke plaats tussen 21 u ’s avonds en 5 u ’s ochtend. De bedoeling van de wetgever is

een zo ruim mogelijk huiszoekingsrecht te garanderen om op deze manier alle obstakels te

vermijden die het vaststellen van cannabisplantages kunnen verhinderen332

.

1.5.2. Voorafgaande ernstige aanwijzingen

Het is evident dat artikel 6 bis van de Drugwetgeen vrijgeleide geeft aan de politiediensten om

in iedere ruimte waarvan men vermoeden heeft dat er cannabis wordt geteeld zomaar binnen

mag vallen. De rechtspraak vereist dat er voorafgaande en ernstige aanwijzingen zijn dat een

in de Drugwet bedoeld misdrijf werd gepleegd op de plaats waar de huiszoeking wordt

uitgevoerd333

. Men kan verklaringen hebben van personen die er reeds geweest zijn en

verklaren dat er cannabis wordt geteeld. Men kan ook een bepaalde woning observeren

waarbij men vaststelt dat die bewoner iedere dag heel veel korte bezoekjes krijgt en waarbij

de meeste bezoekers bij het gerecht bekend staan voor het plegen van drugsfeiten. Men kan

ook de identiteit van de bewoner nagaan en bekijken of die persoon reeds gekend is voor

inbreuken op de drugwetgeving334

.

De vraag of er voldoende ernstige aanwijzingen zijn die een huiszoeking op grond van artikel

6 bis van de Drugwet rechtvaardigen is een feitenkwestie die het onderzoeksgerecht of de

bodemrechter beoordeelt335

. Men moet zich ook de vraag stellen wat de waarde is van een

anonieme tip. Kunnen de politiediensten een huiszoeking verrichten uitsluitend op basis van

informatie verkregen door een anonieme tipgever of door slechts één informant die zegt dat er

327

K. VAN CAUWENBERGHE, “ Drugwet lijkt wel “ a never ending story.”, Juristenkrant 2004, 5. 328

Art. 6 bis, lid 1 Drugwet. 329




W. MAHIEU, “ Drugs: opsporing en vervolging.”,Comm. Strafr. 2005, 1-40.; Parl. St. Kamer 1920-21, 110, nr. 41. 333

Cass. 12 februari 2002, T.Strafr. 2002, 321. 334


H. DE WAELE et al ( eds.), Wet & Duiding Drugwetgeving, Brussel, Larcier, 2012, 89.

66

in een bepaalde woning cannabis wordt geteeld? Hieronder bespreek ik een aantal

voorbeelden uit de rechtspraak waarbij de politie drugsmisdrijven ontdekte omdat er sprake

was van voorafgaande ernstige aanwijzingen. Niet alle voorbeelden handelen specifiek over

het telen van cannabis. Wat belangrijk is, is dat men de conclusies die we uit deze vonnissen

of arresten kunnen afleiden kunnen doortrekken naar gevallen waar er sprake is van

cannabisteelt.

In een arrest van 4 januari 2006 moest het Hof van Cassatie zich uitspreken over de al dan

niet rechtmatigheid van een huiszoeking. Een anonieme tipgever informeerde de politie dat in

een hotel op de Grote Markt van Brussel een drugshandel zou doorgaan. Het zou gaan om een

dringende levering van vier kilogram cocaïne. In kamers 504 en 505 van het hotel zou een

groep mindervalide Mexicaanse onderdanen, waaronder één met de naam Pedro,

orthopedische kussen gebruiken om er de drugs in weg te steken. De afnemer was een

Israëliër die verbleef op kamer 605 van hetzelfde hotel. De afkoopsom van 200.000 euro zou

zich op dezelfde plaats bevinden. Op basis van die informatie voerde de politie in dat hotel

een huiszoeking uit336

.

Als de zaak voor de rechtbank kwam gebruikte de beklaagde het argument dat de huiszoeking

onrechtmatig was omdat men niet over voldoende ernstige aanwijzingen beschikte om een

huiszoeking uit te voeren op basis van artikel 6 bis van de Drugwet. De politie had die

huiszoeking uitgevoerd louter op basis van een anonieme tipgever, zonder dat men moeite had

gedaan om eerst bijkomende informatie te bekomen. Volgens het Hof van Cassatie was het

voldoende dat men de anonieme tip als een ernstige aanwijzing kon aanzien. Dat is echter een

feitenkwestie waarvoor het Hof niet bevoegd was. Volgens het Hof was een huiszoeking die

conform artikel 6 bis van de Drugwet werd verricht dus niet automatisch onwettig omdat men

niet over bijkomende informatie beschikte337

.

Het valt dus op dat de rechtspraak van het Hof van Cassatie zeer mild is. Aan de hand van

deze uitspraak is het nog niet duidelijk of alle huiszoekingen in drugszaken rechtmatig zijn als

men een anonieme tip heeft gekregen zonder dat men over bijkomende informatie beschikt.

Hier ging het uiteraard over zéér gedetailleerde informatie, maar in de praktijk is dat zelden

het geval338

.

Het hof van beroep te Antwerpen oordeelde op zijn beurt in een arrest van 17 januari over de

rechtmatigheid van een huiszoeking die de politiediensten hadden uitgevoerd339

. Nadat de

politie al meermaals klachten had ontvangen van buurtbewoners over drugoverlast in het

Harmoniepark te Antwerpen ging de politie de waakzaamheid vergroten. Op een bepaald

ogenblik zag de politie drie Franse jongeren en een andere man ( de beklaagde) op elkaar

afstappen. Maar deze personen ontdekten de aanwezigheid van de politie en renden weg.

Vooraleer de beklaagde werd gearresteerd schakelde hij zijn gsm-toestel uit en gooide hij zijn

sleutels weg. De politie ontdekte de sleutels en die bleken te passen op een toegangsdeur van

een appartement in de buurt. Vervolgens deed men een huiszoeking. De verbalisanten

vermeldden in het proces-verbaal dat er werd overgegaan tot een huiszoeking omdat er sprake

was van een heterdaadsituatie, omdat de beklaagde aspirant- kopers aan het zoeken was340

.

336

P. VANWALLEGHEM, “ Cassatie mild voor huiszoeking na anonieme verklaring.”, Juristenkrant2006, 4. 337

Cass. 4 januari 2006, NC 2007, 209. 338

P. VANWALLEGHEM, “ Cassatie mild voor huiszoeking na anonieme verklaring.”, Juristenkrant 2006, 4. 339

Antwerpen 17 januari 2008, RW 2008-09, 837-840, noot F. VANNESTE. 340

H. DE WAELE et al ( eds.), Wet & Duiding Drugwetgeving, Brussel, Larcier 2012, 90.

67

De beklaagde hanteerde als tegenargument dat er helemaal geen sprake was van een

heterdaadsituatie omdat hij geen drugs op zak had toen hij gearresteerd werd. Aangezien hij

dus geen misdrijf had gepleegd, mocht de politie volgens de beklaagde geen huiszoeking

hebben uitgevoerd341

.

Het hof van beroep te Antwerpen oordeelde dat de rechtbank niet gebonden is door de

kwalificatie die de politiediensten aan de feiten gaven. De rechter kon oordelen dat de

huiszoeking rechtmatig was verlopen volgens artikel 6 bis van de Drugwet. Het hof van

beroep te Antwerpen oordeelde dat men uit de beschikbare gegevens kon afleiden dat men

sterke vermoedens had dat in het appartement verdovende middelen aanwezig waren342

. De

beklaagde werd dus veroordeeld.

Ook de correctionele rechtbank te Antwerpen moest zich uitspreken over het feit of een

huiszoeking die is verricht in het kader van artikel 6, lid 3 van de Drugwet ( in dit vonnis

heeft men het nog over artikel 7, § 3, lid 2 van de Drugwet, maar aangezien de Drugwet

ondertussen al is gewijzigd is dat nu artikel 6, lid 3 geworden) rechtmatig is verlopen343

. De

politie kreeg verschillende tips van personen die vertelden dat er op een bepaald adres in

Antwerpen op de eerste verdieping cannabis werd verkocht en dat het zelfs mogelijk was dat

er cannabis werd geteeld.

Daarna begon de politie deze woning te observeren. Onmiddellijk bleek dat er inderdaad

verdachte gebeurtenissen plaatsvonden. Op een bepaald ogenblik hield men twee personen

tegen die net het huis verlieten en die bleken in het bezit te zijn van cannabis. Op dat ogenblik

beschikte men niet meer alleen over informatie die ze door derden hadden ontvangen, maar

ook over eigen vaststellingen. Bovendien was de bewoner bij de justitiële autoriteiten reeds

gekend voor het plegen van inbreuk op de drugwetgeving. Het is op basis van de combinatie

van al deze informatie dat de politie had besloten een huiszoeking uit te voeren.

De rechtbank oordeelde daarom dat de huiszoeking rechtmatig was verlopen344

.

Ook de correctionele rechtbank te Mechelen moest zich op 17 mei 2006 uitspreken over het

feit of een huiszoeking al dan niet rechtmatig was verlopen345

. De feiten zijn eenvoudig. Een

wijkagent was er op vraag van de gemeente mee belast een onderzoek te voeren inzake

inschrijving in het rijksregister. De wijkagent zag op het domein van beklaagde een serre

staan met daarin meerdere cannabisplanten. In het kader van een goede politiesamenwerking

werd deze informatie medegedeeld aan de lokale recherche. Vervolgens stelden de

verbalisanten dat ze geruchten hadden gehoord dat de verdachte een geregeld

cannabisgebruiker was. Omwille van deze informatie besloot men dat er zeer ernstige

vermoedens waren dat er meerdere cannabisplanten werden gekweekt. Daarom besloot men

over te gaan tot een huiszoeking. Wanneer er op het aanbellen niet werd gereageerd ging men

langs achter binnen en vond men in de serre de marihuanaplanten. Vervolgens betrad men met

behulp van een slotenmaker de woning en daar vond men nog andere cannabisattributen. De

bewoner betwistte de rechtmatigheid van de huiszoeking. De correctionele rechtbank

oordeelde dat strafprocessueel alles volgens het boekje was verlopen. Potentiële criminelen

zijn dus gewaarschuwd. De wijkwerking en de medewerking van de wijkinspecteur aan

341

Antwerpen 17 januari 2008, RW 2009-09, 837-840, noot F. VANNESTE. 342

W. MAHIEU, “ Drugs: opsporing en vervolging.”, Comm. Straf. 2005, 1-40. 343

Corr. Antwerpen, 12 mei 1998, Vigiles 1999, 24-25. 344

Corr. Antwerpen, 12 mei 1998, Vigiles 1999, 24-25. 345

Corr. Mechelen 27 mei 2006, RABG 2008, 461-465, noot F. SCHUERMANS.

68

belangrijke criminele fenomenen is één van de prioriteiten van de Informatie Gestuurde

Politiezorg346

.

Uit al deze arresten of vonnissen kan men afleiden dat het meestal niet rechtmatig is een

huiszoeking te verrichten op grond van artikel 6 bis van de Drugwet als men alleen maar over

informatie beschiktvan een anonieme tipgever of van één of meerdere informanten over de

aanwezigheid van een cannabisplantage op een bepaald adres. Men zal dus over meerdere

bronnen moeten beschikken. Daarom zal men deze informatie moeten aanvullen met eigen

vaststellingen. De politie kan nagaan of de verdachte gekend is voor drugsfeiten, een

observatie doen,…

In de rechtspraak is er een geval waar men over gaat tot een huiszoeking conform artikel 6 bis

van de Drugwet waarbij men alleen maar over een anonieme tip had gekregen347

( dat was het

arrest van het Hof van Cassatie van 4 januari 2006: zie supra). Maar in dat geval beschikte

men over heel gedetailleerde informatie. In de praktijk is dat zelden het geval.

1.5.3. Zal artikel 6 bis van de Drugwet standhouden348?

We moeten ons de vraag stellen of de huiszoekingsbevoegdheid die voorzien is in artikel 6 bis

van de Drugwet in overeenstemming is met het beginsel van de onschendbaarheid van de

woning349

en met het recht op eerbiediging van het privéleven350

. Zal artikel 6 bis van de

Drugwet met andere woorden de toets door het Grondwettelijk Hof of door het Europees Hof

van de Rechten van de Mens kunnen doorstaan?

Artikel 6 bis, lid 3 en 4 van de Drugwetvoorziet in de mogelijkheid om te allen tijde een

huiszoeking te verrichten in woningen waar men cannabis teelt, of in andere plaatsen die

vallen onder de bescherming van artikel 15 van de Grondwet en artikel 8 van het EVRM351

.

De afdeling wetgeving van de Raad van State waarschuwde de wetgever reeds over deze

problematiek in het kader van de programmawet van 9 juli 2004, omdat het volgens hen

aangeraden was om enerzijds een onderscheid te maken tussen bewoonde en onbewoonde

ruimtes en anderzijds uren te bepalen waarop de bevoegde ambtenaren of de officieren van de

gerechtelijke politie toegang hebben tot deze ruimtes352

.

Als reactie op dat advies van de Raad van State verklaarde de minister van Justitie bij de

bespreking van deze programmawet dat de aard van activiteiten in de lokalen, zelfs al zijn

deze niet bewoond, de bevoegdheid van de officieren van de gerechtelijke politie

rechtvaardigt353

. Er kunnen grote vragen gesteld worden bij deze redenering van de minister

van Justitie en het is onzeker of deze visie van de minister stand kan houden.

In het oorspronkelijke artikel 29, § 1 van de Wapenwet stond een bepaling die grote

gelijkenissen vertoonde met artikel 6 bis, lid 3 en 4 van de Drugwet. Artikel 29, § 1 van de

Wapenwet bood de ambtenaren en de personeelsleden belast met de opsporing en vaststelling

van inbreuken op deze wet de mogelijkheid om zich voor de uitvoering van hun opdracht ‘ te

346

Corr. Mechelen 17 mei 2006, RABG 2008, 461, noot F. SCHUERMANS. 347

P. VANWALLEGHEM, “ Cassatie mild voor huiszoeking na anonieme verklaring.”, Juristenkrant 2006, 4. 348

H. DE WAELE et al ( eds.), Wet & Duiding Drugwetgeving, Brussel, Larcier, 2012, 91. 349

Art. 15 Gw. 350

Art. 8 EVRM. 351


Parl. St. Kamer 2003-04, nr. 1138/001, 305. 353

Parl. St. Kamer 2003-04, nr. 1138/018, 16.

69

allen tijde’ toegang te verschaffen tot de plaatsen waar de erkende personen hun activiteiten

uitoefenen. Dat artikel werd door het Grondwettelijk Hof vernietigd omdat het ontbreken van

elke waarborg, bijvoorbeeld het feit dat er geen rechter moest tussenbeide komen en dat men

geen rekening hield met het onderscheid tussen de beoogde ruimtes of de uren van die

bezoeken, voor de rechten van de erkende persoon onevenredig was met het nagestreefde

doel354

.

Het verschil met deze bepaling van de Wapenwet is dat men in artikel 6 bis, lid 1 en 2 van de

Drugwet wel een onderscheid maakt tussen de verschillende plaatsen waar een huiszoeking

kan worden uitgevoerd. Het Grondwettelijk Hof verwees in dit arrest naar artikel 6 bis, lid 1

en 2 van de Drugwet waar het in tegenstelling tot de Wapenwet niet altijd mogelijk is zich te

allen tijde toegang te verschaffen.

We zien echter dat men in de rechtspraak artikel 6 bis van de Drugwet heel breed interpreteert

en dat men in de praktijk wel te allen tijde toegang heeft tot ruimtes waar men marihuana

kweekt. De rechtspraak van het Hof van Cassatie sluit zich bij deze brede interpretatie aan en

verduidelijkt dat de politiediensten, nadat ze een anonieme aangifte ontvangen hebben van

een illegale cannabisplantage, zich te allen tijde en zonder mandaat van de onderzoeksrechter

toegang kunnen verschaffen tot deze woning. Volgens het Hof van Cassatie volstaat het dat er

ernstige aanwijzingen zijn van inbreuken op de Drugwet, het bewijs moet dus nog niet

geleverd zijn355

. De Cassatierechtspraak is dus niet in overeenstemming met de rechtspraak

van het Grondwettelijk Hof en van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens356

.

Er zijn dus grote twijfels of artikel 6 bis zal blijven bestaan zoals nu het geval is.

1.6. Huiszoeking op grond van artikel 7 van de Drugwet357.

In artikel 7, lid 1 van de Drugwet is een limitatieve lijst voorzien van personen die bevoegd

zijn om toezicht uit te oefenen op de toepassing van de Drugwet en haar uitvoeringsbesluiten

en van de EU-Verordening nr. 3677/90 van de Raad van 13 december 1990 en van de

desbetreffende ter uitvoering ervan genomen verordeningen. Wat opmerkelijk is, is dat ook

ambtenaren van douane en accijnzen bevoegd zijn. De reden daarvoor is dat deze ambtenaren

niet altijd een beroep kunnen doen op de bijstand van de politie wanneer ze een

cannabisplantage ontdekken358

. Daarom heeft men deze ambtenaren dezelfde bevoegdheid

gegeven als de officieren van gerechtelijke politie. Bovendien mogen deze ambtenaren de

grenzen van onze buurlanden overschrijden als dit binnen hun bevoegdheid valt. Dat is

interessant aangezien men cannabisplantages meestal ontdekt in de grensstreek359

. Deze

ambtenaren mogen bij de uitoefening van hun opdracht tussen 5 uur ’s ochtend en 21 uur ’s

avonds zonder verwittiging alle plaatsen bezoeken waar men cannabis vervaardigt. Buiten

deze uren mogen zij deze plaatsen bezoeken indien ze over een voorafgaande toelating

beschikken van de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg360

.

De ambtenaren van de douane en accijnzen en de statutaire of contractuele personeelsleden

van het Federaal Agentschap voor Geneesmiddelen en Gezondheidsproducten mogen

354

GwH 19 december 2007, nr. 154/07, overweging B.77.6. 355



Art. 7 Drugwet. 358


A. DE NAUW, “ Overzicht van douanestrafprocesrecht”, RW 2004-05, 921-936. 360

Art. 7, § 2 Drugwet.

70

overgaan tot elk onderzoek, elke controle, en elk verhoor, alsook alle inlichtingen inwinnen

om te controleren dat men de wetgeving waarop zij toezicht uitoefenen naleeft361

. Ze kunnen

daarvoor iedere persoon die ze willen ondervragen362

. Ze kunnen van om het even wie de

identiteit vragen363

. Ze kunnen, zonder dat ze zich moeten verplaatsen, zich alle soorten

informatiedragers, hierbij te denken aan boeken, registers,… ter inzage doen voorleggen en

daarvan kopieën nemen als er een band is tussen die informatie en de wetgeving waarop zij

toezicht uitoefenen364

. Ook kunnen ze zonder dat ze zich moeten verplaatsen alle andere

boeken, registers,… dan bedoeld in artikel 7, § 2, 2°, c van de Drugwet, inkijken en daarvan

kopieën nemen als zij dat nodig achten voor het volbrengen van hun opdracht365

.

De statutaire of contractuele personeelsleden van het Federaal Agentschap voor

Geneesmiddelen en Gezondheidsproducten hebben het recht om een waarschuwing te geven

waarbij men de overtreder een termijn geeft om zich in regel te stellen366

. De bevoegdheid

voor het geven van een verwittiging is beperkt tot de inbreuken die betrekking hebben op

gifstoffen, slaapmiddelen, ontsmettingsstoffen en antiseptica367

. Het is opvallend dat deze

ambtenaren dus geen waarschuwing kunnen geven bij cannabismisdrijven.

Bij cannabismisdrijven zijn deze ambtenaren verplicht een proces-verbaal op te stellen. In

tegenstelling tot een gewoon proces-verbaal heeft dat type van proces-verbaal een bijzondere

bewijswaarde. De beklaagde mag weliswaar met alle middelen het tegenbewijs leveren, maar

bij gebrek aan tegenbewijs moet de rechter de door de verbalisant gedane vaststellingen voor

waar houden. Hierdoor wordt de bewijslast, die in principe op het openbaar ministerie berust,

omgekeerd. De rechtsgrond daarvoor vindt men niet in de Drugwet, maar wel in artikel 154,

lid 2 van het Wetboek van Strafvordering of in artikel 27 van het koninklijk besluit van 31

december 1930368

. Vooraleer een proces-verbaal bewijskracht tot bewijs van het tegendeel

heeft moet men aan enkele voorwaarden voldoen. Zo geldt de bijzondere bewijswaarde enkel

voor de vaststellingen die verbalisant persoonlijk de visu en de auditu doet369

. Bovendien

moet men binnen een termijn van twintig dagen een afschrift sturen naar de overtreder. Deze

termijn neemt een aanvang de dag na de vaststelling van de overtreding. Wanneer de

vervaldag, die in deze termijn is inbegrepen, een zaterdag, een zondag of een feestdag is

wordt deze verplaatst naar de volgende werkdag370

. Als men dat afschrift niet binnen de

twintig dagen naar de overtreder stuurt zal het proces-verbaal de waarde hebben van een

inlichting. Het proces-verbaal verliest dan zijn bijzondere bewijswaarde371

.

361

Art. 7, § 2, 2° Drugwet. 362

Art. 7, § 2, 2°, a Drugwet. 363

Art. 7, § 2, 2°, b Drugwet. 364

Art. 7, § 2, 2°, c Drugwet. 365

Art. 7, § 2, 2°, d Drugwet. 366

Art. 7, § 3, lid 1 Drugwet. 367



C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, strafprocesrecht en internationaal strafrecht., Antwerpen/Apeldoorn, Maklu, 2006, 1128. 370


D. HOLSTERS, “ De bewijswaarde van het proces-verbaal betreffende de vaststelling van misdrijven.”, RW 1981, 1371.

71

2) De zoeking in voertuigen

De zoeking in voertuigen wordt niet behandeld in de Drugwet. In de praktijk is de zoeking in

voertuigen voor de politie een belangrijk wapen om inbreuken op de drugwetgeving vast te

stellen. Doordat de politie over dit zoekingsrecht beschikt kan men voertuigen tegenhouden

en controleren op de aanwezigheid van cannabisstekken, geoogste cannabis die

getransporteerd wordt, ...

Op grond van artikel 29, lid 1 van de Wet op het politieambt372

van 5 augustus 1992 mogen

politieambtenaren slechts tot een zoeking in een voertuig overgaan indien zij op grond van de

gedragingen van de bestuurder of de passagiers, van materiële aanwijzingen of

omstandigheden van tijd of plaats redelijke gronden hebben om te denken dat het voertuig of

het vervoermiddel werd gebruikt, wordt gebruikt of zou kunnen gebruikt worden

1) Om een misdrijf te plegen.

2) Om opgespoorde personen of personen die aan een identiteitscontrole willen

ontsnappen een schuilplaats te geven of te vervoeren.

3) Om een voor de openbare orde gevaarlijk voorwerp, overtuigingsstukken of

bewijsmateriaal in verband met een misdrijf op te slaan of te vervoeren373

.

Artikel 29 van de Wet op het politieambt definieert zowel de bestuurlijke als de gerechtelijke

zoeking374

. Artikel 29, lid 1, 1° van de Wet op het politieambt is een gerechtelijke zoeking,

artikel 29, lid 1, 2° en 3° is een bestuurlijke zoeking.

Een zoeking die gebeurt in het kader van een opdracht van bestuurlijke politie is proactief.

Daarmee bedoelt men dat die zoeking gebeurt om te zien of men de gezondheid, de openbare

rust en de veiligheid respecteert.

Een zoeking die gebeurt in het kader van een opdracht van gerechtelijke politie is reactief.

Daarmee bedoelt men dat de zoeking gebeurt naar aanleiding van een gepleegd misdrijf375

.

Het onderscheid tussen de gerechtelijke en de bestuurlijke zoeking is belangrijk omdat er

andere regels gelden naargelang het soort zoeking dat men verricht. Sommige zoekingen die

men in artikel 29 van de Wet op het politieambt vindt kunnen in principe zowel van

bestuurlijke als van gerechtelijke aard zijn376

. In de praktijk kan een zoeking echter niet

bivalent zijn. Ofwel verricht men een bestuurlijke zoeking, ofwel een gerechtelijke zoeking.

Wel is het mogelijk dat men aanvankelijk een bestuurlijke zoeking verricht waarbij men een

misdrijf ontdekt, en dat die zoeking dan in een latere fase een gerechtelijke zoeking wordt377

.

372

Wet op het politieambt, BS 5 augustus 1992. 373

Art. 29, lid 1 Wet op het politieambt. 374


L. ARNOU, “ Zoeking in voertuigen.”, Comm. Straf. 1998, 1-24. 376

BS 20 maart 1993, 6116. 377

L. ARNOU, “ Zoeking in voertuigen.”, Comm. Straf. 1998, 1-24.

72

Artikel 29, lid 3 van de Wet op het politieambt bepaalt dat zowel een gerechtelijke als een

bestuurlijke zoeking nooit langer mag duren dan de tijd die vereist is door de omstandigheden

die haar rechtvaardigen. Bovendien mag een bestuurlijke zoeking maximaal één uur duren378

.

De zoeking begint op het moment dat de activiteit van de zoeking een aanvang neemt379

. De

duur van een zoeking is afhankelijk naar de aard van het voorwerp dat men opspoort. Als men

vijftig stekken van cannabisplanten zoekt zal de zoeking minder lang duren dan de zoeking

naar twintig gram marihuana die ergens in de auto verborgen is. Als men op zoek is naar

marihuana zal de zoeking minder lang duren wanneer de politieambtenaren gebruik maken

van een drugshond dan in vergelijking met wanneer ze niet over zo een gespecialiseerde hond

beschikken.

De regel blijft dat de duur van de zoeking zo kort mogelijk moet blijven. Als een bestuurlijke

zoeking te lang duurt, zullen de vaststellingen die gedaan zijn na het verstrijken van de

termijn van één uur nietig zijn. Bij een gerechtelijke zoeking is de sanctie identiek. Het

probleem is dat het hier in de praktijk quasi onmogelijk is om te bepalen wanneer zo een

zoeking meer tijd in beslag heeft genomen dan vereist door de omstandigheden die haar

rechtvaardigen. Als men uiteindelijk iets zal vinden zal de rechter oordelen dat de zoeking

terecht zo veel tijd in beslag heeft genomen380

. Vooraleer de rechter die nietigheid uitspreekt

moet men wel rekening houden met de Antigoonrechtspraak van het Hof van Cassatie ( zie

infra).

Zowel bij een bestuurlijke als bij een gerechtelijke zoeking mogen de politieambtenaren

geweld gebruiken indien de bestuurder van het voertuig weigert mee te werken aan de

zoeking381

. De politieambtenaren mogen slechts geweld gebruiken wanneer er geen andere

manieren zijn om hun taak uit te voeren. Zij mogen niet meer geweld gebruiken dan nodig is

om in de afgesloten plaats binnen te dringen382

. Indien het mogelijk is moet de

politieambtenaar de bestuurder vooraf verwittigen dat hij tot dergelijke maatregel zal

overgaan383

. Men kan de bestuurder van een voertuig niet vervolgen wegens weerspannigheid

wanneer hij zich verzet tegen onrechtmatig overheidsgeweld als zijn verzet in verhouding

staat met de aanval en de te beschermen belangen384

. Tegen een regelmatige zoeking mag de

bestuurder van een voertuig zich niet verzetten als hij zich niet wil schuldig maken aan

weerspannigheid385

.

Vooraleer politieambtenaren een zoeking in een voertuig kunnen verrichten moeten de

gronden redelijk zijn om aan te nemen dat het voertuig werd gebruikt, wordt gebruikt of zou

kunnen gebruikt worden om één van de in artikel 29 opgesomde redenen. Uiteraard beschikt

de politieambtenaar hierbij over een appreciatiebevoegdheid, maar hij mag deze bevoegdheid

niet willekeurig uitoefenen386

.

De politieambtenaar die een zoeking in een voertuig uitvoert moet de door hem in aanmerking

genomen gronden in het proces-verbaal vermelden. Aan de hand van dat proces-verbaal

kunnen zowel de rechter als de verdediging nagaan of er voldaan is aan de vereiste redelijke

378


Parl. St., Kamer, 1990-91, nr. 1637/1, 60. 380

L. ARNOU, “ Zoeking in voertuigen.”, Comm. Straf. 1998, 1-24. 381




L. ARNOU, “ Zoeking in voertuigen.”, Comm. Strafr. 1998, 1-24. 385

Art. 269 Sw. 386

Antwerpen, 20 februari 1996, RW 1996-97, 398-402, noot L. ARNOU

73

gronden. De beoordeling van de aanwezigheid van deze redelijke gronden zal a priori

gebeuren door de verbaliserende politieambtenaar en a posteriori door de feitenrechter387

.

Als er slechts sprake is van een routinecontrole zal het onderzoek beperkt moeten blijven tot

die delen van het voertuig die verband houden met deze controle388

. Men mag het voertuig

dan niet gedeeltelijk ontmantelen omdat er geen redelijke gronden voorhanden zijn dat het

voertuig wordt gebruikt voor één van de redenen die in artikel 29, lid 1 van de Wet op het

politieambt zijn opgesomd.

Artikel 29 van de Wet op het politieambt regelt het doorzoeken van een voertuig of enig ander

vervoermiddel, zowel geparkeerd als in het verkeer. Dat artikel interpreteert men heel ruim.

Niet enkel voertuigen betrokken in het wegverkeer vallen hieronder, maar ook treinen, boten,

vliegtuigen, schepen, trams. Dat zoekingsrecht mag echter geen betrekking hebben op

voertuigen die men permanent als woning inricht én die men op het moment van het

doorzoeken als woning gebruikt. Men heeft dan immers met een huiszoeking te maken. In

deze situatie beschermt artikel 10 van de Grondwet de rechtsonderhorige389

.

Het voertuig mag zich daarbij zowel op voor het publiek toegankelijke plaatsen als op de

openbare weg bevinden. Met voor het publiek toegankelijke plaatsen interpreteert men heel

ruim want daarmee bedoelt men parken, sportterreinen, marktpleinen, stations,

parkeerplaatsen, een parkeerplaats van een café of een restaurant, een privé-parkeerplaats bij

een privé- club… Ook de openbare weg wordt breed geïnterpreteerd want daaronder vallen

niet alleen de klassieke wegen die voor auto’s toegankelijk zijn, maar bijvoorbeeld ook een

haven of een station.

387

L. ARNOU, “ Zoeking in voertuigen.”, Comm. Strafr. 1998, 1-24. 388

Parl. St., Kamer, 1990-91, nr. 1637/1, 52-53. 389

L. ARNOU, “ Zoeking in voertuigen.”, Comm. Strafr. 1998, 1-24.

74

3) Het gebruik van onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal

3.1. Antigoonrechtspraak

In deze afdeling formuleer ik het antwoord op de vraag wat men moet doen met onrechtmatig

verkregen bewijsmateriaal. Wat moet er met andere woorden gebeuren met bewijsmateriaal

dat de opsporingsinstanties verzamelen bij bijvoorbeeld een huiszoeking die men uitvoert in

een illegale cannabisplantage waarbij de opsporingsinstanties niet alle wettelijk bepaalde

vormvoorschriften naleven?

Voor het Antigoonarrest van het Hof van Cassatie van 14 oktober 2003 leidde onrechtmatig

verkregen bewijsmateriaal systematisch tot bewijsuitsluiting390

. Ook het bewijsmateriaal dat

kon worden verzameld doordat men oorspronkelijk in het bezit was gekomen van

onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal moest worden geweerd. ( fruits of the poisonous

tree391

). Geleidelijk aan kwam er steeds meer kritiek op deze werkwijze omdat er een

overvloed van regelgeving was waardoor onderzoekers in complexe dossiers over

georganiseerde drugshandel bijna altijd fouten maakten, waardoor deze elementen uit het

dossier moesten worden geweerd en de crimineel uiteindelijk vrijuit ging392

. Dat stond haaks

op het rechtvaardigheidsgevoel dat bij de burger heerste. Het was niet omdat de

opsporingsambtenaren een formeel voorschrift niet hadden nageleefd, dat daarom de

bruikbaarheid van het bewijs was aangetast393

. Daarom werd de rechtspraak van automatische

bewijsuitsluiting van onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal geleidelijk aan genuanceerd394

.

Het Antigoonarrest was het sluitstuk van deze jurisprudentiële evolutie, de verdere

verfijningsarresten niet meegerekend395

.

De zaak die had geleid tot het Antigoonarrest, ging aan het rollen toen de politie tijdens een

gecoördineerde politiecontrole ( operatie Antigoon) een persoon fouilleerde die al voor

drugsdelicten gekend was. Na de fouillering doorzochten de agenten het voertuig van de

verdachte en daar vond men een pistool met weggevijld serienummer396

. Het hof van beroep

te Antwerpen oordeelde dat de politieambtenaren op grond van artikel 29 van de Wet op het

politieambt geen redelijke gronden hadden om het voertuig van de beklaagde te doorzoeken,

en dat het bewijsmateriaal bijgevolg onrechtmatig verkregen was. Maar volgens het hof van

beroep betekende dat niet dat dit tot bewijsuitsluiting moest leiden. Vervolgens werd beroep

aangetekend tegen dit arrest bij het Hof van Cassatie. Het Hof van Cassatie bevestigde echter

390

Cass. 13 mei 1986, Pas. 1986, I, 1107, met conclusie advocaat-generaal Du Jardin. 391

C. DESMET, “Het menselijk lichaam als bewijsmiddel in strafzaken.”, T.Gez. 2006-07, 86-101. 392


P. TRAEST, Het bewijs in strafzaken., Gent, Mys&Breesch, 1992, 296-297, nrs. 555 en 558. 394

Cass. 17 januari 1990, RW 1990-91, 463-468; Cass. 4 januari 1994, RW, 1994-95, 185; Cass. 9 december 1997, RW 1997-98, 1441. 395

Cass. 16 november 2004, De juristenkrant 2004, 7; T.Strafr. 2005, 285-297, noot R. VERSTRAETEN en S. DE DECKER. 396

C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, strafprocesrecht & internationaal strafrecht., Antwerpen/Apeldoorn, Maklu, 2006, 1119.

75

het arrest van het hof van beroep te Antwerpen397

. De bewijsuitsluitingsregel werd ingeperkt

tot drie limitatieve uitsluitingsgronden398

:

1) Schending van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormvoorschriften.

Het gaat om vormvoorschriften waarvan de wetgever de schending formeel heeft

gesanctioneerd met nietigheid399

.

2) Aantasting van de betrouwbaarheid van het bewijs.

Deze tweede uitsluitingsgrond heeft betrekking op de gevallen waarbij de

onrechtmatigheid bij de bewijsgaring een onmiddellijke impact heeft op de

betrouwbaarheid van het bewijs. Dat is het geval wanneer men in het kader van een

drugsonderzoek stekjes die men in een bepaalde cannabisplantage in beslag heeft

genomen verwisselt met volwassen cannabisplanten die afkomstig zijn van een andere

cannabisplantage400

.

3) Bewijs in strijd met het recht op een eerlijk proces.

Het recht op een eerlijk proces wordt gegarandeerd door artikel 6 EVRM en artikel 14

IVBPR. Dat beginsel betekent dat het bewijs overeenkomstig de bepalingen van het

nationale recht verkregen moeten zijn en dat het voor tegenspraak vatbaar moet zijn.

Ook het Europees Hof voor de Rechten van de Mens gaf zijn zegen aan de

Antigoonrechtspraak van het Hof van Cassatie. De feiten waren de volgende. Bij een

preventieve controle op een bedrijventerrein dat bestond uit een reeks loodsen zag de politie

op een bepaald terrein een vrachtwagen staan waarvan de achterdeur geopend was. Twee

mannen waren dozen in de vrachtwagen aan het laden. De politie vond dat verdacht aangezien

er geen activiteit meer was op dat bedrijventerrein. De politie besloot te onderzoeken wat

precies gaande was. Toen de personen die de vrachtwagen aan het inladen waren de politie

zagen naderen sloegen ze op de vlucht401

. De politie vond een jas waarin een sleutel van de

loods zat. Met die sleutel openden ze de deur van de loods. De politieambtenaren vonden daar

25 kilogram marihuana en 70 kilogram cannabis die afkomstig was van de illegale

cannabisteelt.

Toen de zaak voor de rechtbank kwam hanteerde de verdediging als argument dat zowel voor

het betreden van de loods als het bedrijventerrein een huiszoekingsbevel vereist was.

Aangezien de politieambtenaren niet over een huiszoekingsbevel beschikten toen ze het

bedrijventerrein en de loods betraden was het verzamelde bewijsmateriaal op een

onrechtmatige manier verkregen. Bovendien was volgens de verdediging alle informatie

waarover men in het strafdossier beschikte het gevolg van het verder bouwen op de

huiszoeking waarbij men over geen huiszoekingsbevel beschikte. Bijgevolg was het standpunt

397

C. DESMET, “ Het menselijk lichaam als bewijsmiddel in strafzaken.”, T.Gez. 2006-07, 86-101. 398

F. SCHUERMANS, “ Ook de onrechtmatige voertuigzoeking kan dienen als geldig bewijs: het cassatiearrest van 14 oktober 2003.”,Vigiles 2003, 16-27; C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, strafprocesrecht & internationaal strafrecht., Antwerpen/Apeldoorn, Maklu, 2006, 1121. 399

R. VAN STEENBERGHE, “ Analyse van het begrip verhoor en de sanctie voor de schending van de vormvoorschriften van artikel 47 bis Sv.”, noot onder Brussel, 23 december 2002, Vigiles 2003, 99-111. 400

Eigen voorbeeld. 401

F. SCHUERMANS, “ Straatsburg geeft zegen aan Antigoonrechtspraak”, Juristenkrant 2009, 1-2.

76

van de verdediging dat de strafvordering onontvankelijk verklaard moest worden402

. De zaak

werd in België in laatste instantie behandeld door het Hof van Cassatie. Het Hof van Cassatie

verwierp het standpunt van de verdediging omdat er geen sprake was van een schending van

op straffe van nietigheid voorgeschreven vormvereisten, omdat de betrouwbaarheid van het

bewijs niet was aangetast en omdat het bewijs verhinderde dat de beklaagde een eerlijk proces

kreeg. Uiteindelijk werd de zaak behandeld door het Europees Hof voor de Rechten van de

Mens. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens formuleerde geen opmerkingen over

de Belgische bewijsuitsluitingsregel. Straatsburg sloot zich dus aan bij de

Antigoonrechtspraak van het Hof van Cassatie403

.

3.2. Is Antigoon verzoenbaar met Salduz?

In de rechtspraak is er een geval van iemand die gearresteerd was omdat de politie na het

uitvoeren van een huiszoeking een cannabisplantage vond waarbij men 429 marihuanaplanten

en 3815 stekken aantrof404

. ( dit arrest kwam al eens aan bod in het luik 3.2.3.1.4 : ‘ een ander

gelijkaardig arrest’ in mijn thesis. Voor de duidelijkheid maak ik hier terug een korte schets

van de feiten)

De eigenaar van deze illegale cannabisplantage werd door het hof van beroep te Antwerpen,

correctionele kamer, op 25 juli 2010 veroordeeld tot een hoofdgevangenisstraf van drie jaar

en tot een geldboete van 11000 euro of drie maanden vervangende gevangenisstraf en tot de

verbeurdverklaring van de illegale vermogensvoordelen, namelijk de voertuigen waarmee

men de materialen vervoerde die men voor de teelt gebruikte en het geld dat men reeds

verworven had door gekweekte marihuana te verkopen. De raadsman van de eigenaar van de

illegale cannabisplantage ( de eiser) tekende tegen dit arrest van het hof van beroep te

Antwerpen beroep aan bij het Hof van Cassatie405

. De eiser hanteerde als middel dat het hof

van beroep te Antwerpen de verklaring die hij op 23 mei 2007 aflegde buiten de aanwezigheid

van zijn advocaat als bewijs tegen hem gebruikte. In de conclusie stond nochtans geschreven

dat de beklaagde aanvoerde dat hij door de politieambtenaren was misleid gedurende het

verhoor. Daarom was volgens de eiser het recht op een eerlijk proces en het recht van

verdediging onherstelbaar aangetast. De eiser baseerde zich daarvoor op het arrest Salduz van

het Europees Hof voor de Rechten van de Mens.

De vraag was nu of het Hof van Cassatie de Salduzrechtspraak zou toepassen en als deze

rechtspraak in overeenstemming te brengen is met de Antigoonrechtspraak. Het arrest Salduz

gaf aan dat het recht op een eerlijk proces en het recht van verdediging geschonden was

wanneer de rechtbank een beklaagde veroordeelde waarbij de rechtbank zich baseerde op

verklaringen van de beklaagde die waren afgelegd tijdens een politieverhoor zonder dat men

de mogelijkheid had gekregen op de bijstand van een advocaat. In dat arrest gaf men aan dat

men niet alleen tijdens het onderzoek op de zitting, maar ook in het kader van het

vooronderzoek, aanspraak moet kunnen maken op de bijstand van een raadsman406

. Van dat

recht op bijstand kon slechts worden afgeweken wanneer daarvoor dwingende redenen

aanwezig waren. In ieder dossier moest men een afweging maken als er al dan niet sprake was

402

F. SCHUERMANS, “ Straatsburg geeft zegen aan Antigoonrechtspraak”, Juristenkrant 2009, 1-2. 403




X, “ Salduz en Antigoon: een geslaagd huwelijk?”, NC 2011, 64-74, noot C. VAN DEUREN.

77

van deze dwingende redenen407

. Bovendien gaf het Europees Hof voor de Rechten van de

Mens aan dat deze beperking van het recht op bijstand voor de beklaagde geen onrechtmatig

nadeel met zich mee mocht brengen. Men stelt dus vast dat het uitgangspunt van de

Salduzrechtspraak anders is dan de Antigoonrechtspraak. Nochtans had het Europees Hof

voor de Rechten van de Mens in het verleden zijn zegen gegeven aan de

Antigoonrechtspraak408

. ( zie supra)

De eigenaar van de illegale cannabisplantage had reeds naar aanleiding van zijn voorleiding

voor de onderzoeksrechter keuze van raadsman gedaan. Die advocaat had hem bijgestaan in

het verdere verloop van de procedure, bijvoorbeeld wanneer de cannabiskweker moest

verschijnen voor de raadkamer of voor de kamer van inbeschuldigingstelling. Alleen tijdens

het verhoor van 23 mei 2007 werd de cannabisteler niet bijgestaan door zijn raadsman. Het

argument dat de eiser voor het Hof van Cassatie hanteerde was dat daardoor het recht op een

eerlijk proces en het recht van verdediging geschonden was. De eiser maakte dus gebruik van

de Salduzrechtspraak. Het Hof van Cassatie ontwikkelde echter een andere regel.

Volgens het Hof van Cassatie is er slechts sprake van een eerlijk proces wanneer men aan

enkele cumulatieve voorwaarden voldoet409

:

- De beklaagde vindt zich op het tijdstip van het politieverhoor niet in een kwetsbare

positie.

- De rechter mag de verklaringen van de beklaagde niet als doorslaggevend

bewijsmateriaal hanteren.

- Er mag geen sprake zijn van dwang of van misbruik.

Indien niet aan een van deze cumulatieve voorwaarden is voldaan, moet dat volgens het Hof

van Cassatie leiden tot de systematische uitsluiting van het bewijsmateriaal410

. Aangezien er

aan alle cumulatieve voorwaarden voldaan was, oordeelde het Hof van Cassatie dat het

middel van de eiser feitelijke grondslag miste. Bijgevolg werd het arrest van het hof van

beroep te Antwerpen bevestigd. De cannabisteler werd dus veroordeeld. Omdat men aan

enkele cumulatieve voorwaarden moest voldoen hield het Hof van Cassatie zich dus vast aan

de Antigoonrechtspraak. Het Hof van Cassatie sloot zich dus aan bij de oudere rechtspraak

van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens411

.Deze rechtspraak is echter niet in

overeenstemming met de recente Salduzrechtspraak. De Salduzrechtspraak vertrekt in

tegenstelling tot de Antigoonrechtspraak van het uitgangspunt dat de bewijsuitsluiting de

regel is. Volgens het Hof van Cassatie moest het feit dat de Belgische wetgever toen nog niet

voorzag in de bijstand van een raadsman tijdens het verhoor door politieambtenaren

beoordeeld worden in het kader van het geheel van de waarborgen die er zijn om een eerlijk

proces te krijgen. Wat wel opvalt, is dat het Hof van Cassatie hier voor het eerst uitdrukkelijk

erkent dat een verdachte recht heeft op bijstand van een raadsman vanaf het eerste verhoor

door politieambtenaren412

. Ondertussen is er hiervoor in België een wettelijke regeling

gekomen, namelijk de Salduzwet413

.

407

L. VAN PUYENBROECK en G. VERMEULEN, “ Het recht op bijstand van een advocaat bij het politieverhoor na de arresten Salduz en Panovits van het EHRM”, NC 2009, 89. 408



T. DECAIGNY, “ Cassatie erkent recht op bijstand advocaat”, Juristenkrant 2010, 1. 411


X, “ Salduz en Antigoon: een geslaagd huwelijk?”, NC 2011, 64-74, noot C. VAN DEURENS. 413

Salduzwet, B.S. 13 augustus 2011.

78

Algemeen besluit

In het eerste hoofdstuk van mijn thesis beantwoorde ik de vraag wat precies strafbaar is

gesteld, of het Europees Hof van Justitie de voorkeur gaf aan artikel 36.2. a van het

Enkelvoudig Verdrag van New York of aan artikel 54 SUO en wat verstaan wordt onder

dezelfde feiten. Ik beantwoordde eveneens de vraag of de teelt van cannabis voor andermans

gebruik, vooraleer de planten in oogstbare toestand kwamen, strafbaar was en wat het verschil

is tussen de cannabisteelt voor persoonlijk gebruik en de cannabisteelt voor andermans

gebruik.

Op het niveau van de VN zijn er twee verdragen die handelen over de strafbaarstelling van

cannabisteelt van belang voor België, namelijk het Enkelvoudig Verdrag van New York en

het Sluikhandelsverdrag. Voor België zijn drie bepalingen van het Enkelvoudig Verdrag van

New York belangrijk. Ten eerste stelt het Enkelvoudig Verdrag van New York welke feiten

de VN-lidstaten in het interne recht strafbaar moeten stellen: het verbouwen, de productie, de

vervaardiging, de extractie, de bereiding, het bezit, het aanbod, het aanbod tot verkoop, de

distributie, de aankoop, de verkoop, de levering op welke voorwaarde ook, de makelaardij, de

verzending, de doorvoer, het vervoer en de in- en uitvoer van verdovende middelen indien zij

opzettelijk werden begaan. Ten tweede bepaalt het Enkelvoudig Verdrag van New York dat

men de opgesomde strafbare feiten als afzonderlijke feiten moet beschouwen indien zij in

verschillende landen zijn begaan. Ten derde bepaalt het Enkelvoudig Verdrag van New York

dat men rekening moet houden met buitenlandse veroordelingen van dergelijke feiten om te

beoordelen als er sprake is van recidive.

In het Sluikhandelsverdrag ligt de klemtoon op de ontneming van de winsten die men heeft

behaald uit de internationale drugshandel. In tegenstelling tot het Enkelvoudig Verdrag van

New York, waar de klemtoon ligt op de aanbodzijde, ligt de klemtoon van het

Sluikhandelsverdrag op de vraagzijde. Het Sluikhandelsverdrag bepaalt dat de lidstaten

moeten voorzien in ofwel een strafrechtelijke weg, ofwel een bestuurlijke reactie. België heeft

gekozen voor de strafrechtelijke weg, omdat men dan gebruik kan maken van het

opportuniteitsbeginsel.

In de rechtsleer en rechtspraak was er veel discussie over het toepassingsgebied van artikel

36.2. a van het Enkelvoudig Verdrag van New York. Het uitgangspunt van het Enkelvoudig

Verdrag van New York is dat een persoon die door één lidstaat wordt veroordeeld voor het

plegen van een misdrijf dat zich in verschillende lidstaten heeft afgespeeld, ook nog kan

veroordeeld worden in de andere lidstaten waar de gebeurtenis zich heeft voorgedaan, ook al

heeft het betrekking op hetzelfde misdrijf. Het Europees Hof van Justitie moest zich

uitspreken over de vraag of artikel 36.2. a moest wijken voor artikel 54 van de SUO dat het

non bis in idem- beginsel als uitgangspunt heeft. Vooraleer het Europees Hof van Justitie deze

vraag kon beantwoorden onderzocht het Hof wat men precies bedoelt met ‘ dezelfde feiten’.

Zowel uit het arrest van Esbroeck als het arrest Van Straaten komt het Hof tot de conclusie dat

men met ‘ dezelfde feiten’ dezelfde materiële feiten bedoelt, ongeacht de juridische

kwalificatie die de partijen aan deze feiten geven. In het arrest Van Straaten blijkt duidelijk

dat het Hof de voorkeur geeft aan het non bis in idem- beginsel van artikel 54 van de SUO.

Bovendien is het non bis in idem- beginsel van toepassing wanneer een persoon in een lidstaat

voor een bepaald feit wordt vrijgesproken. Als men de conclusies die men van deze arresten

kan afleiden toepast op de cannabisteelt betekent dit dat men de export van stekjes van

cannabisplanten uit een lidstaat als hetzelfde feit moet beschouwen als de import van

diezelfde stekjes in een andere lidstaat. Wanneer een rechter van een lidstaat een cannabisteler

79

veroordeelt of vrijspreekt voor de export van die stekjes, dan kan een rechter van een andere

lidstaat daar niet meer over oordelen.

In België bepaalt artikel 1 van de Drugwet dat de Koning de bevoegdheid heeft om toezicht te

houden op de verschillende strafbare gedragingen met betrekking tot de slaapmiddelen en de

precursoren. Artikel 2 bis van de Drugwet geeft de Koning de bevoegdheid om een lijst op te

stellen van de verdovende middelen. In de rechtspraak en rechtsleer was er lange tijd discussie

over de vraag als het kweken van cannabis voor derden zonder dat die planten in oogstbare

toestand kwamen, strafbaar was. Het Hof van Cassatie heeft in het arrest van 10 januari

daaromtrent duidelijkheid geschept. Het Hof van Cassatie heeft bepaald dat dit strafbaar is,

ondanks het feit dat er daarover niets in de wetgeving staat. Wanneer men cannabis teelt voor

derden wordt men zwaarder gestraft dan wanneer men uitsluitend voor persoonlijk gebruik

teelt. Daarom is het zeer belangrijk het onderscheid te weten tussen teelt voor andermans

gebruik en teelt voor persoonlijk gebruik. Artikel 11, § 1 van de Drugwet legt rechtstreeks de

link met het beleid, dus daarom leek het mij niet opportuun het beleid niet verder te

analyseren. Artikel 11 van de Drugwet werd vernietigd door het Arbitragehof wegens het

vage karakter van de begrippen ‘ gebruikershoeveelheid’, ‘ openbare overlast’ en ‘

problematisch gebruik’. De ministeriële omzendbrief van 1 februari 2005 was een

rechtstreeks gevolg van dit vernietigingsarrest. De ministeriële omzendbrief probeerde een

vernietigd wetsartikel te depanneren, in afwachting van een wetswijziging. Op deze stelling

kwam er vanuit de rechtsleer bakken kritiek, omdat wetten tot stand komen in het parlement

en het niet tot het takenpakket van de uitvoerende macht behoort om een wetsartikel te

depanneren. Alhoewel de ministeriële omzendbrief deel uitmaakt van het beleid, heb ik deze

omzendbrief toch besproken omdat de rechters er zich in de praktijk dikwijls door laten

leiden, alhoewel ze strikt juridisch gezien daartoe niet verplicht zijn. Uit deze ministeriële

omzendbrief blijkt dat men één cannabisplant beschouwt als de cannabisteelt voor persoonlijk

gebruik.

In het tweede hoofdstuk beantwoordde ik de vraag welke straf men stelt op het telen van

cannabis en welke factoren een invloed kunnen hebben op de strafmaat.

De hoofdstraffen ( de gevangenisstraf en de geldboete) die men stelt op het telen van cannabis

staan vermeld in artikel 2 bis en artikel 2 ter van de Drugwet. In artikel 2 bis, § 1 van de

Drugwet behandelt men het basismisdrijf. In artikel 2 bis, § 2, 3 en 4 vermeldt men de

verzwarende omstandigheden. In artikel 2 bis, § 5 voorziet men de mogelijkheid om een

facultatieve geldboete op te leggen. In artikel 2 ter ziet men dat de strafmaat stijgt indien er

sprake is van herhaling. Door het koninklijk besluit van 16 mei 2003 worden de inbreuken op

de drugwetgeving in drie categorieën ondergebracht. Alle inbreuken worden bestraft met de

straffen van artikel 2 bis van de Drugwet, behalve als het gaat om de invoer, vervaardiging,

vervoer, aanschaf, bezit en teelt voor persoonlijk gebruik van cannabis zonder dat er

verzwarende omstandigheden van toepassing zijn of bij de invoer, vervaardiging, aanschaf en

bezit van THC zonder de aanwezigheid van verzwarende omstandigheden. Inbreuken op

artikel 2 bis van de Drugwet worden zwaarder bestraft dan inbreuken op artikel 2 ter van de

Drugwet. De strafmaat stijgt indien er naast het basismisdrijf sprake is van verzwarende

omstandigheden.

Een eerste verzwarende omstandigheid is een drugsmisdrijf dat ten aanzien van een

minderjarige wordt gepleegd. Hoe jonger de leeftijd van de minderjarige is, hoe hoger de

strafmaat is. De ratio legis is dat minderjarigen een zeer kwetsbare groep vormen die men

80

extra wil beschermen. Omdat in de wet onduidelijkheid heerste over welke mate van

betrokkenheid van de minderjarige wordt vereist vooraleer deze strafverzwaring van

toepassing is heeft de rechtspraak twee nieuwe begrippen geïntroduceerd, namelijk het ‘

kenvermogen’ en de ‘ concrete gevaarsituatie’. Het uitgangspunt van het ‘ kenvermogen’ is

dat de minderjarige moet beseffen wat er zich afspeelt. Volgens de strekking van de ‘ concrete

gevaarsituatie’ moet men nagaan of de minderjarige concreet in gevaar is gebracht. Een

tweede verzwarende omstandigheid is de gevolgen van het misdrijf voor de gezondheid. Deze

verzwarende omstandigheid is zelden van toepassing op cannabisteelt aangezien cannabis een

veel minder schadelijke drug is dan de meeste andere illegale drugs. De derde verzwarende

omstandigheid is dat de drugsmisdrijven gebeuren in het kader van een vereniging. Vooraleer

men kan spreken van een vereniging moet er sprake zijn van een reële organisatie van de

groep. Wanneer men deze verzwarende omstandigheid kan toepassen zal men moeten kunnen

bewijzen dat deze persoon wetens en willens functioneert in een vooraf overeengekomen

hiërarchie. Leiders van een vereniging worden zwaarder gestraft dan deelnemers. Het is een

feitenkwestie om uit te maken als iemand leider is van een vereniging. Door gebruik te maken

van bijzondere opsporingsmethoden proberen de opsporingsinstanties dergelijke verenigingen

op te doeken.

Naast de hoofdstraffen ( de gevangenisstraf en de geldboete) die de Drugwet voorziet somt

artikel 4 van de Drugwet een aantal bijkomende straffen op, namelijk de ontzetting en de

bijzondere verbeurdverklaring. De doelstelling van de ontzetting is te voorkomen dat

personen die men veroordeelt voor misdrijven die gekenmerkt worden door een grote

antisociale ingesteldheid, nadat de straf is verjaard of nadat hun straf is uitgevoerd, hun

burgerrechten kunnen uitoefenen. In artikel 4, § voorziet men in de facultatieve

verbeurdverklaring van voertuigen, goederen en instrumenten die hebben gediend om

misdrijven te plegen die zijn opgesomd in de artikelen 2, 2°, 2 bis, 2 quater en 3 van de

Drugwet, en die geen eigendom zijn van de veroordeelde. Indien de zaken hebben gediend om

een misdrijf te plegen of er het voorwerp van uitmaken én indien ze eigendom zijn van de

veroordeelde is de verbeurdverklaring verplicht, conform de artikelen 42, 43 en 43 bis Sv.

Indien er sprake is van herhaling kan de strafmaat verhoogd worden.

In artikel 2 ter van de Drugwet beschouwt men de herhaling als een feitelijke verzwarende

omstandigheid en dat brengt een verplichte verzwarende omstandigheid met zich mee. In

artikel 5 van de Drugwet beschouwt men de herhaling als een persoonlijke verzwarende

omstandigheid en dat brengt een facultatieve verzwarende omstandigheid met zich mee.

Indien er sprake is van verschoningsgronden wordt de straf verminderd.

Artikel 6 van de Drugwet voorziet in een verschoningsgrond voor spijtoptanten. Deze

verschoningsgrond is gebaseerd op opportuniteitsoverwegingen. Men wil de mededaders en

de medeplichtigen van een misdrijf motiveren met de overheid mee te werken door het

misdrijf of de identiteit van de daders te verklikken. Op deze manier wil de wetgever de strijd

tegen de illegale cannabisplantages opdrijven. Vooraleer men van deze verschoningsgrond

kan genieten moet men aan een aantal wettelijke vereisten voldoen: de aangifte moet

onthullend zijn, de aangifte moet aan de overheid worden gedaan en de aangifte moet oprecht

en volledig zijn. In de praktijk wordt er echter weinig gebruik gemaakt van de

spijtoptantenregeling. Dat komt omdat de potentiële spijtoptant niet weet welke

rechtsgevolgen een verklikking met zich meebrengt. Naast de verschoningsgrond voorzien in

de Drugwet, beschikt men in het materieel strafrecht en in het strafprocesrecht ook over

verschoningsgronden.

81

Artikel 9 van de Drugwet bepaalt dat de rechter over de mogelijkheid beschikt om voor

bepaalde drugsdelinquenten toepassing te maken van de probatiewet van 1964, zelfs indien zij

niet voldoen aan de voorwaarden die in de probatiewet zijn opgesomd. Het is belangrijk te

vermelden dat het hier om een gunst gaat, en geen recht. De bedoeling van artikel 9 van de

Drugwet is een vangnet te bieden voor bepaalde drugsdelinquenten, die reeds een waslijst van

veroordelingen op hun strafblad hebben.

In hoofdstuk drie vroeg ik mij af over welke onderzoeksmethoden de opsporingsinstanties

beschikken om illegale cannabisplantages te ontdekken.

Het uitvoeren van een huiszoeking is een belangrijk middel waarover de opsporingsinstanties

beschikken om cannabisplantages te ontdekken. De opsporingsinstanties beschikken over

verschillende soorten huiszoekingen, namelijk de huiszoeking die wordt bevolen door een

onderzoeksrechter, de huiszoeking bij betrapping op heterdaad, de huiszoeking met

toestemming, de huiszoeking op grond van artikel 6 bis van de Drugwet en de huiszoeking op

grond van artikel 7 van de Drugwet.

De eerste soort huiszoeking kan enkel plaatsvinden indien de huiszoeking is bevolen door een

onderzoeksrechter in het kader van een gerechtelijk onderzoek, en bovendien moet er voldaan

zijn aan de vereisten van legaliteit, proportionaliteit en legitimiteit. De onderzoeksrechter is

bij het verlenen van een huiszoekingsbevel beperkt door de saisine. Dat betekent dat hij enkel

misdrijven kan opsporen die aanhangig worden gemaakt door de een klacht met burgerlijke

partijstelling bij de onderzoeksrechter door de benadeelde of door ene vordering tot

onderzoek van de procureur des Konings. Een afgeleverd door een onderzoeksrechter mag

slechts uitgevoerd worden tussen 5.00 uur ’ s morgens en 21.00 uur ’ s avonds. Tussen 21.00

uur en 5.00 uur mag de politie de woning niet betreden, tenzij er sprake is van betrapping op

heterdaad en de huiszoeking met toestemming. Een huiszoeking kan enkel worden uitgevoerd

indien er vooraf ernstige aanwijzingen bestaan dat een misdrijf reeds is gepleegd. Dat is

uiteraard een feitenkwestie die soms tot discussie leidt.

De huiszoeking bij heterdaad kunnen de procureur des Konings en zijn hulpofficieren de hele

dag uitvoeren zonder dat men over een bevel beschikt van de onderzoeksrechter. Het is

vereiste dat men voorafgaand aan de huiszoeking een misdrijf op heterdaad vaststelt.

De huiszoeking met toestemming kan men enkel verrichten nadat men schriftelijk

toestemming heeft verkregen van de persoon die het werkelijk genot heeft van de plaats die

men onderzoekt. In de rechtspraak vindt geen toepassingsgevallen van cannabisplantages die

op deze manier ontdekt zijn.

Artikel 6 bis, lid 3 van de Drugwet bepaalt dat de officieren van gerechtelijke politie en de

ambtenaren of beambten die daartoe door de Koning zijn aangewezen te allen tijde de lokalen

mogen bezoeken, welke dienen voor het vervaardigen, bereiden, bewaren, of opslaan van

stoffen. Vooraleer men dat type huiszoeking kan uitvoeren vereist de rechtspraak dat er

voorafgaande en ernstige aanwijzingen zijn dat een in de Drugwet bedoeld misdrijf werd

gepleegd op de plaats waar de huiszoeking wordt uitgevoerd. Dat is uiteraard een

feitenkwestie. Uit de door mijn besproken arresten en vonnissen kan ik afleiden dat het

meestal niet rechtmatig is een huiszoeking te verrichten op grond van artikel 6 bis van de

Drugwet als men alleen maar over informatie beschikt van een anoniem tipgever of van één of

meerdere informanten over de aanwezigheid van een cannabisplantage op een bepaald adres.

Men zal dus over meerdere bronnen moeten beschikken. Daarom zal men deze informatie

aanvullen met eigen vaststellingen. Het is hoogste twijfelachtig of artikel 6 bis van de

82

Drugwet zal blijven bestaan, omdat dit artikel moeilijk de toets door het Grondwettelijk Hof

of door het Europees Hof van de Rechten van de Mens zal kunnen doorstaan, omdat artikel 6

bis in de mogelijkheid voorziet om ‘ te allen tijde’ een huiszoeking te verrichten. Dat is niet in

overeenstemming met het beginsel van de onschendbaarheid van de woning en het recht op

eerbiediging van het privéleven.

In artikel 7 van de Drugwet is een limitatieve lijst voorzien van personen die bevoegd zijn om

toezicht uit te oefenen op de toepassing van de Drugwet en haar uitvoeringsbesluiten. Deze

ambtenaren mogen bij de uitoefening van hun opdracht tussen 5 uur ’ s ochtend en 5 uur ’ s

avonds zonder verwittiging alle plaatsen bezoeken waar men cannabis vervaardigt. Buiten

deze uren mogen zij deze plaatsen bezoeken indien ze over een voorafgaande toelating

beschikken van de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg. Het is opvallend dat deze

ambtenaren geen waarschuwing kunnen geven bij cannabismisdrijven.

Ook de zoeking in voertuigen is een belangrijk wapen waarover de opsporingsinstanties

beschikken om inbreuken op de drugswetgeving vast te stellen. Door voertuigen tegen te

houden kunnen de politiediensten controleren op de aanwezigheid van cannabisstekken, …

Een zoeking die gebeurt in het kader van een opdracht van bestuurlijke politie is proactief.

Een zoeking die gebeurt in het kader van gerechtelijke politie is reactief. Het onderscheid

tussen de gerechtelijke en de bestuurlijke zoeking is belangrijk omdat er andere regels gelden

naargelang het soort zoeking dat men verricht.

Een zeer belangrijke kwestie is de vraag wat er moet gebeuren met bewijsmateriaal dat op een

onrechtmatige manier is verzameld. Sinds de Antigoonrechtspraak van het Hof van Cassatie

wordt de bewijsuitsluitingsregel ingeperkt tot drie limitatieve uitsluitingsgronden, namelijk

wanneer er sprake is van een schending van op straffe van nietigheid voorgeschreven

vormvoorschriften, wanneer de betrouwbaarheid van het bewijs is aangetast en wanneer het

bewijs in strijd is met het recht op een eerlijk proces. Het Europees Hof voor de Rechten van

de Mens heeft in zijn vroegere rechtspraak bovendien zijn zegen gegeven aan de

Antigoonrechtspraak. De Antigoonrechtspraak van het Hof van Cassatie is echter niet in

overeenstemming met de recentere Salduzrechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten

van de Mens, ondanks het feit dat het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in het

verleden zijn zegen had gegeven aan de Antigoonrechtspraak. In tegenstelling tot de

Antigoonrechtspraak vertrekt de Salduzrechtpsraak van het uitgangspunt dat de

bewijsuitsluiting de regel is. Het Hof van Cassatie houdt echter vast aan zijn

Antigoonrechtspraak.

83

Bibliografie

Wetgeving ( in de meest brede zin)

Verdragen

Verdrag van 4 november 1950 tot bescherming van de rechten van de mens en de

fundamentele vrijheden, BS 19 augustus 1955.

Enkelvoudig Verdrag inzake verdovende middelen, tot stand gekomen te New York op 30

maart 1961, goedgekeurd door de wet van 20 augustus 1969. ( Enkelvoudig Verdrag van New

York).

Internationaal Verdrag van 19 december 1966 inzake burgerrechten en politieke rechten, BS 6

juli 1983.

Verdrag inzake psychotrope stoffen, tot stand gekomen te Wenen op 21 februari 1971,

goedgekeurd door de wet van 25 juni 1992. ( Verdrag inzake psychotrope stoffen).

Verdrag tegen de sluikhandel in verdovende middelen en psychotrope stoffen, tot stand

gekomen te Wenen op 20 december 1988, goedgekeurd door de wet van 6 augustus 1993. (

Sluikhandelsverdrag).

Europese regelgeving

Overeenkomst van 19 juni 1990 ter uitvoering van het tussen de regering van de Staten van de

Benelux Economische Unie, de Bondsrepubliek Duitsland en de Franse Republiek op 14 juni

1985 te Schengen gesloten akkoord betreffende de geleidelijke afschaffing van de controles

aan de gemeenschappelijke grenzen, BS 15 oktober 1993. (

Schengenuitvoeringsovereenkomst).

Wetten

Wetboek van 17 november 1808 van strafvordering, BS 6 september 1967.

Strafwetboek, BS 9 juni 1867.

Wet van 24 februari 1921 betreffende het verhandelen van gifstoffen, slaapmiddelen en

verdovende middelen, psychotrope stoffen, ontsmettingsstoffen en antiseptica en van de

stoffen die kunnen gebruikt worden voor de illegale vervaardiging van verdovende middelen

en psychotrope stoffen, BS 6 maart 1921, zoals laatst gewijzigd bij wet van 27 december

2006, BS 28 december 2006. ( Drugwet).

Wet 29 juni 1964, betreffende de opschorting, het uitstel en de probatie, BS 17 juli 1964 (

Probatiewet).

Wet van 20 juli 1990 betreffende de voorlopige hechtenis, BS 14 augustus 1990.

Wet op het politieambt, BS 5 augustus 1992.

Gecoördineerde Grondwet, BS 17 februari 1994.

84

Wet tot wijziging van het Wetboek van strafvordering en van de wet van 20 juli 2011

betreffende de voorlopige hechtenis, om aan elkeen die wordt verhoord en aan elkeen wiens

vrijheid wordt ontnomen rechten te verlenen, waaronder het recht om een advocaat te

raadplegen en door hem te worden bijgestaan ( aangehaald als wet Salduz).

Koninklijke besluiten

KB 31 december 1930 houdende de regeling van de slaapmiddelen en de verdovende

middelen en betreffende risicobeperking en therapeutisch advies, BS 10 januari 1931.

KB 22 januari 1998 houdende de regeling van sommige psychotrope stoffen en betreffende

risicobeperking en therapeutisch advies, BS 14 januari 1999.

KB 16 mei 2003, besluit tot wijziging van het KB van 31 december 1930 omtrent de handel in

slaap-en verdovende middelen alsmede van het KB van 22 januari 1998 tot reglementering

van sommige psychotrope stoffen, teneinde daarin bepalingen in te voegen met betrekking tot

risicobeperking en therapeutisch advies, en tot wijziging van het KB van 26 oktober 1993

houdende maatregelen om te voorkomen dat bepaalde stoffen worden misbruikt voor de

illegale vervaardiging van verdovende middelen en psychotrope stoffen, BS 6 juni 2003.

KB 17 september 2010 betreffende het model en de toepassingsregels van de

gestandaardiseerde checklist tot vaststelling van indicaties van tekenen van recent

druggebruik in het verkeer, BS 27 september 2010.

Ministeriële omzendbrieven

Ministeriële omzendbrief van 16 mei 2003 betreffende het vervolgingsbeleid inzake het bezit

van en de detailhandel in illegale verdovende middelen, BS 2 juni 2003.

Ministeriële richtlijn van 16 mei 2003, BS 2 juni 2003, 30.015.

Gemeenschappelijke richtlijn van de minister van Justitie en het college van procureurs-

generaal omtrent de vaststelling, registratie en vervolging van inbreuken inzake het bezit van

cannabis, BS 31 januari 2005.

Wetsvoorstellen en parlementaire documenten

Parl. St. Kamer 1920-21, 110, nr. 41.

Parl. St. Senaat 1970-71, nr. 290, 4.

Parl. St. Senaat 1970-71, nr. 290, 4 en 7.

Parl. St. Senaat 1970-71, nr 290, 5.

Parl. St. Senaat 1970-71, nr. 290, 8.

Parl. St. Senaat, 1970-71, nr 290, 12.

Parl. St., Kamer, 1990-91, nr. 1637/1, 52-53.

85

Parl. St., Kamer, 1990-91, nr. 1637/1, 60.

Parl. St. Kamer 2003-04, nr. 1138/001, 305.

Parl. St. Kamer 2003-04, nr. 1138/018, 16.

Parl. St. Kamer 2005-06, 2518/001, 360.

Rechtspraak

Europees Hof van Justitie

HvJ 9 maart 2006.

Niet- Belgische rechtscolleges

Bundesgerichtshof 2 StR 458/00, 28 februari 2001.

Grondwettelijk Hof

GwH 19 december 2007, nr. 154/07, overweging B.77.6.

Hof van Cassatie

Cass. 21 oktober 1963, RDP 1963-64, 269.

Cass. 16 april 1973, Pas. 1973, Pas. 1973, I, 790.

Cass. 10 december 1973, Arr. Cass. 1974, 407.

Cass. 29 februari 1974, Arr. Cass. 1974, 588.

Cass. 8 oktober 1985, Arr. Cass., 1985-86, nr. 74, 147.

Cass. 13 mei 1986, Pas. 1986, I, 1107, met conclusie advocaat-generaal Du Jardin.

Cass. 3 mei 1989, Arr. Cass. 1988-89, 1030.

Cass. 17 januari 1990, RW 1990-91, 463-468.

Cass. 17 oktober 1990, Arr. Cass., 1990-91, 189.

Cass. 4 januari 1994, RW, 1994-95, 185.

Cass. 9 december 1997, RW 1997-98, 1441.

Cass. 12 februari 2002, T.Strafr. 2002, 321.

Cass. 16 november 2004, De juristenkrant2004, 7; T.Strafr. 2005, 285-297, noot

VERSTRAETEN, R. en DE DECKER, S.

86

Cass. 19 oktober 2005, Pas. 2005, 1969.

Cass. 4 januari 2006, NC 2007, 209.

Cass. 8 februari 2006, T.Strafr. 2006, 209-210.

Cass. 4 april 2006, NC 2006, afl. 6, 409-410.

Cass., 2 maart 2010, NC 2010, 130-131.

Raad van State

RvS 18 april 2005, nr. 143.310.

RvS 6 mei 2009, nr. 193.074.

Hoven van beroep

Antwerpen 2 december 1977, RW 1978-79, 875.

Antwerpen 2 april 1993, RW 1993-94, 131-132.

Antwerpen 20 februari 1996, RW 1996-97, 398-402, noot ARNOU, L.

Antwerpen 29 november 1996, AJT 1996-97, 338-341, noot ARNOU, L.

Antwerpen 7 februari 2001, Vigiles 2001, 192, noot VERSPEELT, F.

Antwerpen 31mei 2002, NJW 2002, 62-63.

Antwerpen 17 januari 2008, RW 2008-09, 837-840, noot VANNESTE, F.

Bergen 20 oktober 1993, Rev. dr. pén., 1994, 911-912.

Brussel 13 maart 1978, RW 1978-79, 862-871, noot DE NAUW, A.

Brussel 31 oktober 1979, RW 1979-80, 1383-1384, noot VANDEPLAS, A.

Brussel 2 november 1987, JT 1988, II, 55.

Brussel 31 januari 1992, JT 1993, 244.

Brussel 29 september 1993, Rev. dr. pén. 1994, 903-905.

Brussel 14 juni 2000, AJT 2000-01, 267.

Brussel, 4 mei 2009, T.Strafr. 2009, 321-323.

Gent 3 mei 2005, TGR-TWVR 2005, 142.

Gent, 27 februari 2008, NC 2008, 464-465.

87

Luik 18 mei 1998, JLMB 1989, 520-522.

Luik 8 januari 2003, Vigiles 2004, 28-30.

Correctionele rechtbank

Corr. Aarlen 26 juni 1984, Jur. Liège 1985, 68.

Corr. Antwerpen, 4 oktober 1989, RW 1989-90, 1030, noot VANDEPLAS, A.

Corr. Antwerpen, 12 mei 1998, Vigiles 1999, 24-25.

Corr. Antwerpen 23 juni 1998, Vigiles 1999, afl. 4, 21-25, noot VERSPEELT, F.

Corr. Brussel 30 juni 1983, RW 1983-84, 2177-2186, noot DE NAUW, A.

Corr. Brussel 29 oktober 1992, Rev. dr. pén. 1993, 347-354.

Corr. Gent 23 april 1997, TGR 1997, 246-249.

Corr. Mechelen 17 mei 2006, RABG 2008, Larcier, Straf en strafprocesrecht, aflevering 7,

461-465, noot SCHUERMANS, F.

Corr. Mechelen 27 mei 2006, RABG 2008, 461-465, noot SCHUERMANS, F.

Corr. Tongeren 16 mei 1991, Rev. dr. pén. 1991, 1018-1019.

Rechtsleer

Boeken

BLOM, T., Opiumwetgeving en Drugbeleid, Antwerpen, Kluwer, 2008, 36 p.

BOURDOUX, G.L., DE RAEDT, E., DE MESMAEKER, M, LINERS, L. en BERKMOES,

H., De wet op het politieambt, Brussel, Politeia, 2008, 410 p.

DANGREAU, J., SERLIPPENS, A., DEBEN,L., DE GREVE, K., DELBROUCK, L., DE

WAELE, H., LAMBRECHTS, M.C., MEESE, J., PLETS, I., ROGIERS, I., SERLIPPENS,

A., VAN BESIEN, L., VANDER LAENEN, F., VANDERPLASSCHEN, W., VAN HENDE,

F., VANLISHOUT, E., VAN MALDEREN, S. en VAN STEENBRUGGE, W., Wet &

duiding Drugwetgeving, Brussel, Larcier, 2012, 414 p.

DE NAUW, A., Drugs, in APR, Brussel, E. Story-Scientia, 1998, 117 p.

DE RUYVER, B., ” De drugswetgeving in historisch en rechtsvergelijkend perspectief.”, in

De witte cirkel, Het drugsbeleid in Vlaanderen, IX+262 p.

88

De RUYVER, B. en SURMONT, T., Grensoverschrijdend drugstoerisme. Nieuwe

uitdagingen voor de Euregio’s, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 2007, 129p.

DE RUYVER, B., VERMEULEN, G. , VANDER BEKEN, T., VANDER LAENEN, F. en

GEENENS, K., Multidisciplinary Drug Policiesand the UN Drug Treaties, Antwerpen,

Maklu, 2003, 156 p.

TRAEST, P., Het bewijs in strafzaken, Gent, Mys&Breesch, 1992, 296-297, nrs. 555 en 558.

VAN CAUWENBERGHE, K. , Handhavingszakboekje 2012, Mechelen, Kluwer, 2012, 156

p.

VAN DEN WYNGAERT, C., Strafrecht, strafprocesrecht & internationaal strafrecht.,

Antwerpen/ Apeldoorn, Maklu, 2006, XXX+1314 p.

Tijdschriften

ARNOU, L., “ Cannabis oogsten mag niet… kweken evenmin.”, NC 2006, 341-345.

ARNOU, L., “ Zoeking in voertuigen.”, Comm. Straf. 1998, 1-24.

BOURDOUX, G. en GUILLEMIN, M. “ Het opstellen van processen-verbaal door

politieambtenaren.”, Vigiles 1995, 39.

BROSENS, W., “ De wet en de drugs.”, RW 1976-77, 1025-1112.

DANGREAU, J. en SERLIPPENS, A., “ Drugwetgeving.”, NJW 2007, 482-489.

DECAIGNY, T., “ Cassatie erkent recht op bijstand advocaat”, Juristenkrant 2010, 1.

DE NAUW, A., “ Overzicht van douanestrafprocesrecht”, RW 2004-05, 921-936.

DE NAUW, A., “ Tien jaar Drugwet ( 1995-2005): wijzigingen in de wetgeving en kentering

in de rechtspraak”, RW 2006-2007, 542-563.

DESMET, C., “ Het menselijk lichaam als bewijsmiddel in strafzaken.”, T. Gez. 2006-07, 86-

101.

DE WULF, S., “ Miraglia, Pupino en Commissie tegen Raad: drie pijlen in dezelfde roos: het

Hof van Justitie vergroot de greep van Europa op het strafrecht.”, T.Strafr. 2005, 549.

GOOSSENS, F., “ Het zoekingsrecht voor officieren van gerechtelijke politie heringevoerd in

de Drugwet.”, TvW 2004, 315-316.

GOOSSENS, F., “ Kan enige onnauwkeurigheid in het opstellen van processen-verbaal

geduld worden?”, Vigiles 2002, 59-65.

HOLSTERS, D., “ De bewijswaarde van het proces-verbaal betreffende de vaststelling van

misdrijven.”, RW 1981, 1371.

89

HUTSEBAUT, F.,“ Het begrip fouillering in de Wet op het politieambt.”, Vigiles 2003, 100-

101.

HUYBRECHTS, L., “ Artikel 9 van de Drugwet en de vrijwillige verschijning van de

beklaagde voor het drugmisdrijf waarvoor het openbaar ministerie hem niet vervolgt.”, NC

2010, 301-303.

KRZYSZTOF, K. “ How flexible are the United Nations Drug Conventions.”, International

Journal of Drug Policy 1999, 334

MAHIEU, W., “ De Schengen-overeenkomst en het beginsel non bis in idem in drugzaken”,

RW 2000-2001, 126.

MAHIEU, W., “ Drugs: de straffen.”, Comm. Straf. 2005, 1-38

MAHIEU, W., “ Drugs: onthulling als grond van verschoning, Comm. Straf. 2005, 1-21.

MAHIEU, W., “ Drugs: opschorting, uitstel en probatie.”, Comm. Straf. 2004, 1-11.

MAHIEU, W., “ Drugs: Opsporing en vervolging.”, Comm. Straf. 2005, 1-40.

MAHIEU, W., “ Drugs: strafbare feiten”, Comm. Straf. 2005, 1-34.

MAHIEU, W., “ Drugs: wetgeving.”, Comm. Straf. 2005, 1-20.

SCHUERMANS, F., “ Ook de onrechtmatige voertuigzoeking kan dienen als geldig bewijs:

het cassatiearrest van 14 oktober 2003.”, Vigiles 2003, 16-27.

SCHUERMANS, F., “ Wijzigingen aan de ministeriële richtlijn.”, RABG 2005, 478-481.

SCHUERMANS, F., “ Straatsburg geeft zegen aan Antigoonrechtspraak”, Juristenkrant 2009,

1-2.

SCHUERMANS, F., “ Procedure tegen Ieperse cannabisboer was regelmatig”, Juristenkrant

2010, 6-7.

SCHUERMANS, F., “ De aan de huiszoeking noodzakelijk voorafgaande werkelijke of

ernstige aanwijzingen van het bestaan van een misdrijf: een volatiele aangelegenheid?”,

T.Strafr. 2010, 54-57.

VAN CAUWENBERGHE, K., “ Drugwet lijkt wel “ a never ending story.”, Juristenkrant

2004, 5.

VAN CAUWENBERGHE, K. “ Het Arbitragehof eist voor iedereen en ook voor de politie

duidelijkheid omtrent cannabis.”Vigiles 2004, 137-140.

VAN CAUWENBERGHE, K., “ Programmawet verminkt Drugwet of “ Haast en spoed is

zelden goed”, Vigiles, Brussel, 2004, 1-2.

90

VANDER LAENEN, F., “ De nieuwe ministeriële omzendbrief voor druggebruikers. Het

vervolgingsbeleid laat er zich niet door leiden.”, Panopticon 2004, 9-25.

VANDER LAENEN, F. en DHONT, F., “ De vernietiging van artikel 16 van de Wet van 3

mei 2003 tot wijziging van de Drugwet van 24 februari 1921: kroniek van een aangekondigde

vernietiging.”, T.Strafr. 2005, 36-43.

VANDER LAENEN, F. en DHONT, F., “ Zalven en slaan. Een eerste analyse van de nieuwe

drugwetgeving.”, T. Strafr. 2003, 227-245.

VANDROMME, S., “ Artikel 11 niet in overeenstemming met legaliteitsbeginsel in

strafzaken. Gedoogbeleid cannabis in drugswet te vaag.”, De juristenkrant 2004, 7.

VAN GAEVER, J., “ De teelt van cannabisplanten: een gordiaanse knoop doorgehakt?”,

T.Strafr. 2007, 3-14.

VAN GAEVER, J. “ De nieuwe Drugwet: wijzigingen en toepassingsmoeilijkheden.”,

T.Strafr. 2003, 275-284.

VAN DE MOER, K., “ De weerslag van een onrechtmatig uitgevoerde observatie op de

aanhouding van de verdachte: een <<BOM>> onder de voorlopige hechtenis?”, T. Strafr.

2008, 397-405.

VAN MUYLEM, E., “ Geldigheid en bewijswaarde van het proces-verbaal.”, RW 1994-95,

1434.

VAN PUYENBROECK, L. en VERMEULEN, G., “ Het recht op bijstand van een advocaat

bij het politieverhoor na de arresten Salduz en Panovits van het EHRM”, NC 2009, 89.

VAN STEENBERGHE, R., “ Analyse van het begrip verhoor en de sanctie voor de schending

van de vormvoorschriften van artikel 47 bis Sv.”, noot onder Brussel, 23 december 2002,

Vigiles 2003, 99-111.

VANWALLEGHEM, P., “ Cassatie mild voor huiszoeking na anonieme verklaring.”,

Juristenkrant 2006, 4.



X, “ Salduz en Antigoon: een geslaagd huwelijk?”, NC2011, 64-74, noot VAN DEUREN, C.

Websites

www.bundesgerichtshof.de.

http://www.bundesgerichtshof.de/

Inzicht in de cannabisteelt: van kamerplant tot ...

Documents

Transcript of Inzicht in de cannabisteelt: van kamerplant tot ...