NILG jaarcongres, Amsterdam 9 november 2010

De betekenis van de Wet op het financieel toezicht (Wft) voor het

contractenrecht

Olha Cherednychenko

Inleiding

• de contractuele verhouding tussen een financiële onderneming en haar (potentiële) cliёnt van oudsher vooral door het privaatrecht beheerst

• in de afgelopen twee decennia neemt het bestuursrecht op dit terrein een enorme vlucht

• het toenemende belang van het Europees recht

Juridische matrix

nationaal privaatrecht

nationaal bestuursrecht

Europees recht

Financieel toezichtrecht en contractenrecht:

• ‘vertaling’ van privaatrechtelijke normen in bestuursrechtelijke normen + bestuursrechtelijke handhaving door de AFM

- b.v. afd. 4.2.3 Wft ‘Zorgvuldige dienstverlening’

• ‘koppeling’ van privaatrechtelijke normen in het BW aan bestuursrechtelijke normen + bestuursrechtelijke handhaving door de AFM

- b.v. art. 517 (1) BW jo. 4:25b Wft • bestuursrechtelijke handhaving van privaatrechtelijke

normen in het BW door de AFM - b.v. art. 4:25b Wft

Doelstellingen financieel toezichtrecht en privaatrecht

Financieel toezichtrecht Privaatrecht Publiek/privaat belang: bescherming van de consument • primair het behartigen van

het publieke belang in goed werkende fin. markten

• regels vanuit het toezichtperspectief geschreven en op de grootste gemene deler toegesneden

• sancties vooral gericht op het bestraffen van ongewenst gedrag en het voorkomen dat dit optreedt

• primair gericht op het waarborgen van de individuele belangen van een cliënt in het concrete geval

• het publieke belang in goed werkende financiële markten slechts indirect gediend

• sancties vooral gericht op schadecompensatie

Bestuursrechtelijke normering van de contractuele verhouding?

• de op de contractuele verhouding van toepassing zijnde regels buiten het systeem van het privaatrecht

• welke normen werken door in het privaatrecht? (b.v. doorwerking regels t.a.v. de interne bedrijfsvoering?)

• vaak dubbel publiek-privaat normstelsel voor dezelfde contractuele verhouding:

- publiekrechtelijke zorglicht beïnvloedt de privaatrechtelijke zorgplicht, maar niet bepaalt (effectenlease-uitspraken van de HR (5 juni 2009) - meer rechtszekerheid? - volledige harmonisatie in de EU?

Bestuursechtelijke handhaving van de (semi-)privaatrechtelijke normen?

• dubbele bestuurs-/privaatrechtelijke handhaving van de normen op het niveau van een individuele overeenkomst? - rechtszekerheid? - volledige harmonisatie in de EU? • toezicht op de naleving van privaatrechtelijke normen

in concrete gevallen? - voldoende bescherming van de individuele consument? - effectiviteit?• bestuursrechtelijke sanctionering van de niet-naleving van de in het privaatrecht ontwikkelde (open) normen (b.v. art. 4:90 Wft)?

Doelstellingen van het financieel toezichtrecht en privaatrecht

Tot slot• het bestuursrecht en het contractenrecht op het gebied van financiële dienstverlening moeten samenwerken

• naar een grotere rol van publieke belangen in het privaatrecht

• wel het gevaar van de ‘publicisering’ van het privaatrecht

• hoe moet een juridisch kader voor de financiële sector met het oog op het evenwichtig borgen van publieke en private belangen in elkaar zitten?

?

Privaatrecht Publiekrecht