1 - 29/11/01

XXVIIe Postuniversitaire Cyclus Willy Delva 2000-2001

Privaatrecht in de reële en de virtuele wereld

Deel 1: De virtuele rechtshandeling

“De totstandkoming en het bewijs van de overeenkomst in een virtuele

omgeving: overeenkomsten op afstand en de

elektronische handtekening”

Delphine Counye vakgroep Burgerlijk recht

Advocaat aan de Balie te Gent

2 - 29/11/01

“De totstandkoming en het bewijs van de overeenkomst in een virtuele omgeving: overeenkomsten op afstand en de

elektronische handtekening” Delphine Counye, vakgroep Burgerlijk recht1

INHOUDSTAFEL 1. Inleiding 2. Elektronische overeenkomsten

2.1. Begrip 2.2. Regelgevend kader

2.2.1. Algemeen 2.2.2. Richtlijn inzake elektronische handel 3. De totstandkoming van e-overeenkomsten 3.1. De totstandkoming van e-overeenkomsten vanuit een statisch oogpunt 3.1.1. De geldigheidsvereisten 3.1.1.1. Wilsovereenstemming 3.1.1.2. Bekwaamheid 3.1.1.3. Geldig voorwerp & geoorloofde oorzaak 3.1.2. Renaissance van het formalisme

3.2. De totstandkoming van e-overeenkomsten vanuit een dynamisch oogpunt

3.2.1. Voorbesprekingen en onderhandelingen 3.2.1.1. Een gedragscode voor Internauten 3.2.1.1.1. Algemeen 3.2.1.1.2. “overeenkomsten op afstand”

3.2.1.1.3. Richtlijn inzake elektronische handel

3.2.1.2. Sancties bij inbreuken op de gedragscode voor

Internauten 3.2.2. Aanbod en aanvaarding

1 Deze bijdrage dient te worden beschouwd als een leidraad bij de mondelinge uiteenzetting van 1 februari 2001 en geeft dan ook slechts de stand van zaken weer tot op die datum.

3 - 29/11/01

3.2.3. Plaats en tijdstip van totstandkoming 4. Het bewijs van e-overeenkomsten 4.1. Bewijsrechtelijke noden in een virtuele omgeving 4.1.1. Kenmerken van het Belgisch burgerlijk bewijssysteem

4.1.1.1. Een strak bewijssysteem … 4.1.1.2. … met tal van uitzonderingen 4.1.1.2.1. Rechtsfeiten

4.1.1.2.2. Rechtshandelingen die de 15.000 BEF niet te boven gaan

4.1.1.2.3. Tussen handelaars 4.1.1.2.4. Tussen handelaars en

particulieren 4.1.1.2.5. Diversen 4.1.2. Plaats van het elektronisch document in het bewijs-

systeem 4.1.2.1. Het geschrift 4.1.2.2. De eigenhandige handtekening 4.1.2.3. Het origineel 4.2. De impact van de Wet op de Elektronische Handtekening 4.2.1. Uitgangspunt 4.2.1.1. Het elektronisch document als geschrift 4.2.1.2. De handtekening 4.2.1.3. Het origineel 4.2.2. Inhoud 4.2.2.1. Wijzigingen van het Burgerlijk Wetboek

4.2.2.1.1. Aanvulling van Art. 1322 B.W.

4.2.2.1.2. Invoering van nieuw Art. 2281 B.W.

4.2.2.2. Wijzigingen van het Gerechtelijk

Wetboek 4.2.3. Conclusie

4 - 29/11/01

5. Conclusie

5 - 29/11/01

1. Inleiding : doel van dit referaat Als ik deze avond het woord tot u richt, dan is dit slechts met één doel voor ogen : aantonen dat de wereld van de virtuele rechtshandeling geen jungle is, doch functioneert aan de hand van strikte rechtsregels en gedragscodes die in wezen het stramien van de traditionele rechtshandeling volgen. Collega B. Claessens is hierin mijn teamgenoot : beider referaten werden opgebouwd als zouden zij elkaars spiegelbeeld zijn : de ene helft van het beeld is de reële wereld, de andere helft is de virtuele wereld … 2. Elektronische overeenkomsten 2.1. Begrip Internetcontracten, e-overeenkomsten, contracten afgesloten langs elektronische weg, virtuele overeenkomsten, allemaal begrippen die de laatste jaren furore maakten zonder evenwel gedefinieerd te zijn. Vaak bedoelde men trouwens niet meer dan dat contractspartijen een overeenkomst aangingen van achter hun computerscherm door op een gegeven moment op een muis te klikken. Het scheppen van een meer algemeen juridisch kader rondom deze vorm van contracteren, bracht hier enigszins verandering in. Niet omdat men, zoals het een goede wetgever betaamt, begripsomschrijvingen opnam in de desbetreffende regelgevingen. Definities ontstonden veeleer omdat men ze trachtte af te leiden uit het toepassingsgebied van dit nieuwe wettelijk kader. Zo laat de Richtlijn betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt2 (hierna Richtlijn inzake elektronische handel), na het begrip “contracten langs elektronische weg” te definiëren, ondanks het gegeven dat een afdeling van de Richtlijn in zijn integriteit aan dit onderwerp werd gewijt3. Lidstaten aan wie werd opgedragen deze Richtlijn inzake elektronische handel om te zetten, kunnen evenwel mits enig zoekwerk (kruisverwijzingen) nagaan welke lading die vlag eigenlijk dekt. De Richtlijn inzake elektronische handel richt zich in wezen op “bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel”. De toelichtingen die de Richtlijn verstrekt inzake deze “diensten van de informatiemaatschappij” bevat evenwel voldoende elementen om te komen tot een bruikbare definitie van “contracten langs elektronische weg”.

2 Richtlijn 2000/31/E6 van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt, Pb., 2000, L 178/1 (hierna de Richtlijn inzake elektronische handel) 3 Afdeling 3 van de Richtlijn inzake elektronische handel

6 - 29/11/01

Overweging 17 van de Richtlijn inzake elektronische handel brengt namelijk in herinnering dat de definitie van diensten van de informatiemaatschappij in het gemeenschapsrecht reeds bestaat in Richtlijn 98/34/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 juni 1998 betreffende een informatieprocedure op het gebied van normen en technische voorschriften en Richtlijn 98/84/E6 van het Europees Parlement en de Raad van 20 november 1998 betreffende de rechtsbescherming van diensten gebaseerd op of bestaande uit voorwaardelijke toegang. Onder die definitie vallen “alle diensten die normaal, tegen vergoeding, op afstand, via elektronische apparatuur voor de verwerking (met inbegrip van digitale compressie) en de opslag van gegevens, op individueel verzoek van een afnemer van diensten verricht worden”. Alsook, luidens overweging 18 van diezelfde Richtlijn, bestrijken de diensten van de informatiemaatschappij een grote verscheidenheid aan economische activiteiten die online plaatsvinden. Die activiteiten kunnen in het bijzonder in de onlineverkoop van goederen bestaan. Steeds volgens dezelfde overweging valt niet onder “diensten van de informatiemaatschappij” : het gebruik van elektronische post of van gelijkwaardige individuele communicatie, bijvoorbeeld door natuurlijke personen voor doeleinden die buiten hun beroepsactiviteiten vallen, met inbegrip van het gebruik van deze communicatiemiddelen voor het afsluiten van contracten tussen deze personen. De Richtlijn inzake elektronische handel onthoudt zich verder van enig commentaar aangaande de gebruikte telecommunicatietechnieken zodat aangenomen wordt dat zij van toepassing is op allerhande telecommunicatienetwerken, open maar ook gesloten netwerken.4 Bovendien lijkt de Richtlijn slechts in een aantal specifieke gevallen de contracten tot stand gekomen via elektronische post of vergelijkbare individuele communicatie, uit te sluiten5. Uit bovenstaande referenties kan afgeleid worden dat de Europese regelgeving “een elektronisch contract” aanziet als een contract dat op afstand werd gesloten6 via elektronische apparatuur voor de verwerking en de opslag van gegevens. Een dergelijke ruime begripsomschrijving biedt tal van voordelen, niet in het minst omdat zij kan gehandhaafd blijven in een wereld waar de diverse telecommunicatietechnieken elkaar in een snel tempo aanvullen of opvolgen. De incorporatie van dit begrip in een Europese Richtlijn, waarvan men mag aannemen dat zij alle lidstaten ertoe zal brengen op één lijn te gaan staan, zorgt bovendien voor een niet te verwaarlozen legitimatie.

4 R. JULIA-BARCELO, E. MONTERO, A. SALAÜN, La proposition de Directive Européenne sur le commerce électronique : questions choisies in Commerce électronique - Le temps des certitudes, Brussel, Bruylant, 2000, p. 16 5 Zie cfr. Art. 10 en 11 van de Richtlijn inzake elektronische handel 6 Voor de definitie “op afstand” kan verwezen worden naar Art. 2 van Richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 1997 betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten (Pb., 4.6.1997, L 144/19), en de referentie naar het feit dat de techniek voor communicatie op afstand een middel is dat, zonder gelijktijdige fysieke aanwezigheid van de partijen, kan worden gebruikt voor de sluiting van de overeenkomst tussen deze partijen.

7 - 29/11/01

In die optiek hebben wij, in voorliggend referaat de extensieve begripsomschrijving als uitgangspunt genomen en stellen wij een elektronische overeenkomst gelijk met een contract dat op afstand werd gesloten via elektronische apparatuur voor de verwerking en de opslag van gegevens. Geen rekening werd gehouden met de nuancering van de Richtlijn inzake elektronische handel die een bedrijfsgerichte toepassing van deze contracten eist. Reden hiervoor is dat wij in deze nuancering veeleer een beperking zien van het toepassingsgebied van bepaalde verplichtingen van de Richtlijn, dan wel een verdere afbakening van de algemene notie “contracten langs elektronische weg”. Ook hebben wij gebeurlijke, afwijkende of meer beperkte definities uit andere specifieke wetgevingen (nationaal en internationaal) bewust terzijde geschoven. 2.2. Regelgevend kader 2.2.1. Algemeen Elektronische overeenkomsten zijn in de eerste plaats contracten en als dusdanig worden zij beheerst door de relevante afdelingen van het B.W. De invoering in het B.W. van een separaat regime voor deze contractsvorm ligt niet in de lijn der verwachtingen. Zo werd de prangende bewijsproblematiek inzake e-overeenkomsten aangepakt op een wijze die het bestaande bewijssysteem zoveel mogelijk onaangeroerd laat7. Elektronische overeenkomsten worden evenwel steeds “op afstand gesloten”, hetgeen impliceert dat men voor de bepaling van de plaats en de totstandkoming van de overeenkomst zich zal moeten richten tot het gemeen recht, de wet Handelspraktijken8 of in de nabije toekomst de omgezette Richtlijn inzake elektronische handel. De inhoud van de e-contracten wordt dan weer in essentie bepaald door de aard van de transactie zelf en de verbintenissen die men op het oog heeft. De wijze waarop de transactie tot stand komt zal dit slechts in geringe mate beïnvloeden. Ook hier dus, in beginsel, geen afwijkingen. Toch kunnen e-overeenkomsten niet helemaal over dezelfde kam geschoren worden als hun traditionele evenknie. De Richtlijn inzake elektronische handel onderwerpt deze vorm van contracten aan bijkomende specifieke vereisten o.m. op het vlak van de informatieverplichting en het tijdstip van totstandkoming. Ook bevat de Richtlijn een expliciet verbod om bepaalde contracten langs elektronische weg te doen ontstaan. In voorliggend referaat werd ervoor geopteerd de op til zijnde wijzigingen te behandelen daar waar zij effectief ingrijpen in de levensloop van het contract, veeleer dan een systematisch overzicht te geven van de inhoud van de Richtlijn inzake elektronische handel.

7 Zie Verslag namens de commissie voor de justitie uitgebracht door de heer Bart Somers bij wetsvoorstel tot introductie van nieuwe telecommunicatiemiddelen in de gerechtelijke en de buitengerechtelijke procedure, Parl. Stukken Kamer, 2e zitting van de 50e zittingsperiode, 0038/008, 48 p. 8 Wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument, B.S., 29 augustus 1991, (hierna WHPC).

8 - 29/11/01

Bij wijze van introduktie wordt de Richtlijn inzake elektronische handel hierna evenwel kort voorgesteld. 2.2.2. De Richtlijn inzake elektronische handel De Richtlijn inzake elektronische handel werd aangenomen op 8 juni 2000 en trad een maand later (17 juli 2000) in werking. De uiterlijke omzettingsdatum voor de lidstaten werd vastgelegd op 17 januari 2002, zodat lidstaten anderhalf jaar de tijd kregen om in een correcte implementatie te voorzien9. De manoeuvreerruimte waarover de lidstaten beschikken is sterk variabel. Voor sommige instructies werd nagenoeg geen bewegingsvrijheid gelaten10, terwijl voor de tenuitvoerlegging van andere verplichtingen lidstaten enige inventiviteit aan de dag zullen moeten leggen11. Gevreesd werd dat de Europese regelgeving, die er al lang zat aan te komen, als een pan-Europese storm over het huidig contractueel landschap zou razen, niemand en niets ontziend, zelfs niet het aloude concept van het consensualisme. De Europese regelgeving kwam en greep in. Niet als een storm maar als een bedachtzame hovenier die, vastberaden te komen tot een nieuwe variëteit van vruchten, beslist takken te enten op bestaande, gezonde fruitbomen. Inderdaad, de Europese Richtlijn inzake elektronische handel werd met zorg geënt op onderscheiden nationale rechtsstelsels, alsmede diverse andere communautaire regelgeving. Van de lidstaten wordt verwacht dat zij mogelijkse afstotingsverschijnselen indijken, inter alia, door zich ervan te vergewissen dat de regels m.b.t. de totstandkoming van contracten geen belemmering vormen voor het gebruik van langs elektronische weg gesloten contracten, noch ertoe leiden dat dergelijke contracten, precies omdat zij langs elektronische weg tot stand zijn gekomen, zonder rechtsgevolg zouden blijven en niet rechtsgeldig zouden zijn12. In lijn met het in Art. 5 van het Verdrag vervatte subsidiariteitsbeginsel werden bestaande rechtsstelsels zoveel mogelijk ongemoeid gelaten13. Tevens werd de “entingsprocedure” geheel verricht binnen de grenzen van het evenredigheidsbeginsel : de in de Richtlijn beoogde maatregelen mogen slechts die effecten ressorteren die nodig zijn om de goede werking van de interne markt te ressorteren14. Reeds in 1997 verklaarde de Europese Commissie inzake elektronische handel te willen komen tot een “reglementair kader coherent en compatibel met andere EG-

9 Art. 22 van de Richtlijn inzake elektronische handel 10 Voorbeeld : de informatieplicht voorzien in Art. 6 van de Richtlijn inzake elektronische handel 11 De sanctieregeling van Art. 20 bepaalt enkel dat de sancties doeltreffend, evenredig en afschrikkend moeten zijn. 12 Art. 9, lid 1 van de Richtlijn inzake elektronische handel 13 Zesde Overweging, van de Richtlijn inzake elektronische handel 14 Tiende Overweging, van de Richtlijn inzake elektronische handel

9 - 29/11/01

wetgeving”15. Van tabula rasa was er toen al geen sprake en zo is het ook gebleven. Met voorliggende Richtlijn beogen de Europese instanties in de eerste plaats een coördinatie van bepaalde nationale wetgevingen met inbegrip van een verduidelijking van rechtsbegrippen op communautair niveau16. Ervoor werd geopteerd niet het strafrecht als zodanig te harmoniseren17. Zo laat de Richtlijn inzake elektronische handel het vastgestelde niveau van bescherming van met name volksgezondheid en consumentenbelangen onverlet18. Tevens somt het een extensieve lijst van bestaande Europese regelgeving met de duidelijke melding dat deze reeds deel uitmaken van het communautair acquis en dus onverkort gelden. De Richtlijn inzake elektronische handel dient derhalve te worden beschouwd als een aanvulling op, en waar nodig een aanpassing van, de reeds bestaande regels inzake contractenrecht. 3. De totstandkoming van e-overeenkomsten De wijze waarop e-overeenkomsten hun plaats veroveren in het rechtsverkeer kan vanuit diverse invalshoeken bestudeerd worden. Uit continuïteitsoverwegingen19 werd er in de eerste plaats voor geopteerd na te gaan aan welke vereisten een e-overeenkomst dient te voldoen om rechtsgeldig te zijn : de statische benadering. De vraag naar een mogelijks herleven van het formalisme zal hierbij niet onberoerd blijven. Daarna volgt een bespreking van het actieve groeiproces dat contracten in spe dienen te doorlopen vooraleer de e-overeenkomst het licht ziet : de dynamische benadering. 3.1. De totstandkoming van e-overeenkomsten vanuit een statisch

oogpunt : 3.1.1. De geldigheidsvereisten Iedere geldige overeenkomst veronderstelt de toestemming van de partij die zich verbindt ; diens bekwaamheid om contracten aan te gaan ; een bepaald voorwerp als inhoud van de verbintenis alsmede een geoorloofde oorzaak van de verbintenis (Art. 1108 B.W.). Deze gouden regel kent een uniforme toepassing doorheen het hele contractenrecht en wordt bij niet-naleving steevast gesanctioneerd met nietigheid20. Ook e-overeenkomsten situeren zich binnen dit wettelijk kader en dienen derhalve ten allen tijde de toets aan Art. 1108 B.W. te doorstaan. 15 http://www.ispo.cec.be/Ecommerce 16 Zesde Overweging van de Richtlijn inzake elektronische handel 17 Achtste Overweging van de Richtlijn inzake elektronische handel 18 Elfde tot en met Zestiende Overweging van de Richtlijn inzake Elektronische Handel 19 Aansluiting bij de bijdrage van collega B. CLAESSENS. 20 Voor een verdere analyse van de sanctieregels zie bijdrage van Dhr. B. CLAESSENS.

10 - 29/11/01

Tevens worden zij begrensd door de bepalingen 1109 B.W. tot 1133 B.W., in zoverre deze artikelen een verdere explicietering van voormelde regel van Art. 1108 B.W. inhouden. Dit referaat beoogt geenszins een analyse te bevatten van Boek III, Titel III, hfdst. II van het B.W.21 Hiervoor verwijzen wij graag naar de bijdrage van Dhr. B. CLAESSENS. Voor de doeleinden van deze bijdrage kan het volstaan de specifieke impact van deze geldigheidsvereisten op e-overeenkomst na te gaan. Vermeldenswaard in dit verband is dat de Richtlijn inzake elektronische handel de uitgangspositie van Art. 1108 B.W. onverlet laat, doch diverse aanvullingen en verfijningen aanbrengt, waarvan de draagwijdte nog niet helemaal duidelijk is. De Richtlijn inzake elektronische handel geeft de lidstaten immers op het niveau van de sanctieregeling een zekere manoeuvreerruimte22, zodat enkel de implementatie van de Richtlijn afdoende klaarheid kan scheppen. De beschrijving van de voormelde wijzigingen werd ondergebracht in deel 3.1. “de totstandkoming van een e-overeenkomst vanuit een dynamisch oogpunt” daar hun mogelijkse impact makkelijker kan worden belicht bij de analyse van het groeiproces van een e-overeenkomst. Toch nog even deze boodschap : de Richtlijn inzake elektronische handel gaat slechts expliciet in op één der voornoemde geldigheidsvereisten, namelijk : de toestemming der partijen. De bekwaamheid van de betrokkenen, het voorwerp en de oorzaak van de overeenkomst blijven onaangeroerd. Deze partiële aanpak van de Europese regelgever getuigt noch van enige vergetelheid, noch van een of andere innoverende stellingname dat de geldigheidsvereisten herleidt tot één : de toestemming. Deze ouverture in de Richtlijn onderstreept in tegendeel het belang van de lidstaten en hun rechtsstelsels : ervoor werd geopteerd de nationale regelgevingen inzake traditionele contracten te behouden voor zover hun vereisten de totstandkoming van rechtsgeldige e-overeenkomsten niet in de weg staan.23 Aan de lidstaten werd trouwens uitdrukkelijk de mogelijkheid gegeven om geldigheidsvereisten te bepalen die specifieke doelstellingen dienen, als daar zijn : de bescherming van de volksgezondheid, de openbare veiligheid, de bescherming van consumenten, en dergelijke.24 Bij wijze van preliminaire conclusie durven wij dan ook te poneren dat de artikelen 1108 B.W. tot 1133 B.W. hun intrede hebben gedaan in de virtuele wereld. Volledigheidshalve dient evenwel te worden vermeld dat de door Art. 1108 e.v. B.W. ingevoerde vernietigbaarheid van overeenkomsten, verschillend zal inwerken op elektronische overeenkomsten dan op hun traditionele evenknie. 21 Voorwaarden die tot de geldigheid van de overeenkomsten vereist zijn. 22 Art. 20 van de Richtlijn inzake elektronische handel. 23 Art. 9 lid 1 Richtlijn inzake elektronische handel. 24 Art. 3 lid 4 Richtlijn inzake elektronische handel.

11 - 29/11/01

3.1.1.1. Wilsovereenstemming Opdat tussen contracterende partijen sprake zou zijn van wilsovereenstemming en dus van de rechtsgeldige totstandkoming van een overeenkomst, moet de wil bij elk van de betrokken partijen aan drie voorwaarden voldoen : hij moet volwaardig zijn, rechtsgevolgen beogen en veruiterlijkt zijn ten overstaan van de persoon die de rechtsbetrekking aanbelangt.25 Afgezien van het feit dat de wil van de betrokken partijen ook vrij moet zijn van gebreken. Het leidt bovendien geen twijfel dat de wilsuitingen van de partijen op alle essentiële en substantiële punten met elkaar in overeenstemming moeten zijn om van een overeenkomst te kunnen gewagen.26 “Click-wrap-overeenkomsten” Internetovereenkomsten ontsnappen niet aan deze realiteit. In tegendeel bij “click-wrap-overeenkomsten” kan de vraag naar het bestaan van de wilsuiting belangrijke repercussies hebben op de geldigheid. Internauten worden in hun queeste naar informatie veelal geconfronteerd met gradueel toegankelijke web-sites. Bij een eerste “hit” op de web-site krijgen zij een welbepaalde dosis informatie toegediend : voldoende om hun aandacht vast te houden, te weinig om hun honger naar informatie te stillen. De verschaffing van bijkomende informatie wordt dan afhankelijk gesteld van de aanvaarding van een lidmaatschap of nog de instemming met een aantal op de web-site voorkomende algemene voorwaarden. Slechts nadat op de button “I agree” werd geklikt, gaat dan een zogenaamde wereld van nieuwe informatie open. De draagwijdte van die algemene voorwaarden kan verregaand zijn. Een surfer die enkel op zoek is naar informatie kan op die manier gevraagd worden zich te houden aan andere gedragsregels dan deze die betrekking hebben op de vraag naar informatie. Middels die algemene voorwaarden wordt hem gedicteerd hoe hij zich zal moeten gedragen bij onderhandelingen, wat de algemene voorwaarden zijn bij koop-verkoop, … Terecht wordt in de rechtsleer de vraag gesteld of een potentiële klant, de surfer, zijn toestemming geeft door op dat balkje te klikken.27 Het beantwoorden van deze vraag vergt evenwel een case-by-case analysis waarbij in essentie moet worden nagegaan wat de daadwerkelijke bedoeling van de surfer was op het moment dat hij de muis bediende. Werd hij enkel gedreven door nieuwsgierigheid (en kan hij dit aantonen) of wenste hij zich akkoord te verklaren met de inhoud van de algemene voorwaarden. Slechts in het laatste geval komt een rechtsgeldige overeenkomst tot stand. In het eerste geval zal de web-sitehouder zich moeten beroepen op de schijnleer om de overeenkomst door te drukken. 25 Zie bijdrage van collega B. CLAESSENS 26 L. CORNELIS en P. GOETHALS, Contractuele aspecten van e-commerce in Tendensen in het bedrijfsrecht, Brussel, Bruylant, 1999, 5. 27 L. CORNELIS en P. GOETHALS, o.c., 5.

12 - 29/11/01

Correcte kennisname van de identiteit van de wederpartij De hierna opgenomen problematiek is eveneens van feitelijke aard en situeert zich tegelijk op het niveau van de bekwaamheid en de toestemming. Het afsluiten van contracten veronderstelt op zijn minst een correcte kennisname van de identiteit van de wederpartij. Dit is niet alleen een conditione sine qua non om diens “bekwaamheid” na te gaan28, het is eveneens onontbeerlijk bij contracten die intuitu personae worden nagegaan.29 Echter “On the Internet nobody knows you’re a dog” waarmee wordt bedoeld dat, in tegenstelling tot het traditionele contractenverkeer, de authentificatie van een mogelijkse wederpartij in een internetomgeving nooit absoluut kan zijn. Voorbeelden zijn legio waarbij post negotio wordt vastgesteld dat degene met wie men dacht te contracteren, niet degene was met wie men daadwerkelijk in zee ging.30 Tot voor kort bleek de dienstverlener/verkoper in dergelijke gevallen in de minst comfortabele positie te verkeren. Zeker in gevallen waar het de bekwaamheid van de wederpartij betrof. Geplaatst voor een mogelijk risico tot nietigverklaring, was hij vaak gedwongen tot verregaande toegevingen, en dit ondanks soms, reeds aanzienlijke, gemaakte kosten.31 Bij contracten “intuitu personae” is het weliswaar zo dat de ontdekking van de daadwerkelijke hoedanigheid van de wederpartij, zelfs indien deze geschiedt na het afsluiten van het contract, en de daaraan gekoppelde nietigverklaring van de overeenkomst erger voorkomt. Toch mag niet uit het oog verloren worden dat in vele gevallen de ontdekking pas gebeurt nadat veel water onder de brug is gelopen en men toch met een financiële kater blijft zitten.32 Bronnen van rechtsonzekerheid waarvoor de digitale handtekening en de daaraan gekoppelde authentificatie van de internaut soelaas zou moeten bieden. De integriteit van het verzonden bericht Het volgende risico betreft de integriteit van het verzonden bericht. Inderdaad, internauten moeten ervan op aan kunnen dat de inhoud van de verstuurde berichten niet gewijzigd werd bij de transmissie ervan33. 28 Tweede vereiste van Art. 1108 B.W. 29 Een dwaling omtrent “de persoon” van de wederpartij of omtrent een essentiële kwaliteit van deze laatste – professionele vaardigheid, financiële soliditeit – kan bij contracten die “intuitu personae” werden afgesloten tot nietigheid van de overeenkomst leiden. Zie o.a. W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht, Boekdeel 1, Leuven, Acco, 1999, 57. 30 Een recent voorbeeld betrof een 7-jarig kind dat de credit card van één van zijn ouders had bemachtigd en door invullen van kaartnummer en corresponderende vervaldatum erin geslaagd was twee exotische reizen te boeken. 31 Vooral in gevallen waar de onbekwaamheid pas aan het licht komt in de uitvoeringsfase van de overeenkomst. 32 Inderdaad : tijd en geld werden geïnvesteerd in de onderhandelingen, en het opstarten van nieuwe onderhandelingen met een nieuwe kandidaat zorgt noodzakelijkerwijze voor de nodige vertragingen. 33 Zie ook R. STEENNOT, Juridische problemen in het kader van elektronische handel in T.B.H., 1999, 664 en de verwijzingen aldaar.

13 - 29/11/01

Tussentijdse wijzigingen bij de transmissie veroorzaken wilsgebreken (dwaling of bedrog alnaargelang) en geven derhalve aanleiding tot vernietigbare overeenkomsten. Deze post factum correctie is ongetwijfeld nodig, maar ondermijnt elke vorm van rechtszekerheid. Een rechtszekerheid waarvan wij denken dat zij enkel door de “techniek” kan worden aangebracht. Vandaag de dag beschikken internauten immers over diverse technische middelen die het moeten toelaten te garanderen dat een verzonden bericht niet werd gewijzigd.34 Een verdere juridische analyse lijkt ons op dit punt dan ook overbodig. 3.1.1.2. Bekwaamheid De bekwaamheid roept in dit stadium geen andere bemerkingen op dan degene reeds vermeld onder de hoofding “Kennisname van de correcte identiteit van de wederpartij”. 3.1.1.3. Geldig voorwerp en geoorloofde oorzaak Beide begrippen behoeven geen nader commentaar dan diegene die door Dhr. B. CLAESSENS reeds werd verschaft. Zij het dat bij de concrete toepassing van deze begrippen niet mag worden voorbijgegaan aan het internationaal karakter van internetcontracten en aan de impact van het Internationaal Privaatrecht. 3.1.2. Renaissance van het formalisme Het consensualisme effende het pad voor de “virtuele” contracten : een louter samentreffen van de wilsuitingen van partijen volstond, ongeacht de wijze waarop de wil wordt uitgedrukt.35 Dit consensualisme kent vandaag de dag steeds meer begrenzingen. Niet het minst wegens de talrijke tussenkomsten van de wetgever. Zo bepaalde de wetgever reeds in ruime mate de inhoud van vervoersovereenkomsten, arbeidsovereenkomsten, etc.36, ook introduceerde zij specifieke vormvereisten in het belang van sociaal en economisch zwakkere partijen. Deze tendens beïnvloedt ongetwijfeld e-overeenkomsten, waarvan sommige auteurs reeds beweren dat zij langzamerhand verglijden naar de categorie van plechtige contracten.37 De toename van informatieverplichtingen gekoppeld aan een beschrijving van de wijze waarop deze dienen te worden nagekomen sterkt hen in deze gedachtengang. Consensuele overeenkomsten zijn nog steeds de regel, alleen de overeenkomsten waarvoor de wet er uitdrukkelijk anders over beschikt zijn het niet.38

34 Zie R. STEENNOT, o.c., 666 35 L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, in Intersentia Rechtswetenschappen, 2000, 14 36 P. VAN OMMESLAGHE, Droit des obligations, Volume I, Presses Universitaires de Bruxelles, 2000, 52 37 V. GANTRAIS, Les contrats en ligne dans la théorie générale du contrat : le contexte nord-américain in Commerce électronique, le temps des certitudes, Brussel, Bruylant, 2000, 114

14 - 29/11/01

De opname van wettelijke informatieverplichtingen, of het opleggen van bepaalde vormvoorwaarden in dit verband zal slechts afbreuk doen aan het principe van het consensuele karakter van de overeenkomst indien hiermee effectief beoogd werd een bestaansformalisme in te voeren. Strekt de informatieverplichting in essentie tot de bescherming van een zwakkere partij dan verdient het aanbeveling deze niet te verheffen tot een vereiste ad formationem obligationes omdat de daaraan gekoppelde sanctieregeling noodzakelijkerwijze de absolute nietigheid inhoudt, waardoor de bevestiging niet mogelijk is.39 Wij stellen dan ook voor de toegenomen informatieplicht te evalueren op het niveau van de pre-contractuele informatieverplichting en de gedragscode daaromtrent, veeleer dan er een essentiële vormvereiste in te zien. 3.2. De totstandkoming van e-overeenkomsten vanuit een

dynamisch perspectief : Overeenkomsten ontstaan op het ogenblik dat een aanbod van een contractspartij door een ander rechtssubject, de bestemmeling, wordt aanvaard.40 Echter vooraleer aanbod en aanvaarding elkaar vinden in een contract hebben de contractanten in spe veelal een zekere weg afgelegd. Tijdens een pre-contractuele fase werd nagegaan hoe warm het water was, hoe diep de kloof en tenslotte hoe de brug naar de andere partij kon geslagen worden. E-overeenkomsten ontsnappen doorgaans niet aan deze realiteit van de progressieve totstandkoming van contracten, spijts de “mythe” als zou internet een verzameling sites inhouden met daarop slechts onwrikbare aanbiedingen waarop de bestemmeling enkel “voor akkoord” kan klikken, hierbij geen ruimte latend voor onderhandelingen. In wezen zijn e-overeenkomsten onderhevig aan dezelfde dynamiek als traditionele overeenkomsten : zij worden bedacht tijdens voorbesprekingen en onderhandelingen (3.2.1.) gemoduleerd middels aanbod en tegen-aanbod en finaal gevormd bij de aanvaarding (3.2.2.). 3.2.1. Voorbesprekingen en onderhandelingen De meeting of minds van partijen geschiedt veelal slechts na een periode van voorbesprekingen en onderhandelingen. Dit communicatieproces, alhoewel het partijen – in beginsel – niet bindt, heeft een aantal repercussies voor de onderhandelaars41. Immers, van aspirant-contracten wordt verwacht dat zij zich ook tijdens de voorbereidende fase houden aan de zorgvuldigheidsnorm en zelfs een zekere gedragscode naleven. Inbreuken op deze

38 H. BOCKEN, D. RYCKBOST, S. DELODDERE, Privaatrechtelijke aspecten van het nieuwe decreet op de bodemsanering in Gandaius. Actueel I, Story Gent, Story, Scientia, 1995, 85 39 A. KLUYSKENS, Beginselen van Burgerlijk Recht. De Verbintenissen, Gent, Van Rysselberghe & Rombout, 1931, 18 e.v. 40 Cass., 16 juni 1960, Pas., 1960, I., 1990 41 In geval van conflict in een latere fase zal het een belangrijk middel zijn ter interpretatie van de draagwijdte van de overeenkomst.

15 - 29/11/01

gedragscode maken minstens een culpa in contractendo uit en worden navenant gesanctioneerd. De inhoud en de draagwijdte van deze gedragscode werd niet op limitatieve wijze vastgesteld, doch zal evenwel fluctueren mede door de hoedanigheid van de betrokken partijen en de aard van de vooropgestelde transactie. In de hiernavolgende paragrafen zullen achtereenvolgens behandeld worden : de draagwijdte van de gedragscode voor internauten (3.2.1.1.) en de sancties bij inbreuken op deze gedragscode (3.2.1.2.). 3.2.1.1. Een gedragscode voor Internauten 3.2.1.1.1. Algemeen Internauten die zich op het onderhandelingspad wagen, zijn minstens onderworpen aan de gedragsregels voor “traditionele” onderhandelaars. In de eerste plaats dienen zij de onderhandelingen in te gaan als potentiële partners “ter goeder trouw”. Uit den boze zijn fictieve voorstellen, die enkel gelanceerd worden om het surfgedrag van andere internauten te observeren of om in een latere fase aan data-mining te doen. Daarnaast zijn internauten, net als alle andere onderhandelaars gebonden door een algemene zorgvuldigheidsplicht. Van hen wordt onder meer verwacht dat zij diligent en constructief optreden, waar nodig een zekere discretie aan de dag leggen en desgevallend een adviserende rol op zich nemen. Onderhandelingen voeren, betekent ook inlichtingen verstrekken. Op de betrokkenen rust dan ook een zekere informatieverplichting. Het staat de onderhandelaars vrij om onderhandelingen af te breken, op voorwaarde dat zij van deze vrijheid geen misbruik maken. Alnaargelang het voorwerp van de transacties kunnen internauten ook onderworpen zijn aan bijkomende gedragsregels, specifieke handelsgebruiken, de lex mercatoria, etc. De aard van de af te sluiten transacties doet bovendien twee specifieke sets aan informatieverplichtingen ontstaan : de ene gelinkt aan de notie “verkoop op afstand”, de andere omdat de contracten werden afgesloten langs elektronische weg. 3.2.1.1.2. “overeenkomsten op afstand” E-overeenkomsten zijn niet zelden “overeenkomsten op afstand”42, en als dusdanig onderworpen aan een extensieve informatieverplichting vanwege de verkoper. 42 Elke overeenkomst tussen een verkoper en een consument inzake producten of diensten die wordt gesloten in het kader van een door de verkoper georganiseerd systeem voor verkoop of dienstverlening op afstand waarbij, voor deze overeenkomst, uitsluitend gebruik gemaakt wordt van een of meer technieken voor communicatie op afstand tot en met de sluiting van de overeenkomst zelf (Art. 77

16 - 29/11/01

Art. 78 van de WHPC verplicht immers de verkoper op afstand om bij de tekoopaanbieding de consument op heldere en begrijpelijke wijze in te lichten over de volgende elementen : 1° de identiteit van de verkoper en zijn geografisch adres ; 2° de belangrijkste kenmerken van het product of de dienst ; 3° de prijs van het product of de dienst ; 4° de leveringskosten, in voorkomend geval ; 5° de wijze van betaling, levering of uitvoering van de overeenkomst ; 6° het al dan niet bestaan van een verzakingsrecht ;

7° de wijze van terugneming en teruggave van het product, met inbegrip van de eventueel daaraan verbonden kosten ;

8° de kosten voor het gebruik van de techniek voor communicatie op afstand, wanneer die op een andere grondslag dan het basistarief worden berekend ;

9° geldigheidsduur van het aanbod of van de prijs ; 10° waar passend, de minimumduur van de overeenkomst in geval van

overeenkomsten voor duurzame of periodieke dienstverlening of productlevering.

De verkoper is bovendien onderworpen aan een wettelijke informatiebevestigingsverplichting : hij moet de consument schriftelijk of op een andere duurzame drager, ter zijner beschikking staand en voor hem toegankelijk, volgende informatie verstrekken :

1° bevestiging van de inlichtingen, vermeld in Art. 78, 1°, 3° tot 6° en 10°, evenals de identificatie van het product of van de dienst ;

2° in voorkomend geval, de voorwaarden en de uitoefeningswijze van het verzakingsrecht, evenals het volgende beding, in vetgedrukte letters en in een kader los van de tekst, op de eerste bladzijde :

“De consument heeft het recht aan de verkoper mee te delen dat hij

afziet van de aankoop, zonder betaling van een boete en zonder opgave van motief binnen … werkdagen vanaf de dag die volgt op de levering van het product of op het sluiten van de dienstenovereenkomst.”

Dit beding wordt aangevuld met het aantal werkdagen, dat niet

lager mag zijn dan zeven. Bij ontstentenis van dit laatste beding, in de voorwaarden zoals

bedoeld in het § 2, wordt het product of de dienst geacht te zijn geleverd aan de consument zonder voorafgaande vraag zijnerzijds en is deze laatste niet gehouden tot het betalen van het product of de dienst, of tot het teruggeven ervan ;

WHPC) zoals gewijzigd door de Wet van 25 mei 1999 tot wijziging van de Wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en de bescherming van de consument, B.S., 23 juni 1999.

17 - 29/11/01

3° bij ontstentenis van verzakingsrecht, in de veronderstellingen voorzien in Art. 80, § 4, het volgende beding, in vetgedrukte letters en in een kader los van de tekst, op de eerste bladzijde :

“De consument beschikt niet over het recht om van de aankoop af te

zien.” ; 4° het geografisch adres van de vestiging van de verkoper waar de

consument met zijn klachten terecht kan ; 5° de inlichtingen betreffende de bestaande diensten na verkoop en

commerciële waarborgen ; 6° de voorwaarden voor opzegging van de overeenkomst, indien deze

van onbepaalde duur is of een duur van meer dan één jaar heeft ; De consument moet de informatie, bedoeld in § 1, ontvangen : - voor de producten : ten laatste bij de levering aan de consument ; - voor de diensten :

vóór de uitvoering van elke dienstenovereenkomst en desgevallend, tijdens de uitvoering van de dienstenovereenkomst, zo de uitvoering is begonnen, met het akkoord van de consument, vóór het verlopen van de verzakingstermijn.

De bepalingen van §§ 1 en 2 zijn niet van toepassing op diensten die zelf

met behulp van een techniek voor communicatie op afstand worden uitgevoerd wanneer deze diensten in één keer worden verleend en rechtstreeks door de communicatietechniek-exploitant worden gefactureerd. Niettemin moet de consument in ieder geval in kennis gesteld worden van het geografisch adres van de vestiging van de verkoper waar hij zijn klachten kan indienen.

De bevestiging t.a.v. de consument moet de vorm aannemen van een geschrift of voorkomen op een andere duurzame drager, ter zijner beschikking staand en voor hem toegankelijk. 3.2.1.1.3. Richtlijn inzake elektronische handel De lange lijst van informatieverplichtingen werd bovendien recentelijk aangevuld door de Richtlijn inzake elektronische handel. Dienstverleners worden er tegelijk onderworpen aan een algemene informatieverplichting, een informatieverplichting inzake commerciële communicatie en tenslotte een specifieke informatieverplichting van toepassing op contracten gesloten langs elektronische weg.

18 - 29/11/01

3.2.1.1.3.1. algemene informatieverplichting Krachtens Art. 5 van de Richtlijn inzake elektronische handel dienen dienstverleners, in aanvulling op de overige informatievoorschriften van het gemeenschapsrecht ten minste de volgende informatie gemakkelijk, rechtstreeks en permanent toegankelijk te maken voor de afnemers van de diensten en voor de bevoegde autoriteiten : a) de naam van de dienstverlener ; b) het geografisch adres waar de dienstverlener gevestigd is ;

c) nadere gegevens die een snel contact en een rechtstreekse en effectieve communicatie met de dienstverlener mogelijk maken, met inbegrip van diens elektronische postadres ;

d) wanneer een dienstverlener in een handelsregister of een vergelijkbaar openbaar register is ingeschreven, het handelsregister waar hij is ingeschreven en zijn inschrijvingsnummer, of een vergelijkbaar middel ter identificatie in dat register ;

e) wanneer een activiteit aan een vergunningsstelsel is onderworpen, de gegevens over de bevoegde toezichthoudende autoriteit ;

f) wat gereglementeerde beroepen betreft : - de beroepsvereniging of –organisatie waarbij de dienstverlener

is ingeschreven ; - de beroepstitel en de lidstaat waar die is toegekend ; - een verwijzing naar de beroepsregels die in de lidstaat van

vestiging van toepassing zijn en de wijze van toegang ertoe ; g) wanneer de dienstverlener een aan de BTW onderworpen activiteit

uitoefent, het identificatienummer zoals bedoeld in Art. 22, lid 1, van Zesde Richtlijn 77/388/EEG van de Raad van 17 mei 1977 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der lidstaten inzake omzetbelasting – Gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde : uniforme grondslag ;

h) indien de diensten van de informatiemaatschappij naar prijzen verwijzen, een duidelijke en ondubbelzinnige opname ervan met meer in het bijzonder de vermelding of belasting en leveringskosten inbegrepen zijn.

3.2.1.1.3.2. informatieverplichting inzake commerciële communicaties Commerciële communicaties die deel uitmaken van een dienst van de informatiemaatschappij, of een dergelijke dienst vormen, moeten, opnieuw in aanvulling op de overige info-voorschriften van het gemeenschapsrecht, aan volgende voorwaarden voldoen :

a) de commerciële communicatie moet duidelijk als dusdanig herkenbaar zijn ;

b) de natuurlijke of rechtspersoon voor wiens rekening de commerciële communicatie geschiedt, moet duidelijk te identificeren zijn ;

c) zijn verkoopbevorderende aanbiedingen, zoals kortingen, premies en geschenken, in de lidstaat waar de dienstverlener gevestigd is, toegestaan, dan moeten deze duidelijk als zodanig herkenbaar zijn en

19 - 29/11/01

moeten de voorwaarden om van deze aanbiedingen gebruik te kunnen maken, gemakkelijk te vervullen zijn en duidelijk en ondubbelzinnig worden aangeduid ;

d) zijn verkoopbevorderende wedstrijden en spelen in de lidstaat waar de dienstverlener gevestigd is, toegestaan, dan moeten deze duidelijk als zodanig herkenbaar zijn en moeten de deelnemingsvoorwaarden gemakkelijk te vervullen zijn en duidelijk en ondubbelzinnig worden aangeduid.

3.2.1.1.3.3. specifieke informatieverplichting voor contracten gesloten langs

elektronische weg Tot slot weze vermeld dat van de dienstverlener wordt verwacht dat hij in aanvulling op de overige informatievoorschriften van het Gemeenschapsrecht, behalve andersluidend beding tussen partijen die niet als consument handelen, op duidelijke, begrijpelijke en ondubbelzinnige wijze ten minste de volgende informatie verstrekt voordat de afnemer van de dienst zijn order plaatst43 :

a) de verschillende technische stappen om tot de sluiting van het contract te komen ;

b) uitsluitsel omtrent de vraag of het afgesloten contract door de dienstverlener zal worden gearchiveerd en of het toegankelijk zal zijn ;

c) de technische middelen waarmee invoerfouten opgespoord en gecorrigeerd kunnen worden voordat de order geplaatst wordt ;

d) de talen waarin het contract gesloten kan worden. Tevens moet de dienstverlener, behalve andersluidend beding tussen partijen die niet als consument handelen, aangeven welke gedragscodes hij onderschreven heeft en informatie geven over de manier waarop die codes langs elektronische weg geraadpleegd kunnen worden. De voorwaarden van het contract en de algemene voorwaarden van het contract moeten de afnemer op een zodanige wijze ter beschikking worden gesteld dat hij deze kan opslaan en weergeven. De eerste twee reeksen verplichtingen zijn evenwel niet van toepassing op contracten die uitsluitend via uitwisseling van elektronische post of vergelijkbare individuele communicatie worden gesloten. 3.2.1.1.4. “Particuliere gedragscodes” Tot zover de gedragsregels met reglementaire of wettelijke oorsprong. Een aantal gelijkaardige voorschriften kennen evenwel een meer “particuliere” oorsprong : zij worden voorafgaandelijk (of zelfs tijdens de onderhandelingen) overeengekomen tussen de aspirantcontractanten44 of worden binnen een bepaalde sector als leidraad opgenomen voor de leden. Dienstverleners die aan “community building” willen doen, bepalen niet zelden op voorhand de gedragscode (Code of Conduct) waaraan alle leden en onderhandelaars dienen te beantwoorden. Het zogenaamde lidmaatschap 43 Art. 10 van de Richtlijn inzake elektronische handel 44 Voorbeelden hiervan zijn : het gentleman’s agreement, de letter of intent.

20 - 29/11/01

van de Community wordt dan afhankelijk gesteld van een voorafgaandelijke aanvaarding van de op de site gepubliceerde gedragscode. De draagwijdte van deze gedragscodes zal dan in ruime mate afhankelijk zijn van de specifieke doelstellingen van de op gang zijnde (en komende) onderhandelingen. Het ontbreekt internauten die zich op het onderhandelingspad wagen zeker niet aan richtingaanwijzers. Vooral op het vlak van de voorafgaandelijke informatieverplichting worden zij, niet onterecht trouwens, in een steeds strakker keurslijf gedwongen. Trouwens, roekeloze internauten die zich van dit keurslijf trachten te ontdoen, wachten “afschrikwekkende” sancties. 3.2.1.2. Sancties bij inbreuken op de gedragscode voor Internauten Uit voorgaande afdeling blijkt duidelijk dat het ontbreekt aan een uniforme gedragscode voor Internauten. De set aan gedragsregels die op hen van toepassing is, varieert alnaargelang de hoedanigheid van de betrokkenen (consument of niet), het voorwerp van de transacties, het domein waarbinnen deze transacties zich situeren (financieel, farmaceutisch), het bestaan van sectoriële gedragscodes, de mate waarin betrokkenen zelf een gedragscode definiëren, … Dit amalgaam aan gedragsregels staat een uniforme sanctie regeling dan ook in de weg. Voor elke potentiële inbreuk dient te worden nagegaan welke de oorsprong van de gedragsregel is en of deze bron in één of andere sanctie voorziet. Veeleer dan een overzicht te brengen van alle potentiële inbreuken en de daaraan gekoppelde sanctie, werd ervoor geopteerd hierna aandacht te besteden aan de (pre-) contractuele informatieverplichting van internauten. Niet in het minst omdat de op til zijnde wetswijzigingen vooral hier zullen ingrijpen. Uit voorgaande paragrafen blijkt dat de informatieverplichting zich in alle fases van de onderhandelingen voordoet en nu eens wordt ingegeven door de algemene zorgvuldigheidsnorm, dan weer het voorwerp uitmaakt van een specifieke wettelijke verplichting. De verschaffing van verkeerde of onvolledige informatie bij de onderhandelingen brengt in de eerste plaats de pre-contractuele aansprakelijkheid van de betrokkene in het gedrang. Daarnaast wordt ook gesteld dat indien de wetgever een specifieke informatieverstrekking oplegt, met de opgave van een gedetailleerde lijst en de wijze van mededeling, de niet-nakoming ervan verhindert dat een geldig aanbod45 tot stand komt, of nog dat een vormvereiste van een plechtig contract niet werd nageleefd. Foutieve informatie 45 vb. Omdat de rechtsbekwaamheid om titularis te zijn van het subjectief recht om naar eigen goedvinden te contracteren ontbreekt wanneer de gebiedende rechtsregels m.b.t. de informatieverstrekking niet worden nageleefd.

21 - 29/11/01

Conform het gemeen recht stelt een onderhandelaar die foutieve informatie verstrekt zich bloot aan vorderingen op grond van bedrog, dwaling, incidenteel bedrog of culpa in contrahendo.46 De feitelijke gegevens die bepalend zijn voor de keuze van één of meer van deze vorderingen (het al dan niet aanwezig zijn van opzet in hoofde van de informatieverstrekker, en het al dan niet bestaan van een oorzakelijk verband tussen enerzijds, de verkeerde voorstelling voor zaken in hoofde van het slachtoffer en, anderzijds, de totstandkoming van het contract) zullen tevens de toepasselijke sanctie bepalen gaande van nietigverklaring van de overeenkomst tot aan de betaling van een schadevergoeding47. Virtuele onderhandelaars worden vandaag de dag op dezelfde wijze behandeld en er zijn geen indicaties dat dat in de nabije toekomst zal veranderen. Onvolledige informatie Onvolledige informatie geeft in wezen aanleiding tot dezelfde vorderingen als verkeerde informatie. De vraag naar de volledigheid van de verstrekte informatie wordt beantwoord in relatie tot het al dan niet bestaan van een “plicht tot spreken” in vergelijking met het referentiegedrag van een normaal zorgvuldig persoon geplaatst in dezelfde concrete situatie. Een aantal auteurs formuleerden eerder algemene regels in deze plicht tot spreken. Anderen wezen erop dat de verwijzing naar de goede huisvader de formulering van algemene regels in de weg staat.48 Virtuele onderhandelaars worden nu geconfronteerd met een veralgemening van de “plicht tot spreken”. Nationale (WHPC) en Europese regelgevers (Richtlijn inzake elektronische handel) stelden lijsten op van gegevens waarvan zij menen dat zij steeds moeten gemeld worden. Voor een analyse van de WHPC in dit verband, verwijzen wij graag naar de bijdrage van collega I. DEMUYNCK. Wat de Richtlijn inzake elektronische handel betreft : de lijst werd opgesteld en tevens de wijze waarop de mededelingen moeten geschieden. In al deze gevallen is de plicht tot spreken derhalve duidelijk aangegeven : aangaande de daarin opgenomen punten kan worden aangenomen dat er sprake is van een verplichting tot volledige informatie. De Richtlijn inzake elektronische handel eist van de lidstaten de invoering van een afschrikwekkend sanctieregime. Ons inziens beantwoordt de combinatie “culpa in contrahendo” en “leer der wilsgebreken” perfect aan de noden van de Europese regelgever. 3.2.2. Aanbod en aanvaarding

46 W. DE BONDT, Precontractuele aansprakelijkheid in Recht halen uit aansprakelijkheid, Postuniversitaire Cyclus Delva, 1992/1993, Mys & Breesch, 161 47 Zie voor een grondige analyse W. DE BONDT, o.c., 161 48 L. CORNELIS, La responsabilité précontractuelle, conséquence éventuelle du processus contractuel in T.B.B.R., 1990, 417

22 - 29/11/01

Een e-aanbod is een aanbod en derhalve “een door één van de partijen gedaan voorstel tot contracteren waarin alle voor de totstandkoming van de overeenkomst essentiële elementen aanwezig zijn zodat de andere partij om de overeenkomst te doen ontstaan alleen nog moet aanvaarden zonder iets te moeten te preciseren”49. Het aanbod moet tegelijk volledig en vast zijn. Een aanbod kan slechts volledig zijn indien het naast alle essentiële elementen ook de zogenaamde substantiële elementen bevat. Internetaanbieders worden, op verschillende niveau’s, geconfronteerd met een verzwaarde informatieverplichting: de WHPC omschreef de minimale inhoud die tekoopaanbiedingen aan consumenten moeten hebben, de Richtlijn elektronische handel legde een algemene informatieplicht op aan dienstverleners en een specifieke ingeval van contracten afgesloten langs elektronische weg. Een aantal auteurs menen dat deze bijkomende informatieverplichting mede bepalend is voor de evaluatie van de volledigheid van het aanbod en dus bij miskenning de totstandkoming van de overeenkomst verhindert. Zelfs indien deze visie juridisch-technisch verdedigbaar is 50, lijkt het ons op economisch en proces-economisch vlak geen positieve ontwikkeling. De Richtlijn inzake elektronische handel51 introduceerde deze informatieverplichting, in essentie, om economisch zwakkere partijen te beschermen. Situaties zijn denkbaar waarbij partijen, na intensieve negociatie, tot een “overeenkomst” komen zonder ooit de “imperatieve lijst van informatieverplichtingen” te hebben behandeld. Stellen dat, in voorkomend geval, er geen sprake is van een aanbod, zou wellicht ongewilde consequenties hebben: de ontstentenis van een overeenkomst daar waar partijen denken een perfecte deal te hebben gesloten. Ons inziens lijkt het aangewezen deze punten te behandelen als een zuivere pre-contractuele onderhandelingsverplichting en niet als een essentieel element van het aanbod. Op die manier kan een sanctieregeling 52worden uitgewerkt die meer aangepast is aan de concrete situatie. Tevens kan men zich de vraag stellen of een dergelijke stringente toepassing van de informatieverplichting aan “dubieuze” internetaanbieders niet de mogelijkheid verschaft om e-aanbiedingen om te tornen tot e-voorstellen, ten einde op die manier aan andere verplichtingen, zoals het openhouden van het aanbod, te ontsnappen. Een aanvaarding is dan weer de instemming met het aanbod van degene tot wie het aanbod gericht werd53. Kenmerkend voor een consensueel contract is dat deze instemming zowel expliciet als impliciet kan gebeuren. Tussen van elkaar verwijderde partijen komt deze aanvaarding traditioneel tot stand op het ogenblik dat de aanvaarding ter kennis van de aanbieder is gekomen, of hem redelijkerwijs ter kennis moet zijn gekomen54. Men kon dus perfect ingaan op een aanbod louter door het 49 Bijdrage van collega CLAESSENS. 50 Voor een analyse van de WHPC in dit verband verwijzen wij naar de bijdrage van collega I. DEMUYNCK. 51 De wijze waarop met deze problematiek werd omgegeaan in het kader van de WHPC, zal worden behandeld in een latere bijdrage in deze cyclus. 52 Men denke hierbij aan dwaling, bedrog en culpa in contrahendo… 53 R.KRUITHOF, H.BOCKEN, F.DE LY en B. DE TEMMERMAN, Overzicht van rechtspraak (1981-1992), Verbintenissenrecht, T.P.R, 1994, 312 54 Cass., 19juni 1990, Arr.Cass, 1989-90, 1332

23 - 29/11/01

versturen van een instemmende e-mail. In de nabije toekomst zal de wijze waarop de aanvaarding bij e-overeenkomsten kan geschieden, wellicht veranderen en dit onder impuls van artikel 11 van de Richtlijn inzake elektronische handel. 3.2.3 Plaats en tijdstip van de totstandkoming van e-overeenkomsten De plaats en het tijdstip van de totstandkoming van een overeenkomst verdient de nodige aandacht. Het tijdstip van contractvorming zal ondermeer determineren op welk ogenblik de bekwaamheid van de partijen moet worden beoordeeld55, wanneer aan de andere geldigheidsvereisten moet worden voldaan56of nog wanneer eigendom en risico over gaan bij een koop57, de termijnen voor vrijwaring of levering en tenslotte de toepasselijke verjaringstermijnen. De plaats van de contractvorming zal dan weer de bevoegde rechtbank aanduiden, naast (in een aantal gevallen) de van toepassing zijnde wetgeving. Tussen van elkaar verwijderde partijen komt de aanvaarding traditioneel tot stand op het ogenblik dat de aanvaarding ter kennis van de aanbieder is gekomen, of hem redelijkerwijs ter kennis moet zijn gekomen58. Het ogenblik van de aanvaarding bepaalt eveneens de plaats. Met de komst van artikel 11 van de Richtlijn inzake elektronische handel lijkt nu een wig te zijn gedreven tussen de “e-aanvaarding” en de traditionele aanvaarding van een overeenkomst op afstand. Daarnaast schijnen, inzake de totstandkoming, de one to one -electronische contracten, te worden gescheiden van deze die zijn ontstaan uit een one to all- aanbieding. Conform voormelde bepaling moeten lidstaten er immers voor zorgen dat, behalve andersluidend beding tussen partijen die niet als consument handelen, de volgende beginselen in acht worden genomen wanneer een afnemer van een dienst met behulp van technologische middelen zijn order plaatst: - de dienstverlener bevestigt zo spoedig mogelijk langs electronische weg de

ontvangst van de order van de afnemer59, - de order en het ontvangstbewijs worden geacht te zijn ontvangen, wanneer

deze toegankelijk zijn voor de partijen tot wie zij zijn gericht. Tevens wordt van de lidstaten verwacht dat zij ervoor zorgen dat de dienstverlener, behalve andersluidend beding tussen partijen die niet als consument handelen, de afnemer passende, doeltreffende en toegankelijke middelen ter beschikking stelt waarmee hij invoerfouten kan opsporen en corrigeren, voordat hij zijn order plaatst60. 55 J. ROODHOOFT en G. VAN MALDEREN, “Geldigheidsvoorwaarden”, in J.Roodhooft (ed.), Bestendig Handboek Verbintenissenrecht, Antwerpen, Kluwer, 200, II.4-29 56 J. ROODHOOFT en G. VAN MALDEREN, o.c., II.4-29 57 G.P.BUYLE en O.POELMANS, “Internet: quelques aspects juridiques”, D.I.T, 1996/2, 12 58 Cass., 19juni 1990, Arr.Cass, 1989-90, 1332 59 Deze verplichting valt niettemin weg indien het contracten betreft die uitsluitend via uitwisseling van elektronische post of vergelijkbare individuele communicatie worden gesloten. 60 Idem vorige voetnoot.

24 - 29/11/01

Voormelde wig is evenwel, slechts schijn en wel om de volgende redenen: Ten eerste verbindt de Richtlijn geen rechtsgevolgen aan de bevestiging van de ontvangst van het order. Conform het subsidiariteitsbeginsel staat het de lidstaten dan ook vrij de juridische consequenties daarvan te bepalen. Prima facie liggen hier twee opties voor. Het versturen van het ontvangstbewijs kan het tijdstip van de totstandkoming determineren en op deze wijze ingaan tegen de eerder vermelde stelling van het Hof van Cassatie inzake aanvaarding op afstand. Daarnaast kan het een simpele gedragsnorm uitmaken die kadert in de informatieplicht waaraan contractanten worden onderworpen en waarvan de niet-naleving kadert in de leer van de pre-contractuele aansprakelijkheid. Ook is het onduidelijk wie een aanbod doet aangezien enkel de term “order” wordt gehanteerd en dit begrip niet is gedefinieerd. Indien er een wig wordt gedreven dan zal het een nationale zijn en geen Europese. 4. Het bewijs van e-overeenkomsten Virtuele overeenkomsten kunnen hun plaats in het reële rechtsverkeer slechts opeisen voorzover zij kunnen bewezen worden. De ontstentenis van een geschrift in vaste vorm of een origineel document, alsmede de afwezigheid van een handgeschreven handtekening staan vaak een afdoende bewijsvoering in de weg.61 Voorliggende bewijsproblematiek, hoe wezenlijk ook voor virtuele rechtshandelingen, kwam, tot voor kort, zelden aan bod in rechterlijke uitspraken. Aangenomen wordt dat “dit te maken heeft met de uitdrukkelijke of stilzwijgende overeenstemming tussen communicatiepartners die van elektronische informatie- en communicatietechnologie gebruik maken, om inefficiënt informaticagebruik niet als juridisch argument te hanteren”.62 Doch, verwacht wordt dat het toenemend internetverkeer aanleiding zal geven tot een groeiend aantal rechterlijke tussenkomsten op het vlak van het bewijs. De Belgische regering speelde een zekere anticiperende rol bij de neerlegging van twee wetsontwerpen waarbij het ene de elektronische bewijsmiddelen introduceerde in de gerechtelijke procedure en het andere zich buigt over de digitale handtekening als authentificatiesysteem in een elektronische omgeving63.

61 P. VAN EECKE, Bewijsrecht en digitale handtekeningen : nieuwe perspectieven in Tendensen in het bedrijfsrecht, Kluwer, Antwerpen, 1999, 215. 62 P. VAN EECKE, o.c., 216 63 De analyse van deze wetgeving behoort niet tot het voorwerp van huidig referaat.

25 - 29/11/01

Het oogmerk van dit referaat op dit punt is tweeledig : de identificatie van nieuwe bewijsrechtelijke noden in een virtuele omgeving (i) en daarnaast analyse van de mate waarin de wet op de elektronische handtekening deze noden lenigt (ii). 4.1. Bewijsrechtelijke noden in een virtuele omgeving 4.1.1. Kenmerken van het Belgisch burgerlijk bewijssysteem 4.1.1.1. Een strak bewijssysteem … Reeds bij een prima facie analyse van het Belgisch burgerlijk bewijssysteem64 blijken volgende kenmerken : - een hoge graad van reglementering : er bestaat een beperkte lijst van, in

gerechtelijke procedures, erkende bewijsmiddelen. Art. 1316 B.W. heeft het over het schriftelijk bewijs, het bewijs door getuigen, de vermoedens, de bekentenis van partijen en de eed. Het Hof van Cassatie bevestigde inmiddels dat deze opsomming limitatief is.

- een hiërarchische ordening met aan de top ervan het schriftelijk bewijs:.

Vermeldenswaard hier is Art. 1341 B.W. stellende dat : “Een akte voor een notaris of een onderhandse akte moet worden opgemaakt van alle zaken die de som of de waarde van vijftienduizend frank te boven gaan, zelfs betreffende vrijwillige bewaargevingen ; het bewijs door getuigen wordt niet toegelaten tegen en boven de inhoud van de akten, en evenmin omtrent hetgeen men zou beweren voor, tijdens of sinds het opmaken te zijn gezegd, al betreft het ook een som of een waarde van minder dan vijftienduizend frank. Een en ander onverminderd hetgeen wordt voorgeschreven in de wetten betreffende de koophandel.” Voor het bewijs van wederkerige overeenkomsten zijn zoveel originelen vereist als er partijen zijn met onderscheiden belangen (Art. 1325 B.W.). Kopieën scheppen een feitelijke vermoeden, doch hebben op zich geen bewijskracht.65

- een aanzienlijke – doch geen absolute – waarderingsvrijheid voor de rechter

inzake de bewijswaarde van de voorgelegde bewijsmiddelen. Het staat de rechter in beginsel vrij om te beslissen welk gevolg hij zal verlenen aan de inhoud van de hem voorgelegde bewijsmiddelen. Tenzij wanneer het betrokken bewijsmiddel een wettelijke bewijswaarde heeft waardoor de rechter verplicht wordt het middel als voldoende bewijs te aanvaarden.

Elektronische rechtshandelingen, waarvan per definitie de papieren drager ontbreekt, kunnen zich moeilijker handhaven in deze omgeving van strikte bewijsregeling, waar geschriften essentieel blijken te zijn. 4.1.1.2. … met tal van uitzonderingen

64 De bewijsregels inzake strafrecht werden niet in overweging genomen. 65 Cass., 8 mei 1980, J.T., 1980, 577

26 - 29/11/01

Er is echter geenszins sprake van een absolute onmogelijkheid om elektronische documenten in een procedure aan te wenden. Ons stringente bewijssysteem erkent immers tal van situaties waardoor op een soepeler wijze aan bewijsvoering kan worden gedaan. De hierna beschreven situaties (de hierna opgenomen opsomming is zeker niet exhaustief. Zo zal het geschreven bewijs evenmin vereist zijn bij het begin van geschreven bewijs, bij onmogelijkheid, bij andersluidende overeenkomst.) betreffen enkel deze die de contractuele relatie “sensu strictu” bepalen. Zo werd de mate waarin fiscale en administratiefrechtelijke verplichtingen “elektronisch” kunnen worden nagekomen niet vermeld. 4.1.1.2.1. Rechtsfeiten Rechtsfeiten66 genieten het voordeel van de vrije bewijsregeling. De aanwezigheid van een bedrijf op het Internet, het feit dat zij informatie verstrekt, reclame voert, … zijn allemaal elementen die met alle mogelijke middelen kunnen bewezen worden. De rechter zal evenwel op soevereine wijze het aangevoerde bewijsmiddel op zijn merites beoordelen67. 4.1.1.2.2. Rechtshandelingen die de 15.000 BEF niet te boven gaan Conform Art. 1341 B.W. dient ter bewijs van rechtshandelingen die betrekking hebben op een bedrag of waarde kleiner dan 15.000 BEF geen geschrift te worden voorgelegd. Ook hier geldt het principe van de vrije bewijsvoering. Bestellingen van boeken of cd’s via het Internet kunnen dus, in beginsel, perfect bewezen worden via de voorlegging van elektronische mails. Evenwel dient ook hier de waarderingsvrijheid van de rechter inzake de bewijswaarde in acht te worden genomen. De rechter zal immers steeds soeverein oordelen over het gewicht van het hem voorgelegde elektronische bewijsmiddel. Twee elementen spelen hier derhalve een cruciale rol : de rechter en het gebruikte informatiesysteem. Informatiesystemen komen in alle maten en gewichten t.t.z. met diverse niveau’s van beveiliging en betrouwbaarheid. Het is dan ook aannemelijk dat rechters de bewijswaarde van het elektronisch bewijsmiddel laten afhangen van de betrouwbaarheid van het systeem. Dit veronderstelt enige vorm van vertrouwdheid met en kennis van het toegepaste informatiesysteem. Met deze opmerkingen zijn we dan beland bij de persoon van de rechter en diens rol bij de aanvaarding van elektronische bewijsmiddelen. Tot voor kort konden elektronische bewijsmiddelen immers o.a. omwille van de diversiteit ervan en de relatieve onbekendheid van de rechter met deze nieuwe technieken, bij de evaluatie ervan niet op veel vertrouwen rekenen bij de rechter. 4.1.1.2.3. Tussen handelaars Handelaars mogen zich inzake bewijs dan weer verlaten op Art. 25 van het Wetboek van Koophandel en de daarin vervatte vrijstelling van de bewijsregels uit het B.W. 66 Een rechtsfeit is een feit dat onafhankelijk van de wil van de betrokkene rechtsgevolgen teweeg brengt. 67 P. VAN EECKE, o.c., 222 ; R. STEENNOT, o.c., 671

27 - 29/11/01

Opnieuw moet evenwel worden gewezen op de cruciale van de rechter die ook hier beslist over de finale bewijswaarde van de aangevoerde bewijsmiddelen.68 Doorgaans gaan handelaars bewijsovereenkomsten aan waarin zij verklaren “elektronische documenten” eenzelfde bewijswaarde te geven als geschriften. Ook spreken zij vaak af geen verweermiddelen in te roepen die enkel gebaseerd zijn op het louter immateriële karakter van de berichten.69 4.1.1.2.4. Tussen handelaars en particulieren Particulieren kunnen zich ingevolge transacties met handelaars steeds beroepen op de burgerlijke bewijsregels en desgevallend verhinderen dat de handelaar tegen hen gebruik maakt van Art. 25 Wet van Koophandel. Ook hier moet men evenwel vaststellen dat particulieren met de handelaars bewijsovereenkomsten afsluiten waarin elektronische instrumenten als aanvaardbaar bewijsmiddel worden voorgesteld. Dergelijke oplossing is juridisch-technisch in lijn met de status van Art. 1341 B.W. dat in de regel niet van openbare orde is70. Deze vrijheid tot het maken van bewijsovereenkomsten is echter geenszins absoluut : Art. 32, 18°, van de WHPC verbiedt immers clausules die het gebruik van bewijsmiddelen beperkt of uitsluit in overeenkomsten tussen verkopers en consumenten door ze als onrechtmatig beding te bestempelen. Uit voorgaande analyse blijkt dat “elektronische documenten” zelfs in een traditioneel juridisch kader, een aanzienlijke rol kunnen spelen. De nood is (of moet men nu zeggen “was”) evenwel hoog daar waar een geschift, een handtekening of een origineel werd geëist. Om deze reden volgt nu een aantal paragrafen over hoe een “elektronisch document” zich tot elk van die drie elementen verhoudt. 4.1.2. Plaats van het elektronisch document in het bewijssysteem 4.1.2.1. Het geschrift Het schriftelijk bewijs kreeg haar plaats aan de top van de bewijsrechtelijke hiërarchie in de eerste plaats door Art. 1341 B.W. op grond waarvan : “Een akte voor een notaris of een onderhandse akte moet worden opgemaakt van alle zaken die de som of de waarde van vijftienduizend frank te boven gaan, zelfs 68 Zie P.VAN EECKE, o.c., 226 69 Zie P.VAN EECKE, o.c., 227 70Cass. 30 januari 1947, Arr.Cass., 1947, 22; Cass.30 september 1948, Arr.Cass., 1948, 449; Cass. 20 juni 1957, Arr.Cass., 1957, 885; Cass. 24 juni 1994, Arr.Cass., 1994, 661;

28 - 29/11/01

betreffende vrijwillige bewaargevingen ; het bewijs door getuigen wordt niet toegelaten tegen en boven de inhoud van de akten, en evenmin omtrent hetgeen men zou beweren voor, tijdens of sinds het opmaken te zijn gezegd, al betreft het ook een som of een waarde van minder dan vijftienduizend frank. Een en ander onverminderd hetgeen wordt voorgeschreven in de wetten betreffende de koophandel.” Een plaats die weliswaar met de opkomst van de nieuwe techniek enigzins werd betwist71 en waarin (4.2) een antwoord op wordt geformuleerd. Sommige auteurs beroepen zich hiervoor op het verminderde belang van Art. 1341 B.W. in gevallen waar “het absoluut onmogelijk bleek” om een geschrift op te stellen. Naast Art. 1341 B.W. zijn er diverse specifieke wettelijke bepalingen die voorzien in de eis van een geschrift.72 Het begrip “akte” wordt door de wetgever niet gedefinieerd, doch algemeen wordt aanvaard dat het gaat om een eigenhandig ondertekend geschrift dat door partijen werd opgemaakt om tot bewijs te dienen van een rechtshandeling.73 De term “geschrift” wordt evenmin gedefinieerd zodat het ook hier aan de rechtsleer is om te bepalen wat de essentiële kenmerken van een geschrift uitmaken. In de internetcontext duiken regelmatig twee interpretaties op die elk toelaten het elektronisch document als geschrift te aanzien : de extensieve interpretatie en de functionele interpretatie. Daarnaast blijven andere auteurs steevast de mening toegedaan dat elektronische documenten geen geschrift kunnen uitmaken. Auteurs die een extensieve interpretatie vooropstellen, refereren aan een geschrift als aan “een vastlegging van karakters, die een boodschap bevatten en die ontcijferd en begrepen kunnen worden dankzij een daartoe geëigend procédé in een voor de mens begrijpelijke taal”74. De functionele benadering focust dan weer op de kenmerken van een geschreven de documenten die de bewijswaarde ervan rechtvaardigen : de integriteit, de leesbaarheid en de stabiliteit75. Ervan wordt uitgegaan dat “ook elektronische documenten deze eigenschappen bezitten, zodat het niet langer aanvaardbaar is voor te houden dat de nieuwe technieken de afwezigheid van een geschreven bewijs met zich meebrengen”76. Diverse andere auteurs blijven evenwel de mening toegedaan dat een elektronisch document, hoe betrouwbaar ook, geen geschrift kan uitmaken.77 Een geschrift is een noodzakelijke voorwaarde om te komen tot een akte, doch geen afdoende voorwaarde. Een akte vereist evenzeer een eigenhandige handtekening. 71 M. FONTAINE, La preuve des actes juridiques et les techniques nouvelles, in La Preuve, Colloque UCL, mars 1987. 72 vb. de opstelling van een testament 73 W. VAN GERVEN, o.c., 74 R. STEENNOT, o.c., 671 75 R. STEENNOT, o.c., 671 en verwijzingen aldaar 76 E. DAVIO, “Preuve et Certification sur Internet” in T.B.H., 1997, 662 77 R. MOUGENOT, Droit des obligations in La Preuve, Brussel, Larcier, 1997, 236

29 - 29/11/01

4.1.2.2. De eigenhandige handtekening De handtekening heeft een tweeledige functie : de authentificatie van de auteur en de bevestiging van het feit dat de auteur de inhoud van het geschrift goedkeurt. Slechts de eigenhandig geschreven handtekening kwam aldus het Hof van Cassatie hiervoor in aanmerking78. 4.1.2.3. Het origineel Art. 1325 B.W. eist bij wederkerige overeenkomsten evenveel originelen als partijen met een onderscheiden belang. De vereiste van het origineel veronderstelt dan weer dat alle partijen het document moeten ondertekenen. 4.2. De impact van de wet op de elektronische handtekening 4.2.1. Uitgangspunt De regering boog zich over de e-bewijsproblematiek en kwam uiteindelijk tot de “Wet van 20 oktober 2000 tot invoering van het gebruik van telecommunicatiemiddelen en van de elektronische handtekening in de gerechtelijke en de buitengerechtelijke procedure”.79 De weg van wetsontwerp naar wet was lang80.

78 Cass. 28 juni 1982, R.C.J.B., 1985, 57 79 B.S., 12 dec. 2000, 46298 - 46299 80 Historiek : 1. Initieel wetsvoorstel Het initiële wetsvoorstel werd ingediend door de heer Geert Bourgeois op de gewone zitting van de Belgische Kamer van Volksvertegenwoordigers op 15 april 1998. De tekst van dit eerste voorstel werd integraal en ongewijzigd overgenomen op de buitengewone zitting van de Belgische Kamer van Volksvertegenwoordigers op 4 augustus 1999. Dit eerste voorstel hield in dat een artikel 2281 aan het B.W. zou worden toegevoegd, en dat de artikelen 32, 52 en 863 Ger. Wb. zouden worden gewijzigd en/of aangevuld. 2. Amendementen Op de zitting van 29 februari 2000 werd amendement nr. 1 ingediend door de heer Bourgeois dat een aanvulling voorzag aan het eerste lid van het nieuwe artikel 2281 B.W. Op de zitting van 15 mei 2000 werden amendementen nummers 2 (wijziging eerste lid, vervanging tweede lid en toevoegen van een derde lid artikel 2281 B.W.), 3 (verdere wijziging en aanvulling artikel 32 Ger. Wb.), 4 (verdere wijziging en aanvulling artikel 52 Ger. Wb.) en 5 (verdere wijziging artikel 863 Ger. Wb.) ingediend door de heer Bourgeois. Op de zitting van 6 juni 2000 werden amendementen nummers 6 (verdere wijziging artikel 32 Ger. Wb.), 7 (verandering volgorde artikel 32 Ger. Wb.), 8 (verdere wijziging van artikel 52 Ger. Wb.) en 9 (aanvulling van het wetsvoorstel met bepaling m.b.t. inwerkingtreding) ingediend door de heer Bourgeois, nummer 10 (wijziging van het artikel m.b.t. de inwerkingtreding) door de regering en nummer 11 (aanpassing artikel m.b.t. inwerkingtreding conform amendement nummer 10) opnieuw door de heer Bourgeois. Op de zitting van 13 juni 2000 werd amendement nummer 12 door de regering ingediend volgens hetwelk een artikel 1bis aan de wet diende te worden toegevoegd. Dit artikel 1bis voorziet in een aanvulling van artikel 1322 B.W. Op de zitting van 13 juni 2000 amendement nr. 13 van de regering houdende opnieuw een wijziging van het artikel 6 van het wetsvoorstel m.b.t. de inwerkingtreding van de wet. Op de zitting van 20 juni 2000 werd amendement nummer 14 ingediend door de heer Bourgeois volgens hetwelk artikel 1bis van het wetsvoorstel moet worden gewijzigd: de door de regering voorgestelde aanvulling van artikel 1322 moet nog verder aangevuld worden.

30 - 29/11/01

De Belgische wetgever was trouwens voorafgegaan door de Europese op 13 december 1999 Richtlijn 1999/93/EG aannam betreffende een gemeenschappelijk kader voor elektronische handtekeningen81. Bij wijze van voorgerecht volgen hierna de zeven peilers van deze Richtlijn : - de juridische erkenning van de elektronische handtekening ;

- het vrij verkeer binnen de Unie van goederen en diensten i.v.m. elektronische handtekening ;

- de aansprakelijkheid ; - het technologisch neutraal kader ;

- het toepassingsgebied onderworpen aan de wilsautonomie en de contractuele vrijheid ;

- de gegevensbescherming. De uiteindelijke wet bevat slechts een gering aantal artikelen (zeven in totaal), doch haar impact is er niet minder groot om. Het oogmerk van de wet op de elektronische handtekening is duidelijk “de bewijsregels van het Burgerlijk Wetboek aan te passen aan de noden van de moderne informatiemaatschappij en meer bepaald aan elektronische uitwisseling en bewaring van gegevens, zonder echter de essentiële principes van ons bewijsrecht fundamenteel te hervormen”.82 Gewezen werd op de omstandigheid dat ondanks een ruime interpretatie van de notie “geschrift”, de handtekening een “met de hand aangebrachte markering van de naam” veronderstelde, zodat het zonder wetswijziging onmogelijk bleef elektronische documenten als onderhandse akten te beschouwen. Voorts werd benadrukt dat elektronische bewijsmiddelen bleven lijden onder de toppositie van de onderhandse akten en dat aan een originele onderhandse akte meer waarde werd gehecht dan aan een afschrift van de onderhandse akte. Bij het zoeken naar een oplossing zijn de redacteuren van de diverse wetsontwerpen er terecht van uitgegaan dat de authenticiteit van de rechtshandeling het belangrijkste element is inzake het bewijs van verbintenissen uit overeenkomst.

Op de zitting van 30 juni 2000 werd door de heer Bart Somers namens de Commissie voor de Justitie verslag uitgebracht. Op diezelfde datum werd een nieuw wetsvoorstel ingediend dat de tekst bevat zoals die door de Commissie werd aangenomen. Op de zitting van 6 juli 2000 werd die tekst aangenomen door de plenaire vergadering en doorgezonden aan de senaat. Het wetsvoorstel werd door de Senaat niet geëvoceerd op 12 oktober 2000. 81 Richtlijn 1999/93/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 December 1999 betreffende een gemeenschappelijk kader voor elektronische handtekeningen, PB. L13/12, 19 januari 2000 (hierna Richtlijn elektronische handtekening). 82 Zie Verslag namens de commissie voor de justitie uitgebracht door de heer Bart Somers bij wetsvoorstel tot introductie van nieuwe telecommunicatiemiddelen in de gerechtelijke en de buitengerechtelijke procedure, Parl. Stukken Kamer, 2e zitting van de 50e zittingsperiode, 0038/008, 48 p.

31 - 29/11/01

In die optiek poneerden zij dat technieken die de authenticiteit van de informatie op een elektronisch medium konden waarborgen eenzelfde bewijskracht moest worden toegekend 83. 4.2.1.1. Het elektronisch document als geschrift Aandacht werd besteed aan de drie functionele kwaliteiten die aan het papieren document haar doorslaggevende waarde toekende : onveranderlijkheid, leesbaarheid en stabiliteit84, vastgesteld werd dat ook een zuiver elektronisch document die kenmerken kan bieden en het derhalve het statuut van geschrift in de zin van het B.W. toegekend moest krijgen. Waar de onveranderlijkheid in een traditionele context wordt verzekerd door de papieren drager, gebeurt dit in een elektronische omgeving door de gebruikte programmatuur zoals een digitale handtekening. Papieren documenten vervullen de voorwaarde van de leesbaarheid door het simpele feit dat ze zijn opgesteld in een taal (woordenschat en grammatica) en in een grafische symboliek (geschrift) die voor het menselijk begrip toegankelijk is. De leesbaarheid in een elektronische omgeving kan gewaarborgd worden indien de informaticadrager een medium is dat de opgeslagen gegevens onder een leesbare vorm kan weergeven. De vereiste van stabiliteit refereert aan het feit dat de inhoud van het geschrift definitief moet zijn vastgelegd op het moment van het opstellen. Met andere woorden de duurzaamheid van de inhoud moet worden gegarandeerd. De verplaatsing van de ene drager naar de andere is minder relevant. 4.2.1.2. De handtekening Onderzocht werd of de definitie van handtekening ook in een elektronische omgeving kan standhouden. Hiertoe werd opnieuw aandacht besteed aan de functionele aspecten van de handtekening. Met name de identificatie van de ondertekenaar en van de wilsuiting van die laatste om zich de inhoud van de akte waarnaar de handtekening verwijst, toe te eigenen. De redacteuren kwamen ook hier tot de conclusie dat de elektronische handtekening deze doelstellingen perfect kan bereiken. Vooral indien de Uncitral definitie van elektronische handtekening wordt weerhouden: “Signature means any symbol used, or any security procedure adopted

83 Zie Verslag namens de commissie voor de justitie uitgebracht door de heer Bart Somers bij wetsvoorstel tot introductie van nieuwe telecommunicatiemiddelen in de gerechtelijke en de buitengerechtelijke procedure, Parl. Stukken Kamer, 2e zitting van de 50e zittingsperiode, 0038/008, 48 p. 84 Zie Verslag namens de commissie voor de justitie uitgebracht door de heer Bart Somers bij wetsvoorstel tot introductie van nieuwe telecommunicatiemiddelen in de gerechtelijke en de buitengerechtelijke procedure, Parl. Stukken Kamer, 2e zitting van de 50e zittingsperiode, 0038/008, 48 p.

32 - 29/11/01

by [or on behalf of] person with the intent to identify that person and to indicate that person’s approval of the information to which the signature is appended”.85 4.2.1.3. Het origineel Het Burgerlijk Wetboek kent aan een origineel geschrift meer waarde toe dan een kopie van dit geschrift. Zo bepaalt huidig Art. 1334 dat een kopie slechts als bewijsmiddel kan dienen indien het origineel nog kan worden voorgelegd. Art. 1325 vereist dat bij wederkerige overeenkomsten er evenveel originele geschriften zijn opgemaakt dan er partijen met onderscheiden belangen zijn. Wat is het verschil tussen het origineel van een onderhandse akte en een kopie ervan ? Het verschil ligt hierin dat op de originele akte rechtstreeks met de hand de handtekening is aangebracht. Als de akte, inclusief de handtekening gekopieerd wordt, is ze niet meer origineel omdat op deze kopie niet rechtstreeks met de hand de handtekening is geschreven. In een traditionele, op papier gebaseerde omgeving, wordt de handtekening aangebracht op de drager, m.a.w. op het papieren document. Het is uiteraard technisch mogelijk om de inhoud van de akte inclusief de handtekening te kopiëren naar een andere drager maar in dat geval heeft men geen originele akte meer. Als men met papieren documenten werkt, is voor elk origineel een nieuwe handtekening nodig. In een digitale omgeving is dat anders. De handtekening is namelijk niet meer verbonden met de drager maar rechtstreeks met de inhoud. Als men de inhoud en de handtekening overbrengt naar een andere drager, verandert dit niets aan het origineel karakter. Dat komt omdat de elektronische handtekening losstaat van de drager. De handtekening is in dit geval het resultaat van een verwerking van de inhoud van de akte. Aan de hand van dat resultaat kan men de identiteit van de ondertekenaar nagaan en bovendien controleren of niets aan de inhoud van de akte is gewijzigd. Niets belet om de inhoud van de akte en de handtekening over te brengen naar een andere drager. Die migratie brengt geen enkel verlies van originaliteit mee. In het licht van bovenstaande analyse86 heeft de wetgever ervoor geopteerd om het principe van de wettelijkheid van de bewijsmiddelen en de voorrang van het geschrift vastgelegd in Art. 1341 B.W. te behouden en tegelijk, door middel van een functionele benadering van de begrippen geschrift, handtekening en origineel, de bestaande regels zodanig te herzien dat ze als het ware geopend worden voor de bewijsmiddelen die voortkomen uit de nieuwe informatica-technologieën. 4.2.2. De inhoud

85 UNCITRAL, Report of the working group on elektronic commerce on the work of its thirty-second session, Vienna, 19-30 januari 1998, p 10 86 Zie Verslag namens de commissie voor de justitie uitgebracht door de heer Bart Somers bij wetsvoorstel tot introductie van nieuwe telecommunicatiemiddelen in de gerechtelijke en de buitengerechtelijke procedure, Parl. Stukken Kamer, 2e zitting van de 50e zittingsperiode, 0038/008, 48 p.

33 - 29/11/01

De Wet van 20 oktober 2000 op de elektronische handtekening valt uiteen in twee luiken : de wijzigingen van het Burgerlijk Wetboek en de wijzigingen van het Gerechtelijk Wetboek. 4.2.2.1. De wijzigingen van het Burgerlijk Wetboek 4.2.2.1.1. Aanvulling van Art. 1322 B.W. Luidens de wet op de elektronische handtekening wordt een nieuw lid toegevoegd aan Art. 1322 B.W. waarin het volgende wordt bepaald : “Kan, voor de toepassing van dit artikel, voldoen aan de vereiste van een handtekening, een geheel van elektronische gegevens dat aan een bepaalde persoon kan worden toegerekend en het behoud van de integriteit van de inhoud van de akte aantoont.” Deze aanvulling creëert inzake onderhandse akten de mogelijkheid om aan bepaalde elektronische technieken van authentificatie een gelijke juridische waarde toe te kennen als deze van een klassieke, met de hand rechtstreeks op een geschrift aangebrachte handtekening. Tevens wordt hierdoor mogelijk gemaakt dat ook een elektronisch ondertekend document als een originele akte kan worden beschouwd. Evenwel dient erop gewezen te worden dat het vernieuwde Art. 1322 B.W. slechts een mogelijkheid tot gelijkschakeling inhoudt, en geenszins een verplichting. Het komt de rechter nog steeds toe te beslissen of hij de betrokken gegevens zal beschouwen als een handtekening of niet. Art. 1322 B.W. vergt van de rechter een drievoudige oefening : nagaan of het een geheel van elektronische gegevens betreft dat aan een bepaald persoon kan worden toegerekend ; nagaan of het behoud van de integriteit van de inhoud van de akte is aangetoond en tenslotte –in functie van de twee voorgaanden- beslissen over de gelijkstelling met de klassieke handtekening. De Memorie van Toelichting bevat een omstandige analyse van de reden en wijze van wijziging van Art. 1322 B.W.87 “In de huidige stand van de wetgeving komt het derhalve de rechter nog steeds toe de gelijkschakeling in een concreet geval niet door te voeren. Voorzien wordt dat de manoeuvreerruimte van de rechter in dit verband zal beperkt worden. Deze bepaling werd immers verbonden met het wetsontwerp betreffende de werking van de certificatiedienstverleners met het oog op het gebruik van elektronische handtekeningen. In dit wetsontwerp somt men specifieke technische regels op die, als 87 Zie Verslag namens de commissie voor de justitie uitgebracht door de heer Bart Somers bij wetsvoorstel tot introductie van nieuwe telecommunicatiemiddelen in de gerechtelijke en de buitengerechtelijke procedure, Parl. Stukken Kamer, 2e zitting van de 50e zittingsperiode, 0038/008, 48 p.

34 - 29/11/01

ze vervuld zijn, ambtshalve leiden tot de erkenning van de juridische waarde van handtekening aan de elektronische handtekeningen, die worden gedefinieerd als elektronische gegevens die zijn vastgehecht aan of logisch geassocieerd zijn met andere elektronische gegevens en die worden gebruikt als middel voor authentificatie. De wetswijziging is van toepassing op alle onderhandse akten voorzover er geen specifieke wetgeving geldend is. De rechtsspreuk “lex specialis derogat lex generalis” indachtig, wordt er dus niet geraakt aan de specifieke bepalingen omtrent het bewijs of de vormvoorschriften van bepaalde verbintenissen uit overeenkomst zoals deze in het Burgerlijk Wetboek zelf of in specifieke regelgeving zijn vastgelegd. Deze beperking wordt in het artikel duidelijk gemaakt door de woorden “voor de toepassing van dit artikel” in te lassen. Dat de rechter in het geval van een onderhandse akte elektronische gegevens als een geldige handtekening kan beschouwen, betekent niet dat voor de toepassing van alle mogelijke rechtsregels nu opeens elektronische handtekeningen mogelijk zijn. In de meeste gevallen zullen die rechtsregels bijkomende voorwaarden opleggen. Die bijkomende voorwaarden kunnen vaak enkel worden vervuld indien met papieren documenten wordt gewerkt. Een elektronische handtekening is dan natuurlijk uitgesloten, tenzij de rechtsregels in dat verband worden aangepast. Zo blijven de bepalingen van Art. 970 en volgende van het Burgerlijk Wetboek omtrent het holografisch testament, bijvoorbeeld, waarbij een testament “met de hand van de erflater geschreven, gedagtekend en ondertekend” moet zijn, onverkort gelden. De regels voor het opstellen van een cheque, een orderbriefje of een wisselbrief opgelegd door het Verdrag van Genève van 7 juni 1930 blijven evenzeer onaangetast. Zonder bijkomende aanpassingen is namelijk volgens dat verdrag geen elektronische cheque, een elektronisch orderboekje of een elektronische wisselbrief mogelijk. Verder wordt er evenmin geraakt aan de verplichting van Art. 1326 van het Burgerlijk Wetboek waarin staat dat in het geval van een eenzijdige verbintenis de onderhandse akte door degene die zich verbindt, met de hand moet worden geschreven of dat althans zijn handtekening moet worden voorafgegaan door een met de hand geschreven vermelding “goed voor” of “goedgekeurd”. In het kader van Art. 1326 zal men dus voorlopig een papieren drager moeten blijven gebruiken. Evenmin wordt geraakt aan Art. 1328 van het Burgerlijk Wetboek waarin wordt bepaald dat de onderhandse akte ten aanzien van derden een vaste datum verkrijgt, onder meer door de registratie ervan. Hoewel momenteel nog geen “elektronische” registratie mogelijk is, mag worden verwacht dat in de nabije toekomst initiatieven zullen worden genomen om dit wèl mogelijk te maken. Het begrip “elektronische handtekening” is een algemeen begrip waaronder verscheidene technische mechanismen vallen die vatbaar zijn voor de erkenning van de juridische waarde van de handtekening in de mate waarin zij verschillende functies eigen aan deze kunnen vervullen. Momenteel is de meest bekende techniek die van de “digitale” of “numerieke” handtekening, gebaseerd op asymmetrische cryptografie. De omschrijving van het voorgestelde artikel is echter niet beperkt tot het procédé van de “digitale” handtekening om nieuwe technieken de kans te geven zich te

35 - 29/11/01

ontwikkelen. Tevens wordt hierdoor het risico vermeden dat het Burgerlijk Wetboek te pas en ten onpas moet worden gewijzigd. In de eerste plaats wordt als voorwaarde voor de erkenning van een elektronische handtekening gesteld dat deze aan een bepaalde persoon moet kunnen worden toegerekend. De identificatie- en toeëigeningsfunctie van de handtekening zijn inderdaad fundamentele eisen die telkens opnieuw in de rechtspraak en de rechtsleer worden teruggevonden 88. Net zoals dit bij de handgeschreven handtekening het geval is, wordt dus door het plaatsen van de elektronische handtekening een vermoeden van ondertekening bekomen, dit wil zeggen een vermoeden dat een bepaalde persoon de wil had om zich te binden aan de inhoud van de akte. Een elektronische handtekening kan daarenboven enkel juridisch erkend worden indien deze de integriteit van de inhoud van de onderhandse akte aantoont. Uit de rechtspraak en de rechtsleer blijkt immers dat een bestaansfunctie van de handtekening is om de integriteit van de inhoud van de onderhandse akte te waarborgen. Om te vermijden dat in het Burgerlijk Wetboek een totaal nieuw concept als “document” of “informatie” zou moeten worden ingevoerd, waardoor de samenhang van het wetboek in het gedrang zou kunnen komen, raakt de wet niet aan het begrip “geschrift”. Dat begrip is nergens in het Burgerlijk Wetboek uitdrukkelijk gedefinieerd maar de rechtspraak en de rechtsleer zijn het er in groeiende mate over eens dat een ruime interpretatie aangewezen is en dat niet enkel een handgeschreven of gedrukte tekst op een papieren drager als een “geschrift” moet worden beschouwd. Evenmin wordt er geraakt aan de klassieke rechtspraak en rechtsleer omtrent het originaliteitskarakter van een onderhandse akte. Het distinctief element tussen origineel en kopie in een papieren wereld is inderdaad het feit of het geschrift voorzien is van een handtekening en niet de originaliteit van de drager 89. De handtekening vervult hier de rol van bewaarder van de integriteit van de informatie. Door zijn handtekening te plaatsen geeft men te kennen dat men zich bindt door de informatie zoals die op dat moment vertoond is. Indien een geschrift voorzien van een kopie van een handtekening wordt voorgelegd, kan de integriteit van de informatie niet meer worden gewaarborgd. Indien nu in een elektronische omgeving dezelfde integriteitswaarborgen kunnen worden vervuld als in een papieren omgeving door de originele handtekening, dan moet aan deze elektronische documenten dezelfde juridische waarde worden toegekend als aan een origineel geschrift. Net zoals dit in een papieren omgeving het geval is, oordeelt de rechter of een elektronisch bewijsstuk al dan niet van een elektronische handtekening voorzien is, en hij dit bijgevolg als onderhandse akte in de bewijsprocedure zal aanvaarden of slechts als gewoon geschrift. 88 Zie bijvoorbeeld Cass. 28 juni 1982, RCJB 1985, 57, noot M. VAN QUICKENBORNE 89 “La copie se distingue de l’original par la circonstance qu’elle constitue une transcription non signée.”, H. De Page, Traité, T.III, blz. 724; N. Verheyden-Jeanmart, Droit de la preuve, éd. Larcier, 1991, blz. 201; Cass. 28 juni 1982, RCJB 1985, blz. 57 met noot M. VAN QUICKENBORNE

36 - 29/11/01

De bepalingen van Art. 1323 en 1324 van het Burgerlijk Wetboek blijven vanzelfsprekend ten volle gelden waarbij degene tegen wie men zich op een onderhandse akte beroept, deze zijn “elektronisch” schrift en zijn “elektronische” handtekening kan ontkennen. Een gerechtelijk onderzoek naar de echtheid ervan zal worden bevolen en uitgevoerd volgens de procedure van Art. 883 en volgende van het Gerechtelijk Wetboek.” 4.2.2.1.2. Invoering van nieuw artikel 2281 B.W. Het nieuwe artikel 2281 B.W. stelt dat : “Wanneer een kennisgeving schriftelijk dient te gebeuren om door de kennisgever te kunnen worden aangevoerd, wordt ook een kennisgeving per telegram, telex, telefax, elektronische post of enig ander telecommunicatiemiddel dat resulteert in een schriftelijk stuk aan de zijde van de geadresseerde, als een schriftelijke kennisgeving beschouwd. Hetzelfde geldt wanneer de kennisgeving slechts daarom niet in een schriftelijk stuk resulteert aan de zijde van de geadresseerde omdat deze een andere wijze van ontvangst hanteert. De kennisgeving gaat in bij ontvangst ervan in de vormen genoemd in het eerste lid. Ontbreekt een handtekening in de zin van artikel 1322, dan kan de geadresseerde de kennisgever zonder onnodig uitstel verzoeken om een origineel ondertekend exemplaar na te zenden. Doet hij dit niet zonder onnodig uitstel, of gaat de kennisgever zonder onnodig uitstel op dit verzoek in, dan kan de geadresseerde het ontbreken van de handtekening niet aanvoeren.”90 4.2.2.2. De wijzigingen van het Gerechtelijk Wetboek De bespreking van de wijzigingen aan het Gerechtelijk Wetboek vallen buiten de limieten van voorliggend referaat. 4.2.3. Conclusie Voorliggende wet is in principe de helft van een set van twee. De adoptie van nieuwe wetgeving met betrekking tot de certificatieautoriteiten ligt in het verschiet: het wetsontwerp terzake werd reeds lang geleden ingediend. Op de Ministerraad van 30 mei 1997 nam men een principiële beslissing te komen tot een juridisch kader voor de digitale handtekening. Op de Ministerraad van 12 juni 1998 werd een Voorontwerp van Wet betreffende de werking van de erkende certificatie-autoriteiten met het oog op het gebruik van digitale handtekeningen vastgelegd en deze wordt systematisch aangepast en bijgewerkt. De definitieve tekst ligt evenwel nog niet vast. Hierdoor werkt de wet op de elektronische handtekening slechts op halve slagkracht. Inderdaad de gelijkschakeling van de elektronische handtekening met de “traditionele” handtekening, hangt vandaag de dag nog steeds af van de welwillendheid van de rechter. Voorzien wordt dat, met de adoptie van de nieuwe wet, de digitale handtekening zal opgevoerd worden als de stand-in van de

90 Een grondige analyse van dit artikel wordt u bezorgd in latere bijdragen.

37 - 29/11/01

“klassieke” handtekening en wel op zo’n danige manier dat aan de digitale handtekening een wettelijke bewijswaarde zal worden toegekend. De eerste stap in de goede richting werd gezet, de weg is echter nog lang…. 5. Conclusie Bij wijze van conclusie rest ons nog de hoop uit te spreken dat voorliggende bijdrage haar doel heeft bereikt en enigszins heeft kunnen overtuigen dat contracteren via internet geen risicovolle ontdekkingsreizen in de jungle zijn.